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PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD n

o
7 Janeiro/Dezembro de 2011 105
A ideia de justia contempornea no pensamento
de Joaquim Carlos Salgado
Paulo Csar Pinto de Oliveira
1
Renon Pessoa Fonseca
2
Resumo: A ideia de justia contempornea, no pensamento do professor Joaquim
Carlos Salgado, centra-se na universalidade formal (extenso a todos os indivduos) e
material (valores mais importantes da cultura ocidental: valores de cumeada) do Direito,
na forma de direitos fundamentais. Essa dita ideia de justia concebe-se, assim, como a
processualidade histrica e inteligvel do Direito, cujo ponto de chegada configura-se no
Estado de Direito contemporneo, democrtico. O Direito, dessa maneira, pode ser com-
preendido como maximum tico de uma cultura, ou em si mesmo tico, uma vez que a
eticidade, tal como desenvolvida na filosofia hegeliana, apresenta-se como a objetividade
que tem como momentos, em uma relao dialtica, a moralidade subjetiva e o direito po-
sitivo. A justia, portanto, realiza-se no Direito, sendo elaborado pela conscincia jurdica
como momento da conscincia tica total, j presente na experincia da juridicidade em
Roma.
Palavras-chave: Ideia de justia. Maximum tico. Conscincia jurdica. Direitos fun-
damentais.
Abstract: The idea of contemporary justice, in the thought of teacher Joaquim Carlos
Salgado, is focused on the formal universality (extended to all individuals) and material
universality (the most important values of western culture: values of ridge) of the Law in
the form of fundamental rights. That idea of justice is conceived, so, as the historical and
intelligible processuality of Law, whose point of arrival is set in contemporary rule os law,
democratic. The law in this manner can be understood as a maximum ethical of a culture,
or ethical in itself, because the ethics, as developed in the hegelian philosophy, presents
itself as the objectivity that has as its moments, in a dialectical relationship, the subjetive
moralit and the positive law. The justice, therefore, takes place in the Law, being drafted
by the juridical consciousness as a moment of the total ethical conscience, already present
in the experience of juridicity in Rome.
Keywords: Idea of justice. Maximum ethical. Juridical consciousness. Fundamental
rights.
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Mestrando em Direito pela UFMG.
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Mestrando em Direito pela UFMG.
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1. Introduo
O presente trabalho tem como intuito apresentar, em linhas gerais e em carter no
definitivo, a proposta da ideia de justia na contemporaneidade, tal como ela desenvol-
vida pelo professor Joaquim Carlos Salgado (2006), em suas obras, sobretudo em A ideia
de justia no mundo contemporneo: fundamentao e aplicao do Direito como maxi-
mum tico. Contudo, a referida obra ser analisada em um conjunto com outros textos do
jusfilosfo mineiro, assim como em publicaes desenvolvidas sobre sua orientao no
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais, que abordam, de maneira direta ou indireta, a temtica em exame. Ademais, as
presentes linhas tambm traro em debate elementos da tica Histrica e Sistemtica do
filsofo padre Henrique Cludio de Lima Vaz, essenciais para a compreenso da temti-
ca da justia contempornea como produto da conscincia jurdica, que se mostra como
conscincia da totalidade tica ou como ponto de chegada da processualidade da consci-
ncia moral.
Salgado (2006, p. 8) afirma que a justia no mundo contemporneo representa a uni-
versalizao do Direito na forma dos direitos fundamentais, um elenco de valores m-
ximos reconhecidos universal e igualmente a todos os seres humanos. A referida ideia
de justia deve ser buscada no Estado Democrtico de Direito, uma vez que, segundo o
autor, ele o ponto de chegada de todo um processo histrico do ethos ocidental, que se
desenvolve segundo uma dialtica entre o poder e a liberdade.
Tal concepo de justia, com sede no Direito, aparece centrada em trs momentos
fundamentais, quais sejam o saber ou conscincia dos valores a serem positivados como
direitos fundamentais; a positivao desses pelos estados de Direito; bem como a efetiva
fruio dos, agora, direitos por seus destinatrios (assim, sujeitos de direito). A justia
realiza-se, segundo Salgado (2004, p. 2-3), por meio da figura da conscincia jurdica,
ou conscincia tica total, desenvolvida desde a experincia da conscincia em Roma
3
,
que traz em si, como momento de superao, as figuras da conscincia moral individual e
da conscincia moral intersubjetiva, que se manifesta nas regras e normas do agir social.
Dessa forma, o Direito, ao marcar com a juridicidade esses valores, concebido como
maximum tico de uma cultura, tanto no plano da extenso (universal, como direito de
todos e reconhecido por todos), como no plano axiolgico, como valores mais altos ou de
cumeada, como tais formalizados.
A referida ideia de justia, diante da perspectiva do Direito como maximum tico, s
pode ser entendida estando ao alcance de todos os indivduos, ou seja, uma sociedade
no pode ser considerada como justa isoladamente, sem se levar em considerao outras
sociedades. Assim, a justia contempornea, como a desenvolve Salgado (2004), deve ser
analisada como uma justia universal, na fruio dos direitos fundamentais ou no esta-
3
SALGADO. Experincia da Conscincia Jurdica em Roma. In: REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS
DO ESTADO DE MINAS GERAIS, Belo Horizonte, ano XIX, n. 1, jan.-mar. 2001.
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belecimento das mesmas condies de vida para todos os seres humanos: a globalizao
jurdica
4
. So a esses momentos centrais que se dedicar a presente exposio.
2. A ideia de justia
Salgado concebe a justia como ideia. Dessa maneira, necessrio, inicialmente,
apresentar o sentido que a expresso tem em trs propostas filosficas: a de Plato
5
, a de
Kant e a de Hegel.
Segundo Salgado (1996, p. 41), justia , antes de tudo, uma ideia
6
, que, no sentido
platnico ou kantiano, expresso de um dever ser, uma tarefa ou um projeto que a so-
ciedade humana concebe a partir de determinadas condies histricas, para si mesma.
Em A ideia de justia em Kant, Salgado (1996, p. 116-128; 131-146) expe o conceito
de ideia em Plato e em Kant.
Verifica-se uma discusso entre os intrpretes de Plato a respeito da ideia neste fil-
sofo, de modo a se observarem duas feies: a primeira, na senda aristotlica, e a segunda,
na perspectiva dos neokantianos da Escola alem de Marburgo. Na interpretao aristot-
lica, tradicional, a ideia de Plato pode ser concebida como ente, ou substncia, que seria
a causa dos seres (SALGADO, 1996, p. 117). J na segunda concepo, de acordo com
os estudos de Paul Nartop, a interpretao aristotlica superficial, de modo que a ideia
platnica apresenta-se como mtodo. Assim, atesta Salgado (1996, p. 117):
A ideia platnica idea derivada de id (vid-) = ver, segundo Nartop significa antes
de tudo a atividade do esprito (no dos rgos do corpo) no sentido de captar a realida-
de, de v-la no seu ntimo como ela . No se trata, portanto, de um simples eidos que
traz como significado a passividade da coisa vista, o visto, ou aspecto do visto, mas da
atividade do ver, o que d palavra a conotao do lgico, isto , a prpria legalidade
(Gesetzlichkeit), por fora do qual o pensar forma seu objeto. Com isso, a palavra guar-
da tambm o significado de um universal determinado ou de espcie.
Nesse sentido, a ideia est relacionada ao ver, ao contemplar, que s possvel por
fora do intelecto: o pensar capta a essncia.
J em Kant, a ideia aparece como elaborao da razo, como faculdade das ideias. A
revoluo copernicana de Kant possibilitou que se pudesse responder questo: o que
posso saber? ou como possvel uma fsica pura por meio do juzo sinttico a priori,
de modo que as condies de possibilidade do conhecimento se do de forma transcen-
dental. Como afirma Travessoni Gomes (2004, p. 96), o conhecimento transcendental
4
SALGADO. A ideia de justia no mundo contemporneo: fundamentao e aplicao do Direito como
maximum tico, cit., p. 258-259, assim como SALGADO. Globalizao e Justia Universal Concreta. In:
REVISTA BRASILEIRA DE ESTUDOS POLTICOS, Belo Horizonte, n. 89, jan.-jun. 2004.
