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Italo Jos Zomer

OAB/SC 27.090
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Criminal de Manaus/AM



Ao Penal n. 0001234-56.2007.123.0123
Apelante: Odilon Coutinho
Apelado: Ministrio Pblico do Estado do Amazonas




Odilon Coutinho, por intermdio de seu advogado constitudo, vem,
perante Vossa Excelncia, com fundamento no art. 593, inciso I, do Cdigo de
Processo Penal, interpor RECURSO DE APELAO da Sentena de fls. 127/131,
com as razes anexas.
Requer seja o presente recebido no efeito suspensivo, aps o devido
processamento legal, com intimao do recorrido para apresentar contrarrazes,
sejam os Autos remetidos ao egrgio Tribunal de Justia do Amazonas para
apreciao.

Manaus, 20 de maro de 2008.


Italo Jos Zomer
OAB/SC 27.090





Italo Jos Zomer
OAB/SC 27.090

Egrgio Tribunal de Justia do Amazonas
Excelentssimo (a) Desembargador(a) Relator(a),
Colenda Cmara Criminal,


Ao Penal n. 0001234-56.2007.123.0123
Apelante: Odilon Coutinho
Apelado: Ministrio Pblico do Estado do Amazonas

PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO
CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE
OBSTCULO. PENA FIXADA NO MXIMO
LEGAL. APELAO. MATRIA DE ORDEM
PBLICA. REQUERIMENTO DE DECRETAO
DE NULIDADE ABSOLUTA DA AO PENAL
POR DERIVAO. RVORE DOS FRUTOS
ENVENADOS. PREJUZO EXPERIMENTADO
PELO APELADO. PERSECUO PENAL
INCIADA PARTIR DE PROVA ILCITA. EM CASO
DE NO RECONHECIMENTO DE NULIDADE
DESCLASSIFICAO DO FURTO QUALIFADO
PARA SUA FIGURA SIMPLES. INEXISTNCIA DE
EXAME DE CORPO DE DELITO PARA APONTAR
ROMPIMENTO DE OBSTCULO. AUSNCIA DE
PROVA DE QUE O DELITO TENHA SIDO
PRATICADO. RU PRIMRIO. MAIOR DE 70
ANOS. INOBSERVNCIA DE ATENUANTES.
DIMINUIO DA PENA.

Odilon Coutinho, por intermdio de seu advogado constitudo, vem,
perante Vossas Excelncias, com fundamento no art. 600, caput, do Cdigo de
Processo Penal, oferecer RAZES ao RECURSO DE APELAO nos seguintes
termos:

1. Relatrio e Objeto Recursal:
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Odilon Coutinho foi denunciado como incurso no art. 155, 1. e 4.,
incs. I e IV, do Cdigo Penal, combinado com os arts. 29 e 69, todos do Cdigo
Penal.
O magistrado de 1 grau recebeu a exordial em 1 de outubro de 2007,
acolhendo a imputao em seus termos. Aps o interrogatrio e a confisso do
apelante, ocorridos em 7 de dezembro de 2007, na presena de advogado ad hoc,
embora j houvesse advogado constitudo no intimado para o ato, a instruo
seguiu, fase em que o magistrado, alegando que o fato j estava suficientemente
esclarecido, no permitiu a oitiva de uma testemunha arrolada, tempestivamente,
pela defesa.
Superada a fase de alegaes finais, apresentadas pelas partes em
fevereiro de 2008, os autos foram conclusos para sentena, em maro de 2008,
tendo o magistrado, com base em toda a prova colhida, condenado o recorrente, de
acordo com o art. 155, 1. e 4., inciso I e IV, do CP, pena privativa de liberdade
de 8 (oito) anos de recluso (a pena-base foi fixada em 5 anos de recluso),
cumulada com 30 dias-multa, no valor de 1/30 do salrio mnimo, cada dia. Fixou,
ainda, para o apelante, ru primrio, o regime fechado de cumprimento de pena.
Irresignado com os termos da r. Sentena, Odilon Coutinho, por seu
advogado nomeado, a tempo e modo, vem requerer a reforma da r. Sentena de fls.
127-131, a fim de que seja decretada a nulidade da interceptao telefnica obtida
por meio ilcito, fato que deu ensejo a presente ao penal, e por derivao seja
decretada nula a confisso do ru, contaminada pela interceptao ilcita,
absolvendo o ru por insuficincia de provas. No entanto, caso no seja este o
entendimento desta Colenda Cmara de Direito Criminal, seja o crime de furto
noturno qualificado desclassificado para sua figura simples, ante a inexistncia de
exame de corpo de delito e falta de provas de que o delito foi praticado em concurso
de agentes, e ainda, desconhecida a causa genrica de aumento de pena, pois no
foi o crime cometido em horrio de repouso noturno, fixando a reprimenda em seu
mnimo legal, observadas as atenuantes vilipendiadas pelo juzo a quo.

