LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL COMERCIAL

por Gualtiero Martin Marchesini *

SUMARIO: 1.- Fundamentos y Normacin legal. 2.- El dictado de la medida cautelar. La
decisin. 3.- La ejecucin de la medida cautelar. Su cumplimiento. 4.- Medida cautelar
requerida en sede judicial previa al arbitraje
1.- Fundamentos y Normacin legal
Los jueces tienen la facultad y obligacin de resolver todo asunto sometido a su jurisdiccin
como as tambin la de hacer cumplir forzadamente sus decisiones, ejecutndolas de ser
necesario con el empleo de la fuerza pblica, atribucin que emana del atributo de soberana
del Estado, que sus rganos ejercen con carcter monoplico (1).-
Los rbitros carecen de esa potestad que llamamos "imperium" propia de los jueces, pero
tienen al igual que stos ltimos el "iudicium" o sea, la jurisdiccin suficiente para sustanciar y
decidir las causas litigiosas (2).-
La inadecuada interpretacin de la falta de "imperium" del rbitro llev a la errada conclusin
que no pueden dictar medidas cautelares y como apoyo legal se invoca el articulo 753 del
Cdigo de Procedimiento Nacional (3) que entre las "medidas de ejecucin" dispone: "Los
rbitros no podrn decretar medidas compulsorias, ni de ejecucin. Debern requerirlas al juez
y ste deber prestar el auxilio de su jurisdiccin para la ms rpida y eficaz sustanciacin del
proceso arbitral".-
La carencia de "imperium" en el rbitro no impide la facultad de dictar la medida cautelar y la
norma procesal citada tampoco constituye un obstculo.-
La medida cautelar es una decisin destinada a ser ejecutada y conlleva dos pasos necesarios y
sucesivos a saber: la toma de la decisin y luego la ejecucin. Una cosa es resolver la
conveniencia de tomar una medida precautoria y otra llevarla a la prctica. Son dos
operaciones diferentes y escindibles.-
1.- GOZAINI; Osvaldo Alfredo: "Medidas cautelares y arbitraje" en J.A. 1992-IV, pg. 878 a 883.-
2.- AYLWIN AZOCAR, Patricio: "El juicio arbitral" coleccin de Estudios Jurdicos y Sociales, N
34, Ed. Jurdica de Chile, 2. Ed., Santiago, 1958.-
3.- Reproducido en el art. 791 del C.P.C.C. de la Pcia. Bs. As. -
Admitido que se trata de cuestiones separables, pueden ser efectuadas por sujetos u rganos
diferentes. Sabemos ya que el laudo es dictado por los rbitros y ejecutado por los jueces,
porque no las medidas cautelares que slo tienen por fin asegurar que el laudo pueda
cumplirse no puedan correr igual suerte. Quin puede lo ms puede lo menos. Entremos
entonces en el anlisis jurdico de la posibilidad de la medida dentrndonos en el derecho
positivo. Analizaremos separadamente "decisin" y "ejecucin" y hasta donde incide el
principio de la falta de "imperium" de los rbitros.-
2.- El dictado de la medida cautelar. La decisin.
Como dijimos ya en el acuerdo arbitral las partes, integrantes del soberano, reasumen la
jurisdiccin delegada por ste ltimo en el Poder Judicial y la entregan a favor de los rbitros
particulares que desplazan para ese caso concreto a los jueces del Estado y quedan investidos
de sus mismas facultades a la sola excepcin de la coercin, del uso de la fuerza,
del "imperium" que es monopolio absoluto del Estado.-
El contenido de la jurisdiccin delegada a los rbitros no slo alcanza a la resolucin del
conflicto sino tambin a las accesorias de aquellas (4).- El dictado de una medida cautelar es un
accesorio de las cuestiones que las partes les sometieron pues su finalidad es asegurar los
derechos a debatir, no tiene carcter autnomo sino que acta como una garanta para que el
resultado del proceso se pueda concretar y no quede en forma declarativa de derechos.-
Las medidas cautelares deben estar comprendidas dentro de aquellas cuestiones respecto de
las cuales los rbitros tienen jurisdiccin, siguiendo para dictarlas la regla que es competente
"el que deba conocer en el proceso principal".- (5)
4.- Vase arts. 754 del C.P. Nacional y el 792 del C.P. de la P. Bs. As. y ROJAS; Jorge A.: "Amparo
al Arbitraje" en especial recomendamos leer apartado 4 "Los sistemas cautelares" en E.D., T.
205, pg. 87. Comentario a la jurisprudencia de la C.N. Civ. y Com. Fed. S. II, agosto 26-2003
en "Administ. N. de Usinas y Transporte Elctrico del Uruguay c/Hidroelctrica Piedra del
guila S.A. s/accin meramente declarativa". En igual sentido "A.N.U.T.E.U. c/Central Puerto
S.A. s/accin meramente declarativa", sentencias del 26/8/03 y 20/5/03 en E.D. T. 205, pg.
84.-
5.- Ver art. 6, inc. 4 del C.P. Nacional, idem del C.P. Pcia. Bs. As.-
El juez estadual que no tiene competencia para conocer en el proceso principal porque las
partes le han quitado la jurisdiccin para dicho proceso y se la entregaron al rbitro, segn el
artculo 196 del C.P.C.C. Nacional e igual del de la Pcia. de Bs. As., deber abstenerse de
decretar medida precautoria alguna por no ser la causa de su competencia. No obstante, que
la ley procesal a rengln seguido admite la validez de las que fueron decretadas en violacin a
sta regla, el principio sigue inclume que si carece de competencia para resolver el fondo
debe abstenerse de conocer y decidir sobre la cautelar.-
Si los rbitros son competentes con exclusividad para resolver sobre el fondo de la disputa, con
el mismo grado de exclusividad deben resolver si se dan las condiciones que justifiquen la
adopcin de una medida cautelar. La falta de "imperium", no perjudica la obligatoriedad de
sus decisiones. Si el laudo indiscutiblemente es asimilado a una sentencia judicial idnticos
efectos debe tener una resolucin que revestira el carcter de interlocutoria.-
Con lo dicho hasta aqu podemos sacar una primera conclusin que los rbitros tienen la
potestad de evaluar la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares solicitadas por
las partes en el proceso. Es atribucin exclusiva de los rbitros examinar la verosimilitud en el
derecho y el peligro en la demora, determinar la extensin de la medida y de la contracautela
que se requiere del solicitante, resolver sobre el levantamiento o sustitucin y los eventuales
pedidos de ampliacin o mejora. Esta dentro de las facultades de los rbitros disponer una
medida distinta de la solicitada o limitarla teniendo en cuenta la importancia y la naturaleza
del derecho que se intenta proteger.-
Los arts. 753 del C. Proc. Nacional y 791 del C.P.C.C. Pcia. Bs. As. no pueden producir el efecto
de vedar a los rbitros la facultad de decidir, ya que son los verdaderos jueces de la causa,
tanto para las cuestiones principales cuanto para las accesorias.-
Los Cdigos Procesales prohben a los rbitros dictar "medidas
compulsorias".Compulsin significa "apremio o fuerza que se hace para compeler a alguien a
que ejecute una cosa" y compeler es "obligar a alguien, con fuerza o autoridad, a que haga lo
que no quiere".-
Las medidas cautelares no son compulsorias ya que antes de su ejecucin requieren un
proceso intelectivo de decisin en nada compulsorio para despus pasar al proceso de
ejecucin que si debe admitirse que es compulsorio sin olvidar que el ejecutor es un juez
estadual investido del "imperium" quin puede ejercer la "coercio" propia de la soberana del
estado.-
La normativa procesal no debe verse como un impedimento al rbitro para "resolver sobre la
procedencia de una medida cautelar" sino como la prohibicin de ponerla en ejecucin
forzada por s mismo, debiendo en tal caso recurrir al Juez segn lo mandado por la norma que
dice: "debern requerirlas al Juez y ste deber prestar el auxilio de su jurisdiccin para la ms
rpida y eficaz sustanciacin del proceso arbitral".-
La jurisprudencia al respecto no ha sido pacfica y como antecedente tenemos que la Cmara
de Apelaciones de Mar del Plata en 1998 (6) confirma un fallo de Primera Instancia y sienta
jurisprudencia manifestando que "nuestra legislacin procesal, adscripta a que la funcin
jurisdiccional sea exclusivamente ejercida por el Poder Judicial, impide que los rbitros las
decreten (art. 791, Cd. Procesal)". "La medida cautelar preventiva no puede ser decretada
por un Tribunal Arbitral y, por ende, no es posible efectivizarla mediante una rogatoria a un
Juzgado o Tribunal de Justicia Provincial u ordinario que no la ha decretado previamente"
(segn fallo de Primera Instancia).-
Tremenda mal interpretacin del artculo 791 del C.P.C.C., Pcia. de Bs. As. era lapidaria para el
arbitraje pues no poda dictarse o decidir medidas cautelares en el proceso arbitral.-
Ello levant una gran polvadera en la doctrina que trajo nuevos vientos esclarecedores y
pronto se vieron sus frutos. Conil Paz (7) reflexiona como eplogo de su comentario al fallo
sobre la causa o la razn de sta jurisprudencia y dice: "No puedo dejar de anotar una
superioridad lateral de los rbitros sobre los jueces. La seleccin de los primeros es

