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Sensibilidades jurdicas, saber e poder:

bases culturais de alguns aspectos do direito brasileiro
em uma perspectiva comparada*
Roberto Kant de Lima
Departamento de Antropologia/UFF
Aquele sentimento de justia que mencionei acima a que chamarei, ao deixar
paisagens mais conhecidas na direo de lugares mais exticos, de sensibilidade
jurdica , portanto, o primeiro fator que merece a ateno daqueles cujo
objetivo falar de uma forma comparativa sobre as bases culturais do direito. Pois
essas sensibilidades variam, e no s em graus de definio; tambm no poder
que exercem sobre os processos da vida social, frente a outras formas de pensar
e sentir (dizem que, ao deparar-se com as leis antipoluio, a Toyota contratou
mil engenheiros e a Ford mil advogados); ou nos seus estudos e contedos
especficos. Diferem, e profundamente, nos meios que utilizam nos smbolos
que empregam, nas estrias que contam, nas distines que estabelecem
para apresentar eventos judicialmente. possvel que fatos e leis existam
universalmente; mas sua polarizao provavelmente no (GEERTZ, Clifford. O
saber local: fatos e leis em uma perspectiva comparativa. In: ____. O Saber Local:
novos ensaios em antropologia interpretativa. 8. ed. Petrpolis: Vozes, 2006. p.
261, 262; grifo meu).
Introduo: a pesquisa
Neste artigo, irei discutir alguns dos resultados de pesquisas que venho realizando
nos ltimos 20 anos, referentes compreenso e aplicao deste conceito
sensibilidade jurdica a diferentes contextos jurdicos ocidentais. Evidentemente,
seguirei aqui os passos de tantos pesquisadores que me precederam. Entretanto,
com o passar dos anos, fui lentamente chegando a algumas concluses, que me
levam a propor alternativas e correes nas proposies que tanto eu como outros
fizemos sobre as questes em pauta, pois as etnografias realizadas, embora inspiradas
nessas discusses, foram abrindo portas para que outros aspectos das sensibilidades
jurdicas ocidentais se explicitassem.
Inicialmente, devo recapitular os passos da pesquisa; depois, apresentar os
dados etnogrficos construdos e apontar as insuficincias de alguns aspectos dos
modelos tericos interpretativos vigentes; finalmente, propor outros modelos,
de maior potencial interpretativo, cuja crtica, certamente, no tardar.
Anurio Antropolgico/2009 - 2, 2010: 25-51
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Sensibilidades jurdicas, saber e poder
A curiosidade pelas sensibilidades jurdicas ocidentais se iniciou, para mim,
de forma bastante ingnua para um antroplogo, embora certamente ainda faa
sentido para leigos e juristas. Tratava-se de uma categoria que nomeava uma
instituio jurdica, aparentemente situada em duas tradies ou sistemas
jurdicas e judiciais distintas, a do Brasil e a dos Estados Unidos: o jri.
Assim, comecei meus estudos empricos fazendo a etnografia de processos
judiciais no Brasil (1981-1984), que incluam colocar sob descrio suas fases
preliminares como o inqurito policial e finais como as penitencirias
e as prises de acordo com a recomendao de minha banca de qualificao de
doutorado em realizao nos Estados Unidos.
Nessa ocasio, uma surpresa: quando nos Estados Unidos, estava constantemente
consultando a biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard sobre o assunto
Tribunal do Jri no Brasil, para construir meu projeto de qualificao.
Quando voltei ao Brasil, no me preocupei em trazer minhas fontes bibliogrficas,
pois, afinal, estava voltando ao lugar onde os livros foram escritos e publicados.
Qual no foi minha surpresa quando encontrei imensa dificuldade de compr-los
ou consult-los em bibliotecas pblicas e, mesmo, de localiz-los, s conseguindo
ter acesso a eles, depois de muito tempo, solicitando a amigos e conhecidos que
me emprestassem seus originais para copiar. Nessa ocasio, lembrei-me muito de
minha prpria formao jurdica universitria, na Faculdade de Direito da UFRGS,
em Porto Alegre, que foi praticamente toda realizada com o apoio da biblioteca do
pai de um de meus colegas, que colocou apartamento e escritrio disponveis para
oferecer-nos o acesso aos seus livros. Voltarei a esta questo.
Aps esse perodo, voltando aos EUA, passei outro (1985-1986) dedicado a
ler a literatura jurdica sobre o jury trial e a escrever minha tese de doutorado,
a qual versou apenas sobre os dados construdos sobre o inqurito policial no Brasil,
por absoluta falta de tempo para colocar sob descrio todo o sistema observado e
suas correspondentes instituies nos EUA, em funo do esgotamento dos prazos
da CAPES e da Universidade em que trabalhava.
Desta primeira fase da pesquisa restou a certeza de que, embora se utilizando
das mesmas categorias jurdicas, as instituies ou institutos, na classificao
jurdica em muito pouco se assemelhavam: o trial by jury, na verso dos EUA,
representava, por um lado, um direito constitucional universal de todos os cidados
que se julgavam injustamente acusados, tanto em casos civis como em casos
criminais graves; de outro, um dever de seus concidados de se tornarem disponveis
para julg-los, sendo escolhidos de comum acordo pelas partes, como rbitros que
vo decidir, em uma discusso conjunta e secreta, seu destino, uma vez requisitados
aleatoriamente entre os membros da lista eleitoral do lugar. J o Tribunal do Jri
brasileiro era apenas mais uma fase processual de um processo criminal obrigatrio
para todos os acusados, em casos de crimes intencionais (dolosos) contra a vida
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Roberto Kant de Lima
humana, em que os acusados eram julgados por um grupo de cidados escolhidos
de antemo pelo juiz e sorteados dessa lista moda do trial by jury ingls
sem se comunicarem entre si.
Entretanto, havia algumas sutilezas nessa importao de categorias jurdicas.
A primeira delas at hoje distorce os resultados do trabalho de muitos colegas que
se dedicam a estudar homicdios, porque, na concepo clssica dos estudos sobre
crimes, este o que apresentaria menor subnotificao, em funo dos cadveres que
so o resultado de sua prtica. Entretanto, no Brasil, h crimes intencionais contra
a vida humana que no so classificados como homicdios e que so submetidos
a outro processo judicial diante de um juiz singular: so os chamados latrocnios,
em que a morte uma consequncia de um crime praticado contra o patrimnio.
Ora, por que o homicdio, categoria de registro criminal das mais confiveis,
significando um crime intencional contra a vida humana, recebe duas classificaes
no Cdigo Penal (Brasil, 2001), que conduzem a dois procedimentos penais
distintos? Uma, a do artigo 121, leva os acusados de homicdio ao Tribunal do Jri;
a outra, a do art. 157, pargrafo 3,
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leva os acusados de latrocnio ao julgamento
pelo juiz singular. A resposta mais aparente a de que os procedimentos processuais
penais variam em funo das intenes das pessoas envolvidas, e no de acordo
com os resultados de suas aes. Pode-se tambm inferir que, em certos casos,
quando o crime se verifica entre pessoas, a classificao de homicdio, registrado
em primeiro lugar na parte do Cdigo Penal que define os crimes contra a pessoa,
mesmo quando relacionado a outros crimes (inciso V). Quando se verifica entre
proprietrios e seus expropriadores, classifica-se como latrocnio, crime contra
o patrimnio, segundo o Cdigo Penal (Brasil, 2001). Entretanto, para alm das
constataes bvias de que o Direito Penal de um pas capitalista seletivo e protege
os proprietrios, ainda assim caberia perguntar por que o acusado submetido
a diferentes processos, um diante do juiz singular e o outro diante de um jri?
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Adiante voltarei a esta questo.
De volta ao Brasil, fui me apropriar da literatura jurdica brasileira sobre
o processo criminal, tendo em vista o que tinha aprendido sobre o trial by jury
dos EUA. No entanto, na defesa de minha tese e na discusso de um trabalho
obrigatrio para a qualificao, reiteradamente me foi dito que faltaria uma
experincia emprica com o campo jurdico do criminal justice system dos EUA para
que eu pudesse formular adequadamente minha perspectiva comparativa. Foi assim
que em 1990 permaneci durante seis meses em Birmingham, Alabama, e em San
Francisco, Califrnia, por conta de bolsa da USIS e da Comisso Fulbright, fazendo
pesquisa de campo, respectivamente, com a polcia e a defensoria pblica.
