UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN

FACULDADE DE DIREITO DO NORTE PIONEIRO

PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA








SOCIEDADE DE RISCO
E PARADIGMAS DE IMPUTAO PENAL









Mestranda: VILMA LEIKO KATO

Orientador: Prof. Ps-Doutor GILBERTO GIACIA

__________________________________________________________
Jacarezinho (PR)
2009

VILMA LEIKO KATO

















SOCIEDADE DE RISCOS
E PARADIGMAS DE IMPUTAO PENAL




















Orientador: Prof. Ps-Doutor GILBERTO GIACIA

Jacarezinho (PR)
2009
Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Cincia Jurdica (rea de
Concentrao: Teorias da Justia: Justia
e Excluso), da Faculdade Estadual de
Direito do Norte Pioneiro, como requisito
final para a obteno de ttulo em Mestre
em Direito, sob a orientao do Prof. Ps-
Doutor Gilberto Giacia. Linha de
Pesquisa: Funo Poltica do Direito.




























K 11 s Kato, Vilma Leiko.
Sociedade de risco e paradigmas de imputao / Vilma Leiko Kato.
Jacarezinho (PR), 2009.

Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro.
Programa de Mestrado em Cincia Jurdica, 2009.

1. Direito penal 2. Poltica criminal 3. Direito e sociedade I. Ttulo.
CDU 343.2.01












TERMO DE APROVAO

VILMA LEIKO KATO

SOCIEDADE DE RISCO
E PARADIGMAS DE IMPUTAO PENAL

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Cincia Jurdica (rea de
Concentrao: Teorias da Justia: Justia e Excluso), da Faculdade Estadual de
Direito do Norte Pioneiro, defendida por Vilma Leiko Kato, e aprovada em 18 de
dezembro de 2009, por banca examinadora constituda pelos Doutores:





COMISSO EXAMINADORA


______________________________________________
Professor Ps-Doutor GILBERTO GIACIA
UENP - Universidade Estadual do Norte do Paran
Presidente da Banca Examinadora


_____________________________________________
Professor Doutor VLADIMIR BREGA FILHO
UENP - Universidade Estadual do Norte do Paran
Membro Titular da Banca Examinadora e Coordenador do Programa


_______________________________________________
Professor Doutor JAIRO JOS GNOVA
PUC SP - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Membro Titular da Banca Examinadora






Jacarezinho, 18 de dezembro de 2009




DEDICATRIA























Aos meus avs paternos e maternos (in
memoriam): Kassim Kato, Miyuki Kato,
Tomoshigue Muraoka e Okou Muraoka,
desbravadores e pioneiros de uma
nova terra, semearam a esperana de
novos cus.


AGRADECIMENTOS




Agradeo ao meu orientador Prof.Gilberto Giacia, a quem devoto
minha infinita admirao pela amizade fiel, pelo exemplo de idealismo e de
humanidade, presente nos momentos mais difceis e incentivador de todas as etapas
deste trabalho.
Minha grande admirao pelo Prof. Reinro Antnio Lrias, que
mesmo diante de sua destacada sabedoria, demonstrou verdadeiro esprito de
solidariedade, dedicao e desprendimento para com todos os mestrandos da 4
Turma.
Pelas valiosas instrues, orientaes e sugestes oportunas que
inegavelmente agregaram valor a presente dissertao, rendo os meus
agradecimentos aos Professores Vladimir Brega Filho, Maurcio Gonalves Saliba,
Eduardo Salomo Cambi e Eliezer Gomes da Silva, os quais pacientemente
compartilharam conosco seus conhecimentos e suas experincias de vida.
Aos meus queridos pais, pela educao que a mim ministraram,
mesmo que atravs de poucas palavras, contudo, certamente com fartos exemplos
de fora, trabalho, dignidade, luta e f.
Aos amigos, demais professores, colegas de trabalho do Ministrio
Pblico e do Judicirio, funcionrios da Faculdade de Direito do Norte Pioneiro e do
Programa de Mestrado, em especial Secretria Natalina, pelo apoio, incentivo e
pela vibrao em relao a esta jornada.



EPGRAFE


























A liberdade sem segurana no menos
perturbadora e pavorosa
do que a segurana sem liberdade.
As duas condies so ameaadoras
e impregnadas de medo
- as alternativas entre a cruz e a espada.
ZYGMUNT BAUMAN





KATO, Vilma Leiko. Sociedade de Riscos e Paradigmas de Imputao. 2009. 152
pginas. Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Cincia Jurdica.
Faculdade de Direito do Norte Pioneiro FUNDINOP, Universidade do Norte do
Paran - UENP.


RESUMO

A presente dissertao engloba a anlise da crise paradigmtica do Sistema Penal
em relao sociedade de risco e s novas formas de criminalidade moderna de
riscos supra-individuais. Prope a anlise transdisciplinar do fenmeno do risco
perante o tipo penal, observando o princpio da Dignidade Humana e os Direitos
Humanos de 3 Gerao, como poltica criminal, limite e controle do poder punitivo.
Apresenta os parmetros conceituais de ULRICH BECK, ANTHONY GIDDENS e
NIKLAS LUHMANN que asseveram que o fenmeno da sociedade de riscos um
processo real, no um conceito retrico inventado. Aponta o paradigma da
visibilidade como rebaixada capacidade social e institucional de reconhecer e
detectar situaes violadoras ao bem jurdico, decorrente da ignorncia e atitude
individualista que norteia a vida na era transmoderna, como a ocorrncia de
inmeros delitos ecolgicos e de danos provocados pelo poluidor, principalmente
pelo setor industrial, contaminando o solo, o ar, a gua e os lenis freticos e
causando prejuzos economia sustentvel. A problemtica de se socorrer do direito
penal como guardio e gestor de riscos de se incorrer em excessiva interveno
autoritria na vida privada, desembocando numa poltica criminal simblica,
ritualstica e opressora, geradora de excluso social s minorias, perseguies e
intolerncia. Os fenmenos da seletividade, do labelling approach e do
etiquetamento, no deixam de ser fenmenos de valorao, de atribuio de
significados, ocorrente na sociedade como um todo e no s na instncia penal
exclusivamente. Os fenmenos da fossilizao e da burocratizao so sucedneos
da figura do Panptico de JEREMY BENTHAM. O Direito Penal do Inimigo de
Jakobs segue na contramo da doutrina dos Direitos Humanos, pois a negao
desses direitos, o seu contrassenso, seu abuso e seu ultraje. A vigilncia intensiva
somente aceitvel nos limites do permitido, sendo um meio de controle social, e
at de investigao e instrumento processual, mas no a soluo para a
criminalidade ou nem como mtodo para a diminuio do risco. O movimento
expansionista tem sido impulsionado pela atuao de grupos de presso e pela
mdia, exigindo do legislador o recrudescimento da lei penal. No direito penal de
segunda velocidade, as regras podem se flexibilizar quanto s penas restritivas de
direitos ou pecunirias. A terceira velocidade do Direito Penal h ampla
relativizao de garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios
processuais quanto priso. A perspectiva do bem jurdico deve espelhar no
somente referentes individuais, mas tambm os transindividuais dentro de um
sistema social global. A teoria da imputao objetiva prev limites
responsabilidade jurdico-penal, em caso de corrente causal anormal e
conseqncias danosas atpicas. Considera necessrio que o Sistema e do Direito

Penal sejam instrumentos de integrao e no de marginalizao, de atividade
includente e comunitria, e que respondam aos anseios de segurana pblica e
confiana nas instituies, e isto somente se far com a vinculao permanente do
Direito Penal com os postulados dos Direitos Humanos, como melhor marco terico
a ser efetivado.

Palavras-chave: Sociedade de Risco, Paradigma, Sistema Penal, Direito Penal.

KATO, Vilma Leiko. Risk Society and Paradigms of Imputation. 2009. pages 152.
Dissertation submitted to the Program for Master of Legal Science. Faculdade de
Direito do Norte Pioneiro FUNDINOP, Universidade do Norte do Paran - UENP.


ABSTRACT
This dissertation includes the analysis of the crisis paradigmatic of the criminal justice
system in relation to the risk society and new forms of crime in modern supra-
individuals risks. Proposes the transdisciplinary analysis of the phenomenon of risk to
the criminal standard, observing the principle of Human Dignity and Human Rights of
3rd Generation, and criminal policy, limit and control of the punishment. Presents the
conceptual parameters of Ulrich Beck, Anthony Giddens and Niklas Luhmann that
assert that the phenomenon of risk society is a real process, not a rhetorical concept
invented. Indicates the "paradigm of visibility" as lowered social and institutional
capacity to recognize and identify situations violate the legal right, due to ignorance
and individualistic attitude that guides the transmoderna live, as the occurrence of
numerous ecological crimes and damage caused by the polluter, primarily by sector
industry, contaminating the soil, air, water and ground water and causing damage to
the economy sustainable. The issue to help the criminal law as guardian and
manager of risk is to incur excessive authoritarian intervention in private life at a
political criminal symbolic, ritual and oppressive, generating social exclusion of
minorities, persecution and intolerance. The phenomena of selectivity of the labeling
approach and the tagging, not cease to be phenomena of valuation, allocation of
meanings, occurring in society as a whole and not only in criminal proceedings. The
phenomenon of fossilization and bureaucratisation are ersatzs of the figure of Jeremy
Benthams Panptico. The Criminal Law of the Enemy" by Jakobs follows in
counterhand the doctrine of human rights because it is the denial of those rights, is
your contrassenso, your abuse and your outrage. The intensive surveillance is only
acceptable the limits of permitted and is a means of social control, and even research
and procedural instrument, but is not the solution to the crime or not as a method for
reducing risk. The expansionist movement has been driven by the activities of
lobbyists and the media, requiring the legislature to increase criminal law. In the
criminal law of "second velocity ", the rules may be flexible as penalties restrictive of
rights or pecuniary. A "third velocity" of criminal law there is wide relativization
guarantees political-criminal, rules of imputation and procedures criterions regarding
the prision. The prospect of legal right should reflect not only individual references
but also the transindividuais within a global social system. The theory of objective
imputation provides limits on legal and criminal responsibility in case of current
causal abnormal and harmful atypical consequences. Considers necessary for the
system and criminal law are instruments of integration and not marginalization, of
inclusive activity and and community, responding to concerns of public safety and
confidence in institutions, and this will only occurs permanent link with the criminal
law with the postulates of Human Rights, as last March and as the best theoretical
mark to be effective.

Key-words: Risk Society, Paradigm, System Criminal, Criminal Law.

























A aprovao da presente dissertao
no significar o endosso do Professor
Orientador, da Banca Examinadora e da
Universidade Estadual do Norte do
Paran e da Faculdade de Direito do
Norte Pioneiro ideologia que a
fundamenta ou que nela exposta.





SUMRIO


Introduo............................................................................................................................ 13
1. SOCIEDADE DE RISCO ............................................................................................ 16
1. 1. Transdisciplinaridade do risco...................................................................................... 26
2. Percepo do RISCO................................................................................................... 35
2. 1. Abordagem conceitual de Ulrich Beck ......................................................................... 35
2. 2. Abordagem conceitual de Giddens ............................................................................... 41
2. 3. Abordagem Luhmanniana ............................................................................................ 46
3. CRISE PARADIGMTICA ........................................................................................ 52
3. 1. O QUE UM PARADIGMA?..................................................................................... 52
3. 2. Funo essencial do paradigma .................................................................................... 53
3. 3. Crise paradigmtica do sistema penal ........................................................................... 60
3. 4. Paradigma da visibilidade............................................................................................. 69
4. SISTEMA PENAL....................................................................................................... 80
4. 1. Sistema penal e direito penal do risco........................................................................... 82
4. 1. 1. Neorretribucionismo................................................................................................ 88
4. 1. 2. Abolicionismo......................................................................................................... 89
4. 1. 3. Direito Penal Mnimo .............................................................................................. 91
4. 2. Criminalidade de massa e criminalidade moderna ........................................................ 92
4. 2. 1. Delimitao criminolgica da categoria criminalidade de massa............................ 93
4. 2. 2. Delimitao criminolgica da categoria criminalidade moderna ............................ 94
4. 3. Labelling Approach...................................................................................................... 96
4. 4. Panptico: Fossilizao e burocratizao do sistema penal ......................................... 103
4. 5. Funo simblica do sistema penal............................................................................. 115
4. 6. Direito penal do inimigo............................................................................................. 117
4. 7. Poder miditico e controle dos meios de comunicao e informao........................... 123
4. 8. Controle dos meios de comunicao e informao...................................................... 125
4. 9. Expansionismo do Direito Penal................................................................................. 127
4. 10. Direito penal de duas velocidades............................................................................. 129
4. 11. Direito penal de terceira velocidade.......................................................................... 130
5. TIPICIDADE PENAL................................................................................................ 131
5. 1. Bem jurdico .............................................................................................................. 132
5. 2. Negao do bem jurdico............................................................................................ 134
5. 3. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA................................................................... 134
5. 4. Teoria da imputao objetiva segundo Gnter Jakobs................................................. 136
5. 5. Princpio do Risco de Claus Roxin ............................................................................ 137
5. 6. LIMITES DO DIREITO PENAL............................................................................... 140
5. 7. Funo Poltica do Direito Penal ................................................................................ 141
5. 8. Direitos humanos ....................................................................................................... 144
CONCLUSO................................................................................................................... 153
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................... 157


13
INTRODUO


No contexto da transmodernidade (COELHO e WARAT) e da
globalizao, sob a gide de uma sociedade de risco, o Sistema Penal Clssico
enfrenta uma crise, quanto aos valores dogmticos causais e legitimidade, uma
vez que os institutos de imputao de outrora no conseguem apontar solues para
a emergente sociedade plural, multifacetada e eminentemente desigual, geradora de
pauperizao e excluso social, e consequentemente do aumento da criminalidade.
O presente trabalho engloba a anlise da dogmtica penal em
relao sociedade de risco e necessidade de se adotar o mtodo transdisciplinar
para anlise do crime, como fenmeno social, sob a diretriz dos direitos humanos
como poltica criminal a ser observada.
As concepes tericas de ULRICH BECK, ANTHONY GIDDENS e
NIKLAS LUHMANN trazidas baila, so importantes para a anlise do fenmeno da
sociedade de risco, ressaltando que no se trata de um conceito criado, nem
inventado retoricamente, muito menos confeccionado para incutir temor e medo nas
populaes. Antes, porm, a sociedade de riscos um processo real, do qual
ningum escapa, nem seus efeitos que se ubicam podem ser repelidos ou
permanecer ocultos.
A crise paradigmtica do sistema penal gera mudanas, mas isto
nem sempre se faz anulando o anterior paradigma, sendo possvel a rearticulao e
a releitura conjunta com novos paradigmas que se despontam, os quais
estabelecem um enfoque, fundamento e limites diversos para a soluo do caso em
estudo.
A noo de desencaixe nas estruturas bsicas do sistema no s se
atribui defasagem dos paradigmas clssicos de imputao, mas advm de uma
pliade de sincretismos doutrinrios, ideias e opinies a respeito da sociedade de
risco e seus impactos no Direito Penal, aliadas volubilidade das condies de vida,
bem como a emergncia de novas formas de criminalidade, ao lado dos riscos que
se espraiam na comunidade.

14
O sistema penal e o direito penal encontram entraves nas suas
estruturas bsicas, o que geram a fossilizao e a burocratizao de todo o sistema,
geradora de um processo em rede de discriminao e excluso social.
Sobrelevam-se os excessos e temores quanto segurana pblica,
decorrentes dos abusos de alguns setores polticos, os quais se olvidaram do carter
fragmentrio do instituto do Direito Penal e constantemente elaboram novas leis
penais desconexas com a realidade, ora excessivamente gravosas, ora lenientes.
Como conseqncia desses fenmenos, percebemos, no Brasil,
movimentos expansionistas do direito penal, mas tambm reducionistas,
minimalistas e abolicionistas, orientados pela inteno poltica dominante.
Apresentamos as posies favorveis e contrrias a essa temtica.
Estas negam a existncia de uma sociedade de risco, sob a alegao de tal teoria
possui a inteno subreptcia de gerar temor, instilar o medo e de mascarar um
controle poltico e social sobre as massas de manobra.
J as posies favorveis existncia de uma sociedade de risco e
a crise paradigmtica atual, alertam sobre a possibilidade futura de riscos e danos
dispersos sociedade, defendendo a necessidade de arcabouo conceitual,
legislativo e dogmtico para o enfrentamento de situaes.
A moderna doutrina rechaa veementemente a existncia de um
Direito Penal do Inimigo, pois a prpria ideia traz nsito um contrassenso, eis que
no se pode conceber um direito que seja contra algum a priori, adjetivado como
inimigo, sendo, portanto, no um direito, mas a sua negao, ou um no-direito.
Setores doutrinrios compreendem que a concepo do Direito
Penal do Risco seria uma mutao do Direito Penal Expansivo. E at mesmo
consideram que o Direito Penal do Risco seria sucedneo do Direito Penal do
Inimigo.
Contudo, apesar das vozes percucientes da doutrina a respeito da
negao de um Direito contra o Inimigo, e de tabela, a rejeio da concepo de que
estamos imersos numa sociedade de risco, a problemtica na instala na percepo
pblica dos riscos, o que vem de encontro com o Paradigma da Visibilidade.


15
Certo que a doutrina moderna alerta a respeito desse no-direito,
contudo, na vida cotidiana, principalmente dos setores polticos e miditicos, no
raro a postura de evidente bipolaridade, de confronto e de prejulgamento e
preeleio dos que so taxados como inimigos da segurana e da normalidade
social.
Apesar da orientao doutrinria acerta da inviabilidade lgica desse
pseudodireito, na vida cotidiana, no entanto, verificamos a eleio do cognominado
inimigo, supostamente para o alcance de uma pseudopaz e para a garantia de uma
ordem pblica, numa sociedade j em desorganizao, atravs de mecanismos de
represso, utilizando-se do Sistema Penal para a propagao da intolerncia social,
religiosa, tnica, de gnero e de classes.
A abordagem dessa temtica do inimigo na presente dissertao da
sociedade de risco, justamente de se alertar entre a disfuncionalidade entre a
teoria e a vida cotidiana, entre o ser e o dever-ser.
No raro, a melhor doutrina se esfora em apresentar parmetros
conceituais e alertar acerca das conseqncias e implicaes da excessiva
interveno poltica na vida social, contudo, em situaes cotidianas, observamos
uma postura indiferena s aquelas orientaes, atuando a classe poltica e tambm
a miditica, muitas vezes, em perceptvel abuso interventivo, numa postura de
insensibilidade para com os Ideais de Justia e de cegueira quanto percepo
pblica da sociedade mundial de risco.
Dessa forma, a proposta desta dissertao singelamente contribuir
para a ampliao da anlise acerca do tema Sociedade de Riscos e a problemtica
envolvida a ser enfrentada, sem a inteno de ofertar solues ou orientaes
definitivas para o futuro do Direito Penal, mas de agregar valores que sirvam de
diretriz sociedade, comunidade acadmica, aos operadores do Direito e
principalmente, quem sabe, classe poltica dirigente.





16


CAPTULO 1
SOCIEDADE DE RISCO
1. SOCIEDADE DE RISCO
O mundo um lugar perigoso para se viver,
no exatamente por causa das pessoas que
so ms, mas por causa das pessoas que no
fazem nada quanto a isso.

Albert Einstein

De fato! O direito penal encontra-se em descompasso com a
sociedade de risco e inevitavelmente frustrar quaisquer expectativas se, diante da
crise paradigmtica que se hospedou, ainda permanecer simblico e encastelado no
seu sistema, perdendo a oportunidade de promover a guinada interpretativa capaz
de assegurar a sua interveno, ao menos, como ultima ratio para criminalidade de
riscos contemporneos.
No Brasil, o direito penal clssico foi concebido originariamente a
partir dos modelos epistemolgicos do pensamento do Estado de Direito Liberal ,
impregnado na sociedade dos sculos XVII e XIX, em que o cotidiano e a vida, em
geral, eram um tanto previsveis, em meio a uma sociedade eminentemente rurcola,
sendo que os conflitos de interesses, a ebulio dos costumes e a projeo dos
resultados no eram to intensos ou visveis.
Naquele contexto, factvel e at tangvel a concepo de um diploma
legal repressor, utilizando a metodologia de aplicao mecnica da lei, centrado
eminentemente na proteo da propriedade, que houvesse como funo a
represso causao dos resultados, pois, naquele contexto histrico e scio-
cultural, o bem jurdico era protegido a posteriori e o Direito Penal opervel era
enfatizado mais pelo enfoque do seu carter repressivo ao preventivo, para a
proteo dos valores sociais dominantes.
O panorama at ento era de profundo entusiasmo com o avano da
racionalidade tcnico-cientfica e dos modelos disciplinares e de produo, levando-

17
se ao dogmatismo extremado, na crena de que as cincias jurdicas poderiam lidar
com o fenmeno do crime, reduzir seus efeitos, disciplinando, imobilizando e
isolando as massas no produtivas e insurrecionais, para a construo de uma
sociedade industrial eminentemente centrada no patrimnio, contratualista, patriarcal
e excludente.
Para o positivismo, a pena agrega a funo de proteo da ordem
social estabelecida, com sanes exemplares, sendo o crime um fenmeno natural,
a ser estudado como pertencente realidade emprica. E a pena, para os
positivistas, no poderia ter fundamento tico ou racional, mas social e o que justifica
a interveno penal no a culpabilidade, mas a fundada periculosidade do infrator.
No entanto, a sociedade industrial ao mesmo passo que contribuiu
para o aumento extraordinrio da produo de bens e consumo conspcuos
1
,
melhorando o nvel de vida, notadamente para aqueles que tiveram acesso a estes,
passou a receber os influxos do modelo capitalista adotado, pautado no aumento da
competitividade, no consumo exarcerbado, na individualizao, na desvalorizao
do trabalho, na despersonalizao, no xodo rural, na exploso demogrfica nos
centros urbanos, gerando o incremento da criminalidade.
Assim, o modelo neopositivista racional-terico das cincias
criminais e sua viso monodisciplinar do crime, encontrou-se contra a parede, pois
sua pretenso inicial de reduo da criminalidade e da violncia pela preveno
geral e especial, fugiu ao seu prprio controle, demonstrando sua obsolescncia
para com os fins propugnados, pois as contingncias advindas dos movimentos da
sociedade bateram sua porta imponderavelmente.
_____________
1
PIETROCOLLA, Luci Gati. O que todo cidado precisa saber sobre Sociedade de Consumo. So
Paulo: Global, 1986, p. 39/40: Nas sociedades capitalistas a diferenciao entre bens de consumo
vital e os de consumo conspcuos se torna mais manifesta, principalmente naquelas de capitalismo
dependente onde existe uma contradio visvel: de um lado uma minoria tm acesso quase
irrestrito aos bens de consumo conspcuo e, de outro lado a grande maioria mal tem acesso aos
bens de consumo vital. A sociedade de consumo assentada sobre o desejo de posse e
maximizao de lucros promovida ao mesmo tempo que promove o desenvolvimento de um
esprito assentado sobre valores como poder, prestgio, status. Esses valores se manifestam
atravs de novas necessidades criadas pelo sistema, alimentadas pela propaganda e publicidade e
vivenciadas pelo homem em sua busca de identificao e felicidade. Eis o segredo da sociedade
de consumo. Cria novas necessidades e transfigura os bens de consumo conspcuos em vital. Seu
mecanismo consiste em tornar estes bem, objetos privilegiados de disputa de poder, prestgio e
status que afloram a superfcie da sociedade de consumo. Mais do que produtos, portanto, ela
vende imagens e smbolos.