5
A respeito da ideia de Justia em Plato, fundamental o trabalho de NOVAIS. O filsofo e o tirano:
por uma teoria da justia em Plato. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, assim como sua tese de doutorado
em Filosofia do Direito, defendida na Faculdade de Direito da UFMG. NOVAIS. Razo e sociedade: a
fundamentao do Direito e da moral em Plato. Tese (doutorado) Belo Horizonte, UFMG, 2008.
6
A viso da Justia como ideia, no sentido desenvolvido por Salgado, marca, de forma indiscutvel, os
estudos jusfilosficos da Faculdade de Direito da UFMG, como se v tambm na obra de CARDOSO. A
Ideia de Justia em Schopenhauer. Belo Horizonte: Argumentum, 2008. Foi inicialmente defendida como
tese de doutorado em Filosofia do Direito nessa Faculdade.
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aquele que se dirige, portanto, no matria do conhecimento, mas s suas condies de
possibilidade, que so a priori. Assim, as intuies, advindas da sensibilidade, so subme-
tidas s categorias a priori do entendimento, sendo possvel o conhecimento por sntese. A
intuio no gera o juzo, o conceito, a verdade; porm, sem ela, o pensamento no chega
a lugar nenhum, no alcana as coisas, fica em um mundo anrquico de teses e antteses
(CARVALHO SALGADO, 2008, p. 32).
Todavia, a razo terica, por meio de suas categorias ou conceitos puros, passa a
buscar o conhecimento de forma independente do sensvel, originando a ideia. A ideia
o resultado do interesse da razo em indagar para alm do sensvel, na direo do in-
condicionado. prprio da razo aspirar ao incondicionado, e, nesse esforo metafsico,
ela cria as ideias. A razo busca, por meio dos conceitos puros do entendimento, uma
objetividade por meio de uma simples coerncia lgico-formal, independente da matria
oferecida pela sensibilidade. Essa objetividade, contudo, ilusria, visto que no existe
intuio intelectual, j que o intelecto a faculdade de pensar simplesmente. Como no
se vale dos elementos da sensibilidade, a ideia no tem valor constitutivo para o conhe-
cimento: apenas dita regras ao sujeito. Como busca o incondicionado, e este se apresenta
na forma de um conhecimento aparente, e no verdadeiro, Kant chega aos postulados da
razo, desenvolvidos na Dialtica Transcendental da Crtica da Razo Pura. Dentre eles,
est a ideia de liberdade, concebida como causa independente da causalidade natural, en-
fim, causa sui, operando a passagem do uso terico da razo para o seu uso prtico, pois
no h agora a preocupao com o conhecer, mas sim com o agir, mediante a autodeter-
minao de si, como afirma Salgado (1996, p. 145):
No mbito da razo prtica, a ideia embora conserve a caracterstica fundamental da
regra que se dirige ao sujeito, assume a natureza de Lei, com as mesmas exigncias
de validade da Lei de causalidade constituda pela sntese operada pelo entendimento
no diverso da intuio sensvel; sua caracterstica a universalidade como exigncia
absoluta da razo.
Como ideia, a justia em Kant, segundo Salgado (1996, p. 15), no se realiza no mo-
mento histrico em que se ofereceram as condies concretas do seu aparecimento, mas
fixa um projeto de realizao futura, ainda que essa mesma realizao seja problemtica
por fora das novas condies concretas de vida que surgiro. Ainda, a ideia um ponto
de referncia a que a realidade almeja infinitamente (SALGADO, 1996b, p. 179).
Salgado (1996b, p. 178-179), em A ideia de justia em Hegel, afirma que, neste fil-
sofo, a ideia a unidade do conceito e da realidade, no se tratando de desenvolver um
projeto a ser realizado, mas sim de captar a realidade tal como ela . A ideia como totali-
dade da realidade mostra-se na histria, ou seja, ela se apresenta como processo histrico:
na histria, a ideia alcana seu habitat, totalidade que se mostra em seu movimento.
Nesse mesmo sentido, j em A ideia de justia no mundo contemporneo, afirma
o autor que a justia como ideia a racionalidade imanente do direito positivo, que se
processa no tempo histrico. Assim, os momentos concretos do aparecimento da ideia de
justia, ou de ordenao social justa, devem ser analisados em um movimento dialtico,
cujo ponto de chegada o Estado de Direito contemporneo. Tais momentos podem
ser tomados a partir de trs essenciais manifestaes do justo: a) o da Antiguidade Greco-
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Romana, assumida pela cultura crist (metafsica do objeto), em que o elemento central
do justo a igualdade
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; b) o moderno (filosofia do sujeito), em que o justo, como se v em
Kant, centra-se na liberdade, e que, por serem todos racionais e livres, carrega consigo a
igualdade; c) o contemporneo da Metafsica Especulativa (de Hegel em diante), em que
o valor trabalho possibilita que a liberdade e a igualdade se realizem no plano social ao
mesmo tempo, como bens jurdicos de todos e de cada um.
Como se pode depreender das linhas anteriores, em Salgado (2006), a ideia de justia
tem no Direito e no Estado de Direito o momento de sua realizao, pois os direitos fun-
damentais encarnam os valores centrais da comunidade tica. Para que seja abordada essa
concepo do Direito como maximum tico, necessrio que se apresente a temtica da
conscincia jurdica.
3. A conscincia jurdica como ponto de chegada da conscincia moral
A conscincia jurdica, como reconhecimento do carter universal do direito subje-
tivo, presente na atribuio universal do bem jurdico, como ensina Salgado (2006, p.
24), situa-se no mbito da razo prtica, em cujo locus tambm se encontra a conscincia
moral, relacionando-se, de maneira dialtica, com a conscincia jurdica.
Pode-se dizer que direito e moral integram a tica, cincia que se dedica ao estudo do
ethos, concebido como toda produo normativa da Cultura.
Mari Brochado afirma que a inteligncia humana se guia por dois fins: conhecer
e agir, originando o que a Filosofia denomina razo terica e razo prtica. Esta ltima
orienta a ao humana no sentido de ela se apresentar como ao sensata, prudente, ou
seja, acompanhada da razo, e, na medida em que a ao se orienta por essa razo, ou seja,
age-se de maneira sensata, o ser humano torna-se moral ou tico. Conclui Brochado, com
base no pensamento de Lima Vaz, que a razo prtica a responsvel pela insero do
indivduo na tradio tica qual est necessariamente vinculado, sendo que a primeira
premissa apontada por ela (razo prtica) justamente a impossibilidade de uma vida
tica construda e atualizada por um indivduo solitrio (nico), o que nos impe a neces-
sidade de uma comunho de propsitos, expressa na tradio cultural.
Lima Vaz (2002, p. 13) apresenta a origem etimolgica do termo tica, derivado do
grego ethike, que, por sua vez, origina-se do substantivo ethos. Este termo recebe duas
grafias: ethos (com eta inicial) designa o conjunto de costumes normativos da vida de um
grupo social, ao passo que ethos (com psilon) refere-se constncia do comportamento
do indivduo cuja vida regida pelo ethos-costume. Assim, o termo se remonta tanto re-
alidade histrico-social dos costumes, bem como presena deste na vida dos indivduos:
Nesse seu uso, que ir prevalecer na linguagem filosfica, ethos (eta) a transposio
metafrica da significao original com que o vocbulo empregado na lngua grega
usual e que denota a morada, covil ou abrigo dos animais, donde o termo moderno de
7
Sobre a igualdade, elemento central na tica aristotlica, cf. o trabalho de GOMES. O homem, a cidade e
a lei. A dialtica da virtude e do Direito em Aristteles. Tese de doutorado em Filosofia do Direito. Belo
Horizonte: UFMG, 2009. Ainda a respeito da igualdade, fundamental a leitura de GALUPPO. Igualdade
e diferena. Estado Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002.
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etologia ou estudo do comportamento animal. A transposio metafrica de ethos para
o mundo humano dos costumes extremamente significativa e fruto de uma intuio
profunda sobre a natureza e sobre as condies de nosso (prxis), ao qual ficam con-
fiadas a edificao e preservao de nossa verdadeira residncia no mundo como seres
inteligentes e livres: a morada do ethos cuja destruio significaria o fim de todo sentido
para a vida propriamente humana. (LIMA VAZ, 2002, p. 13)
Desse modo, como normatividade social, o ethos apresenta-se como costume ou
norma; do ponto de vista individual, como hbito. Isso permite que o ethos seja, ao mes-
mo tempo, social e individual: uma realidade scio-histrica, mas s existe concreta-
mente na prxis dos indivduos. Como a tica se volta ao ethos, pode-se afirmar que ela
tem como objeto tanto as normas e costumes do agir, como a prxis social e individual.
