A Defesa Dos Direitos Da Criança e Do Adolescente - Wanderlino Ler Ler Ler Ler

A DEFESA DOS DIREITOS DA CRIANA E
DO ADOLESCENTE: A EXPERINCIA
EMBLEMTICA DOS CONSELHOS TUTELARES

Por Wanderlino Nogueira Neto

O presente texto um captulo do livro "Direitos Humanos Geracionais - Formao
para o SIPIA" do Autor, editado pela SDH-PR & CEDCA-CEAR (esgotado). Fortaleza. 2003.
O referido livro se encontra em fase de reviso para publicao de uma 2 edio.

A. A ESSNCIA DOS CONSELHOS TUTELARES

Generalidades - Nos tempos atuais, talvez sejam os conselhos tutelares
os espaos pblicos institucionais mais controvertidos, como instrumento de
proteo de direitos humanos, dentro no Sistema de Garantia dos Direitos
Humanos da Criana e do Adolescente. E, ao mesmo tempo, os mais
emblemticos do novo regime dos novos tempos. No fundo, so eles o que
de mais original e inovador se criou com o Estatuto da Criana e do
Adolescente, de relao nossa tradio jurdico-normativa e poltico-
institucional. Caminhos novos a serem trilhados e razo de confuses,
ambigidades, descaminhos, tropeos, surpresas. Com tudo isso, porm,
temos muito caminho andado, mas com muito caminho a se andar tambm.
Talvez, ao se refletir sobre a essencialidade desses conselhos tutelares, sobre
sua intrnseca natureza, boa luz poder-se-ia lanar sobre esse novo modo de
caminhar: sobre as novas estratgias (espaos e mecanismos estratgicos) de
proteo dos direitos humanos geracionais e mais especificamente sobre o
Sistema de Garantia de Direitos Humanos.

Natureza jurdica dos conselhos tutelares - Os conselhos tutelares
so rgos pblicos, institudos, criados, organizados e com seu
funcionamento regulado, por normas legais: o Estatuto da Criana e do
Adolescente e leis municipais. So eles rgos pblicos e no instncias
organizativas da sociedade civil: eles integram o Poder Pblico, a
Administrao Pblica. O fato de serem compostos por agentes pblicos,
escolhidos pelas comunidades que integram a sociedade, no faz deles
organizaes representativas da sociedade (arts. 204, II e 227, 7 -
Constituio Federal), isto , entidades sociais, organizaes no
governamentais. Esto eles incumbidos "pela sociedade de zelar pelos direitos
de crianas e adolescentes"; mas, quando o povo investe de poder poltico-
administrativo um determinado operador, ele o est institucionalizando como
agente pblico estatal. Certo rano antiestatal, a permear ainda o iderio das
nossas organizaes sociais, leva s vezes a se marcar a mquina do estado
como intrinsecamente antidemocrtica; propugnando por instncias no-
estatais paralelas alternativas (mas sem capacidade de alteridade...) de relao
ao estado. Esquecidos que a verdadeira luta do atual momento histrico a
democratizao real do estado, a ampliao da sua concepo para incluir
nela tanto a sociedade poltica[1]),
como a sociedade civil organizada - uma marcando a outra. Se fossem
organizaes representativas da sociedade no poderia uma norma estatal,
como a lei, cri-los, organiz-los. A Constituio Federal (art. 5, XVII)
consagra o princpio da plenitude da liberdade de associao para fins lcitos.
As organizaes representativas da sociedade nascem da vontade da prpria
sociedade, dos seus componentes. Leis, nacional e municipal, devem institu-
los, cri-los e regul-los. A norma nacional de proteo os institui, dando-lhes
atribuies e define parmetros gerais para que leis municipais os criem, os
estruturem, organizem, disponham sobre seu funcionamento e sobre o regime
jurdico de seus membros.
Em face disso, o Estatuto citado no poderia ir alm do que foi na
instituio dos conselhos tutelares. Essa lei federal em verdade uma norma
nacional de proteo da infncia e da juventude, como prevista no art. 24, XV
da Constituio federal. Compete Unio legislar, como fez com o Estatuto,
sobre esta matria concorrentemente com os Estados federados, estando ela
limitada expedio de normas gerais (1 art. cit.). Por sua vez, normas
legais estaduais podero, em carter complementar (2 art. cit.), legislar a
respeito dos conselhos tutelares, respeitados os limites estabelecidos no art.30
da Constituio federal, no que diz respeito competncia dos municpios para
legislarem.
Em concluso, em termos prticos:
 O Estatuto, em princpio, como norma programtica
de aplicao imediata institucionaliza os conselhos tutelares obrigatoriamente
como integrantes de um sistema de garantia dos direitos de crianas e
adolescentes, em todo o pas.
 Mas, a regulamentao complementar do seu
papel de proteo especial, nos casos de violao/ameaa de direitos, poder
vir contemplada em leis estaduais;
 Todavia, obrigatoriamente, uma lei municipal,
dever dispor sobre sua criao formal no mbito de um determinado
municpio, sobre sua estruturao, organizao e funcionamento e sobre o
regime jurdico de seus membros.
 A no-criao do conselho tutelar pelo municpio
dever implicar numa sano, como impe o Estatuto (artigo 261): fica vedado
o repasse de verbas pelo Estado e pela Unio para o desenvolvimento de
programas na rea da infncia e da adolescncia, nesse municpio, enquanto
essa providncia no for cumprida; inclusive ensejando o ajuizamento de
competente ao civil pblica pelo Ministrio Pblico ou por entidade social que
tenha legitimidade processual.

Os conselhos tutelares so rgos pblicos integrantes do Poder
Executivo municipal - Os conselhos tutelares integram o Poder Executivo,
uma vez que, em se tratando de rgos pblicos estatais, forosamente tero
eles que se inserir em um dos 3 Poderes estatais, independentes e
harmnicos, entre si: Legislativo, Executivo ou Judicirio (salvo no caso do
Ministrio Pblico, por fora de dispositivos expressos da Constituio federal).
Ora, considerando-se sua funo de aplicador da lei em casos concretos
e sua condio de "rgo no jurisdicional" (Estatuto cit.), aplicando medidas
administrativas especiais de proteo a todas as crianas e todos os
adolescentes que delas necessitarem obviamente h que se t-lo como
rgo especial do Poder Executivo. Mais especificamente: rgos do Poder
Executivo municipal.
O Estatuto remete a leis municipais sua criao e regulao. Cai essa
normalizao no mbito da competncia legislativa do municpio (art.30
Constituio federal), para dispor sobre organizao de servios pblicos de
interesse local. Aqui est muitas vezes o calcanhar de Aquiles do
funcionamento de alguns conselhos tutelares: a m normalizao. Como se
trata de exerccio de atividade legisferante complementar, os legisladores
municipais disso esquecem e acabam abandonando as normas gerais
nacionais (ou estaduais, nos raros casos existentes), incluindo disposies que
se conflitam com essas normas. Todavia, o mais comum a lei municipal
normalizar de maneira incompleta, deixando de regular alguns pontos bsicos
da implementao, organizao e funcionamento dos conselhos tutelares
naquele municpio. E mais comum ainda! deixando de regular o regime
jurdico dos conselheiros tutelares.
imprescindvel que, na elaborao das leis municipais referentes aos
conselhos tutelares, o poder pblico municipal (Chefe do Poder Executivo) leve
em conta dois pontos de partida fundamentais. O primeiro diz respeito
participao da populao especialmente das suas organizaes
representativas (num sentido amplo, envolvendo tambm as comunidades,
associaes, as organizaes eclesiais, os sindicatos etc.). O segundo diz
respeito observao das normas legais de hierarquia superior e os
parmetros orientadores estabelecidas pelos conselhos dos direitos da criana
e do adolescente (em seus trs nveis).
Em concluso:
a) Devem as leis municipais dispor livremente
sobre criao, estruturao, organizao e funcionamento dos conselhos
tutelares e sobre o regime jurdico dos conselheiros tutelares;
b) Devem todavia obedecer aos parmetros
mnimos estabelecidos no (*) Estatuto, (*) nas leis estaduais de proteo
infncia e adolescente (caso editadas), (*) nas normas regulamentares
especficas do CONANDA[2] e (*) dos
conselhos dos direitos da criana e do adolescente.

rgos especiais, funcionalmente autnomos e
administrativamente vinculados a um rgo de Administrao Superior
do Poder Executivo municipal - Os conselhos tutelares, em face da
dogmtica jurdica, so rgos da administrao centralizada, sem
personalidade jurdica prpria [4]. E
portanto sem possibilidade, por exemplo, de possurem CGC prprio, diverso
daquele da entidade estatal. Nos municpios que lhes so concedidos
equivocadamente CGC pelos rgos fazendrios federais, so esses
conselhos classificados, na Fazenda Nacional, como "associaes", isto ,
entidades no governamentais, o que implica numa situao ilegal, a merecer
urgente reparo, pena de responsabilizao (inclusive penal) dos responsveis
pela declarao falsa e conseqente situao.
Autonomia administrativa e financeira no tm esses conselhos, aos
moldes das entidades da administrao descentralizada: o artigo 172 do
decreto-lei 200/67 dispe que essa se conceder pelo estado, "no grau
conveniente, aos servios aos servios, institutos e estabelecimentos
incumbidos da execuo de atividades de pesquisa ou de ensino ou de carter
industrial, comercial ou agrcola, que por suas peculiaridades de execuo e
funcionamento exijam tratamento diverso do aplicvel aos demais rgos da
administrao direta (...)".
Assim sendo, s o reconhecimento, formal e explcito, por lei, de
determinados graus de autonomia administrativa e financeira garantir tal
condio a esses colegiados. Nenhuma inferncia, em sentido diverso, se
poder fazer a partir do texto do Estatuto, pois onde essa autonomia
administrativo-financeira no estiver claramente permitida, proibida est: este,
o princpio de direito aplicvel espcie, no campo do Direito Administrativo. O
Estatuto no a explicita em nenhum dos seus dispositivos. Quando ele fala em
autonomia dos conselhos tutelares, o faz, no sentido da autonomia funcional,
como se ver adiante.
Esses conselhos so rgos pblicos administrativos especiais: esto
apenas vinculados administrativamente, em linha lateral, a um rgo
administrativo superior, de mbito municipal (Secretaria municipal, por
exemplo), que lhes assegura uma "tutela administrativa de apoio institucional":
isto , dotao oramentria, recursos humanos de apoio e material,
equipamento e instalaes.
Todavia, so funcionalmente autnomos, isto , sem qualquer
subordinao hierrquica a nenhuma instncia administrativa superior. Essa
autonomia funcional garante-lhes que de suas decises deliberativas no cabe
recurso administrativo hierrquico para nenhuma instncia, qualquer que seja.
E sim, controle judicial da legalidade dos seus atos, por provocao de quem
tenha legitimidade processual para tanto.
Muitas vezes, se tem observado que juizes e promotores de justia
intervm indevidamente nos Conselhos Tutelares, como se foram seus
"superiores administrativos hierrquicos", desrespeitando a autonomia
funcional dos conselhos tutelares, prevista no Estatuto. Prtica estranha e
perigosa essa, pois se configura numa franca usurpao de poderes, numa
interveno ilegal de um Poder (Judicirio e Ministrio Pblico, estaduais)
sobre outro (Executivo, municipal) No existe nenhuma linha de subordinao
ou vinculao administrativa entre juizes, promotores e delegados de polcia
por exemplo e os conselheiros tutelares.
Existe sim, o poder do Ministrio Pblico de fazer recomendaes ao
conselho tutelar, nos termos do art. 201, 5, "c", do Estatuto como a
qualquer autoridade pblica. O conselho tutelar, na esfera da sua autonomia,
cumpre ou no a "recomendao pblico-ministerial". Em no cumprindo, se
sujeita a ser plo passivo de uma ao judicial, ajuizada pelo representante do
Ministrio Pblico, se couber caindo assim na esfera do controle judicial dos
atos administrativos.
De relao ao Poder Judicirio, prev o Estatuto uma nica forma de
interveno legal e legtima dele, de relao s deliberaes de um conselho
tutelar: processualmente, via sentena. Insurgindo-se o Ministrio Pblico ou
qualquer interessado (isto , quem tenha legitimidade processual, como pais ou
responsvel legal da criana ou adolescente) de relao a uma deciso do
conselho tutelar ou de um conselheiro singular, podero eles ajuizar aes
(ao civil pblica, mandado de segurana etc.), perante a Vara Infncia e da
Juventude, para controle judicial (formal) do ato administrativo emanado do
conselho tutelar.