18
Do autismo atividade induzida pela realidade social, o caminho
seguido ento para a justificao do sistema penal procurou outras bases de
justificao e legitimao, ancorando desta vez na sua funo meramente simblica,
seletiva, burocrtica, disciplinante e autnoma.
Dentro do vetusto mtodo neopositiva dogmtico, a nica
providncia que restou ao aplicador do direito, foi o de questionar o sistema jurdico,
numa dogmtica crtica externa, propondo a reforma legislativa para adequao do
texto legal ao contedo material.
Segundo o paradigma garantista do Estado Constitucional e
Democrtico de Direito, prosperou o conceito de legalidade complexa, definida em
dois nveis distintos (legal e constitucional), abandonado o silogismo formal e o
formalismo legal de mero juzo de subsuno
2
.
No Brasil, com o advento da Constituio Federal de 1988,
salvaguardou-se um vasto rol de direitos e garantias individuais e da liberdade da
pessoa humana, limitando a atuao estatal, determinando a supremacia do
primado dos Direitos Humanos como direitos fundamentais a que todo homem, por
sua prpria natureza humana, pela dignidade que lhe inerente, devem ser
resguardados perante seus semelhantes e perante o Estado.
Nesse compasso, consolidou-se a doutrina dos direitos
fundamentais, classificando-os em geraes ou dimenses (abordaremos
especificadamente cada uma delas no captulo 5, item 5. 8.), sendo que, na temtica
da sociedade de riscos, destacam-se os de terceira gerao que so
transcendentais, pertencem a todos, adveem do direito constitucional mundial e so
chamados de direitos da solidariedade, como: o direito paz, o direito ao
desenvolvimento, o direito ao meio ambiente equilibrado, ao preservacionismo
ambiental, proteo dos consumidores, ao patrimnio comum da humanidade e
autodeterminao dos povos.
Consoante esclio de BREGA FILHO, os direitos fundamentais de
terceira gerao distinguem-se dos demais em razo de sua titularidade coletiva,
_____________
2
GOMES, Luiz Flvio Gomes. Direito Penal: parte geral, introduo, volume 1. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 51. .

19
ou seja, esses direitos no pertencem a uma pessoa determinada e sim a toda a
coletividade
3
.
NORBERTO BOBBIO descreve que o mais importante dos direitos
humanos de 3 gerao o direito de viver num ambiente no poludo.
4

Destarte, o ser humano inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de
solidariedade.
Ao mesmo passo, sobrevieram de forma pacfica na dogmtica
jurdica, os movimentos minimalistas de interveno e de adequao ao sistema
penal tradicional, postulando pelos Princpios da Interveno Mnima, da
Fragmentariedade e da Ultima Ratio, os quais foram agregados ao sistema sem
maiores confrontos, mas, sobretudo, contribuiu para a manuteno e a permanncia
do sistema, sendo, portanto, nesta quadra histrica o caminho mais vivel.
De outro vrtice, h de se ressaltar a contribuio do clamor
miditico que instigou o poder legiferante a adotar leis rigorosas de interveno
mxima ao tecido social, com o escopo de aplacar a sensao de insegurana
social, preferindo a coero mxima a outras formas de soluo dos conflitos de
interesses, inclusive nos espaos reservados da vida privada, gerando
inevitavelmente excluso social a determinados segmentos, discriminao e
tratamento diferenciado.
Mas no se olvide tambm, de outro norte, a existncia de
movimentos polticos em sentido oposto, objetivando a reduo da atuao penal,
alavancados pelo forte movimento doutrinrio acadmico reducionista, ampliando as
garantias e prerrogativas ao ru.
O ru se torna o rei, o principal protagonista da cena, objeto de
interesse do Direito Penal, foco de atenes e garantias constitucionais, mas
estranhamente, uma outra figura no granjeia dos mesmos holofotes e interesses. A
vtima, ou o sujeito passivo do delito, muitas vezes sumariamente olvidada e, no
raro, estigmatizada.
_____________
3
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p.23.
4
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 26.

20
Para BERISTAIN que durante o processo, a vtima , no mais, um
convidado de pedra. Outras vezes, nem convidado. To injusta postergao do
sujeito passivo do delito que se produz nele uma segunda vitimao, que aparece
patente em todos os pases de nossa cultura
5..

Como consequncia desses fenmenos, percebemos no Brasil
movimentos expansionistas do direito penal, mas, sobretudo, com maior frequncia,
de alteraes legislativas de abolio ou minimilizao que impregnam as estruturas
do sistema penal.
Dos movimentos legislativos expansionistas, podemos citar alguns
dos diplomas legais:
Lei 9.034, de 03/05/1995 - preveno e represso de
organizaes criminosas.
Lei 10.792, de 01/12/2003 - regime disciplinar diferenciado.
Lei 11.206, de 28/05/2005 - trfico internacional de pessoas.
Lei 11.340, de 07/08/2006 violncia domstica.
Lei 11.343, de 23/08/2006 - trfico de drogas. [
Lei 11.705, de 19/06/2008 - imposio de penalidades mais
severas para o condutor que dirigir sob a influncia de lcool.
Lei 11.690, de 09/06/2008 - preservao da intimidade, vida
privada, honra e imagem do ofendido e inquirio por
videoconferncia.
Lei 11.900, de 08/01/2009 - interrogatrio por
videoconferncia.
Lei 12.012, de 06/08/2009 tipificando o ingresso de pessoa
portando aparelho celular, rdio ou similar, em
estabelecimentos prisionais.
Lei 12.015, de 07/08/2009 crimes contra a dignidade sexual.
_____________
5
BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia luz do direito penal e da vitimologia. Braslia:
Universidade de Braslia, 2000. p. 105..

21
.
De outro vrtice, observam-se alteraes legislativas significativas
voltadas a minimilizao, reduo, abolio do direito penal, bem como
desburocratizao do sistema penal, como seguem:

Lei 9.099, de 26/09/1995 juizado especial criminal.
Lei 9.714, de 25/11/1998 penas alternativas.
Lei 11.464, de 28/03/2007 liberdade provisria e progresso
de regime aos rus de crimes hediondos.
Lei 11.689, de 09/06/2008 aumento de garantias
processuais ao ru, nos crimes dolosos contra a vida.
Lei 11.719, de 20/06/2008 flexibilizao de antigos institutos
do processo penal.
Lei 11.767, de 07/08/2008 - inviolabilidade do local e
instrumentos de trabalho do advogado.
11 Smula Vinculante do STF, de 13/08/2008 - ilicitude no
uso de algemas.
Lei 12.037, de 1/10/2009 absteno de identificao
criminal para o civilmente identificado.
Lei 11.922, de 13/04/2009 - atipicidade temporria e abolitio
criminis das condutas no Estatuto do Desarmamento.
Resoluo 84 do CNJ, de 06/07/2009 limitaes s
interceptaes de comunicaes telefnicas e sistemas de
informtica e telemtica, no mbito do Poder Judicirio.
Resoluo 36 do CNMP, de 06/04/2009 regulamentaes
acerca do pedido e utilizao das interceptaes telefnicas
no mbito do Ministrio Pblico.


22
Nesse vai-e-vem de variveis inconstantes, desse expansionismo x
reducionismo x abolicionismo, desse sincretismo doutrinrio, dessa fuso de ideias e
concepes culturais diferentes, e na maioria antagnicas, no caldeiro do sistema
penal sobrevm outra realidade, nem sempre perceptvel sensibilidade humana.
Hodiernamente, vivemos numa sociedade de riscos
RISIKUGESELSCHAET, na qual h uma tangvel projeo da possibilidade de
eventuais danos supra-individuais com efeitos dispersos contra uma parcela da
populao nem sempre consciente de que esteja mesmo recebendo as
conseqncias desses riscos.
So danos e riscos difusos pela coletividade, que permeiam a malha
social, atingindo grupos de pessoas e at mesmo a sociedade como um todo. Diz-se
sobre uma sociedade de riscos quando se detecta situaes que geram um perigo,
como fator e iminncia do dano propriamente dito, implicando na potencialidade
pondervel da efetivao dos resultados lesivos. Dessa forma, numa sociedade
sujeita a riscos, eventuais danos encontram-se latentes, prestes a ocorrer e
exeqveis na linha de desdobramentos dos fatores concorrentes causa inicial.
Com a emerso de uma sociedade de riscos, conectada ao seu
pluralismo, imersa no fenmeno da globalizao e a massificao da humanidade, e,
de outro lado a figura de um Estado e seu Governo altamente instveis na instituio
de polticas pblicas, sobrevieram outras formas de criminalidade como crimes de
massa x crimes da modernidade, poluio ambiental, crimes cometido no espao
biotico e no ciberntico, danos cometidos por meio da internet com a replicao de
vrus - cavalos de tria, trojans e worms, manipulao de genomas, crimes
sanitrios, organizaes e faces criminosas, lavagem de dinheiro, white collar
crime, periclitao sade do consumidor, terrorismo, crimes praticados por
governantes cujos efeitos deletrios afetam a sociedade como um todo.
A consequncia mais notvel, ponderou LUIZ FERNANDO
COELHO, que da ampliao dos espaos jurdicos sujeitos atuao do direito,
no mais reduzidos em termos geogrficos, nem confinados em fronteiras nacionais,
mas sim transnacionais, supraestatais e globais, que o Estado perde aos poucos

23
sua capacidade de controle desses novos espaos
6
, e paradoxalmente, isto no
acarreta o aumento da liberdade individual, mas sim a progressiva transferncia do
jus imperii para organizaes, cuja natureza jurdica no est suficientemente
caracterizada
7
.
Frente a esses fenmenos, numa sociedade de risco, exige-se do
intrprete a anlise de outros paradigmas de imputao penal, posto que a viso
monodisciplinar do crime como ente jurdico, e as concepes mecanicistas e
fisiolgicas da causalidade no supririam o necessrio argumento jurdico para
compreenso de um Direito Penal, que no deveria se contentar a ser meramente
simblico, mas que assuma sua real misso de pacificao social, sua funo
poltica no ordenamento do sistema penal, instrumento para a manifestao externa
da solidariedade humana e ltimo remdio interventivo para a proteo dos bens
penais juridicamente relevantes.
O cuidado a se observar no se confundir preveno com
represso policialesca, nem precauo com excessos de controle paranicos, nem
substituir a noo de lesividade/ofensividade com periculosidade ilimitadamente sem
a necessria conteno dogmtica, sob pena de instrumentalizar-se o arbtrio e a
institucionalizao do controle social sobre o impondervel, na tentativa de paralisar
todas as formas de vida e manifestaes sociais.
Assim, as Cincias Criminais e o Direito Penal devem voltar suas
atenes para este novo solo paradigmtico, atentando-se para assuntos dantes
olvidados, os quais eram abordados somente por outras disciplinas, agregando
conceitos, numa viso transdisciplinar, agregando novos discursos, expandindo seus
contornos, buscando remodel-los ao traje de novos bens jurdicos, mesmo custa
da descompresso do modelo fragmentrio e de ultima ratio, mas tendo como
parmetro obrigatrio o Princpio da Dignidade Humana como poltica criminal a ser
observada notadamente para o controle do poder punitivo, sob pena da sociedade
tornar-se refm de uma ideologia fascista e totalitria de controle das massas.
_____________
6
COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro: transmodernidade, direito, utopia.
Curitiba: Juru, 2007, p. 104.
7
COELHO, 2007, p. 113.



24
O estudo do termo risco interessa e espraia-se por uma ampla
variedade de reas do conhecimento cientfico e at mesmo por diferentes
disciplinas, sendo que as Cincias Criminais e o Direito no podem permanecer
autistas, nem se manterem isentos nem deixar de receber referenciais tericos e
aportes de outros ramos, como da Sociologia, da Economia, da Psicologia e da
Filosofia.
Alis, no o direito que cria ou d origem s relaes em
sociedade, mas o contrrio. a sociedade e seus fenmenos que pautam o Direito e
o estrutura, transformando-o e indicando o seu sentido, consoante a base emprica
calcada nos fatos sociais, polticos, econmicos, filosficos e psicolgicos.
Os homens, ao estabelecer as relaes sociais, de acordo com
o desenvolvimento de sua produo material, criam tambm os
princpios, as ideias e as categorias, de conformidade com
suas relaes sociais. Portanto, essas ideias, essas categorias,
so to pouco eternas como as relaes s quais servem de
expresso: So produtos histricos e transitrios. (MARX, Karl.
Misria da filosofia. Rio de Janeiro: Leituras, 1965, p. 104)
8


Por isto, o Direito Penal apesar de ser seletivo tem como referencial
aquilo que ocorre na sociedade, que se encarregar de fornecer conceitos e insights
de cada poca, tempo, espao, contexto histrico, social e cultural.
O Direito Penal definido como o conjunto sistemtico de normas
jurdicas e princpios que regulam a atuao estatal frente ao fato criminoso, aos
sujeitos da relao jurdica, bem como das medidas ou sanes aplicveis ao autor
do delito. Inegavelmente revela possuir tambm outra face, pois, ao passo que atua
como garantia aos cidados contra os desvios do soberano, concomitantemente se
reafirma como sistema normativo de controle social.
Atravs de seu mtodo sistemtico legal racional, o Direito Penal
apresenta a norma jurdica como modelo imperativo, positivo, cogente e
sancionador, buscando se no concretamente, ao menos de maneira simblica
_____________
8
apud SALVADOR NETO, Alamiro Velludo. Criminalidade moderna versus
criminalidade de massa. S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo
[Orgs.]. Criminologia e os problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 140-
141.

25
induzir noo de segurana jurdica com a limitao do arbtrio do poder punitivo e
definio a priori de determinados comportamentos e suas consequncias.
A atual sociedade de risco impele reflexo, reestruturao,
movimentao e transformaes do sistema global, e nisto se inclui o penal, para
com a realidade. Contudo, a exigncia a ser observada que o direito penal
somente intervenha como ultima ratio, em casos determinados pelo princpio da
legalidade, para que sirva de instrumento de pacificao e diminuio das diferenas
sociais, e no o seu incremento.





















26
1. 1. Transdisciplinaridade do risco


Observamos que a temtica do risco tem sido objeto de estudo por
uma ampla variedade de reas especiais e at mesmo por diferentes disciplinas
cientficas, como as cincias econmicas, sociolgicas e psicolgicas, e tambm
pelas cincias jurdicas, notadamente quanto aos seus impactos nas cincias
penais, civilistas e ambientais.
Originariamente, o tratamento estatstico tradicional para o clculo
do fator risco foi adotado pela economia de mercado, na anlise do lucro empresarial
em termos da funo da possibilidade de contingncias e incertezas. J no contexto
da economia moderna, o estudo do conceito de risco, tem permitido um percuciente
encadeamento de teorias macro e microeconmicas.
A exigncia de mtodos de medio das probabilidades do risco so
indubitavelmente importantes para as cincias exatas e econmicas, mas nas
cincias do dever ser, tal mtodo encontra suas limitaes.
No Direito Penal, essas limitaes se encontram na avaliao da
previsibilidade dos riscos, conscincia da emerso destes, anteviso das
contingncias, na posio do garante, se houve ou no um incremento deste risco
pela conduta do agente e se esta era tolervel ou no. Isto sem deslembrar das
variveis polticas que podem orientar a conduta humana.
Se no direito penal clssico, quanto criminalidade comum ou na de
massa, estes questionamentos trazem uma srie de polmicas e dissensos nos
discursos de fundamentao, esses paradigmas, no contexto da sociedade de risco,
na tica da criminalidade moderna, tornam-se ainda mais complexos ao exponencial.
E a questo se agrava com o processo de globalizao e da
incorporao do risco sociabilidade humana. As novas circunstncias trazem
consigo a necessidade de agregao de outros discursos, fomentando a ideia de um
direito penal do risco: baseado em um estado preventivista, arrebatador do estado
de direito, confundindo preveno policial com represso penal, substituindo

27
ofensividade por perigo e reduzindo os riscos permitidos, alm de uma crescente
administrativizao do Direito Penal
9
.
Para NIKLAS LUHMANN os modelos de clculos quantitativos de
riscos so guiados pelas expectativas subjetivas de vantagens, mas que tambm
deveriam tambm observar possveis desastres. Esclarece que as teorias
estatsticas foram unidas para aplicaes nas reas da deciso e jogos,
teoricamente interessados em suas prprias controvrsias - tais como o grau de
subjetivao significativa das expectativas e preferncias
10
.
Psiclogos e psiclogos sociais teriam demonstrado que, na
realidade, as pessoas no calculam na forma como elas devam se comportar pelas
atribuies racionais da estatstica, at porque podem ser falhas. Assim, em
posies onde racionalidade est entre as funes atribudas ao cargo, notadamente
de cuidado e responsabilidade ao lidar com expectativas dos riscos, mesmo na
gesto de organizaes - os riscos no so calculados quantitativamente, ou pelo
menos no da forma convencional que a orientao terica prope
11
.
Nesta esteira, o fsico COCHO, e os matemticos GUTIRREZ e
MIRAMONTES lecionam que a exigncia de se medir com exatido necessria
para a tecnologia e, muitas vezes, goza de considervel reconhecimento social em
alguns crculos cientficos, mas nem por isto pode ser vista como elemento do
mtodo da cincia (nem da tradicional nem da emergente), pois, pelo contrrio, faz
parte do discurso pseudo-racionalista do aparelho do poder: algumas meias-
verdades, uma srie de preconceitos e outra de intenes polticas, os quais no
conseguem amparar afirmaes insustentveis com ares de cientificidade
A sobrevalorizao dos mtodos estatsticos til na
conservao do poder e, igualmente, nos comits que aprovam
programas de investigao nas esferas da poltica dos Estados:
recorrendo aos dados duros da macroeconomia, por exemplo,
_____________
9
BRAGA, Vincius Gil. Sociedade, Pluralidade e Direito Penal: Breves consideraes
acerca do distanciamento Dogmtico e uso Simblico do Direito Pena. in Crise do
Processo Penal e as Novas Formas de Administrao da Justia Criminal. Ed.
Notadez. p. 131.
10
LUHMANN, Niklas. Risk: a Sociological Theory. 4th. Translated by Rhodes Barrett.
New Brunswich (USA)-London (UK): Aldine Transaction, 2008, p. 2
11
LUHMANN, 2008, p. 2.

28
os tecnocratas vendem a idia de uma situao econmica
favorvel enquanto a gente comum morre de fome. Mas,
insistimos, nada disso tem a ver com o papel da matemtica na
cincia.
12
.

A avaliao dos riscos e a disposio de aceit-los ou de repeli-los
no so apenas problemas econmicos ou psicolgicos, ou pontuais de um caso
concreto que venha a ser apreciado pelo Judicirio, mas, sobretudo, so problemas
sociais, pois cada indivduo dentro da sociedade comporta-se de maneira que
compreende ser pertinente em referncia s expectativas do grupo em que esteja
inserido, ou at mesmo em violao s opinies hegemnicas prevalecentes, em
termos de uma ou outra socializao e at mesmo por motivos exgenos.
E no se pode observar a partir da sociedade sem que se opere
dentro desta e de todos os observadores, o que deve ser primordial para se
perceber e apreender do fato-objeto cognoscvel, sob pena de encontrarmos outras
meias-verdades e reproduzi-las indenemente. E esta percepo no se realiza
somente com mtodos de medio, mas, sobretudo, adotando o mtodo
transdisciplinar: entre, atravs e alm dos campos de conhecimento, possibilitando a
liberao e independncia dos feudos cientficos estabelecidos e estanques.
A jaula de ferro concebida por MAX WEBER em que a
humanidade estaria condenada a viver no futuro - para ULRICH BECK uma priso
e das categorias e pressupostos bsicos das cincias clssicas sociais, culturais e
polticas
13
, como uma espcie de jaula convencional e ortodoxa da cincia social e
poltica. Portanto, imperativa a libertao dessas categorias e pressupostos, atravs
_____________
12
COCHO, Geminal; GUTIRREZ, Jos Luis; MIRAMONTES, Pedro. Cincia e
humanismo, capacidade criadora e alienao. In: SOUSA SANTOS, Boaventura
[Org.]. Conhecimento prudente para uma vida decente: um discurso sobre as
cincias. 2 ed. So Paulo: Cortez, 2006, p. 195.