2. Admissibilidade:
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No que toca ao juzo de prelibao recursal, que compete no s
autoridade judiciria de primeiro grau, mas tambm a esse egrgio Tribunal de
Justia, cumpre destacar que o presente recurso de apelao cabvel e adequado
deciso recorrida (art. 593, I, ambos do Cdigo de Processo Penal), foi interposto
tempestivamente (art. 593, caput, do Cdigo de Processo Penal), tem regularidade
formal e, ainda, inexistem quaisquer fatos impeditivos ou extintivos do direito de
recorrer.
Ademais, h legitimidade para interpor o presente recurso (art. 577,
caput, do Cdigo de Processo Penal) uma vez que o ru e o seu defensor nomeado
tem interesse na reforma da r. Sentena (art. 577, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Penal), uma vez que, pelos fundamentos a seguir expostos, no h
conformidade com a deciso prolatada, e foram recolhidas as devidas custas
recursais (preparo).
Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, necessrio o
conhecimento da insurgncia.

3. Mrito:
Destarte, cabe a anlise da exordial acusatria, que dispe o seguinte:
No dia 17 de setembro de 2007, por volta das 19 h 30 min, na
cidade e comarca de Manaus AM, o denunciado, Odilon Coutinho,
juntamente com outro no identificado, imbudos do propsito de
assenhoreamento definitivo, quebraram a janela do prdio onde
funciona agncia dos Correios e de l subtraram quatro
computadores da marca Lunation, no valor de R$ 5.980,00; 120
caixas de encomenda do tipo 3, no valor de R$ 540,00; e 200 caixas
de encomenda do tipo 4, no valor de R$ 1.240,00 (cf. auto de
avaliao indireta s fls.).

3.1. Nulidade das provas

Tem-se do Inqurito Policial que acompanha os Autos, que a
Autoridade Policial objetivando investigar o fato delituoso, realizou a interceptao
telefnica, o popular grampo telefnico, no telefone mvel nmero (99) 9123-4567
de propriedade do apelante.
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No entanto, tal medida cautelar foi tomada sem autorizao judicial,
vilipendiando de maneira implacvel a garantia constitucional de inviolabilidade ao
sigilo das comunicaes telegrficas do apelado, garantia esta, insculpida no art. 5,
inciso XII, da nossa Carta Magna:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no
ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal;

A lei, a qual o referido inciso aventa a Lei n 9.296, de 24 de julho de
1996, que deixa claro que a quebra deste sigilo constitucionalmente protegido s
ocorrer em ultima ratio, atendendo ainda uma srie de critrios, os quais jamais se
vislumbraram no caso em apreo:
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer
natureza, para prova em investigao criminal e em instruo
processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de
ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia.
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do
fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.

Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes
telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses:
I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em
infrao penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;
III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo,
com pena de deteno.
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com
clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao
e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada.