Dessas observaes em San Francisco, quase-participante, pois fui apresentado
como antroplogo e advogado por meu colega, George Bisharat, tambm
antroplogo e advogado, que trabalhava, na poca, no Public Defenders Offce,
a defensoria pblica de San Francisco a primeira diferena que me saltou aos
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Sensibilidades jurdicas, saber e poder
olhos foi a impossibilidade de trabalhar, em um mesmo contexto, com os rgos
e as instituies envolvidos nos processos policiais e judiciais de acusao e de
defesa, respectivamente. Em Birmingham, onde estagiava com a polcia, na Diviso
de Entorpecentes (Vice), quando convidado por um advogado criminal a fazer uma
visita a seu escritrio, recebi imediatamente uma advertncia do capito que havia
se responsabilizado por mim na instituio: para continuar a pesquisa com a polcia,
no poderia ter relaes com seus adversrios, os advogados criminais, uma vez
que poderia haver, por meu intermdio, vazamento voluntrio ou involuntrio
de informaes e observaes que eu estava realizando junto instituio policial.
Em San Francisco, j mais atento, percebia que eram muito formais e superficiais
as relaes entre os advogados da defensoria e os promotores, embora entre os
defensores o ambiente fosse de muito companheirismo.
Ora, isto diferia em muito da experincia que eu havia tido em meu trabalho
de campo no Brasil onde, em mais de uma ocasio, pude tomar chope, aps os
julgamentos do Tribunal do Jri, com promotores, juzes e advogados criminais,
sendo que em uma dessas tambm um ru absolvido no jri e jurados sentaram-se
mesa. Pareceu-me, portanto, que havia questes ticas diferentes em ambos os
contextos que mereciam mais ateno. Voltarei a este ponto.
Finalmente, a partir de meados de 1990, por vrias circunstncias, pude me
aproximar, como professor, orientador e coordenador em ps-graduaes stricto
sensu e lato sensu, de profissionais que trabalhavam na rea de justia criminal
e segurana pblica. Experincia riqussima, que permitiu que eu pudesse colocar
prova minhas observaes do sistema de justia criminal e segurana pblica no
Brasil, prescrevendo a leitura e discutindo meus textos com esses profissionais,
estimulando-os a refletirem sobre suas prticas e a produzirem academicamente
sobre o tema (Miranda e Lima, 2008; Pires e Eilbaum, 2009; Mota e Miranda, 2010)
Aqui, vrias diferenas, a comear pelo contraste de sua bipartio, pois,
oficial e legalmente, os profissionais de justia criminal (promotores, juzes) no
o so de segurana pblica (policiais, agentes penitencirios, guardas municipais,
bombeiros etc.) e vice-versa, ao contrrio daqueles que trabalham no criminal justice
system, categoria que se refere ao conjunto das instituies: polcia, district attorneys,
juzes, advogados, agentes penitencirios e agentes encarregados de fiscalizar os
prisioneiros que se acham em livramento condicional ou os acusados que tm seu
julgamento suspenso.
Esse dilogo tambm me permitiu perceber diferenas fundamentais nas
formas de produo e reproduo do conhecimento com alunos que integravam
a polcia civil e a polcia militar, estes ltimos, muitas vezes, tambm formados em
direito: na rea jurdica e militar, a forma dogmtica e instrucional predominava,
como que inculcando, consciente e inconscientemente, verdades que deviam
ser absorvidas, ao invs de conhecimentos que deviam ser assimilados reflexiva
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Roberto Kant de Lima
e criticamente, como o caso do ensino e da pesquisa em cincias sociais.
De certa forma, a reproduo do conhecimento universitrio nessas reas
(Faculdades de Direito e Academias de Polcia Militar e Civil) reproduz as formas
institucionais de produo e reproduo do saber jurdico e militar, seja na caserna, seja
no tribunal. Essa forma dogmtica e instrucional, entretanto, apoiava-se fortemente
na lgica do contraditrio, que se explicita pela promoo de um dissenso infinito,
o qual s se interrompe atravs de uma autoridade externa s partes, que lhe d fim
e declara uma tese vencedora e a outra, vencida.
Distingue-se, assim, das formas de expresso das lgicas adversrias de produo
da verdade, dominantes nas reas acadmicas e cientficas, fundadas na busca de
consensos provisrios sobre fatos que se constroem pela reflexo e a explicitao
das diferentes perspectivas dos envolvidos, em um processo de argumentao
demonstrativa, que visa ao convencimento de todas as partes legtimas envolvidas
no processo: aqui, atingir o consenso entre os pares fundamental para validar
o conhecimento.
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De alta relevncia para a pesquisa foi tambm a experincia comparada que
se estendeu para alm dos Estados Unidos especialmente na Argentina, Canad
e Frana atravs de um conjunto de convnios e projetos que coordenei
em colaborao com meus colegas do Programa de Ps-Graduao em Antropologia
e do Ncleo Fluminense de Estudos e Pesquisas, ambos da UFF, alm de outros,
ligados a diferentes instituies. Nessas oportunidades participei de debates,
fiz palestras e visitas a instalaes policiais e judicirias, observando a configurao
de seus espaos e, ainda, lecionei cursos para alunos de universidades estrangeiras
com disciplinas e tpicos atinentes a este tema, tendo tambm contato com
pesquisadores juniores e seniores locais, que enriqueceram minha perspectiva
comparada. Alguns, mesmo, publicados no Brasil por minha iniciativa (por exemplo,
Garapon & Papadopoulos, 2008).
A questo das sensibilidades jurdicas ocidentais
Certamente, a contribuio de Clifford Geertz ao estudo comparado do direito
de extrema relevncia. Antes de seu inspirado texto, do qual retirei a epgrafe
do artigo (Geertz, 2006:261, 262), os textos metodolgicos mais utilizados na
rea, salvo raras excees, reproduziam os dilemas da generalizao na comparao
antropolgica, ora referindo-se impossibilidade de traduo das categorias
nativas, ora fazendo sua extenso a contextos a ela estranhos, como havia criticado,
h muito, Godelier, no que tocava ao mau uso da teoria na economia e na
antropologia econmica (Davis,1973; Godelier,1968).
Com a sua proposta de comparar as diferenas entre os sistemas de
significados, buscando eventuais equivalncias, o mtodo proposto por
Geertz enfatiza o contexto das instituies e seu significado local, que lhe
emprestam a legitimidade necessria para que produzam seu efeito ordenador.
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Sensibilidades jurdicas, saber e poder
Ao definir o direito como uma parte normativa da sociedade um modo de
vida normativo (Lima, 2009:89-126) retira-o do dilema de consider-lo ora
reflexo dela, ora vu que a recobre e impede sua viso completa, guisa de uma
ideologia mistificadora, perspectivas que obscurecem, mais do que esclarecem,
seu significado e que so prprias, respectivamente, das propostas tericas e
metodolgicas funcionalistas e marxistas stricto sensu, frequente e majoritariamente
utilizadas no campo do direito.
No entanto, a perspectiva de que o direito um saber local coloca em discusso
a questo das razes de sua legitimidade, para Geertz, em seu entendimento,
fundada por aqueles que escolhem lhe dever obedincia, ou que a ela so obrigados,
como no caso descrito de Regregg. Interessante que esta perspectiva exatamente
aquela da tradio enunciada por alguns juristas da common law dos Estados Unidos,
onde at mesmo se suscitou a extino das Faculdades de Direito, no sculo XIX,
porque o direito, afinal, no passava de regras sociais institucionalizadas, que todos
deviam compreender e s quais deviam ter acesso garantido, e no mediado por
nenhuma instituio universitria (McCart, 1964).
Como j argumentei em outras oportunidades, este, por exemplo, no o
ponto de vista de outra sensibilidade jurdica ocidental, aquela da civil law tradition,
que funda sua legitimidade
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em uma racionalidade abstrata, muito mais do que na
razoabilidade que as decises detenham para todos os implicados. Por isso mesmo,
considera que os julgamentos tcnicos, efetuados por magistrados, so melhores
do que os julgamentos das pessoas comuns, que no tm acesso a um saber jurdico
especializado e que, portanto, seriam dotadas de uma razoabilidade subalterna.
Por isso, no h trial by jury em pases que se afinam com esta sensibilidade.