13 ADAM, Barbara; BECK, Ulrich; LOON, Joost Van. The Risk Society and Beyond:
Critical Issues for Social Theory. 3th. London (UK): Sage Publications, 2005, p. 211.
Max Weber's iron cage - in which he thought humanity was condemned to live for
the foreseeable future - is to me a prison of categories and basis assumptions of
classical social, cultural and political sciences. In this case that we have to free
ourselves from these categories in order to find out about the unknown post-Cold-
War-world. Do not get me wrong. (itlico do autor).


29
de uma nova cincia sensvel aos paradoxos concretos e desafios da modernidade
reflexiva, mas ao mesmo tempo forte o suficiente para abrir as paredes da abstrao
em que so capturadas as rotinas acadmicas
14
.
Destarte, pondera LUHMANN que a experincia prtica tende a nos
ensinar que quanto mais ns conhecemos, tanto melhor ns nos conscientizamos
que nada sabemos, mas, contudo, mais elaborada se torna a nossa conscincia do
risco.
Quanto mais racionalidade ns calculamos e mais complexo o
clculo se torna, pois mais fatores e aportes a serem observados, mais aspectos a
inserir na opinio envolvendo a incerteza sobre o futuro e, portanto, do risco.
Partindo deste ponto de vista, no por acaso, observa o socilogo, que a
perspectiva de risco tem-se desenvolvido paralelamente ao crescimento da
especializao cientfica.
A sociedade de riscos-orientados moderna um produto no apenas
da percepo das conseqncias da conquista tecnolgica. Sua semente est
contida na expanso das possibilidades de investigao e do conhecimento em si
15
.
ANTHONY GIDDENS pondera que empreendimentos de aferio de
risco de alta conseqncia devem ser diferentes dos que lidam com riscos cujos
resultados podem ser observados e monitorados, muito embora essas
interpretaes devam ser constantemente revisadas e atualizadas luz das novas
teorias e informaes
16
.
Para LUHMANN, impossvel descobrir uma definio para o risco
que possa satisfazer s exigncias da cincia, porquanto cada rea de pesquisa
parece se conformar com as suas prprias orientaes internas do seu contexto
terico especfico. Portanto, devemos questionar se, em determinadas reas de
pesquisa e, mais ainda, mais em cooperao interdisciplinar, a cincia sabe
realmente o que est falando. Se apenas por razes epistemolgicas ns podemos
_____________
14
ADAM; BECK; LOON, 2005, p. 212.
15
LUHMANN, Niklas, 2008, p. 28.
16
GIDDENS, Anthony. Modernidade e Identidade. Traduo de Plnio Dentzien. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 116.

30
no presumir que certa coisa como sendo um risco exista, isto se trata somente de
questo de descobrir e investig-lo.
We cannot at this point discuss the general difficulties of
interdisciplinary research that could be referred to as
transdisciplinary fields, for example, cybernetics and systems
theory. Risk research could represent a further possibility. For
the moment, however, the negative consequences of
participation by numerous disciplines and special research
areas are most apparent. There is no definition of risk that
could meet the requirements of science. It appears that each
area of research concerned is satisfied with the guidance
provided by its own particular theoretical context. We must
therefore question whether, in individual research areas, and
even more so more in interdisciplinary cooperation, science
knows what it is talking about. If only for epistemological
reasons we may not assume that such a thing as risk exists,
and that it is only a matter of discovering and investigating it.
The conceptual approach constitutes what is being dealt with.
The outside world itself knows no risks, for it knows neither
distinctions, nor expectations, nor evaluations, nor probabilities
unless self-produced by observer systems in the environment
of other systems.
17



Impossvel a abordagem da temtica do risco e suas conseqncias
no campo criminal autologicamente, sendo inadmissvel conceber o sistema penal
como campo fechado de pensamento, de maneira estanque, alicerado somente na
dogmtica das cincias penais, sem os aportes oriundos das outras cincias e
campos de conhecimento, e dos fatos da vida social, econmica, poltica e cultural.
Segundo SALVADOR NETTO, so as compreenses de arqutipos
sociais determinados que formulam e ofertam consistncia ao Direito
18
.
Na formulao de BECK como de outros autores como
GIDDENS e LUHMANN surgiu a sociedade de risco, onde as
estruturas so exploradas por completo pela afirmada
modernizao reflexiva, colocando-se o afastamento da
realidade imposta na simples causalidade, e trazendo uma
nova modalidade de convivncia capitalista demarcada na
figura dos riscos, da necessidade preventiva, do perigo da
autodestruio; todos trazidos pelos sapatos silenciosos da
_____________
17
LUHMANN, Niklas. 2008, p. 06.
18
SALVADOR NETTO, 2006, p. 22.

31
modernidade, hoje questionadores do anterior encantamento
com o controle possvel e absoluto das cincias e da
tecnologia. Mais do que isso, o avano da cincia e da
tecnologia traz a preocupao com o uso que destas pode ser
feito, bem como do necessrio cuidado relacionado ao agente
que pode usar as suas reais finalidades.
19

.
Portanto, imperativa no somente uma viso interdisciplinar
20
, mas,
sobretudo, uma concepo transdisciplinar (entre, alm e atravs), mesmo que
comparao de disciplinas de referncia, para justamente confirmar a existncia de
diferentes nveis de realidade, regidas por lgicas diversas.
O termo transdisciplinaridade foi exposto por PIAGET, em 1970,
perante o I Seminrio Internacional sobre Pluridisciplinaridade e Interdisciplinaridade,
na Universidade de Nice (Frana), e adotado pela UNESCO em 1994, editando a
Carta da transdisciplinaridade.
A transdisciplinaridade, explica a educadora MARINA PASSOS
GOULART DE OLIVEIRA DA SILVA das lies de AMRICO SOMMERMAN,
enfatiza uma viso aberta transdisciplinar, alm do campo das cincias exatas,
devido ao seu dilogo e sua reconciliao no apenas com as cincias humanas,
mas tambm com a arte, a literatura, a poesia e a experincia espiritual, baseado em
trs pilares metodolgicos: complexidade, lgica do terceiro includo e os diferentes
nveis de realidade. Enquanto que a interdisciplinaridade busca a retotalizao do
conhecimento, com a interao entre duas ou mais disciplinas, de mtodos de
_____________
19
SALVADOR NETTO, 2006, p. 88.
20
AZEVEDO E SOUZA, Valdemaria B. Participao e Interdisciplinaridade
Momentos de Ruptura/ Construo (Org.). Porto Alegre: EdipucRS, 1996. apud
GOLDIM, Jos Roberto. 2008, p. 111. Explica que na interdisciplinaridade h
interao de pessoas, com troca de saberes e opinies. As condies necessrias
para que a interdisciplinaridade ocorra so: a existncia de uma linguagem comum;
de objetivos comuns; do reconhecimento da necessidade de considerar diferenas
existentes; do domnio dos contedos especficos de cada um dos participantes, e
da elaborao de uma sntese complementar.


32
esquisa e de ensino, promovendo a interao e a integrao mtua de conceitos da
epistemologia, da terminologia e dos procedimentos
21
.
Assim, a transdisciplinaridade, diferentemente da
interdisciplinaridade, no se restringe a uma ou mais cincias afins, mas a uma
ampla abertura das demais disciplinas, inclusive no-jurdicas, com anlise entre,
alm e atravs delas, no se propondo ao domnio, mas em abertura de todas elas
quilo que as atravessa e as ultrapassa. Sua abordagem passa entre, alm e
atravs das disciplinas, numa busca de compreenso da complexidade, mesmo que
a observao da disciplina em referncia sirva para anlise do argumento ao
reverso, para se reconhecer a existncia de diferentes nveis de realidade orientados
por lgicas diversas.
Neste passo, a viso dos sistemas complexos deve impulsionar em
direo a uma teoria transdisciplinar e integradora, qualitativa e dialtica, capaz de
transcender o estudo das partes para se converter num aparelho para a integrao e
adjuno destas mesmas partes, na qual o mais importante compreender as
propriedades emergentes resultantes desta interao no meio social, ainda que
transitrias.
SALO DE CARVALHO prope a necessidade de adoo de uma
perspectiva transdisciplinar, em dilogo aberto com diferentes ramos de
conhecimento, para libertar o saberes de seus feudos, com rejeio do mtodo do
despedaamento, sendo fundamental desobrigar-se da percepo da criminologia
como cincia, mas como campo de saber voltado para o espao de debate sobre as
formas e mecanismos de controle social, abandonando-se a pretenso de busca de
verdades definitivas e exortar as unidades totalizantes prprias dos projetos da
Modernidade
22
.
Inegvel, nesta perspectiva, a necessidade de uma perspectiva
transdisciplinar voltada negao do mtodo de
_____________
21
SILVA, Maurina Passos Goulart Oliveira da. Resenha do livro de SOMMERMAN, Amrico.(2006). Inter ou
Transdisciplinaridade? Da fragmentao disciplinar ao novo dilogo entre os saberes. So Paulo: Paulus.
Coleo Questes Fundamentais da Educao. Revista E-Curriculum, v. 1, n. 2, junho de 2006. Disponvel
em: <http://www.pucsp.br/ecurriculum/artigos_v_1_n_2_jun_2006/SOMMERMAN.pdf> ltimo acesso em
25.04.2009.
22
CARVALHO, Salo de. Criminologia e Transdisciplinaridade. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, ano 13, n. 56. p. 311, setembro-outubro de 2005.

33
despedaamento que, baseado na obsoleta concepo
cartesiana que funda a cincia moderna, compartimentalizou o
conhecimento, afastou a cincia da arte, enrijecendo as formas
e engessando a criao. Na configurao do mtodo, a
classificao dos fenmenos ocorreu segundo seus aspectos
anlogos, sendo sua organizao estabelecida em
compartimentos (grupos). Produziu-se, pois segundo Marton,
um despedaamento do mundo na tentativa de estabelecer
relaes causais entre os acontecimentos: entrincheirada em
seu feudo, a cincia no leva em conta outras reas de
conhecimento, outros domnios do saber. Alm de explicao
dos fenmenos, pretende ser interpretao do mundo. E mais:
a nica interpretao verdadeira do mundo. Diante dela tudo
deve ser relegado a um segundo plano, posto que no existe
nada to necessrio quanto a verdade.
23


O problema da criminalidade antes de tudo um problema social,
advm dos condicionamentos da sociedade, sendo impossvel exercer-se o estudo
cientfico do Direito Penal a margem desta realidade complexa e cambiante.
Para a soluo, ou apontamentos de solues para a crise
paradigmtica na sociedade de riscos, no h outro marco que no seja o de uma
sociedade que seja estruturada democraticamente que respeite os postulados dos
Direitos Humanos e os princpios do Estado de Direito.
Contudo, h que levar em conta para que a anlise transdisciplinar
do fenmeno do risco perante o tipo criminal no fique enclausurada em si mesma,
pois necessrio o esforo dialtico e argumentativo para analisar os parmetros de
adequao das cincias afins e no jurdicas para a soluo dos problemas oriundos
da sociedade de risco.
E esse movimento dialtico e epistemolgico deve ser realizado com
o necessrio senso de limitar e transcender parmetros, mesmo que somente sirvam
de contrateoria, sob pena de criao de novos franksteins jurdicos, com imposio
de uma dogmtica perniciosa para a resoluo dos problemas da sociedade mundial
do risco, e instrumento de manobra e controle do poder poltico.
_____________
23
CARVALHO, 2005, p. 312 (itlico do autor).

34
Assim, a anlise transdisciplinar deve observar como diretriz
imanente o princpio da Dignidade Humana e os Direitos Humanos de 3 Gerao,
como poltica criminal, limite e controle do poder punitivo estatal.
Destarte, por tais razes o estudo do fenmeno do risco, no campo
transdisciplinar, deve ser observado das relaes sociais e os seus
condicionamentos, com as demais disciplinas e ramos cientficos, numa relao, no
excludente, nem interna s disciplinas afins, mas integradora e dialtica,
transcendendo-as para extrair uma diretriz imanente, mesmo que a metodologia da
disciplina em referncia sirva para anlise do argumento ao reverso, do seu contra-
argumento para anlise crtica.
Assim, a metodologia transdisciplinar adotada para o presente
estudo requer o reconhecimento do carter provisrio
24
das teorias cientficas, sem,
contudo, pretender super-las ou suplant-las ou critic-las no vazio ou nem de
elimin-las do universo cientfico, mas sim de valor-las e transcend-las para a
adeso da melhor forma e sentido como diretriz dominante deste trabalho, para
abertura de novos enfoques sobre a temtica do risco. Pois, melhor do que queim-
las, necessrio construir pontes entre as diversas cincias e campos do saber.






_____________
24
COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. rev., at. e amp. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p.61. Nesse sentido: A racionalidade , assim, projetada
em outro plano, o construtivo em oposio ao descritivo, o operacional em
oposio ao causal. O pressuposto que est na base do novo modelo a
constatao agora trivial, de que a realidade sempre irredutvel aos modelos que
a interpretam, exigindo-se a constante retificao dos erros do passado, em outras
palavras, toda teoria cientfica sempre provisria, no passando de tentativa de
aproximao verdade. Est destinada a ser permanentemente superada e
retificada.


35

CAPTULO 2

2. PERCEPO DO RISCO

Para o estudo do fenmeno da sociedade de risco, imperativo
destacar a dimenso dos diversos estados de risco e perigo, abordados pelos
socilogos ULRICH BECK, ANTONY GIDDENS e NIKLAS LUHMANN, isto sem
resoluo de continuidade, para a compreenso dos irresistveis estados de
invisibilidade e da falta de percepo pblica dos riscos.
Destarte, destaca MORATO LEITE e ARAJO AYALA que o risco
seria uma forma especfica de relao com o futuro
25
e, portanto, a sua concepo
no se trata de questo de maior ou menor exposio da sociedade aos riscos,
porquanto sua compreenso no pode ser feita exclusivamente a partir de uma
leitura superficial de simples ameaas fticas integridade pessoal dos cidados.
Mas sim, a nova compreenso do risco se funda nas formas
diferenciadas de que utilizam as sociedades contemporneas para representar esse
futuro inexorvel.
Destaque, ser inegvel que a percepo dos riscos pela massa
social e, principalmente a conscientizao dos eventuais danos e prejuzos dele
decorrentes, assume papel importante no discurso da opinio pblica que impele o
poder legiferante a propugnar por modificaes legislativas para acalmar o clamor
pblico.
2. 1. Abordagem conceitual de Ulrich Beck
A produo social da riqueza na modernidade acompanhada pela
produo social do risco, porquanto o processo de industrializao indissocivel do
processo de produo de riscos.
_____________
25
LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na sociedade de risco.
Rio de Janeiro: Forense universitria, 2002, p. 17.

36
Uma das principais consequncias do desenvolvimento cientfico
industrial a exposio da humanidade a riscos e a inmeras formas de
contaminao nunca dantes observadas, com a agravante de que esses riscos
gerados hoje no se limitam populao atual, vez que as futuras geraes tambm
podero afetadas e talvez de forma ainda mais dramtica.
Explana ULRICH BECK, na sua obra The Risk Society and Beyond:
Critical Issues for Social Theory, que os riscos no so o mesmo que destruio.
Eles no se referem aos danos passados, j sofridos, ocorridos. No entanto, so os
riscos que ameaam de destruio.
O discurso do risco comea onde a confiana na nossa segurana e
crena no progresso termina. Isto deixa de se aplicar quando o potencial catstrofe
realmente ocorre.
O conceito de risco, assim, uma caracterstica peculiar, estado
intermedirio entre a segurana e a destruio, onde a percepo de riscos
ameaadores determina o pensamento e a ao
26
.
Para ULRICH BECK, a natureza j no pode pensada sem a
sociedade e esta sem a natureza, pois as destruies desta, integradas, no ciclo
universal da produo industrial, deixam de ser meras destruies sem seu prprio
campo, mas se convertem num elemento da dinmica social, poltica e econmica
27
.
Os riscos que geram um nvel mais avanado de desenvolvimento
das foras produtivas (como a radioatividade, as substncias nocivas e txicas
presentes no ar, na gua e nos alimentos e suas consequncias a curto e longo
prazo para os humanos, plantas e animais) causam danos sistemticos e
_____________
26
ADAM, Barbara; BECK, Ulrich; LOON, Joost Van. The Risk Society and Beyond:
Critical Issues for Social Theory. 3th. London (UK): Sage Publications, 2005, p.
212-213.Risks are not the same as destruction. they do not refer to damages
incurred. If they were, all insurance companies would he made bankrupt. However,
risks do threaten destruction. The discourse of risk begins where trust in our
security and belief in progress end. It ceases to apply when the potential
catastrophe actually occurs. The concept of risk thus characterizes a peculiar,
intermediate state between security and destruction, where the perception of
threatening risks determines thought and action.

37
frequentemente irreversveis, muitas vezes invisveis, e so baseados em
interpretaes causais e, portanto, s podem ser determinados no saber (cientfico
ou anticientfico), o qual pode ser transformado, ampliado ou reduzido, dramatizado
ou minimizado, pelos processos sociais de definio
28
.
Na obra O que globalizao? Equvocos do globalismo: respostas
globalizao, ULRICH BECK distingue trs hordas de riscos globais
29
:
1) a destruio ecolgica condicionada pela riqueza: camada de
oznio, efeito estufa, e tambm das consequncias imprevisveis da manipulao
gentica.
2) a destruio ecolgica condicionada pela pobreza: h uma ntima
relao entre pobreza e destruio ambiental.
3) riscos das armas de alto poder destrutivo, como as qumicas,
biolgicas, nucleares e tecnolgicas: tambm relacionados com os conflitos militares
entre Estados, acrescidos dos riscos de terrorismo, guerras e disputas por fontes
vitais (petrleo, gua) ou mesmo a convocao de foras militares por
fundamentalistas ecolgicos do Ocidente com a inteno de impedir a destruio
ambiental.
Complementando as observaes de MICHAEL ZRN, de diviso
dos riscos pelos seus condicionamentos, o socilogo esclarece que h uma ntima
relao ente pobreza e destruio ambiental, pois, enquanto as destruies
ambientais condicionadas pela riqueza se distribuem de maneira equnime pelo
globo, j as destruies ambientais condicionadas pela pobreza incidem sob uma
mesma e nica regio, mas que a mdio prazo, acabam se entrecruzando sob a
forma de efeitos colaterais.
Mas entre a destruio ambiental como resultado do bem-estar
e a destruio ambiental resultado da pobreza, escreve
Michael Zrn, preciso ressaltar uma diferena essencial:

27
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Traduccin
de Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Maria Rosa Borrs. Barcelona-Buenos Aires-
Mxico: Paids, 1998, p. 89.
28
BECK, 1998, p. 28.
29
BECK, Ulrich. O que globalizao? Equvocos do globalismo: respostas
globalizao. Traduo de Andr Carone. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 79-82.

38
enquanto muitos dos danos ecolgicos condicionados pela
riqueza so os produtos da externalizao dos custos de
produo, no caso dos danos ecolgicos condicionados pela
pobreza trata-se de uma autodestruio dos pobres que tem
efeitos colaterais para os ricos.
30


Os riscos da modernidade mais cedo ou mais tarde afetam tambm
aqueles que produzem ou se beneficiam deles, e tampouco os ricos e poderosos
esto seguros deles, pois contm um efeito bumerangue que faz saltar aos ares os
esquemas de classes
31
.
O efeito secundrio inadvertido da socializao da natureza a
tambm a socializao das suas destruies e ameaas e, portanto, na repartio
dos riscos.
Assim, a transformao em contradies e conflitos, bem como
leses s condies naturais da vida se transmudam em ameaas sociais e
econmicas globais aos seres humanos, com novos desafios s instituies
32
.
Dessa forma, na concepo de BECK, na modernidade avanada, a
sociedade com todos os seus subsistemas (econmico, poltico, famlia, cultura) no
pode ser compreendida de uma forma independente da natureza.
Com efeito, os problemas ambientais no so problemas do entorno,
mas sim (na sua gnese e nas suas consequncias) problemas sociais, problemas
do ser humano, seu histrico, as condies de vida, a sua referncia para o mundo e
de seu ordenamento econmico, cultural e poltico
33
.
Delineia ULRICH BECK a sociedade de risco como uma teoria
sociocultural, partindo da natureza integrada civilizao, seguida pela metamorfose
de suas leses atravs dos sistemas sociais parciais.
_____________
30
BECK, 1999, p. 80.
31
BECK, 1998, p. 29
32
BECK, 1998, p. 89.
33
BECK, 1998, p. 89.