Neste vis, afirma Fernando Capez que o juiz pode autorizar a quebra
do sigilo "de ofcio ou a requerimento do membro do Ministrio Pblico ou
autoridade policial, mas somente quando presentes os seguintes requisitos: a)
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indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal; b) no houver outro
meio de se produzir a mesma prova; e c) o fato for punido com pena de recluso
1
.
Consta nos Autos que o grampeamento do telefone do apelado deu-se
por iniciativa e responsabilidade de dois policiais. O policial Jediel Soares,
responsvel pelo monitoramento das conversas telefnicas de Odilon, foi inquirido
em juzo, tendo esclarecido que, inicialmente, a escuta telefnica fora realizada por
conta, segundo ele, porque havia diversas denncias annimas, na regio de
Manaus, acerca de um sujeito conhecido como Vov, que supostamente invadia
agncias dos Correios com o propsito de subtrair caixas e embalagens para
us-las no trfico de animais silvestres. Jediel e seu colega Nestor, nas diligncias
por eles efetuadas, suspeitaram da pessoa do apelado, senhor de longa barba
branca, e decidiram realizar a escuta telefnica.
Ora, no restam dvidas que a prova produzida na investigao
criminal ilcita, assim no merece apreo para formao do convencimento de um
magistrado. Neste sentido, no pode uma prova ilcita ensejar a persecuo
criminal do Estado, muito menos viabilizar o exerccio do jus puniendi. O
grampeamento ilcito obtido em sede de investigao policial fez iniciar-se
injustamente uma ao penal em desfavor do apelante. Inadmissvel o juzo a quo
ignorar tal fato, tratando-se de matria de ordem pblica que poderia ser
reconhecida de ofcio. Segundo Guilherme de Souza Nucci:
o ilcito envolve o ilegalmente colhido (captao da prova
ofendendo o direito material, v. g., a escuta telefnica no
autorizada) e o ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de
prova no processo, v. g., a prova da morte da vtima atravs de
simples confisso do ru) (...) A reforma introduzida pela Lei
11.690/2008 optou pela ampliao do conceito de ilcito: so
inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais (art. 157, caput, CPP).
2


1
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 376.
2
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 11. ed. rev. e atu.
Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 69.
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Segundo a exegese do Supremo Tribunal Federal a prova obtida por
meio ilcito, no elemento invocvel a servir de base propulso de
procedimento criminal legtimo contra um cidado, vejamos:
PROVA ILCITA: Habeas Corpus. 2. Notitia criminis originria
de representao formulada por Deputado Federal com base
em degravao de conversa telefnica. 3. Obteno de
provas por meio ilcito. Art. 5, LVI, da Constituio
Federal
3
. Inadmissibilidade. 4. O s fato de a nica prova ou
referncia aos indcios apontados na representao do MPF
resultarem de gravao clandestina de conversa telefnica
que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer
autorizao judicial, na linha da jurisprudncia do STF, no
elemento invocvel a servir de base propulso de
procedimento criminal legtimo contra um cidado, que passa
a ter a situao de investigado. 5. vista dos fatos noticiados
na representao, o Ministrio Pblico Federal poder
proceder apurao criminal, respeitados o devido processo,
a ampla defesa e o contraditrio. 6. Habeas corpus deferido
para determinar o trancamento da investigao penal contra o
paciente, baseada em elemento de prova ilcita (STF, 2T.,
HC 80.948/ES, rel. Min. Nri da Silveira, j. 7-8-2001, DJ, 19
dez. 2001, p. 4 sem grifo no original).
No obstante o processo penal tenha iniciado de forma equvoca, o
seu deslinde restou prejudicado de outras formas. Em sede interrogatrio realizado
na audincia de instruo e julgamento, do dia 7 de dezembro de 2007, o apelado
confessou a prtica do delito, na presena de advogado nomeado exclusivamente
para o ato, sendo que nesta altura j havia constitudo advogado que, no foi
intimado para o ato.
Inegvel o prejuzo sofrido pelo apelante, que desprovido da defesa
tcnica por ele constituda, acabou por assumir a culpa no delito. No entanto,
extrai-se da melhor doutrina que tal prova h de ser tambm anulada, in casu por
derivao, seguindo a teoria dos frutos da rvore envenenada, j que decorre de
outra prova ilcita, a interceptao telefnica ilegal que muniu o Parquet na