Brochado assevera que a ao prtica sempre exercida com vistas realizao de
um fim, e este sempre o bem. O homem, por meio de sua razo prtica, escolhe o bem
que o melhor para si, e esse bem um valor: o bem o teor objetivo do valor, e este
o bem apreciado subjetivamente. A ao tica, assim, volta-se para o prprio agente,
promovendo uma espcie de felicidade tica por sua realizao, denominada por Arist-
teles de eudaimonia. E conclui, afirmando que esta felicidade, como realizao no bem
supremo humano, que a razo, consiste, em ltima anlise, segundo Henrique Cludio
de Lima Vaz, numa harmonia entre a ao humana e a Lei Moral (BROCHADO, 2002,
p. 25-27).
A relao entre a ao humana, a lei moral, fins e o bem permite que se configure a
conscincia moral.
3.1. A conscincia moral
Brochado
8
(2002, p. 25-27) aduz que a conscincia moral, no sistema de Lima Vaz,
como categoria fundamental da tica, consiste na reflexo que o sujeito moral faz sobre
si prprio com o intuito de saber se agiu ou no de acordo com o bem. , assim, escolha
e autorresponsabilizao pela ao; juzo sobre a conformidade do ato com a norma,
e afeta ao bem. o respeito que o indivduo demonstra em relao norma objetiva,
existente fora dele, fazendo com que o bem se torne fim para aquele sujeito moral.
A referida autora ainda adverte que as categorias da conscincia moral, no Sistema
tico de Padre Vaz, tambm se apresentam de forma dialtica, dispondo-se em trs mo-
mentos fundamentais: o universal, o particular e o singular
9
.
No universal, a razo prtica relaciona o conhecimento do bem e a necessidade de
sua realizao, fazendo com que a conscincia moral seja, ao mesmo tempo, reflexiva
8
BROCHADO. Conscincia moral e conscincia jurdica, cit., p. 85 e segs. A jusfilsofa elabora, na obra
citada, uma rica coletnea sobre os diversos sentidos que os termos conscincia e conscincia moral
obtiveram ao longo da Filosofia, bem como as diferencia de outras expresses prximas, como conscincia
psicolgica, v.g, at chegar conscincia moral em sentido metafsico no sistema tico de Padre Vaz.
Como a apresentao de todas essas definies ultrapassa os objetivos desse texto, remete-se o leitor obra
em questo.
9
BROCHADO. Conscincia moral e conscincia jurdica, cit., p. 88-89. Sobre os momentos dialticos das
categorias da conscincia moral e do agir tico, cf. LIMA VAZ. Escritos de Filosofia V: introduo tica
filosfica 2. 2. ed. So Paulo: Loyola, 2004.
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e judicativa. Assim, o conhecimento do bem e o consentimento a ele (necessidade de
pratic-lo) so articulados em conjunto pela sindrese (hbito dos princpios que iro
nortear as decises da conscincia moral no plano particular) (BROCHADO, 2002, p.
89).
No particular, intermedirio entre o universal e o singular, o sujeito moral, dialeti-
camente, delibera sobre os bens-meios para a realizao do bem final. Diante das parti-
cularidades do ato moral a ser realizado, o sujeito moral conjuga inteligncia e vontade
para deciso moral. O momento de inteligncia (boulesis) se manifesta na deliberao
em torno das condies, meios e fins, da prtica do ato. J a vontade (proaresis) esco-
lha pela prtica de uma ao em detrimento de outra. Portanto, no momento particular,
articulam-se inteligncia e vontade em uma reflexo contnua que tem em mira a ao:
a prudncia ou phrnesis (BROCHADO, 2002, p. 93).
E, por fim, no momento singular, verifica-se o juzo eletivo, ou a ao moral efetiva,
como confluncia de inteligncia e vontade. Como preleciona Brochado (2002, p. 94
e 96), a conscincia moral o ato terminal desse processo, ou seja, um ato que reflete
sobre o agir moral, que implica na responsabilizao pela ao, seja para acusar, ou para
escusar o sujeito moral.
Todavia, o agir tico no se resume esfera individual, por ser o humano social,
levando-o a relacionar-se com os demais. Esse momento do encontro com o outro marca
a passagem da conscincia moral para a conscincia moral intersubjetiva.
3.2. Conscincia moral intersubjetiva
O encontro de duas conscincias morais, ou de um sujeito moral com o outro, per-
mite que se lance ao discurso a noo de conscincia moral intersubjetiva, ressaltando,
agora, a relao entre o indivduo e as instituies sociais. Segundo Brochado (2002, p.
149), a conscincia moral no pode ser encarada como categoria determinada por fato-
res extrnsecos moralidade, tais como impulsos do inconsciente ou condies sociais.
A intersubjetividade norteada pela motivao social do agir tico. Esta, aduz a autora,
com esteio em Lima Vaz, consiste nas formas objetivas do ethos, construdas histori-
camente a partir do consenso a respeito do que melhor para aquele povo, e que deve
ser transmitido pela tradio (por intermdio da educao), de forma a se impor a cada
indivduo integrante daquele ethos (BROCHADO, 2002, p. 149).
A motivao social do agir, por meio das formas objetivas do ethos, produto do
reconhecimento. O reconhecimento, nesse horizonte, pode ser concebido como o co-
nhecimento moral do outro, a partir da distino feita pela tradio filosfica entre o co-
nhecimento das coisas como objetos e o conhecimento do outro como sujeito. Marca-se,
desse modo, uma relao entre conscincias, quando o indivduo salta do conhecimento
das coisas para o conhecimento de uma realidade que lhe diz algo: essa realidade que
se pe diante do indivduo consciente como ele prprio, e, nesse momento, ambos se
igualam so livres como conscincias para si mesmas, por que se sabem como livres
(assim, so livres em si e para-si) (BROCHADO, 2006, p. 77-78).
O reconhecimento como ora se apresenta, de acordo com Brochado e Lima Vaz,
buscado a partir da filosofia hegeliana, e expresso na luta impressa na dialtica
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do senhor e escravo
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. Segundo Salgado (1996, p. 249), a fenomenologia do esprito
traz, alm da inteno revelada na formao do conhecimento por meio da dialtica
da certeza do sujeito e da verdade do objeto, outra dialtica subjacente: a da formao
da prpria liberdade ou do homem livre, em si e para si, que no se d apenas por um
processo abstrato do conhecer, mas concretamente nas relaes que os homens travam
entre si no curso da histria.
No o objetivo do presente trabalho expor a dialtica do reconhecimento em porme-
nores, haja vista a complexidade do tema aliada ao propsito dessas reflexes em torno da
justia contempornea em Salgado, mas se pode tecer um breve comentrio a respeito do
assunto, com o intuito de situar a conscincia moral intersubjetiva.
O reconhecimento est relacionado experincia da conscincia, que, em um primei-
ro momento, refere-se ao conhecimento do mundo a ela exterior. Como afirma Brochado
(2010, p. 90), sua tarefa dar unidade certeza do sujeito e verdade do objeto. Para
tanto, a conscincia, como entendimento, cinde sujeito cognoscente e objeto cognoscvel
e universaliza abstratamente a verdade que supe existir no objeto, mediante a inverso
do mundo sensvel em mundo inteligvel. Contudo, a conscincia ainda no se pe como
objeto de si mesma, ou seja, no descobre que o universal ela prpria, que somente se
alcana por meio da mediao de outra conscincia, erigindo-a como objeto no processo
de conhecimento.
Todavia, a relao travada com essa outra conscincia, ser vivo, no uma relao de
conhecimento, que se baseia em algo inerte e que espera passivamente a apreenso reali-
zada pela conscincia. uma relao de desejo, em que o objeto desejado consumido,
delineando uma relao de infinito abstrato: a conscincia, ao consumir o seu objeto, pas-
sa ao desejo de outro e assim indefinidamente (SALGADO, 1996a, p. 251). A conscincia
somente encontrar um objeto permanente se tal objeto no lhe escapar, ou seja, se por ela
no for consumido, de modo que esse objeto tambm deve ser em si e para si outra cons-
cincia. Conforme afirma Salgado (1996a, p. 252), nesse momento que a conscincia
descobre ser ela mesma o objeto da sua experincia, emergindo do processo da vida em
que se insere para iniciar uma nova dialtica, a da vida do esprito ou da histria.
