Interes superior del nio:

En el Per la proteccin de los derechos del nio suelen tener una connotacin idlica por cuanto
la realidad est muy lejana de los preceptos legales. Problemas de ndole social, econmico,
culturales e incluso la violencia terrorista han afectado los derechos de los ms vulnerables en la
sociedad peruana, esto es, de los menores.

Los nios en este sentido se encuentran en una pirmide invertida de acceso a la proteccin de
sus derechos fundamentales. Primero, porque requieren de una tercera persona para poder
hacer valer sus derechos. Segundo porque en la eventualidad que tengan que vivir en una familia
separada sus progenitores se constituirn en posibles agresores tanto de violencia fsica como
emocional. Tercero, porque la sociedad en su conjunto no le brinda las herramientas suficientes
para poder desarrollar sus habilidades.

Frente a este panorama desolador que ya de por s es grave la situacin de vulneracin de los
derechos del nio se vuelve aun ms crtica cuando este se encuentra inmerso en un proceso
judicial. As, por ejemplo, se entablan procesos para el reconocimiento a un apellido (identidad),
por los alimentos para la subsistencia (vida) y por los propios derechos (dignidad).

Asimismo, en el Per los juzgados de familia parecen no percibir que adems de resolver un
conflicto de intereses entre los progenitores se deben tutelar los derechos de los nios no slo
atendiendo a las circunstancias socioeconmicas que los rodean, sino tambin salvaguardarlos
de sus propias familias, aunque cueste plantearlo.

Esta bsqueda de defensa de los derechos de ese grupo ms vulnerable de nuestra sociedad
tiene una premisa fundamental de desarrollo: el inters superior del nio, el cual se traduce en
acciones de polticas afirmativas por parte del Estado, en acciones polticas de los rganos
estatales, en proteccin judicial y en deberes de vinculacin a los padres quienes deben
comprender que los nios requieren ms que un sustento econmico.