6.- Causa 49.019, C. 1. C.C. Mar del Plata, Sala I, Julio 7-1998 Autos: "SASSO, Nicols
c/NEYRA, Orbella y otra s/embargo preventivo" ver E.D. T. 181, pg. 238"Arbitraje: Medidas
Cautelares: traba dentro del proceso arbitral; inadmisibilidad".-
7.- CONIL PAZ; Alberto: "La lucha por el Arbitraje" (El caso de las medidas cautelares) en E.D. T.
181, pg. 238.-
decididamente democrtica. Est en manos de sus justiciables no as los integrantes del Poder
Judicial que son elegidos sin participacin popular, advirtindose en su garanta de
inamovilidad una perdurabilidad aristocratizante". Por eso, dice ms adelante, por ser
diferente su procedimiento selectivo el rbitro est ligado al nivel de su tiempo respondiendo
al requerimiento de prontas y artesanales respuestas jurdicas, comprensivas de la realidad
cotidiana. Esto contrasta con la "insensibilidad de los jueces respecto de los cambios
econmicos o sociales; en fin su retardo en comprenderlos y aceptarlos".-
El ms profundo y prolfico investigador del arbitraje contemporneo Caivano, hace un
profundo anlisis de ste fallo y despus de estudiar la "decisin" sobre la procedencia de la
medida cautelar y el dictado de la misma como propias y exclusivas de la competencia del
rbitro y la "ejecucin" como propia del juez, investido del "imperium"que el rbitro no tiene,
concluye que ste ltimo tiene facultades exclusivas y excluyentes para decidir sobre la
procedencia o improcedencia de una medida cautelar, solicitada en un proceso arbitral y
manifiesta la necesidad de un cambio cultural frente al arbitraje mejorando el ordenamiento
legal, tomando ejemplo de las legislaciones peruana y boliviana, como as tambin difundir y
ensear sobre ste instituto para que los abogados decidan a utilizarlo como herramienta
eficaz para dirimir los conflictos y los jueces no se sientan empequeecidos ni disminuida su
funcin ante el colega rbitro libremente elegido (8) .-
Esta brillante doctrina dio sus frutos y el mismo Tribunal, aunque con composicin
parcialmente diferente, al ao siguiente tuvo oportunidad de rectificarse (9) admitiendo "que
los tribunales arbitrales dicten medidas cautelares, a los fines de dotarlos de instrumentos
necesarios para alcanzar una mejor y eficaz solucin de los conflictos y constituirse, de tal
modo, en una opcin real para los litigantes al margen de la solucin jurisdiccional.-
Ya analizamos anteriormente que es atribucin exclusiva de los rbitros examinar la
verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora,
8.- CAIVANO, Roque J.: "Medidas cautelares en el arbitraje" en J.A. 1998-IV, pg. 47
Comentario al fallo dictado por al C.A.C.C. Mar del Plata, S. 1 en "Sasso c/Neyra", cit. en 28, y,
del mismo autor "La Argentina necesita mejorar su legislacin sobre arbitraje" en L.L. 1994-A-
994.-
9.- Causa 50.035 C. 1 C.C. Mar del Plata, Sala I, diciembre 2 de 1999 Autos: "PESTAA; Odilio
Alberto c/GUERINI, Oscar s/inscripcin medidas cautelares" con comentario de CAIVANO,
Roque J.:"Medidas Cautelares en el Arbitraje: una saludable rectificacin de la justicia
marplatense", en J.A. T. 187, pg. 338.-
determinar la extensin de la medida y de la contracautela que se requiere
del solicitante, resolver sobre el levantamiento o sustitucin de eventuales
pedidos de ampliacin o mejora, sin perjuicio que en ciertos casos sea necesaria la
intervencin judicial a los fines de su ejecucin forzada. Esta rectificacin de la Cmara
marplatense fue un importante paso a favor de la consolidacin del arbitraje como alternativa
jurisdiccional.-
Hasta aqu analizamos la decisin en la toma de la medida cautelar, la procedencia o
improcedencia de la misma, nos toca ahora analizar:
3.- La ejecucin de la medida cautelar. Su cumplimiento
El hacer cumplir la medida cautelar decidida por el rbitro en la substanciacin del
procedimiento arbitral sigue igual curso que las dems resoluciones. El rbitro
tiene"iudicium" pero no tiene "imperium" por tanto debe recurrirse al Juez que le da su fuerza
coactiva que le viene de la soberana del Estado haciendo cumplir con el uso de la fuerza de ser
necesaria, lo decidido por el rbitro. El rbitro decide y el juez ejecuta sin analizar la
decisin.(10)
No siempre es necesaria la compulsin, ya que si se cumple voluntariamente la medida
cautelar no es necesario ejecutarla forzadamente. Estas medidas tienen como destinatarios a
quienes son parte en el proceso donde se dictan. El afectado por las consecuencias de la
medida est sometido a la jurisdiccin del rbitro que la dispuso.-
No obstante hay medidas que no se pueden cumplir con la voluntad sola de la parte, sino que
necesitan inexorablemente de un tercero: el registro que toma razn de un embargo o una
inhibicin general de bienes; el tercero en poder de los bienes objeto del secuestro; el deudor
a quin se le ordena abstenerse de pagarle a su acreedor, etc.-
Cuando coincide el destinatario de la medida y el encargado de realizar la conducta con una de
las partes, por ejemplo cuando un rbitro decreta la prohibicin de innovar ordenando al
demandado que mantenga el "status quo" vigente, el juez notifica la medida directamente a la
parte. Cuando avancemos con la cultura del arbitraje esa medida la podra notificar el mismo
rbitro que la adopt, pero en caso de no ser acatada no podra dar lugar al delito de
desobediencia tipificado en el art. 239 del
10.- Ver arts. 499 del C.P.C.C. Pcia. Bs. As.-
Cdigo Penal que requiere la orden emane de funcionario pblico, pudiendo no obstante
tipificarse en alguno de los supuestos del art. 173 del Cdigo citado (defraudacin).-
Situacin distinta es cuando el encargado de realizar la conducta es un tercero, no alcanzado
por la jurisdiccin arbitral y por tanto no obligado a cumplir la medida dispuesta por el rbitro.
Como tampoco est obligado a no cumplirla, si le da cumplimiento espontneo, no incurre en
responsabilidad alguna por no haber ilegitimidad o ilicitud de la accin.-
Si el destinatario no da cumplimiento a lo resuelto por el rbitro deber requerirse la ejecucin
forzada del juez.-
Una consideracin especial la merecen los registros que reciban una comunicacin de un
tribunal arbitral solicitndole que inscriba una medida cautelar sin intervencin judicial. En
principio deberan inscribirla si estn satisfechos los requisitos que garanticen su
autenticidad (11), caso contrario deber solicitarse la ejecucin forzada judicialmente en los
trminos del art. 753 del C.P.C.C.N. Los rbitros pueden disponer que la ejecucin sea
directamente solicitada por el interesado en sede judicial expidiendo el pertinente testimonio.-
El Juez no tiene jurisdiccin para entender en la decisin de la medida cautelar ni para revisar
su razonabilidad, extensin o alcance, ni le est permitido modificarla o limitarla. No podr
negarse a prestar el auxilio coactivo ya que la norma procesal que lo obliga es imperativa, pues
dice "deber" prestar el auxilio solicitado ordenando el cumplimiento de la medida dispuesta
por el rbitro, salvo y por excepcin, que la medida arbitral atente de manera ostensible a una
norma de orden pblico (12).-
4.- Medida cautelar requerida en sede judicial previa al arbitraje
Es la situacin que se plantea cuando existiendo una clusula compromisoria o un acuerdo
arbitral, el accionante quiera solicitar la traba de una medida cautelar antes de iniciar la
demanda o postulacin
11.- Ver Ley 22.172, art. 7 en ADLA, T. XL-A-1980, pg. 70 a 74.-
12.- Ver Ley 22.172, art. 4.-
arbitral. El tribunal arbitral puede an no estar siquiera constituido, si se tratare de un
arbitraje "ad hoc", no habra rbitros designados a quienes
solicitar la medida.- En ese caso la parte puede requerir al juez estadual
que la disponga, pus existe una imposibilidad de hecho que impide requerrsela a quin
resulta competente para dirimir el conflicto que es el rbitro. El fundamento legal de esta
medida lo encontramos en el segundo prrafo de los artculos 196 del C.P.C.C.N. y del C.P.C.C.
de la Pcia. Bs. As.-
Qu incidencia tiene este pedido sobre la jurisdiccin arbitral pactada?. Puede considerarse
que hay una renuncia a la jurisdiccin arbitral y prorrogada a favor de los jueces estaduales?.
La respuesta a sta ltima pregunta es negativa, pues el pedido de una medida cautelar no
significa la interposicin de una demanda (13).-
En nuestro derecho no se corre ese riesgo o bien es muy remoto pus el Cdigo de
Procedimientos (14) se encarga de legislar que siempre que la medida haya sido dispuesta de
conformidad con el mismo ella ser vlida aunque el juez resultara incompetente "pero no
prorrogar su competencia" hacia este magistrado. No obstante, en derecho
comparado (15) las ms modernas legislaciones establecen en forma expresa que el hecho de
haber pedido una medida cautelar en jurisdiccin estadual no torna incompatible al arbitraje.-
Cuando la medida cautelar se solicit ante el Juez del Estado con anterioridad al proceso
arbitral para evitar su caducidad, la parte
13.- El art. 2 del C.P.C.C.N. establece que se opera la prrroga si las dos partes por convenio
escrito manifiestan explcitamente su decisin de someterse a la competencia del Juez a quin
acuden. "Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del
demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo y opusiere excepciones previas sin
articular la declinatoria".-
14.- Ver art. 196, prrafo 2 "in fine" del C.P.C.C.N.-
15.- Ver art. 9 de la Ley Modelo de UNCITRAL y las legislaciones que la adoptaron directamente
o se inspiraron en ella.- Esta "Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional" (C.N.U.D.M.I.) fue aprobada el 21 de Junio de 1985,
recomendada a los Estados Miembros por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolucin 4.072 del 11 de Diciembre de 1985 y se la conoce comnmente con la sigla en
ingls UNCITRAL. Ver Report of the United Nations Commission on International Trade Law on
the Work of its Eighteenth Session, 40 U.N., GAOR, Anexo I, Supp. N. 17, ps. 81/93, U.N. Doc.
A/40/17 (1985) entre otros la estudia en amplitud:
GARRO, Alejandro M.: "El arbitraje en la ley modelo propuesta por la Comisin de las Naciones
Unidas para el derecho mercantil internacional y en la nueva legislacin espaola de arbitraje
privado: Un modelo para la reforma del arbitraje comercial en Amrica Central". Revista JUS,
N 41, pgs. 6/50. Las legislaciones estaduales de stas dos ltimas dcadas la adoptaron
directamente como propia o bien la adaptaron a su derecho adoptando lo substancial de sus
normas.-
solicitante debe de interponer la demanda o postulacin arbitral dentro de los diez das
siguientes a su traba (16).-
La interposicin de la accin se har ante el tribunal arbitral con jurisdiccin para resolverla
por voluntad expresa de las partes y si ste no est constituido dentro del mencionado plazo
de caducidad (diez das) la parte incoante deber iniciar el procedimiento previsto para la
designacin de los rbitros o constitucin del Tribunal.-
Algunas legislaciones establecen que tales medidas se pidan judicialmente, incluso iniciado ya
el juicio arbitral, sin que afecte el arbitraje (17). En nuestro derecho tambin existe esa
posibilidad, atento la excepcin que habilita el prr. 2 del artculo 196 del C.P.C.C.N. y de la
Pcia. de Bs. As. La parte solicitante es la que debe decidir ante quin la pide.-
La ms reciente jurisprudencia de la Cmara Nacional Comercial (18) ha establecido que el
pedido de una medida cautelar en sede judicial, no significa desconocer la clusula
compromisoria pactada respecto de la competencia del Tribunal Arbitral elegido, dejando
sentado que la demanda por el fondo de la cuestin debe ser ventilada ante dicho tribunal
arbitral.-
Ms all de las razones de practicidad o economa procesal que puedan haber inspirado a
estas legislaciones determinar que la medida cautelar se solicite y ejecute ante el Juez
estadual, en cualquier etapa del procedimiento arbitral, sin afectar a ste, no participamos de
ste
16.- Ver art. 207 del C.P.C.C.N. y Bs. As.
17.- Ver el art. 9 de la Ley Modelo de UNCITRAL, notas 15 y FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L.
y LEONARDI DE HERBN; Hebe M.: "El arbitraje", ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998. La Ley
Modelo podr verse tambin en el "Apndice", pg. 181 y su comentario en el Captulo XV,
Pg. 165.-
18.- Causa N 72.932/04 "DONG WON S.A. c/Compaa Petrolera Petroleum World S.A.
s/medida precautoria" -CNCOM Sala B 16/12/2005.-
"La peticionaria de las medidas cautelares (de no innovar y de inhibicin general) impetradas
en sede judicial, no desconoci la clusula compromisoria pactada respecto de la competencia
del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, dejando sentado que la
demanda por el fondo de la cuestin ser ventilada ante dicho tribunal arbitral".
"Corresponde destacar que conforme se desprende del art. 33 in fine del Reglamento del
Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, las partes podrn igualmente
solicitar las medidas cautelares judicialmente, sin que ello implique contravenir el convenio de
arbitraje. En efecto, si bien el citado tribunal tiene facultades para disponer medidas
cautelares en los trminos del artculo antes citado tal circunstancia no excluye la posibilidad
de que las partes opten por requerirlas judicialmente (conf. ANAYA, Jaime "El arbitraje en la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires". Uncitral el Futuro Derecho Comercial, Depalma, pgs. 98
y 99)".
"En consecuencia, opino que corresponde revocar la decisin de fs. 187/188, mediante la cual
la "a quo" se declar incompetente para entender en autos".-
Ver http: //www.eldial.com del 20/03/2006.-
procedimiento pus es al rbitro que corresponde decidir sobre la conveniencia o no de
adoptar la medida, ya que tiene el "iudicium" y el conocimiento cabal e ntegro de la causa
recurriendo al Juez, que no est
dentrado en la causa, a que le de su "imperium" para ejecutarla. Solo es admisible solicitarla al
Juez cuando no est constituido todava el tribunal arbitral.- (19)
Siendo que el rbitro decide y el juez ejecuta sin analizar la decisin y teniendo en
consideracin que no siempre es necesaria la compulsin, en especial cuando est dirigida a
una de las partes sometida a la jurisdiccin del rbitro, la medida la podra notificar el mismo
rbitro que la adopt pero en caso de ser atacada no podr dar lugar al delito de
desobediencia tipificado en el art. 239 del Cdigo Penal que requiere la orden emane de
funcionario pblico pudiendo no obstante tipificarse en alguno de los supuestos del art. 173
del citado Cdigo (defraudacin).-
A medida que avance la cultura arbitral, toda vez que no haya que aplicar la fuerza en la
ejecucin de la medida cautelar debe estarse porque sta sea notificada u ordenada su
inscripcin por el rbitro.-
19.- MARTIN MARCHESINI; Gualtiero: "Los medios de prueba en el arbitraje comercial y sus
contingencias" Captulo 3. Trabajo que integra la obra "Cdigo de Comercio
Comentado" coordinado y dirigido por el Prof. Dr. Ral Anbal Etcheverry", T. II, en prensa Ed.
Hammurabi. Ao 2006.-
Nota: El presente trabajo se efecta en el mbito de la "Maestra en Resolucin de Conflictos"
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, acreditada ante la
CONEAU de la que su autor es Profesor Titular.-
*El autor es Doctor en Ciencias Jurdicas; Abogado con diploma de honor y Escribano (USAL);
Acadmico de Paestum, Salerno, Italia (1989). Profesor Titular post grado de la Maestras en
"Sistemas de Resolucin de Conflictos" de la Facultad de Derecho de la U.N.L.Z. y Profesor
Invitado de Doctorado en la Facultad de Derecho de la U.C.E.S.; rbitro Titular de las Salas de
Derecho Comunitario y de la Integracin de los Tribunales Arbitrales Institucionales de la
F.A.C.A.; del C.A.L.Z. y del C.I.A.M." "Manuel Belgrano" en la "Asociacin Dirigentes de
Empresas" (A.D.E.). Primer Premio al Mejor Trabajo sobre Arbitraje en el Mercosur de la F.I.A.
(2000). Conjuez designado por la S.C.J. Pcia. Bs. As. para el Dpto. Judicial de Lomas de Zamora
(ao 2005). Publicista.-
LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PERU
LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PERU FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY - Per
SUMARIO: I. Arbitraje Nacional, Internacional y Extranjero.- II. Materia Arbitrable.- III.
Convenio Arbitral.- 3.1. Forma del Convenio Arbitral.- 3.2. Capacidad de las Partes.- 3.3.
Ejecucin del Convenio Arbitral.- 3.4. excepcin de Convenio Arbitral.- 3.5. Autonoma del
Convenio Arbitral y Competencia de los Arbitros.- IV. Arbitros.- 4.1. Nmero.- 4.2.
Requisitos.- 4.3. Procedimiento de Designacin.- 4.4. Recusacin.- 4.5. Sustitucin.- V.
Proceso Arbitral.- VI. Laudo Arbitral.- VII. Recursos Contra los Laudos Arbitrales.- VIII. Medidas
Cautelares.- IX. Ejecucin de los Laudos Arbitrales.- X. Reconocimiento y Ejecucin de Laudos
Arbitrales Extranjeros.- XI. Intervencin del Estado Peruano en Arbitrajes.
La Ley General de Arbitraje1 (en adelante simplemente LGA) regula todo lo concerniente al
arbitraje a desarrollarse dentro del territorio del Per. La LGA norma tambin el
reconocimiento y ejecucin en el Per de laudos arbitrales extranjeros, as como el arbitraje
entre el Estado peruano y particulares nacionales o extranjeros.
Las instituciones arbitrales ms importantes en el Per son: El Centro de Conciliacin y
Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima, el Instituto Nacional de
Derecho de Minera, Petrleo y Electricidad, el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la
Construccin y el Centro de Arbitraje y Conciliacin (Cearco).
I. ARBITRAJE NACIONAL, INTERNACIONAL Y EXTRANJERO
La LGA regula tres tipos de Arbitraje: Arbitraje Nacional (Seccin Primera, artculos 1 al 87),
Arbitraje Internacional (Seccin Segunda, artculos 88 al 126) y Arbitraje Extranjero (artculos
127 al 131).
Se aplicarn las normas correspondientes al Arbitraje Nacional o al Arbitraje Internacional,
cuando el arbitraje tenga como sede el Per.
Para saber cul Seccin de la LGA se aplicar a un arbitraje con sede en el Per, habr que
apelar a lo que dispone el artculo 91 de la LGA. De conformidad con esta norma, un arbitraje
con sede en el Per ser Internacional, cuando al momento de la celebracin del convenio
arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes (ej. uno domicilia en el Per y
el otro en Colombia), o ambas partes domicilien en el mismo Estado pero fuera del Per (ej.
ambos domicilian en Argentina) o ambas partes domicilien en el Per, pero el cumplimiento
de una parte sustancial de las obligaciones emanadas de la relacin jurdica se ejecutar en
otro Estado (ej. dos empresas domiciliadas en el Per que ejecutarn una obra en Chile). Si
alguna de las partes tiene ms de un domicilio, el domicilio ser el que guarde una relacin
ms estrecha con el convenio arbitral; si una parte no tiene domicilio, se tomar en cuenta su
residencia habitual.
De esta manera, cuando un arbitraje con sede en el Per se realice entre dos partes
domiciliadas en ms de un Estado (diversidad de domicilios) o entre dos partes domiciliadas
en un mismo Estado pero distinto al Per, o entre dos domiciliados en el Per pero que el
cumplimiento de una parte sustancial de la relacin jurdica se ejecutar fuera del pas, las
normas aplicables a dicho arbitraje sern las contenidas en la Seccin Segunda de la LGA.
En cambio, un arbitraje con sede en el Per ser Nacional y, por tanto, se le aplicarn las
disposiciones de la Seccin Primera de la LGA, cuando ambas partes domicilien en el Per y el
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones emanadas de la relacin jurdica se
ejecuten en el pas.
Por otro lado, cuando la sede del arbitraje est localizada fuera del Per
(independientemente de cualquier otro factor de conexin como podra ser la nacionalidad o
el domicilio de las partes, la materia controvertida, etc), este arbitraje ser considerado por
la LGA como Arbitraje Extranjero. En este caso, la LGA dispone de un captulo especial
referido al Reconocimiento y Ejecucin de los laudos arbitrales (Captulo Octavo de la Seccin
Segunda de la LGA). Las normas contenidas en los artculos 127 al 131 de la LGA, slo
establecen el trmite de reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales Extranjeros, ya
que las cuestiones sustantivas se encuentran reguladas en la Convencin sobre
Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, ms conocida como la
Convencin de Nueva York de 1958.2
Si bien las normas de la LGA tratan en forma general de la misma manera a los arbitrajes
nacionales e internacionales,3 existen algunas diferencias que sern destacadas a lo largo del
presente trabajo.
II. MATERIA ARBITRABLE
Las partes pueden convenir en someter a arbitraje las controversias respecto de las cuales
tengan facultad de libre disposicin, que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un
proceso judicial. Es as que, cuestiones familiares o asuntos de inters pblico no son
susceptibles de ser sometidas a arbitraje. Dentro de los asuntos de inters pblico que no
pueden ser sometidos a arbitraje destacan, a manera de ejemplo, los conflictos referidos a la
validez de la propiedad industrial, cuestiones relacionadas a restructuracin patrimonial,
aquellas que versen sobre el estado o la capacidad civil de las personas, que interesen al
orden pblico o que se refieran a delitos o faltas. En el rgimen laboral, la integracin de los
pactos colectivos podrn someterse a arbitraje en aplicacin de un rgimen especial4.
III. CONVENIO ARBITRAL
Siguiendo lo dispuesto por la Ley Modelo de UNCITRAL y la Convencin de Nueva York de
1958, la LGA ha eliminado la clsica distincin entre clusula compromisoria (mediante la
cual las partes acuerdan someter a arbitraje sus conflictos futuros) y el compromiso arbitral
(por el cual las partes acuerdan someter a arbitraje una controversia existente), otorgando a
ambos contratos los mismos efectos (Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la
LGA: "Toda referencia legal o contractual a clusula compromisoria o compromiso arbitral se
entiende hecha a convenio arbitral"). De esta manera, mediante la figura del convenio
arbitral las partes pueden someter a arbitraje tanto controversias presentes como futuras.
III.1. Forma del convenio arbitral
La LGA en sus artculos 10 y 98 exige que el convenio arbitral se celebre por escrito, bajo
sancin de nulidad. Puede estipularse como una clusula incluida en un contrato o como un