Os Conselhos Tutelares so rgos colegiados e no singulares -
Outra peculiaridade que integra sua natureza jurdica, faz do conselho tutelar
(como obviamente diz o nome) essencialmente um colegiado. Isto , um rgo
integrado por vrios agentes pblicos, o que faz com que seus atos
administrativos sejam atos jurdicos complexos formais, emanados de uma
deciso colegiada e no de um agente singular.
Em situaes especiais (situaes emergenciais e urgentes ou atos
protocolares de representao), sempre previstas na prpria lei e no seu
regimento ou decorrentes de delegao expressa do plenrio colegial, esses
atos podem ser praticados pela sua direo ou por qualquer dos seus membros
isoladamente e referendados posteriormente pelo colegiado.
No dia a dia, os conselheiros tutelares atendem separadamente as mais
diversas situaes de ameaas ou violaes de direitos de crianas e
adolescentes. Principalmente, quando esto em plantes ou em regime de
sobre-aviso. Mas precisa ficar bastante claro o seguinte: seus atos
deliberativos (aplicao de medidas, representaes ao Ministrio Pblico,
encaminhamentos ao Judicirio, requisies, notificaes etc. etc.) s podem
ser emanados do colegiado, originalmente ou referendados. Atos decisrios
isolados de conselheiros tutelares no tm validade jurdica.

Natureza poltico-institucional dos conselhos tutelares.
Mecanismos politico-institucionais de construo de um novo modelo de
gesto pblica - A experincia dos conselhos tutelares, no Brasil, se justifica -
poltica e institucionalmente - como forma de se garantir a
 participao popular na gesto do poder, no
desenvolvimento dos negcios pblicos pelo estado.; e a
 desjudicializao da operacionalizao das
polticas sociais.
Os conselhos tutelares, por sua natureza, so contenciosos
administrativos, criados para assumirem a soluo de conflitos pela via
administrativa, para aplicarem a lei em casos em concreto. Diz o Estatuto, com
m tcnica legislativa: "rgos no jurisdicionais"; como se a declarao de
uma condio negativa fosse uma definio de sua natureza, pois no se diz o-
que- algo-, dizendo-se o-que-ele-no-. Seria o caso de se interpretar a
expresso como "rgo contencioso no-jurisdicional", em funo das suas
atribuies.
No passado recente, as questes sociais que envolviam crianas e
adolescentes, tpicas de soluo por via de polticas pblicas, eram levadas e
submetidas ao contencioso judicial, isto , aos antigos Juzes de Menores um
misto de magistrado, assistente social, prefeito, primeira-dama, pai e
provedor.
Assim, as confuses maiores sobre a real natureza e misso poltico-
institucional dos conselhos tutelares nascem de um entendimento equivocado
sobre o que sejam interveno judicial e interveno poltico-administrativa, isto
, entre prestao jurisdicional (administrao de justia) e gesto dos
negcios pblicos (desenvolvimento de polticas pblicas).

Relaes entre conselhos tutelares, estado e democracia: a marca
dominante da participao popular, como essncia da experincia desses
conselhos - Os conselhos tutelares no so mais, nem menos democrticos
que aqueles rgos pblicos constitudos ou atravs da representao da
sociedade por eleio (senadores, governadores, prefeitos, vereadores etc.) ou
atravs da participao direta (conselheiros dos direitos, p. ex.) ou atravs da
investidura legal por nomeaes, livres[6] organizaes burocrticas; e
 espaos de poder poltico.

Organizaes burocrticas - Os conselhos tutelares precisam se
fortalecer, preliminarmente, como "organizaes burocrticas". A idia de
"equipamento burocrtico estatal" no pode realmente esgotar toda a
potencialidade e a riqueza do papel poltico-institucional de um conselho dessa
natureza. Mas, no se a pode desprezar como sem importncia nesse trabalho
de construo geral desse papel, a faz-los instrumento efetivo do poder
estatal. O asseguramento de condies mnimas de estruturao e
funcionamento, dignos para o conselho condio essencial para a construo
do seu papel poltico-institucional.
Um espao pblico institucional, como esse , no sendo eficiente
administrativamente, muito dificilmente se tornar eficaz. Isto , sem bons
resultados administrativos, difceis bons impactos sociais e polticos.
Um conselho tutelar que esteja mal instalado, quanto sua sede, que
no tenha apoio administrativo suficiente e com a devida qualificao, que no
tenha equipamentos essenciais atualizados (computador, telefone, fax,
copiadora por exemplo) obviamente vai ter o seu desempenho bastante
comprometido. No que a falta disso impea absolutamente o fortalecimento
desses conselhos como "lugares de poder poltico" - essas mazelas
burocrticas so fatores condicionantes e no rigidamente determinantes.
Na verdade e na prtica, tudo isso se torna um autntico "crculo
vicioso". Pois quanto mais efetivo seu "poder poltico", mais se fortalece
burocraticamente um conselho tutelar. E ao mesmo tempo, quanto mais
fortalecido burocraticamente um conselho desses, mais efetivo deveria se
tornar esse seu "poder poltico". So como duas frentes de luta que se
complementam.
O perigo quando conselheiros tutelares se esquecem do papel poltico,
da misso maior do conselho e se reduzem a uma luta corporativa para criar
melhores condies de trabalho para si, colocando a atividade-meio acima da
atividade-finalstica.
O fortalecimento burocrtico dos conselhos tutelares depende
visceralmente de que tenham, uma estrutura organizacional pblica que lhe d
apoio administrativo. Em sendo rgos administrativamente vinculados a um
rgo da administrao superior do municpio (Gabinete do Prefeito, Secretaria
Municipal de Desenvolvimento ou Ao Social, por exemplo) compete a esse
rgo de tutela administrativa garantir obrigatoriamente tudo isso: instalaes,
equipamentos, material permanente, material de consumo, transporte quando
necessrio, pessoal tcnico e de apoio administrativo.
A depender do tamanho do municpio, da sua populao, dos nveis de
violao dos direitos de crianas e adolescentes essa estrutura administrativa
poder variar.
Num grande municpio (Capital, por exemplo) se justifica que o conselho
tutelar tenha sua sede, em prdio destinado a ele especificamente, com um
nmero de dependncias que permita a instalao de sua secretaria de apoio,
de sua sala de reunies, de gabinetes de atendimento reservado por
exemplo. Justifica-se que o conselho tenha seu veculo prprio, computadores
para cada conselheiro, telefone privativo. Justifica-se que tenha servidores de
apoio administrativo, colocados especialmente a sua disposio Ora, qualquer
Setor, Seco ou Diviso da mquina pblica tem esse mnimo, sem provocar
escndalos ou desfalques maiores. Pelo menos, que se trate esse filho mais
moo, com os mesmos cuidados e privilgios que garante aos seus irmos
mais velhos. s uma questo de vontade poltica, de se reconhecer que a
proteo e garantia dos direitos de crianas e adolescentes uma prioridade
absoluta, como reconhece a Constituio federal.
Mas, em cidades menores, justificvel seria que o conselho ocupasse,
no mnimo, duas salas de um prprio municipal, que fosse compatvel com a
dignidade de suas funes e com as necessidades tanto de privacidade, no
atendimento do seu pblico, quanto de proximidade dessa populao. O
transporte poderia ser compartilhado e requisitado justificadamente para
atuao na sua rea de competncia (territrio do Municpio). O telefone se
torna muito difcil de compartilhamento diante das peculiaridades e
necessidades do conselho, que o precisa como instrumento de trabalho
cotidiano e como instrumento de integrao ao Sistema de Informao para a
Infncia e Adolescncia SIPIA (em nvel estadual e nacional). O pessoal
administrativo poder se reduzir a um servidor burocrtico ali lotado e a
tcnicos designado ad hoc, quando se fizer necessrio , em cada caso
concreto, mediante requisio do conselho ao dirigente municipal competente
(assistentes sociais, psiclogos, advogados, pedagogos etc.).
O no atendimento dessas necessidades desse rgo permanente e
essencial do chamado "Sistema de Garantia dos Direitos de Crianas e
Adolescentes", salvo melhor juzo, justifica (por provocao expressa e formal
do conselho tutelar prejudicado) a interveno do Ministrio Pblico: ou
fazendo as recomendaes pblico-ministeriais, ou propondo ajustamentos de
conduta ou instaurando inquritos civis ou ajuizando diretamente aes civis
pblicas, contra o Poder Pblico Municipal, na forma da legislao vigente.

Espao de poder poltico - Mas, a autoconstruo como "espao de
poder poltico dever ser a grande tarefa, no momento, dos conselhos
tutelares, dos conselhos dos direitos da criana e do adolescente e dos seus
membros. Eles tm que se tornar grandes aliados, nessa autoconstruo, um
fortalecendo o outro. Estrategicamente, na atual conjuntura, esse o objetivo
mais urgente e importante a ser alcanado, pelo movimento de luta pelos
Direitos Humanos de Gerao (crianas e adolescentes) fazer desses
conselhos, reais espaos de poder poltico! O conselho tutelar, bem como os
conselhos dos direitos, no podem ser "mais um rgo burocrtico dentre
muitos", sempre caudatrios, a reboque de outras instncias da sociedade civil
e do governo meramente, reativos.
Eles precisam, ambos, construir urgentemente sua proatividade, sua
participao protagnica nas discusses e nas deliberaes a respeito do
atendimento (na defesa, um, na promoo o outro) dos direitos de crianas e
adolescentes: real e efetivo "espao poltico de poder". E tal poder poltico, eles
adquirem, quando se abrem para a sociedade, ouvindo-a e possibilitando a sua
participao, a explicitao dos conflitos de interesses entre classes sociais,
entre categorias, geraes, gneros, orientaes sexuais, regies, etnias,
raas etc.
Eles devem exercitar seu papel poltico-administrativo, que faz com este
tipo de interveno o diferencie de um rgo de interveno judicial. Para tanto
os conselhos tutelares precisam se tornar potencializadores estratgicos das
polticas pblicas em favor da infncia e da adolescncia, atuando como :
 aparelhos coercitivos e de integrao;
 instncias de mediao; e
 dirimidores de conflitos sociais
E como tal, eles devem exercitar seu papel poltico-administrativo, que
faz com este tipo de interveno o diferencie de um rgo de interveno
judicial.

Instrumentos de integrao e coero - A capacidade de integrar
operacionalmente, de maneira ampla, os diversos atores sociais, com
legitimidade reconhecida realmente uma importante estratgia
potencializadora.
Enquanto os conselhos dos direitos so os grandes articuladores
polticos, os conselhos tutelares so os integradores operacionais. O primeiro
na normalizao e controle da poltica de promoo dos direitos da criana e
do adolescente e o segundo na execuo em concreto dessa mesma poltica,
prevista no Estatuto (art. 86).
Quando um direito for violado ou ameaado, compete ao conselho
tutelar aplicar especiais de proteo e isso ele faz requisitando servios da
rea da sade, educao, segurana, servio social, trabalho e previdncia
(art. 136, III, a - Estatuto) isto , integrando operacionalmente esse
servios, como forma de reconhecimento e garantia dos direitos violados ou
ameaados. Quando um conselho tutelar coloca esses servios pblicos como
chamada retaguarda para o cumprimento das suas decises protetivas, ele
est exatamente dando concretude a esse princpio, fazendo-se agente
integrador poltico, realmente efetivo espao de poder. A est o diferencial
para um conselho tutelar.
Mas, para isso, os conselhos tutelares precisam igualmente fazer valer
sua coercibilidade, isto , a capacidade de fazer respeitadas suas deliberaes
vinculantes, pelo Estado. E isso no apenas uma questo tcnico-jurdica,
uma questo poltico-institucional, a ser construda dentro daquela correlao
de foras e na conjuntura atual.