No mximo, h escabinados, rgos julgadores colegiados, compostos por leigos
e especialistas que julgam certos casos em conjunto. No Brasil, a existncia do
Tribunal do Jri chama a ateno por isso mesmo, porque no encontrvel nos
sistemas da civil law. Entretanto, progressivas restries foram colocadas ao seu
funcionamento, desde a introduo do modelo ingls entre ns, como forma de
julgamento criminal universal, no primeiro Cdigo de Processo Penal do Brasil
Imperial, de 1832. Estas restries culminaram por reduzir sua competncia para
julgar apenas crimes intencionais contra a vida humana, com exceo dos latrocnios,
que esto classificados no Cdigo Penal (Brasil, 2001) como crimes contra
o patrimnio. Finalmente, em 1938, os jurados foram proibidos de se comunicarem
entre si para chegar a seu veredicto: essa comunicao pode anular o julgamento
e no mais a reunio dos jurados realizada em uma sala secreta, como no trial by
jury, mas a votao deve ser secreta, em resposta a perguntas formuladas pelo juiz
com a participao da defesa e da acusao os quesitos em sala em que esto
presentes, alm dos jurados, o juiz, o promotor, o advogado de defesa e o meirinho.
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Roberto Kant de Lima
Esse vis, associado a muitos outros, permite inferir que a referncia comparativa
de Geertz, quando se refere sensibilidade jurdica ocidental, reside na sua vertente
da common law, em especial na verso dos EUA. No outra a razo de sua discusso
sobre as relaes entre fato e lei, fact e law, possvel apenas nas tradies em que
os processos adversrios de argumentao, de incluso e excluso de evidncias
(exclusionary rules), de direct examination ou examination-in-chief e cross-examination,
definem judicialmente quais so os facts em litgio, consensualizando-os, como ele
faz quando interpreta o caso Regregg. As evidences so consensuais, a sua credibilidade
que discutvel: essa credibilidade, aps seu teste nos rituais de examination,
transforma-as em fatos e, posteriormente, em provas que o juiz declara para
o conhecimento dos jurados, antes de se retirarem para a sua deliberao (Kaplan,
1972). No trial by jury, quando no se convencem as partes previamente, em um
acordo at a ltima hora possvel entre elas, a deciso acaba sendo consensualizada
pelos seus rbitros, os jurados, na sala secreta, onde argumentam e extraem a sua
verdade coletiva: o verdict.
Acresce ainda que a categoria law, em ingls, refere-se a direito e lei, categorias
jurdicas distintas na civil law, que expressam esse divrcio possvel entre a legislao
e o direito, entre a legitimidade do modo de vida jurdico, da elaborao legislativa e da
aplicao do direito. No fundo, os objetivos dos cdigos organizados e promulgados
pelo Legislativo, onde esto os representantes do povo, so no sentido de prever
determinados comportamentos e antecipar decises para conflitos possveis,
com a finalidade de tolher a liberdade decisria dos membros do Judicirio, seus
intrpretes. Na tradio da common law, quem faz a lei a sociedade, no o Estado,
e lei e direito so inseparveis (Weber, 1978). Voltarei a esta questo.
Ora, no direito brasileiro, por exemplo, o processo no se volta para
consensualizar os fatos, para estabelecer quais so os fatos, nem o que ficou provado
efetivamente. Pelo contrrio, atravs da lgica do contraditrio, que prope um
dissenso infinito e veda qualquer consenso entre as partes, os fatos e as provas so
determinados pela autoridade interpretativa do juiz: ele quem vai escolher dentre
os inmeros indcios contraditrios trazidos ao processo quais o convencem e quais
no (Figueira, 2008). Depois de convencido atravs desse mecanismo intuitivo,
ele justifica sua sentena: o que se chama de livre convencimento motivado do juiz
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(Mendes, 2010).
De outra perspectiva, podemos ver que a legitimidade da sensibilidade jurdica
ocidental pode no residir no seu entendimento dos fatos. assim que Bourdieu,
ao descrever a crena na legitimidade da missa em latim, que os fiis no entendem,
mas acreditam, atribui a eficcia do ritual no sua compreenso, mas sua eficcia
simblica, que nada tem de entendimento, mas de compreenso contextual
(Bourdieu, 1996)
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Sensibilidades jurdicas, saber e poder
Tambm Bourdieu no parece dar importncia s distines entre essas duas
tradies e s diferenas de significado de seus processos de formao de decises.
Em seu texto A Fora do Direito (Bourdieu, 2009) mistura as duas tradies
judiciais ocidentais, ao considerar veredictos e sentenas como equivalentes.
Ora, veredictos de vere dictum, dizer a verdade esto ligados s decises dos
jurados, rbitros que combinam, ou votam, seus veredictos sobre determinado
assunto. J sentenas que os juristas acreditam ter sua origem etimolgica no
verbo latino sentire (Mendes, 2010) so a consequncia de decises tomadas
intuitivamente, mas depois necessariamente racionalizadas e justificadas, emitidas
por juzes profissionais, ou no, mas sempre autocrticos.
Seria muito complicado explicar aqui porque as duas tradies, originadas
da mesma fonte, que os historiadores das ideias jurdicas situam por volta dos
sculos IX a XI (por exemplo, Berman, 1983, 2003; Foucault, 2005), se opem.
Em sntese, trata-se fundamentalmente de duas ideias bastante distantes, como j
disse acima, sobre o fundamento da legitimidade da deciso judicial e da administrao
institucional de conflitos, que produz verdades judicirias: uma atribuda s partes
litigantes ou a seus rbitros, outra atribuda a tcnicos profissionais ou juristas
especializados (Lima, 1995).
Por outro lado, Michel Foucault, familiar aos cientistas sociais, mas tambm aos
juristas mais contemporneos, tem uma proposta para identificar a sensibilidade
jurdica ocidental, a qual, alis, coincide em muitos pontos com a verso de
Harold Berman, jurista dos Estados Unidos, embora sejam quase que opostas as
consequncias que ambos retiram desta perspectiva comum.
Para Foucault, a sensibilidade jurdica contempornea comea a se formar
fundamentada na instituio do inquest, prpria da tradio eclesistica e voltada
para a aferio de fatos passados atravs de perguntas de resposta obrigatria.
Esta forma de produzir verdades jurdicas, j conhecida na Grcia, est interessada
no testemunho daqueles que tm notcia dos fatos em litgio. E vai conviver com
outras formas de produo da verdade jurdica, fundada na revelao divina e na
qual no interessam os fatos, mas apenas aquele que demonstra que tem razo,
atravs de testes ou provas que solicitam a interveno sobrenatural: o sistema
da prova legal.
6
Segundo o autor, o sistema de produo da verdade pelo inquest
inicialmente colocado disposio daqueles que o solicitam s autoridades
mais poderosas, em concorrncia com o sistema de provas, prprio da justias
senhoriais e eclesisticas. Exemplo dessa disputa ficou popularizado pelo livro
de Umberto Eco, O Nome da Rosa (1980). No entanto, o inquest pouco a pouco
vai sendo apropriado pela realeza, atravs da figura do procurador e, juntamente
com a tomada das armas, articula o processo de centralizao do poder real e suas
consequncias polticas, sociais e econmicas.
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Roberto Kant de Lima
Esta a maneira como o poder jurdico passa a se exercer, repressivamente,
sobre fatos ocorridos no passado e reconstitudos atravs da verso do inqurito,
caracterizando a sensibilidade jurdica ocidental contempornea. Para Foucault,
inclusive, torna-se a principal forma de controle social, at que condies sociais,
polticas e econmicas do lugar a outra forma de controle social, a outro regime
de produo de verdade, fundado no exame, que um dispositivo extrajurdico
de controle social, estruturado a partir de fenmenos sociais administrativos
(lettres de cach) na Frana e na defesa comunitria contra o poder real, na Inglaterra.
Este sistema de controle social est voltado para a vigilncia da sociedade, visando
prever o comportamento virtual, futuro e possvel das pessoas, e no para fatos
passados. Seus efeitos no so repressivos, mas disciplinares, pois as pessoas que
se encontram sob sua influncia internalizam os valores que a elas, por esse meio
no-repressivo, se impem.
Entretanto, a verso foucaultiana dessa trajetria das formas de produo da
verdade jurdica encontra severas dissonncias na verso de Berman. Embora este
concorde com Foucault sobre o papel do surgimento do inquest enquanto modo
de apropriao de poder e sustentculo de uma incipiente realeza, voltada para
a produo de verdade atravs da reconstituio pelos testemunhos do que
ocorreu, a forma que este inquest tomou, desde o comeo, foi a do trial by jury,
no a do inqurito. E o trial by jury uma reconstituio dos fatos feita por aqueles
que deles tm conhecimento, as testemunhas, reunidas entre si para, ao final das
discusses, dizerem a verdade. Verdade deles, que ir produzir efeitos jurdicos
sobre os envolvidos.