acuerdo independiente. Por lo general, suele pactarse como una clusula adicional del
contrato principal. Se considera adems que el convenio arbitral ha sido celebrado por escrito
cuando consta de un intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicacin que
inequvocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a
arbitraje. La LGA tambin considera que existe convenio arbitral, cuando las partes
participan voluntariamente en un proceso arbitral, sin objetar la competencia de los rbitros.
En estos casos, el solo intercambio de demanda y contestacin es sinnimo de convenio
arbitral, salvo que alguna de las partes objete la competencia de los rbitros ante la
inexistencia de convenio arbitral escrito.
Tratndose de convenios arbitrales incluidos dentro de contratos por adhesin o sujetos a
clusulas generales de contratacin, el artculo 11 de la LGA exige que dicho acuerdo arbitral
sea conocido por la contraparte, para lo cual dispone que el convenio arbitral deber constar
o estar expresamente referido en el cuerpo del contrato principal y estar firmado por las
partes. Caso contrario, slo la contraparte tendr la facultad de exigir su cumplimiento.
Adems de la forma escrita, el convenio arbitral deber contener simplemente la referencia a
la relacin jurdica respecto de la cual se arbitrarn los conflictos.
III.2. Capacidad de las partes
La capacidad de las personas naturales para celebrar un convenio arbitral ser determinada
por la ley de su domicilio (artculo 2070 del Cdigo Civil)5 . La capacidad de las personas
jurdicas y las respectivas facultades de representacin para celebrar un convenio arbitral
ser gobernada por la ley del lugar de constitucin (artculo 2073 del Cdigo Civil).
III.3. Ejecucin del convenio arbitral
Para saber cmo se ejecutar un convenio arbitral una vez que surja una controversia, habr
que analizar si: 1) el convenio arbitral se ha celebrado antes o despus de que nazca la
controversia; y, 2) si el arbitraje es Institucional (es decir, administrado por una Institucin
Arbitral, caso CEARCO o la Cmara de Comercio de Lima), Ad-Hoc pero con entidad
nominadora de rbitros o, simplemente Ad-Hoc. Veamos:
a) Cuando las partes han pactado un Arbitraje Institucional (sea este pacto anterior o
posterior al nacimiento del conflicto) la parte interesada que quiera activar el arbitraje
deber acudir directamente a la institucin arbitral, solicitando la iniciacin del arbitraje de
conformidad con el reglamento arbitral correspondiente, siendo de aplicacin este
reglamento a la designacin de los rbitros, la determinacin de la materia controvertida y
dems reglas.6
b) Cuando las partes han pactado un Arbitraje Ad Hoc despus de nacida la controversia, lo
recomendable (ms no indispensable) es que nombren a los miembros del tribunal arbitral y
determinen la materia controvertida.7 En caso no se designen a todos los rbitros, ser de
aplicacin el siguiente apartado. Instalado el tribunal arbitral, la materia controvertida ser
determinada exclusivamente ante los rbitros, si es que sta no ha sido previamente
establecida por las partes en su convenio arbitral.
c) Cuando las partes han pactado un Arbitraje Ad Hoc antes de que surja la controversia,
caben dos opciones: 1) que las partes adicionalmente hayan designado a una entidad
nominadora de rbitros para que nombre directamente a uno o ms rbitros o para que
cumpla con dicha misin en caso alguna de las partes incumpla con hacerlo (arts. 20 y 101
LGA),8 o, 2) que no exista entidad nominadora de rbitros, situacin en la cual las partes
tendrn que designar a sus rbitros de conformidad al procedimiento por ellos elegido9 o, en
su defecto, por el dispuesto supletoriamente por la LGA (arts. 21 y 102).10 Si todos los
rbitros no son designados, en el Arbitraje Nacional habr que acudir al juez (art. 23 LGA),11
mientras que en el Arbitraje Internacional corresponder solicitar el apoyo correspondiente a
cualquier institucin arbitral (arts. 102 y 103 LGA).12
Una vez completada la designacin de todos los miembros del tribunal arbitral, sea
directamente por las partes, por la entidad nominadora identificada por los interesados o por
la entidad nominadora residual establecida por la LGA (Poder Judicial o Institucin Arbitral,
segn corresponda), el proceso arbitral se regir por las normas acordadas por las partes o, en
su defecto, por lo que dispongan los rbitros, siempre dentro del marco de la LGA (artculos
33 y 108 de la LGA), procedindose dentro de este proceso a determinar la controversia, si es
que sta no fue previamente acordada por las partes en su convenio arbitral.
III.4. Excepcin de convenio arbitral
Cuando una de las partes del convenio arbitral, en violacin de dicho pacto, promueve una
demanda judicial relativa a una materia reservada al arbitraje, la otra parte puede invocar
excepcin de convenio arbitral dentro de los plazos dispuestos para cada proceso en el Cdigo
Procesal Civil, 13 con la finalidad de que el Poder Judicial se abstenga del conocimiento de
dicha materia (arts. 16 y 99 LGA)14 . El juez deber amparar la excepcin, salvo que sea de
aplicacin alguno de los supuestos taxativamente dispuestos en la LGA. Mientras se encuentre
en trmite esta excepcin, el arbitraje podr iniciarse e inclusive dictarse el laudo
correspondiente.15
III.5. Autonoma del convenio arbitral y competencia de los rbitros
Generalmente el convenio arbitral se pacta como una clusula ms dentro de un contrato. Sin
embargo, para efectos legales, la LGA considera al convenio arbitral como un contrato
independiente o autnomo (arts. 14 y 106 LGA). El principal efecto de esta ficcin legal, es
que cualquier controversia referida a la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato que
contiene el convenio arbitral, ser de conocimiento exclusivo del tribunal arbitral. 16
Por su parte, los artculos 39 y 106 de la LGA17 expresamente facultan a los rbitros para que
resuelvan acerca de su propia competencia, incluso tratndose de pretensiones relativas a la
inexistencia, ineficacia o invalidez del propio convenio arbitral. El principal efecto de esta
disposicin es que, salvo supuestos excepcionales, sern los rbitros los competentes para
conocer y fallar acerca de cualquier vicio del propio convenio arbitral, as como acerca de si
la materia controvertida sometida a su conocimiento es legal o contractualmente arbitrable,
correspondiendo al Poder Judicial la ltima palabra, siempre y cuando se inicie el proceso de
anulacin del laudo arbitral.
IV. ARBITROS
IV. 1. Nmero
En el Arbitraje Nacional, los rbitros deben ser designados en nmero impar. A falta de
acuerdo los rbitros sern tres (art. 24 LGA).18 En cambio, en el Arbitraje Internacional, las
partes pueden designar el nmero de rbitros que deseen (incluso en nmero par). A falta de
acuerdo los rbitros tambin sern tres (art. 101 LGA).
IV. 2. Requisitos
En el Arbitraje Nacional, la LGA establece que no pueden actuar como rbitros algunas
personalidades, como el Presidente de la Repblica, los Parlamentarios, entre otros
(Incompatibilidad, art. 26 LGA). Adicionalmente se distingue entre arbitraje de conciencia y
arbitraje de derecho (art. 3 LGA). En el primer caso, podr actuar como rbitro cualquier
persona natural, nacional o extranjera, mayor de edad, que se encuentre en pleno ejercicio
de sus derechos civiles.19 Tratndose de arbitraje de derecho, se requiere adicionalmente
que la persona sea abogado (art. 25 LGA).20
En el Arbitraje Internacional no se han regulado supuestos de incompatibilidad21 y,
adicionalmente, an cuando se distingue entre arbitraje de conciencia y arbitraje de derecho
(art. 117 LGA),22 bastar en uno u otro caso que el rbitro sea persona natural, nacional o
extranjera, mayor de edad y que se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos civiles.23
Las partes o el Reglamento de la Institucin Arbitral (Arbitraje Institucional), pueden
establecer requisitos adicionales.
IV. 3. Procedimiento de designacin
Sobre este tema revisar supra punto N III.3. Las partes pueden designar uno o ms rbitros
suplentes.
IV. 4. Recusacin
Los rbitros deben informar a las partes acerca de cualquier circunstancia que pudiera dar
lugar a una recusacin (arts. 29 y 104 LGA). Si no revelan algn hecho significativo, ello
puede ser motivo para que proceda la recusacin.
Las causales para recusar a un rbitro estn referidas a la falta de requisitos legales o
contractuales para asumir el encargo, como a circunstancias que den lugar a dudas
justificadas respecto de su imparcialidad o independencia (arts. 28 y 104 LGA). 24 25
El artculo 31 de la LGA, aplicable tanto a los arbitrajes nacionales como a los internacionales
(por disposicin del artculo 105 de la LGA),26 establece que la recusacin deber ser
promovida inmediatamente despus de conocida la causa que la motiva y siempre que no
haya vencido el plazo probatorio. La recusacin, tratndose de un solo rbitro, ser conocida
por la institucin arbitral y, a falta de sta, por el juez civil de primera instancia del lugar del
arbitraje. Si existe un panel de rbitros (tres o ms), la recusacin ser resuelta por la
institucin arbitral y, a falta de sta, por el propio tribunal arbitral. En cualquiera de los
casos la decisin ser inapelable. La recusacin no interrumpe el proceso arbitral.
IV. 5. Sustitucin
Cuando por cualquier motivo haya que designar a un rbitro sustituto (recusacin declarada
fundada, renuncia, muerte, etc.), y no existan rbitros suplentes, a falta de acuerdo entre las
partes, se seguir el mismo procedimiento mediante el cual fue designado el rbitro
sustituido (art. 32 LGA). Mientras se designa al nuevo rbitro, se suspende el proceso arbitral
(art. 42 LGA).
V. PROCESO ARBITRAL
Los artculos 33 y 108 de la LGA expresamente reconocen en las partes y, a falta de acuerdo,
en los rbitros, libertad para determinar las reglas del proceso, siempre y cuando se trate a
las partes con igualdad y se de a cada una plena oportunidad para hacer valer sus derechos
(arts. 33 y 107 LGA).
En los arbitrajes ante instituciones arbitrales, el proceso arbitral estar regulado por el
reglamento arbitral correspondiente.27 En los arbitrajes ad-hoc, las partes o, en su defecto,
los rbitros, regularn el proceso, el cual necesariamente deber contar con tres etapas:
postulatoria, probatoria y decisoria.
Los rbitros son los directores del proceso, teniendo la facultad exclusiva para determinar la
admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (arts. 37 y 108 LGA), pudiendo inclusive
ordenar de oficio la actuacin de los medios probatorios que estimen necesarios.
En los arbitrajes no se requerir la firma de abogados, pudiendo las partes en arbitrajes
internacionales estar representadas por abogados nacionales o extranjeros.28
En caso fuera necesario contar con el auxilio judicial para la actuacin de una determinada
prueba, el tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobacin del tribunal arbitral,
podr recurrir al Poder Judicial (arts. 40 y 116 LGA).
Salvo acuerdo en contrario, el tribunal arbitral funcionar con la concurrencia de la mayora
de rbitros (arts. 45 y 119 LGA), emitindose las resoluciones por mayora, teniendo el
presidente del tribunal arbitral voto dirimente (arts. 46, 47 y 119 LGA).
La LGA siempre ser la ley aplicable al procedimiento arbitral. En lo que se refiere a la ley
aplicable al fondo de la controversia en los arbitrajes internacionales, las partes tienen
amplia libertad para determinar las normas de derecho que sern utilizadas para resolver el
fondo de la controversia y, en su defecto, los rbitros aplicarn directamente la ley que
estimen conveniente (art. 117 LGA). Si el arbitraje es de equidad, los rbitros debern cuidar
de observar las normas de orden pblico que correspondan.
VI. LAUDO ARBITRAL
En el Arbitraje Nacional, el laudo deber dictarse dentro de los 20 das de vencida la etapa de
pruebas, salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en el convenio arbitral o en el reglamento
de la institucin arbitral administradora del arbitraje. En cualquier caso, los rbitros pueden
establecer un plazo adicional no mayor de 15 das (art. 48 LGA). En el Arbitraje Internacional,
sern las partes (o el reglamento de la institucin arbitral) o los rbitros, los que
determinarn libremente el plazo para laudar.
El laudo deber constar por escrito, con el voto particular de los rbitros, si lo hubiera,
bastando que est firmado por la mayora requerida para formar decisin (arts. 46, 47, 49,
119 y 120 LGA).29 El laudo deber ser motivado.30 En caso que fuera necesario designar a un
rbitro dirimente, ser de aplicacin el segundo prrafo del artculo 47 de la LGA.31
En el laudo arbitral los rbitros debern determinar lo relativo a los costos del arbitraje
(honorarios, gastos, etc), as como su condena o exoneracin (art. 52 LGA).
Los rbitros tienen la facultad de corregir, integrar o aclarar el contenido de un laudo (arts.
54, 55, 56 y 122 LGA). El laudo arbitral tendr la calidad de cosa juzgada y ser de obligatorio
cumplimiento una vez notificado a las partes.
VII. RECURSOS CONTRA LOS LAUDOS ARBITRALES
En el Arbitraje Nacional, las partes pueden pactar en los arbitrajes de derecho la
interposicin del recurso de apelacin ante el poder Judicial o ante una segunda instancia
arbitral (art. 60 LGA). El trmite ante una segunda instancia arbitral estar regulado por el
acuerdo de las partes o, en su defecto, por lo dispuesto en el artculo 62 de la LGA. El trmite
ante el Poder Judicial se encuentra establecido en los artculos 63 y 69 de la LGA, siendo el
plazo para su interposicin de 10 das hbiles contados desde la notificacin del laudo o de su
correccin, integracin o aclaracin. Las disposiciones sobre Arbitraje Internacional no
establecen la posibilidad de pactar recurso de apelacin, pero el artculo 89 de la LGA aclara
que es de aplicacin supletoria a la Seccin sobre Arbitraje Internacional el artculo 62 de la
LGA, por lo que entendemos que ser vlido pactar apelacin ante una segunda instancia
arbitral.
Contra los laudos arbitrales (sean stos de una sola instancia o de segunda instancia arbitral),
procede la interposicin del recurso de anulacin ante el Poder Judicial, en base a causales
taxativas establecidas en la LGA. La interposicin de este recurso no autoriza al Poder
Judicial a entrar al fondo de la controversia (arts. 61 y 123 LGA).32
El plazo para interponer el recurso de anulacin es de 10 das hbiles contados desde la
notificacin del laudo de primera instancia o, en su caso, de segunda instancia (art. 71 LGA),
siendo de 15 das tratndose de arbitrajes internacionales (art. 124 LGA). El recurso se
presenta directamente ante la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje y se sustancia
de conformidad a lo dispuesto en los artculos 74 al 77 de la LGA.
Las causales de anulacin se encuentran dispuestas de manera taxativa en los artculos 73 y
123 de la LGA, estando bsicamente referidas al control del exceso de poder de los rbitros
(por ej. se controla la validez del convenio arbitral; se verifica adems de que el tribunal
arbitral haya sido bien constituido o que la materia resuelta en el laudo sea legal y
contractualmente arbitrable, entre otros)33 De conformidad con los dispositivos citados,
corresponde principalmente a la parte interesada alegar y probar la existencia de una causal
de anulacin. Ello significa que la LGA establece una presuncin de validez del laudo arbitral.
El artculo 126 de la LGA, exclusivamente aplicable al Arbitraje Internacional entre partes
que no sean de nacionalidad peruana o que no domicilien o tengan su residencia habitual en
el Per, autoriza la renuncia expresa a la interposicin del recurso de anulacin o su
limitacin a algunas causales.34
VIII. MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares que se soliciten a una autoridad judicial antes de la iniciacin del
arbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l (art.
79 LGA).
Instalado el tribunal arbitral, es a ste al que le compete en exclusiva dictar las medidas
cautelares, previa solicitud de parte, procediendo el auxilio del juez para la ejecucin de las
medidas adoptadas (art. 81 LGA).
Dictado el laudo arbitral, an cuando se haya interpuesto recurso de apelacin o anulacin,
procede solicitar al juez que adopte las medidas cautelares que aseguren la plena efectividad
del laudo (art. 82 LGA).
IX. EJECUCIN DE LOS LAUDOS ARBITRALES
La interposicin y pendencia de la apelacin o anulacin suspende la ejecucin del laudo
arbitral (art. 84 LGA). Vencido el plazo para interponer estos recursos o resueltos que sean,
procede que el laudo sea ejecutado por los rbitros o por la Institucin Arbitral de
conformidad con las facultades otorgadas por las partes (art. 83 LGA). Si ello no es posible,
conocer de la ejecucin el juez civil de primera instancia del lugar del arbitraje, el cual
aplicar las disposiciones procesales previstas para la ejecucin de las sentencias judiciales
(art. 84 LGA).
X. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS
El Per es parte de los siguientes tratados internacionales sobre reconocimiento y ejecucin
de laudos arbitrales extranjeros: (i) la Convencin de Nueva York; y (ii) la Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada en Panam en 1975.35
Las reglas de procedimiento aplicables al reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros son
las mismas que las establecidas para el reconocimiento de sentencias judiciales
extranjeras,36 salvo algunas reglas especiales (art. 130 LGA). La solicitud de reconocimiento
deber presentarse ante la Sala Civil de la Corte Superior del domicilio de la persona contra
la cual se intenta hacer valer el laudo arbitral o, si la persona no domicilia en el Per, la del
lugar donde tenga sus bienes. El interesado deber anexar a su solicitud el original o la copia
debidamente autenticada del convenio arbitral y del laudo arbitral, traducidos al castellano
por un traductor oficial o por el agente diplomtico o consular peruano (art. 96 LGA). Si
resultan de aplicacin la Convencin de Nueva York o la Convencin de Panam, el
demandado slo podr oponer a la solicitud de reconocimiento las causales taxativas
establecidas por ambos tratados en sus artculos V. 37 Si no resulta de aplicacin algn
tratado internacional, el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero puede ser denegado
de conformidad con las causales establecidas en el artculo 129 de la LGA, que son idnticas a
las contenidas en las Convenciones antes mencionadas.
Un laudo arbitral extranjero debidamente reconocido por los tribunales peruanos ser
ejecutado de la misma forma como se ejecutan las sentencias judiciales domsticas (arts. 131
de la LGA y 713 al 719 del Cdigo Procesal Civil).
XI. INTERVENCIN DEL ESTADO PERUANO EN ARBITRAJES
El artculo 63 de la Constitucin de 1993, dispone que el "Estado y las dems personas de
derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje
nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley".
En cumplimiento del texto constitucional los artculos 2 38 y 92 39 de la LGA regulan la
intervencin del Estado Peruano en Arbitrajes Nacionales e Internacionales, autorizando
inclusive la posibilidad de que se pueda arbitrar fuera del pas. En la LGA, el Estado Peruano
no goza de beneficio alguno, debiendo actuar por tanto como un particular ms.
Para determinar la normatividad aplicable al arbitraje con sede en el Per en el que
intervenga como parte el Estado peruano, habr que aplicar el factor de conexin domicilio
(ver supra punto N I), independientemente de que la otra parte sea de nacionalidad peruana
o extranjera. En otras palabras, si la otra parte domicilia fuera del Per, el arbitraje ser
Internacional, mientras que si domicilia en el pas, el arbitraje ser Nacional.
Las disposiciones de la LGA acerca de la intervencin del Estado peruano en arbitrajes, se
aplican principalmente a controversias surgidas de relaciones comerciales. Sin embargo,
tambin resultan de aplicacin a los arbitrajes en materia de inversin extranjera, sin
perjuicio de la legislacin especial (Decretos Legislativos N 662 y 757, entre otros),40 como
de los Tratados existentes sobre la materia, entre los que destacan: La Convencin sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados,
ms conocida como la Convencin del CIADI de 1965;41 el Convenio Constitutivo del
Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (ms conocido como el MIGA);42 y, los
diferentes Tratados Bilaterales sobre Proteccin a las Inversiones (BITs) que ha suscrito el
Per con diversos Estados,43 todos los cuales regulan la procedencia de derivar las
controversias que se generen de inversiones realizadas en un Estado Contratante por
nacionales del otro Estado Contratante, a tribunales arbitrales, preferentemente ante el
CIADI.
librof s28.04
Notas:
El autor es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
(UPC) y asociado del Estudio Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanovich, Abogados,
especializado en Derecho Civil, Comercial y Arbitraje. Es abogado egresado de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y master en Derecho por la Universidad de Yale, EE. UU.
1 Ley No. 26572, Ley General de Arbitraje, publicada el 05 de enero de 1996 y en vigencia
desde el da siguiente a su publicacin.
2 Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras,
adoptada en Nueva York el 10 de junio de 1958 y aprobada por el Estado Peruano mediante
Resolucin Legislativa N 24924, publicada el 10 de noviembre de 1988. Artculo 128 LGA:
"Ser de aplicacin al reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales dictados fuera del
territorio nacional cualquiera haya sido la fecha de su emisin, pero teniendo presente los
plazos prescriptorios previstos en la ley peruana y siempre que se renan los requisitos para
su aplicacin, la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional del 30 de
enero de 1975 o la Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras del 10 de junio de 1958, o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y
ejecucin de laudos arbitrales del cual el Per sea parte. El tratado a ser aplicado, salvo que
las partes hayan acordado otra cosa, ser el ms favorable a la parte que pida el
reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral, sin perjuicio de lo indicado en el Artculo
129".