Quando a conscincia se depara com outra, no ocorre o consumo, por que ela in-
consumvel, por ser em si e para si, sobrevivendo, permanecendo no desejo. Diante de si
mesma, a conscincia no mais se relaciona como desejo que consome pois, como j
dito, ela inconsumvel , mas como reconhecimento, pelo qual ela se conhece dupla-
mente: como sujeito e como objeto, isto , como conscincia de si. Como conscincia de
si para outra conscincia de si, agora sujeito e objeto ao mesmo tempo, advm o Esprito:
o eu que um ns e um ns que um eu. Esse momento, segundo Salgado, s ocorre
10
Marcelo Andrade Cattoni acredita que a melhor terminologia a ser utilizada servo e no escravo, uma
vez que Hegel usa os termos Herrschafft und Knechtschafft, que significam senhorio e servido, bem
como Herr e Knecht, servo e senhor, e no slave, escravo, em Portugus. CATTONI. Notas de Aulas da
ps-graduao. Belo Horizonte: UFMG, 2011. Para traduo mais adequada e para a correta compreenso
da figura (e no dialtica CATTONI) senhor/servo, cf. JARCZYK e LABARRIRE. Les Premiers
Combats de la Reconnaissance: Matrise et Servitude dans la Phnomenologie de lsprit de Hegel. Paris:
Aubier, 1987. CALVET DE MAGALHES. O reconhecimento em Hegel: Leituras de Labarrire. In:
REVISTA DO INSTITUTO DE HERMENUTICA JURDICA, n. 7, 2009, p. 317-344, ambos indicados
pelo professor.
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quando a conscincia de si reconhece a outra conscincia de si como tal, ou seja, conhe-
cendo-se como livre, para si, do mesmo modo que conhece a outra conscincia como
livre, tambm para si, portando como igual. O processo de reconhecimento a conquista
da igualdade de conscincias.
A dialtica do reconhecimento na formao do esprito, em que a conscincia se v
como seu prprio objeto, possibilita a criao de um segundo mundo: o da cultura, por
meio da negao, pelo pensamento-razo, da natureza, como esfera biolgica, de forma
que a negao permite a elevao a esse segundo plano.
Brochado afirma que a dialtica do reconhecimento expressa em figuras ou forma de
manifestao, mas que nunca existiram historicamente: a luta e a relao senhor e escra-
vo (ou servo). Pela primeira, as conscincias de si empenham-se em afirmarem-se como
livres, como absolutas conscincias de si. Contudo, o termo do embate a perda da liber-
dade do vencido para a manuteno da vida, pois, sem ela, no h liberdade, originando
a segunda forma: uma relao entre uma conscincia de si independente (senhor) e outra
dependente (escravo) (SALGADO, 1996a, p. 257).
A essas duas figuras de expresso do reconhecimento, somam-se duas dialticas: a de
vida e morte e a do trabalho. Se da primeira dialtica, a da luta de vida e morte, obtm-
se a desigualdade; da segunda dialtica, a do trabalho, surge a conquista da igualdade. O
produto do trabalho do escravo (servo) que se pe em evidncia. O escravo (servo) no
pode fruir o que produz, sendo o desejo satisfeito pelo senhor; sua relao de trabalho e
no de fruio. Enquanto o senhor frui o objeto, consumindo pelo desejo, o escravo for-
ma-o pelo trabalho, dominando o seu desejo, e, com isso, forma-se a si mesmo, superando
o temor, como conscincia de si que . O temor e o trabalho so elementos que possibili-
tam que a conscincia de si escrava seja conscincia de si livre, pois, enquanto ela pode
ver-se no senhor como sua verdade, o senhor no pode ver-se no escravo. Entretanto, o
senhor , ao mesmo tempo, independente, por que frui o que produzido pelo escravo
(servo), mas dele depende por conta de sua produo. Desse modo, sua independncia
tambm depende do reconhecimento da conscincia de si do escravo: no livre, mas tem
capacidade de s-lo. Desse modo, o escravo (servo) reconquista a liberdade (interna), pela
mediao do trabalho
11
, impulsionando a histria.
Salgado (1996, p. 267) afirma que Hegel concebe a luta pelo reconhecimento como
momento de aparecimento do Estado em sua existncia exterior (a liberdade interna, pro-
duto da dialtica do trabalho, poderia configurar o movimento estico
12
), cujo momento
de chegada, ou do Estado no seu conceito, d-se por meio da Revoluo Francesa, em
que todos so livres e sabem que o so: o desejo substitudo pela vontade racional, e o
trabalho servil pelo trabalho livre.
O reconhecimento, assim, marca a conquista da igualdade de um eu diante de outro
eu, livres e iguais. Brochado (2002, p. 151-153) afirma que o produto do reconhecimen-
11
Sobre o trabalho em Hegel, cf. REIS. Trabalho, tica e Direito. Fundamentos da tica hegeliana para a
Restrio Jurdica da Negociao Coletiva. Dissertao (mestrado) Belo Horizonte, UFMG, 2002, p.
45-66.
12
A respeito do estoicismo como momento da justia, so precisas as contribuies de MATOS. O estoicismo
imperial como momento da ideia de justia: universalismo, liberdade e igualdade no discurso da Sto em
Roma. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
114 PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD n
o
7 Janeiro/Dezembro de 2011
to o consenso tico como livre aceitao do outro. O consenso tico se diferencia do
consenso lgico porque este demonstrvel, ao passo que o primeiro persuasivo. Aduz,
ainda, que o consenso tico pode se apresentar de duas maneiras: espontneo, transmiti-
do pela tradio na forma de costumes; e o reflexivo, presente no momento de crise do
ethos, quando este j no se interiorizava de maneira espontnea nos indivduos, carecen-
do da necessidade de fundar-se em normas e em instituies. Normas, segundo assevera
a jusfilsofa, com base em Padre Vaz, so mximas universalizadas, aceitas por todos
os participantes da comunidade, ao passo que as instituies so grandezas axiolgicas
presumivelmente consentidas, e que possibilitam expectativas e atitudes comuns em uma
sociedade (BROCHADO, 2002, p. 155). Dessa forma, conclui-se que as normas conferem
validade objetiva s instituies e estas, por sua vez, viabilizam a eficcia das normas
(BROCHADO, 2002, p. 155).
At aqui, foi analisada a relao entre a conscincia moral e a comunidade tica, por
meio da conscincia moral intersubjetiva. Passa-se agora, ao momento da estrutura obje-
tiva do ethos propriamente dita, em que se pode inserir a temtica da conscincia jurdica.
3.3. Passagem da conscincia moral intersubjetiva para a conscincia jurdica
Brochado, com fundamento em Lima Vaz, afirma que a estrutura objetiva do ethos, ou
mundo tico, transcende ao indivduo e comunidade, apresentando-se como finalidade
que deve ser alcanada por ambos: o bem comum ou valores comuns (BROCHADO,
2002, p. 156). Bem comum no apenas o somatrio dos bens particulares, mas a reali-
zao proporcional, na perspectiva da comunidade e de suas possibilidades, do bem de
cada um, de acordo com a posio proporcional ocupada no todo, projeto de uma ordem
objetiva de justia, o Direito (BROCHADO, 2006, p. 100-101).
Assim, no encontro das conscincias, a objetividade do ethos aparece na forma do
Direito, seja como norma posta, lei, instituies sociais formalizadas, conjunto de cdigos
de essncia coercitiva (como entendia Kant) ou o Direito no seu sentido mais elevado,
como projeto tico de realizao universal objetiva da moralidade (BROCHADO, 2002,
p. 156).
Para que possa existir uma conscincia jurdica, o Direito no pode ser concebido
como conjunto de normas que se cumprem por coero ou por se temer a sano, pois tal
conduta impediria a responsabilizao pela prpria conscincia ou um autojulgamento
das aes lcitas, sendo o Direito indiferente a seus destinatrios (BROCHADO, 2002, p.
158-160).
Assim, em Lima Vaz, pode-se conceber a concepo da conscincia jurdica como
a passagem da conscincia moral para o domnio da Lei, mediante a virtude da justia;
quem observa os cdigos legislativos sem a mediao da virtude da justia no tem, pois,
conscincia jurdica. Direito o que est correto, que tem em si sua retido. Em suma,
a dita concepo de conscincia jurdica alia-se anlise da Lei mediante a virtude da
justia (enquanto distribuio dos bens em sociedade ou dar a cada um o que seu), uma
vez que a Lei produto do poder, e o legislador encontra-se no mundo emprico.