Assim, enquanto Foucault v o inquest transformar-se no inqurito, um
instrumento de poder disposio do soberano, que o instaura atravs de seu
procurador para apurar as faltas contra ele ou, posteriormente, praticadas contra o
Estado, Berman v o inquest converter-se no trial by jury, instituio que se coloca
disposio daqueles que, considerando-se injustamente acusados, no desejam
que seus litgios sejam submetidos s cortes eclesisticas ou senhoriais, nas quais
vige o regime de verdade das provas legais, e convocam seus vizinhos e pares como
testemunhas que decidem o litgio dizendo a sua verdade.
Vemos, assim, surgir uma dupla interpretao para a instituio do inquest,
ora fonte cristalizadora do poder que se absolutiza, ora defesa contra, exatamente,
este poder: pois assim que a tradio jurdica da common law interpreta as diferentes
instituies da oriundas, como Carta Magna, Bill of Rights e outras limitaes do
poder real de julgar, que acabariam por substanciar-se no contemporneo trial by
jury, no julgamento dos cidados pelos seus pares, outros cidados.
No sem, entretanto, uma significativa mutao, de que no encontrei explicao
consistente em nenhum dos textos consultados: no incio do sculo XIX, exatamente
quando Foucault identifica as condies de transformaes econmicas, polticas e
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Sensibilidades jurdicas, saber e poder
sociais que culminariam na substituio do inqurito pelo exame, eis que o trial by
jury se torna: 1. hegemnico, sendo as outras formas de prova legal juridicamente
abolidas na common law; 2. transforma o right to stay mute no non-incriminatory right,
fazendo com que o silncio dos acusados se converta em uma declarao de not
guilty e, portanto, submetendo todos os acusados ao processo; 3. faz com que
os jurados no possam mais ser aqueles que testemunharam, passando eles a ser
aqueles que, no tendo conhecimento prvio do litgio, apenas assistem ao trial
by jury julgamento oral que somente ento se transcreve e que se renem
secretamente para dar seu veredicto.
Esta transformao da instituio altera radicalmente, no meu entender,
seu significado: realmente, retira do saber local o controle das decises, pois as
testemunhas no so mais as que decidem; impede que os acusados que no se
declaram culpados no possam mais se submeter a la peine forte et dure, que termina
por mat-los, mas livrava seus bens e sua famlia dos efeitos de uma condenao
(Parry, 1975); e transforma as antigas testemunhas em expectadores, que passam
a exercer, dentro do sistema judicial, um papel de vigilncia que, nos termos de
Foucault, era extrajudicial, mas que desta forma vai se consolidar judicialmente
no sistema do trial by jury. E, simbolicamente, funcionaria com o mesmo carter
disciplinar, pois se constitui em um julgamento social, de fatos apurados diante
de representantes da sociedade, e no do Estado, chamados para proferir um
julgamento sobre seus concidados. Muito diferente do inqurito, no qual juzes
togados, funcionrios do Estado, aplicam a lei do Estado, que reprime e pune os
erros dos transgressores de acordo com critrios especializados.
A questo que essa tradio do inquest apresenta, no Brasil, uma terceira verso.
Os juristas brasileiros, apoiados em autoridades do campo, relatam o surgimento
da inquirio-devassa como o processo de produo da verdade em Portugal, em
casos de crimes graves, oriundo dessa mesma forma de valorizao do testemunho
e de busca da reconstituio dos fatos passados. Porm, enquanto o trial by jury e
o inqurito, nas verses de Berman e de Foucault, so procedimentos pblicos,
a inquirio sigilosa e escrita. Mais, enquanto o Inquest/trial by jury era iniciado
originalmente pelos acusados tendo sido, na verso foucaultiana, apropriado
depois pelo Procurador em Portugal, desde o incio, h a possibilidade de o juiz
agir ex-offcio, isto , por iniciativa prpria (Almeida Junior, 1920).
Aparentemente, nosso formato processual foi elaborado e reelaborado
pelos juristas no decorrer do sculo XIX, quando se verificaram trs grandes
reformas processuais penais em nosso pas, nas dcadas de 1830, 1840 e 1870.
Essas reformas iniciaram-se com a proposta de um modelo processual semelhante
ao ingls, instituindo o juiz de paz e, no processo penal, o jri de acusao e o jri de
sentena para todos os casos criminais, na dcada de 30 (Flory, 1981). Esta proposta
logo foi substituda na dcada de 40, quando se criou a figura do delegado, que era
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Roberto Kant de Lima
um juiz, e instituiu-se uma jurisdio prpria para julgar crimes de polcia, que hoje
se chamariam crimes de menor potencial ofensivo. J em 70, separou-se a justia da
polcia e instituiu-se o inqurito policial, nos termos de uma inquirio-devassa do
direito processual portugus, mas tambm como a inquisitio descrita na legislao
cannica.
Este procedimento constava de uma investigao preliminar, administrativa,
enquanto ainda no havia acusao pblica, para determinar os fatos objeto do
conflito. Sua diferena de uma investigao preliminar, presente em muitos
sistemas judicirios, que ela resultava em autos de um inqurito, escrito e sigiloso,
registrado em um cartrio portanto, de carter puramente inquisitorial
que posteriormente, segundo seus resultados, seria encaminhado ao Judicirio pela
autoridade policial.
Em 1920, o jurista Joo Mendes de Almeida Jnior, figura proeminente do
campo, na poca e at hoje, no Brasil, assim conceitua idealmente os dois modelos,
o acusatrio em que a acusao pblica desde o incio e o inquisitrio
em que a acusao , inicialmente, escrita e sigilosa e defende as virtudes de um
modelo misto, que foi o adotado na dcada de 70:
1
o
. O sistema acusatrio admite, em geral, uma acusao formulada no ingresso
da instruo, instruo contraditria, defesa livre e debate pblico entre o acusador
e o acusado, ao passo que o sistema inquisitorial procede a pesquisas antes de
qualquer acusao, substitui a defesa o interrogatrio do indigitado, ao debate oral
e pblico as confrontaes secretas das testemunhas e, em geral, a instruo escrita
e secreta s informaes verbais.
2
o
. O sistema acusatrio, subordinando-se ao mtodo sinttico, afirma o fato
e, enquanto no o prova, o acusado presumido inocente; o sistema inquisitrio,
subordinando-se ao mtodo analtico, no afirma o fato, supe a sua possibilidade,
presume um culpado, busca e colige os indcios e as provas.
3
o
. O sistema acusatrio prope-se a fazer entrar no esprito do juiz a convico
da criminalidade do acusado; o sistema inquisitrio prope-se a fornecer ao juiz
indcios suficientes para que a presuno possa ser transformada em realidade.
4
o
. Enfim, um preocupa-se principalmente do interesse individual lesado pelo
processo, outro preocupa-se principalmente do interesse pblico lesado pelo
delito.(Almeida Junior, 1920:250, v.l, grifos meus).
Mais, para ele:
O sistema inquisitrio contm elementos que no podem ser repelidos,
tanto assim que foi, nos sculos XIII a XVIII uma garantia de justia e liberdade.
Quando o homem de condio humilde estava exposto s arbitrariedades dos fortes,
ricos e poderosos, no lhe era fcil comparecer ante as justias senhoriais para
36
Sensibilidades jurdicas, saber e poder
acusar sem rebuo, sem constrangimento e sem o temor e a quase certeza
da vingana; o Direito Cannico, opondo ao procedimento acusatorial
o procedimento inquisitrio, foi o protetor da fraqueza perseguida e o adversrio
da fora tirnica; se os abusos desnaturaram a instituio, causando mais tarde
males superiores aos benefcios, isso no exige a abolio do sistema e sim a
criao de cautelas para o seu aproveitamento. (Almeida Junior, 1920:250, 251,
v.1, grifos meus).
Entretanto, no isto que o cdigo cannico diz; muito pelo contrrio, afirma
que o sigilo importante para proteger a honra dos poderosos das injrias daqueles
que no a possuem, pois segundo Garcia Barberena e Alonso Moran, la inquisicin
siempre debe ser secreta y h de praticarse con muchsima cautela, para que no
se difunda el rumor del delito ni se ponga en peligro el bueno nombre de nadie
(Cnone nmero 1943, 1964:668).
Portanto, enquanto o direito cannico associa o sigilo do inqurito proteo
da honra de certos indivduos, o direito processual penal brasileiro do sculo XIX
associa-o proteo dos fracos contra os poderosos,
7
e o direito processual brasileiro
contemporneo associa-o proteo da intimidade dos cidados acusados.
