REVISTA INFRAESTRUTURA URBANA

Regime diferenciado de contratao

Aprovao do RDC para obras da Copa do Mundo e Olimpada pode agilizar as licitaes, mas
sob o risco de equvocos como falta de segurana e de controle nas contrataes pblicas

No de hoje que se sabe que a Lei Geral de Licitaes precisa
ser alterada para conferir agilidade s contrataes pblicas,
ainda que haja divergncias quanto s melhores medidas para
alcanar esse objetivo. J por ocasio da divulgao do primeiro
Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), o Poder
Executivo apresentou Projeto de Lei nesse sentido, que aguarda
votao final pelo plenrio do Senado desde 2009.
O Brasil to pouco foi pego de surpresa com sua escolha para
receber a Copa do Mundo de 2014 e a Olimpada de 2016; as
entidades responsveis pelos eventos escolhem os pases-sede com antecedncia
suficiente para que sejam adotadas todas as providncias necessrias sua
organizao. O governo, porm, nem conduziu a srio o processo para modificao
da lei, no qual fossem enfrentadas e resolvidas as discordncias em torno do tema,
nem promoveu as licitaes relativas aos jogos com a antecedncia que o atual
regime impe. Deixou tudo para a ltima hora, e agora alega a situao de
urgncia que ele mesmo provocou para justificar a criao s pressas do Regime
Diferenciado de Contratao (RDC), regras especiais para licitaes e contratos de
obras e servios relacionados aos eventos esportivos.
J aprovado pela Cmara dos Deputados, parece-me certo que o Senado tambm
dir amm ao RDC, que entrar no mundo jurdico pelas portas do fundo do
Congresso Nacional, de carona em Medida Provisria que trata de outros assuntos,
aprovada na calada da noite, sem oportunidade para debates nem para aperfeioa-
mentos. Esse quadro muito grave, e naturalmente desperta desconfiana.
O declarado objetivo do RDC tornar mais geis as licitaes, preocupao que at
recentemente absorvia as atenes e os debates sobre o assunto. Mas a agilidade
nos procedimentos de contratao no suficiente para garantir o sucesso na
implantao da infraestrutura necessria realizao dos jogos. preciso mais. As
regras especiais de licitao tambm devem assegurar: a) que os contratos delas
decorrentes sejam especialmente seguros, com segurana alm da normalmente
exigida nas contrataes pblicas, para garantir a fiel execuo das obras e
servios dentro dos prazos necessrios realizao dos eventos esportivos; b) que,
em nome da agilidade, no se comprometa o controle da Administrao, uma das
finalidades essenciais da licitao.
Sob esse enfoque mais amplo, no me parece o momento para experincias
radicais, que nunca foram testadas nem debatidas. Se a necessidade de viabilizar o
fiel cumprimento de contratos rigorosamente dentro de prazos exguos est a
justificar a adoo de solues extraordinrias, no hora de arriscar. O Projeto
aprovado, contudo, vai em sentido inverso. Ele adota solues inditas, algumas

Benedicto Porto Neto
que podem colocar em risco o fiel cumprimento dos contratos, outras que
enfraquecem o controle da atuao administrativa.
Inserem-se na primeira situao, por exemplo, as normas que admitem lances
verbais e sucessivos no curso de licitao com qualquer objeto, inclusive para
contratao de obras e servios de engenharia, medida adotada no prego,
procedimento reservado para contratao de bens e servios comuns. Trata-se de
disputa aberta, no lugar da tradicional disputa fechada.
Acontece que em algumas contrataes, pela simplicidade de seu objeto e pela
inexistncia de graves consequncias para a Administrao em caso de eventual
inadimplncia da contratada, possvel - e deve-se - prestigiar a ampliao da
disputa. Em outras, em nome da segurana da contratao, impe-se a adoo de
mais cautelas e de mecanismos mais rigorosos para seleo de propostas.
A licitao de obras e servios de engenharia enquadra-se na segunda hiptese,
especialmente diante da delicada situao em que se encontram as contrataes
relativas aos eventos esportivos, muito atrasadas e sem espao para erros. O art.
17, III, do RDC revela com muita clareza a impropriedade dessa forma de disputa
para contratao de obras e servios de engenharia. Segundo ele, depois de
proclamada a proposta vencedora com base em lances verbais, a autora da
proposta dever reelaborar as planilhas de custos inicialmente apresentadas, com
os respectivos valores adequados ao lance vencedor. Ora, so as planilhas de
custos que devem se adequar ao lance vencedor? No a proposta final que deve
ser compatvel com as planilhas de custos prvias e, supe-se, cuidadosamente
elaboradas?
at intuitiva a concluso de que a reduo indiscriminada de preos nas licitaes
de obras e servios de engenharia pode conduzir vitria de proposta inexequvel,
que coloque em dvida o cumprimento do contrato. O RDC, verdade, no impe a
disputa aberta em nenhuma hiptese, mas o uso apropriado da medida ficar na
dependncia de que os agentes pblicos tenham juzo. De qualquer forma, no o
momento de conferir se a disputa aberta funciona ou no para contratao de
obras e servios de engenharia.