Como se v, tal perspectiva da conscincia jurdica vislumbra o Direito fundamentado
na moral, bem como concebe a moral como critrio de correo do justo. Ou seja, no
PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD n
o
7 Janeiro/Dezembro de 2011 115
possvel caracterizar o Direito como instncia objetiva e independente da moral. Aqui,
faz-se necessrio apresentar a temtica da conscincia jurdica tal como a concebe Salga-
do, que permite justia ser encarada como momento de elaborao e de realizao do
Direito subjetivo.
3.4. A conscincia jurdica no pensamento de Salgado
Conceber a conscincia jurdica com extenso social da conscincia moral permite
conscincia jurdica ser concebida apenas como a matria jurdica da conscincia
moral. Assim, a conscincia moral continua como forma, mas agora preenchida por uma
matria jurdica: o Direito. A moralidade do Direito tem como resultado a concepo do
sujeito destinatrio da ordem jurdica apenas como sujeito de dever, quando, na verdade,
ele sujeito de Direito.
O Direito, ento, necessita ser concebido como momento superior da eticidade, como
concebe Salgado. Eticidade, como aqui se emprega, encontra na filosofia hegeliana o seu
fundamento. Como preleciona Brochado, Hegel denomina Eticidade (Sittlichkeit) a to-
talidade tica vivida pelo homem nos momentos da subjetividade moral e da objetividade
jurdica, enquanto que a moralidade (moralitt) por ele considerada o plano restrito da
moralidade individual, sobretudo na concepo kantiana. Portanto, a eticidade marca o
encontro e a superao dialtica, em um momento superior, da moralidade subjetiva e da
objetividade do Direito como norma posta. Esse momento superior pode ser concebido,
em Salgado (2006, p. 36), como conscincia jurdica:
A conscincia jurdica no sentido formal o resultado do processo da conscincia ti-
ca, cujo primeiro momento da processualidade da experincia jurdica a conscincia
moral interna, que s alcana uma universalidade abstrata na forma da conscincia ou
Eu transcendental em Kant. A conscincia jurdica supera a dicotomia direito moral,
mas como ponto de chegada do processo tico, que comea na interioridade imediata da
conscincia moral.
A conscincia jurdica, agora como um eu que um ns e um ns que um eu, as-
sim, capta os valores de cumeada ou valores centrais da experincia da conscincia tica
ocidental, por meio das relaes de reconhecimento recproco, e os universaliza
13
. Ora,
se esses valores so os mais importantes, eles devem ser atribudos a todos universal e
indistintamente, tangidos, ento, pela exigibilidade: desse modo, os valores da cultura
ocidental, reconhecidos pela conscincia jurdica como universais e exigveis, com fora
de irresistibilidade, a todos atribuveis, formalizam-se como jurdicos na declarao de
direitos, ou na forma de direitos subjetivos fundamentais, que outra coisa no so tais
direitos subjetivos seno o desdobramento da liberdade.
A conscincia jurdica, pois, no se resume ao conhecimento da norma jurdica: uma
estrutura que permite a valorao, no plano da razo, luz do justo, dos valores centrais
da experincia tica, e atribu-los universalmente a todos como bens jurdicos, ou direitos
subjetivos, que, em suma, passam a ser tutelados nos ordenamentos jurdicos como direi-
13
Sobre essa universalizao, cf. a obra de SALGADO. A paz perptua: atualidade e efetivao. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2000.
116 PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD n
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7 Janeiro/Dezembro de 2011
tos fundamentais. esse o pensamento de Salgado, quando afirma que esses valores s
passam para a forma jurdica se a conscincia os considera na perspectiva do justo e do in-
justo, portanto, como conscincia jurdica. Se a condio transcendental da valorao do
bem e do mal est na conscincia moral, a do justo e injusto se d na conscincia jurdica.
A conscincia jurdica, ento, representa o processo de atribuio universal de bens
jurdicos, na forma de direitos subjetivos, mediante trs momentos fundamentais: o des-
pertar da conscincia da existncia desses direitos como direitos de todos, por serem todos
livres e iguais (como ocorreu no perodo pr-revolucionrio, por meio da assuno do Di-
reito natural como direito que necessita ser posto de fato, e no apenas pressuposto como
fundamento de um direito que j o ); a declarao desses valores universais na forma de
direitos fundamentais; e a efetiva fruio, no Estado de direito.
Em suma, pode-se definir a conscincia jurdica como momento de reconhecimento
do carter universal do direito subjetivo, ou seja, da atribuio universal de um bem ju-
rdico por intermdio do reconhecimento, de carter universal, da exigvel, desse bem
jurdico. Uma vez que esse reconhecimento se alia efetiva positivao desses valores (ou
realidade jurdica: ordem normativa) h aquilo que Salgado (2006, p. 24-25) denomina
razo jurdica.
A conscincia jurdica vislumbra os valores de cumeada luz do justo e os atribui
universalmente por meio da juridicidade. Juridicidade entendida como normatizao
do Direito: formalizao das condutas somada atribuio universal de bens. Brochado
assim define a juridicidade:
Definimos juridicidade como uma qualificao do fenmeno jurdico, ou seja, a ocor-
rncia, o acontecer de normas dessa espcie, e que so assim consideradas (jurdicas)
no pela manifestao nelas da coero (inexistente na moral individual), mas por serem
dotadas de caractersticas universais, apreendidas (ou acrescentadas) historicamente a
esse tipo de experincia normativa, pelo desenvolvimento da conscincia prtica do ho-
mem dirigida a essa manifestao (como conscincia jurdica), e que atribuem o carter
de (materialmente) jurdicas a tais normas, elementos conformadores de um direito-ti-
co, realizador de um mximo tico, e no de um mnimo tico, como pensaram aqueles
que reduziram o conceito de direito a direito positivo, dissociado onticamente do seu
ideal (o direito natural), que sempre fora concebido como ordem moral, ou plano da
moralidade, que conferia eticidade ao plano jurdico (positivo).
Como, a partir do pensamento de Salgado, se revela concretamente, ou seja, histo-
ricamente, a elevao da conscincia moral intersubjetiva a esse plano juridicizado das
relaes sociais, por meio da formao de uma conscincia jurdica, o que pretendemos
evidenciar no prximo tpico.
3.5 A passagem da conscincia moral grega para a conscincia jurdica em
Roma
Salgado dedica grande parte da obra explicitao da sabedoria e originalidade do
gnio romano, cuja prxis jurdica encerrou elementos identificados pelas formulaes
ulteriores como categorias fundamentais e essenciais ao Direito, tal como hoje ele com-
preendido. Isso por que foi em Roma que se verificou o gigantesco salto histrico de uma
PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD n
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7 Janeiro/Dezembro de 2011 117
at ento moral socrtica, que se dava na Grcia em plano subjetivo na forma de dever,
portanto inexigvel, em direo noo de um direito subjetivo garantido pelo aparato
estatal representado pela actio, exigvel, portanto. nesse sentido que a conscincia ju-
rdica romana ala. Segundo Pinto Coelho (2009, p. 68), o status de um universal, na
medida em que o sentido de dever-ser est posto, declarado no como um eu, mas como
um ns, que reconhece uma prerrogativa como sendo no s um dever-ser para si mesmo,
mas tambm, e ao mesmo tempo, um dever-ser do outro. Assim, a jurstica romana
tema central no pensamento de Salgado exatamente por que pretende o autor demonstrar
que o Direito romano, por conter os atributos da racionalidade e da universalidade
14
de-
senvolvidos a partir da vinculao estrita entre o Direito e a justia, est supra-sumido na
contemporaneidade. assim que
a experincia da conscincia jurdica romana o lugar do nascimento das categorias
fundamentais do direito e da explicitao da justia como ideia do direito. [...] Trata-
se de uma figura histrica da conscincia jurdica ocidental supra-sumida no modelo
jurdico contemporneo, que, por isso, no obedece sucessividade temporal da con-
siderao histrica, mas da movimentao ideal contida na substncia tica desse mo-
mento de explicitao da ideia de justia, por certo o mais esplendoroso. Desse modo,
toda a racionalidade do Direito, tal como o compreendemos na contemporaneidade, est
presente na conscincia jurdica romana, de tal modo que se expressa na concepo do
Direito, a partir da Revoluo Francesa e da formao da dogmtica jurdica, uma
presentificao da conscincia jurdica romana. Vale dizer, do ponto de vista ideal, a
jurstica romana expressou o Direito no seu conceito, embora no tempo seja anterior a
outras formas de expresso do direito, menos desenvolvidas. (SALGADO, 2006, p. 41)
Viu-se que Roma desenvolveu, em relao Grcia, um acrscimo revolucionrio na
eticidade que consistiu, segundo Salgado (2006, p. 52), no deslocamento polar da ideia
de justia, dentre os gregos, concentrada no sujeito portador do dever moral da prestao
da justia como exerccio da virtude, para entre os romanos concentrar-se no sujeito titu-
lar do Direito. Assim, [...] a eticidade subjetiva da conscincia moral, ao confrontar-se
na intersubjetividade advinda da estrutura social, adquiriu, no Ocidente, com Roma, por
meio da conscincia poltica, a universalidade tica da conscincia jurdica.