8

V-se, assim, que investigaes preliminares protegidas pelo sigilo, mas
capazes de produzir um instrumento cartorial com f pblica contra o acusado,
feito revelia deste, na verso da inquirio-devassa/inqurito policial esto de
qualquer modo, seja para proteger aqueles de boa reputao, seja para proteger
os fracos, associadas superioridade do Estado sobre a Sociedade, desigualdade
entre os segmentos da sociedade poderosos e no-poderosos, com honra e sem
honra e cautela de um Estado tutor em tornar pblicos os conflitos para no
ferir a intimidade das pessoas. No Brasil, aparentemente, os conflitos com suposta
relevncia penal devem passar preliminarmente pelo crivo dos funcionrios do
Executivo a Polcia Civil ou Judiciria sob a forma de um inqurito escrito
e sigiloso, cujo conhecimento se reserva s autoridades competentes, que devero
ento decidir se tornam, ou no, as acusaes pblicas para os acusados que,
de indiciados no inqurito, se tornam rus de uma ao criminal obrigatria quando
denunciados pelo promotor de justia.
Diante desta breve exposio, constata-se que o modelo do inquest, consensual,
raiz de nossa sensibilidade jurdica ocidental, fundado na reconstituio do passado
atravs do recolhimento de testemunhos, desdobrou-se em pelo menos trs
verses: o trial by jury, o inqurito e a inquirio (Lima, 1991).
Esta constatao, aqui superficialmente argumentada, mas fruto de etnografia
consistente tanto no que tange aos textos jurdicos e aos dados arquivsticos, como
s observaes diretas e participantes nos referidos sistemas empricos, sugere a
insuficincia das explicaes aventadas para expressar a eficcia e a legitimidade dos
37
Roberto Kant de Lima
saberes locais que articulam os sistemas jurdicos empricos estudados. Passo, ento,
a sugerir uma classificao desses sistemas e, posteriormente, a discutir algumas
de suas relevantes implicaes nos modelos para (Geertz, 1989) administrao
institucional de conflitos e de controle social, especialmente em nossa sociedade.
Os modelos jurdicos ideais das sensibilidades jurdicas ocidentais
A questo bvia: nesse caso, deve-se falar de uma ou de mais de uma
sensibilidade jurdica? A meu ver, as diferenas entre estes dois modelos jurdicos
que reivindicam sua origem comum na tradio jurdica ocidental, que se inicia com
o inquest, diferem no s entre si, mas tambm do modelo brasileiro, que insiste em
radicar sua origem principalmente na longnqua Roma, ocultando sua vinculao
com as transformaes polticas, sociais e econmicas que acompanharam sua
produo e reproduo.
Os textos dos juristas dos Estados Unidos, por exemplo, fazem questo de
mesclar as tradies romanas ora com as gregas e as protestantes (Dawson, 1960),
ora com as catlicas (Berman, 1983, 2003). Mas a tradio brasileira, no s a que
est escrita nos livros, mas a que se ouve nos bancos escolares, at hoje privilegia as
origens romanas e insiste em distanciar a inquisitio cannica da inquirio.
Isto seria bastante irrelevante se no estivesse to evidente a relao umbilical
das formas de produo da verdade no direito processual penal brasileiro com
aquelas da tradio eclesistica catlica. H muitos exemplos que se fundam, todos,
na busca de uma suposta verdade real (do Rei?), que seria a base da sentena e da
certeza do juiz para senti-la (Mendes, 2010). Mas acho que o mais explcito o caso
da confsso: enquanto, por exemplo, em francs usa-se a categoria processual aveu
para se diferenciar a confisso judiciria da confssion catlica, a categoria confsso no
Brasil usada em ambos os contextos, para significar coisas que seriam, na prtica,
bem diferentes. Pois uma confisso judicial, nos termos da lei, consiste na admisso
de culpa por aquilo de que se acusado. Admite-se a culpa por convenincia, sem
que a alma seja subjugada, nem a mente. Na confisso catlica, religiosa, o que est
em jogo a salvao, a vida extraterrena. Por isso mesmo, quem no confessa pode
mentir, pois optou por no salvar sua alma, por salvar o corpo. Por isso, a confisso
atenuante, mas s vale se coincidir com o que a justia j sabe. Assim, a confisso
s a Rainha das Provas quando coincide com o que se sabe. Da, no pode ser aceita
quando difere do que est escrito, de antemo, nos autos sigilosos da inquirio,
considerando-se a mesma suspeita e, at mesmo, passvel de incriminao como
autoacusao.
O que se disse acima no tem pouca consequncia para a tica da advocacia:
porque o ru pode mentir para se defender os advogados preferem o eufemismo
de apresentar outra verso para os fatos; mas como no processo em que impera a
lgica do contraditrio no h fatos, s h verses e indcios, ocorre que uma verso
38
Sensibilidades jurdicas, saber e poder
cartorial produzida pelo inqurito policial tem f pblica, e a outra, a do ru que
se defende, no tem. E no processo penal brasileiro, as alegaes do ru que no
esto conformes aos autos do inqurito tm que ser provadas, o que caracteriza
seu ethos inquisitorial. Assim, se supe sempre que o ru mente para defender-se,
o que macula de falsas todas as alegaes que no coincidem com a apurao sigilosa
e prvia, que tem f pblica. Onde esta inquirio preliminar e secreta, feita pelo
Executivo, no existe, o sentido da confisso outro e assemelha-se muito mais a
um testemunho ou a uma submisso verdade imposta pelo Estado.
9
Esta questo gera no pouca confuso e deslegitimao entre os que se aventuram
no sistema, voluntria ou obrigatoriamente. Diferente da regra dos EUA, onde
o silncio corresponde a uma declarao de not guilty, o silncio no Brasil est
associado ao conhecido provrbio: quem cala consente. Por isso mesmo, os
acusados no devem permanecer em silncio, pois quem no deve no teme,
como diz outro ditado, frequentemente invocado pela polcia e pela acusao.
Ocorre que, embora a Constituio de 1988 (Brasil, 1989) tenha consagrado esse
direito ao silncio, no criminalizou a mentira dita em pblico como perjrio ou
obstruo da justia: a mentira, no Brasil, s penalizada nos chamados crimes contra
a honra. Por isso, os acusados podem inventar impunemente falsas explicaes para
seus atos e mesmo falsos fatos para confundir a acusao, sendo nisso acompanhados
por seus advogados.
10
Sobre esta questo, um exemplo. Quando estava ministrando curso de extenso
em Nova Iguau sobre justia criminal e segurana pblica, para alunos do curso
de direito e membros do Batalho da Polcia Militar local, na Universidade Iguau
UNIG, durante a aula de um experiente defensor pblico, professor de Processo
Penal da UNIG, a que eu estava presente como coordenador do curso, ocorreu fato
significativo. O defensor pedia aos soldados da Polcia Militar que no omitissem
nada, nem mentissem, quando da elaborao dos autos de flagrante, feitos
pelos policiais civis, porque muitas vezes aquele era o nico documento que se
possua sobre os fatos ocorridos e, se ele no correspondesse realmente aos fatos,
ficava muito difcil fazer a defesa dos acusados.
Nesse momento, um aluno pede para falar e ocorre o seguinte dilogo:
Aluno: Professor, o sr. um defensor pblico, no ?
Professor: Sou, sim.
A: Ento o sr. est pedindo para a gente no mentir, mas o sr. mente para
defender os seus constituintes, no ?
P: Eu no minto, eu construo uma verso da defesa, porque de acordo com
a Constituio (Brasil, 1989) todos tm direito defesa, ao contraditrio,
e eu sou obrigado a defender meu cliente.
39
Roberto Kant de Lima
A: Mas o sr. um funcionrio pblico, no ? E como que o sr. mente?
P: Sou. O que eu fao criar uma mentira tcnica a que o acusado tem direito
para poder se defender das acusaes.
A: Ento quer dizer que o sr. pago para mentir?
Nesta altura, o professor repete a explicao, com a citao de artigos que se
referem ao princpio do contraditrio, presente em vrios textos legais, inclusive
na Constituio (Brasil, 1989), insistindo em que a sua mentira tcnica era legtima
e legal. O aluno, entretanto, insiste:
A: Ento, professor, j que o sr. obrigado a mentir, poderia me explicar
o fundamento moral da sua mentira?
P: Bom, eu realmente no sei, mas o professor Roberto Kant, aqui presente,
certamente sabe.