3 Las normas sobre Arbitraje Internacional contenidas en la LGA tienen como fuente principal
a la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(ms conocida como la Ley Modelo de UNCITRAL), aprobada el 21 de junio de 1985. Las
normas sobre Arbitraje Nacional tambin han tomado en cuenta esta Ley Modelo.
4 Decreto Ley N 25593, publicado el 2 de julio de 1992.
5 Cdigo Civil, Decreto Legislativo N 295 del 24 de julio de 1984.
6 Artculo 6 LGA: "La organizacin y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una
Institucin Arbitral, la cual necesariamente deber constituirse como Persona Jurdica. En tal
caso, la institucin arbitral estar facultada para nombrar a los rbitros, as como para
establecer el procedimiento y las dems reglas a las que se someter el arbitraje, de
conformidad con su reglamento arbitral". Artculo 93, incisos 3) y 4) LGA: "A los efectos de la
presente Seccin: 3) Cuando una disposicin de la presente Seccin, excepto los Artculos
117 y 126, deja a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad
entraa la de autorizar a un tercero, incluida una institucin, a que adopte esa decisin. 4)
Cuando una disposicin de la presente Seccin, se refiera a un convenio que las partes hayan
celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se refiera a un convenio
entre las partes, se entendern comprendidas en ese convenio todas las disposiciones del
reglamento de arbitraje en l mencionado".
7 Es recomendable que se designen a los rbitros, porque ello evitar potenciales demoras
mientras que, en aplicacin del acuerdo de las partes o, en su defecto, de las disposiciones
supletorias de la LGA, se proceda al nombramiento de los miembros del tribunal arbitral. En
todo caso, como las partes estn pactando recin en este momento el acc eso al arbitraje
(cuando ya ha surgido la controversia), es de esperar que como desean acudir al arbitraje,
colaborarn en la designacin de los rbitros.
Tambin es recomendable que las partes determinen de comn acuerdo la materia
controvertida, por cuanto ello evitar que ms adelante (sea ante los rbitros o ante el Poder
Judicial en va de recurso de anulacin del laudo arbitral), alguna de ellas impugne la
competencia de los rbitros, aduciendo que tal o cual materia no ha sido sometida a
arbitraje.
8 Artculo 20 LGA (primer prrafo): "Los rbitros sern designados por las partes o por un
tercero, quien puede ser persona natural o jurdica, incluida una institucin arbitral".
9 Los artculos 21 y 101 de la LGA disponen que las partes podrn determinar libremente el
procedimiento de designacin de los rbitros. Esta libertad tiene como nica condicin que se
respete el principio de igualdad. Es decir, cualquiera sea el sistema dispuesto por las partes,
ste no podr autorizar a que una de ellas designe a todos o a la mayora de los rbitros,
siendo nula cualquier estipulacin en contrario, de conformidad con el ltimo prrafo del
artculo 14 de la LGA.
10 Si las partes de un Arbitraje Ad-Hoc no han pactado el procedimiento de designacin de
rbitros, los artculos 21 y 102 de la LGA establecen un sistema supletorio, mediante el cual
cada parte nombrar un rbitro y los dos rbitros as designados nombrarn al tercero que
presidir el tribunal arbitral.
11 En este caso el juez participar como si hubiera sido designado por las partes para actuar
como entidad nominadora de rbitros. Es decir, al juez nicamente le corresponder la
funcin residual de nombramiento de los rbitros que falten designar, mediante un trmite
que no tiene la calidad de proceso judicial (no hay controversia alguna) y que no puede
negarse a cumplir, salvo cuando por los documentos aportados por las partes, no conste la
voluntad de stas de acudir al arbitraje (inciso 5 del artculo 23 de la LGA).
12 Cuando el arbitraje es Internacional, la entidad nominadora residual de rbitros ser
cualquiera de las instituciones arbitrales ubicadas en el lugar donde deba realizarse el
arbitraje o de las ubicadas en Lima, a eleccin del interesado (art. 102 LGA). De esta manera,
en los Arbitrajes Internacionales no ser necesario contar con el auxilio del Poder Judicial,
salvo que las partes hubieran pactado expresamente su intervencin (artculo 103 LGA).
13 Decreto Legislativo N 768, Cdigo Procesal Civil, publicado el 4 de marzo de 1992 y en
vigencia desde el 28 de julio de 1993. La excepcin se sustanciar de conformidad con lo
establecido en los artculos 446 y 457 de dicho dispositivo legal.
14 Cuando el arbitraje no tenga como sede el Per, la parte interesada deber deducir la
excepcin de convenio arbitral dentro de los plazos previstos en el Cdigo Procesal Civil. Sin
embargo, el juez deber resolver esta articulacin de conformidad con lo dispuesto en el
artculo II de la Convencin de Nueva York de 1958.
15 Artculo 16 LGA: "Si se promoviera una accin judicial relativa a una materia que estuviera
reservada a decisin de los rbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimiento
ya estuviera sometido por las partes a esa decisin, tal circunstancia podr invocarse como
excepcin de convenio arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo
correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el
convenio arbitral.
Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los rbitros, el juez deber amparar la
excepcin de convenio arbitral. Si la materia todava no est sometida al conocimiento de los
rbitros, el juez tambin deber amparar la excepcin de convenio arbitral, salvo que la
materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el Artculo 1. Encontrndose
en trmite la excepcin de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrn iniciarse o
proseguirse e inclusive dictarse el laudo".
Artculo 99 LGA: "Si se promoviera una demanda judicial relativa a un asunto materia de un
conveno arbitral, tal circunstancia podr invocarse como excepcin de convenio arbitral
dentro del plazo previsto en cada proceso, debiendo el juez remitir a las partes al arbitraje, a
menos que se compruebe que dicho convenio es manifiestamente nulo, de acuerdo con la ley
pactada por las partes, o en defecto de acuerdo con la ley del lugar de la celebracin del
contrato, o que la materia sea de competencia exclusiva de los tribunales de la Repblica o
viole el orden pblico internacional.
No obstante, si el convenio arbitral cumple con las formalidades y requisitos dispuestos en
esta Seccin, no podr denegarse la excepcin por dicha causal.
Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los rbitros, el juez deber amparar la
excepcin de convenio arbitral, a menos que la materia sea de competencia exclusiva de los
tribunales de la Repblica o viole el orden pblico internacional.
Si se ha entablado la demanda a que se refiere el prrafo anterior, se podr, no obstante,
iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestin est
pendiente ante el Poder Judicial".
16 Artculo 14 LGA (primer prrafo): "La inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o
anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurdico que contenga un convenio
arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de ste. En
consecuencia, los rbitros podrn decidir libremente sobre la controversia sometida a su
pronunciamiento, la que podr versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez
del contrato o acto jurdico que contenga el convenio arbitral".
17 Artculo 39 LGA: "Los rbitros estn facultados para decidir acerca de su propia
competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del
convenio arbitral.
La oposicin total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio
arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deber
formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los rbitros sin embargo podrn
considerar estos temas de oficio.
Los rbitros decidirn estos temas como cuestin previa. Sin embargo, el tribunal arbitral
podr seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo.
Contra la decisin de los rbitros no cabe impugnacin alguna, sin perjuicio del recurso de
anulacin, si la oposicin hubiera sido desestimada".
Artculo 106 LGA: "El tribunal arbitral est facultado para decidir acerca de su propia
competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia o a la validez del convenio
arbitral. A ese efecto, un convenio que forma parte de un contrato se considerar
independiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin del tribunal arbitral de
que el contrato es nulo no determina la nulidad del convenio arbitral.
La oposicin indicada en el prrafo anterior deber formularse a ms tardar en el momento
de presentar la contestacin. Las partes no se vern impedidas de formular la oposicin por el
hecho de que hayan designado a un rbitro o participado en su designacin. La oposicin
basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deber de oponerse de inmediato.
El tribunal arbitral podr, en cualquiera de los casos, estimar una oposicin presentada ms
tarde, si considera justificada la demora.
El tribunal arbitral podr decidir las oposiciones a que hace referencia este artculo como
cuestin previa o en un laudo sobre el fondo. Contra la decisin del tribunal arbitral no cabe
impugnacin alguna, sin perjuicio del recurso de anulacin, si la oposicin hubiera sido
desestimada, cuando ello corresponda".
18 Es ms, el segundo prrafo del artculo 24 de la LGA dispone que: "Si las partes han
acordado un nmero par de rbitros, los rbitros designados procedern al nombramiento de
un rbitro adicional, que actuar como Presidente del Tribunal Arbitral".
19 La nica distincin prctica entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad, aparte de
las calificaciones que debern tener los rbitros, es que las partes en un arbitraje nacional de
derecho podrn pactar el recurso de apelacin contra el laudo arbitral, mientras que,
tratndose de laudos de equidad, ello no est permitido.
20 De esta manera, la norma habilita la participacin de abogados extranjeros, al no requerir
la colegiacin en alguno de los Colegios de Abogados del Per.
21 Aunque resulta recomendable que no se designe a las personas que se encuentran dentro
del supuesto de incompatibilidad (art. 26 LGA), ya que, por ejemplo, el impedimento de los
jueces para actuar como rbitros se encuentra dispuesto en la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
22 El artculo 117 de la LGA presume que el arbitraje es de derecho, salvo pacto en contrario.
En el Arbitraje Nacional la regla es la contraria (art. 3 LGA).
23 Artculo 101 LGA (primer prrafo): "Salvo pacto en contrario de las partes, la nacionalidad
de una persona no ser obstculo para que esa persona acte como rbitro".
24 25 Artculo 28 LGA: "Los rbitros podrn ser recusados slo por las causas siguientes:
1. Cuando no renan las condiciones previstas en el Artculo 25 o en el convenio arbitral o
estn incursos en algn supuesto de incompatibilidad conforme al Artculo 26.
2. Cuando estn incursos en alguna causal de recusacin prevista en el reglamento arbitral al
que se hayan sometido las partes.
3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su
imparcialidad o independencia".
Artculo 104 LGA: "Un rbitro slo podr ser recusado si existen circunstancias que den lugar a
dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las
calificaciones convenidas por las partes. Una parte slo podr recusar al rbitro nombrado por
ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido
conocimiento despus de efectuada la designacin".
26 En el Arbitraje Internacional sin embargo, la LGA autoriza a seguir primeramente el
procedimiento de recusacin pactado por las partes y, solo a falta de acuerdo, se aplicarn
las disposiciones del artculo 31 de la LGA.
27 Ver supra cita No. 6.
28 Artculo 35 LGA (primer prrafo): "Todos los escritos deben estar firmados por la parte que
los presenta. No se requerir firma de abogado. Si hubiera abogado designado, ste podr
presentar directamente los escritos de mero trmite". Por su parte, el artculo 108 de la LGA
expresamente dispone que las partes en un Arbitraje Internacional "_tienen el derecho de ser
asistidas por abogado en todo momento. El abogado podr ser nacional o extranjero".
29 Artculo 47 LGA (primer prrafo): "Salvo que las reglas particulares establecidas por las
partes o por el reglamento arbitral al que se hubiesen sometido dispongan otra cosa, en los
casos de empate dirime el voto del presidente del tribunal. Si no hubiere acuerdo
mayoritario, decide el presidente".
Artculo 119 LGA (cuarto prrafo): "Salvo que las reglas particulares dispongan otra cosa, en
los casos de empate dirime el voto del presidente del tribunal. Si no hubiere acuerdo
mayoritario, decide el presidente".
30 El artculo 120 de la LGA establece la misma regla tratndose de arbitrajes
internacionales, "_a menos que las partes hayan convenido en otra cosa".
31 Artculo 47 LGA (segundo prrafo): "En todos los casos en que sea necesario designar a un
rbitro dirimente, se seguir el mismo procedimiento utilizado para la designacin del tercer
rbitro salvo que las reglas particulares establecidas por las partes o por el reglamento
arbitral al que se hubiesen sometido establezcan un procedimiento distinto. El rbitro
dirimente deber expedir su resolucin dentro del plazo de veinte (20) das, gozando de las
facultades reconocidas al rbitro presidente en el prrafo anterior".
32 Artculo 61 LGA: "El recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo
de la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad".
33 Las causales de anulacin de los laudos arbitrales internacionales dispuestos en el artculo
123 de la LGA, son exactamente las mismas a las contenidas en la Ley Modelo de UNCITRAL.
Las causales de anulacin aplicables a los laudos nacionales son idnticas a las
internacionales. Sin embargo, tambin procede anular el laudo cuando se haya laudado sin las
mayoras requeridas o se haya expedido el laudo fuera de plazo.
34 Artculo 126 LGA: "Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad
peruana o tenga su domicilio o residencia habitual en el Per, se podr acordar expresamente
en el convenio arbitral o en un documento escrito posterior, la renuncia a interponer recurso
de anulacin o la limitacin de dicho recurso a uno o ms de las causales dispuestas en el
Artculo 123.
Cuando las partes hayan hecho renuncia al recurso de anulacin y el laudo se pretenda
ejecutar en el Per, ser de aplicacin analgica lo dispuesto en el Captulo Octavo de esta
Seccin, referido al Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros".
35 Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 24810, publicada el 25 de mayo de 1988.
36 Artculos 749 al 762 del Cdigo Procesal Civil.
37 Artculo V de la Convencin de Nueva York: "1-. Slo se podr denegar el reconocimiento y
la ejecucin de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte
prueba ante la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la
ejecucin: a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artculo II estaban sujetas a
alguna incapacidad, en virtud de la Ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es vlido
en virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la Ley del pas en que se haya dictado la sentencia; o b) Que la parte
contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la
designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra
razn, hacer valer sus medios de defensa; o c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no
prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la clusula
compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los trminos del compromiso o de la
clusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refiere a las
cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al
arbitraje, se podr dar reconocimiento y ejecucin a las primeras; o d) Que la constitucin
del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado
entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del Tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del pas donde se ha efectuado el
arbitraje; o e) Que la sentencia no es an obligatoria para las partes o ha sido anulada o
suspendida por una autoridad competente del pas en que, o conforme a cuya Ley, ha sido
dictada esa sentencia. 2.- Tambin se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de una
sentencia arbitral si la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la
ejecucin comprueba: a) Que, segn la Ley de ese pas, el objeto de la diferencia no es
susceptible de solucin por va de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecucin de la
sentencia seran contrarios al orden pblico de ese pas".
38 Artculo 2 LGA, modificado en parte por la Ley No. 26742: "Pueden ser sometidas a
arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa, las controversias derivadas de los
contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jurdicas de derecho pblico con
nacionales o extranjeros domiciliados en el pas, inclusive las que se refieran a sus bienes, as
como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurdicas de
derecho pblico, entre s.
Para los efectos de este artculo, el Estado comprende el Gobierno Central, los Gobiernos
Regionales y Locales y sus respectivas dependencias.
Las empresas estatales de derecho privado o de economa mixta pueden acordar libremente y
sin requisito de previa autorizacin que las controversias derivadas de los contratos que
celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean
sometidos a arbitraje nacional".
39 Artculo 92 LGA, modificado en parte por la Ley No. 26698: "Pueden ser sometidas a
arbitraje internacional dentro o fuera del pas, libremente y sin requisito de previa
autorizacin, las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las
personas de Derecho Pblico celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados, as como
las que se refieren a sus bienes.
Tratndose de actividades financieras, el arbitraje internacional podr desarrollarse dentro y
fuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados.
Para los efectos de este artculo, el Estado Peruano comprende el Gobierno Central, los
Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias.
Las empresas estatales de derecho privado o de economa mixta pueden acordar libremente y
sin requisito de previa autorizacin que las controversias derivadas de los contratos que
celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean
sometidos a arbitraje internacional dentro o fuera del pas.
En todos los supuestos, el arbitraje deber realizarse ante una institucin arbitral de
reconocido prestigio o ante rbitros designados en procedimientos contemplados en tratados,
que formen parte del derecho nacional".
40 Decreto Legislativo No. 662.- Aprueba el rgimen de estabilidad jurdica a la Inversin
Extranjera, publicado el 9 de febrero de 1991 (artculo 16: "El Estado podr someter las
controversias derivadas de los convenios de estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en
virtud de tratados internacionales de los cuales sea parte el Per"). Decreto Legislativo No.
757 Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada, publicada el 13 de noviembre de
1991 (artculo 48: "En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el Gobierno
Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho pblico, as como
las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrn someter a
arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislacin nacional o a los tratados
internacionales de los cuales el Per es parte, toda controversia referida a sus bienes y
obligaciones, siempre que deriven de una relacin jurdica patrimonial de derecho privado o
de naturaleza contractual"). Existe legislacin especial sectorial sobre inversiones que
contienen disposiciones particulares en materia arbitral (ej. hidrocarburos).
41 Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 26210, publicada el 10 de julio de 1993.
42 Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 24312, publicada el 3 de abril de 1991.
43 El Per ha celebrado Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin de Inversiones
(BITs), con el Reino de Tailandia, Resolucin Legislativa N 26208, vigente desde el
15.11.91; la Confederacin Suiza, Resolucin Legislativa N 26209, vigente desde el 23.11.93;
la Repblica de Corea, Decreto Supremo N 07-94-RE, vigente desde el 20.04.94; la Repblica
de Bolivia, Decreto Supremo N 03-94-RE, vigente desde el 19.02.95; el Reino Unido de Gran
Bretaa e Irlanda del Norte, Decreto Supremo N 05-94-RE, vigente desde el 21.04.94; la
Repblica de Francia, Decreto Supremo N 04-94-RE, vigente desde el 30.05.96, la Repblica
del Paraguay, Decreto Supremo N 06-94-RE, vigente desde el 18.12.94; la Repblica Checa,
Decreto Supremo N 09-94-RE, vigente desde el 06.03.95; la Repblica de Colombia, Decreto
Supremo N 15-94-RE, pendiente; el Reino de Suecia, Decreto Supremo N 16-94-RE, vigente
desde el 01.08.94; la Repblica de Italia, Decreto Supremo N 17-94-RE, vigente desde el
18.10.95; la Repblica de Rumania, Decreto Supremo N 18-94-RE, vigente desde el 01.01.95;
la Repblica Popular China, Decreto Supremo N 22-94-RE, vigente desde el 01.02.95; la
Repblica Argentina, Decreto Supremo N 28-94-RE, vigente desde el 24.10.96; el Reino de
Espaa, Decreto Supremo N 01-95-RE; vigente desde el 16.02.96; la Repblica de Portugal,
Decreto Supremo N 05-95-RE, vigente desde el 02.10.95; el Reino de Dinamarca, Decreto
Supremo N 03-95-RE, vigente desde el 17.02.95; el Reino de los Pases Bajos, Decreto
Supremo 02-95-RE, vigente desde el 01.02.96; la Repblica de Alemania, Decreto Supremo 08-
95-RE , vigente desde el 01.05.97; el Reino de Noruega, Decreto Supremo N 14-95-RE,
vigente desde el 09.05.95; la Repblica de Finlandia, Decreto Supremo N 15-95-RE, vigente
desde el 14.06.96; la Repblica de Malasia, Decreto Supremo N27-95-RE, vigente desde el
25.12.95; la Repblica de Australia, Decreto Supremo N 03-96-RE, vigente desde el 02.02.97;
la Repblica de Venezuela, Decreto Supremo N 04-96-RE, vigente desde el 18.09.97; la
Repblica de El Salvador, Decreto Supremo N 025-96-RE, vigente desde el 15.12.96; la
Repblica de Chile, Decreto Supremo No. 026-2000-RE; y, la Repblica de Cuba, Decreto
Supremo No. 039-2000-RE.
EXP. N. 05761-2009-PHC/TC
LIMA
CARMEN JULIA EMILI
PISFIL GARCA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de mayo de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta.