39
Assim, conduz-se nova determinao dos padres de
responsabilidade, segurana, controle, limitao e distribuio das conseqncias
do dano, e tambm das ameaas potenciais
34
.
O conceito de sociedade de risco provoca transformaes notveis e
sistmicas em trs reas de referncia.
Primeiro, h o relacionamento da sociedade industrial moderna com
os recursos da natureza e o da cultura, sobre cuja existncia construda, mas que
so dissipados na modernizao estabelecida.
Em segundo lugar, h o relacionamento da sociedade com as
ameaas e problemas produzidos por esta, excedendo as bases das ideias sociais
de segurana, e assim, as pessoas tomam conscincia deles.
Em terceiro plano, as fontes de significados coletivas e especficas
de grupo na cultura da sociedade industrial esto sofrendo de exausto,
desintegrao e desencantamento
35
.
Com a destruio industrial das bases ecolgicas e naturais,
caminha-se a uma dinmica social e poltica de desenvolvimento histrico sem
precedentes e que at hoje no tem sido compreendida, a qual nos obriga a
repensar a relao entre a natureza e a sociedade.
Como observa ULRICH BECK, muitos assumem um posio
fatalista diante da a percepo dos riscos ecolgicos globais, o que o leva a
questionar se haveria mesmo meios de haver discusso poltica serena, sem se
auto-iludir, diante desta maquinaria de autodestruio do megassistema da indstria
global (?). Alerta que a viso limitada, inspirada no realismo ingnuo, que apregoam
_____________
34
BECK,.1998, p. 89.
35
BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao reflexiva. Poltica,
tradio e esttica na ordem social moderna. Traduo de Magda Lopes. So
Paulo: Unesp, 1997, p. 18. Apud BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Tutela
Penal das Manipulaes Genticas em Seres Humanos. 267 f. Tese (Doutorado
em Direito) Coordenao de Ps-Graduao da Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2004, p. 92.

40
que os riscos ocorrem meramente por si, ignora a principal artimanha da sociedade
mundial do risco
36
.
Atenta-se que nos conflitos provocados pelos riscos, as decises
antes eram despolitizadas, mas agora se tornaram politizadas em funo da
percepo pblica dos riscos, e desta, emerge uma sociedade autocrtica disposta
ao menos no seu discurso a reaes e reformulaes
37
.
Porm, alerta BECK que na sociedade mundial de risco so
anunciados e discutidos publicamente durante a noite temas e objetos de discusso
que j foram decididos a portas fechadas durante o dia, como por exemplo: sobre
investimentos, composio qumica de produtos e medicamentos, programas de
pesquisa cientfica e o desenvolvimento de novas tecnologias
38
.
O debate e a discusso serviriam, ento, meramente para
institucionalizar as decises j tomadas, com o lao democrtico, sendo que, por
ironia, foram at bloqueados por critrios de definio antiquados, que no
responsabilizam aqueles que lucram com os riscos e sim aqueles que so atingidos
por eles. Como companhias de seguro que contradizem seus prprios tcnicos.
Projeta BECK uma virada metodolgica, pugnando pela elaborao
de uma sociedade que discute as consequncias antes que sejam tomadas as
principais decises polticas acerca do desenvolvimento tcnico e econmico e no
depois dessas consequncias.
Destaca que a responsabilidade (Beweislast) pelos perigos e riscos
futuros seria atribuda aos causadores e no mais queles que so prejudicados. E
portanto, deveria haver uma reformulao no princpio o causador paga, para a
princpio o causador demonstra quais os (possveis) prejuzos que sua empresa
pode infligir ao mundo
39
.

_____________
36
BECK, Ulrich. O que globalizao? Equvocos do globalismo: respostas
globalizao. Traduo de Andr Carone. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 175.
37
BECK, 1999, p. 176.
38
BECK, 1999, p. 176.

39
BECK, 1999, p. 177 (itlico do autor).

41
2. 2. Abordagem conceitual de Giddens

Ilustra ANTHONY GIDDENS, na sua obra Modernidade e
Identidade, que o clima de risco da modernidade inquietante para todos; ningum
escapa.
Numa sociedade que est deixando o modo tradicional de fazer as
coisas (o passado), que a noo de risco se torna central, pois se abre para um
futuro problemtico, mesmo que se saiba ser este ltimo imprevisvel.
E como o futuro cada vez mais segregado do passado, nele que
se estabelece um novo terreno de possibilidades e pensamentos contrafactuais e do
clculo do risco
40
.
Ressalta que a preocupao com o risco na vida social moderna no
est relacionado precisamente com os perigos integridade fsica ou vida, pois os
nveis de expectativa de vida, o grau de liberdade e o aumento da salubridade e da
longevidade, na presente sociedade esto em melhores nveis que nem pocas
anteriores. Assim, os elementos redutores do risco, quanto segurana bsica da
vida, parecem superar os novos riscos
41
.
Como o risco refere-se a acontecimentos futuros, ligados s prticas
presentes, portanto, a colonizao do futuro abre novas situaes de riscos, at
mesmo institucionalmente organizadas, as quais em sua maioria so mais
importantes de se observar nas sociedades modernas s pr-modernas
42
,
porquanto possuem a potencialidade de afetar a todos.
Nessa esteira, leciona GIDDENS que a diferena entre os sistemas
institucionalizados e outros parmetros de risco que so constitudos pelo risco
43

e no so acidentais. Ambientes institucionalizados de risco ligam riscos individuais
_____________
40
GIDDENS, 2002, p. 106.

41
GIDDENS, 2002, p. 110-112.
42
GIDDENS, 2002, p. 111.
43
GIDDENS, 2002, p. 112

42
e coletivos de muitas maneiras, como por exemplo, as oportunidades individuais de
vida que esto amarradas economia capitalista global.
A bolsa de valores como um ambiente de risco institucionalizado
um domnio teorizado de reflexividade refinada, pontifica GIDDENS, fenmeno este
que influencia diretamente a todos, num sistema de rede, e a natureza dos azares
de poupar e tomar emprestado. Assim, as bolsas de valores usam ativamente o
risco par criar o futuro que ento colonizado
44
.
O monitoramente reflexivo do risco nos sistemas institucionalizados
de risco intrnseco ou extrnseco, por exemplo, na anlise dos perfis de risco, ou
seja, a anlise de qual , no estado corrente do conhecimento e nas condies
correntes, a distribuio dos riscos em dados ambientes de ao
45
. Como
corrente, por conseguinte est sujeito mudanas, revises e atualizaes.
Os riscos de alta conseqncia, diversas do individual, no obstante,
tambm interferem diretamente na oportunidade de vida de cada indivduo. Fazem
parte do lado obscuro da modernidade, enquanto esta durar, e ao passo que a
rapidez da mudana social e tecnologias continuarem a produzir conseqncias no
previstas. Quanto mais calamitosos os perigos envolvidos, menor a nossa
experincia real do risco que corremos pois se as coisas derem errado, j ser
tarde demais
46
. Empreendimentos de aferio de riscos de alta conseqncia
devem ser diferentes dos que lidam com riscos cujos resultados podem ser
regularmente observados e monitorados. A prpria aferio do risco inerentemente
arriscada.
Um mtodo comum usado na tentativa de clculo dos riscos de
acidentes com reatores nucleares o projeto de uma rvore de
erros. Uma rvore de erros projetada listando todos os
caminhos conhecidos para uma falha possvel do reator,
especificando depois os caminhos possveis para esses
caminhos, e assim, sucessivamente. O resultado final
supostamente uma indicao razoavelmente precisa do risco.
O mtodo vem sendo utilizado em estudos da segurana de
reatores nos Estados Unidos e em diversos pases europeus.
Mas no contempla vrios imponderveis. impossvel fazer
_____________
44
GIDDENS, 2002, p. 112.
45
GIDDENS, 2002, p. 112.
46
GIDDENS, 2002, p. 115.

43
um clculo confivel do risco de erro humano ou de
sabotagem. O desastre de Chernobyl foi resultado de erro
humano, como tambm foi, num perodo anterior, o incndio
em uma das maiores plantas nucleares do mundo em Browns
Ferry, nos Estados Unidos. O fogo comeou porque um tcnico
utilizou uma vela para verificar um vazamento de ar, em clara
desobedincia aos procedimentos de segurana
estabelecidos.
47


Delineia ANTHONY GIDDENS que riscos de alta conseqncia
constituem um segmento do generalizado clima de risco caracterstico da
modernidade tardia.
E a questo no se a vida cotidiana seja mais arriscada hoje.
que sempre haver o carter do impondervel. Todos somos leigos em relao
vasta maioria dos sistemas especializados que interferem em nossas atividades
dirias e o clima de risco da modernidade inquietante para todos; ningum
escapa
48
.
Os indivduos procuram colonizar o futuro para si mesmos, como
uma espcie de planejamento de vida, todavia, no caso dos futuros coletivos, essa
tentativa de colonizao limitada, pois o grau de domnio do futuro permanece
sujeito s diversas incertezas da aferio do risco. Por isto, viver no piloto
automtico, segundo GIDDENS, se torna cada vez mais difcil proteger qualquer
estilo de vida do clima geral do risco
49
.
Para ANTHONY GIDDENS, perigo e risco esto relacionados
intimamente, mas no so a mesma coisa. A diferena no reside em se um
indivduo calcula ou no conscientemente as alternativas ao contemplar ou assumir
uma linha de ao especfica. O que o risco pressupe precisamente o perigo
(no necessariamente a conscincia deste)
50
.
Expe GIDDENS, na obra As conseqncias da modernidade, que
o conceito de risco substitui o de fortuna, porque representa uma alterao na
_____________
47
GIDDENS, 2002, p. 116.
48
GIDDENS, 2002, p. 117.
49
GIDDENS, 2002, p. 119.

44
percepo da determinao da contingncia, de forma que os imperativos morais
humanos, as causas naturais e o acaso passam a reinar no lugar das cosmologias
religiosas.
51

H ambientes de risco que afetam coletivamente grandes massas
de indivduos, como o risco de desastre ecolgico ou guerra nuclear. Pode-se definir
segurana como uma situao na qual um conjunto especfico de perigos est
neutralizado ou minimizado
52
.
Define GIDDENS por desencaixe ao deslocamento das relaes
sociais de contextos locais de interao e sua reestruturao atravs de extenses
indefinidas de tempo-espao
53
. Indivduos e coletividades entram de desencaixe
quando arrancados de seus contextos imediatos de existncia, dos contextos de
prticas mais repetitivas, de horizontes menos mveis que somente a longo prazo
tendem a mudar
54
.
Distingue dois tipos de mecanismos: fichas simblicas; e sistemas
peritos. Fichas simblicas significam meios de intercmbio que podem ser
circulados sem ter em vista as caractersticas especficas dos indivduos ou grupos
que lidam com eles em qualquer conjuntura particular. O dinheiro e os meios de
legitimao poltica so exemplos desse mecanismo de desencaixe.
55
Por sistemas
peritos, refere-se GIDDENS, a sistemas de excelncia tcnica ou competncia
profissional que organizam grandes reas dos ambientes material e social em que
vivemos. Os sistemas nos quais est integrado o conhecimento desses peritos
influencia muitos aspectos do que fazemos de uma maneira contnua.
56

Assim, os sistemas peritos e as fichas simblicas so mecanismos
de desencaixe porque removem as relaes sociais das imediaes do contexto, e
fornecem garantias de expectativas atravs de tempo-espao separados,

50
GIDDENS, Anthony. As Conseqncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker.
So Paulo: Unesp, 1991, p. 40.
51
GIDDENS, 1991, p. 41-42.
52
GIDDENS, 1991, p. 43.
53
GIDDENS, 1991,, p. 29
54
DOMINGUES, Jos Maurcio. Vida cotidiana, histria e movimentos sociais.
Disponvel em http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0011-
52582003000300002&script=sci_arttext&tlng=pt acesso em 15.abr.2009.
55
GIDDENS, 1991, p.30.

45
inspirando uma determinada confiana abstrata, ligada s instituies da
modernidade.
A confiana, em suma, uma forma de f na qual a
segurana adquirida em resultados provveis expressa mais
um compromisso com algo do que apenas uma compreenso
cognitiva. H um elemento pragmtico na f baseado na
experincia de que tais sistemas geralmente funcionam como
se espera que eles o faam.
57


E essa confiana depositada no nas capacidades individuais,
mas abstratas, como a credibilidade pblica do governo emitente quanto ao dinheiro
circulante (ficha simblica), ou a confiana ou a f nas instituies modernas da qual
o profissional perito faz parte (sistema perito), sendo impossvel para o leigo conferir
e fiscalizar sua competncia exaustivamente.
Explana GIDDENS que o dinamismo da modernidade deriva da
separao do tempo e do espao e de sua recombinao em formas que permitem o
zoneamento tempo-espacial preciso da vida social; do desencaixe dos sistemas
sociais; e da ordenao e reordenao reflexiva das relaes sociais luz das
contnuas entradas (inputs) de conhecimento afetando as aes de indivduos e
grupos.
Prossegue GIDDENS na exposio de dez pontos que incluem uma
definio de confiana
58
:
1. Est relacionada ausncia no tempo e no espao. Seria
desnecessrio confiar em algum cujas atividades fossem continuamente visveis e
cujos processos de pensamento fossem transparentes, ou de se confiar em algum
sistema cujos procedimentos fossem inteiramente conhecidos e compreendidos.
2. Est basicamente vinculada, no ao risco, mas contingncia,
leva conotao de credibilidade, seja s aes de indivduos ou operao de
sistemas.

56
GIDDENS, 1991, p.35.
57
GIDDENS, 1991, p. 35-36.
58
GIDDENS, 1991, p. 40-43.

46
3. diferente de f na credibilidade de uma pessoa ou sistema; ela
o que deriva desta f. o elo entre f e crena.
4. Fala-se de confiana em fichas simblicas ou sistemas peritos,
mas isto se baseia na f, na correo de princpios dos quais se ignorante, no na
f na probidade moral (boas intenes) dos outros.
5. Define-se como crena na credibilidade de uma pessoa ou
sistema, tendo em vista um dado conjunto de resultados ou eventos.
6. Na modernidade, a confiana existe no contexto de: (a) a
conscincia geral de que a atividade humana incluindo nesta expresso o impacto
da tecnologia sobre o mundo material criada socialmente, e no dada pela
natureza das coisas ou por influncia divina; (b) o escopo transformativo
amplamente aumentado da ao humana, levado a cabo pelo carter dinmico das
instituies sociais modernas.
7. Perigo e risco no so a mesma coisa. Qualquer um que assume
um risco calculado est consciente da ameaa ou ameaas que uma linha de ao
especfica pode pr em jogo. Mas certamente possvel assumir aes ou estar
sujeito a situaes que so inerentemente arriscadas sem que os indivduos
envolvidos estejam conscientes do quanto esto se arriscando. Esto conscientes
dos perigos que correm.
8. Risco e confiana se entrelaam, sendo que esta serve para
reduzir ou minimizar os perigos. H certas circunstncias nas quais os padres de
risco so institucionalizados, no interior de estruturas abrangentes de confiana
(investimentos no mercado de aes, esportes perigosos).
9. O risco no meramente uma questo individual.
10. Ressalta GIDDENS que as observaes anteriores nada dizem
sobre o oposto da confiana, que no simplesmente o mesmo que desconfiana. E
nesse ponto, oferecem pouco no que diz respeito s condies sob as quais a
confiana gerada ou dissolvida.
2. 3. Abordagem Luhmanniana

47
Afirma NIKLAS LUHMANN ser compreensvel inexistirem estudos
exaustivos sobre a etimologia e histria conceitual do termo risco, porque a palavra
a princpio ocorreu com relativa raridade, mas hoje usada em uma grande
variedade de contextos.
Leciona em sua obra Risk: a Sociological Theory que, em muitos
aspectos a semntica complexa do pecado (conduta infringindo a instruo
religiosa), tambm representa um equivalente funcional, na medida em que pode
servir para explicar de que forma se d infelicidade.
A conscincia do risco remonta antiguidade oriental, incrementada
pela prxis econmica, notadamente quanto ao comrcio martimo das grandes
navegaes reforadas pelas instituies e normas jurdicas da poca, que
regulavam a relaes comerciais e os conflitos de interesses. No entanto, apesar da
influncia da legislao no comrcio martimo da antiguidade, o arcabouo normativo
pouco se distinguia das prticas de adivinhao, pois at mesmo invocavam-se o
auxlio dos deuses para a tutela de interesses
59
.
Na maior parte dos casos, no entanto, uma confiana em prticas
adivinhatrias, as quais - embora no conseguissem fornecer segurana fidedigna -,
contudo garantiram que uma deciso pessoal no despertasse a ira dos deuses ou
de outros poderes impressionantes, mas foi salvaguardado pelo contato com as
foras misteriosas do destino.
Apesar da origem etimolgica do termo risco ser desconhecida,
alguns suspeitam seja de origem rabe. Contudo, com o advento da imprensa a
palavra j se encontrava em documentos medievais, inicialmente na Itlia e na
Espanha, entre os finais da Idade Mdia e incio da era Moderna.
In ancient oriental maritime trade there was already what could
be described objectively as risk awareness accompanied by the
corresponding legal institutions, which to begin with were
scarcely to be distinguished from divinatory programmes,
appeals to tutelary gods, etc., but which from a legal point of
view particularly as far as the distribution of roles between the
suppliers of capital and the seafarers was concerned clearly
_____________
59
LUHMANN, Niklas. Risk: a Sociological Theory. 4th. Translated by Rhodes Barrett.
New Brunswich (USA)-London (UK): Aldine Transaction, 2008, p. 8-9.

48
performed insurance functions, and which with relative
continuity right up to the Middle Ages was thus to influence the
law of maritime trade and maritime insurance. Even in non-
Christian antiquity there was, however, still no fully developed
decision awareness. Thus the term risk first appears in the
transitional period between the late Middle Ages and the early
modern era.
60


Apesar de reconhecer f e confiana esto intimamente ligadas,
LUHMANN as distingue. A confiana deve ser compreendida especificamente em
relao ao risco, oriunda da compreenso de que resultados inesperados podem ser
uma conseqncia de nossas prprias atividades ou de nossas decises, ao invs
de exprimirem significados ocultos da natureza ou intenes inefveis da deidade.
O risco substitui em grande parte o que antes era pensado como
fortuna e torna-se separado das cosmologias
61
. A possibilidade de separar risco e
perigo deve derivar de caractersticas sociais da modernidade.
A crena, conceitua LUHMANN, trata-se de uma atitude tida como
mais ou menos certa de que as coisas familiares permanecero estveis,
negligenciando a possibilidade de desapontamento, porque se trata de uma
possibilidade muito rara.
Quando se trata de confiana o indivduo considera
conscientemente as alternativas para seguir um curso especfico de ao. E se um
indivduo no considera as alternativas, porque est num estado de crena, mas
algum que reconhece essas alternativas e tenta calcular os riscos, engaja-se em
confiana. Na crena, numa eventualidade de malogro, a pessoa reage culpando
os outros. J no estado de confiana, a pessoa normalmente assume parcialmente
a responsabilidade e se arrepende de ter depositado confiana em algum ou algo.
62

_____________
60
LUHMANN, 2008, p.8-9.
61
LUHMANN, 2008, p.13. All this meant a vast expansion in the scope and
pretensions of capability, and the old cosmological limitations, the constants of
being and the secrets of Nature were replaced by distinctions falling within the
domain of rational calculation. And this has determined the understanding of risk to
this day.
62
LUHMANN, apud GIDDENS, ob. Cit.1991, p. 38.

49
Assim, na concepo de LUHMAN a distino entre confiana e
crena depende da possibilidade de frustrao ser influenciada pelo prprio
comportamento prvio da pessoa e de uma discriminao correlata entre risco e
perigo.
63

Na sua obra Risk: a Sociological Theory, constando sobre a
existncia de observadores de primeira (peritos de segurana) e segunda ordem, os
quais podem interpretar o risco de diferentes maneiras, alm de razes lingsticas
que podem apresentar significados semelhantes para as palavras inglesas risk,
hazard e danger, usadas praticamente como sinnimas
64
, e para ser equnime
com todos nveis de observao, LUHMANN partiu por conceituar o risco sob outra
forma, com a ajuda da distino de risco e perigo.
Neste aspecto, LUHMANN ao invs de determinar a forma do
conceito de risco, preferiu outra abordagem, resolvendo atravs de sua metodologia
proposta, qual seja, de determinao do contraconceito e, assim, da distino entre
distines entre risco/perigo.
Essa distino entre risco/perigo pressupe (portanto, diferentes
outras distines) e tambm que existe incerteza em relao a perdas futuras.
Se a perda potencial considerada como uma conseqncia de
uma determinada deciso, ou seja, atribuda deciso, neste passo, trata-se de
risco, ou mais exatamente, do risco da deciso.
Ou a perda possvel considerada como tendo sido causada
externamente, ou seja, atribuda ao ambiente. Neste caso, LUHMANN conceitua
como sendo situaes de perigo.
Confessando que esta distino entre risco/perigo desempenha um
papel pouco significativo na sua volumosa obra, porm, destaca LUHMANN que, na
realidade, h uma conscincia de que ela desempenha um papel importante na
percepo e aceitao do risco se ns empreendemos voluntria ou
_____________
63
LUHMANN, apud GIDDENS, 1991, p. 39.
64
LUHMANN, 2008, p.13. Linguistic reasons may also play a role. In the largely
English-language literature the words risk, hazard, and danger are available and are
usually employed almost synonymously.