Ao que eu, depois de hesitar, respondo que se trata provavelmente da associao
entre o processo penal secular e o ethos catlico, que pretende, com a confisso,
salvar a alma at dos condenados, como se v nas cenas dos Autos de F da Inquisio.
Se o acusado no confessa e culpado, vai para o inferno, para a danao eterna.
Ento, no caso do processo, o ru pode se livrar da pena secular, mas no escapar
da justia divina pois, quando morrer, ir para o inferno.
Nesse momento, ouo um comentrio, baixinho, ao meu lado, de um aluno
para outro: No digo para voc, fulano? Se acaba tudo no inferno, para que esse
trabalho? Manda eles logo para o inferno e pronto!.
J no processo judicial da common law, a confisso pouco til para
o processo: representa apenas uma concordncia explcita pr-processual ou,
quando processual, extintora do processo com uma determinada acusao,
que foi previamente negociada entre as partes. Se o acusado no admite a
responsabilidade pelo que lhe imputam, exige um processo. Se consegue negociar
o tipo penal pelo qual vai ser acusado, faz a declarao de guilty correspondente,
responsabilizando-se, simplesmente, pelo ato categorizado no tipo penal negociado.
Um caso, entre muitos presenciados durante meu trabalho de campo com
a Defensoria Pblica de San Francisco, ilustra esta questo. Tratava-se de um
chicano, trabalhador mexicano boia-fria, de pequena estatura, que tentara entrar
em uma boate gay na cidade, tendo sido impedido de faz-lo pelo segurana,
que era um cidado americano de alta estatura e bastante forte, sob a alegao de que
a boate era um clube privado e exigia, entre outras coisas, que seus frequentadores
estivessem vestidos com adornos corporais de couro, especficos da moda de ento
em San Francisco. O chicano insistiu em entrar, foi impedido e houve luta corporal
40
Sensibilidades jurdicas, saber e poder
entre ele e o segurana, que findou com o segurana sendo esfaqueado pelo chicano.
A polcia, chamada imediatamente, prendeu o chicano em fuga, em flagrante,
e providenciou a hospitalizao do segurana que, na ocasio do fato observado,
passava bem.
Diante do juiz, no frum da cidade, o district attorney e o defensor pblico sentam-
se em lados opostos, em frente mesa do juiz e em sua sala privada (chambers), para
expor suas razes. O promotor alega que o chicano cometeu tentativa de homicdio,
por ter esfaqueado o segurana que estava desarmado. A defesa alegava legtima
defesa, pois a diferena de compleio fsica era gritante e o chicano dizia ter sido
fisicamente agredido, tendo marcas dessa agresso em seu corpo. Alm do mais,
ele no falava ingls e no entendeu o que o segurana, que tambm no entendia
espanhol, lhe dizia, e pensou que estava sendo barrado, e depois agredido, em razo
de preconceito tnico, o que o enfureceu.
O juiz alega para as partes que aquele caso no possua nem relevncia,
nem gravidade para ser objeto de um julgamento caro e demorado e sugeriu
que as partes deveriam chegar a um acordo. Comeou-se, ento, a discutir tipos
penais correspondentes a leses corporais, graves ou leves, com suas respectivas
consequncias penais. O promotor concordou em mudar sua acusao para leso
corporal grave. A defesa achou ainda muito forte a acusao, mas foi instada
a consultar o acusado.
A proposta foi levada pela defesa ao acusado, que se encontrava preso no andar
de baixo do frum, no mesmo prdio. O acusado, entretanto, no concordou
com a acusao, que implicaria pena de priso mnima por dois anos e exigiu um
trial by jury, mesmo que a acusao fosse de tentativa de homicdio. Tendo voltado
presena do juiz que, nesse nterim, atendera a outros casos presentes em
sua pauta com esse resultado, ele pressiona a acusao para que chegue a um
consenso com a defesa. Aps intenso debate, de que participaram a acusao,
a defesa e o juiz, delineou-se outra proposta de leso corporal leve, que implicava
um ano de priso e sursis, quer dizer, a pena seria cumprida em liberdade, com
restrio de direitos e obrigaes a serem acatadas pelo acusado. Levada esta
proposta ao acusado, ele concorda e, uma semana depois, comparece diante do
tribunal. Nessa ocasio, o juiz l a acusao combinada de leso corporal leve e
pergunta a ele como se declara. Ele se declara guilty e em mais 15 dias volta ao
tribunal para ouvir a sentena, tambm j estipulada na ocasio do acordo.
claro que as situaes nos EUA variam de acordo com os estados,
os acusados, os defensores, os acusadores e os juzes, mas este um bom exemplo
de como o tipo penal, a verdade jurdica que prevaleceu, e no apenas a pena
11
,
foi negociado, implicando a aceitao parcial dos argumentos do acusado, por um
lado, mas tambm a sua condenao pelo crime praticado, por outro: em suma,
caiu nas malhas da lei, como costumam dizer os operadores da segurana pblica.
41
Roberto Kant de Lima
Nada a ver, portanto com uma disputa sobre uma verdade real, absoluta, que se
quer impor outra parte, que tem por opo ou concordar com ela, confessando,
ou discordar dela, atravs de um dissenso infinito, presumidamente falso,
ao opor-se aos argumentos da acusao, fundados em um inqurito que tem f pblica,
a ser definida pela deciso de uma autoridade supostamente de fora do litgio
o juiz. Ou de calar-se, caso em que a suspeita continua forte contra ela, pois quem
cala consente. No caso de San Francisco, o juiz interfere para forar o consenso
entre as partes e para livrar-se de um julgamento longo e caro segundo palavras
dele no qual no cabia insistir em caso de pouca relevncia social e moral, uma vez
que a vtima passava bem e se recuperaria sem sequelas, segundo a notcia da percia,
e o chicano, de qualquer jeito, sofreria uma pena.
O exame dos dois casos tambm permite inferir efeitos e propostas distintas para
a tica entre os profissionais do direito, observadas por mim no Brasil e nos EUA.
No Brasil, a lgica do contraditrio impe uma instrumentalidade ao argumento,
fazendo com que o mesmo advogado, dependendo do cliente, assuma posies
radicalmente diferentes, seja no mesmo caso, seja em casos diversos. Tambm,
como os acordos no so explcitos e dependem sempre da aprovao do juiz
que d a sentena, a promiscuidade entre advogados e promotores e, igualmente,
o pertencimento a estas duas funes por uma nica pessoa considerado possvel.
Ao contrrio dos EUA, como observei antes, em que a responsabilidade pelos
acordos das partes, elas constantemente se opem em negociaes duras para
defender o interesse de seus constitudos.
Ora, ressaltam aqui dois sentidos de justia , ou sensibilidades jurdicas, ou regimes
de verdade, bastante opostos, fundados em premissas tambm largamente afastadas:
num caso, h um Estado que, separado da sociedade, fiscaliza-a atravs de seus
funcionrios e, sigilosamente, est em permanente busca de erros e transgresses
de seus componentes, sempre alvos de uma suspeita oficial e sistemtica.
Estes, uma vez identificados, so coletados em testemunhos e outros procedimentos,
reduzidos a termo nos autos de um inqurito sigiloso para o acusado e para
terceiros; escrito, elaborado e homologado por uma autoridade cartorria, o que lhe
d f pblica.
12
Ao cabo, enviado ao promotor, para que este, satisfeito com os seus
elementos, faa a denncia. S ento o acusado toma conhecimento da acusao,
que j traz em si avanada presuno de sua culpa, devidamente consolidada.
claro que o resultado esperado desse procedimento sua condenao, pois
tudo aponta para isto. Sua confisso, nesse caso, no interrompe o processo,
apenas servindo para atenuar sua pena. E, se no confessa, tem que enfrentar
os argumentos com f pblica contra ele, para desconstru-los, sempre sob a suspeita
de serem mentirosas suas alegaes ou seu silncio. No final, uma autoridade
judiciria, juiz ou jurados, alheia s partes, decide qual o resultado da demanda.
H ntida prevalncia do Estado e de seus funcionrios sobre a sociedade e seus
componentes, em especial aqueles acusados de algum crime.
42
Sensibilidades jurdicas, saber e poder
No outro caso, as partes dispem-se a negociar os fatos e a verdade que dever
prevalecer na frente da autoridade judiciria, que as dirige para um consenso,
o qual por fim aos procedimentos judiciais. A deciso maior est com as partes,
que devem escolher uma acusao que as contemple, a qual ser homologada pelo
juzo. A sociedade e as suas decises, neste caso, prevalecem sobre a deciso do
Estado a qual, tambm, diga-se de passagem, seria tomada no trial by jury por
rbitros, igualmente escolhidos pelas partes, que deveriam chegar a um consenso
entre eles: os jurados.