3
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
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propositura da denncia. Com respeito a aludida teoria, Guilherme de Souza Nucci
explica:
Consagrou-se, ainda, no Brasil, a teoria da prova ilcita por
derivao (frutos da rvore envenenada ou efeito distncia,
que advm do preceito bblico de que a rvore envenenada no
pode dar bons frutos) Assim, quando uma prova for produzida por
mecanismos ilcitos, tal como a escuta ilegalmente realizada, no se
pode aceitar as provas que da advenham. Exemplo: graas
escuta ilegal efetivada, a polcia consegue obter dados para a
localizao da coisa furtada. A partir disso, obtm um
mandado judicial, invade o lugar e apreende o material.
Note-se que a apreenso est eivada do veneno gerado pela
prova primria isto , a escuta indevidamente operada. Se for
aceita como lcita a segunda prova, somente porque houve
expedio de mandado de busca por juiz de direito, em ltima
anlise, estar-se-ia compactuando com o ilcito, pois se termina por
validar a conduta ilegal da autoridade policial. De nada adianta,
pois, a Constituio proibir a prova obtida por meios ilcitos,
uma vez que a prova secundria serviu para condenar o ru,
ignorando-se que ela teve origem em prova imprestvel.
Comentando a teoria da prova ilcita por derivao,
majoritariamente aceita nos Estados Unidos, MANUEL DA COSTA
ANDRADE explica que a maneira encontrada pela justia
americana para dar fim aos abusos cometidos por policiais foi
tornando ineficaz e intil a prova produzida por mecanismos ilcitos,
sejam elas primrias ou secundrias (Sobre as proibies de prova
em processo penal, p. 144)
4
.
Tal teoria encontra amparo inclusive na prpria lei processual penal,
na disciplina do art. 157:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em
violao a normas constitucionais ou legais.
1
o
So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas,
salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras.
Precedentes encontrados em outra jurisprudncia do STF e tambm
do TJRS:

4
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 11. ed. rev. e atu.
Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 69.
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PROVAS ILCITAS POR DERIVAO. INADMISSIBILIDADE
COMO PROVA: Advogado acusado de crime de explorao
de prestgio (CP, art. 357, parg. nico), por haver solicitado a
seu cliente (preso em penitenciria) determinada importncia
em dinheiro, a pretexto de entreg-la ao juiz da causa. O
testemunho do cliente, ao qual se chegou devido ilegal
escuta telefnica, encontra-se contaminado pela ilicitude da
prova originria (STF, 2T., rel. Min. Maurcio Corra, j. 12
jun. 1996, Boletim Informativo do STF, n. 35, Braslia 10/14
jun. 1996). Tambm pela ineficcia da prova lcita, mas
derivada da ilcita: STF, 2T., HC 74.116-SP, rel. Min. Nri da
Silveira, DJU, Sec. I, 14 mar. 1997, p. 6903)
APELAO. TRFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR.
INTERCEPTAES TELEFNICAS. NULIDADE.
CONTAMINAO POR DERIVAO. MRITO. AUSNCIA DE
MATERIALIDADE. CANABINOIDES. 1. A interceptao das
comunicaes telefnicas, como metodologia de busca da prova
situa-se no plano da ultima ratio e no de primeiro ou nico meio
de produo probatria. Necessidade de diligncias investigativas
aptas a verificar a plausibilidade das informaes annimas e da
devida documentao, nos autos, de quais medidas foram adotadas
e quais resultados foram alcanados. Insuficincia das "denncias
annimas" como embasamento nico da interceptao telefnica.
Precedentes do STF e do STJ. No caso, embora decorrido mais de
um ms entre o recebimento da informao annima e a
representao pela interceptao, no est documentado nos autos
do inqurito quais as diligncias realizadas a verificar a veracidade
das informaes e de que forma a autoridade policial chegou aos
nmeros de telefone informados na representao, objetos das
interceptaes telefnicas. Ilicitude da prova que contamina o
flagrante e todo o restante do acervo probatrio, pois dela
diretamente derivado. Aplicao, na espcie, do artigo 157, 1, do
Cdigo de Processo Penal, em relao imputao de guarda e
depsito de 04 pedras de crack. Absolvio por insuficincia de
provas, nesse ponto. (...) (TJ-RS - ACR: 70052807393 RS , Relator:
Nereu Jos Giacomolli, Data de Julgamento: 04/07/2013, Terceira
Cmara Criminal, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia
29/07/2013)
3.2. Desclassificao do crime para a modalidade simples