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Joseph Gabriel Campos Torres a
favor de Carmen Julia Emili Pisfil Garca contra la sentencia expedida por la Segunda
Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 653, su fecha 8 de septiembre de 2009, que declar infundada la demanda
de autos.

II. ANTECEDENTES

. Demanda

Con fecha 13 de mayo de 2009, don Alex Rmulo De La Cruz Vigo interpone demanda
de hbeas corpus a favor de doa Carmen Julia Emili Pisfil Garca contra el Juez del 37 Juzgado
Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima y contra cualquier Juez que
pretenda ejecutar en el Per o en el extranjero el auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido
por el Juzgado Central de Instruccin N. 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, Espaa, a
cargo del Juez espaol Baltasar Garzn Real, por afectar sus derechos a la cosa juzgada, a la
presuncin de inocencia, a la motivacin de las resoluciones judiciales y a la legalidad penal,
entre otros.

Refiere que el auto judicial espaol ha incorporado, en indefensin, a la favorecida y a
otros ciudadanos peruanos a un proceso penal espaol sustentado en hechos ya investigados
en el Per, y declarando adems el ilcito de fraude procesal por Solaris Per, a la justicia
arbitral con la finalidad de exigir el cumplimiento de determinados convenios celebrados
con la Fundacin Privada Inservida con sede en Espaa, esta ltima, procesada en el citado
proceso penal e intervenida por una administracin judicial y que, segn el Juez espaol, no
fue convocada en el referido proceso arbitral.

. Investigacin sumaria

Admitido el presente proceso constitucional de autos, se tom el dicho a la favorecida,
la misma que refiri que se le ha declarado el fraude procesal sin habrsele notificado de
proceso judicial alguno y, en todo caso, el Juez espaol es incompetente para juzgar hechos
ocurridos en el Per.

Por su parte, la Juez emplazada seala que su despacho ha resuelto devolver la
rogatoria contenida en el auto de 29 de enero de 2009, expedido por el Juzgado Central de
Instruccin N. 5, de la Audiencia Nacional de Madrid, por lo que la demanda debe
desestimarse.

. Resolucin de primera instancia

El Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
fecha 18 de junio de 2009, declar fundada en parte la demanda por considerar que el
proceso penal iniciado por el Juez espaol Baltasar Garzn se encuentra sustentado en hechos
ya investigados y archivados en el Per; no obstante, en cuanto a los dems estima que los
tribunales peruanos no son instancia para cuestionar la validez de las resoluciones judiciales
emanadas por autoridades extrajeras.

. Resolucin de segunda instancia

La Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima revoc la apelada y declar infundada la demanda por considerar que no existe
medida alguna de coercin personal que lesione o amenace la libertad individual de la
favorecida, adems que no le compete a la autoridad peruana declarar la nulidad o ineficacia
de una resolucin expedida por una autoridad extrajera.

III. FUNDAMENTOS

. Delimitacin del petitorio

1. La presente demanda tiene como objeto que se declare la inaplicacin y
consecuentemente la ineficacia o nulidad del auto de fecha 29 de enero de 2009,
expedido por el Juzgado Central de Instruccin N. 5 de la Audiencia Nacional de Madrid,
Espaa, a travs del cual el Juez Baltasar Garzn declara la existencia de fraude procesal
y la presunta comisin del delito de estafa cometido por la favorecida.

. La finalidad del proceso de hbeas corpus

2. Conforme al mandato constitucional, el proceso de hbeas corpus es el instrumento
procesal cuya excelencia jurdica radica en la proteccin de la libertad personal y si bien
ste proceso, a nivel prctico antes que terico, ha sido asumido desde una perspectiva
restrictiva, no es menos cierto que con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional sufri un giro en su visin, amplindose para aquellos casos vinculados
al derecho a la vida en la demanda por los detenidos-desaparecidos; a la integridad
fsica, psquica y moral.

3. Sin embargo lo expresado en el considerando precedente, es necesario dejar establecido
que no cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o
derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para
ello es necesario que el juez constitucional analice de modo previo si los actos
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
tutelados por el hbeas corpus.

4. En tal perspectiva, si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el
hbeas corpus, este Tribunal puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin del
derecho al debido proceso; tambin lo es, que ello ha de ser posible siempre que exista
conexin entre ste o stos y el derecho fundamental a la libertad individual; supuesto
de hecho que en el caso de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos
alegados por el accionante como lesivos a los derechos constitucionales invocados no
tienen incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no determinan restriccin o
limitacin alguna al derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin
resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional
de la libertad.

. Tribunal Constitucional y defensa de los derechos fundamentales

5. Si bien es cierto que, con lo expuesto en los considerandos precedentes, ha quedado
ms que evidenciado que los hechos denunciados no guardan relacin directa con la
libertad individual, no es menos cierto que, del estudio y anlisis del expediente, se
advierte que los actos realizados por los demandados evidencian el compromiso de
otros derechos fundamentales, distintos a la libertad individual, que merecen tutela por
parte de este Tribunal.

6. Y es que el Tribunal Constitucional ha de resolver sus causas sin perder de vista los fines
que orientan su actividad, los mismos que hoy por hoy constituyen aquellos valores
supremos que tiene este Colegiado y que en esencia son: la defensa de la
Constitucin encaminada a la afirmacin de la vigencia de un Estado de Derecho y velar
por la tutela efectiva de los derechos fundamentales, por medio del cual le es implcita la
labor de ejercer una actuacin positiva de aquellos.

7. En ese sentido, creemos que este Colegiado no puede sustraerse a emitir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pues de no hacer ello estara dejando en
la orfandad jurdica a la recurrente, renunciando de este modo a la proteccin de un
derecho fundamental que se encuentra recogido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per, por el cual se le garantiza al justiciable, ante su pedido de
tutela, el deber del rgano jurisdiccional de observar un conjunto de garantas mnimas
establecidos como estndares de justicia en los instrumentos internacionales para la
tutela de los derechos fundamentales, adems de emitir una resolucin fundada en
derecho.

8. Por ello, conciente de la tarea que nos toca cumplir como mximo rgano de justicia
constitucional y observando que en el caso concreto existe la necesidad de tutela
urgente de los derechos fundamentales de la favorecida, es que en el presente caso
debe emitirse un pronunciamiento convirtiendo el proceso de hbeas corpus a uno de
amparo.

. La problemtica de la conversin de los procesos constitucionales.

9. La figura de la conversin de los procesos constitucionales (conversin procesal), ha sido
y es un tema que ha tenido un tratamiento dispar dentro del desarrollo jurisprudencial
del Tribunal Constitucional, y es que basta con echar un vistazo a algunos de sus fallos
(6453-2007-PHC/TC y 5527-2008-PHC/TC), para poder advertir tal situacin, pues
mientras en el primero se resolvi declarar nulo todo lo actuado y disponer que el Juez
Penal que conoci el proceso constitucional de hbeas corpus en primera instancia,
remita al Juez Civil para que este acte como juez de primera instancia y entienda el
proceso de hbeas corpus como uno de amparo; en el segundo de ellos, esto es el 5527-
2008-PHC/TC, el Tribunal, advirtiendo una manifiesta afectacin de otros derechos
distintos a los de la libertad individual, asume una postura tuitiva de los derechos
fundamentales y resuelve el caso como si fuera un proceso constitucional de amparo.
Situacin esta que ha de ser corregida por este Colegiado a travs de un fallo en el que
se precisen los principios y lmites que han de orientar una conversin.

10. Las causas de este tipo de tratamiento jurisprudencial que ha venido realizando este
Tribunal pueden ser muy variadas; por ello habremos de referirnos slo a aquellos que
tengan mayor trascendencia y que hayan llevado al Colegiado Constitucional a realizar
dicha interpretacin. As, conforme al diseo de nuestra jurisdiccin constitucional (dual
o paralela
[1]
), la tramitacin de los procesos constitucionales, cuanto menos los que
conforman lo que Mauro Cappelletti denomin jurisdiccin constitucional de la
libertad
[2]
, tienen el carcter de compartidos, esto es, su tramitacin en primera y
segunda instancia son competencia de los jueces del Poder Judicial, llegando a ser de
conocimiento del Tribunal Constitucional nicamente para ser resueltos en ltima y
definitiva instancia.

11. Dicho modelo de jurisdiccin constitucional se ve reflejado en el Cdigo Procesal
Constitucional en sus artculos 28 y 51, los que desarrollan el tema de la competencia
jurisdiccional, estableciendo que para el proceso constitucional de hbeas corpus el juez
competente es el Juez Penal, mientras que para los dems procesos constitucionales de
la libertad (amparo, hbeas data y cumplimiento) el juez competente es el Juez Civil o
Mixto. A esta determinacin el legislador arriba teniendo como panorama la falta de
especialidad en materia constitucional dentro de la organizacin del Poder Judicial, es
decir, se encontraba ante la inexistencia de jueces constitucionales, solucionando el
tema del modo ms prctico y que tena como aval el modo de cmo su antecesora (Ley
23506) haba desarrollado el tema.

12. Pero ello pasa por efectuar una interpretacin literal del desarrollo normativo del Cdigo
Procesal Constitucional, que no se condice con los estndares actuales de interpretacin
en materia constitucional. Por lo que en los argumentos que a continuacin se
desarrollarn se dejar en claro el actual planteamiento de este Colegiado.

. Los fundamentos que permiten la conversin de los procesos

a) El rol del Juez Constitucional

13. Que conforme ya se ha sealado en el considerando dcimo de la presente resolucin, la
competencia jurisdiccional para los procesos constitucionales de la libertad ya ha sido
determinada, por lo que lo all establecido ha de erigirse como la regla general de
competencia a obedecer. Sin embargo no es menos cierto que, como toda regla, la
misma ha de tener sus excepciones que puedan hacer de estas reglas instrumentos
flexibles y tiles a la concretizacin de los fines de los procesos constitucionales, claro
est bajo presupuestos especficos que hagan de la justicia constitucional un
instrumento de tutela efectiva y eficaz de los derechos fundamentales.

14. Un primer argumento a tener presente es que el juez que conoce de los procesos
constitucionales, ms all del nomen iuris que ostenten dentro de la organizacin del
Poder Judicial, es un Juez Constitucional, es decir, al Tribunal Constitucional no ha de
importarle la denominacin funcional que tengan estos magistrados dentro de la
estructura del Poder Judicial, ya que por encima de ello se erige el rol especial que ellos
han de cumplir cuando conozcan de los procesos constitucionales.

15. Dicha postura cobra mayor firmeza si tenemos en cuenta que el propio Tribunal
Constitucional ya ha sealado que La consagracin constitucional de estos procesos
les otorga un especial carcter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en
cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los
ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremaca constitucional ni
siempre persiguen la proteccin de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez,
porque el control de la actuacin de las partes procesales por parte del juez es mayor en
los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que
estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es
indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad,
gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso, elasticidad y
de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de
los fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carcter
subjetivo-objetivo, pues no slo protegen los derechos fundamentales entendidos como
atributos reconocidos a favor de los individuos, sino tambin, en cuanto se trata de
respetar los valores materiales del ordenamiento jurdico, referidos en este caso a los
fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia (STC 00023-2005-PI/TC,
fundamento 10).