15
E foi precisamente em virtude do desenvolvimento de seu senso de juridicidade, ao
seu avano na experimentao de uma conscincia jurdica, que o romano pensou o con-
ceito de pessoa como pedra angular de toda a construo do edifcio jurdico subsequente.
14
A racionalizao desenvolve-se em Roma nas trs vertentes do processo de criao do direito, que
interagem nessa criao, a saber, a legislao, a jurisprudncia (no sentido de aplicao) e a doutrina.
Significa um processo de universalizao que alcana tanto a matria jurdica quanto o sujeito de Direito,
s possvel pela conscincia jurdica na forma de um ns, universal, ou razo jurdica. A ideia de justia
no mundo contemporneo: fundamentao e aplicao do Direito como maximum tico, cit., p. 47.
15
Nesse mesmo sentido, o mesmo autor complementa: os romanos precisavam contar com uma estrutura
social que no podia contar apenas com uma eticidade no plano moral do dever, cuja efetividade se dava
(tal como na Polis grega) pela unidade imediata da conscincia tica de uma cultura uniforme. Era preciso
desenvolver a vocao do ethos para o plano objetivo de uma estrutura formal de ordenao em que
aparece o indivduo como sujeito na Civitas (e no mais como mero membro da Polis), que s encontra
lugar no desenvolvimento de uma conscincia jurdica com os elementos necessrios sua organizao.
(PINTO COELHO. Introduo ao Direito romano: constituio, categorizao e concretizao do Direito
em Roma, p. 82; 107.)
118 PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD n
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7 Janeiro/Dezembro de 2011
O conceito de pessoa o grande avano do esprito romano em relao ao grego, pois
este ainda se encontra imerso na funo inconsciente de elemento da polis. com o con-
ceito romano de pessoa que a imprecisa autonomia do cidado grego avana em direo
liberdade, pois quele faltam a descoberta da individualidade e a separao do Direito
em relao moral. A partir de Roma, o comando da realizao da justia concentra-se
no mais na pura espontaneidade do sujeito de dever moral, mas se desloca para a fora
irresistvel do sujeito de direito universal, aparelhada pela actio ou a ao do sujeito de
direito universal.
Sem sombra de dvidas esse foi o maior legado de Roma ao ocidente, mas interes-
sante observar como Hegel, saudosista da totalidade tica grega, enxerga esse momento
da irrupo da pessoa de direito em Roma:
Os indivduos orgulham-se por serem considerados como absolutos, como pessoas pri-
vadas, pois o ego contm justificaes ilimitadas, mas o contedo dessa justificao e
o meuso meras exterioridades; a formao do direito privado, que introduziu esse
nobre princpio, estava ligado ao apodrecimento da vida poltica. O imperador apenas
dominava, mas no governava, pois faltava a mediao jurdica e moral entre o domi-
nador e os dominados; faltava o liame de uma constituio, de uma organizao do
Estado que constitusse uma organizao para as esferas legais na vida nas comunidades
e provncias, e que, para o interesse geral, atuasse na organizao estatal. [...] Portanto,
o que existia na conscincia dos homens no era a ptria ou uma tal unidade moral; eles
estavam subjugados pela fatalidade, buscando unicamente atingir um estado de indi-
ferena em relao vida, procurando-o ou na liberdade de pensamento ou no prazer
sensvel imediato. Assim, o homem estava ou entregue ao rompimento da existncia ou
total existncia sensvel.
Nota-se, ento, que, para Hegel, o surgimento do Direito Privado demoliu comple-
tamente a plenitude da vida poltica, tal como se observava entre os gregos. Com uma
viso mais dilatada do contexto histrico-jurdico romano, percebe-se que o significado
do surgimento de um Direto separado da tica se deu exatamente na criao de um Estado
incumbido da administrao dessa justia, levando ao aparecimento de uma conscincia
poltica, para a qual todo o poder do Estado, tanto o imperium quanto a auctoritas, apre-
sentava uma nica origem e destinao: a Lex. Nesse sentido, pontifica Salgado,
o destaque intelectual da cultura da Roma imperial [...] deu nascimento a um novo
Estado e concluiu um processo tico substancial, o direito, que a viso hegeliana unila-
teralizou no poltico, interpretado como decadncia, mas que, na verdade, era momento
superior ao da democracia ateniense, porque abria caminho para o processo de apareci-
mento de um novo Estado, cujo resultado o Estado de Direito.
Hegel (1999) observa que o concreto que os romanos encontram em si mesmos
apenas essa unidade sem alma [o imperador], e o contedo determinado s pode residir
na particularidade dos indivduos, mas se esquece que, como a particularidade dos indi-
vduos se expressa num contedo determinado de natureza jurdica, e no apenas moral,
porque o Estado se incumbe, exatamente por intermdio do Direito ainda que do Direito
Privado da particularidade dos indivduos, e a se mostra o concreto dos romanos como
uma unidade poltica cuja alma pulsa por meio do Direito. Como bem exprime Salgado,
Hegel unilateraliza o poltico, fechando seus olhos para o Direito, e assim no percebe
PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD n
o
7 Janeiro/Dezembro de 2011 119
que Roma eleva a to cara e saudosa poltica dos gregos a um momento substancialmente
superior, exatamente porque coloca o poder a servio do Direito e da justia.
Assim, se verdade que a razo descoberta na Grcia alou o indivduo ao plano de
animal racional, em que essa racionalidade predicada ao homem lhe rendia a correlata
adjetivao como animal poltico, foi a conscincia jurdica romana que, descobrindo o
Direito (separado da Moral), descobriu o Estado vocacionado a lhe dar guarida. Todavia,
se em Roma o poder poltico ainda no direito subjetivo, o que s ocorrer no Estado de
Direito, ele j , ao menos, alicerado no povo, ainda que voltado somente para o indiv-
duo. assim que
desde a origem, Roma se organiza sobre o poder do populus, conceito que vai se am-
pliando at abarcar patrcios e plebeus. O poder no vem da divindade, mas do povo,
e por um ato jurdico especfico: a Lex Regia na Monarquia e a Lex de Imprio, no
Imprio. Nesse sentido, o poder em Roma juridicamente legtimo. Pois o Rex, o Sena-
tus ou o Princeps no so representantes de deuses ou de Deus, como no Oriente e na
Idade Mdia, mas do povo. Esse reconhecimento por ato jurdico solene de que o poder
pertence ao povo afasta o Estado romano de uma estrutura simplesmente autocrtica ou
carismtica.
E assim se expressa Mrcio Augusto Diniz:
a organizao poltica da comunidade no uma simples aliana, nem se v submetida
a uma vontade autocrtica; ao contrrio, o Direito disciplina e ao mesmo tempo reflete
esta organizao poltica, de modo que o poder s se exerce de maneira legtima se sub-
metido s regras jurdicas (iustum imperium) e voltado para a tutela do mais precioso
bem, a liberdade, inestimables res.
E , dessa forma, que se pode identificar o protagonismo da conscincia poltica no
nascedouro da conscincia jurdica, e , por isso, que se faz impossvel a seco completa
e integral dessas duas abordagens, exatamente por que a conscincia poltica e a cons-
cincia jurdica de um povo se interpenetram, sendo, portanto, realidades inseparveis
e complementares. Contudo, a histria demonstra que seu desenvolvimento no se deu
concomitantemente, pari passu, tendo essas duas realidades experimentado idas e vindas
nos diferentes contextos histricos pr-revolucionrios; e, com efeito, a unio derradeira
dos dois vetores ticos do Ocidente, poder e liberdade, apenas se verificar na Revolu-
o Francesa, com o sujeito de Direito Universal. Em Roma, Segundo Salgado (2006, p.