Instrumentos de mediao - A segunda estratgia para se construir um
conselho tutelar, como "espao poltico de poder", sua transformao em
"instncia de mediatizao".
Obter o "consenso social", a "harmonizao entre os cidados
aspirao de muitos governantes para alcanar a legitimidade de suas
decises poltico-administrativas: a busca da almejada paz social.
Realmente, se visa sob o manto desse discurso escamoteador a
neutralizao das aes dos movimentos sociais organizados, evitando-se que
os interesses das ditas classes subalternas se tornem de alguma maneira
hegemnicos. Na verdade, o que se quer proteger no so interesses comuns
entre os cidados, mas os interesses dos grupos que detm a hegemonia
econmica, poltica e jurdica, numa determinada conjuntura.
"A harmonizao pretendida vista como neutralidade e a neutralidade
apresentada como harmonizao, mas numa relao de foras em que
predominam os interesses do capital, a longo e no raro em curto prazo
H um srio perigo dos conselhos tutelares se tornarem esse "aparelho
funcional", na busca de falsos consensos, escamoteando os conflitos de
interesses reais da vida social e tentando essa "harmonizao": buscando uma
"paz de cemitrios".
De outra parte, como bem alerta DONIZETI LIBERATI[7], h o perigo de cairmos no oposto e
vermos nas instituies pblicas meramente um "aparelho ideolgico do
Estado - instrumento reprodutor de relaes sociais, reprodutor do poder que
se encontra monoliticamente nas mos das classes dominantes, a seu servio
exclusivo, de direo, dominao e explorao das classes subalternas.
A partir dessa viso, nenhum sentido realmente tem o funcionamento de
um conselho, escolhido pelas comunidades, como o conselho tutelar: as
Polticas de Estado seriam os reflexos apenas dos interesses das classes
dominantes, no havendo nenhum espao e possibilidade para a defesa e
incorporao dos interesses das classes dominadas.
Mas, h a possibilidade de uma terceira viso do papel de conselhos
tutelares, nesse processo: garantia da pluralidade atravs do respeito
pluralidade e ao dissenso. Dimenso importante do pluralismo, na concepo
de democracia[8], diz respeito
valorizao do dissenso. J alertava BOBBIO.1986 a respeito: "Desde que mantido dentro de certos limites
estabelecidos pelas denominadas regras do jogo, (o dissenso) no destruidor
da sociedade, mas solicitador, e uma sociedade em que o dissenso no seja
admitido uma sociedade morta ou destinada a morrer".
Apesar do estado e suas instituies darem prevalncia aos interesses
dos grupos que detm a hegemonia social, econmica, poltica e jurdica num
determinada conjuntura, existem todavia algumas brechas nesse poder,
algumas "instncias de mediao", onde se pode fazer a luta pela incorporao
de determinados interesses dos mais fracos. A depender de uma certa
correlao de foras.
"O Estado mediatiza as relaes sociais, segundo a correlao de
foras da sociedade civil. Ou seja, ele no est somente em funo dos
interesses das classes dominantes, podendo tambm integrar, aceitar, ou
transformar certos interesses das classes dominadas"
Em nosso caso, por exemplo, isso ocorreria com a incorporao e
defesa dos interesses da criana e do adolescente, privilegiando o atendimento
de seus direitos fundamentais principalmente enquanto grupo vulnerabilizado,
discriminado, violentado, explorado, "credor de direitos".
E isso se faria numa a tentativa de se deflagrar e fortalecer um processo
de hegemonizao dos interesses dos excludos, dos mais vulnerveis - da
criana e do adolescente (em nosso caso concreto). A ser feito nas brechas do
poder hegemnico do bloco dominante (capitalista, racista, androcntrico-
patriarcal, adultocntrico, homofbico etc.), com um discurso crtico e uma
prtica transformadora, na linha da grande narrativa da transformao social.
Essa hegemonizao no se chocar com a democracia almejada[11], se a colocarmos sem oposies ao
paradigma da pluralidade, pois se trata de um falso dilema: preciso se
"construir hegemonia na pluralidade"[12][13] possa negociar a construo da "vontade
coletiva majoritria", atravs de processos democrticos de tomada de deciso.
Os conselhos tutelares podem perfeitamente se apresentar como
"instncias de mediao", pluralistas e hegemonizadoras, em favor dos
interesses priorizveis da infncia e da adolescncia. Desse modo, esses
conselhos tm que se transformar tambm em plos de extenso da
cidadania, orientando a populao, fazendo educao para os direitos, num
sentido amplo como se ver adiante, quando se tratar das atribuies legais
dos conselhos tutelares.
S realmente dirigentes polticos com compromisso com a causa da
democracia tm interesse no fortalecimento dos conselhos tutelares, nessa
linha; pois os corruptos, autoritrios e tecnocratas s podem ver, em colegiados
tais, um grande entrave aos seus projetos polticos a ser inviabilizado ou um
possvel cmplice a ser manipulado.

ATRIBUIES DOS CONSELHOS TUTELARES

Generalidades - O conselho tutelar, muitas vezes, trabalha demais, mas
atuando fora das suas atribuies, isto , faz pouco da sua misso especfica e
muito da misso alheia.
Tratando-se de rgo pblico, funcionalmente autnomo, de um
contencioso administrativo municipal, aplicador de medidas especiais de
proteo - o limite de atuao de um conselho tutelar est na lei, como
qualquer instncia pblica institucional.
O Estatuto elenca as atribuies dos conselhos tutelares de maneira
clara, dentro de um contexto de rede, integrando um sistema de proteo dos
direitos fundamentais de crianas e adolescentes, onde as atribuies
administrativas de outros rgos e as competncias jurisdicionais esto
tambm claramente explicitadas. Esta uma marca tpica do Estado
Democrtico de Direito: ao cidado s vedado fazer o que lhe veda lei e o
Estado s permitido fazer o que lhe permite a lei.
Assim sendo, os conselhos tutelares podem e devem fazer o que o
Estatuto e a lei municipal de criao autorizarem. No podem agir segundo o
desejo dos seus integrantes ou dos demais operadores do chamado sistema
de garantia de direitos. E, principalmente, no podem atuar para suprir
ausncias, faltas, omisses de outros rgos, como por exemplo de uma Vara
do Poder Judicial, de um rgo do Ministrio Pblico, de uma Delegacia de
Polcia, de uma Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social (ou
homlogas), de entidades governamentais e no governamentais de proteo
especial ou de socioeducao etc. etc..
Os registros do SIPIA demonstram que vrios conselhos tutelares esto
atuando completamente fora de sua estrada, invadindo as atribuies e
atribuies alheias (s vezes de boa-f, outras por ignorncia).
Tem-se constatado, por exemplo, as seguintes invases abusivas:
a) autorizaes para crianas e adolescentes
viajarem - a competncia exclusiva e indelegvel dos juizes, em todos os
casos de viagem, quando se trata de criana e em casos de viagens para o
exterior, quando se trata de adolescentes;
b) acordos extra-judiciais de alimentos, com
recepo de valores de penso - trata-se de matria da competncia do
Ministrio Pblico ou do Poder Judicirio (acordo ou ao, extra-judiciais ou
judiciais);
c) procedimentos de investigao de paternidade
- a competncia privativa do Poder Judicirio;
d) determinaes de registro civil das pessoas
naturais (nascimento e bito), atravs requisies aos Ofcios Judiciais
competentes, quando o Estatuto prev apenas a requisio de certido do
registro, para instruir procedimento apuratrio do Conselho Tutelar - a
determinao e a autorizao de registro compete a Juiz especfico, com
competncia para controlar os Registros Pblicos;
e) fiscalizaes e autuaes infracionais de bares,
boates, restaurantes, diverses pblicas, quanto freqncia de pessoas
menores de idade e quanto venda de bebidas aos mesmos e as chamadas
"blitzs" para apreender meninos em situao de rua compete ao Conselho
Tutelar aplicar medidas de proteo criana e ao adolescente nessa situao,
requisitando medidas responsabilizadoras contra os abusadores, vez que o
poder polcia atribudo por lei aos rgos de segurana pblica, aos rgos
prprios de fiscalizao da Prefeitura (concessora do alvar de funcionamento),
Vigilncia Sanitria, ao Poder Judicirio (atravs seus Agentes de Proteo
ou Comissrios de Vigilncia, como a lei estadual de organizao judiciria
dispuser) , por exemplo;
f) concesso de guarda, com destituio ou
suspenso do poder parental - a definio de estado, ou seja, a colocao
em famlia substituta (guarda, tutela e adoo) da exclusiva competncia do
Poder Judicirio;
g) atendimento socioeducativo aos adolescentes
em conflito com a lei (ato inflacionar) - a matria da competncia dos rgos
de Segurana Pblica, do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio
As aberraes pululam, como se v. Mas, de outra parte, o cumprimento
de sua misso legal institucional tem produzido intervenes referenciais e
exemplares de conselhos tutelares, no pas. Intervenes salutares no sentido
de fazerem reconhecidos e garantidos direitos fundamentais de crianas e
adolescentes. Isso de bom porm s acontece, quando os conselhos tutelares
se submetem s leis vigentes e exercem suas atribuies prprias fielmente:
elas j so muitas e importantes.
Em face disso, necessrio se torna imperiosamente que os conselhos
tutelares conheam suas atribuies e as exeram. Mister se faz que os
conselheiros tutelares procurem cada vez se aprofundar no estudo dessas
suas atribuies, uma por uma, avaliando o alcance e as conseqncias delas.
Um rgo incumbido de zelar pelo cumprimento dos direitos no poder
ser nunca um rgo que margeie a expresso mais ntida do direito, que a lei.
Por melhor que seja sua inteno, um conselheiro tutelar no pode se
considerar acima da lei.

A potencializao estratgica - O Conselho Tutelar deve fomentar a
valorizao e a qualificao das aes de polticas pblicas e deve lutar pela
extenso da cidadania de crianas e adolescentes que atenderem.
As leis municipais de criao dos Conselhos Tutelares podem (e
devem!) atribuir a esses colegiados certas funes que chamaramos de
atividades de potencializao estratgica, a se manifestarem em duas linhas:
 valorizao e qualificao das aes de polticas
pblicas;
 extenso da cidadania do seu pblico alvo
(empowerment).

A valorizao e qualificao estratgica tem caractersticas
prprias e est fora do campo do poder deliberativo e coercitivo do
conselho tutelar - A chamada valorizao e qualificao estratgica de
polticas pblicas implica em se construir e desenvolver estratgias polticas
consagradas pelas Cincias Sociais: mobilizao social, defesa poltica de
interesses (advocacy), empoderamento do usurio (empowerment),
parcerizao etc.
Assim sendo, importante que essas leis municipais, que estabelecem
normas especiais (complementares de relao s normas gerais do Estatuto),
criem atribuies para o conselho tutelar que contemplem essas linhas
estratgicas, fazendo-o, tambm potencializador estratgico de polticas,
valorizando e qualificando essas polticas, na forma que a lei municipal
dispuser, amplamente.
Como tal, o conselho tutelar atua para deflagrar um processo de
reordenamento normativo, de reordenamento institucional e de melhoria da
ateno direta criana e ao adolescente (cfr. GOMES DA COSTA, Antonio
Carlos).
Ele se preocupa, por exemplo, em levantar dados, informaes e
argumentos que tenham validade nos processos de elaborao legislativa,
fornecendo esses subsdios ao Poder Executivo nos momentos prprios
(sano-promulgao) ou diretamente ao Poder Legislativo.
Ele fornece esses mesmos subsdios, de outro lado, ao Ministrio
Pblico, para que promova suas recomendaes, acordos de conduta,
inquritos civis e aes civis pblicas (ou mandados de segurana).
Ou por fim, pode remeter esse mesmo material - tudo conforme a
situao levantada aos conselhos dos direitos da criana e do adolescente
(nacional, estadual e municipal) para o desempenho de suas atribuies
normalizadoras/formuladoras e controladoras.