Em outros lugares (Lima, 2009), elaborei dois modelos jurdicos para a sociedade
(Geertz, 1989) ideais e normativos, portanto a que chamei de paraleleppedo e
pirmide. No paraleleppedo, onde o topo igual base, a sociedade era composta
de indivduos portadores de interesses diferentes, mas iguais em direitos, fato que
os coloca em oposio e conflito permanentes. A desigualdade de status, assim, se
dava em termos das escolhas melhores ou piores que os indivduos faziam entre as
opes disponveis no elenco daquelas publicamente dadas. As regras eram sempre
vistas como de origem e legitimidade localizada, limitadas a um universo definido.
Tinham interpretao literal e aplicavam-se universalmente, de maneira uniforme,
a todos. No caso da pirmide, a base maior que o topo. A sociedade composta
de segmentos desiguais e complementares que devem se ajustar harmonicamente.
As regras so sempre gerais para toda a pirmide, mas como se destinam a segmentos
desiguais em direitos e interesses, devem ser aplicadas particularizadamente atravs
de sua interpretao por uma autoridade.
Discuti tambm as consequncias de sua maior ou menor incorporao
a sociedades concretas, em termos de processos institucionais de administrao
de conflitos, de representaes sobre os significados das leis e das regras,
com reflexos bvios nas nfases que as estratgias de controle social assumiriam
em casos concretos. Tambm explicitei que o caso brasileiro era bastante peculiar,
porque incorporava em seu sistema de regras jurdicas princpios opostos,
fundadores e articuladores de cada um dos dois modelos, sem que este paradoxo
causasse, aparentemente, qualquer incmodo intelectual ou moral.
Ressalte-se que, inclusive, os modelos operam com ideias de igualdade bastante
opostas: no paraleleppedo, a igualdade identifica-se com a diferena e os conflitos
se do entre iguais; na pirmide, a igualdade identifica-se com a semelhana e os
conflitos podem ocorrer entre pares e entre desiguais. Da, a necessidade de ter
procedimentos distintos para quando o conflito entre iguais, ou entre desiguais,
como parece ser o caso dos procedimentos judiciais prescritos para julgar os casos
de homicdio e latrocnio, que mencionei acima (Oliveira, 2010).
Entretanto, essas diferenas processuais entre os modelos e dentro deles no
so explicitadas. O mximo de tenso explcita que o sistema de administrao
judicial de conflitos admitia, no caso brasileiro, era uma oposio entre sistemas
acusatrios e inquisitrios; discusso, alis, prpria dos sistemas da civil law, acima
mencionados, referidos por Almeida Junior (1920).
43
Roberto Kant de Lima
No entanto, estou convencido, seja pelos dados construdos etnograficamente,
seja pela observao dos rituais judicirios e policiais, seja na observao e na
interao com as prticas pedaggicas inculcadas nos profissionais do direito
por sua educao jurdica, formal e informal, que relevante, heuristicamente,
situar a diferena na oposio de modelos judicirios que buscam o consenso
(lgica adversria) e modelos fundados no dissenso (lgica do contraditrio
13
).
Isto porque esses modelos, fundamentalmente, representam duas atitudes
distintas diante das relaes admissveis entre o conhecimento apropriado
particularizadamente e o seu papel no exerccio do poder pela autoridade pblica
(Lima, 2010b). No caso da lgica do contraditrio, o saber particularizado
converte-se em poder em pblico e tem sinal positivo: quem est no vrtice da
pirmide de qualquer pirmide (social, econmica, poltica, judiciria etc.)
exerce seu poder fundado no saber de que se apropriou particularizadamente,
ao qual no tiveram acesso seus pares, pois pode inclusive dele se apropriar por
meio de suas relaes particulares.
14
Os concursos pblicos em geral e, em especial,
os jurdicos so exemplo disto: para lograr aprovao, necessrio acesso a um
conhecimento particularizado, que no est disponvel no mercado universitrio.
Em consequncia, quando conseguem passar, os aprovados sentem-se como que
eleitos porque detentores de um saber especial, nico, como que ungidos para
tomar suas decises livremente, sem que tenham que prestar contas seno a seus
pares. No caso dos juzes, considerado o concurso mais difcil de todos, esta uno
empresta efeitos oraculares ao seu livre convencimento (Foucault, 2005; Mendes,
2010). A educao pblica e universal, portanto, no se constitui em um fator de
incluso, mas de excluso progressiva daqueles que no tero acesso ao saber que
realmente importa, seja por qual meio isso se verifique e atualize.
Por outro lado, no caso da lgica adversria, impe-se que o saber particularizado
seja neutralizado, ou at mesmo criminalizado, quando utilizado em pblico:
o caso das informaes privilegiadas e os efeitos que seu uso no mercado de capitais
determina a seus detentores, quando descoberta sua interveno. O saber s
pode se constituir em poder quando est acessvel a todos os interessados, que
iro competir pelas melhores escolhas para o seu emprego. Assim, a educao
includente na competio, pois socializa as pessoas a reagirem negativamente ao
uso pblico de informaes apropriadas de maneira particular, como mencionei
alhures (Lima, 2010b).
Outra consequncia que os conceitos que se baseiam nas formas de
convencimento, entendimento (understanding) e persuaso pela argumentao
mostram-se inadequados para analisar o que ocorre no mundo do direito
brasileiro, pois esto fundados na prvia e suposta igualdade dos interlocutores.
Aqui, dada a desigualdade legal e explcita entre os interlocutores, o argumento
de autoridade que prevalece na administrao dos conflitos e no a autoridade do
44
Sensibilidades jurdicas, saber e poder
argumento, que convence as partes envolvidas. Isto se reflete tambm nos debates
jurdicos e polticos, que levam a que decises coletivas se constituam na soma de
decises singulares, mesmo quando elas so proferidas em espaos coletivos, como
os tribunais de segunda e terceira instncias. Os saberes particulares no precisam
do consenso, e nem o desejam, para concordar, porque o consenso no legitima, pelo
contrrio, contamina suas formas particularizadas de acessar o conhecimento jurdico.
15
Assim, como j salientei antes, misturam-se, oficial e legalmente, sensibilidades
jurdicas de carter muito diverso, o que colabora para tornar o sistema jurdico
emprico, opaco aos prprios operadores, que no dispem de orientaes
universais que devam prevalecer em todos os casos. As duas ideias de igualdade,
uma associada semelhana, outra diferena, sustentam, de certa maneira,
a possibilidade de um eterno uso da lgica do contraditrio, em que a deciso
nunca das partes envolvidas, mas daqueles que detm a autoridade, fundada em
um saber apropriado particularizadamente, de origem mgica, que a fonte de seu
poder e da legitimidade de suas decises.
16
Essa contradio oficializada estabelece, ento, uma confuso entre os
interesses pblicos atribudos no s ao Estado, mas a seus funcionrios
e os interesses da sociedade, do pblico em geral, no sentido de interesses sociais.
Tal confuso faz com que, dotados de autoridade, os funcionrios pblicos, inclusive,
se julguem com a capacidade de substituir os interesses dos hipossufcientes, isto ,
daqueles cidados que supostamente no conhecem seus direitos e, por isso, no
podem exercit-los, ou seja, dos cidados que ignoram, que no tm conhecimento
de seus direitos e por esta razo no os exercem, como se o simples conhecimento
se confundisse com o seu exerccio.
Conceito e atuao no muito distante das justificativas para a permanncia da
inquisitorialidade, fundada na prevalncia dos interesses pblicos sobre aqueles
privados. O que no se explicita que tais interesses pblicos so particulares do
Estado, que no se confunde, nem quer se confundir, com a totalidade da sociedade,
dotada afinal de hipossufcincia contaminadora da sabedoria particularizadamente
adquirida (Mouzinho, 2007).
claro que estamos diante de dois mitos de legitimao da normatividade e de
seus agentes. Em um deles, a origem social do direito, confundido com a lei, engloba
em uma mesma categoria lingustica Law as duas esferas da normatividade,
propondo sua subordinao no aos desgnios do Estado, mas aos interesses da
sociedade. a sensibilidade do Rule of Law. No outro, a legitimao se d por um
saber particularizado, pertencente a uma elite que reivindica seu poder de deciso
sobre a sociedade, atravs de seu pertencimento e de sua fuso com o Estado:
a Rule by Law (Garapon & Papadopoulos, 2008).