67), falta atribuir ao cidado o momento formal e instrumental do processo do Direito,
o poder poltico como direito, o que s ocorrer com a Revoluo Francesa, o momento
pleno da razo jurdica. Entretanto, esse aparente descompasso entre a liberdade como
autonomia privada e a liberdade como autonomia pblica no exime o Estado romano,
segundo esse mesmo autor, da preocupao essencial com a justia.
Salgado realiza uma robusta reflexo sobre a ideia de justia em Roma, e, por isso
mesmo, conseguiu captar a importncia do momento poltico para a experincia jurdica
romana. Segundo Pietro de Francisci (1954, p. 8),
s aquele que tenha presente esta diria eu complementao de poltica e direito
pode entender a singular sabedoria ordenadora de Roma, que, passo a passo, desde a
formao da civitas, passou organizao, ainda que imperfeita, da Itlia, e, por fim,
120 PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD n
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ordenao do Imprio, com o qual todo o mundo civil, em seus elementos materiais e
espirituais, ficou fundido em nico organismo poltico jurdico, dominado por uma s
vontade e guiado por uma s inspirao. (Traduo livre)
Nesse esteio, Salgado identifica de maneira precisa o profundo significado do momen-
to poltico romano, sobretudo no imprio, e sua importncia na configurao do moderno
Estado de Direito, tanto em sua forma poltico-administrativa quanto pelo elemento mais
essencial que representa a superao do momento anterior situado na Grcia: a roupagem
jurdica que lhe contorna as feies. O Estado romano, cujo perodo de maior destaque
se d no Imprio, representa a vinculao dessa nova organizao poltica ordem jur-
dica, que constitui seu princpio (legitimidade), meio (forma jurdica) e fim (realizao
da justia). A j se tem evidenciado, portanto, a essncia do ethos poltico romano, qual
seja, a noo no apenas de pertena a uma organizao poltica, tal como na Grcia, mas
a vinculao primeira a uma ordem normativa que deve, portanto, conformar o elemento
poltico. Enquanto o cidado grego s se enxerga como indivduo portador do dever mo-
ral perante a comunidade, a pessoa em Roma se sabe titular de um direito subjetivo que
submete todos ao seu redor. Portanto, ala a conscincia poltica romana um momento
superior grega, exatamente por ter desenvolvido uma conscincia jurdica qual aquela
deve servir; essa, por sua vez, tem sua gnese a partir de uma conscincia poltica que tem
o condo de, pela mediao da razo jurdica, atribuir a caracterstica da universalidade a
determinado valor at ento adstrito ao campo da moral individual, ou seja, juridiciza-lhe
por meio da positivao da Lex. desse modo que se verifica que, na relao do romano
com o poder, esse tido como um poder legtimo exatamente por tutelar a liberdade,
mas a liberdade aqui ainda entendida como autonomia privada. apenas na Revoluo
Francesa que ser a liberdade como autonomia pblica incorporada ao rol dos direitos
subjetivos tutelados pelo Estado: a participao poltica como direito subjetivo.
Entretanto, antes disso, ainda em Roma, Salgado (2006, p. 68-86) j vislumbra a exis-
tncia na prxis jurdica de sua sociedade as mesmas categorias que, conforme identifica
a moderna Teoria Geral do Direito, caracterizam a juridicidade em geral. So elas as
categorias de existncia do Direito: pessoa de direito, coisa e actio, via de reivindicao
do direito; e categorias de essncia do Direito: a) bilateralidade: que coloca em relao
dois sujeitos de direitos, ambos portadores de direito e dever, ou seja, bilateralidade de
sujeitos e de direitos; b) exigibilidade, decorrente da bilateralidade, de modo que o sujeito
de direito, diferentemente do sujeito de dever moral, tem mecanismos para reivindicar
aquilo que lhe atribudo pelo Direito, e no fica merc da deciso do outro, como na
moral; c) irresistibilidade, que traz consigo a coercibilidade, mas no se resume a ela, pois
a fora do Direito representa a vontade objetiva (soberana) de toda a sociedade; e, por fim,
d) universalidade, que se desdobra em duas: formal, que reala a bilateralidade de sujeitos
postos em relao pelo Direito, e material, presente na atribuio a todos do bem jurdico.
So esses elementos formais que marcam a modificao da estrutura tica das rela-
es sociais ocorrida em Roma e no uma simples mudana no contedo das normas que
se diria at ento restritas a um plano moral. Na verdade, o que ocorre no uma altera-
o no contedo do dever-ser, mas em sua estrutura formal, na medida em que o mesmo
dever-ser agora positivado se reveste de todas as categorias jurdicas essenciais supraci-
PHRONESIS: Revista do Curso de Direito da FEAD n
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7 Janeiro/Dezembro de 2011 121
tadas. Assim, nenhum critrio material, no esteio da teoria do mnimo tico de Jellineck
(conforme se ver no prximo ponto) idneo para acentuar o marco da juridicidade,
mas sim o critrio formal em Roma, dado pelas categorias essenciais que, ainda que no
identificadas expressamente, e sem a sofisticao da formulao atual, estavam indisso-
ciavelmente atreladas prxis jurdica romana.
Pode-se, desse modo, por meio da figura da conscincia jurdica, com base em Salga-
do (2006, p. 26), definir a justia como um valor formal que estabelece a regra de tribui-
o dos valores ou bens como direito do sujeito e [como] valor material universal, como
resultado de uma ordem jurdica que realiza o bem comum, bem de todos e de cada um,
ou seja, numa ordem social efetivamente justa. Nesse sentido, tambm se manifestou
Brochado (2008, p. 138):
Entendemos que Salgado separa do conceito de justia os valores que ela deve realizar,
e prope uma redefinio de justia como valor jurdico formalmente configurado e
desdobrado em subconceitos universais, que j estavam presentes na experincia do
Direito Romano, e que vm encontrar explicitao na conscincia jurdica do nosso
tempo como expresso maior da essncia do direito, para alm da vontade do legislador
emprico
16
.
V-se que a justia, ento, tem sua sede no Direito, e, mais do que isso, como j an-
teviram os romanos, o Direito a prpria manifestao concreta da justia, que se revela
como ideia inerente, como racionalidade imanente ao direito positivo, entendimento esse
que Salgado tambm esposa ao conceber o Direito em sua processualidade histrica e cuja
grande implicao em sua obra se dar na formulao do Direito como maximum tico.
4. Do mnimo tico ao maximum tico
Como acima se delineou, a ideia de justia no pensamento de Salgado concebida
como a universalizao mxima do direito na forma dos direitos fundamentais, conce-
bidos como os valores mais importantes (de cumeada), a todos atribudos. Justamente
por isso, o Direito, de acordo com a viso do Catedrtico de Filosofia e Teoria Geral do
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, pode ser encarado como o maximum
tico de uma cultura, tanto no plano da extenso (universal, nesse caso, significa de todos
e reconhecido por todos), como no plano axiolgico (como valores mais altos ou de cume-
ada, como tais formalizados) (SALGADO, 2006, p. 9).
Referida viso vislumbrada como evoluo (e no oposio
17
) em relao proposta
de Georg Jellineck (1994) do Direito como mnimo tico. Segundo o terico do Estado, o
Direito necessita manter a conservao da comunidade por meio da tutela de um mnimo
16
BROCHADO. Fundamento do Direito em George Jellinek e Joaquim Salgado: do mnimo tico ao
maximum tico. Fundamentos do Direito: estudos em homenagem ao professor Sebastio Trogo. In:
COELHO; MELLO (Org.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2008. p. 138.
17
Uma vez que, quando se fala em um mnimo tico, j h a tenso com o seu oposto: o mximo. So,
pois, faces de uma mesma realidade. Cf. SALGADO. A ideia de justia no mundo contemporneo:
fundamentao e aplicao do Direito como maximum tico, cit., p.10.
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tico que, em um determinado momento histrico, a comunidade carece para se manter
coesa
18
.