50
involuntariamente em situaes perigosas, ou ainda se ns acreditamos que temos
as conseqncias do nosso prprio comportamento sob o controle ou no. Mas isto
s descreve variveis que algum assume, e pode ser possvel demonstrar, para
influenciar a percepo de risco e a disposio suport-lo.
Como a distino de risco/segurana e tambm a distino de
risco/perigo construdo assimetricamente. Em ambos os casos o conceito de risco
indica um estado complexo. Assim, o outro lado, o contraconceito atua apenas como
um conceito reflexivo com a funo de elucidar a natureza contingente do estado
convertido do conceito de risco
65
.
No caso de risco/segurana, isto pode ser reconhecido no problema
representado pela medio. E no caso de risco/perigo no fato de que apenas no
caso do risco de tomada de deciso (isto , de contingncia) desempenha-se um
papel.
Outro caso limite o da escolha entre alternativas muito
semelhantes, por exemplo, entre duas companhias areas que servem a mesma
rota - e uma das aeronaves tem decidido voar com falhas. Mas, neste caso, tambm,
algum dificilmente considerar a deciso como um risco, j que nenhum risco havia
sido aceito no intercmbio de certas vantagens, mas a escolha foi simplesmente
feita entre duas mais ou menos equivalentes solues para um problema, porquanto
era possvel optar por somente uma delas
66
.
Assim, se um risco foi atribudo a uma deciso, certas condies
devem ser satisfeitas, entre as quais, a exigncia de que as alternativas sejam
claramente distinguveis no que diz respeito possibilidade de perdas ocorrerem.
Quando os riscos so atribudos s decises, isso leva escolha de
uma srie de decises subsequentes, para uma srie (ou uma "rvore de decises)
de bifurcaes, cada uma em sua vez oferecendo opes de tomada de decises
arriscadas. A primeira distino , se a perda permanece dentro dos custos usuais
provveis, apenas gera o aumento deste custo aceitvel
67
.
_____________
65
LUHMANN, 2008, p. 22.
66
LUHMANN, 2008, p. 23.
67
LUHMANN, 2008, p. 23.

51
Por preveno entende-se como preparao a prejuzos futuros e
incertos, procurando reduzir tanto a probabilidade de ocorrncia de perdas ou a sua
extenso. A preveno pode ser praticada tanto no caso de perigo e, no caso de
risco
68
.
Contudo, esclarece LUHMANN que, para a avaliao do risco
aceitvel e da segurana, tambm h um aspecto poltico e tambm de
comportamento consoante as expectativas do grupo a serem ponderados. As
possibilidades de negociao sero provavelmente encontradas no plano poltico e
no nas de opinies divergentes sobre o risco principal. Porm, isto pode levar
subestimao dos riscos, mas tambm s distores na compreenso de serem os
riscos controlveis ou incontrolveis dependendo do resultado. Cada avaliao de
risco , e permanece vinculada ao contexto
69
.














_____________
68
LUHMANN, 2008, p. 29.
69
LUHMANN, 2008, p. 30.

52

CAPTULO 3
3. CRISE PARADIGMTICA

3. 1. O QUE UM PARADIGMA?

Das lies de THOMAS KUHN, na obra A estrutura das revolues
cientficas, os mestres ORIDES MEZZAROBA e CLAUDIA SERVILHA MONTEIRO
apresentem a definio sinttica, mas no menos clara, de paradigma como sendo
toda a constelao de crenas, valores e tcnicas compartilhados por membros de
um dado agrupamento em determinado momento histrico
70
. Subdivide-se em
social e epistemolgico, sendo que o primeiro preocupa-se com o modo de
desenvolvimento, de organizao e identificao dos problemas. Enquanto que o
paradigma epistemolgico refere-se forma como a atividade cientfica enfrenta
seus objetos de pesquisa.
No mesmo sentido, LUIZ FERNANDO COELHO define a palavra
paradigma como um modelo epistemolgico relacionado ao quadro conceitual em
que se desenvolve a cincia normalmente praticada, e que corresponde ao senso
comum que impregna o trabalho cientfico, dotado de valoraes, generalizaes,
mtodos e procedimentos.
A palavra paradigma, no sentido original estabelecido por
Thomas Kuhn, alude ao quadro conceptual em que se
desenvolve a cincia normalmente praticada e que
_____________
70
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cludia Servilha. Manual de Metodologia da
Pesquisa no Direito. So Paulo: Saraiva, 2003, fls. 16-17. O termo paradigma foi
introduzido no campo da Cincia, por Thomas Kuhn, em 1962, no livro A estrutura
das revolues cientficas. Este pensador (epistemlogo) percebeu que quando um
paradigma aceito pela maioria da comunidade cientfica, ele acaba por
conseguinte impondo-se tambm como um modo obrigatrio de abordagem dos
problemas. Assim, um novo paradigma s pode surgir com a mudana das velhas
crenas e formas de pensar (...) Podemos afirmar, ento, que as limitaes mais
srias que encontramos no processo de busca do conhecimento verdadeiro esto
nas velhas crenas paradigmticas conscientes ou inconscientes que predefinem
nossas percepes e formas de pensar.

53
corresponde ao senso comum que impregna o trabalho
cientfico. um modelo epistemolgico consistente em
valoraes, generalizaes, procedimentos, mtodos de
pesquisa e regras de apresentao. E esse quadro conceptual,
a despeito das incongruncias suscitadas pela pesquisa e
mesmo pela inveno cientfica tende a permanecer no senso
comum terico, donde se conclui que o paradigma cientfico
no se exaure no conhecimento, mas afirma, sobretudo, o
modelo dominante do saber.
71


Hodiernamente a estrutura paradigmtica do sistema penal encontra
limitaes a abrigar solues aos problemas concernentes criminalidade moderna,
da sociedade de risco, globalizada e transnacional, o que desgua numa crise de
legitimidade e valores.
Portanto, a atual era de de dialeticidade e, se possvel, de
mudana dos paradigmas sistmicos clssicos para novos aportes com observncia
ao princpio da Dignidade Humana e da Poltica Criminal.
3. 2. Funo essencial do paradigma
THOMAS KUHN ao observar o carter histrico do desenvolvimento
de uma cincia, sugere que talvez esta no se desenvolva pela acumulao de
descobertas e invenes individuais, e define que a funo essencial de um
paradigma a de proporcionar fundamentos, os mtodos para a posterior prtica de
uma cincia.
Os estudos histricos sugerem uma nova imagem da cincia, e que
KUHN dividiu o processo cientfico em fases ou momentos:
Perodo de Cincia Normal, que se d pautado no Paradigma.
Perodo de Crise na Cincia, que acontece por conseqncia das
anomalias que surgem no Paradigma.
Revoluo Cientfica, que ocorre com o estabelecimento de outro
Paradigma que melhor explique as Anomalias.
_____________
71
COELHO, 2007, p. 32.

54
Restabelecimento do perodo de Cincia Normal.
72


THOMAS KUHN associa que o carter histrico do desenvolvimento
de uma cincia no se desenvolva pela acumulao de descobertas e invenes
individuais.
Portanto, a funo essencial de um paradigma de servir de modelo
de justificao e aplicao para determinado campo cientfico. E por receber os
influxos e as variveis do contexto histrico e social, esses standarts no poderiam
permanecer engessados, imutveis e cristalizados, mas sim serem reformulados at
ento chegaram estabilizao, dado ao seu carter cclico e reformador.
luz do exemplo histrico, verificamos que a humanidade sempre
ansiou por respostas e explicaes sobre o Universo que a cerca, bem como dos
fenmenos contextuais que medeiam aes e os resultados e at captar a
conscincia do risco, controlar o futuro ou prevenir danos.
E a busca de tais respostas, no raro levou a humanidade a procur-
la no culto ao divino, para aplacar a nsia por valores e respostas do espiritual, a
qual em pocas de outrora, o poder poltico e religioso no se furtou de semear
terreno propicio implantao da ignorncia e disseminao do medo
generalizado do sobrenatural e espiritual, controlando a populao atravs de
crenas, dogmas, supersties e do temor.
Aps o perodo feudal, tendo por palco o avano da influncia da
burguesia emergente, vida para tomar poder sobre as runas das instituies
medievais, observou-se claro movimento racionalista, filosfico e cientfico, calcado
em princpios primordiais, formulaes e mtodos que permitiriam prever
comportamentos da matria ou dos agentes, e assim, procurando respostas e
suplantar antigas ideologias e dogmas.
Se outrora a humanidade acreditava em explicaes de tudo que a
cercava com base na vontade divina, ou em crenas mticas ou supersticiosas, j a
_____________
72
BARROS, Emerson Vizzotto; SALVI, Rosana Figueiredo. A viso kuhniana de
cincia aplicada geografia fsica, sua histria e epistemologia. Disp em:
www.filosofia.ufpr.br/docs/Anais%20III%20Encontro.pdf#page=180 ultimo acesso em 03.04.2009.

55
partir do sculo XVII, pensadores decidem deixar Deus como pano de fundo e
convert-lo em parte da paisagem ideolgica
73
, na confiana de suas capacidades
de compreender e transformar o mundo. Essa desmitificao dos velhos fantasmas
da Idade Mdia teve como conseqncia a dessacralizao e secularizao da
vida
74
.
s descobertas dos satlites de Jpiter por GALILEU GALILEI,
teoria das probabilidades de PIERRE SIMON LAPLACE e s leis da gravitao
universal de ISAAC NEWTON, dando suporte ao movimento heliocentrista,
incrementou-se a noo de que o universo obedece a leis naturais e que a
capacidade humana poderia se orientar na compreenso dos fenmenos naturais,
suscetveis de explicao ou descrio.
Assim, o culto da razo substituiu o da divindade, sobrepondo-se
aos dogmas, e o seu exerccio crtico no deixou de se tornar um elemento
subversivo, abrindo-se espao revoluo cientfica e realinhamento das
conscincias, produzindo o racionalismo como doutrina filosfica e atitude perante a
vida.
Contudo, a classe burguesa no hesitou tambm em substituir o
culto ao divino, em trocar a vontade de Deus pela lei dos mercados, e, uma vez no
poder, utilizou-se do racionalismo filosfico para se perpetuar hegemonicamente em
posio de poder e controle, numa perspectiva estritamente mercantilhista, em que o
valor mximo era o lucro e as leis do comrcio determinam o destino das pessoas.
Como pontificam COCHO, GUTIRREZ e MIRAMONTES, a
burguesia apropriou-se do discurso racionalista para minar as bases da estrutura
feudal.
Como tantas vezes na histria, a classe revolucionria primeiro
estimula a mudana, d-lhe legitimidade e fixa-a; depois,
detm-na e atraioa-a. Do seu programa original, limpa as
componentes revolucionrias, agora subversivas, para desse
modo evitar mais mudanas, lanando mo a tudo o que est a
seu alcance para se perpetuar no poder.
_____________
73
COCHO; GUTIRREZ; MIRAMONTES, 2006, p. 191.
74
COELHO, 2007, p. 24.

56
Desta forma, o racionalismo, apropriado pelos novos donos do
mundo, dedicou-se, ento, a postular normas para tudo, desde
a arte vida ntima das pessoas; o seu potencial libertador foi
encaminhado no sentido de evitar que pudesse servir como
instrumento contra a ordem estabelecida, do mesmo modo que,
contribura para desgastar a autoridade da Igreja e da
monarquia. Surge, ento, uma nova casta sacerdotal, a dos
cientistas.
75

Assim, a humanidade arvorou-se na busca de conhecimento
instrumental, supondo ser possvel a apreenso da totalidade das informaes sobre
determinado tema e o domnio da vida e das contingncias.
Como LAPLACE concebeu, um intelecto que conhecesse todas as
foras da natureza e todas os seus itens, to amplo para analisar tais informaes,
que seria capaz de compreender numa nica frmula os movimentos dos maiores
corpos do universo e os do menor tomo; para tal intelecto nada seria incerto e o
futuro, assim como o passado, seria presente perante seus olhos
76
.
A esta hiptese foi denominado por bigrafos posteriores como
Demnio de Laplace, posto que este ser mtico e pressagioso, dotado de imenso
potencial intelectual, ao final, controlaria o futuro, eliminaria o risco e a incerteza e,
portanto, dominaria o mundo.
Nos finais do sculo XVIII, observou-se movimento romntico
reacionrio aos postulados racionalistas neoclssicos, defendendo a unidade entre a
natureza e o esprito humano, pautada pela exaltao do Eu, liberto do determinismo
mecanicista, rejeitando a possibilidade de explicar a natureza de maneira nica, a
qual perceptvel por cada indivduo de maneira intuitiva, prevalecendo o subjetivo,
o irracional e o imaginativo.
77

Despontou na Inglaterra, a Revoluo Industrial com a inveno da
mquina a vapor e a produo artesanal, que antes estava sob o controle das
corporaes de ofcio, cede passo produo manufatureira.
_____________
75
COCHO; GUTIRREZ; MIRAMONTES, 2006, p. 193.

76
Fonte:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Pierre_Simon_Laplace#Dem.C3.B4nio_de_Laplace.
77
COCHO; GUTIRREZ; MIRAMONTES, 2006, p. 198.

57
Adveio a 2 fase da Revoluo Industrial, com a estruturao da
produo industrial, com influncias do fordismo e do taylorismo, com a diviso do
trabalho e aumento da produo, ocorrendo a ainda o xodo do campo para as
cidades.
Nas lies de JOS ROBERTO GOLDIM, extradas de
PRIGOGINE, houve o exorcismo do demnio de LAPLACE
78
, com a formulao na
dcada de 1930, do Princpio da Incerteza, por WERNER HEISENBERG,
demonstrando a impossibilidade de conhecer simultaneamente a posio, a
velocidade de uma partcula e, portanto, a inabilidade humana de compreender ou
de prever todas as coisas.
Na esteira, sobreveio a 3 fase da Revoluo Industrial, delimitando
como uma nova fase do Capitalismo, onde se produziu bens e consumo conspcuos
como nunca dantes imaginado e, em contrapartida, incrementou-se a influncia dos
meios de comunicao, auxiliada pelos mtodos de propaganda e marketing,
implantando a semente do consumismo.
Neste perodo, houve a extraordinria produo industrial, com a
segmentao, terceirizao e desqualificao da mo de obra, alm da evidente
despersonalizao do trabalhador, no obstante a atuao dos movimentos sindicais
e grupos de presso. Paralelamente foi a fase mais destrutiva ao meio ambiente, ao
lado dos avanos das cincias eletrnicas, qumicas e biolgicas.
Na modernidade
79
, a predominncia da racionalizao conduziu a
um sistema filosfico oposto ao racionalismo cartesiano, qual seja, o do empirismo
apegado ao mtodo experimental e tcnica, com a supervalorizao da
tecnocracia e do materialismo.
_____________
78
GOLDIM, Jos Roberto. Biotica: Origens e Complexidade. Revista de Estudos
Criminais. Porto Alegre, ano VIII, n. 30, p. 108, julho/setembro de 2008.
79
Segundo BAUMANN, pode-se dizer sobre nosso tempo, que possui nomes como
modernidade tardia, modernidade reflexiva, modernidade radicalizada ou ps-
modernidade, que ele eleva categoria de norma o que Bateson, nos ltimos anos
de sua vida, ainda podia considerar, ou melhor, sugerir como anormalidade um
tipo de condio dissonante do equipamento inato e herdado da espcie humana,
sendo considerado do ponto de vista da natureza humana, patolgico (BAUMAN,
Zygmunt. A sociedade individuada: vidas contadas e histrias vividas. Traduo
Jos Gradel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008, p.160.) (itlico do autor).

58
Consoante ZYGMUNT BAUMAN, os principais cones da
modernidade so: a fbrica fordista, a burocracia, o panptico, o Grande Irmo (Big
Brother) e o campo de concentrao.
80

A ideologia da modernidade se concentrou na apropriao de bens e
terras, e na explorao dos recursos naturais para atender a demanda consumista, o
que implicou na destruio macia do meio ambiente.
Caracterstica dessa racionalidade obsessiva o predomnio do tipo
de razo instrumental que tudo se reduz causalidade e relao entre meios e
fins
81
.
Assim, o trao mais marcante da modernidade o racionalismo, que
passou a envolver todas as manifestaes da vida humana. A racionalizao da
economia atuou no capitalismo, assim como a burocracia na administrao, o
positivismo na filosofia e a dogmtica como racionalizao do direito.
Na ps-modernidade
82
, por volta do final dos anos 1950, o saber
troca de estatuto ao mesmo tempo em que as sociedades entram na era ps-
industrial, ocorrendo um sentimento generalizado de incredulidade, sendo produto
da desagregao das narrativas do saber e sobre a emancipao da humanidade,
provenientes do idealismo alemo e da Revoluo Francesa.
Segundo LUIZ FERNANDO COELHO, a partir dos anos 60 do
sculo XX, a microeletrnica foi o fator que proporcionou um denominador comum a
todas as cadeias tecnolgicas, engendrando o desenvolvimento das
telecomunicaes e das novas indstrias de informao, levando biotecnologia
novas tcnicas, materiais, processos e produtos, ocorrendo a Revoluo
Tecnolgica que e advindo a Revoluo Ciberntica.
_____________
80
BAUMAN, 2008, p.132.
81
COELHO, 2007, 26.
82
JEAN-FRANOIS LYOTARD, em 1979, eleva o termo sociedade ps-moderna
dignidade de conceito filosfico na sua obra A condio ps-moderna
(PIETROCOLLA, Luci Gati. O que todo cidado precisa saber sobre Sociedade de
Consumo. So Paulo: Global, 1986, p.100).

59
A ps-modernidade est articulada com a globalizao, permeando
os espaos econmicos, poltico e jurdico da sociedade
83
. caracterizada pela crise
religiosa, filosfica e poltica, engedrando a reao popular e a revolta juvenil
apoiada pelos setores acadmicos mais progressistas, que se expressa na busca
generalizada de maior igualdade de oportunidades e de mercados, maior anseio de
democracia e justia social. No campo jurdico, a revolta se manifesta nas escolas
zetticas de interpretao jurdica, abrindo espao para o alternativismo
84
.
A transmodernidade, segundo COELHO, um novo termo, criado
por WARAT, relativo poca atual, tratando-se de uma nova categoria apta a
catalisar a crtica e enfatizar a transitoriedade da ps-modernidade, de passagem
para novo ciclo histrico, no obstante seus contornos no estarem bem ntidos,
mas que tende a afirmar-se como tendo sua prpria identidade.
Neste enfoque waratiano, a transmodernidade identifica-se
precisamente com esse sentido de vazio, algo espera de
outros sentidos organizadores do mundo. Isso na obstante,
observa-se em Warat uma conotao otimista acerca dessa
transio, pois, ainda que a condio transmoderna oferea o
espetculo da existncia de zonas de pura indiferena, de um
deserto simblico emocional e poltico irrecupervel ao lado de
zonas de risco, ela tambm apresenta zonas de esperana,
zonas de escape que asseguram a formao de uma
sociedade dotada de condies de existncia mais
sustentveis, que assegure ecologicamente a globalizao de
uma melhor qualidade de vida para todos.
85


Para LUIZ FERNANDO COELHO, o conceito warantiano de
transmodernidade conduz a uma proposta de mudana radical na anlise do direito,
numa amlgama de tica, esttica e justia, para um novo conceito de relao
intersubjetiva, denominada eco-cidadania, em que o indivduo autnomo num
contexto comunitrio rena as condies de pleno desenvolvimento de suas
potencialidades, e no margem da sociedade, mas dentro dela
86
.
_____________
83
COELHO, 2007, p. 33.
84
COELHO, 2007, p. 27-28.
85
COELHO, 2007, P. 34.
86
COELHO, 2007, p. 35.


60
Do contexto histrico, observa-se que as cincias foram se
transformando de acordo com os paradigmas em choque ou em estabilidade, bem
como receberam os influxos da sociedade e poltica dominante, sendo impossvel ao
ser humano a compreenso de todos os fenmenos e o conhecimento de todas as
coisas e fatos, posto que as verdades sobre estes so transitrias e limitadas.
Ressalte-se que a cincia pode sofrer momentos de estabilidade
(normalidade) ou de crise ou posteriores revolues e mudanas paradigmticas, e
qui, involues, se o modelo paradigmtico do momento no atender s
expectativas da Dignidade da Pessoa Humana e da Poltica Criminal.

3. 3. Crise paradigmtica do sistema penal
O paradigma, ou seja, esse modelo epistemolgico, toda a
constelao de crenas, valores, mtodos e tcnicas, aceitos pela maioria do grupo
social, estabilizado no sistema, ampara o edifcio terico de uma cincia.
Isto no quer dizer que um paradigma, s porque foi aceito pela
maioria, impregnado no trabalho cientfico, recepcionado pelo senso comum terico
pela investigao emprica, seja o mais correto para a evoluo da cincia.
Nem sempre o conhecimento e o saber andam lado a lado com o
senso comum. Assim, o paradigma cientfico no se exaure no conhecimento, mas
invariavelmente recebe os reflexos do modelo dominante de saber.
Para THOMAS KUHN, ao aprender um paradigma, o cientista
adquire ao mesmo tempo uma teoria, mtodos e padres cientficos, que atualmente
compem uma mistura inexplicvel. Por isso, quando os paradigmas mudam,
ocorrem alteraes significativas nos critrios que determinam a legitimidade tanto
dos problemas como das solues propostas
87
.
_____________
87
ARAGO, Alexandre Santos de. O servio pblico e as suas crises. Interesse
Pblico, Belo Horizonte, ano 9, n. 46, p. 73, nov/dez 2007.