EL INERES SUPERIOR DEL NIO es un principio que progresivamente se ha incorporado a los
fallos de los jueces que deben resolver situaciones, donde puedan tener o tendran, los nios un
derecho vulnerado.- Es as que entre otras garantas tienen derecho a ser odo, expresar su
opinin libremente y s es necesario podr asistido por un abogado que represente su intereses en
particular(art. 12 inc. 2 Convencin sobre los derechos del nio, art. 27 reglamentacin aprobada
por el Decreto 415/2006) ; conforme el art. 9 de la mentada convencin lo asiste el derecho de ser
educado en su ambiente familiar.- La salud, educacin, esparcimiento e igualdad, como la
prohibicin del trabajo infantil, del abuso sexual y/o psicolgica por cualquier medio o forma- o
discriminacin en cualquiera de sus formas, son directrices que sabia y justamente respetan
nuestros magistrados en la actualidad. El principio del inters superior del nio es por los nuestros
Magistrados incorporado en sus fallos, ostentando en consecuencia los derechos del nio, como
sujeto pasible de DDHH, y no como errneamente se lo pretende distorsionar: una herramienta de
dilate procesal o que convierte al nio en un sujeto plenamente capaz y verdugo de sus mayores.-
Si evitamos la utilizacin para fines particulares y egostas, se proteger al nio sana y
claramente en el mbito de tribunales.
El nio, por inmadurez propia de la edad, se encuentra expuesto a situaciones de vulnerabilidad
y manipulacin.
El nio, nia y adolescente[1] (en adelante nio) necesita quien lo proteja, un referente.- Este rol
es desempeado por el adulto, en especial por los padres y madres.
Toda persona adulta que se encuentre a cargo de un nio debe saber y ser conciente que es
responsable de la educacin, contencin y proteccin, es el espejo donde el individuo en
desarrollo reposa, el ejemplo que copiar.
El nio cree en sus referentes sin lugar a dudas. No se permite pensar que el adulto puede
engaarlo o daarlo. Necesita de su proteccin, debe para sobrevivir confiar.
Por ello cuando vulnera el responsable el derecho de un nio, se provoca en la psiquis de las
criaturas grietas irremediables, que se reflejan necesariamente al crecer e incorporarse a la
sociedad como un adulto.
Es inoficioso medir los derechos vulnerados, no existe una balanza que marque que bien jurdico
pesa ms o que designe que nio sufre menos, pensar en esta estimacin abstracta al menos
es indignante.
Es cierto que ver nios en desnutridos o participando de guerras es aberrante.
Ver a un nio en el centro de una contienda de divorcio o disputa patrimonial de sus familias, no
es menos lesivo.
Sobre estas situaciones pondr nfasis, destacando las savias decisiones de nuestros juristas,
para contener al nio frente a la indiferencia o imposibilidad de los adultos responsables.
Nuestra jurisprudencia muestra el resultado positivo en la prctica de hacer participar a los
nios en las situaciones donde son incorporados por disputa de sus responsables.
Es un principio rector gua[3], que gradualmente se fue incorporando en el sistema jurdico.
Es un principio jurdico garantista[4] que tiene como finalidad resolver conflictos donde los
nios se ven vinculados.-
Es un principio delineado pero indefinido que es necesariamente objeto de interpretaciones
diversas, tanto en el mbito jurdico como social.-
Incorpora especialmente a los nios como sujetos de DDHH.
Es con este amplio aspecto que nuestros juristas resuelven las cuestiones que requieren especial
atencin por la vulneracin de un derecho en los destinatarios.
Mucho se ha escrito en relacin a la naturaleza jurdica de este principio, prefiero pensar que se
reconoci al nio como un ser humano con derechos propios, que deben ser protegidos y que a
falta de discrecin y facultad de los adultos, el Estado mediante su funcin Judicial delimita la
forma en que deben ser protegidos los sujetos de derecho.
La familia como institucin aparece en la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO en el art.
5[5].- El nio pertenece a ese grupo constituido como sociedad, tiene una historia que debe ser
preservada, custodiada y corregida por el rgano judicial cuando se requiere.- El centro de vida
del nio, salvo cuestiones de evidente violacin a los derechos del nio, debe ser preservado.-
El inters superior del nio, no limita, no condiciona a la familia en su rol de amor,
educacin, proteccin, y contencin.-
El nio es una persona con derechos personalsimos y patrimoniales, como cualquier hombre
que habita el suelo argentino. Pertenece a una sociedad con normas de orden pblico, que no
deben ser vulneradas. El art. 7[6] de la convencin marca claramente la necesidad de identidad y
pertenencia.- El art. 8[7] compromete a los Estados parte a preservar el derecho inalienable e
imprescriptible de identidad.- ubica al nio como merecedor de una proteccin especial. Supone
que los Estados parte deben agudizar la atencin frente a las violaciones en los derechos de los
nios, pero ello no implica hacerlo sobre sus progenitores y familia.
Separar al nio de su centro de vida, del afecto de su sangre es una medida extrema que debe
tomarse en forma conciente y cuando no existe otro remedio, en este aspecto el Art. 9 de la
convencin, claramente marca la reserva de revisin judicial .-
A modo de ejemplo y para mostrar la seriedad con que los Jueces estudian la posibilidad de
separar al nio de su hogar, traigo el fallo de la Cmara de Apelaciones de Trelew del 28 de
julio de 2011. Expte. 31/ Ao 2011[8] Asesora de Familia e Incapaces n 2 s/ Estado de
preadoptibilidad.-
Los padres de un nio apelan la sentencia que coloca al nio en estado de adopcin. Deben los
Jueces de Segunda Instancia fundar vehemente la decisin de separar al nio de su hogar y
familia. Queda claro en la resolucin de los Magistrados de Alzada que la familia es la clula
fundamental de la sociedad, pero s no presenta esta familia las condiciones mnimas para
favorecer al nio, deben velar por el inters del ms vulnerable. Los Magistrados han aclarado y
fundamentado su decisin para confirmar la sentencia en crisis, y es evidente que en este caso
no se pude sostener lo que la convencin obliga.- El Dr. Marcelo Lpez Mesa, en este fallo se
realiza un cuestionamiento al dar su voto: Pero en qu consiste el inters superior del nio en
autos?[9].
Sin lugar a dudas es la pregunta que vamos a realizarnos al encontrarnos en una situacin que
implique defender al nio y sus derechos. Y es claro que separar al nio de sus progenitores o
seno familiar es una excepcin espacialsima.
El nio pertenece a una familia, sus lazos de sangre e identidad son inalienables, sus derechos
como ser humano son imprescriptibles y solo en caso de vulneracin extrema de estos derechos,
se separar al nio de su familia.