A extenso da cidadania tem tambm suas caractersticas prprias,
fazendo com o conselho tutelar fomente a participao proativa (ou
protagnica) do seu pblico - Como extensor da cidadania, os conselhos
tutelares, nos limites de sua possibilidade, devem procurar atender e
aconselhar crianas, adolescentes, pais e responsveis, a respeito de seus
direitos e deveres. (art. 136, I e II Estatuto). Nessa linha ele atua como um
verdadeiro balco-da-cidadania.
Numa fase preliminar, preventiva, assim proceder o conselho tutelar,
mesmo quando no se justificar uma interveno mais forte e efetiva sua, isto
, mesmo quando no for o caso da aplicao de medida especial de proteo,
ou de representao ao Ministrio Pblico ou de encaminhamento ao Poder
Judicirio.
Ele dever fazer o papel de co-construtor da cidadania do seu pblico-
alvo, de extensor da cidadania: cidado todos o somos, o que ocorre o que o
exerccio dessa cidadania precisa ser ampliado, aprofundado, radicalizado,
estendido, quando se trata de determinados segmentos da populao (ndios,
negros, mulheres, crianas, jovens, sem-terra e sem-teto, homossexuais etc.).
E a entra o conselho tutelar estrategicamente promovendo o
empowerment (participao proativa ou protagnica) de crianas, adolescentes
e de suas famlias, que atender de alguma forma.

Tipos de atividades - No exerccio dessas atribuies o conselho
tutelar estar zelando pelo atendimento dos direitos de crianas e adolescentes
(art. 131 Estatuto), de maneira bem concreta.
So tpicas atividades desse tipo ao potencializadora estratgica:
 palestras, conferncias, debates em escolas,
associaes comunitrias etc.
 participao em programas radiofnicos ou
televisivos;
 participao em campanhas de social-marketing
(distribuio de folders, cartazes etc.);
 participao em eventos pblicos, reunies de
instncias de articulao (fruns, frentes etc.);
 help desk para orientao inicial, por telefone ou
pessoalmente, de pessoas que tenham dvidas a respeito de direitos e deveres
de crianas, adolescentes, seus pais e responsveis
 etc.
O cuidado maior nessa linha deve ser evitar que o conselho tutelar
invada, sob essa justificativa ampla, as atribuies dos conselhos dos direitos
da criana e do adolescente, das cmaras de vereadores, dos rgos de
coordenao e execuo de polticas sociais (secretarias da assistncia,
social, da educao, da sade etc.), do ministrio pblico, do poder judicirio,
dos rgos policiais como est sendo freqente acontecer.
Ou que as atividades do conselho tutelar se reduzam a isso: no exera
ele suas demais atividades, resumindo-se a esse papel potencializador
estratgico mobilizador e capacitador, principalmente.

A proteo de crianas e adolescentes com direitos ameaados ou
violados a atividade mais importante de um conselho tutelar e se
manifesta com a aplicao de medidas especiais de proteo, previstas
no Estatuto - Aqui est a mais importante e efetiva das atividades de um
conselho tutelar, isto , quando ele presta proteo especial a crianas e
adolescentes credores de direito, isto , com seus direitos ameaados ou
violados, quando ele luta pelo reconhecimento e pela garantia desses direitos.
um conselho tutelar que no aplique medidas especiais de proteo no
tem funcionamento efetivo, como o Estatuto prope. Pode praticar inmeras
outras atividades importantes, mas sem a prtica dessa, ele deixa de cumprir
sua misso maior.

Natureza das medidas especiais de proteo: so atos decisrios e
requisitrios, emanados de um contencioso administrativo, que
dependem de execuo pelos servios e programas pblicos (nas reas
de educao, sade, assistncia social, trabalho, segurana pblica etc.) -
muitas vezes, certos operadores do aqui estudado Sistema de Proteo dos
Direitos Humanos da Criana e do Adolescente (juizes, promotores, delegados
de polcia, defensores pblicos, dirigentes de rgos pblicos e de
organizaes representativas da sociedade etc.) e mesmo o pblico, em geral,
imaginam que, quando o conselho tutelar atua, ele na verdade est na
obrigao de proteger crianas e adolescentes, diretamente o conselho
tutelar se confundiria com um rgo de execuo das polticas de assistncia
social (mais vezes!), de sade, de educao, de proteo no trabalho, de
segurana pblica etc.
Os conselhos tutelares estariam pois a disposio dos juizes,
promotores e outras autoridades pblicas para darem execuo a decises
desses. Como se esses colegiados no tivessem competncia originria para
apreciar uma situao de violao ou ameaa de direitos e aplicar uma medida
jurdica de reconhecimento e garantia de direitos. em verdade, isso que o
estatuto prev para os conselhos tutelares: um contencioso administrativo, um
rgo no jurisdicional de soluo de conflitos de interesses.
Na verdade, o conselho tutelar no executa nenhum programa ou
servio pblico. ele requisita esse atendimento ao rgo prprio do poder
pblico. Os mais consagrados comentarista do Estatuto reconhecem que o
conselho tutelar foi criado para exercer antigas funes do juiz de menores e
no para serem rgos de execuo, servio de retaguarda, para outros
rgos.
A leitura do art.136 do Estatuto seria suficiente para confirmar esse
entendimento: ali esto as atribuies tpicas do conselho tutelar. O Estatuto
em nenhum momento o faz executor de programa ou servio, o faz rgo de
atendimento direto.
Alis, s excepcionalmente o Estatuto faz algo semelhante, quando no
inciso VI do artigo 136, atipicamente, lhe comete a funo de providenciar
medida estabelecida pela autoridade judiciria, dentre as previstas nos artigos
101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional. De qualquer
maneira, mesmo a, ele no executa a medida aplicada pelo juiz, ele
intermedia, ele ratifica a deciso judicial e toma as providncias cabveis
(requisio de servios, por exemplo). O Estatuto explicita bem essa hiptese
de ratificao da deciso judicial em caso de adolescentes em conflito com a
lei.. Assim, no h que se falar em conselho tutelar exercendo a funes
assemelhadas a de equipe multiprofissional ou de agente de proteo das
varas da infncia e da juventude, como abusivamente isso est acontecendo.
Essas distores, tanto partem de alguns juizes, que na falta de apoio
tcnico no campo prprio do Poder Judicirio (como o Estatuto determina nos
seus artigos 150 e 151) usam dos servios, distorcidamente, dos conselhos
tutelares, quanto elas partem de alguns conselheiros tutelares que, para
fugirem do pouco caso ou da oposio de determinados prefeitos, abdicam de
sua autonomia funcional.
Reforando esse entendimento, de se lembrar que o Estatuto prev no
seu art. 262 que enquanto no instalados os Conselhos Tutelares, as
atribuies a eles conferidas sero exercidas pela autoridade judiciria isso
mostra a semelhana (no igualdade) de funes entre o contencioso judicial
(vara da infncia e da juventude) e o contencioso administrativo (conselho
tutelar), sem nenhum trao de subordinao de um ao outro.

Contedo: proteo, como medida premial - As medidas especiais de
proteo, aplicadas a crianas e adolescentes com seus direitos violados ou
ameaados (art.136, comb. com art.98 Estatuto cit.), tm natureza
eminentemente premial. E nunca sancionatrias, punitivas.
Nesse sentido, ensina L. XAVIER DE CASTRO (in "Estatuto da Criana
e do Adolescente Comentado" artigo 99"- Ed. Malheiros), referindo-se s
medidas de proteo especial, aplicveis pelo conselho tutelar: "Estes
instrumentos no podero ser compreendidos como castigo ou pena; nem
tampouco, ter o carter de 'aliviar' a responsabilidade jurdica daqueles que
esto causando danos criana e ao adolescente".
Por exemplo, no existe nenhum respaldo legal para um conselho tutelar
apreender crianas e adolescentes, coloc-las em celas, coagi-las a praticar
nenhum ato, destituir o poder parental dos seus pais etc. etc.
A medida de advertncia, por exemplo, no existe para ser aplicada pelo
conselho tutelar a crianas e adolescentes, a ttulo de medida e proteo. Ela
existe como medida socioeducativa aplicada por juiz a adolescente infrator. E
como medida responsabilizadora aplicada pelo conselho tutelar a pais e
responsveis. A juza CONCEIO MOUSNIER ((in "Estatuto da Criana e do
Adolescente Comentado" artigo 101"- Ed. Malheiros), apesar de no
concordar com a limitao do Estatuto, nesse ponto, reconhece claramente:
"Andou bem a lei em no estender criana infratora, menor de 12 anos, com
pouca idade, as medidas mais severas previstas nos incs. II a VI do art. 112.
Quanto medida de advertncia porm o legislador, melhor agiria, se a tivesse
prescrito tambm para a criana infratora". Traduzindo: mesmo os que
advogam a advertncia como medida especial de proteo, reconhecem que o
Estatuto no a prev e por tanto vedada est sua aplicao.
As medidas de proteo espacial, previstas no Estatuto, no art. 101, so
benefcios concedidos a pessoas em condies peculiares de
desenvolvimento e no seres inferiores, fracos, vtimas, desajustados.
Mas, nossa cultura popular e mesmo institucional est indelevelmente
marcada pela concepo autoritria e patriarcalista de que se protege um mais
fraco... castigando, infligindo sofrimento, ou pelo menos vitimizando.