61
Na explanao de THOMAS S. KUHN, sempre haver algumas
questes que a cincia no consegue explicar todos os fenmenos. Descobre-se
que algo no se enquadra, que uma pea do quebra-cabeas no se ajusta ao todo.
A existncia de um outro paradigma no anula o anterior. Surge, ento, uma Crise
Paradigmtica.
A Crise Paradigmtica o que gera mudanas, para se construir um
novo paradigma. O que nem sempre se faz com a anulao do anterior paradigma,
antes hegemnico. Mas pode ocorrer a rearticulao do velho paradigma, numa
releitura conjunta com o novo paradigma, os quais estabelecem um novo
fundamento, um novo limite para a soluo do caso em estudo.
No se trata de fenmeno novo, pois a crise do sistema penal
originou-se da dogmtica penal com as disputas entre a teoria final da ao e as
teorias clssicas dos anos 50 do sculo passado. Contudo, a duas escolas no
apresentaram respostas satisfatrias aos problemas emergentes do direito penal
como a universalizao da criminalidade, o ataque a bens jurdicos difusos, a
organizao empresarial da delinqncia.
A doutrina penal buscou superar a crise apontando mtodos de
construo dogmtica, com o objetivo de garantir os direitos fundamentais ao
mesmo passo alinhando-o com a reduo da criminalidade.
De outro norte, sobrevieram outras formas de atuao na sociedade
de risco, como a criminalidade organizada transnacional, a poluio ambiental,
crimes cometidos nos espaos bioticos e cibernticos, tornando rduo o trabalho
hermeneuta epistemolgico de tentar conciliar um modelo eficaz de enfrentamento
de novos paradigmas em alinhamento com as garantias e princpios constitucionais
do Estado democrtico de Direito, sem violar direitos bsicos do cidado e sem
expandir a atuao do Direito Penal, esgarando as malhas do tecido social, e sem
provocar a sua ruptura e excluso social.
Destarte, os riscos de alta conseqncia interferem diretamente na
oportunidade de vida de cada indivduo, muito embora s vezes sejam
imperceptveis.
Empreendimentos de aferio de riscos de alta conseqncia
devem ser diferentes dos que lidam com riscos cujos resultados podem ser

62
regularmente observados e monitorados. A prpria aferio do risco inerentemente
arriscada e diferenciada, sendo impossvel realizar um clculo confivel do erro
humano.
JRGEN HABERMAS apresenta a noo de crise nas cincias
sociais a partir do seguinte enfoque:
Os organismos biolgicos tm limites espaciais e temporais
bem precisos; seu patrimnio se define por valores de
normalidade que oscilam apenas dentro de margens de
tolerncia determinveis empiricamente. Diversamente, os
sistemas sociais podem se afirmar em um ambiente de extrema
complexidade variando os seus elementos sistmicos, seus
padres de normalidade, ou ambos ao mesmo tempo, a fim de
alcanar um novo nvel de auto-sustentao. Porm, quando
um sistema se conserva variando tanto os seus limites, seu
patrimnio, a sua identidade acaba se tornando imprecisa. Uma
tal alterao do sistema pode ser concebida como
aprendizagem e mudana, ou como processo de dissoluo e
quebra: no pode ser determinado com certeza se foi formado
um novo sistema ou se apenas houve a regenerao do
antigo.
88


Dessarte, da crise paradigmtica se extraem dois caminhos: a
quebra ou a mudana. Respectivamente, impele-se situao de dvida quanto
continuao de um sistema, ou ento, conduz-se sua modificao. Como leciona
MANUEL ARAGN REYES, no primeiro caso, o sentido de crise incorpora a
dvida sobre a prpria continuidade da existncia do instituto ou fenmeno; no
segundo,denota que ele prossegue existindo, ainda que transformado
89
.
Os paradigmas epistmicos tradicionais cristalizados nas teses
neopostivistas repercutiram sobremaneira nas cincias sociais, o que gerou o seu
descompasso com a evoluo das cincias naturais.
_____________
88
ARAGO, 2007, p. 73.
89
ARAGO, 2007, p. 74.

63
As cincias sociais encontravam-se atrs destas, estagnadas e
incapazes de encontrar solues para os magnos problemas que afligiram as
sociedades desde os tempos imemoriais
90
.
E a isto se atribuiu ao racionalismo neopositivista, o qual ao enfocar
somente a objetividade, ou a verdade objetiva como condio do significado do
discurso, numa linguagem meramente observacional a priori e neutra, teve como
conseqncia a uma teorizao igualmente neutra, notadamente quanto ao possvel
contedo ideolgico do objeto cognocvel.
Destarte, o neopositivismo defendeu o princpio da verificao a ser
ponderado, atribuindo alcance epistemolgico somente verdade que puder ser
verificvel, ou pela comprovao emprica ou pela demonstrao analtica.
Ocorre, porm, que na atual sociedade de risco o procedimento de
verificao nem sempre encontra espao cmodo, notadamente nos tipos penais de
perigo abstrato, nos crimes culposos, na extenso do dolo eventual, na confuso
que se instala confundindo-se periculosidade com conceitos de culpabilidade, bem
como se confronta com os processos de definio, da identificao da autoria que
no se replique ad infinitum.
Por mudana paradigmtica, segundo CONDE e HASSEMER,
compreende-se como a troca de todos os elementos que caracterizam uma cincia
estabelecida e que geram mudanas nas metas de investigao, nos seus
instrumentos, nos critrios acerca da correo das perguntas e respostas, nas
exigncias lingsticas, na racionalidade e progresso cientfico, nos interesses
cientficos e sociopolticos
91
.
A crise de legitimao pode ser equiparada a uma crise de
identidade, pondera LUIZ FERNANDO COELHO, eis que decorre da perda da
eficcia dos mecanismos ideolgicos de controle social, e se articula com a tomada
de conscincia de setores cada vez mais amplos das populaes, que exigem
_____________
90
COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. rev., at. e amp. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p.59.
91
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia.
Traduo por Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
115.

64
transformaes no somente econmicas, como tambm morais e culturais, que
atenuem as condies existenciais dos cidados e povos oprimidos.
92

Frente a esse descompasso, faz-se necessria a reviso de
conceitos, paradigmas e ideologias adotando-se uma base emprica, de observao
dos fenmenos ecolgicos, manifestaes sociais e polticas, alm dos fenmenos
psicolgicos e culturais, sem as quais, a cincia jurdica e o direito penal tornar-se-
o inteis e meramente simblicos.
Do contrrio, segue-se um questionamento: o direito penal e a
cincia penal sobrevivero?
Cedio que muitos se fiam pela abolio total das penas e quaisquer
formas e punio e restries, contudo, o estgio atual da sociedade no nos
permite abandonar a cincia penal e o direito penal, ao argumento de que no
cumprem com os fins supostamente assinalados.
A postura mais coerente da questo no seria abolir todo o direito
penal como tal, mas sim ponderar acerca da estrutura do pensamento jurdico atual,
no qual se assentam as cincias criminais, to enraizadas no fenmeno causa-
efeito-fins, como disciplina acadmica e convencional.
Exige-se, portanto, nova postura cientfica perante os novos
paradigmas da sociedade de risco, do que propriamente descrever neutralmente
como se processam as relaes sociais, ou ser um mero observador do seu objeto
de estudo, ou to somente o seu escriba, o que reduz o saber a um mero
procedimento descritivo destas relaes sociais, mesmo tendo at a capacidade de
compreender a sua dialeticidade imanente, mas restrito, por no apontar solues
razoveis para os problemas concretos.
Pondera COELHO que a problemtica epistemolgica obrigou-se a
se remodelar a partir da epistemologia crtica contempornea, que reduziu as reais
dimenses do conhecimento pretensamente objetivo e verdadeiro da cincia e
_____________
92
COELHO, 2003, p. 565.


65
desmistificou a pretenso de neutralidade do saber acumulado ao longo dos
sculos
93
.
A partir do ponto em que se observou a importncia de construir
uma sociedade justa e compatvel com a Dignidade Humana, que a conscincia
cientfica passou a exigir novas posturas
94
.
E no caso especfico da sociedade de risco, esse impulso inicial veio
da percepo pblica dos riscos
95
(mais precisamente da percepo pblica da
diviso dos prejuzos), no mbito da modernidade, e somente a partir da, houve
uma pseudo-politizao nos mbitos de deciso e definio, emergindo da, uma
sociedade e tambm uma comunidade cientfica autocrtica, disposta a, pelo menos,
procurar reformulaes acerca da temtica.
Como leciona SALVADOR NETTO, a definio de sociedade de
risco como modelo poltico formatado deriva da reflexo tardia decorrente da
percepo da desincorporao das relaes provenientes da sociedade industrial
96
,
e que o novo paradigma prope novas formas de relacionamento e mediao
humanas, o que implica na contradio que sustenta o argumento da ineficcia do
sistema penal para lidar no s para a criminalidade de massa, mas tambm para
com os crimes da modernidade.
Delineia ULRICH BECK a sociedade de risco como uma teoria
sociocultural, partindo da natureza integrada civilizao, seguida pela metamorfose
de suas leses atravs dos sistemas sociais parciais, entre os quais o sistema penal,
que dever abordar as questes e novos paradigmas que nascem no horizonte das
cincias jurdicas, inclusive com a postura de projetar novos padres de
responsabilidade, segurana, controle, limitao e distribuio das conseqncias
do dano, e tambm das ameaas potenciais
97
.
_____________
93
COELHO, 2003, p. 59.
94
COELHO, 2003, p. 60.
95
BECK, 1999, p. 176.

96
SALVADOR NETO, 2006, p. 120.
97
BECK,.1998, p. 89.

66
Consoante esclio de RAFFAELE DE GIORGI o risco uma
modalidade secularizada de construo do futuro, uma forma de determinao das
contingncias.
O risco, dessarte, modalidade secularizada de construo do
futuro. J que a perspectiva de risco torna plausveis pontos de
vistas diferentes da racionalidade, na condio de que estes
sejam capazes de rever os prprios pressupostos operativos e
na condio de que haja tempo para efetuar esta reviso, esta
perspectiva tpica da sociedade moderna. E, ento, ainda que
seja vivido como fatalidade, o risco uma aquisio evolutiva
do tratamento das contingncias que, se exclui toda a
segurana, exclui tambm todo o destino. Como modalidade de
vnculo com o tempo, o risco se diferencia, por um lado, do
direito (que fixa os pressupostos que permitem a orientao
das prprias expectativas no futuro), e, por outro lado,
diferencia-se tambm da economia (que determina as
modalidades de acesso aos bens).
98


Imperativo, portanto, a releitura dos paradigmas acerca do risco e
suas implicaes no sistema penal, renunciando a mentalidade positivista e seus
mtodos, os quais, segundo LUIZ FERNANDO COELHO, haviam se revelado de
pouca utilidade na sociologia, na cincia poltica, na histria, na antropologia e nas
cincias jurdicas.
Uma cincia do social, do direito ou da histria, algo
impossvel, pois do ponto de vista da objetividade, s
possvel fazer cincia do social se o seu objeto for concebido
como ente real ou ideal.(...) Esse repensar dos fundamentos
metodolgicos das cincias sociais poderia levar a elaborao
de novos paradigmas mais adequados viso dinmica e
holstica exigida pelos objetos daquelas cincias, sobretudo,
seria necessrio repensar o problema da objetividade e
estabelecer novos critrios de verdade para o conhecimento do
social.

_____________
98
GIORGI, Raffaele de. Direito, democracia e risco. Vnculos com o futuro. Porto
Alegre: Fabris, 1998, p. 197-198. Apud BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva.
Tutela Penal das Manipulaes Genticas em Seres Humanos. 267 f. Tese
(Doutorado em Direito) Coordenao de Ps-Graduao da Universidade de So
Paulo, So Paulo, 2004, p. 91.


67
Destaca ZYGMUNT BAUMAN que a crise educacional ps-moderna
, sobretudo, uma crise de instituies e filosofias herdadas. Cada qual originria de
um contexto diferente, de uma realidade diversa, as instituies e filosofias no se
acomodam pacificamente, sendo-lhe difcil absorver, acomodar e manter as
mudanas sem uma reviso dos marcos conceituais.
E tal reviso, como sabemos por Thomas Kuhn, o mais
mortal e esmagador de todos os desafios que podem enfrentar.
Sem projetar marcos diferentes, a ortodoxia filosfica pode
apenas colocar de lado e abandonar a crescente pilha de
novos fenmenos, considerando-os anomalias e desvios.
99


No paradigma do risco, ULRICH BECK sintetiza que a problemtica
se insere nas concepes causais acerca da iminncia do risco, ligados pelos
processos sociais de definio, pois os meios e as posies eleitas para sua
definio se convertem em posies sociopolticas.
Os riscos que causam danos sistemticos so frequentemente
irreversveis, muitas vezes invisveis, e so baseados em interpretaes causais, e,
portanto, s podem ser determinados no saber (cientfico ou anti-cientfico), o qual
pode ser transformado, ampliado ou reduzido, dramatizado ou minimizado, pelos
processos sociais de definio
100
.
A imposio de definies do risco so portanto um condo
mgico como qual a sociedade saturada que se encastelou no
status quo conhece por si mesma o medo e por meio do qual
so ativados e politizados de forma involutria e contra o seu
desejo os seus centros. A encenao simblica-imagtica da
dramaturgia do risco, neste sentido, um antdoto contra a
chateao e a monotonia do presente. Uma sociedade que v
a si mesma como uma sociedade de risco se encontra para
utilizar a linguagem catlica na posio do pecador que
confessa seus pecados para ao menos poder filosofar a
respeito da possibilidade e do anseio de uma vida melhor,
mais condizente com a natureza e a conscincia universal. Pois
na verdade so poucos aqueles que querem mudar o rumo do
barco. A maioria quer ambas as coisas: quer que nada
acontea e quer ficar se queixando. Pois elas assim podero
_____________
99
BAUMAN, 2009, p. 164.
100
BECK, 1998, p. 28.

68
desfrutar das boas condies de uma vida ruim, e tambm de
suas ameaas.
101


Como exposto, considerando que o sistema jurdico penal apresenta
uma pliade de sincretismos doutrinrios
102
, pois comporta uma fuso de ideias,
doutrinas e concepes at mesmo antagnicas, o que dificulta a identificao, de
maneira orgnica e uniforme de qual sistema de pensamentos a serem eleitos para
as emergentes necessidade de respostas criminalidade moderna, o que se conduz
na complexidade de sua distino e delimitao.

O problema afeto a esta pouca vinculao ou fidelidade
estrutural que se saliente no ser prerrogativa exclusiva deste
ou daquele pas conforme apontado por ROXIN, acaba por
imputar ao sistema de pensamento penal, em seus mais
variados contornos, no uma funo de regularidade ou
racionalizao na resoluo de conflitos, mas simplesmente de
suposta fundamentao cientfica de juzos de ocasio. Esta
constatao, a propsito, aponta para uma primeira
caracterstica do direito penal na sociedade de risco, qual seja,
a desorganizao dos argumentos lgicos e legitimadores das
decises do prprio sistema.
103


Sem embargo, a crise paradigmtica do sistema penal na sociedade
de risco, na era da transmodernidade, indica uma sensao de perturbao ou
ameaa de suas estruturas bsicas do universo conceitual e cientfico ou de
desencaixe, todavia, estes estados de coisas jamais devero se tornar
rotinizados
104
, nem se acomodarem num eterno descredenciamento de
referenciais, mas remeter necessidade de mudanas, impelindo procura de
novas solues, confrontando os marcos tericos impostos, para remodel-los
realidade social e transformando-se.
_____________
101
BECK, 1999, p. 178.
102
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco.
So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 85.

103
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 82.

69
E essa transformao deve estar inexoravelmente conectada ao
Princpio da Dignidade Humana como diretriz e orientao poltica criminal a ser
observada pelo direito penal e seu sistema, sob pena de que tais estados de crise
paradigmtica ao invs de sazonais se tornem endmicos e rotinizados.
Ou ao invs de trazer a revoluo cientfica kuhniana, fossilize e
burocratize a crise permanente. Ao revs de se proteger a sociedade, o arcabouo
terico e conceitual da sociedade de risco se constitua em pretexto para a
manipulao poltica e a instituio do arbtrio e do controle social, para uma suposta
garantia da segurana pblica.
Antes, aliar-se a defender a unidade da sociedade, sem o sacrifcio
das garantias individuais e os postulados da Dignidade Humana, nem proporcionar
artifcios para o abuso do controle miditico e poltico, muito menos s formas de
coero e propagao do terror e instabilidade, e isto impende a anlise, com
ponderaes e reservas quanto a uma possvel manipulao e desvios para uma
poltica totalitria caso sobrevenha mudanas paradigmticas estruturais.
Portanto, o direito penal, longe de se constituir numa disciplina
acadmica obsoleta e convencional, desde que mantenha sua base emprica com os
dados e fenmenos ecolgicos, sociais, econmicos e culturais, poder
perfeitamente continuar coexistir e ser til sociedade, contudo, dever certamente
ser modificado e remodelado, numa abordagem cientfica, humanista, sistmica e
transdisciplinar, envolvendo paradigmas ou conjunto de modelos mais realistas e
confiveis frente ao mundo que nos cerca.

3. 4. Paradigma da visibilidade
Para ULRICH BECK, a produo social da riqueza na modernidade
acompanhada pela produo social do risco, porquanto o processo de
industrializao indissocivel do processo de produo de riscos.

104
GIDDENS, 2002, p. 171. Na explanao de ANTHONY GIDDENS, no se trata
de s de retrica. As crises tornam-se parte normal da vida, mas por definio no
podem ser rotinizadas.

70
Uma das principais consequncias do desenvolvimento cientfico
industrial a exposio da humanidade a riscos e s inmeras formas de
contaminao nunca observadas anteriormente, com a agravante que esses riscos
gerados hoje no se limitam populao atual, vez que as futuras geraes tambm
sero afetadas e talvez de forma ainda mais dramtica
105
.
A expresso paradigma da visibilidade refere-se rebaixada
capacidade social e institucional de reconhecer e detectar situaes violadoras da
vida, da incolumidade, do patrimnio e dos danos sociais, enfim, de visualizao de
leso ou ameaa ao bem jurdico, como um problema a ser objeto de efetiva atuao
do sistema penal, decorrente da insensibilidade quanto aos efeitos deletrios sobre
a comunidade, ou da necessidade de se garantir a esfera privada, e at mesmo fruto
da ignorncia e atitude individualista que norteia a vida na era transmoderna.
Tem-se usado a expresso paradigma da visibilidade ante a
problemtica extrada dos fatos delituosos cujos riscos sequer so percebidos
imediatamente pelos ofendidos, ou quando a vtima abre mo de promover a tomada
de medidas perante a Justia penal por puro descrdito, ou em razo da
necessidade de preservar a sua vida privada, o que coloca em questionamento a
legitimidade do sistema penal ante a ocorrncia de cifras negras ocultas no iceberg
da criminalidade.
Assim, o paradigma da visibilidade impe questionamentos quanto
eficcia e legitimidade do sistema, vez que foram baldadas as expectativas de sua
primordial proposta criminolgica de preveno eficaz, o que se traduz,
consequentemente, no aumento as cifras negras da criminalidade, e refora o seu
carter meramente simblico, mas de outro lado, perniciosamente incrementa o
descrdito, a desconfiana e a desiluso da sociedade no sistema penal.
Ademais, pontifica GIDDENS, que quanto mais calamitosos os
perigos envolvidos, menor a nossa experincia real do risco que corremos pois se
as coisas derem errado, j ser tarde demais
106
. Portanto, os riscos de alta
_____________
105
DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de Risco e Responsabilidade
Socioambiental: Perspectivas para a educao corporativa. So Paulo: Senac,
2003, p. 35.
106
GIDDENS, 2002, p. 115.

71
conseqncia, diversos do individual, no obstante, tambm interferem diretamente
na oportunidade de vida de cada indivduo e fazem parte do lado obscuro da
modernidade, enquanto esta durar, e ao passo que a rapidez da mudana social e
tecnologias continuarem a produzir conseqncias no previstas
Assim, a aferio de riscos de alta conseqncia menor que a dos
riscos pessoais e individuais, cujos resultados podem ser regularmente observados,
monitorados e at mesmo prevenidos.
A ocorrncia de inmeros delitos ecolgicos e de danos provocados
pelo poluidor, principalmente pelo setor industrial, contaminando o solo, o ar, a gua
e os lenis freticos e causando prejuzos economia sustentvel, sequer chegam
a ser percebidos ou questionados, muito menos punidos perante as agncias
formais de controle, pois somente os casos mais graves acabam atraindo a ateno
da opinio pblica.
J no tocante aos crimes praticados pelos meios de comunicao
(internet), criminalidade domstica, estelionatos praticados por elementos
portadores de psicopatias sociais
107
, alm dos demais em que envolvem a esfera da
vida privada, nos espaos reservados, observamos que a vtima para proteger a sua
honra e boa fama, opta pelo silncio e no pelo strepitus judicii em torno do fato,
por razes de estreita proximidade emocional ou psicolgica com o autor, prefere se
resignar, sofrendo a carga de violncia fsica ou moral, deixando de requerer
medidas para apurao de tais fatos, pois lhe seria muito mais penoso exp-los,
agregados sua esfera ntima e reservada, s instncias policiais e judiciais.
_____________
107
SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Mentes perigosas: o psicopata mora ao lado. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2008, p. 40, 55, 173 Segundo o psiquiatra canadense Robert
Hare, uma das maiores autoridades sobre o assunto, os psicopatas tm total
cincia dos seus atos (a parte cognitiva ou racional perfeita), ou seja, sabem
perfeitamente que esto infringindo regras sociais e por que esto agindo dessa
maneira. A deficincia deles (e a que mora o perigo) est no campo dos afetos e
das emoes. Assim, para eles tanto faz ferir, maltratar ou at matar algum que
atravesse o seu caminho ou os seus interesses, mesmo que esse algum faa
parte de seu convvio ntimo. A cultura da esperteza tambm contribui para esse
cenrio. (...) A nossa sociedade vem banalizando o mal e contribuindo para a
inverso dos valores morais. Isso cria um terreno frtil para que os psicopatas se
sintam vontade no exerccio de suas habilidades destrutivas (...) a psicopatia
no tem cura, um transtorno da personalidade e no uma fase de alteraes
comportamentais momentneas.