Ausente nos Autos o exame de corpo de delito para determinar se o
crime foi praticado com rompimento de obstculo, de modo a comprovar que houve
a quebra de uma janela, conforme narrado na denncia. A jurisprudncia
unssona neste sentido de que, ausente o exame de corpo de delito, quando era
possvel sua realizao, na investigao de um crime que deixa vestgios, esta
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prova no poder vir a ser suprida por outra testemunhal. Fato o que se amolda ao
caso em tela, impondo-se a desclassificao desta qualificadora:
APELAO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMNIO.
FURTO SIMPLES E TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO
ROMPIMENTO DE OBSTCULO. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS. CONFISSO DO AGENTE EM CONSONNCIA
COM A PROVA ORAL COLETADA. VALIDADE. AUSNCIA DE
PERCIA. QUALIFICADORA AFASTADA DESCLASSIFICAO
PARA A FORMA SIMPLES. O exame de corpo de delito direto,
por expressa determinao legal, indispensvel nas infraes que
deixam vestgios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela
prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art.
167 do Cdigo de Processo Penal (HC n. 103.052/ RS, Rel. Min.
Luiz Fux, j. em 11.10.2011). (TJSC, Apelao Criminal (Ru Preso)
n. 2012.064929-4, de So Joo Batista, rel. Des. Newton Varella
Jnior, j. 26-03-2013 sem grifo no original).
Veja-se a inteligncia do artigo 564 do Cdigo de Processo Penal, que
de forma clara, expe que se trata de nulidade:

Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam
vestgios, ressalvado o disposto no Art. 167;


Outrossim, narrava a denncia ter sido o crime praticado em concurso
de pessoas, no entanto em nenhum momento provou-se se algum de fato teria
concorrido para o cometimento da infrao penal. Assim, injusto e infundado
considerar-se o crime na sua forma qualificada.
Outro injusto considerar aplicvel a causa de aumento prevista no
1 do art. 155, do Cdigo Penal, pois o horrio de 19h30 narrado na exordial
acusatria no pode vir a ser considerado horrio de repouso noturno, visto que
neste horrio, especialmente no estado do Amazonas, em poca que antecede a
primavera o Sol ainda irradia e a vida transcorre normalmente.



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3.3. Diminuio da pena

Por fim, h de se atacar ainda, outro equivocado ato do juzo a quo,
que no bastasse ter ignorado todo o exposto at aqui, passou a aplicar a pena,
com critrios desprovidos de razoabilidade na dosimetria da pena. A pena-base
apurada em sede da primeira fase da dosimetria atendendo o art. 59 do Cdigo
Penal, na viso do r. juzo, merecia aumento do mnimo legal de 3 (trs) anos de
recluso para 5 (cinco) anos, o que foi feito de maneira no fundamentada. Ao final
da dosimetria, aplicou pena mxima de 8 (oito) anos cumulada com 30 dias-multa,
no valor de 1/30 do salrio mnimo, cada dia
No entanto, como j aventado, o crime que deveria ser analisado,
seria o furto na sua figura simples (art. 155, caput, do Cdigo Penal), mas
ressalte-se que independente da figura a ser analisada, h a incidncia de duas
causas genricas atenuantes que, foram ignoradas na dosimetria do juzo a quo,
sendo tais as presentes no art. 65, inciso I c/c inciso III, alnea d:

Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior
de 70 (setenta) anos, na data da sentena;
III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do
crime;

Tem-se que data dos fatos e por consequncia data da sentena o
apelante j possua 70 (setenta) anos de idade e que na audincia de instruo e
julgamento em seu interrogatrio confessou espontaneamente o crime, entretanto
conforme disposto no item 3.1, tal prova estaria contaminada conforme
devidamente explanado.
Deste modo, se fosse caso de aplicao da pena, sendo o ru
primrio, e fazendo jus as circunstncias atenuantes, no haveria motivos para ser
aplicada reprimenda superior ao mnimo legal, o que originalmente, habilitaria
inclusive, a formulao de proposta de sursis processual pelo Parquet.



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4. Requerimento:

Ante o exposto, o apelante requer o conhecimento e o provimento do
presente Recurso de Apelao, para reformar integralmente a r. Sentena de fls.
127/131, para que:
a.1) seja decretada a nulidade da ao penal, tendo em vista ser esta
fundada em interceptao telefnica ilcita;
a.2) alternativamente, no sendo o entendimento pela nulidade da ao
penal, seja decretada nula a interceptao telefnica, e por derivao as provas
advindas desta, como a confisso do apelante no interrogatrio, impondo a sua
absolvio;
b) Em caso de no conhecimento de nenhuma das hipteses dispostas
acima, seja desclassificado o crime de furto qualificado para a sua figura simples,
observando-se as atenuantes pertinentes, de modo que no seja fixada reprimenda
superior ao mnimo legal, sendo substituda posteriormente por pena restritiva de
direitos;

Manaus, 20 de maro de 2008.


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