16. Lo hasta aqu expuesto permite afirmar que la determinacin de la competencia, cuanto
menos de las primeras instancias, para los procesos constitucionales de la libertad, no
constituye un lmite para que el Colegiado Constitucional pueda y deba convertir un
proceso constitucional en otro de la misma clase.

b) La suplencia de la queja deficiente

17. En diversos pases se ha incorporado dentro de la jurisdiccin constitucional el presente
instituto al hilo del influjo mexicano, cuna de creacin del juicio de amparo y forjador de
diversas instituciones procesales que lo rodean, entre las que se encuentra la llamada
suplencia de la queja deficiente. Diversos autores han definido a la suplencia de la queja
deficiente, tal es el caso de Burgoa, quien define este principio de la siguiente forma
suplir la deficiencia de la queja implica no ceirse a los conceptos de violacin expuestos
en la demanda de amparo, sino que, para conceder al quejoso la proteccin federal, el
rgano de control puede hacer valer oficiosamente cualquier aspecto inconstitucional de
los actos reclamados. Por su parte, Fix Zamudio, al hablar de la suplencia de la queja,
afirma que consiste en la correccin por el juez del amparo, de las omisiones, errores o
deficiencias en que hubiese incurrido el promovente al formular su demanda,
protegiendo a la parte dbil en el proceso y evitando la aplicacin de leyes
inconstitucionales
[3]
. As, dentro de la misma lnea Santos Ayala precisa que: la
suplencia de la queja es una figura procesal del juicio de amparo, con fundamento en la
Constitucin; que asume un carcter proteccionista, antiformalista y discrecional; que
debe estimarse como excepcionalmente obligatoria, y que faculta a los tribunales de
amparo para integrar las omisiones totales o parciales de los conceptos de violacin o de
los agravios y para subsanar los errores en que incurre el quejoso al expresarlos, as
como de aquellos actos procesales que la ley permite, siempre a favor y nunca en
perjuicio del propio quejoso, en la forma y trminos que seala la ley de la materia
[4]
.

18. Nuestra legislacin no ha quedado al margen de esta corriente doctrinaria y si bien es
cierto que no lo ha comprendido de modo taxativo, no es menos cierto que si est
presente de modo implcito, pues nuestro Cdigo Procesal Constitucional s ha previsto
en el artculo VIII de su Ttulo Preliminar el principio del iura novit curia, bajo cuyo manto
se encuentra subsumida la tantas veces mencionada suplencia de la queja deficiente.

19. Pese a ello, dentro de nuestra jurisprudencia constitucional dichos principios han
recibido tratamiento individualizado pues por un lado el Colegiado Constitucional ha
sealado que: la suplencia de la queja deficiente se trata de la facultad que tienen
los jueces constitucionales para adecuar las pretensiones de los quejosos, a fin de
otorgarles la proteccin que sus derechos fundamentales requieran en el supuesto que se
advierta un error o una omisin en el petitorio de su demanda. Y sobre el principio
de iura novit curia ha sealado que: dicho aforismo, literalmente significa El Tribunal
conoce el derecho y se refiere a la invocacin o no invocacin de las normas jurdicas
que sirven de fundamento a las pretensiones esgrimidas por las partes dentro de un
proceso
[5]
.

20. De igual manera, en cuanto a la aplicacin de estos principios, el Tribunal ha puesto
lmites cuando ha sealado, sobre la suplencia de la queja deficiente, que el juez
nicamente podr desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una
proteccin eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una
voluntad implcita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la
demanda,. En tanto que, cuando se trate del aforismo iura novit curia, al aplicar el
derecho a las cuestiones debatidas, se buscar no alterar ni sustituir las pretensiones y
hechos fcticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso
[6]
.

21. En otras palabras lo que este principio importa es que, ... el juez debe calificar los
hechos expuestos por las partes y la relacin sustancial, prescindiendo de la calificacin
efectuada por los litigantes. Debe determinar la causa petendi y siempre que no se
aparte de los hechos afirmados ni modifique su objeto, puede otorgar lo pedido sobre la
base de una calificacin de la causa distinta a la que hicieron las partes
[7]
.

c) De los principios procesales constitucionales

22. El Cdigo Procesal Constitucional ha previsto dentro de su prtico normativo (Ttulo
Preliminar) un conjunto de directrices que han de orientar la actividad de los jueces
constitucionales, los mismos que en su gran mayora estn contenidos en el artculo III
del ya referido Ttulo Preliminar. De entre ellos habr de resaltar slo aquellos que
evidencien una mayor utilidad prctica a la materializacin de la conversin de los
procesos constitucionales y por ende a la consecucin de sus fines.

23. Dentro de esta perspectiva consideramos que el primero de los principios a ser utilizados
es el de elasticidad o adecuacin de las formalidades al logro de los fines de los procesos
constitucionales establecido en el cuarto prrafo del ya mencionado artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, bajo la siguiente redaccin: El Juez y el
Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este
Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. Se trata aqu de que las
exigencias que impone el Cdigo no deben, bajo ningn punto de vista ni criterio
interpretativo, trastocar los fines mismos de los procesos constitucionales.

24. Visto as y en perspectiva, este principio constituye un deber que el propio Cdigo le
impone al Juez Constitucional para relativizar las formalidades que no se condicen con
un sistema publicstico. En efecto, en el Cdigo se puede y debe exigir determinados
presupuestos, formalidades, requisitos que orientan a un sistema privatstico; pero ello
no significa que ha de preferirse las normas de tipo privatstico por encima de la esencia
del sistema que inspira este Cdigo, es decir, publicstico y ms an tratndose de un
Cdigo que instrumentaliza sistemticamente las garantas de la defensa de la
Constitucin, el juez deber relativizar dichas formalidades o exigencias a fin de
concretizar la esencia misma de los procesos constitucionales.

25. Otro de los principios que contribuyen con la postura que asume este Colegiado es el
de economa procesal el mismo que ha de estar presente en todos los procesos judiciales
modernos y se reduce al axioma de que debe de tratarse de obtener el mayor resultado
posible con el mnimo de empleo de actividad procesal y que en el caso de los procesos
constitucionales cobra mayor preponderancia por ser procesos de tutela urgente de
derechos fundamentales. En efecto, si se parte de la premisa, sobre la cual se sustenta la
presente resolucin, es decir los fines que informan a los procesos constitucionales, los
mismos no deben estar supeditados por una serie de ritualismos procesales que, a la
postre, los afecten con dilaciones innecesarias.

. Principios y lmites para la conversin de los procesos constitucionales

26. Siendo la conversin procesal un instituto jurdico de suma utilidad a los concretizacin
de los fines de los procesos constitucionales, este Tribunal considera conveniente
establecerle aqu un conjunto de principios y lmites que sirvan como parmetro a los
jueces constitucionales, sea cual fuere su instancia, a fin de evitar posibles desbordes en
su aplicacin.

27. As para convertir un proceso constitucional de hbeas corpus en uno de amparo, habr
que tener presente las siguientes reglas:

Primero: La conversin no es obligatoria para los jueces constitucionales de
primera instancia, mas s para los de segunda y ltima instancia, lo
cual no significa que ante la observancia de afectacin de un derecho
fundamental distinto a la libertad personal los a quo puedan admitir a
trmite la demanda, entendindola como amparo.

Segundo: La conversin deber observar que el plazo de prescripcin de la
demanda no haya vencido, pues de lo contrario se estara alentando la
posibilidad de que una persona que por imprudencia o desidia, se le
haya vencido el plazo para interponer un proceso constitucional de
amparo, se sirva del hbeas corpus para ingresar su pretensin y sea
objeto de tutela.

Tercero: La conversin deber verificar la legitimidad para obrar del
demandante, mxime si se tiene en cuenta que la legitimidad para
obrar en ambos procesos son sustancialmente distintos, pues mientras
en el hbeas corpus la legitimacin es flexible, es decir, puede ser
interpuesto, adems del afectado, por cualquier persona en su favor
con o sin representacin; en el amparo la demanda slo puede ser
interpuesta por el perjudicado o su representante con poder para
ejercer dicha potestad. Esta regla, por supuesto, puede ser relativizada
en la medida que haya, sido posible la toma de dicho del propio
beneficiario y ste adems haya manifestado su conformidad con la
instauracin del proceso constitucional.

Cuarto: La conversin en ningn caso se podr variar el petitorio ni la
fundamentacin fctica de la demanda, pues lo contrario supondra
que el juez sustituya a la parte accionante dentro del proceso, lo cual
no se condice con la naturaleza imparcial que han de tener los
juzgadores, asimismo, que de modificar los hechos el juez estara
pervirtiendo la realidad o, si se quiere, creando una realidad ajena a
la planteada por las partes. Del mismo modo, el juez constitucional no
podr variar el petitum o petitorio, dado que se vulnerara el principio
de congruencia procesal. Pero ello no significa, como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional, en la RTC 3509-2009-PHC/TC, fundamento 4),
que se determine, a partir de los hechos incorporados por el
demandante, el derecho que corresponde ser tutelado, (Da mihi
factum, dado tibi ius que significa Dame los hechos que yo te doy el
derecho).

Quinto: Ha de existir riesgo de irreparabilidad del derecho; la conversin ser
posible slo si existe una necesidad apremiante de evitar la ocurrencia
de un dao irreparable en los derechos fundamentales involucrados.

Sexto: La conversin deber preservar el derecho de defensa del demandado.
El Juez Constitucional habr de ser muy escrupuloso en verificar si el
demandado ejerci de modo sustancial su derecho de defensa, pues
este Colegiado considera que en ningn caso se puede habilitar la
tutela de un derecho fundamental si es que se est dejando
desprotegido a otro de la misma clase.

. Soberana y jurisdiccin

28. El Estado peruano ha reconocido, dentro del desarrollo normativo de su texto poltico
fundamental, el principio de soberana sealando que: La soberana emana del pueblo.
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y
las leyes establecen. De este postulado constitucional se deriva que las potestades
ejercidas por los poderes pblicos de nuestro Estado se sujetan a lo establecido por la
propia Constitucin y, en general, por el ordenamiento jurdico nacional. De ah que la
soberana deba ser entendida como la potestad poltico-jurdica que permite decidir
libremente sobre los asuntos internos y externos de un Estado.

29. Una de las manifestaciones de la soberana, es aquella que se denomina soberana
poltico territorial, que consiste en el ejercicio del poder pleno, exclusivo y excluyente
del que dispone un Estado sobre el territorio, pueblo y bienes materiales e inmateriales
que se encuentran dentro de sus fronteras; derivndose de ello que, por sobre el orden
jurdico nacional, no puede existir ni reconocerse voluntad ajena ni superior al Estado
mismo, que interfiera en su propia organizacin poltica ni jurdica. Consecuentemente,
el Estado se encuentra en la obligacin de cumplir con el deber de defender la
soberana nacional, garantizando la plena vigencia de los derechos humanos (STC
00001-2009-PI/TC, fundamento jurdico 134).

30. Este poder soberano autoriza a los Estados a decidir de manera autnoma las leyes que
sern aplicadas en el mbito espacial de su territorio; potestad que no encuentra mayor
lmite que las establecidas en las normas de derecho pblico interno y las normas
de derecho pblico externo. Ello significa que en virtud a este principio, cada uno de los
Estados debe hacer prevalecer su soberana respetando la de los dems pases, evitando
la imposicin de leyes extranjeras en el territorio nacional.

31. As, cuando el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per establece que la potestad
de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus
rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes, ello tiene como
consecuencia inmediata que ningn rgano, organismo o entidad que represente o que
sea parte de algn poder estatal distinto al peruano y que, por ende, sea ajeno a la
estructura jerarquizada de rganos jurisdiccionales que conforman el Poder Judicial
peruano, pueda interferir en el ejercicio de sus funciones, o vincular o condicionar la
actuacin de estos. La nica excepcin a dicho principio se encuentra establecida en el
artculo 205 de nuestra Constitucin que faculta, a quien se considere lesionado en los
derechos que la Constitucin misma reconoce, a recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn Tratados o Convenios de los que el Per es parte.

32. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de sealar que:
conforme a los principios de soberana del pueblo (artculo 45. de la Constitucin) y de
forma republicana de gobierno, al carcter social y democrtico de nuestro Estado
(artculo 43. de la Constitucin), y al principio de jerarqua normativa (artculo 51. de la
Constitucin), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, donde
se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores
preeminentes de todo sistema democrtico por donde los poderes pblicos y los
ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho (STC 0168-2005-PC/TC). De modo
consecuente con lo hasta aqu expuesto, cabe afirmar que este Colegiado se encuentra
obligado no slo a ser elguardin de la Constitucin, sino a su vez a resguardar la eficacia
del ordenamiento jurdico peruano en su conjunto.

33. Siendo ello as y conforme al mandato contenido en el artculo 38 de la Constitucin, es
obligacin del Tribunal Constitucional respetar, defender y hacer cumplir el
ordenamiento jurdico nacional, su organizacin jurisdiccional, y las normas que
establecen o delimitan la competencia establecida por ley para conocer procesos en las
diferentes materias del derecho.

. Tratado de asistencia judicial

34. Esta realidad se ve influenciada por la existencia de un Tratado de Asistencia Judicial en
materia Penal celebrado entre el Estado peruano y el espaol, el 8 de noviembre de
2000, el mismo que tiene como finalidad la asistencia judicial y la cooperacin en la
tramitacin de procesos judiciales seguidos en el extranjero y en los que tenga incidencia
un nacional o extranjero ubicado en territorio nacional o sobre bienes ubicados en
territorio nacional. En dicho documento se precisa de modo claro el procedimiento
aplicable para los casos en que se solicite asistencia judicial entre ambos pases.

35. Dentro de las disposiciones normativas contenidas en dicho Tratado se puede apreciar
que los Estados partes no claudican a su soberana, pues tanto el artculo II, inciso 1) del
documento ya referido hace mencin a que: Las peticiones de asistencia debern
ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido; as como
dentro de esta misma lnea el artculo III inciso 1) referido a los motivos para denegar o
diferir la asistencia judicial, seala que: ... La asistencia judicial podr ser denegada Si
el Estado requerido estima que la ejecucin de la peticin pudiera atentar contra la
soberana de su pas. Ello nos permite afirmar que todo acto o peticin de asistencia
que contravenga la normativa nacional no deber ser ejecutado por el imperio del
principio de soberana.

36. Pero ello no significa que en todos los supuestos nuestro Estado ha de rechazar las
peticiones de asistencia judicial efectuadas por Espaa, sino slo en aquellos casos en los
que la ilegitimidad sea manifiestamente clara.

. El derecho fundamental a ser juzgado por un juez natural

37. No cabe duda que el ser juzgado por un Juez natural constituye, hoy por hoy, uno de los
principales derechos fundamentales que tiene una persona dentro de un proceso y que
encuentra su desarrollo normativo en el segundo prrafo del artculo 139, inciso 3)
de la Constitucin Poltica del Per, en e4l que se seala que: el derecho a no ser
desviado por la jurisdiccin determinada por ley. El contenido de este derecho ha sido
precisado por el Tribunal Constitucional bajo el siguiente tenor:exige, en primer lugar,
que quien juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza,
as, la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin especial
creada ex profesamente para desarrolla funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin En segundo lugar, exige que la
jurisdiccin y competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Ello, por un lado,
comporta la predeterminacin (y no slo la determinacin) del rgano judicial y tambin
la de su competencia. Desde esta ltima prespectiva, la asignacin de competencia
judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso,
garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un
juez ad hoc. Y por otro, que tales reglas de competencia, objetiva y funcional, sean
previstas en una ley orgnica, conforme se desprende de la interpretacin sistemtica de
los artculos 139, inciso 3), y 106 de la Constitucin (STC 1937-2006-HC/TC).
. Anlisis del caso concreto
38. Como se puede apreciar, uno de los elementos que dota de contenido al derecho
fundamental del Juez natural es la competencia del rgano jurisdiccional encargado del
juzgamiento, lo cual se resalta en el presente caso porque es justamente lo que en
esencia se cuestiona, pues se atribuye como lesivo de los derechos constitucionales
invocados el que una autoridad judicial extranjera (juez penal espaol) que ha calificado
como delitos, bajo la legislacin de su pas de origen (Reino de Espaa), hechos ocurridos
en territorio peruano, como es el inicio de un proceso arbitral en virtud de un Convenio
Arbitral celebrado en el Per entre un organismo privado de cooperacin internacional
(Fundacin Privada Intervida) y otro de la misma caracterstica (Asociacin Solaris Per).
Siendo este el panorama fctico, corresponde a este Tribunal verificar si, de conformidad
con el ordenamiento jurdico nacional, el rgano judicial espaol tiene competencia para
cuestionar actos o comportamientos efectuados en el Per.

39. As, en primer trmino, ha de sealarse que el legislador peruano ha determinado que la:
Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la
Repblica. Esta norma, que desarrolla el principio de territorialidad en la aplicacin de
la ley penal peruana, es correlato directo del principio de soberana en su manifestacin
jurdica.