O Direito, como visto em linhas acima, o momento diferenciado de realizao da
totalidade tica da vida humana. Como totalidade tica, no h distino entre o Direito
positivo e o ideal de justia. Assim,
admitido o Direito como projeto e faticidade, que iro se implicar dialeticamente no curso
histrico, temos que o projeto de todo o Direito (ou do Direito como um fenmeno tico
na sua inteireza) a realizao (efetiva) de um maximum ethicum e no apenas de um
minimum ethicum, como acabam sugerindo Jellinek e seus sucessores. E essa efetivao
pressupe uma compreenso do Direito como ordem de realizao de direitos, sendo a
ordem jurdica o momento (objetivo) de realizao do mximo que se pode estender a uma
vida vivida histrico-socialmente, e no como um sistema normativo coercivo apontado
(para), guiado (por) um ideal moral solipsista
19
. (BROCHADO, 2008, p. 135)
Sintetizando, pode-se afirmar que o Direito como maximum tico
20
se vislumbra
quando certos valores que compem a constelao axiolgica de uma Cultura obtm sua
universalidade material pela presena na conscincia tico-jurdica de um povo, e sua
universalidade formal pela positivao, por meio da vontade poltica desse povo. So,
assim, direitos subjetivos
21
.
5. A justia universal e o(s) Estado(s):
22
Concluses
Durante esse trabalho, procurou-se desenvolver a ideia de justia na contempora-
neidade, segundo o pensamento do professor Salgado, como processualidade histrica
da inteligibilidade do Direito, como este a concebe. Esta processualidade se mostra no
18
Ahora bien, si nos interrogamos por las normas cujo cumplimiento hace posible la permanencia de
una determinada situacin histrica de la sociedad, habemos descubierto el Derecho de esta sociedade,
pues el Derecho, dice Jellinek, no es sino el mnimum tico que la sociedad precisa en cada momento de
su vida para continuar viviendo. Considerando objetivamente, el Derecho representa las condiciones de
conservacin de la sociedad, en tanto cuanto estas condiciones pueden depender de la voluntad humana;
por conseguiente, el mnimum de existencia de las normas ticas, visto subjetivamente, es el mnimum de
actos morales que la sociedad exige de sus miembros. RIOS. Prlogo do tradutor. JELLINEK. Teoria
general del Estado, cit., p. XXV.
19
BROCHADO. Fundamento do Direito em George Jellinek e Joaquim Salgado: do mnimo tico ao
maximum tico. In: FUNDAMENTOS DO DIREITO: ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROFESSOR
SEBASTIO TROGO. COELHO; MELLO (Org.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2008. p. 135.
20
Jos Luiz Borges Horta (em artigo publicado em castelhano, sob o ttulo La Era de La Justia: Derecho,
Estado y Lmites a la Emancipacin Humana, a partir del Contexto Brasileo. In: ASTROLABIO.
REVISTA INTERNACIONAL DE FILOSOFIA, Barcelona, n. 11, 2011, p. 75-85, 2011), afirma que
caracterstico da chamada Escola Jusfilosfica Mineira a interface marcante entre o jurdico e o tico. Tal
relao vem sendo construda por meio das tradies humanistas e jusnaturalistas, que esto presentes
em Minas Gerais desde Toms Antnio Gonzaga, passando por Edgar de Godoi da Mata Machado e
por Henrique Cludio de Lima Vaz, de modo a encontrar em Salgado o momento privilegiado de sua
realizao, como se v na Linha de Pesquisa do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
UFMG: Direito, Razo e Histria, com ntido carter hegeliano. Cf. HORTA, La... Era..., cit., p. 79, nota
13. Sob a influncia e orientao de Salgado, formaram-se duas geraes de jusfilosfos, cujos trabalhos,
em grande parte, so citados ao longo deste texto.
21
Conforme desenvolvido por Salgado em Contas e tica. In: REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS
DO ESTADO DE MINAS GERAIS, Belo Horizonte, v. 30, n. 1, p. 97 e segs., jan.-mar. 1999.
22
A respeito da evoluo tica do Estado de Direito, cf. HORTA, Jos Luiz Borges. Histria do estado de
Direito. So Paulo: Alameda Casa Editorial, 2011.
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tempo presente na efetividade do Direito na ordem social justa com sentido universal.
Esse percurso histrico traz consigo as etapas de formao tica do homem, no plano do
Direito, momento de chegada da processualidade da conscincia moral, todo tico ou em
si mesmo tico, segundo Brochado (2006, p. 235-239). Essas etapas podem ser vislum-
bradas, primeiro, no cidado da polis; na pessoa de direito privado em Roma, em que a
autonomia privada da vontade produz o Direito a partir de uma deciso, conduzida por
uma autodeterminao, munido da actio; no aparecimento do indivduo livre na sociedade
civil moderna da revoluo, que j ostenta, de certa maneira, a autonomia pblica (direitos
polticos); e chega ao sujeito de direito universal, que se apresenta tanto como portador
de uma actio representativa de toda a comunidade como tambm de direitos pblicos
universais fundamentais
23
. Assim, na contemporaneidade, o Direito se perfaz como maxi-
mum tico e apresenta-se na figura dos direitos fundamentais, presentes nas constituies
democrticas dos Estados de Direitos, assim como na Carta das Naes Unidas, aps a
Declarao de 1948.
Portanto, a ideia de justia, justia essa jurdica, com se viu, tem ntima relao com
os Estados de Direito, que positivam os valores de cumeada na forma de direitos funda-
mentais.
Estado de Direito, conforme aduz Salgado (1998, p. 51), o que, a partir da Revolu-
o Francesa, o marcado pela legitimidade. O Estado ou o poder poltico legitima-se ou
se justifica pela sua origem, democrtica, pela tcnica com que o poder se exerce (tambm
democrtica) e pela finalidade (tica: realizao dos direitos fundamentais).
24
Como se v,
Salgado conjuga no Estado ps-revolucionrio o elemento democrtico com o material: a
consagrao dos direitos fundamentais.
Todavia, por estar fundada em valores universais (como se v nas Declaraes de Di-
reito), a ideia de justia no pode estar afetada ou ser realizada apenas em alguns Estados
de Direito. Como afirma Salgado (2006, p. 258), no justa a sociedade alem, francesa,
italiana e estadunidense serem abstratamente consideradas, ou seja, no serem conside-
radas inseridas na totalidade da humanidade, portanto, como parceiros da Nambia, de
Biafra, do Congo, das favelas do Brasil etc. Da, a ideia de uma globalizao jurdica
proposta pelo jusfilsofo mineiro, que significa estabelecer as mesmas condies de vida
para todos os seres humanos. E conclui, afirmando que
23
SALGADO. A ideia de justia no mundo contemporneo: fundamentao e aplicao do Direito como
maximum tico, cit., p. 255-256. A figura do sujeito Direito universal surge na Revoluo Francesa, com
a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado. A partir de ento, visualizam-se direitos
a todos reconhecidos e garantidos, no s pela instrumentalizao da actio, mas tambm pelos direitos
polticos. Cf. TOLEDO. Direito Adquirido..., cit., p. 55. Como afirma a autora, os direitos humanos
apresentam-se como um grupo de valores indispensveis para a vida e a dignidade, concebidos como
pertencentes a todos os indivduos, ainda que no positivados. Quando o so, apresentam-se, ento, como
direitos fundamentais, cujo contedo so os prprios direitos humanos. Sobre os Direitos Fundamentais,
de essencial leitura: SALGADO. Os Direitos Fundamentais. Revista Brasileira de Estudos Polticos, n.
82. Belo Horizonte, 1996. p. 15-69, bem como GUSTIN. Das necessidades humanas aos direitos: ensaio
de Sociologia e Filosofia do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, em que a autora apresenta a relao
entre as necessidades humanas e a autonomia. p. 23-31.
24
SALGADO. O Estado tico e o Estado Poitico. In: REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DE MINAS GERAIS. Belo Horizonte, ano XVI, v. 27, n. 2, p. 51 e segs., abr.-jun./1998, assim
como HORTA. Histria..., cit.
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desse modo, h que se estabelecer um sistema de compensao pelo qual, juridicamente,
os pases industrializados financiem, por quotas a um fundo internacional, o desenvol-
vimento desses povos, no sentido de alcanarem iguais condies mnimas, materiais
e culturais. Esse o nico modo de conceber-se juridicamente a globalizao, isto ,
como realizao da justia social. (SALGADO, 2006, p. 259)
Salgado (2006, p. 258) no prope um estado universal, mas sim uma cooperao
dos Estados para a realizao de um esforo universal. A realizao da ideia de justia
universal (SALGADO, 2000, p. 179), na efetivao dos direitos fundamentais, segundo o
professor, poderia contribuir para a paz entre as naes (SALGADO, 2006, p 262).
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