O pblico alvo do conselho tutelar composto por todas as
crianas e adolescentes que estejam na situao de "credores de direito",
isto , que tenham quaisquer de seus direitos ameaados ou violados e
no as crianas e os adolescentes em situao de risco, isto ,
vulnerabilizados sociais - Um verdadeiro mito se criou, com o passar dos
tempos, de que a poltica de promoo dos direitos, prevista no Estatuto, tinha
como seu pblico-alvo, "crianas e adolescentes em situao de risco pessoal
ou social". Mais especificamente: aventou-se que as medidas especiais de
proteo deveriam ser aplicadas a crianas e adolescentes nessa situao de
vulnerabilidade social.
O Estatuto no pode ser invocando para justificar essa interpretao do
Estatuto e essa abrangncia da poltica de promoo dos direitos. Em nenhum
dispositivo dessa lei se utiliza tal expresso ("situao de risco"). E o seu art.
98 clarssimo em determinar que tais medidas so "aplicveis a crianas e
adolescentes sempre que os direitos previstos nesta lei forem ameaados ou
violados (...) por ao ou omisso da sociedade ou do Estado, (...) por falta,
omisso ou abuso dos pais ou responsvel (...) em razo de sua conduta".
As situaes de vulnerabilidade social (situaes de risco) so tpicas da
poltica de assistncia social, isto , justificam a interveno assistencial,
atravs dos seus dos seus benefcios e das suas aes continuadas, prprios.
Ensina WANDA ENGEL (in "Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado artigo 98" Ed. Malheiros) a respeito da universalidade dessa
poltica de garantia dos direitos, apontando um primeiro segmento: "Seriam,
pois, sujeitos-alvos das medidas de proteo todas as crianas que, por
omisso destes dos agentes (sociedade e Estado), tivessem aqueles direitos
ameaados ou violados. Crianas e jovens com a sade ou a prpria vida
ameaadas pelas condies de pobreza, desnutrio e insalubridade
ambiental, sem acesso a uma assistncia mdica de qualidade; fora da escola
ou submetidos a um processo educacional que os leva ao fracasso escolar,
estigmatizao e excluso, inseridos num trabalho que os explora e afastado
convvio familiar e comunitrio, da escola e do lazer."
E explica mais a autora, apontando outro segmento: "Comporiam esse
conjunto, por um lado, crianas e adolescentes vtimas histricas de polticas
econmicas concentradoras de renda e de polticas sociais incompetentes em
sua tarefa de assegurar a todos os cidados seus direitos sociais bsicos. (...)
Estariam neste grupo tambm, por outro lado, crianas cujas famlias se
omitem do dever de assisti-las e educ-las, praticam maus-tratos, opresso ou
abuso sexual ou simplesmente as abandonam."
Finalmente ENGELS descreve o terceiro segmento do pblico alvo para
as medidas especiais de proteo: "Surge, porm, na letra da lei, entre os
responsveis pela ameaa dos direitos da criana, um terceiro agente ela
prpria, em funo de sua conduta. Reconhece a legislao que a criana e o
adolescente, em funo de uma dada conduta crime ou contraveno
reconhecida como ato infracional, possam vir a ter direitos ameaados ou
violados".
S como exemplo: imagine-se uma adolescente de 17 anos submetida
explorao sexual comercial, isto , vtima em um crime de lenocnio. Alm da
bvia responsabilizao/punio do leno (nos termos do Cdigo Penal), isto ,
do seu explorador, a ela se deve garantir imprescindivelmente uma ateno
especial, articulada e integrada, das polticas pblicas punio de explorador
no substitui a proteo da explorada.
A rea da assistncia social deveria assegurar a ela (a depender da
idade) sua incluso em programas de renda-mnima familiar, de gerao de
emprego, ocupao e renda etc. Enquanto isso, a rea dos direitos humanos
(garantia de direitos) se incumbiria de dar retaguarda s decises dos juizes
da infncia e da juventude e dos conselhos tutelares, ou seja, de dar
cumprimento, por seus servios e programas especficos, s medidas daquelas
autoridades.
O Estatuto elenca uma srie de programas e servios tpicos da poltica
de promoo dos direitos humanos, nos seus artigos 90 e 87, III, IV e V, que
poderiam, em princpio, atender essa adolescente explorada sexualmente
principalmente o programa de apoio socioeducativo em meio aberto (no
confundir com medida socioeducativa em meio aberto, isto , liberdade
assistida e prestao de servio comunidade!), servios de proteo jurdico-
social, servios de apoio mdico e psico-social.
Dentro dessa linha, no pas, temos equipamentos com trabalhos
emblemticos: Casa Renascer (Natal RN), Casa de Passagem e SOS-
CORPO (Recife PE), Centro Projeto Ax Moda Ax e Fundao Cidade
Me Casa de Oxum, CEDECA Yves De Roussan (Salvador BA), CRAMI
(Campinas SP), CEDECA EMAS (Belm PA) etc.
Essa adolescente, tanto uma pessoa em situao em situao de risco
social e pessoal, quanto uma pessoa credora de direitos (= com direitos
violados). E assim necessita, como um direito seu e dever do Estado, de
atendimento cumulativo, articulado e integrado das vrias polticas pblicas,
tanto as institucionais (direitos humanos, segurana pblica etc.), quanto as
sociais (assistncia social, sade, educao, cultura etc.).
Tanto assim que, por exemplo, o conselho tutelar, como um
equipamento-chave do chamado sistema de garantia dos direitos da criana e
do adolescente, quando atende essa menina explorada na prostituio, aplica-
lhe medida de proteo especial, requisitando, para tanto, servios pblicos
que integrem o amplo leque da proteo social, que se faz necessria, com
atendimentos variados e cumulativos nas "reas da sade, da educao, do
servio social, trabalho, segurana pblica" (art. 136, III, letra "a" Estatuto). E
culminando tudo isso, como forma de garantir a priorizao e integrao desse
atendimento multisetorial, requisita a incluso dessa adolescente em programa
previsto no inciso II do artigo 90 e em servio previsto no inciso IV do art. 87,
ambos do Estatuto servio e programa, especficos, que podero, em alguns
locais, serem desenvolvidos pelo SOS-CRIANA.

O conselho tutelar responsvel tambm pela aplicao de
medidas especiais de proteo a crianas em conflito com a lei, j que
elas no so responsveis por seus atos infracionais, nem recebem
medidas socioeducativas - O Estatuto da Criana e do Adolescente s
reconhece como responsvel pela prtica de crimes e contravenes penais (a
que chama infraes) o adolescente, isto , aqueles com 12 anos completos. E
assim sendo, s os adolescentes podem ser responsabilizados e sancionados
pela prtica de crimes e contravenes, como autores de ato infracionais, aos
quais o juiz competente aplicar uma Medida Socioeducativa (internao,
semiliberdade, liberdade assistida etc.).
As crianas (menores de 12 anos) no so submetidas ao juiz da
infncia e da juventude, para o procedimento de ato infracional previsto no
Estatuto, nem recebero nunca uma medida socioeducativa (nem
advertncia!). elas devero ser atendidas pelo conselho tutelar, que lhes
aplicar medidas especiais de proteo, previstas no art. 136 do Estatuto.

O conselho tutelar tem uma participao bastante limitada no
processo judicial de apurao de ato infracional atribudo a adolescente,
no sendo competente para apurar os fatos nem aplicar medidas
socioeducativas - O conselho tutelar s participa secundariamente do
procedimento judicial de apurao do ato infracional atribudo a adolescente:
quando o juiz da causa, constatando que o adolescente, alm de se imputar a
ele a prtica de um ato infracional, igualmente tem qualquer dos seus direitos
ameaados ou violados e se encontra tambm enquadrado nas hipteses do
art. 98 do Estatuto. Isto , quando o juiz reconhece que esse adolescente
necessita igualmente ou de apoio e orientao familiar, ou de apoio mdico e
psico-social, ou de tratamento mdico hospitalar ou ambulatorial, ou matrcula
escolar etc. etc. (art. 101 Estatuto citado). Nesse caso, o artigo 136, VI do
Estatuto estabelece que cabe ao juiz aplicar tambm uma medida de proteo
e determinar que o conselho tutelar competente atue: "providenciar a medida
estabelecida pela autoridade judiciria, dentre as previstas no art. 101, de I a VI
para o adolescente autor de ato infracional".
O conselho tutelar a est dando execuo a uma deciso do juiz da
infncia e da juventude, uma vez que esse colegiado no tem competncia
alguma para intervir na apurao de ato infracional atribudo a adolescente -
matria judicial processual.
Duas questes esto todavia surgindo na prtica, ao arrepio da lei e que
merecem se provoque uma discusso jurdica em torno delas:
a) Existem conselhos tutelares usurpando a funo judicante, apurando
a prtica de atos infracionais, que se configuram como crime ou contraveno,
quando praticados por adolescentes, inclusive aplicando advertncia. Quando
no SIPIA se pede o registro da prtica de atos infracionais por adolescentes
quer apenas que se registre que o conselho tutelar recebeu notcia do crime
(infrao) e a remeteu de imediato ao representante do Ministrio Pblico e/ou
juiz. Alm do mais um conselho tutelar pode tambm acompanhar o
acautelamento do adolescente apreendido em flagrante na Delegacia de
Polcia para evitar que sofra torturas ou coisas semelhantes. Nunca substituir o
delegado de polcia, o promotor de justia e o juiz da infncia e da juventude,
na apurao de ato infracional e no seu sancionamento!
b) Alguns magistrados esto aplicando medida de abrigo em entidade a
adolescentes aos quais se atribui a prtica de ato infracional (em processo),
depois de esgotado o prazo de 45 dias da internao provisria. Ou a aplica
ao final do processo, quando ele aplica medida socioeducativa em meio aberto,
substituindo assim o atendimento assistencial ao egresso previsto no Estatuto,
mas de outra natureza. O Estatuto expressamente probe isso, ao prever que
no caso do artigo 136, VI s as medidas previstas nos incisos I a VI do artigo
101 so aplicveis nessa hiptese, isto , o Estatuto exclui as medidas dos
incisos VII e VIII ("abrigo em entidade" e "colocao familiar").

O sancionamento administrativo de pais e responsveis - O Estatuto
prev tambm que o Conselho Tutelar competente para aplicar medidas
responsabilizadoras, de carter orientador e sancionador, a pais e responsvel
por infraes s normas do Estatuto. Nesse rol est, por exemplo, a
advertncia.
No se tratando de medida premial, de benefcio protetivo, mas sim de
verdadeira sano administrativa, entendo, salvo melhor juzo, que no pode o
Conselho Tutelar aplicar qualquer dessas medidas a pais e responsveis, sem
respeitar o disposto na Constituio federal, no tocante garantia da ampla
defesa e do contraditrio: trata-se de um litgio, de um possvel conflito de
interesses dos pais ou responsvel e da criana ou adolescente.

"Se esses pais simplesmente resolverem no acatar a deciso do
Conselho Tutelar eles estaro sujeitos a multa por infrao administrativa pelo
artigo 249 do Estatuto : 'Descumprir, dolosa ou culposamente os deveres
inerentes ao ptrio poder ou de correntes da guarda ou tutela, bem assim
determinao da autoridade judiciria ou do conselho tutelar. Pena: multa de 3
a 20 salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia'"
assim ensinam, a respeito dessas medidas, DONIZETI e CYRINO (obra
citada). E com isso mais alicera o entendimento de que essas medidas,
aplicveis a pais e responsvel no tm a mesma natureza puramente premial
das medidas especiais de proteo, aplicveis a crianas e adolescentes.

Assessoramento ao poder pblico, no campo da oramentao - Os
conselhos tutelares devem anualmente apresentar ao prefeito subsdios
(dados, informaes e anlises) para a elaborao da proposta oramentria
do municpio; advogando a alocao de recursos para a criao ou
manuteno/fortalecimento de servios e programas especficos para
atendimento dos direitos de crianas e adolescentes, especialmente os
previstos no Estatuto (arts. 87, III a V e 90).
Esse oferecimento de subsdios deve ser feito numa linha de
assessoramento, isto , numa linha consultiva, sem poder vinculante.
Raramente, nos relatrios para o SIPIA, encontra-se o registro de que o
conselho tutelar tenha cumprido essa sua obrigao legal. Mais das vezes os
conselheiros muito se queixam da falta da chamada retaguarda para atender
suas requisies, isto , de servios e programas nas reas da sade,
educao, trabalho, servio social, previdncia e segurana pblica para
atenderem os direitos violados e ameaados de crianas e adolescentes. Mas,
um gesto concreto construtivo na busca da soluo seria tornar a
oramentao pblica mais participativa. E esse assessoramento dos
conselhos tutelares seria um bom instrumento nesse sentido. importante
pois, que os conselheiros tutelares se capacitem para exercerem regular e
sistematicamente essa funo no seu municpio.

FUNES EXECUTRIAS

O conselho tutelar no executa diretamente suas medidas
especiais de proteo ou as medidas aplicveis a pais e responsvel
Eles promovem, indicam, determinam que suas decises devem ser
obrigatoriamente pelas entidades governamentais e no governamentais que
prestam servios ou desenvolvam programas/projetos de atendimento dos
direitos de crianas e adolescente. Para promover a execuo de suas
deliberaes colegiadas, o conselho tutelar tem o poder de:
(a) requisitar, formalmente, por escrito, servios
pblicos nas reas da sade, educao, servio social (assistncia social),
previdncia, trabalho e segurana pblica;
(b) representar junto autoridade judiciria nos
casos de descumprimento injustificado de suas deliberaes, solicitando as
necessrias providncias para garantir a executoriedade da sua deliberao
desrespeitada.
Ainda para garantir a possibilidade de aplicar medidas especiais de
proteo, o conselho tutelar, durante o procedimento apuratrio da situao de
violao ou ameaa de direito, poder expedir notificaes dirigidas a
determinadas pessoas para prestarem declaraes, expedir requisies de
documentos

O conselho tutelar remete um caso ao juiz da infncia e da
juventude inicialmente, quando a matria no da competncia do
colegiado - DONIZETI e CYRINO (obra multicitada) ensinam com clareza:
"(...) todos os casos que envolvam questes litigiosas, contraditrias,
contenciosas, de conflito de interesses, com a destituio do ptrio poder,
como a guarda, a tutela, a adoo e as enumeradas nos artigos 148 e 149 do
Estatuto, ao chegarem ao conhecimento do Conselho Tutelar, devero ser
encaminhadas Justia da Infncia e da Juventude onde os interessados tero
orientao certa da soluo da soluo de seus problemas".
Muitas vezes, um conselheiro tutelar decide intervir em certos casos que
so da estrita competncia do Poder Judicirio, pensando que est "ajudando"
a populao. Mas, sua interveno, mesmo de boa-f, poder ter efeitos
desastrosos, criando uma falsa expectativa na populao e a frustrando de
relao ao conselho tutelar. Se a questo no diz respeito a sua esfera de
atribuio, nada tem o conselheiro tutelar de ser "porta-voz" do juiz ou
"assessor jurdico" de quem o procura, por exemplo, para resolver questes de
investigao de paternidade, guarda de filhos, partilha de bens, alimentos,
prtica de crimes etc. etc.