40. Por su parte el Cdigo Penal Espaol no hace referencia alguna al principio de
territorialidad; sin embargo su doctrina se ha encargado de precisar que: La cuestin
del mbito espacial de la aplicacin de la ley penal es, pues, una cuestin que los Estados
deciden autnomamente Ahora bien, la territorialidad proclamada encuentra
importantes excepciones, unas de derecho pblico interno, otras generadas por la
naturaleza del acto y, finalmente, el resto fundadas en normas de derecho pblico
externo o internacional. En ese sentido, las normas jurdico penales no poseen un valor
absoluto de eternidad o de vigencia ultraterrenal, sino que por el contrario, en el ejercicio
del ius puniendo un Estado constitucionalmente definido como democrtico y de
derecho, est sometido a condicionamientos polticos y lmites jurdicos que contribuyen
especialmente a decantar la realidad normativa de significacin tpica. Es decir, en la
determinacin del mbito de aplicacin del poder punitivo estatal deben respetarse
ciertas reglas, evitando la atribucin de un poder arbitrario o exorbitante
[8]
.

41. Siendo este el aspecto normativo y doctrinal que rodea el tema objeto de anlisis, este
Colegiado considera pertinente sealar y resaltar que la defensa de la soberana nacional
es tambin su competencia, conforme al mandato constitucional establecido en el
artculo 44 de la Constitucin Poltica del Per, por cuyo imperio sera inadmisible que
la potestad de impartir justicia, por hechos acontecidos en el Per, sea asumida por
autoridades extrajeras ajenas a la estructura orgnica del Poder Judicial.

42. Por ello este Colegiado considerada oportuno subrayar, dentro del rol tuitivo de la
soberana jurdica de nuestro pas, que el hecho de que un Juez forneo se haya
investido de jurisdiccin para conocer de unos hechos que han sucedido en el Per, sin
que estos sucesos fcticos tengan la caracterstica de ser perseguibles a travs de la
jurisdiccin universal, resulta lesivo a la soberana jurdica de nuestro pas, pues ello
supondra el sometimiento de nuestro Estado a la regulacin normativa del pas que se
arroga competencia a travs del funcionario correspondiente, con lo cual se cernira en
nuestro sistema jurdico un clima de inseguridad que no resulta tolerable.

43. Por ello es que este Colegiado es enftico en sealar a travs del presente fallo que
situaciones como estas deben ser rechazadas, pues el Tribunal considera que el Per,
dentro del ejercicio de su soberana, ha establecido, incluso desde el eslabn ms alto de
su normativa interna, que la jurisdiccin para estos casos ser asumida por nuestro
Poder Judicial, al cual lo ha dotado de la autoridad suficiente para ser el ente que
materialice el legtimo inters sancionador del Estado ante conductas consideradas
como delictivas.

44. Dentro de esta misma lnea y a mayor abundamiento afirmamos, es menester precisar
adems, teniendo como basamento lo sealado en el artculo II, inciso 1) del Tratado de
Asistencia Judicial, que hace mencin a que Las peticiones de asistencia debern
ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido, que un
requerimiento como el efectuado por el Juez Baltasar Garzn, esto es incorporar dentro
de un proceso penal, en calidad de inculpado, a una persona por el slo hecho de haber
ejercitado su derecho de accin al iniciar un proceso arbitral dentro de nuestra
jurisdiccin, resulta incompatible no slo con la Ley de Arbitraje
[9]
, sino que adems con
nuestra Constitucin que reconoce que al arbitraje un status constitucional, y donde le
es igualmente exigible el respeto escrupuloso de todas y cada una de las garantas del
debido proceso. Mxime si, como ya se ha dejado evidenciado, el que se considerase
perjudicado con lo resuelto en el proceso arbitral tena expedito el camino de
impugnarlo en la va civil o constitucional, conforme a las reglas establecidas en una
anterior sentencia de este Tribunal
[10]
.

45. Pero dicha determinacin no puede generar que este Colegiado se pronuncie por la
continuacin o no de un proceso penal como el llevado a cabo por el Juez Baltasar
Garzn, porque ello sera irrumpir dentro del mbito de autonoma jurisdiccional del pas
de Espaa y por ende en su soberana jurdica, la que estamos rechazando a travs
del excurso argumentativo de la presente sentencia. Pero dentro de esta misma lnea de
razonamiento, este Colegiado no puede aceptar el cumplimiento de disposiciones que
en nuestro pas devienen en inconstitucionales, por afectar derechos y valores que la
Constitucin consagra, ya que, ha quedado evidenciado, ha sido iniciado por un Juez que
es incompetente para conocer de los hechos sucedidos en nuestro pas.

46. Siendo esto as, en aplicacin de lo previsto en el cuarto prrafo del inciso III y artculo
VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, adems de lo establecido
a contrario sensu en el artculo 2 del mismo cuerpo normativo, es que el Colegiado
considera que la presente demanda debe ser estimada, debindo entenderse como un
proceso constitucional de amparo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la violacin del principio de
soberana (jurdica) y de derecho fundamental al Juez natural, debindose entender la
demanda como un proceso constitucional de amparo.

2. Declarar INEFICAZ en la jurisdiccin nacional el Auto de fecha 29 de enero de 2009,
emitido por el Juzgado Central de Instruccin N. Cinco de la Audiencia Nacional de
Madrid Espaa y todo acto procesal derivado de dicho proceso y que sea consecuencia
inmediata de la iniciacin del proceso penal en contra de la favorecida.

3. ORDENAR al Juez del Trigsimo Stimo (37) Juzgado Especializado en lo Penal de la
Corte Superior de Justicia de Lima, DEVOLVER Y ABSTENERSE de tramitar cualquier otra
carta rogatoria remitida por el Juzgado Central de Instruccin N. Cinco de la Audiencia
Nacional de Madrid Espaa.

Publquese y notifquese.


SS.

MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA


































EXP. N. 05761-2009-PHC/TC
LIMA
CARMEN JULIA EMILI
PISFIL GARCA


VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:

De los hechos de la demanda

1. Con fecha 13 de mayo de 2009 el seor Alex Rmulo de la Cruz Vigo interpone demanda
de hbeas corpus a favor de doa Julia Emili Pisfil Garca, Hiplito Guillermo Meja
Valenzuela y doa Clara Fabiola Ojeda Fernndez, con el objeto de que se declare a) la
nulidad del Auto de fecha 29 de enero de 2009, emitido por el Juzgado Central de
Instruccin Nmero Cinco, Audiencia Nacional Madrid, a cargo del magistrado espaol
Baltasar Garzn en el extremo que incorpora al proceso penal a los favorecidos,
e b) ineficaz cualquier acto en el Per o extranjero derivado de dicho pronunciamiento
judicial, toda vez viola los principios del juez natural, territorialidad y soberana del Estado
peruano ya que se investiga en otro Estado el supuesto delito que se habra cometido en el
Per y por peruanos cuando el competente son los tribunales nacionales.

Refiere que la cuestionada resolucin espaola declara el fraude procesal producido por los
favorecidios por solo hecho de haber iniciado procesos arbitrales en el Per, tambin se les
imputa el presunto delito de estafa y otros sin que fueran convocados para que se reciba
su versin, por lo que los actos procesales por el Juzgado espaol se realizaron en
indefensin.

Se afirma que el Juez espaol no es competente ya que los supuestos hechos que
constituye la iniciacin de los procesos de arbitraje se han realizado por peruanos y en el
Per, por consiguiente la ejecucin del cuestionado Auto por parte del Trigsimo Stimo
Juzgado Penal de Lima que asumi jurisdiccin al amparo del Instrumento que regula la
cooperacin judicial en materia penal entre el Per y el Reino de Espaa resulta
arbitrario, inconstitucional y violatorio de los derechos al juez natural y otros en conexidad
con el derecho a la libertad individual de los favorecidos.

Seala que es inaceptable que un Juez espaol procure ante jueces y autoridades
nacionales que se confirme, acate y ejecute [su Auto], lo que viola el principio de
independencia judicial.

Agrega que ordenar que se investigue a los favorecidos por la presunta comisin del delito
de estafa y otros, dentro del proceso seguido en Espaa, viola los principios alegados
adems de la garanta de la cosa juzgada y del principio ne bis in dem ya que en el Per
existi una investigacin sobre mismos hechos en el que la fiscala resolvi su archivo
definitivo.
Del auto judicial espaol cuya nulidad e ineficacia se pretende

2. Del aludido Auto espaol de fecha 29 de enero de 2009 (fojas 13) se aprecia el siguiente
argumento: la Asociacin Solaris Per (cuyo representantes son los beneficiarios del
hbeas corpus) es una entidad ejecutora de la Fundacin Privada Intervida Espaa (la
fundacin), sin embargo no garantiza la efectiva consecucin de los objetivos de
cooperacin internacional que la fundacin matriz toda vez que no rinde cuentas al 100%,
por lo que se amplia el mbito de competencia de la administracin judicial para que la
organizacin Intervida pueda desplegar su actividad en Espaa y fuera de dicho pas
alcanzando a la Asociacin SolarisPer, designndoseles administradores judiciales.
Se refiere a dos laudos arbitrales de fechas 31 de enero y 9 de mayo de 2008 en virtud a
demandas arbitrales presentadas por la Asociacin Solaris Per contra la Fundacin
Privada Intervida y otro, sin que conste que las actuaciones se hayan realizado con los
representantes de las demandadas.

Asimismo, se seala:

Resultando el fraude procesal producido por los representantes de la Asociacin
Soilaris Per, Sres. Hiplito Guillermo Meja Valenzuela, Carmen Julia Emili Pisfil Garca y
doa Clara Fabiola Ojeda Fernndez (los favorecidos del presente proceso de hbeas
corpus), imputados en esta causa, al presentar una demanda de arbitraje contra la
Fundacin Privada Intervida, sin contar ni convocar a la nica representacin legal de estas
entidades que es la administracin judicial decidida por la autoridad judicial espaola que
entiende de estos hechos. Por tanto podran haber incurrido en el delito de estafa, de los
artculos 248, 249 y 250.2 del Cdigo Penal [espaol].

La jurisdiccin penal es preferente en todos los efectos y en particular para deducir las
responsabilidades criminales en las que pudieran haber incurrido la representacin de
Solaris Per que con conocimiento de la situacin procesal en Espaa tomaron las
iniciativas claramente dirigidas a poner fuera de la autoridad el patrimonio de Solaris,
accin de relevancia penal y que invalida cualquier decisin que se haya basado en la
misma, por lo que el aludido Juez espaol dispone:

Reiterar la comisin rogatoria acordada con fecha 11 de julio de 2007 en sentido que se
proceda a la intervencin judicial de (...) *la+ Asociacin Solaris Per, entre otras
entidades en el Per, Guatemala y Bolivia. Asimismo, dispone poner bajo la
responsabilidad de los administradores judiciales la totalidad del personal, bienes o local
que pudieran estar bajo disposicin de la Asociacin Solaris Per, as como el efectivo, los
saldos y las cuentas bancarias de todo tipo y condicin (para lo cual se describe ms de 50
cuentas bancarias de la aludida asociacin).

Declarar en fraude procesal a los Sres. Hiplito Guillermo Meja Valenzuela, Carmen Julia
Pisfil Garca y Clara Fabiola Ojeda Fernndez en el planteamiento de las demandas de
arbitraje mencionadas con anterioridad e imputarles por un presunto delito de estafa
adems de otras responsabilidades penales en las que pudieran haber participado
conforme a lo acordado en el auto de fecha 10 de enero de 2008.
De los laudos arbitrales que sustentan la resolucin espaola cuya nulidad se pretende

3. Se aprecia de fojas 429 la copia del Laudo Arbitral de fecha 31 de enero de 2008 en el que
se hace alusin a la demanda arbitral (de los favorecidos) de fecha 14 de noviembre de
2007 y que los demandados no interpusieron pretensiones en el proceso arbitral y que
fueron declarados rebeldes mediante Resolucin de fecha 26 de noviembre de 2007,
resolvindose, por sus fundamentos, estimar todas la pretensiones postuladas por la parte
demandante y en consecuencia se declara que la Fundacin Privada Intervida
debe i) transferir a favor de la Asociacin Solaris Per todos los fondos recaudados para
ella de manera mensual y permanente, de conformidad a los convenios institucionales
celebrados entre stas, ii) cumpla con transferir 24990,555.94 dlares americanos, menos
el importe deducible, por concepto del programa de apadrinamiento correspondiente al
ao 2007, entre otras pretensiones.

Asimismo, se aprecia de fojas 398 la copia del Laudo Arbitral de fecha 15 de mayo de 2008
en donde se seala que la materia es de declaracin de derecho conforme al convenio
arbitral contenido en la clusula stima de tres convenios interinstitucionales celebrados
en los meses de enero de 2004 y noviembre de 2007, en el que la Asociacin
Solaris Per solicita: que se declare que la Fundacin Privada Intervida y la Asociacin
para Ayuda al tercer Mundo INTERVIDA (los demandados en el proceso arbitral) no son
asociados de la demandante y por tanto no tienen derecho a intervenir en la asamblea
general, concejo directivo o cualquier rgano de administracin, pueden participar; que las
decisiones y prerrogativas de la asamblea general de Solaris deben ser ejercidas por sus
nicos socios (los favorecidos del hbeas corpus); que se ordene a Solaris que su concejo
directivo debe ser ejercido por los aludidos favorecidos; se declare que de conformidad al
convenio interinstitucional se transfiri a favor de Solaris todo el patrimonio, proyectos,
programas que la asociacin para Ayuda al Tercer Mundo INTERVIDA tena hasta diciembre
de 2003, por lo que Solaris es el titular y debe percibir todos los fondos que ha venido
recibiendo de la fundacin a travs de la Asociacin para la Ayuda para el Tercer Mundo
INTERVIDA; que se declare que Solaris Per es titular de todos los fondos que ha venido
remitiendo la Fundacin Privada Intervida, lo que han sido destinados para los fines
sociales de esta asociacin, para el desarrollo de proyectos y programas, entre otras
pretensiones. Luego se seala que los demandados no interpusieron pretensiones en el
proceso arbitral y que fueron declarados rebeldes mediante Resolucin de fecha 8 de
febrero de 2008, para consecuentemente narrar los argumentos por los cuales el Tribunal
Arbitral concluye por estimar todas las pretensionescomo lo es la declaratoria de que
Solaris Per es titular de todos los fondos remitido por la Fundacin Privada Intervida, los
que han sido destinados a fines sociales.

Quiere decir todo esto que los medios probatorios realizados en este proceso
constitucional consignan que las pretensiones llevadas al arbitraje han sido consideradas
por los rbitros correspondientes a declarar fundadas las demandas arbtrales en todos sus
extremos en base a lo dicho por los accionantes (Asociacin Solaris Por) y en atencin a la
declaracin de rebelda de los demandados.

Aparece tambin de los actuados que se ha discutido en el proceso espaol la falsedad
(fraude procesal) de los emplazamientos a los demandados, pues se afirma que los
demandantes saban perfectamente que haba una nueva administracin judicial de la
Fundacin Privada Intervida caso contra la que debi haberse dirigido las demandas
arbitrales. Que en cuanto al contenido de dichas demandas es posible tambin advertir no
solo la vaguedad de los hechos que sustentan las pretensiones sino de los pedidos
expresos para que se impida a los demandados el pleno ejercicio de su derecho de accin,
amn que resulta implicante la posicin constitucional de quienes acuden en demanda de
hbeas corpus para pretender conseguir disposiciones del Juez peruano para que invalide
lo hecho por el Juez espaol, no obstante que el argumento central para negar la
competencia de dicho Juez es la misma que esgrimen para la invalidacin de lo actuado
por el Juez espaol en cuanto a la actuacin en el Per de lo dictado por dicha judicatura
extranjera.

Que en cuanto al derecho de accin podramos considerar que la normativa procesal tiene
y tuvo como finalidad desde sus inicios arreglar conductas humanas, estableciendo as qu
conductas quedaban proscritas por generar pedidos irrazonables de los demandantes con
alteracin de la paz social. Alfredo J. Di Iorio expresa que En tanto el orden jurdico es un
orden coactivo, en el cual la observacin de determinadas conductas se logra mediante la
amenaza de sanciones, su sustento reside en la posibilidad de efectivizar esa coaccin, que
se obtiene mediante el uso de la fuerza, tarea que se ha reservado en forma monoplica al
Estado. Surge as el instituto procesal denominado accin que seala que para que el
Estado ponga en funcionamiento el aparato judicial se necesita que alguien reclame el
cumplimiento por otro de lo que considera ser acreedor, quedando para el juez la
potestad de decidir el conflicto en la forma y oportunidad establecidas. De esta manera
comienzan a esbozarse los primeros conceptos de la institucin procesal referida,
expresando Couture, segn cita de Di Iorio, que () el poder jurdico de acudir ante la
autoridad no puede ser quitado a nadie; prohibida la justicia por mano propia, es evidente
que debe darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerla por mano de la
autoridad; privarle de una y de otra, sera negarle la justicia misma. Montero Aroca
expresa que el derecho de accin es el derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales
del Estado para interponer pretensiones o para oponerse a ellas. Para Carnelutti la accin
no es ms que el ejercicio privado de una funcin pblica. En conclusin el avance de esta
institucin procesal no solo permite el reclamo respecto a una situacin concreta ante los
rganos judiciales, exigiendo el actor la resolucin de un conflicto que ha alterado la paz
social, sino que dicha institucin se ampla concibindose como el derecho que permite
reclamar en proceso judicialmente- la proteccin de nuestros derechos, por lo que
podemos solicitar, con cualquier fundamento, lo pretendido en nuestra demanda,
recurrindose para ello al rgano jurisdiccional en requerimiento de tutela jurdica. Es as
que encontramos a Omar Cairo Roldn diciendo que ...El derecho de accin es la
atribucin de todo sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de
intereses o una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica. El Estado, en consecuencia,
tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto que ejerza el derecho de accin
mediante el acto procesal llamado demanda. Sin embargo, esta tutela solo podr consistir
en un fallo vlido sobre el fondo cuando en la demanda est presente, adems de otros
elementos, la legitimidad para obrar....