72
Quanto s condutas danosas cometidas no ciberespao por meio de
vrus
108
, cavalos de tria, trojans ou worms, ligados a uma rede ou internet, para
obteno de dados bancrios e senhas, em razo da ausncia de legislao que
delimite os seus contornos, no Brasil, tais fatos so caracterizados como crime de
dano (art. 163) e, em outros casos, como furto de dados eletrnicos (art. 155, 4,
inc. II do CP).
O problema tambm se estende s organizaes marginais onde
no existe propriamente uma definio de autoria dos tipos penais, facilitando o
resvalo s cifras ocultas dos fatos envolvendo o trfico de bebs (transao
pecuniria da genitora biolgica ou seus agregados com os adquirentes do recm
nascido, com a conivncia de diretorias de hospitais e assessorados por
profissionais com conhecimento jurdico), comrcio de rgos humanos, bem como
a lavagem de dinheiro e o crime organizado.
Alm dessas, a teoria jurdica e a poltica tem que dar-se conta
da existncia de grupos marginais dedicados ao narcotrfico,
explorao do lenocnio, comrcio de rgo humanos e mesmo
comrcio de bebs, e s mais diversas formas de atividade
ilcitas, cuja expanso exige uma regulao normativa prpria,
que chega a ter alcance mundial. So as famigeradas mfias,
as quais geram negcios que chegam ordem de bilhes de
dlares, instrumentalizando os sistemas financeiros de todo
mundo para a reciclagem e lavagem de fabulosas quantias de
dinheiro obtido em atividades ilegais. Nas suas diversas formas
e modalidades, o comportamento ilegal e corrupto das mfias
transcende as fronteiras dos Estados nacionais, mina e deturpa
suas instituies, produz o descrdito das agncias especficas
de governo e gera efeitos deletrios no desenvolvimento
econmico, produzindo perda de eficincia e desperdcio de
recursos.
109

_____________
108
CAPANEMA, Walter Aranha. Os vrus de computador e o crime de dano. Revista
Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 55, n. 354, p. 123-129, abril de 2007. Segundo o
autor, vrus conceituado como um programa de comportamento malicioso, dotado
de poder de (a) auto-replicao: aps sua criao, o vrus consegue se replicar
sem qualquer interveno humana, infeccionando programas no computador da
vtima. quando ligados rede local ou internet. (b) capacidade destrutiva:o vrus
projetado para destruir os dados gravados no computador e/ou modificar a
execuo dos comandos; (c) desnecessidade de interveno humana: a atuao
do agente no momento da criao, mas a replicao, independe de interveno
do homem, pois j est prevista em seu cdigo.
109
COELHO, 2007, p. 133.

73

ULRICH BECK ressalta que grande parte dos novos riscos da
modernidade sequer so passveis de percepo humana imediata, como aqueles
decorrentes da contaminao nuclear, qumica, o uso exagerado de defensivos
agrcolas, as manipulaes genticas.
Muchos de los nuevos riesgos (contaminaciones nucleares o
qumicas, substancias nocivas em los alimentos, enfermedades
civilizatrias) se sustraen por completo a la percepcin humana
inmediata. Al centro pasan cada vez ms los peligros que em
ciertos casos no se activan durante la vida de los afectados,
sino em la de sus descendientes; se trata em todo caso de
peligros que precisam de los organos perceptivos de la
ciencia (teorias, experimentos, instrumetnos de medicin) para
hacerse visibles, interpretables, como peligros. El paradigma
de estos peligros son ls mutaciones genticas causadas por la
radiactividad, que, imperceptibles para los afectados, dejan a
stos por completo (tal como muestra el accidente em el
reactor de Harrisburg) a la merced del juicio, de los errores, de
las controversias de los expertos.
110


Mas o paradigma da visibilidade no se insere especificadamente no
ato de ver ou no ver, num movimento puramente fsico-ptico ou passvel pela
captao dos sentidos, mas na insensibilidade de se interpretar o fato como violador
de bens jurdicos, mesmo que visvel e irrefragvel a sua constatao e seus efeitos
deletrios permeando todo o meio social.
Dessarte, FRITJOF CAPRA ressalta que o crescimento tecnolgico
criou um meio ambiente (ar poludo, rudos irritantes, congestionamentos de trfego,
poluentes qumicos), perceptvel ao senso humano, gerador de estresse fsico e
psicolgico, tornando a vida fsica e mentalmente doentia para a maioria das
pessoas.
Alm desses riscos sade - perceptveis, aos quais podemos ver,
ouvir e cheirar -, existem outros muito mais deletrios ao nosso bem-estar, porque
nos afetaro numa escala muito maior, no espao e no tempo e uma das mais
srias ameaas quase totalmente ignorada, at recentemente, o envenenamento
_____________
110
BECK, 1998, p. 33.

74
da gua e do ar por resduos qumicos txicos
111
, atravs do uso excessivo de
fertilizantes, gerando o recrudescimento de pragas e doenas.
FRITJOF CAPRA tambm traz a lume a ganncia da indstria
farmacutica e sua forte influncia na comunidade mdica, cientfica e dos meios
editoriais profissionais, sem olvidar do seu coeso lobby poltico que cerca as
agncias de controle governamentais e a classe poltica
112
, trouxeram implicaes
graves sade pblica, dependncia qumica de drogas lcitas e consequncias
nefastas comunidade e sade pblica.
O Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ leciona
que a pirataria com agrotxicos prtica comum nos Estados do Sul do Brasil, com
tendncia a se espraiar por todo o pas, pois h um desnvel legislativo na rea de
proteo ambiental e da sade pblica. O uso de agrotxicos sem o necessrio
receiturio agronmico, burlando exigncias legais e sem controle tcnico,
inegavelmente causa prejuzos sade pblica e ao meio ambiente.
Os piratas das lavouras agem principalmente entre os
municpios situados nas fronteiras. Produtos proibidos no Brasil
so internalizados de forma ilegal (sem registro nos Ministrios
da Agricultura, Meio Ambiente e Sade), vindos da Argentina,
do Uruguai e do Paraguai. Relatrio elaborado pelo Programa
das Naes Unidades para o Meio Ambiente informa que um
dos mais letais venenos j fabricados pelo homem, o DDT
inseticida proibido no Brasil desde 1985 continua sendo
aplicado em lavouras brasileiras. Parte estaria sendo
_____________
111 CAPRA, Fritjof. O ponto de mutao. Traduo de lvaro Cabral. So Paulo:
Cultrix, 2006, p. 226/247. Segundo CAPRA, a Revoluo Verde no ajudou os
agricultores, nem a terra, nem aos famintos, as sim os nicos que se beneficiaram
foram as grandes indstrias petroqumicas. A indstria qumica persuadiu os
agricultores para o uso macio de fertilizantes e pesticidas, tornando a lavoura
mecanizada, ocultando as deficincias dos novos mtodos supostamente para
garantir maior produtividade e eficincia. Essas tcnicas no se basearam se
baseiam em consideraes ecolgicas, pois so foradas pelas convenincias dos
mercados (p. 247).
112
CAPRA, 2006, p. 243. As mulheres so as maiores vtimas dos tratamentos
medicamentosos: elas tomam mais de 60 por cento de todos os medicamentos
psicoativos receitados e mais de 70 por cento de todos os antidepressivos. Os
anncios com freqncia, aconselham os mdicos, em linguagem clamorosamente
sexista, a livrar-se de suas pacientes dando-lhes tranqilizantes para queixas
vagas, ou a receitar remdios para as mulheres cujo mal estarem infelizes com
seu papel na sociedade.

75
contrabandeada do Paraguai e parte seria fruto de desvio de
estoques do prprio governo brasileiro (o Brasil importou 3 mil
toneladas desse produto para uso contra a malria na
Amaznia, entre 1990 e 1995). O DDT afeta os sistemas
imunolgico e neurolgico de seres humanos e, por isso, est
proibido em 40 pases. Na Sua, por exemplo, desde 1939.
Nos EUA, desde 1972. No Chuy, basta que se atravesse a rua
para adquirir (contrabandear), sem qualquer problema,
herbicidas de vrias marcas desprovidos do trplice registro e,
portanto, ilegais no Brasil. O Sindicato Nacional da Indstria de
Produtos para a Defesa Agrcola (SINDAG) atesta que a
comercializao de agrotxicos pirateados movimenta no
Brasil, por ano, cerca de US$ 20 milhes.
113


JACQUES DEMAJOROVIC leciona que a multiplicao dos danos
ambientais, ainda que no percebidos imediatamente pelos sentidos, fatalmente
acabam se materializando diariamente na destruio da camada do oznio pelos
gases clorofluorcarbonos (CFCs), na destruio das florestas provocadas por
indstrias de couro e de papel, no aquecimento global associados aos poluentes
qumicos e emisso dos veculos, e em outras formas mais comuns de incmodos
respiratrios, visuais e sonoros para os habitantes das grandes cidades
114
.
Convm salientar que frequentemente os riscos ecolgicos, quer
condicionados pela pobreza ou quer pela riqueza, no obstante a ubiquidade de
seus danos concretos e econmicos, so definidos pela grande maioria como
normais, como obra do acaso, isto , como sendo riscos normais, que o mesmo
que dizer que so no-riscos. Ao passo que essa mesma grande maioria, no
obstante estar recebendo os efeitos deletrios destes riscos que se ubiquam,
imputam queles o que os afirmam como anormais, tamanha a cegueira que
comanda a insensibilidade humana.
Tal comportamento tambm est vinculado ansiedade que a
conscincia do risco traz, que, numa sociedade hedonista, fundada na posse de
_____________
113
BRUM VAZ, Paulo Afonso. Crimes de agrotxicos. Revista Jurdica, Sapucaia do
Sul, ano 54, n. 343, p. 89-90, maio de 2006.
114
DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de Risco e Responsabilidade
Socioambiental: Perspectivas para a educao corporativa. So Paulo: Senac,
2003, p. 34.

76
bens e no prazer imediato, procura minorar seus impactos, desagravar seus danos,
ao serem tratados pela grande maioria das pessoas como mero acaso.
Explana ANTHONY GIDDENS que so taxados de anormais
aqueles que se preocupam com as possibilidades de riscos vindouros. Esta negao
se d porque a conscincia de riscos de alta conseqncia para a maioria das
pessoas uma fonte de ansiedades no-especficas, e por isso, preferem no os ver,
deixando-os ao acaso, na confiana bsica de que so os outros que iro suportar
eventuais prejuzos, ou que as instituies governamentais os enfrentaro
encontrando uma frmula mgica para elimin-los.
Ningum pode mostrar que no racional preocupar-se
constantemente com a possibilidade de catstrofe ecolgica,
guerra nuclear ou a devastao da humanidade por flagelo
inesperado. E no entanto as pessoas que passam os dias
preocupando-se com tais possibilidades no so consideradas
normais. Se a maioria deixa com sucesso tais possibilidades
entre parnteses e prossegue com suas atividades dirias, sem
dvida isso se deve, em parte, a avaliarem o elemento real de
risco envolvido como muito pequeno. Mas tambm porque os
riscos em questo so deixados ao acaso um aspecto do
retorno da fortuna na modernidade tardia. Uma pessoa pode
afastar da mente essas contingncias e supor que as coisas
acabaro bem, ou pelo menos que, se acontecer alguma
catstrofe de um tipo ou de outro, outros vo suportar seu
peso; alternativamente, pode confiar aos governos e outras
organizaes o enfrentamento efetivo com as ameaas que
representam.
115


ALAIN SUPIOT, em sua obra Homo Juridicus traou um
interessante comentrio a respeito dessa deliberada cegueira para com a perda e os
danos alheios, alertando, porm, que quando as massas humanas inteiras viam-se
entregues misria, ao desemprego e ao medo, at mesmo os direitos civis, sociais
e polticos podem vir abaixo.
Ora, a histria mostrou que esses direitos civis e polticos
ficavam privados de sentido e ameaados de desaparecer
quando massas humanas inteiras encontravam-se entregues
misria e ao medo. Para se preocupar com a defesa da
_____________
115
GIDDENS, 2002, p. 169.

77
liberdade ou com o direito de propriedade, precisa-se primeiro
estar seguro de um mnimo de segurana fsica e econmica e
no estar s voltas com as agresses, com a fome, com o frio
ou com a doena. Brecht observava, por ocasio da ascenso
do nazismo, que os que desprezavam o comer porque j
comeram; assim tambm, os que zombam hoje dos
riscofobos porque esto ao abrigo dos riscos. Uma das
lies dos anos 1930 era que a misria e o desemprego de
massa arrumaram a cama para as ditaduras e que no pode
haver liberdade onde reina a insegurana fsica ou econmica,
sendo essa a razo da proclamao dos direitos sociais no
aps-guerra.
116


A grande parte das conseqncias detectadas depois da ocorrncia
dos prejuzos, oriundos dos riscos antevistos no plano ideal, nem mesmo chegaram
a observar normas locais de precauo ou segurana e, muitas vezes, tais so
inexistentes na ordem poltica e legal vigente, porquanto o paradigma da visibilidade
impregna a concepo de normalidade como inerente aos fatos ecolgicos.
Contudo, os riscos ecolgicos no so pura e simplesmente
fenmenos mecnicos causais da natureza, e sim, muitas vezes resultado e
conseqncia direta da ao humana e tambm de organizaes de pessoas,
empresas e firmas, como posio institucional, na busca do lucro, mngua de se
procurar prticas conservacionistas e de crescimento sustentvel.
Destarte, nestes casos, cobertos pelo manto da invisibilidade, cujos
efeitos ubquos ainda assim permeiam a sociedade, a qual, por no os notar ou ao
os interpretar ou por desacredit-los, releva sua gravidade e deixa de atribuir
interesse jurdico e relevncia penal, pois aquilo que no visto, no lembrado
no axioma popular, e parafraseando-o como aquilo que no me afeta diretamente,
no me importante, e continuam ocultos nas cifras negras da criminalidade.
A problemtica se insere, ao revs, na no quista percepo de que
muitos desses desastres ecolgicos so resultados da ao humana, e no obra do
acaso ou das contingncias fortuitas naturais.
_____________
116
SUPIOT, Alain. Homo Juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do direito.
Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2007, p. 250.

78
A definio da autoria do delito, se que o paradigma da visibilidade
qui-la permitir, no obstante os esforos da teoria monista, j recebe de antemo as
variveis do processo de definio social, pois a probabilidade de se atribuir
imputaes na esfera criminal a quem est no ltimo estgio da cadeia de danos
ambientais maior do que ao causador original.
Ou seja, no sistema penal brasileiro, mais fcil se apenar o agricultor
que contaminou o solo e o lenol fretico com o uso excessivo de fertilizantes
contrabandeados do que atribuir responsabilidade penal industria qumica que os
pe em circulao, ou ao negociante do contrabando que os vendeu, ou ao que
engenheiro agrnomo que prestou assessoria deficitria e antiecolgica quele
agricultor.
Dessa forma, na medida em que a percepo das diversas formas
de criminalidade permanecem invisveis ou incrdulas, permanecem estendendo
seus tentculos, transcendendo fronteiras e produzindo efeitos deletrios ao tecido
social, causando prejuzos ao meio ambiente e o desenvolvimento econmico
sustentvel, ao mesmo tempo que se replicam negativamente nos espaos sociais e
polticos, conduzindo portanto ao total descrdito e desiluso no sistema penal.
Essa at ento invisibilidade dos danos ambientais, somente passou
ser objeto da percepo pblica dos riscos
117
, nas ltimas duas dcadas do sculo
XX. Mas isto se deu mais devido percepo pblica da diviso dos prejuzos
decorrentes destes do que propriamente de conscincia ecolgica altrusta em prol
de uma cidadania mais justa, solidria e igualitria. O que previsvel, pois numa
transmodernidade construda por standarts simblicos, calcada num hedonismo
materialista, onde s o dinheiro deus maior, qualquer prejuzo que afete a este ser
supremo e cultuado, gera imediatas reaes.
Assim, indubitavelmente que no contexto de sociedade globalizada e
reflexiva, a percepo dos fatos decorre da maior conscincia da democratizao
forada na repartio dos prejuzos oriundos dos riscos globais ambientais e
econmicos, mas desse paradoxo, delineia ULRICH BECK que a sociedade de risco
dever abordar as questes e novos paradigmas que nascem no horizonte das
_____________
117
BECK, 1999, p. 176.

79
cincias jurdicas, inclusive com a postura de projetar novos padres de
responsabilidade, segurana, controle, limitao e distribuio das conseqncias
do dano, e tambm das ameaas potenciais
118
.










































_____________
118
BECK,.1998, p. 89.

80
CAPTULO 4

SISTEMA PENAL E DIREITO PENAL
4. SISTEMA PENAL
Conceitua-se sistema penal como o controle social punitivo
institucionalizado, que detecta a ocorrncia ou a tentativa da consumao de um
delito, encarregando-se da imposio da sano respectiva e a da execuo da
pena, tambm cuidando de expressar a noo de segurana jurdica com a limitao
do arbtrio do poder punitivo, albergando diversas correntes doutrinrias e escolas
penais.
Pressupe-se, portanto, a existncia de um arcabouo normativo e
doutrinrio que a estruture, definindo previamente as situaes e condies que
legitimem sua atuao, notadamente de leis que a institucionalizem e delimitem
regras prprias, quer substanciais quer procedimentais.
No se olvide que o sistema penal tambm requer a existncia de
toda uma estrutura funcional e de agentes do poder legitimados para aplicao das
sanes e sua execuo, bem como a existncia dos demais atores da demanda
penal como o rgo de acusao e de defesa, bem como os legisladores e o
pblico.
Sistema jurdico penal no sinnimo de direito penal positivo, nem
tampouco seu alcance se reduz s leis penais, mas sim se estende de um complexo
ordenamento e princpios, com coerncia lgica, coeso de normas singulares,
interdependncia entre suas partes, e interdisciplinaridade no estudo do fenmeno
jurdico penal enquanto objeto do conhecimento, alinhavado com o contexto
histrico, cultural e social.
Num sentido amplo, ZAFFARONI e PIERANGELI
119
alertam-nos que
o sistema penal quase sempre direcionado contra certas pessoas mais do que
contra certas aes, acentuando como sua caracterstica a seletividade, a qual sem
a devida filtragem, pode inserir aes controladoras e repressoras que

81
aparentemente nada tm a ver como sistema penal, notadamente quando a
punio direcionada a responder a outra conduta, nem sempre tida e havida como
delituosa, ou que denotem qualidades pessoais do agente.
O sistema penal no deve se descurar de delimitar o poder punitivo,
determinando a priori as condutas que devam ser objeto da tutela penal, sob o risco
de ocorrer sria institucionalizao do arbtrio punitivo. No entanto, tambm deve
observar a estrutura dogmtica e normativa, utilizando-se de mtodos, bem como
servir-se do aparato terico apto definio do tipo penal, delimitao do risco, da
posio de garante e das conseqncias.
No obstante, ressalte-se que o sistema jurdico penal brasileiro
apresenta um verdadeiro sincretismo de ideias, doutrinas e concepes, e que,
dessa amlgama, traduz-se na complexidade de sua distino e delimitao, e
consequentemente, conduz, no mbito do direito penal na sociedade de risco,
desorganizao dos argumentos lgicos e legitimadores das decises do prprio
sistema

120
.
A to criticada atuao seletiva no partiria somente dos agentes
encarregados da promoo da Justia, como policiais ou agentes do Ministrio
Pblico ou Judicirio (agentes de criminalizao secundria), pois o prprio pblico/a
populao exerce um poder seletivo na medida em que toma a iniciativa de provocar
a movimentao do sistema penal e da mquina estatal policial e judiciria,
notadamente quando sofrem algum dano, e se polarizam na posio de vtimas,
exigindo medidas sancionatrias contra aqueles aos quais conceituaram como
criminosos.

119
ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 70-71.
120
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco.
So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 82. O problema afeto a esta pouca vinculao
ou fidelidade estrutural que se saliente no ser prerrogativa exclusiva deste ou
daquele pas conforme apontado por ROXIN, acaba por imputar ao sistema de
pensamento penal, em seus mais variados contornos, no uma funo de
regularidade ou racionalizao cientfica de juzos de ocasio. Esta constatao, a
propsito, aponta para uma primeira caracterstica do direito penal na sociedade de
risco, qual seja, a desorganizao dos argumentos lgicos e legitimadores das
decises do prprio sistema.