O conselho tutelar encaminha um caso ao juiz da infncia e da
juventude igualmente quando sua deciso for descumprida pelo dirigente
do rgo pblico ao qual se dirigiu uma requisio do colegiado - Essa
matria j foi analisada atrs em item anterior, como forma de garantir o
cumprimento de suas decises.

A remessa do caso ao promotor de justia (Ministrio Pblico) no
pode ser injustificada e como uma forma do conselho tutelar se
desobrigar do cumprimento de sua misso institucional, mas sim quando
for obrigado por lei a fazer uma determinada comunicao ou
representao formal a esse rgo pblico-ministerial O conselho tutelar
est obrigado a comunicar - oficialmente, de imediato, por escrito e
justificativamente - ao promotor da infncia e da juventude local (ou quele que
responda pela funo, caso ausente o titular ou vago o cargo, na cidade em
que estiver), quando ele, conselho, tomar conhecimento, de todo e qualquer
fato que se configure como crime ou infrao administrativa contra crianas e
adolescentes, previstos no Cdigo Penal ou no Estatuto da Criana e do
Adolescente.
s vezes, o conselho tutelar, quando tem dificuldades para atender uma
determinada criana ou adolescente ou para lhes aplicar uma medida especial
de proteo, ele "faz um encaminhamento" (sic) ao Ministrio Pblico, mais das
vezes indevido, pois o faz fora dos casos previstos no Estatuto e fugindo do
exerccio de suas funes. O representante do Ministrio Pblico no um
"padrinho", um "protetor" do conselho tutelar, a ser chamado em casos em que
a atuao era para ser do conselho tutelar. Nem o Ministrio Pblico "rgo
de execuo ou de atendimento direto". Ele tem sua funo constitucional e
legal que precisa ser respeitada.

REGIME JURDICO DOS CONSELHEIROS TUTELARES

Natureza da funo de conselheiro tutelar - Esta a matria mais
controversa no Estatuto, a respeito dos conselhos tutelares e raiz de muitos
problemas : a real natureza jurdica da funo de conselheiro tutelar !
Pelo fato de ser o conselho tutelar um rgo pblico, como se
argumentou atrs, os conselheiros tutelares so obviamente agentes pblicos
a classificao mais ampla, onde se incluem os agentes pblicos honorrios
(jurados), os funcionrios pblicos sob regime nico, os empregados pblicos,
os titulares de cargos eletivos (vereadores etc.), os militares, os magistrados
etc. etc. etc. Mas, isso insuficiente: que tipo de agente pblico?
Na primeira verso do Estatuto, antes de sua alterao pela lei federal
n.8.242/91, poder-se-ia falar que se tratava de cargo eletivo, assemelhado ao
de vereador, por exemplo. E toda a disciplina do seu regime jurdico deveria ser
buscada nas normas que disciplinam os cargos eletivos. A primeira verso
falava em "processo eleitoral presidido pelo Juiz Eleitoral". Desse modo, se
aplicaria literalmente o Cdigo Eleitoral e nenhuma dvida haveria. Salvo a que
surgiu na poca: se assim fora, nenhuma lei municipal poderia regular a
matria, por ser da competncia exclusiva da Unio..
Todavia a reforma resolveu criar uma forma especial de provimento: livre
nomeao pelo prefeito, aps escolha de nomes e indicao pela comunidade.
Assim sendo, pode-se afirmar que se trata de uma funo pblica
comissionada, vinculada a mandato certo popular, com regime jurdico
especial, a ser estabelecido na lei municipal que expressamente criar as
funes de conselheiros tutelares (titulares e suplentes).

Natureza jurdica do processo de escolha dos conselheiros
tutelares - A escolha dos conselheiros tutelares e sua investidura na funo se
fazem atravs de um processo/procedimento administrativ,o que se esgota na
esfera do Poder Executivo municipal, ao qual esto vinculados
administrativamente os conselhos dos direitos e os conselhos tutelares. Um
procedimento que se completa com a nomeao e posse desses conselheiros
tutelares, pelo Chefe do Poder Executivo municipal.
No um processo/procedimento judicial (eleitoral), como na redao
original do Estatuto, posteriormente reformada.

Formas legais e legtimas de processos de escolha pela
comunidade - O grande perigo, a macular a legalidade e legitimidade desse
procedimento, tem sido na prtica se manter a idia de que se trata de um
"processo eleitoral", de uma "eleio". Essa concepo errnea tem parido
verdadeiros monstros, na prtica.
Os conselheiros tutelares no exercem sua funo como representantes
da populao, da sociedade como um todo - na linha da democracia indireta,
como previsto na primeira parte do pargrafo nico do artigo 1 da Constituio
federal. No so "eleitos", como prev esse dispositivo citado.
Exercem-na, sim, como forma de participao direta da populao, nos
termos da Constituio segunda parte do dispositivo constitucional citado.
To democrtico quanto...! Supera-se, sem se negar, o restrito conceito da
democracia representativa. A democracia direta no pas se faz igualmente
atravs da participao da sociedade por suas organizaes representativas,
por suas comunidades em concreto, no seio da sociedade, geral e difusa. [15]
A Constituio federal tem como clusula ptrea que a democracia
brasileira representativa e participativa, concomitantemente, uma linha
complementando a outra isto , uma no prevalecente e mais importante
que a outra.
bvio, que o processo de escolha com a participao de toda a
sociedade uma forma legal e legtima possvel e defensvel! No porque os
conselheiros se tornam mais "representativos". A justificativa outra, diversa
daquela aplicvel ao prefeito e vereador, que precisam ter
legalidade/legitimidade de sua representao - como se viu atrs. Mas por que
a sociedade, como um todo, o somatrio das comunidades. Escolhidos pela
sociedade significaro escolhidos pelas comunidades, num sentido amplo e
numa interpretao mais ampliada do Estatuto.
A favor desse sistema de escolha direto pela populao milita mais o
fato de ter o CONANDA includo, na sua Resoluo n 75[16], a recomendao de que se adote esse
sistema. Isso vale como um parmetro poltico respeitvel e no como uma
norma jurdica coercitiva. A partir desse indicativo do CONANDA, as leis
municipais devem preferenciar essa forma de escolha.
Mas, bom que se faa um difcil exerccio de tolerncia e de superao
de conceitos polticos tradicionais: a escolha de conselheiros tutelares, atravs
de parcelas da sociedade, das comunidades, de organizaes sociais, tambm
legtima. Escolhidos atravs das organizaes comunitrias significam
escolhidos pela sociedade, numa interpretao at mais literal e sistemtica do
Estatuto. Tanto, que assim se procede para a definio da participao direta
da populao no conselhos dos direitos atravs das organizaes
representativas da sociedade. Por que, politicamente, em um conselho, essa
forma legtima e no outro (o tutelar) no o ...?!
Ainda mais, de se lembrar que se tratando de estruturao,
organizao e funcionamento de um servio pblico municipal, as leis
municipais tm um campo de abrangncia e prevalncia maior, podendo ir, em
certos pontos em matria organizacional e procedimental a lateri (no,
contra) Estatuto da Criana e do Adolescente[17]<!-
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Trata-se aqui de se assegurar o respeito ao princpio constitucional da
autonomia municipal. O municpio hoje, pela Constituio federal um ente
federativo. Os seus artigos 29 e 30 isso asseguram, no tocante organizao
do servio pblico municipal.
Inconstitucional seria o Estatuto, se invadisse essa esfera do poder
legisferante municipal. Aqui no prevalece o dispositivo constitucional[18] que estabelece que compete
concorrentemente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre
proteo criana e adolescente. Formalmente os dispositivos sobre
estruturao e organizao dos conselhos tutelares esto em uma lei de
proteo infncia e juventude (Estatuto citado), mas substancialmente so
matria de direito administrativo municipal, s podendo a Unio editar normas
gerais. Tanto que exatamente por isso o Estatuto deixou que regular o
procedimento para aplicao de medida de proteo pelo conselho tutelar, por
se tratar de um procedimento administrativo municipal, a ser regulado por lei
municipal. De maneira diversa, regulou o mesmo Estatuto, quanto ao
procedimento para apurao do ato infracional praticado por adolescente e
aplicao de medidas socioeducativas, que foi ali bastante esmiuado[19]: trata-se aqui de procedimento
processual[20], cuja competncia
legislativa da Unio.
Legal tambm o essa segunda forma: o que deve prevalecer na
exegese dos textos do Estatuto deve ser a prevalncia do "melhor interesse da
criana e do adolescente"[21]. E se
deveria levar em conta tambm a motivao histrica, a mens legislatoris[22]. O dispositivo do Estatuto, em questo,
fala em "comunidade" e no em "populao", "sociedade" etc. E basta se
consultar dicionrios para se constatar que comunidade significa segmento da
sociedade, parcela da populao agrupada por interesses comuns, por razes
geogrficas etc. No sentido da possibilidade legal de se adotar
indiferentemente ambas as formas ("direta ou indireta") se pronunciam, em sua
obra multicitada DONIZETI & CYRINO.
Todavia, necessrio se torna evitar um equvoco que tem grassado em
alguns municpios: inclurem-se autoridades pblicas governamentais
(prefeitos, secretrios municipais, promotores de justia, dirigentes de rgos
pblicos, diretores de escolas etc.) no mal chamado colgio eleitoral.
Enquanto cidados podero participar do processo de escolha aberto, isto , a
escolha universal. Mas, nunca quando o processo de escolha se proceder
atravs de representaes comunitrias, pois eles so representantes do
Poder Pblico coisas que no se confundem na tica do Estatuto. O Estatuto
faz ntida distino, em todo seu corpo, entre as esferas do governamental e
do no governamental.
A participao de qualquer representante de rgo governamental no
processo de escolha de conselheiros tutelares, quando no se tratar do voto
universal facultativo, o torna susceptvel de anulao, requerida pelo Ministrio
Pblico, por qualquer entidade .
Em concluso: nos termos do Estatuto, como acima se exps, possvel
se torna o desenvolvimento do processo de escolha referido, atravs trs
formas de procedimentos mais comuns e consagradas pelo uso, hoje, no pas:
 Facultativamente, todas as pessoas
indiscriminadamente (eleitoras ou no), acima de dezesseis anos e que
residam no municpio, isso comprovando de qualquer maneira (exibio de
documentos e elaborao de listas de votantes a posteriori);
 Facultativamente, todas as pessoas que se
inscreverem ou cadastrarem, previamente, na forma definida pela lei municipal
(e regulado o procedimento de inscrio, pelo edital do conselho dos direitos),
igualmente com os mesmos requisitos de idade e residncia.
 Somente os representantes da sociedade civil
organizada, isto , os representantes de comunidades (associaes, entidades
de atendimento, sindicatos, ministrios eclesiais e toda ou qualquer expresso
da organizao comunitria).