45
Roberto Kant de Lima
O caso brasileiro, entretanto, permite sugerir que nem o regime de verdade
da disciplina se constituiu como expresso jurdica ou extrajurdica de formas de
controle social total pelo saber que a vigilncia proporciona (Oliveira, 2010a,
2010b), nem muito menos o do inqurito, com sua mtica separao entre o saber
e o poder. Por fim, nosso modelo jurdico para a sociedade, para a administrao
institucional de conflitos e para o exerccio do controle social acaba por associar,
legtima e legalmente, o saber ao poder, atribuindo o papel de decifradores oficiais
de enigmas aos operadores da nossa justia, como se esta habilidade fosse a nica
e legtima origem de seu poder, como era o caso de dipo, antes do inqurito,
na verso foucaultiana do mito.
Notas
* Agradeo o convite do professor Lus Roberto Cardoso de Oliveira para escrever
e publicar este artigo e organizar um dossi, neste Anurio Antropolgico, depois de uma
longa ausncia de suas pginas (Lima, 1991). Agradeo tambm aos colegas que comentaram
o texto antes desta verso: Ana Paula Mendes de Miranda, Brbara Lupetti Baptista, Marco
Aurlio Gonalves Ferreira e Regina Lcia Teixeira Mendes. Destes comentrios, muito
atentos, substanciais, valiosos e gentis, incorporei o que foi possvel. O impossvel demora
mais um pouco.
1. Art. 121. Matar.algum: Pena recluso, de 06 (seis) a 20 (vinte) anos; Pargrafo
segundo: Se o homicdio cometido: I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por
outro motivo torpe; II por motivo ftil; III com emprego de veneno, fogo, explosivo,
asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne
impossvel a defesa do ofendido; V para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade
ou vantagem de outro crime: pena recluso, de 12 a (doze) a 30 (trinta) anos (Brasil,
2001; grifo meu).
Art. 157 Subtrair coisa mvel para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou
violncia pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de
resistncia. Pargrafo Terceiro: Se da violncia resulta leso corporal grave [...]; se resulta
morte, a recluso de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa (Brasil, 2001).
2. Ana Paula Mendes de Miranda chama a minha ateno para o fato de que h,
tambm, categorias policiais que desigualam o tratamento dos homicdios, como aquelas
que os enquadram na classificao de autos de resistncia. Nesses casos, quando o policial
mata, presume-se que o fez em legtima defesa. Muitas vezes, no entanto, investigaes
posteriores concluem que os autos de resistncia foram forjados, como foi o caso de recentes
procedimentos do Ministrio Pblico estadual no municpio de So Gonalo, RJ.
3. Em alguns casos, no trial by jury a unanimidade requerida.
46
Sensibilidades jurdicas, saber e poder
4. No sentido weberiano do conceito.
5. Regina Lcia Teixeira Mendes chama a minha ateno para o fato de que o princpio do
livre convencimento do juiz princpio processual que se refere avaliao de determinado
conjunto probatrio. Na representao dos operadores, ele se torna uma categoria que
explicita esta finalidade do processo brasileiro: o convencimento do juiz. H o princpio
constitucional (art. 93, IX) da obrigatoriedade imposta ao juiz de fundamentar sua deciso
explicitando na sentena ou no acrdo os motivos que o levaram a decidir daquela maneira:
Constituio, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises,
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes (Brasil, 1989).
6. Alguns juristas brasileiros, provavelmente influenciados pela leitura de Malatesta
(2009), definem o sistema de prova legal como uma prova que se produz no inqurito,
mas que previamente tarifada, deixando pouca margem de deciso ao julgador. Para Foucault,
trata-se de testes a que se submetem as partes para que as divindades decidam quem tem
razo.
7. Circunstncia que remete contempornea categoria da hipossuficincia. Voltarei ao assunto.
8. No demais comentar que esta ideia atualizada pelos autores do mundo
contemporneo, que escrevem para preparar operadores para as carreiras jurdicas, a exemplo
Fernando Capez, o qual proclama o sigilo do inqurito como forma de garantia da intimidade
do acusado, resguardando-se, assim, seu estado de inocncia (Capez, 2008:77).
9. Brbara Lupetti Baptista (2008) chama a minha ateno para o fato de que, no processo
civil brasileiro, o depoimento pessoal da parte no tem valor algum, porque se pressupe
que a parte vai mentir, j que est interessada em defender a sua tese. J no depoimento
da testemunha existe uma tipificao da mentira (falso testemunho). Assim, se verifica que para
o depoimento pessoal da parte existe uma pressuposio da mentira que leva estigmatizao
do seu depoimento e sua consequente desqualificao na fase instrodutria do processo.
Na Constituio de 1988 (Brasil, 1989; LXIII, art. 5.), institui-se o direito ao silncio, logo
interpretado extensivamente, associando-o ao princpio nemo tenetur se detegere, ou seja,
o direito de no produzir prova contra si mesmo.
10. Marco Aurelio Gonalves Ferreira chama a minha ateno para o fato de que a
racionalidade da doutrina brasileira se apresenta oposta ao direito anglo-saxo, na medida
em que, a exemplo do que afirma o autor Luiz Flvio Gomes, o nosso sistema jurdico
admite a mentira do acusado como uma das hipteses de no-autoincriminao (Ferreira,
2009; Gomes, 2008).
11. Como na transao penal prevista na lei 9099/95, dos Juizados Especiais Criminais
(Brasil, 1995).
12. Para uma discusso sobre a elaborao desse inqurito e seus efeitos no saber policial
de investigao, ver Lima, 2010a e Misse (org.), 2010.
47
Roberto Kant de Lima
13. No confundir a lgica do contraditrio com o princpio do contraditrio.
O princpio do contraditrio garantido na Constituio da Repblica de 1988 (Brasil, 1989),
em seu artigo 5.: Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LV -
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
14. Como mencionei acima, quando comentava minha dificuldade de acesso bibliografia
sobre o Tribunal do Jri, no Brasil, em contraste com a disponibilidade dos textos brasileiros
na Harvard University, nossas bibliotecas pblicas pfias e nossas exuberantes bibliotecas
particulares so uma expresso desta regra: quem sabe mais teve acesso privilegiadoao
conhecimento, ento pode mais.
15. Como aconteceu recentemente de forma exemplar, no caso da chamada lei da ficha
suja, que colocou impedimento ao registro de candidatos s eleies de 2010. Discutiu-se
sua aplicabilidade, ou no, s eleies do mesmo ano em que foi promulgada. No somente a
controvrsia no foi resolvida, porque o STF empatou em 05 votos a 05, como os argumentos
e votos dos ministros, tanto os que votaram a favor, como os que votaram contra, foram
completamente dissonantes sobre vrios assuntos.
16. Impossvel no referir aqui a discusso de DaMatta, 1997.
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Sensibilidades jurdicas, saber e poder
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Roberto Kant de Lima
Abstract
This article discusses findings of last 20
years ethnographic research which have
been conducted either by me or under my
supervision, applying critically Geertzs
concept of legal sensibility to different
Western legal contexts. Based on these
ethnographies results, some critical
conclusions are presented and alternative
and complimentary interpretations are
provided. At first, research developments
will be described, followed by presentation
of ethnographic data and criticisms to
some current theoretical models which
were used to approach the problems
at stake. Finally, I will propose other
interpretive models which, of course, will
be soon criticized and outdated.
Key words
Legal sensibilities, institutional processes
of conflict administration, anthropology
of law, comparative method applied to law.
Resumo
Neste artigo, discuto resultados de
pesquisas que venho realizando nos ltimos
20 anos, referentes compreenso e
aplicao do conceito de Clifford Geertz
sensibilidade jurdica a diferentes contextos
jurdicos ocidentais. Aps sucessivas e
cumulativas propostas de interpretao,
cheguei a algumas concluses, que me
levam a propor alternativas e correes
nas proposies que tanto eu como outros
fizemos sobre as questes em pauta, pois as
etnografias realizadas, embora inspiradas
nessas discusses, foram abrindo portas
para que outros aspectos das sensibilidades
jurdicas ocidentais se explicitassem.
Inicialmente, recapitulo os passos da
pesquisa; depois, apresento os dados
etnogrficos construdos e aponto as
insuficincias de alguns aspectos dos
modelos tericos interpretativos vigentes;
finalmente, proponho outros modelos, de
maior potencial interpretativo, cuja crtica,
certamente, no tardar.
Palavras-chave
Sensibilidades jurdicas, sentidos de justia,
processos institucionais de administrao
de conflitos, antropologia do direito,
mtodo comparativo aplicado ao direito.