Novo regime diferenciado de contratao prev mecanismos diferenciados de licitao
para agilizar obras emergenciais para a Copa do Mundo de 2014
Contratao integrada
O regime da chamada contratao integrada, nova modalidade de contrato criada
pelo RDC, no est bem resolvido. Ele pode representar risco de descumprimento
das obrigaes pactuadas ou ameaa ao tratamento isonmico entre os
interessados em participar da disputa. A licitao dessa modalidade de contrato
promovida com base em simples anteprojeto, que apenas identifique
genericamente as caractersticas da obra ou servio pretendido - embora at
recentemente defendia-se a realizao de licitao com projetos mais precisos, at
mesmo com projeto executivo.
Ser responsabilidade das licitantes a definio das solues concretas para
execuo do objeto licitado, com apresentao de preos baseadas em tais
solues individuais. verdade que o RDC amplia os riscos da contratada nessa
modalidade de contrato, atribuindo-lhe responsabilidade por encargos
extraordinrios decorrentes de reas econmicas e sujeies tcnicas imprevistas
que afetem a execuo dos trabalhos.
A questo que se pe : e se a contratada tiver avaliado mal todos os elementos
necessrios para formulao de sua proposta, tornando excessivamente oneroso
seu cumprimento, a ponto de lev-la a abandonar a obra? Qual a soluo? Dizer
que os nus decorrentes dessa situao devam ser suportados pela contratada
muito pouco. O mais grave que o Projeto confere o singelo prazo de 30 dias teis
para formulao de propostas em licitao para contratao integrada, perodo que
as licitantes tero para identificar solues que reputem adequadas, promover
levantamentos tcnicos, desenvolver o projeto bsico e elaborar os
correspondentes oramentos. De duas, uma: ou as propostas no sero confiveis
ou apenas algumas poucas empresas participaro da disputa, aquelas que, com
informaes privilegiadas, estejam desenvolvendo seus respectivos projetos h
muito tempo. Falha-se no controle da segurana da contratao e no da lisura do
certame. A contratao integrada pode ser uma soluo interessante, mas no para
uso indiscriminado, como previsto no RDC, muito menos sem instrumentos
eficientes para assegurar igualdade entre os licitantes.
Avaliao tcnica
Outro ponto que causa preocupao a definio de requisitos menos rigorosos
para adoo do critrio de julgamento baseado em avaliao tcnica das propostas
(ainda que os preos devam ser levados em conta). A avaliao de propostas por
critrios tcnicos sempre comporta uma margem de subjetividade. Qual a melhor
soluo tcnica, essa ou aquela? O julgamento de propostas com base em alegadas
vantagens tcnicas nelas contidas era o caminho tradicionalmente percorrido para
dirigir licitaes antes do advento da lei 8.666/93, que veio restringir a adoo
desse critrio justamente para coibir abusos e desvios. O mais grave que, a
depender do edital de licitao, os preos propostos podero ter peso de apenas
30% na classificao final das propostas; ou seja, a disputa pode ser resolvida com
base exclusivamente em critrios tcnicos.
A polmica em torno dos oramentos sigilosos est fora de foco. Em primeiro lugar,
preciso distinguir o preo da contratao realizada pela Administrao dos
oramentos com base nos quais sejam promovidas as respectivas licitaes. O RDC
no contempla o sigilo dos contratos celebrados, nem poderia faz-lo, pelo que as
informaes sobre gastos pblicos com obras e servios estaro permanentemente
disponveis.
J quanto aos oramentos, o RDC prescreve que eles sero cobertos pelo sigilo
apenas at o resultado final da licitao. O sigilo no pode ir alm, porque o RDC
impe a desclassificao de propostas com preos acima do oramento. No seria
possvel que a Administrao acolhesse ou rejeitasse proposta sem indicar o preo
aceitvel, com base em seu oramento. Mesmo assim, a medida no satisfatria.
falso o argumento de que o sigilo do oramento dificulta conluio entre licitantes e
que, mesmo em condies de normalidade, fora a apresentao de propostas mais
favorveis Administrao. A razo simples: segundo o RDC, se a proposta
vencedora estiver acima do oramento, a Administrao pode negociar com a
autora da melhor proposta a reduo de preo at o limite aceitvel. Ou seja, com
ou sem conluio, a autora da melhor proposta ter oportunidade de ajustar sua
proposta ao oramento, a no ser que a Administrao prefira instaurar nova
licitao, quando o oramento para a licitao seguinte, claro, deixar de ser
sigiloso. Mas se o sigilo no traz nenhum benefcio, ele muito perigoso: permite
que algum, com informao privilegiada, participe da licitao em posio de
vantagem frente s demais licitantes. Onde h sigilo, h propcias condies para
corrupo.
A flexibilizao da licitao, com mais opes disposio da Administrao, deve
vir acompanhada de maior rigor na fiscalizao de cada ato do procedimento: com
prvia audincia pblica para justificativa da modalidade contratual escolhida, do
critrio de julgamento, da forma de disputa (aberta ou fechada); com fornecimento
de todas as informaes disponveis e demonstrao de que o prazo para
apresentao de propostas suficiente; com comisso de licitao integrada por
profissionais de reputao ilibada quando adotado critrio tcnico para julgamento
das propostas, que devem proferir votos individuais fundamentados, entre outras
medidas de natureza semelhante, tudo acompanhado muito de perto pelo Tribunal
de Contas competente e pelo Ministrio Pblico.
O RDC possui pontos positivos, que de fato podem agilizar as contrataes, mas
essas vantagens podem se perder no meio dos equvocos nele contidos.
Benedicto Porto Neto, jurista especializado em licitaes pblicas e contratos administrativos, e scio do
escritrio Porto Advogados
http://www.infraestruturaurbana.com.br/solucoes-tecnicas/5/artigo224672-1.asp