Papel dos conselhos dos direitos da criana e do adolescente no
processo de escolha - A organizao e presidncia do processo de escolha
de conselheiros tutelares ficaram como uma atividade especial dos conselhos
municipais dos direitos da criana e do adolescente de discutvel definio de
sua natureza jurdica e poltica. E isso ele faz, no tanto numa linha de gesto
de meios[23], mas de controle do
poder/atribuio do Poder Executivo municipal, de investir agentes pblicos.
De ordinrio, h certa dificuldade de se entender a natureza dessa
interveno dos conselhos dos direitos, que a primeira vista parece discrepar
das suas demais atividades, dentro do espectro geral das atribuies desses
colegiados municipais. Realmente, tem-se reconhecido que em funo dos
seus papis jurdico-legal e poltico-institucional, como visto atrs - os
conselhos dos direitos no devem assumir nenhuma funo de "execuo de
poltica pblica", isto , desenvolver atividades (atravs de um determinado
servio pblico) ou projetos (no bojo de um programa pblico): isso ficou
bastante claro!
Assim, essa sua funo de organizao e presidncia do processo de
escolha dos conselheiros tutelares (que lhe foi atribuda posteriormente)
precisa encontrar seu nicho jurdico e poltico-institucional. E aqui se prope
que seja no campo do controle das aes pblicas, mesmo se reconhecendo que assim se far de maneira bem
pouco ortodoxa.
Assim sendo, aos conselhos municipais dos direitos da criana e do
adolescente compete essa atpica atribuio, em carter extraordinrio e
explicitado no Estatuto: organizar e presidir o processo administrativo de
escolha dos conselheiros tutelares, obedecendo determinao do Estatuto.
O conselho dos direitos fica absolutamente adstrito s normas da lei
municipal, no podendo - atravs do seu edital de convocao do processo de
escolha alterar nenhum dispositivo expresso da referida norma legal, como
muitas vezes se est constando na prtica, com srios prejuzos para a
realizao do processo de escolha, que assim poder ser anulado pela Justia,
a requerimento do Ministrio Pblico ou de qualquer interessado.
Por exemplo, se a lei municipal estabelecer um limite de idade, uma
condio de escolaridade (nvel mdio ou fundamental), no pode o edital do
conselho dos direitos isso alterar. Se a lei , em outro exemplo, no prever a
apresentao de comprovao da aprovao em curso sobre o Estatuto, o
edital no pode criar essa exigncia.
DONIZETI & CYRINO (in "Conselhos e Fundos no Estatuto da Criana e
do Adolescente") vo mais longe e explicitam: "(...) o Conselho dos Direitos s
poder dispor sobre processo de escolha se lei municipal conceder-lhe
autorizao expressa".
Os referidos autores ensinam que (a) ou a lei municipal dispe
minudentemente sobre o processo de escolha dos conselheiros tutelares, no
prevendo assim que os conselhos dos direitos tracem nenhuma norma
complementar reguladora quando da convocao de cada processo de escolha
(b) ou a mesma lei traz algumas normas gerais sobre a matria, como mnimos
legais e expressamente autoriza o conselhos dos direitos a regular a matria,
suplementarmente.

Histrico - Os conselhos municipais dos direitos da criana e do
adolescente receberam do Estatuto (redao reformada) essa atribuio nova,
exatamente para garantir ao mximo a autonomia funcional dos conselhos
tutelares: quanto menos ingerncia da prefeitura municipal, mais autnomo
seria esse contencioso administrativo, que tem entre suas atribuies legais a
de requisitar servios pblicos aos rgos municipais.
Nasceu essa atribuio posteriormente edio do Estatuto, em lei
federal[25] que lhe alterou a redao
original, motivada por deciso judicial.
Quando editado o Estatuto, previa ele que os conselheiros tutelares
seriam eleitos para um mandato certo, em processo e eleitoral presidido pelo
juiz eleitoral da comarca, sob a fiscalizao do representante do Ministrio
Pblico. Mas, dizia tambm que lei municipal disporia a respeito desse
"processo eleitoral" (sic).
Em So Paulo, em 1991, com toda propriedade, questionou-se a
constitucionalidade de tais dispositivos do Estatuto; apontando-se que
nenhuma lei municipal poderia dispor sobre a matria, tratando-se de processo
eleitoral. Ter-se-ia que aplicar as disposies do Cdigo Eleitoral. Assim sendo,
a natureza das funes do conselheiro tutelar seria como a de um mandatrio
de cargo eletivo (prefeito, vereador etc.), com todas as decorrncias disso:
candidatura partidria, voto universal obrigatrio, inelegibilidade etc.
Em funo disso, a matria foi discutida amplamente, poca, no Frum
Nacional DCA[26], decidindo-se por se
fazer um lobby junto Presidncia da Repblica, com apoio do CBIA e
UNICEF, para que se alterasse o Estatuto nesse ponto, evitando-se esse vcio
de inconstitucionalidade. Na poca, elaborava-se o projeto de lei que criava o
Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA
(1991) e aproveitou-se a oportunidade para se incluir dispositivo que alterava
os artigos 132 e 136 do Estatuto, no tocante ao provimento da funo de
conselheiro tutelar.
Depois de grande discusso no seio das organizaes sociais que
militavam no movimento de defesa dos direitos da criana e do adolescente
(DCA), com assessoramento de juristas que participaram da elaborao do
Estatuto - decidiu-se que se abandonaria a idia de processo eleitoral, mandato
eletivo, aplicao do Cdigo Eleitoral, conduo do processo pela justia
eleitoral etc. etc..
E optou-se por uma forma de provimento atpica: um mandato certo,
mas no fruto de um processo eleitoral judicial (federal). Seria um "processo
para escolha (...), realizado sob responsabilidade do Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente" e fiscalizado pelo Ministrio Pblico[27]. Essa a inteno do legislador
importante elemento para exegese dos artigos reformados do Estatuto.
Testemunham DONIZETI & CYRINO (obra citada): "A redao do dispositivo
legal acima foi dada pela Lei federal 8.242 de 12.10.91 (DOU 16.12.91), que
definitivamente afastou o questionamento de constitucionalidade da disposio
anterior, que previa a 'eleio' dos conselheiros atravs de 'processo eleitoral',
sob a presidncia de juiz eleitoral".
Um procedimento de provimento de cargo ou funo mais democrtico e
mais prximo do esprito desses conselhos uma outra alternativa s duas
outras formas possveis, em termos constitucionais, isto , no lugar da mera
nomeao ad nutum para cargo comissionado ou aps aprovao em concurso
pblico[28].

A participao do representante do Ministrio Pblico e do juiz, no
processo de escolha - A imprescindvel interveno do Ministrio Pblico,
participando do processo administrativo de escolha (qualquer que seja a sua
forma - "direta" ou "indireta"), tem que ser entendida como funo fiscalizadora.
Ele no pode participar, deliberando sobre os procedimentos de
organizao e realizao desse processo administrativo de escolha dos
conselheiros tutelares. O Estatuto no lhe d esse poder e nenhuma lei
municipal pode ampliar seu papel nesse sentido, pois seria uma franca
ingerncia administrativa do parquet na gesto dos negcios pblicos
municipais. J o papel fiscalizador, ele tpico do Ministrio Pblico: da sua
prpria essncia institucional. A ele a Constituio brasileira garantiu o papel
de "rgo corregedor maior", fiscalizador, controlador incontestado e
independente. A efetividade do Estado Democrtico de Direito depende disso.
Por isso, no pode ele se imiscuir na prtica de atos administrativos,
como se fora apenas um agente publico municipal, no caso. Seu papel bem
maior! Est ele atuando junto aos conselhos dos direitos, nesse caso
especfico, para fiscalizar os procedimentos - promovendo a aplicao da lei, a
defesa dos interesses individuais indisponveis, os interesses difusos, coletivos
e sociais e a defesa do regime democrtico[29]. Lutando para que esses atos administrativos (escolha, nomeao e
investidura de conselheiros tutelares) obedeam aos princpios constitucionais
da legalidade, economicidade, moralidade, impessoalidade e publicidade.
Assim, compete a ele impugnar atos da comisso competente
(delegao do conselho municipal), durante o processo de escolha, perante a
prpria plenria do conselho. Ou ajuizar aes judiciais prprias para assegurar
o respeito a direitos ameaados ou violados (ao seu ver autonomamente), na
forma da legislao processual civil.
J a participao dos juzes, diretamente, no processo administrativo de
escolha deve ser... nenhuma! Ou alis: maior, mas diversa! Os juizes de
direito interviro, prestando a jurisdio, quando provocados pelas partes que
tenham interesses contrariados e pelo Ministrio Pblico quando estes
buscarem quem diga o Direito via sentenas judiciais. Sua interveno, nessa
linha da prestao jurisdicional, garantir o imprio da lei e o respeito aos
direitos de quem possivelmente possa estar sendo lesado.
Esse o papel do Poder Judicirio, do qual no deveria se afastar nessa
questo da escolha dos conselheiros tutelares. Sem prejulgamentos! Sem
querer ser "administrador", mas sim verdadeiro magistrado esse o esprito do
Estatuto, quando extinguiu a figura do "juiz-administrador-legislador" do
revogado Cdigo de Menores[30]

Requisitos exigveis dos candidatos funo de conselheiro tutelar
- Quando do incio de vigncia do Estatuto, houve certa dvida se as leis
municipais poderiam inovar ou no de relao a essa norma geral nacional,
que estabelecia, no seu artigo 133, apenas 03 requisitos para que algum se
habilitasse a conselheiro tutelar: (a) reconhecida idoneidade moral; (b) idade
superior a 21 anos; (c) residir no municpio.
Esses so requisitos mnimos, que as leis municipais esto obrigadas a
respeitar. Argumentava-se que o Estatuto no previa a ampliao desses
requisitos, sendo tal listagem taxativa e no exemplificativa. Algumas decises
judiciais vieram a lume, de incio, sob esse enfoque.
Com o passar dos tempos, passou a ganhar fora uma linha de exegese
diferente, dentro da linha que este presente ensaio sustentou atrs: o Estatuto
dispe sobre normas gerais de proteo infncia e juventude
(Constituio federal art.24)
Essa lei federal em verdade uma norma nacional de proteo da infncia e da juventude, como prevista no art. 24, XV da
Constituio federal. Compete unio legislar, como fez com o Estatuto, sobre esta matria concorrentemente com os estados federados,
estando ela limitada expedio de normas gerais (1 art.cit.). Por sua vez, normas legais estaduais podero, em carter complementar (2
art.cit.), legislar a respeito dos conselhos tutelares, respeitados os limites estabelecidos no art.30 da Constituio, no que diz respeito
competncia dos municpios para legislarem. Leis, nacional e municipal, devem institu-los, cri-los e regul-los. A norma nacional de proteo os
institui, dando-lhes atribuies e define parmetros gerais para que leis municipais os criem, os estruturem, organizem, disponham sobre seu
funcionamento e sobre o regime jurdico de seus membros.
Assim sendo, respeitados os requisitos do Estatuto, a lei municipal poder criar novos requisitos compatveis com a natureza da
funo de conselheiro tutelar: grau de escolaridade, aprovao em capacitaes sobre "legislao de proteo infncia e juventude", experincia
no trabalho de ateno integral infncia / adolescncia, nmero de anos de residncia no municpio etc.
A questo da idade mnima tem merecido uma discusso nova: aps a vigncia do novo Cdigo Civil dever-se- entender que
revogada ficou a exigncia do limite de idade fixado em 21 anos, devendo-se se entender que passa ele agora para 18 anos? Data venia, entendo
que o Estatuto no atrelou expressamente o limite de idade para o exerccio da funo de conselheiro tutelar maioridade civil. No exige que o
conselheiro tenha adquirido de alguma forma a maioridade civil - em outras palavras. Tanto que na vigncia do antigo Cdigo Civil nunca se
defendeu a tese de que os maiores de 18 e menores de 21, emancipados de alguma forma, pudessem se candidatar a conselheiro tutelar. O juiz e
tratadista Jud Jess de Bragana SOARES j ensinava no passado: "Quanto idade exigida, coincide com a maioridade civil, mas no se
confunde com ela" (grifo nosso).
As leis criam limites de idade para o exerccio de determinadas funes pblicas, como para Presidente da Repblica, Senadores etc.
etc. E o Estatuto, na mesma linha, instituiu esse limite em 21 anos. Considerando-se de futuro politicamente conveniente, poder-se- alterar (ou
no!) o Estatuto, para reduzir o limite para 18 anos ou fixar em qualquer outro patamar (argumentando ad absurdum: 25? 35?). Mas enquanto essa
providncia legislativa, no mbito do Congresso Nacional, no ocorrer, a idade mnima fica em 21 anos, salvo melhor juzo.
Outro ponto que merece um aclaramento diz respeito diferena legal entre "residncia" e "domiclio": exige o Estatuto que o
candidato a conselheiro tenha residncia no municpio, isto , aquele municpio enquanto lugar onde ele tem, de fato, sua morada atual, com ou
sem a inteno de a permanecer (o domiclio exige residncia com nimo definitivo).