Finalmente el Procesalista Jorge Peyrano finaliza la discusin expresando que por el
derecho de accin cualquiera puede demandar a cualquiera, por cualquier cosa y con
cualquier grado de razn, , lo que significa que no existe un tipo determinado de
pretensin o de fundamentacin para el ejercicio de este derecho, teniendo el actor
libertad para proponer la pretensin que quiera.

Del pronunciamiento fiscal peruano con el que el accionar del Juez espaol constituira
la trasgresin del principio ne bis in dem

4. Mediante Dictamen de fecha 28 de enero de 2005, emitida por la Primera Fiscala Superior
de Lima, se declara infundada la Queja de derecho interpuesta contra la resolucin fiscal
que declar no haber mrito para formalizar denuncia penal contra Hiplito Guillermo
Meja Valenzuela y otros por los delitos de a) apropiacin ilcita, b) estafa, c) fraude en la
administracin de las personas jurdicas, d) falsificacin de documentos y falsedad genrica
en agravio de Fundacin Privada INTERVIDA (la fundacin), disponindose el archivo
definitivo de los actuados fiscales; por los siguientes hechos: i) haber utilizado
indebidamente fondos proveniente de aportaciones que recaudaban mensualmente en
Espaa a travs de la fundacin, ms concretamente el desvo de fondos de las donaciones
a otros fines para burlar el control de la normatividad peruana, ii) que con dichos fondos
formaron empresas a travs de las cuales reciben recursos econmicos de la fundacin sin
figurar como dependientes, iii) haber llevado una doble contabilidad con lo cual los
excedentes eran asumidos como gastos e inversiones, iv) haber simulado prstamo de
dinero por 6188,602 dlares americanos a fin de adquirir dos inmuebles.

Del Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la Repblica del Per y el
Reino de Espaa y su connotacin en el presente caso

5. El Tratado de Asistencia Judicial entr en vigencia el 12 de diciembre de 2001, instrumento
internacional que fue ratificado a travs del Decreto Supremo N. 025-2001-RE su
publicacin el 21 de marzo de 2001 y en cuyo marco normativo el Juez espaol emite el
auto cuestionado. El aludido tratado en su artculo I establece que las partes, de
conformidad con lo establecido en el Tratado, deben brindarse mutuamente la ms amplia
asistencia judicial en materia penal, entendindose por aquella toda ayuda concedida por
el Estado requerido con respecto a las investigaciones o procedimientos en materia penal
(delito comprendido en la ley penal) que se lleven a cabo en el Estado requirente, como lo
son las medidas cautelares sobre bienes y la toma de medidas para localizar,
inmovilizar y confiscar las ganancias del delito (previstos en el artculo I numeral 5.g y
5.h). As, en su artculo II numeral 1) se precisa que [l]as peticiones de asistencia debern
ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido, y en tanto no
est prohibido por dicha ley, en la manera especificada por el Estado requirente, sin
embargo la asistencia judicial podr ser denegada si en Estado requerido estima que la
ejecucin de la peticin pudiera atentar contrala soberana, la seguridad, el orden pblico
u otros intereses funamentales de su pas, previsin contenida en el artculo III numeral 1)
(resaltado agregado).

Por ello es que no se trata de una indebida atribucin del Juez espaol Baltasar Garzn
pues conforme a su carta rogatoria no esta ordenando a ninguna autoridad peruana que
haga o deje de hacer lo que los accionantes expresan en la demanda constitucional, pues
una carta rogatoria de un Juez extranjero, en este caso para que ejecute el Juez peruano
una medida cautelar, no tiene mas sentido que un pedido para tal efecto, pudiendo el Juez
requerido desacatar el contenido de dicha carta en aplicacin del aludido tratado
explicando la imposibilidad del cumplimiento de dicha carta rogatoria por las razones que
motivadamente tendra que decir el Juez del Per que en este caso no lo a hecho.
De la reconduccin de un proceso de hbeas corpus en uno de amparo

6. Al respecto ya he tenido oportunidad de pronunciarme en los expedientes N.
os
04291-
2008-PHC/TC y 05090-2008-PHC/TC en los que he sostenido que la denuncia constitucional
de una violacin manifiesta al derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, sin
incidencia directa en la libertad personal, es perfectamente susceptible de tutela por el
proceso de amparo reparador y no mediante proceso de hbeas corpus.
Entonces, examinados los fundamentos fcticos que sustentan la demanda, la
particularidad del procedimiento que se desarroll por el hbeas corpus, la existencia de
las instrumentales necesarias en el expediente para el anlisis de fondo y atendiendo
a: i) los fines esenciales de los procesos constitucionales; ii) los principios constitucionales
dentro de los que encontramos el apotegma iura novit curia y el finalismo procesal que
enuncia que el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las
formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos
constitucionales; y iii) los principios de celeridad y economa procesal en la solucin de
controversias, se puede llevar a cabo por excepcin una conversin de un proceso de
hbeas corpus en uno de amparo, siempre que se evidencie que la parte demandante
acudi errneamente al proceso de hbeas corpus ya que de los actuados
se acredita que la demanda interpuesta se encontraba dentro del plazo para interponer
el amparo, pues se debe manifestar la exigencia de una tutela urgente que de no
amparase en sede del Tribunal Constitucional dara lugar a la irreparabilidad de la
vulneracin de un derecho fundamental de la persona humana.

Al respecto he sostenido en mi Fundamento de Voto recado en el Expediente N. 01874-
2008-PHC/TC que el juez constitucional eventualmente podr trascender lo taxativamente
planteado en la demanda siempre que su finalidad sea la de otorgar una mejor o adecuada
proteccin a los derechos constitucionales (cuya vulneracin se denuncia) siempre que
esta necesidad dimane del propsito implcito contenido en su texto, an cuado no haya
sido expuesto correctamente. Es por ello que la facultad de suplir la queja deficiente no
implica que el juez constitucional aplicando este principio se encuentre autorizado a
crear ex novo un agravio que no haya sido cuestionado en los hechos de la demanda o
variar los hechos expuestos con un propsito distinto al perseguido por el demandante al
formular su pretensin.

Del presupuesto de procedibilidad de la demanda de autos

7. La Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas
corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue la presunta
afectacin del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede dar lugar al
anlisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hbeas corpus, pues para ello
debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten
relevancia constitucional y, luego, si aquellos agravian el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la libertad personal. Tal es la previsin contenida en
el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional cuando establece que No
proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda
no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.

Anlisis del caso materia de controversia constitucional

8. De los fundamentos fcticos que sustentan la demanda as como de las dems
instrumentales que corren en los autos se advierte que no se manifiesta un agravio
concreto y directo en el derecho de la libertad individual de los favorecidos toda vez que la
resolucin judicial emitida por el Juez espaol no limita ni impone medida restrictiva del
derecho a la libertad personal, as como tampoco se aprecia de los actuados que como
consecuencia de dicho pronunciamiento judicial se haya coartado la libertad individual de
los beneficiarios. Por consiguiente corresponde que la demanda sea rechazada en
aplicacin de la causal de improcedencia contenida en el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional toda vez que la demanda (hechos y petitorio) no estn referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad
personal, mxime si ya hemos dicho que no se trata de un mandato de un Juez extranjero
sino de una carta rogatoria a travs de la cual simplemente se solicita al Juez de la
localidad a afecto de ejecutar una medida cautelar.

9. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto debo sealar que resulta evidente que la
verdadera finalidad de la demanda es tutelar los intereses patrimoniales de la Asociacin
Solaris Per, en tanto es una entidad ejecutora los fondos transferidos por la Fundacin
Privada Intervida Espaa y por cuanto los favorecidos de la presente demanda son los
representantes de la aludida asociacin, para lo cual se pretende impedir todo acto judicial
del Juzgado Central de Instruccin Nmero Cinco - Audiencia Nacional Madrid que va
la asistencia judicial normada en el Tratado celebrado entre la Repblica del Per y el
Reino de Espaa reclame la intervencin judicial (medida cautelar patrimonial) de la
citada asociacin, o lo que es lo mismo, que se abstenga el Poder Judicial peruano de
tramitar toda carta rogatoria de intervencin judicial procedente del citado juzgado
espaol, esto con el propsito de que se preserve lo resuelto en los laudos arbitrales que
unilateralmente les dio la razn.

Entonces, tampoco cabe la conversin del proceso de hbeas corpus al de amparo en
medida que a) no se manifiesta la exigencia de una tutela urgente que de no amparase en
sede del Tribunal Constitucional dara lugar a la irreparabilidad de la vulneracin de un
derecho fundamental de la persona humana, sino lo que se tiene es la pretensa defensa de
los intereses patrimoniales de la aludida asociacin; y b) no se evidencia que la parte
demandante acudi errneamente al proceso de hbeas corpus (condicin sustancial para
la conversin) ya que de los actuados se advierte que la demanda no se encontraba dentro
del plazo para interponer el amparo, pues la resolucin judicial cuya nulidad e ineficacia se
pretende es de fecha 29 de enero de 2009 mientras que demanda constitucional contra
resolucin judicial fue postulada con fecha el 13 de febrero de 2009, habiendo transcurrido
en exceso el plazo legalmente establecido por los artculos 5.10 y 44 del Cdigo Procesal
Constitucional.

Titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas

Al respecto he expresado mi posicin reiteradas oportunidades al sealar la falta de
legitimidad de stas para interponer demanda de amparo en atencin a que si bien su
finalidad no est dirigida a incrementar sus ganancias por tratarse de un organismo sin
fines de lucro, tambin es menester considerar que no siendo el objetivo sancionado en la
ley mercantil la realidad nos indica que se trata de empresas (asociaciones) privadas que
necesariamente apuntan a dicho objetivo, desnaturalizando as la finalidad constitucional
enmarcada en la Carta Fundamental de la Nacin. Es por ello que uniformemente he
sealado que cuando la Constitucinhabla de los derechos fundamentales, lo hace
pensando en la persona humana, esto es en el ser humano fsica y moralmente
individualizado. Hacia l se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y
libertades, siendo solo l quien puede invocar su respeto y proteccin a ttulo subjetivo y
en sede constitucional. Por ello es que nuestra legislacin expresamente seala que la
defensa de los derechos fundamentales es para la persona humana, por lo que le brinda
todas las facilidades para que pueda reclamar la vulneracin de sus derechos
fundamentales va proceso constitucional de amparo, exonerndosele incluso de cualquier
pago que pudiera requerirse.
En tal sentido no puede permitirse que una persona jurdica, que ve en el proceso
constitucional de amparo la forma mas rpida y econmica de conseguir sus objetivos,
haga uso de este proceso excepcional, urgente y gratuito, puesto que ello significara la
desnaturalizacin total de dicho proceso. No obstante ello considero que existen casos
excepcionales en los que el Tribunal puede ingresar al fondo de la controversia, que sin
embargo no se evidencia del caso de autos y por tanto implica el rechazo de la presente
demanda.

A mayor abundamiento

En cuanto a la temtica del arbitraje se aprecia que los citados laudos arbitrales materia de
sustento de la resolucin judicial cuestionada fueron emitidos cuando estaba vigente la Ley
General de Arbitraje, N. 26572 que estableca en su artculo 9 que el convenio arbitral es
el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica
contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. De lo que se
desprende la naturaleza contractual del convenio, que obliga a las partes a la realizacin
de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle y para el posterior
cumplimiento del laudo arbitral.
La nocin de contrato en el marco del Estado constitucional de Derecho se remite al
principio de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2, inciso 24, literal a de la
Constitucin que no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y
principios constitucionales [Cfr. STC 6167-2005-PHC/TC], resultando que en el caso de
autos mediante la resolucin judicial cuestionada se sostiene que los procesos arbitrales
promovidos por la asociacin de los beneficiarios se llev a cabo de manera favorable para
ellos pero sin que conste que los nicos representantes de la fundacin demandada hayan
participado acaso ello constituye una ilegalidad? y ello puede ser convalidado en sede
constitucional?.

De otro lado, del Dictamen Superior de fecha 28 de enero de 2005, con cuya existencia los
favorecidos alegan la vulneracin del principio ne bis in dem, se aprecia que la declaratoria
fiscal de no haber mrito para formalizar denuncia penal y la disposicin del archivo
definitivo se circunscribe a favor de don Hiplito Guillermo Meja Valenzuela (uno de los
beneficiarios de la presente demanda), en los que los hechos son distintos al crimen que
constituira los procesos arbitrales realizados en el Per, que son el sustento de la
resolucin judicial espaola que se cuestiona. Por tanto no se configurara la vulneracin
del principio ne bis in dem. En cuanto a esto ltimo se debe agregar que el doble
pronunciamiento fiscal de no ha lugar ha formalizar denuncia penal genera un status de
inamovible (y no de cosa juzgada en tanto en sede fiscal no hay juzgamiento) respecto a
los hechos investigados que por lo actuado no constituye delito, sin embargo dicho status
decae cuando i) aparecen nuevos elementos probatorios no conocido con anterioridad por
el Ministerio Pblico, o ii) se acredite de manera manifiesta irregularidad en la
investigacin fiscal primigenia. No obstante, si de la demanda se acusa la configuracin de
la vulneracin al principio ne bis in dem con una denuncia fiscal o la mera imputacin de
un ilcito penal en sede judicial (esto ltimo porque as lo considera el demandante),
entonces tal denuncia ha desbordado el mbito de tutela del hbeas corpus toda vez que
las actuaciones fiscales ni la mera imputacin de un ilcito penal (auto de apertura de
instruccin) no inciden de manera negativa y directa en el derecho a la libertad individual,
que si bien pueden ser tutelados a travs de la va excepcional del amparo reparador, en
presente caso no se cumple los presupuestos para su procedibilidad.

Finalmente, de fojas 513 se advierte la existencia de un proceso de amparo, tramitado
ante Dcimo Sexto Juzgado Constitucional Sub Especialidad Previsional de Lima, en el que
a travs de la Resolucin de fecha 2 de marzo de 2009 se concede la medida cautelar de no
innovar a fin de que no ejecute ningn acto o mandato dictado por autoridad peruana o
extranjera, en especial del Trigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, de intervencin de la
Asociacin Solaris Per. En consecuencia de ello el Trigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima
Juzgado Penal de Lima, por Resolucin de fecha 18 de mayo de 2009, devolvi la rogatoria
contenida en la resolucin judicial que es materia de la presente demanda (fojas 519).
Acaso ello constituye el uso de una va paralela o, en su caso, la sustraccin de la materia?

10. En consecuencia, conforme a lo sealado en el Fundamento 8 y las razones expuestas en el
Fundamento 9 supra, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hbeas
corpus de autos.


SR.
VERGARA GOTELLI



[1]
GARCA BELAUNDE, Domingo: Derecho Procesal Constitucional, Editorial Temis, Bogot. 2001.
[2]
La que est conformada por los procesos constitucionales de: Amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento.

[3]
FIX ZAMUDIO, Hctor: El Juicio de Amparo, Editorial Porrua, Mxico, 1963, p. 403.
[4]
Cfr. SANTOS AYALA, Gabriel: La suplencia de la deficiencia de la queja en materia de amparo, en Anales
de Jurisprudencia, Tomo 141, Mxico, 1970.

[5]
STC 0569-2003-AC/TC, caso Nemesio Echevarra Gmez, FJ. 5.
[6]
STC 0569-2003-AC/TC, caso Nemesio Echeverra Gmez, FJ. 8
[7]
FENOCHIETTO-ARAZI: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado y Concordado, Tomo I,
Editorial Astrea, Argentina, 1983.
[8]
SANZ HERMIDA, Agata: Extraterritorialidad de la ley penal y jurisdiccin; publicado en DIEGO DAZ-
SANTOS: Derecho Penal: Implicaciones internacionales, Madrid, Colex, 1999, pp. 125-140.

[9]
En el sentido de que en esta se establece el procedimiento que ha de seguirse para alcanzar tutela de una pretensin
arbitral, que a la luz de los hechos no habra sido contravenida por la recurrente.
[10]
STC 6167-2005-PHC/TC.