Principio de reconocimiento de las uniones de hecho:
Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de
su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un ttulo de estado de
familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es as por tratarse
de una estado de familia de hecho.
Al respecto, cabe precisar que la creacin de registros municipales para la
inscripcin de las uniones de hecho no vulnera el modelo de familia de la
Constitucin de 1993. Al contrario, resulta concordante con l, desde que
permitir la acreditacin inmediata y el reconocimiento, a favor de esa unin de
hecho, de los efectos reconocidos bajo el principio de proteccin de la familia.
Recurdese que ya no nos encontramos bajo el influjo de los principios de la
derogada Constitucin de 1979, en donde de la unin de hecho no surga una
familia y que, por tanto, el establecimiento de tales registros resultaba vulnerando
el modelo de familia de aquella Constitucin de 1979 que se basaba en la idea que
slo del matrimonio nace la familia.
La prueba de la existencia de la unin de hecho se constituye en una cuestin
necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. En este sentido, la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica en la Sentencia en Casacin N2623-98 JAEN
ha precisado que "la declaracin judicial de convivencia o unin de hecho tiene
como propsito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes
adquiridos durante la unin, entendindose que por la unin se ha originado una
sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuera aplicable".
Sobre este ltimo punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostracin en
un proceso, segn que se trate de los efectos entre los convivientes o frente a
terceros. As y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los
convivientes, como seran requerir alimentos o una indemnizacin en caso de
terminar la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos, la prueba de la
existencia de la unin de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que
se ejerciten tales pretensiones; no requirindose su previo reconocimiento judicial.
Esta apreciacin se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman,
las que exigen una pronta atencin.
En cambio y con relacin a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los
convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia
de la unin de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones;
por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio tambin se
sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad
jurdica necesaria para evitar perjuicios a terceros.
De otra parte, la prueba va a estar dirigida a demostrar que un hombre y una
mujer sin estar casados entre s, hacen vida de tales. En ello consiste la posesin
constante de estado de convivientes. Claro est que, adems, se deber probar el
cumplimiento de los dems elementos configurativos de la unin de hecho, que no
media impedimento matrimonial y, para la aplicacin de las normas del rgimen
de sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos aos continuos.
Cabe considerar el valor probatorio de la partida de matrimonio religioso, sin
haberse celebrado el matrimonio civil. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la
STC 498-99-AA ha sealado que "dicho documento, aun cuando no genera
efectos civiles en virtud del artculo 2115 del Cdigo Civil, s puede acreditar
perfectamente, como lo hace en el caso sub jdice, la existencia de una unin de
hecho, conservando pues mrito probatorio aun cuando carezca de efectos
civiles".
La posesin constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier
medio probatorio admitido en la ley procesal, requiriendo el Cdigo Civil la
concurrencia de un principio de prueba escrita. Esta ltima exigencia resulta
excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos, en una
relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; siendo,
precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de
derecho de familia. Por ello, debera eliminarse tal requerimiento.








PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD:
Nuestro Cdigo Civil, no trae una definicin de lo que debe entenderse por alimentos, el Cdigo
de la Infancia y Adolescencia en su artculo 24 vino a suplir tal deficiencia definiendolo as: "se
entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido,
asistencia mdica, recreacin, educacin o instruccin, y en general todo lo que es necesario
para el desarrollo integral de los nios, las nias y los adolescentes. Los alimentos comprenden
la obligacin de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto".

De acuerdo al contenido de la norma, esta obligacin tiene por objeto la prestacin de todo
aquello que es necesario para satisfacer las exigencias de la vida, comida, bebida, vestido,
habitacin, asistencia mdica, recreacin, educacin etc.
En este orden de ideas, atendiendo tanto la ley como nuestra constitucin, debe entenderse
que la obligacin alimentaria no solo es el suministro de lo estrictamente necesario para sobre
vivir, si no todo aquello que se requiere para llevar una vida digna.
El principio de solidaridad familiar, si bien no est expresamente conceptualizado en la norma,
y por ello, no contamos con una definicin precisa, podemos extraerla a travs de diversas
instituciones que fomentan esta adhesin circunstancial de unos individuos con otros,
inspirados en la asistencia recproca de un determinado grupo de individuos."