Investidura por mandato certo: no-prorrogao e reconduo - A
lei municipal dever prever a investidura na funo de conselheiro tutelar. Ela
se inicia com a proclamao de resultados do processo de escolha, pelo
conselho municipal dos direitos da criana e do adolescente, com a indicao e
divulgao por edital dos escolhidos pela comunidade (titulares e suplentes).
Desse ato caber impugnao do ministrio pblico ou recurso administrativo
dos interessados, ambos perante o prprio conselho municipal dos direitos, que
os apreciar e decidir em instncia administrativa. Desses atos do conselho
municipal dos direitos cabe igualmente o apelo a remdio judicial (mandado de
segurana, por ex.), tanto do ministrio pblico, quanto dos interessados,
dirigido ao juiz da infncia e da juventude da comarca lembrando-se sempre
que o juiz no instncia derradeira, cabendo mais recursos de suas decises
para a segunda instncia do Poder Judicirio (Tribunal de Justia do Estado).
Aps a edio desse ato complexo formal do conselho municipal dos
direitos da criana e do adolescente de proclamao de resultados e aps
tambm o julgamento dos recursos administrativos e judiciais (caso tenham
sido interpostos), em se tratando de agentes pblicos, ato de nomeao dever
ser expedido pelo prefeito municipal (ato vinculado aos resultados do processo
de escolha, no podendo ele ignorar a ordem de escolha). Isso posto, a mesma
autoridade dar posse aos escolhidos e nomeados, podendo delegar essa
funo, por exemplo, ao conselho municipal dos direitos da criana e do
adolescente.
Todavia, uma verdadeira aberrao jurdica comea a se espalhar
sorrateiramente pelo pas, sob o manto de uma falsa legalidade e s vezes
lamentavelmente com o respaldo do ministrio pblico e da justia da infncia e
da juventude: a chamada prorrogao do mandato dos conselheiros tutelares.
Ora, tratando-se de mandato certo, por 3 anos, concedido pela
sociedade e homologado pelo chefe do poder executivo municipal, impossvel
juridicamente seria se prorrogar mandatos de agentes pblicos. Possvel sim a
reconduo do conselheiro por mais um mandato: mas a ele se submete a
novo processo de escolha, se submete ao que mal chamaramos de re-eleio
", isto , dependeria da vontade da comunidade.
Tem-se entendido de modo geral, que s uma reforma constitucional
(disposio transitria) poderia prorrogar mandatos do presidente da repblica
ou de outros agentes pblicos investidos em mandato certo.
Findo o mandato do conselheiro tutelar, no dia imediato, no havendo
novos conselheiros escolhidos pela comunidade e nomeados pelo prefeito, as
funes protetivas do conselho tutelar passam a ser exercida provisoriamente
pelo juiz da infncia e da juventude, nos termos do art. 262 do Estatuto,
aplicado extensivamente.
Nenhuma autoridade pblica pode prorrogar, por via administrativa, o
mandato de um conselheiro tutelar. Caso um juiz de direito o faa, em processo
judicial, formalmente atravs de sentena, ser o caso de obviamente se
cumprir, recorrendo a prefeitura da deciso judicial, para o Tribunal de Justia,
por sua manifesta inconformidade com o ordenamento jurdico..
Dentro dessa linha da impossibilidade da prorrogao de mandato de
conselheiros tutelares, em janeiro de 2003, o jornal A TARDE (17.01.2003), de
Salvador, Bahia, noticia que um juiz da infncia e da juventude da comarca de
Salvador indeferiu um pedido de prorrogao de mandato e determinou que o
novo procedimento de escolha ocorresse em cinco dias, sob pena de
pagamento de multa diria, pelo poder pblico municipal.
Exatamente por isso tudo que o CONANDA, atravs da resoluo n
75, de 22 de outubro de 2001, em seu artigo 10 determina o seguinte: Em
cumprimento ao que determina o Estatuto da Criana e do Adolescente, o
mandato do conselheiro tutelar de trs anos, permitida uma reconduo,
sendo vedadas medidas de qualquer natureza que abrevie ou prorrogue esse
perodo . (grifei)
Por fim, de se ressaltar que, quando o Estatuto prev a "reconduo",
o faz nesta tica. Absolutamente, no est prevendo de forma tcita a
prorrogao de mandato do conselheiro tutelar por mais um mandato. Mas,
quer dizer que o conselheiro tutelar no pode continuar a se habilitar
indefinidamente em procedimentos de escolha. Significa aquela norma do
Estatuto que ele se tornar inelegvel", aps ter permanecido no cargo por dois
mandatos, escolhidos para ambos de maneira legtima, pela populao, de
alguma forma. portanto "a comunidade que ir autorizar a reconduo do
membro do conselho, atravs de novo sufrgio" (DONIZETI & CYRINO obra
citada)
O CONANDA, em sua resoluo n 75 citada, tambm expressamente
defende isso, como parmetro para criao e funcionamento de um Conselho
Tutelar (pargrafo nico do art.10): A reconduo, permitida por uma nica
vez, consiste no direito do conselheiro tutelar de concorrer ao mandato
subseqente, em igualdade de condies com os demais pretendentes,
submetendo-se ao mesmo processo de escolha pela sociedade, vedada
qualquer outra forma de reconduo . (grifei)

Remuneraes e vantagens - O Estatuto traz apenas uma norma
programtica, aventando a dupla possibilidade de se remunerar ou no o
conselheiro tutelar, no exerccio de suas funes. Uma vez que expressamente
vedou a remunerao dos conselheiros dos direitos, ele contempla a questo
dos conselheiros tutelares de maneira... "salomnica": "Lei municipal dispor
(...) inclusive sobre sua eventual remunerao de seus membros" (art. 134).
De qualquer maneira, imprescindvel que a lei municipal declare
expressamente que a funo de conselheiro tutelar, naquele municpio,
remunerada. E que alguma lei municipal fixe o padro de remunerao. Nunca
o conselho dos direitos da criana e do adolescente! Lei municipal no poder
jamais delegar a esse colegiado a fixao da remunerao de conselheiro
tutelar.
Por sua vez, as verbas para pagamento da remunerao dos
conselheiros tutelares devero ser provenientes do oramento pblico
municipal e previstas regularmente na lei prpria, como despesas da secretaria
municipal, qual esteja vinculado administrativamente por lei os conselhos
tutelares. O fundo municipal para os direitos da infncia e adolescncia no
pode financiar o pagamento dessa remunerao, pois se trata de fundo pblico
especial de investimento, devendo seus recursos ficar destinados a suas
atividades-fim, isto , ao financiamento de programas e projetos de
proteo/promoo dos direitos da criana e do adolescente.

Exerccio das funes, afastamentos e substituies - A matria
referente a frias, licenas, faltas, ausncias, impedimentos e conseqentes
substituies dever ser prevista na lei municipal coisa que no ocorre
geralmente nas leis municipais vigentes.

Regime correcional e disciplinar, destituio e perda da funo -
H necessidade que a lei municipal obrigatoriamente traga previso das
hipteses especficas em que o conselheiro tutelar perder a funo e ser
destitudo. E essa lei dever mais disciplinar os procedimentos disciplinares
para a declarao da perda da funo e para a conseqente destituio,
estabelecendo quem o responsvel pela conduo desse procedimento
apuratrio (o conselho municipal dos direitos da criana e do adolescente...?) e
pela aplicao da sano administrativa de destituio da funo (prefeito
municipal...?).
Todavia, se a lei municipal for absolutamente omissa a esse respeito, o
ministrio pblico, as autoridades pblicas municipais e qualquer interessado
que se julgar prejudicado por ato do conselheiro tutelar, todos eles podero
ajuizar ao judicial prpria, contra o conselheiro tutelar, visando a declarao
da perda de funo.


[1] GRAMSCI. Antonio - governo dos funcionrios
[2] "Parmetros para criao de Conselhos Tutelares" - Resoluo n. 75 (reformada pois por nova
Resoluo-CONANDA)
[3] Por exemplo: CEDCA-CEAR - "Guia Metodolgico para criao dos Conselhos Tutelares e dos
Direitos da Criana e do Adolescente". Tomo I Coleo Ciranda dos Direitos.
[4] DONIZETI LIBERATI, Wilson & CYRINO, Pblico Caio B. 1997: "Conselhos e Fundos no Estatuto da
Criana e do Adolescente". So Paulo. Malheiros Editores.
[5] Constituio federal artigos 227, 7 e 224, II.
[6] Cargos ou funes comissionadas, de livre nomeao e exonerao ad nutum
[7] Op. cit.
[8] Contextualizado, atrs, neste texto: 1.3.1. "Vises da Democracia e do Estado. Um novo-
corporativismo social?"
[9] BOBBIO, Norberto obra citada
[10] FALEIROS , Vicente de Paula. 1980: "A Poltica Social do Estado Capitalista"
[11] Conferir atrs, neste texto: "Uma viso de Democracia e de Estado. Um novo corporativismo social?
[12] SOUZA FILHO, Rodrigo obra citada.
[13] SOUZA FILHO, Rodrigo obra citada.
[14] Procedimento de nomeao absurdo se tratasse de processo eleitoral, onde ocorreria a diplomao
dos eleitos pelo Poder Judicirio.
[15] Conferir 1.4.1. atrs, neste texto: "Vises da Democracia e do Estado. Um novo corporativismo
social?" Ali, se discutiu a questo do modelo dicotmico da democracia brasileira, mostrando-se a importncia da participao das organizaes
corporativas sociais no Estado, como construtoras da Democracia
[16] Parmetros para a Criao e Funcionamento dos Conselhos Tutelares no Brasil
[17] O principio da hierarquia das leis no to simplista e de aplicao esquemtica, da linha do quem
pode mais pode menos. H que se respeitar o princpio da reserva de competncia legislativa de cada esfera.
[18] Artigo 24 - CF
[19] Artigo 171 e ss. Estatuto cit.
[20] Artigo 152- Estatuto cit. : aplicao subsidiria da legislao processual
[21] Artigo 6 do Estatuto cit.
[22] Ver registro do histrico do processo legislativo de reforma do Estatuto, aqui feito, no incio deste
item
[23] Exerccio de atividade-meio, isto , administrativo-burocrtica
[24] "Controle" aqui no sentido amplo, no se confundindo com "fiscalizao", como se faz algumas
vezes.
[25] Lei federal 8.242 de 12 de outubro de 1991, que cria o CONANDA e d outras providncias.
[26] O Autor integrava o Secretariado Nacional dessa articulao de organizaes no governamentais,
representando a Rede Nacional dos Ncleos de Estudo e Pesquisa
[27] Artigo 139 citado
[28] de se lembrar a limitao que a Constituio federal impe para o provimento de qualquer cargo
ou funo pblica. Tinha-se mais, como certo, que o conselheiro tutelar um agente pblico, em que pese no ser um funcionrio ou empregado
pblico, no sentido estrito do termo (regime nico ou CLT)
[29] Artigo 157 e 159 da Constituio federal
[30] Na prtica do dia-a-dia lamentavelmente ainda se encontram alguns poucos magistrados que
insistem em intervir administrativa e indevidamente na vida dos Conselhos Tutelares, como se fossem eles suas equipes multiprofissionais,
inclusive procurando participar do processo de escolha dos conselheiros tutelares, por exemplo.

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