82
Sem olvidar que no se excluem do sistema penal os legisladores
(agentes da criminalizao primria) com suas atuaes normativas, descrevendo
padres e delimitando comportamentos e suas respectivas sanes, no obstante
frequentemente eles mesmos ignorem o que que realmente criam
121
, de acordo
com a situao atual e convenincias ou emergncias do momento, ou em resposta
aos clamores pblicos e miditicos, os quais com alguma freqncia influem na
atuao da classe poltica dirigente em descompasso com os ideais dos Direitos
Humanos e da pacificao social.
O que no poderia deixar de ser, pois a sociedade age e atua dessa
maneira, e o sistema penal nada mais que o reflexo da relao social, dos
movimentos de pesos e contrapesos de um sistema mais amplo do universo dos
fatos, do mundo do ser, buscando solues ou respostas do Direito Penal para o
campo de dever-ser, ou do ento do que ele deveria-ser.
Como pontua ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO, das lies
da obra de MICHEL MIAILLE, o sistema jurdico possui independncia e autonomia
(lgica prpria) em face das relaes sociais de produo, mas, ao mesmo tempo
em que desta se diferencia, por esta determinado em ltima instncia
122
, e
portanto, mais do que somente centralizarmos o foco no universo normativo do
dever-ser (ou que deveria ser), antes, mais sensato a cincia jurdica direcionar
este foco para avaliar as estruturas sociais j constitudas pelo aquilo que elas so.
4. 1. Sistema penal e direito penal do risco
A lei penal est inserta no sistema penal como critrio orientador e
delimitador do mbito dentro do qual este sistema est legitimado a reprimir
condutas, sem, contudo, limit-lo sua prpria racionalidade
123
.
_____________
121
ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Ob cit, 1997, p. 72.
122
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco.
So Paulo: Quartier Latin, 2006, P. 81.
123
ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Ob cit, 1997, p. 81. A
lei penal marca um mbito dentro do qual o sistema penal de que forma pode
selecionar e criminalizar pessoas. (...). Ou seja, a lei penal deve determinar um
mbito orientador, mas o sistema penal opera em grande parte com uma


83
A sociedade globalizada foi denominada por ULRICH BECH como
Risikogessellschaft, ou seja, uma sociedade de risco, sendo uma Risikoleben
uma vida de risco, onde as noes de certeza, segurana e controle, entram em
colapso, em razo da indefinio do futuro, da inexistncia de fronteiras reais e
simblicas, onde todos so vtimas em potencial e, mais que isso, todos so autores
potenciais, mas tambm todos so os receptores da democratizao dos prejuzos.
A volubilidade das condies de vida, bem como a emergncia de
novas formas de criminalidade, ao lado dos paradigmas de uma sociedade de risco,
traduz-se no desencaixe das estruturas de controle tradicionais do sistema penal.
Como alertou SALVADOR NETTO
124
, o sistema penal e suas escolas apresentam-
se em contradio com esses novos eventos, alm do que o momento da cincia
penal de incertezas e questionamentos, uma vez que sua estrutura no mais
espelha a realidade concreta.
Se o Direito Penal no consegue se amoldar mais s relaes
sociais, este mesmo direito torna-se incapaz de gerenciar esses conflitos
emergentes da sociedade de risco. Ou o sistema penal se modifica, ou ento
utilizam-se os modelos antigos simplesmente unidos por problemas ocasionais.
Da verificao da contradio existente entre as estruturas de
controle com os comportamentos que fomentam a tutela jurisdicional, tendo em vista
que diariamente nossas condies de vida so alteradas.
STRATENWERTH prope o afastamento do direito penal clssico,
arraigado a bens jurdicos com referentes individuais, por um direito penal protetor
das relaes de vida, em si, de maneira autnoma, com o fortalecimento do Poder
Executivo como responsvel pela definio das normas penais em branco e a
expanso do direito penal em resposta ausncia de polticas pblicas de
interveno e preveno. Defende uma nova dogmtica penal que assuma a
posio de enfrentamento antecipado e preventivo das situaes de possvel perigo

orientao que prpria e diferente, excedendo orientao em um sentido e, em
outro, desinteressando-se do espao demarcado, reprimindo o que o direito penal
no o autoriza e deixando de reprimir o que o direito penal lhe ordena.


124
SALVADOR NETTO, 2006, p. 83.

84
na estabilidade social e garantia de expectativas e a segurana do normal
funcionamento dos contextos de interao
125
.
Similarmente, GARCIA MARTN, na Espanha, ressalta que os
institutos gerais do direito penal esto obsoletos e que se projetam sobre esferas
sociais muito reduzidas, incapazes de enfrentar os desafios da sociedade de riscos e
a criminalidade empresarial. E o enfrentamento destas situaes no pode ser
realizado somente pela alterao da legislao penal, mas exige uma ruptura
material, substancial em relao do direito penal liberal. E as novas regulaes do
direito penal deveriam estar fundadas em um sistema que transforme em ilcitos
penais as aes prejudiciais, perpetradas por meio das classes poderosas
126
.
Na lio de FLVIA GOULART PEREIRA, o homem ainda est
indefeso perante suas prprias ameaas, notadamente as ameaas provenientes da
ao industrial, quando os perigos se converteram em poluies de consumo normal
que propagam com o vento, atravs dos recursos hdricos e atravessam as zonas
protegidas da modernidade
127
.
Conforme leciona PABLO RODRIGO AFTEN DA SILVA, em
Aspectos Crticos do Direito Penal na sociedade de risco:
Os riscos que havia anteriormente eram riscos pessoais,
contudo os riscos na sociedade reflexiva ultrapassam as
realidades individuais e at mesmo as fronteiras territoriais e
temporais de tal maneira que se forem produzidos em uma
regio podem afetar outras. De modo que a produo e a
distribuio dos riscos determinantes no mundo
contemporneo gera a impossibilidade de escapar de suas
conseqncias. Esta sociedade mundial do risco
(Weltrisikogesellschaft) trata-se, portanto, de uma sociedade
catastrfica, na medida em que caracteriza pelo surgimento de
catstrofes nucleares, de desastres genticos, de crises
financeiras ou ameaas terroristas globais, e cuja reflexividade
torna maior parte dos aspectos da atividade social suscetveis
_____________
125
Apud BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da
precauo na sociedade de risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, ps. 104..
126
Apud BOTTINI, 2007, p. 105.
127
PEREIRA, Flvia Goulart. Os crimes econmicos na sociedade de risco. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 51, p. 109, janeiro/fevereiro de
2005.

85
reviso crnica luz de novas informaes ou
conhecimentos
128
.

Com a emerso de uma sociedade de riscos, conectada ao seu
pluralismo, imersa no fenmeno da globalizao e a massificao da humanidade, e,
de outro lado a figura de um Estado e seu Governo altamente instvel na instituio
de polticas pblicas, surgiram novas formas de criminalidade organizada
transnacional, a poluio ambiental, crimes cometidos nos espaos bioticos e
cibernticos, cujos efeitos deletrios se ubiquam e afetam a sociedade como um
todo, exigindo-se do intrprete a anlise de outros paradigmas de imputao penal,
posto que as concepes mecanicistas e fisiolgicas da causalidade no supririam o
necessrio argumento jurdico para compreenso de um Direito Penal, no
meramente simblico, mas que assuma sua real misso de pacificao social, sua
funo poltica no ordenamento do sistema penal, instrumento para a manifestao
externa da solidariedade humana e ltimo remdio interventivo para a proteo da
dignidade humana.
AFLEN DA SILVA, leciona que o direito penal do risco caracteriza-se
pelo fato de que o comportamento que vem a ser tipificado no ser considerado
previamente como socialmente inadequado, mas ao revs, tal criminalizado para
que seja considerado como socialmente desvalorado. Enquanto que no direito penal
clssico as condutas no eram criminalizadas por si, mas porque se apresentavam
como socialmente inadequadas. Contrariamente, no direito penal do risco, probem-
se condutas para que com isso elas se tornem socialmente inadequadas
129
.
Prossegue, ademais, a criminalizao na tica do direito penal do
risco est enfocada nos comportamentos cujas conseqncias transcendem
criminalidade clssica violenta do sujeito individual.
Na tica de PRITTWITZ o Direito Penal do risco um mutao do
direito penal expansivo, sendo moderno tambm em relao ao modo como ele
_____________
128
SILVA, Pablo Rodrigo Aflen da. Aspectos crticos do direito penal na sociedade
de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 46, p. 79, janeiro-
fevereiro de 2004.

129
SILVA, Pablo R. A., 2004, 83.

86
compreendido e legitimado. Assim, as condutas criminalizadas pelo direito penal do
risco se do antes por descuido que por sordidez, sendo que, por si mesmas, so
completamente incuas e inofensivas, mas s atravs de sua cumulao ou com a
considerao de muitas perspectivas aparece a sua gravidade
130
. PRITTWITZ
entende que o Direito Penal do Inimigo a conseqncia de um Direito Penal do
risco, que se desenvolveu e continua a se desenvolver na direo errada
independentemente de se descrever o direito do risco como um direito que j
passou a ser do inimigo
131

Para CANCIO MELI, na evoluo atual delineiam-se tendncias
que, em seu conjunto, representam traos de um Direito Penal da colocao em
risco de caractersticas antiliberais, e que constituem a genealogia do Direito Penal
do Inimigo
132
.
Sem embargo, ressalta FLAVIA GOULART PEREIRA, a respeito da
compreenso do risco na sociedade ps-moderna, sobre a necessidade de
atentarmos para o lado obscuro do desenfreado desenvolvimento da tcnica e da
cincia, cujo domnio pela deciso humana traz como conseqncia concretos males
a todos. Nesse sentido:
Em primeiro lugar, preciso diferenciar a dimenso subjetiva
da insegurana de sua dimenso objetiva. Na sociedade de
risco, por mltiplas causas, os indivduos experimentam maior
intensidade na dimenso subjetiva dos riscos do que em sua
dimenso objetiva. Uma dessas causas pode ser encontrada
na forma de atuao dos meios de comunicao que
transmitem imagens da realidade fazendo com que o receptor
tenha a iluso de que o que lhe apresentado est muito
prximo de si, gerando percepes inexatas da realidade por
um lado e, por outro, um sentimento de impotncia. Ademais, a
reiterao e a dramatizao dos fatos levam falsa impresso
de multiplicao dos ilcitos e catstrofes, gerando uma
segurana subjetiva maior do que o nvel de risco objetivo. (...)
Em segundo lugar, h que se atentar ao fato de que na
sociedade ps-industrial, a criao ou potenciao dos riscos
decorre de decises humanas, ou como danos que a
sociedade se inflige a si mesma, embora como algo que
independente da inteno humana. Os tradicionais dramas
_____________
130
SILVA, Pablo R. A., 2004, p. 84.
131
MORAES, 2008, p. 180.
132
MORAES, 2008, p. 177.

87
humanos, mais ligados natureza e s doenas afastam-se
dos novos riscos, que so produzidos pelo homem. So
baseados em decises que tm como fundamento as
vantagens e as oportunidades econmicas ou tcnicas e que
aceitam os desastres como uma das faces do progresso
133
.

Destarte, a necessidade de se proteger novos bens jurdicos de
carter difuso frente a uma sociedade de riscos, exige do direito penal atual uma
funo diversa do modelo clssico, como o de gestor dos riscos frente
potencialidade dos perigos que se avizinham para contra todo o tecido social.
O que demonstra que o direito penal a ltima fronteira interventiva,
onde os demais institutos jurdicos, filosficos, ticos e sociolgicos falharam, pois
no lograram xito em obstar a diversidade de situaes geradoras de perigo difuso
para a sociedade.
A problemtica de se socorrer do direito penal como guardio e
gestor de riscos de se incorrer em excessiva interveno autoritria na vida
privada, na esfera individual, sendo que cada cidado poderia ser visto como um
potencial autor e criador de perigos, em detrimento das garantias constitucionais,
num esvaziamento das instituies centrais da dogmtica penal, desembocando
numa poltica criminal simblica, ritualstica e opressora, geradora de excluso social
s minorias, perseguies e intolerncia.
A ausncia de definies, limitaes e garantias a respeito do bem
jurdico de carter difuso a ser tutelado frente nova criminalidade organizada
transnacional, a poluio ambiental, crimes cometidos nos espaos bioticos e
cibernticos,, inserta numa sociedade de riscos, aliado possibilidade latente dos
meios de comunicao de divulgar fatos que podero gerar percepes equivocadas
e o terror quanto a uma insegurana latente, com uso de um tratamento jurdico
diferenciado, com excessiva flexibilizao das regras dos sistemas, tende a exigir
demais do direito penal, o qual dificilmente evitar a reproduo de riscos, com a
simples responsabilizao da sano penal.
_____________
133
PEREIRA, 2005, p.110.



88
Nesse sentido, AFLEN DA SILVA ilustrando a observao de
MANOLEDAKIS de que quanto mais o direito penal tende globalizao e a
persecuo penal se internacionaliza nos mbitos mais importantes da
criminalidade, tanto mais se evidencia o desvio dos princpios jurdico-penais e tanto
mais dolorosa a eroso da nossa herana cultural coletiva.
Destarte, segundo LUHMANN, no h segurana alm do momento.
Somente a insegurana pode ser representada como duradoura, e isto conduz,
conforme AFLEN DA SILVA, indeterminao do futuro, que, por sua vez, conduz
incerteza, a um fator de insegurana que conta com uma emocionalizao e uma
moralizao do discurso pblico
134
.
Apenas com carter elucidativo, destacamos algumas tendncias no
plano poltico-criminal quanto manuteno do sistema penal ou sua diminuio,
4. 1. 1. Neorretribucionismo
A corrente neorretribucionista tem inspirado fortemente a poltica
criminal norte-americana das ltimas dcadas, na crena no funcionamento do
sistema penal, na eficcia de sua operacionalidade, na aplicao persistente e
implacvel do direito (preveno geral positiva, na linha do funcionalismo radical). O
importante no a severidade da pena, seno a sua efetiva e inarredvel aplicao
e execuo
135
.
Advogam pelo melhor funcionamento do sistema, melhoria das suas
condies e estrutura, inspirados na ideologia do movimento da lei e da ordem (law
and order), consideram que a criminalidade aumenta quando o sistema fracassa,
porque isso diminui os riscos (custos) pra o infrator, favorecendo a infrao penal.
No confiam em nenhuma utilidade para a pena de priso, porque entendem que na
priso nenhum tipo de tratamento funciona
136
.
_____________
134
SILVA, Pablo R. A., 2004, p. 77.
135
GOMES, Luiz Flvio Gomes. Direito Penal: parte geral, introduo, volume 1. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 53.
136
GOMES, 2003, p. 54.

89
4. 1. 2. Abolicionismo
O abolicionismo penal constitui um conjunto heterogneo de
doutrinas e teorias, cuja caracterstica comum negao de qualquer justificao ou
legitimidade externa interveno punitiva do Estado sobre a punibilidade.
A corrente abolicionista radical sustenta que a pena e o prprio
Direito Penal possuem mais efeitos negativos que positivos e prope o
desaparecimento do sistema penal, no reconhecendo a legitimidade do Direito
Penal para o controle social. Advm das influncias das teorias polticas anarquistas,
que submetem critica da legitimao qualquer forma de controle social, quer penal
ou no. Propugna a eliminao total de qualquer controle formal do delito.Tem sido
expressada no individualismo anrquico de MAX STIRNER, partindo da
desvalorizao de quaisquer ordens ou regras, no apenas jurdicas, mas inclusive
morais
137
.
A corrente abolicionista menos radical (ou holstica) limita-se a
reivindicar a supresso da pena enquanto medida jurdica coercitiva e a extino do
Direito Penal, mas afirma a necessidade de manuteno de outras formas de
controle social, rechaando a sano penal como instrumento de controle de classes
economicamente dominadas e defendem a insero de modos sociais de preveno
de delitos, notadamente pela vigilncia coletiva e da educao moral.
Diversamente da postura amoral individualista e egosta da filosofia
de Stirner, tais doutrinas abolicionistas menos radicais, alm de serem
marcadamente moralistas e de solidariedade, so influenciadas pelo jusnaturalismo,
como sendo uma moral superior que deveria regulamentar diretamente a futura
sociedade.
Ambas deslegitimam o Direito Penal por causar sofrimentos
desnecessrios parcelas especficas da populao, sendo que este sofrimento, na
forma de pena, de difcil controle e no tem nenhum efeito positivo sobre as
pessoas que o sofrem. O abolicionismo parte da premissa de que o crime no uma
_____________
137
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 201.

90
realidade ontolgica e, dessa forma, necessria se faz a avaliao crtica da justia
penal como uma construo humana e como ordem natural.
Os conflitos poderiam ser resolvidos ou solucionados por seus
protagonistas, a sociedade civil e os sujeitos implicados no conflito, margem das
instituies estatais
138
.
Representantes da corrente abolicionista so, em sua maioria os
criminlogos: HULSMAN e BERNAT DE CELIS, NILS CHRISTIE. Na Itlia:
BASAGLIA. Inglaterra: LAING. Eua: SAZS e MATTHIESEN.
Diferentemente da pena de morte, em que houve paulatina abolio
na maioria dos pases, j a pena de priso, apesar de no ter logrado sua total
abolio em nenhum pas civilizado, tem-se conseguido, contudo, sua reduo
progressiva aos delitos de escassa e mdia gravidade.
A crtica que se fez contra as teorias abolicionistas quanto aos
modelos alternativos propostos para a substituio do Direito Penal, como formas de
controle no jurdicas, mas sim morais e/ou sociais, tais como, o olho pblico, a
fora invisvel da educao moral, a solidariedade teraputica, a difuso social da
vigilncia e do controle e a presso da opinio pblica
139
.
Segundo CLAUS ROXIN, as suposies do movimento abolicionista
so realistas, o futuro do Direito Penal s pode consistir em sua abolio, mas, a
inspirao social-romntica de tais ideias acentuada demais para que possam ser
seguidas. Uma sociedade livre do Direito Penal pressuporia, antes de mais nada,
que atravs de um controle de natalidade, de mercados comuns e de uma
sociedade que eliminasse as causas do crime e a delinqncia. A situao do
delinquente no melhoraria se o controle do crime fosse transferido para uma
instituio arbitral independente do Estado. A discriminao social pode ser pior que
a estatal
140
.
Destarte, essas fontes alternativas e substitutivas alm de serem
conceitos vagos, no demonstram possurem maior referencial de legitimidade que o
_____________
138
CONDE; HASSEMER, 2008, p. 283.
139
FERRAJOLI, 2002, p. 202.

91
prprio instituto do Direito Penal, eis que no se delimitou quais sero seus
contornou e limites, podendo, inclusive, como no caso da opinio pblica se tornar
desptica, autoritria e enganosa.
4. 1. 3. Direito Penal Mnimo
O Direito Penal mnimo propugna pela diminuio da interveno do
Direito Penal com as mximas garantias, reconhecendo a utilidade social ao sistema
penal e, portanto, admite sua legitimao, pois nenhuma sociedade pode conviver
sem controle, e na sua falta, a sobreviro outras formas de controle muito mais
inseguras e totalitrias que a atual e provavelmente sem as garantias mnimas dos
direitos do cidado
141
.
Representantes dessa escola so: BARATTA, WINFRIED
HASSEMER, EUGENIO RAL ZAFFARONI, RAL CERVINI, LUIZ FLVIO
GOMES.
A corrente minimalista propugna sobre a existncia de um injusto
jushumanista de violao aos direitos ao desenvolvimento, com conseqncias mais
graves nos pases da Amrica Latina, O injusto jushumanista de violao do direito
ao desenvolvimento no poderia ser obstaculizado porque pertence distribuio
planetria do poder, tendo por efeitos o aumento das condies e da violncia social
interna, o que pode levar a genocdios internos e destruio do sistema produtivo,
submetendo-se a um subdesenvolvimento ainda pior, como decorrncia de uma
violncia incontrolvel.
O movimento minimalista defende a aplicao dos princpios da
ultima ratio e da fragmentariedade que preconizam que o Direito Penal somente
dever atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica em
sociedade e que no pudessem ser eficazmente protegidos de forma menos
gravosa. Ou seja, como ultima ratio, somente quando for absolutamente
necessria sobrevivncia da comunidade, quando as aes e omisses forem

140
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Traduo Lus Greco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 04-05.
141
GOMES, 2003, p. 54.

92
dotadas de intenso grau de reprovabilidade e lesionarem intoleravelmente bens
jurdicos penalmente relevantes, somente nesses casos, estaremos autorizados a
invocar a interveno da tutela da Lei Penal.
Parte-se do pressuposto de que se a interveno do sistema penal
violenta, ento pouco apresenta de racional e resulta ainda em mais violncia, posto
que nada mais faria seno acrescentar violncia quela que perigosamente j
produz o injusto jushumanista a que continuamente submete-se a todos. Por
conseguinte, o sistema penal estaria mais acentuando os efeitos gravssimos que a
agresso produz mediante o injusto jushumanista, o que resulta num suicdio
142
.
A proposta do Direito Penal mnimo no acabar com o Direito
Penal, seno minimizar sua utilizao para a resoluo dos conflitos penais, no s
quanto ao seu mbito de incidncia, mas tambm quanto intensidade e o grau de
resposta estatal. As metas da corrente so: descriminalizao (retirar o carter
criminoso do fato); despenalizao (atenuar a resposta, sem retirar o carter do
fato); desjudicializao (afastar o conflito da esfera judicial) e descarcerizao (evitar
a priso provisria)
143
.

4. 2. Criminalidade de massa e criminalidade moderna
Os delitos de massa esto centrados na propriedade individualizada
e indicam uma relao estrutural de desigualdade, referindo-se aos crimes dos no
possudos em desfavor daqueles que possuem. So os delitos que mais facilmente
so abarcados pela estrutura do direito penal clssico, centrado principalmente na
proteo da propriedade.
J, os crimes de modernidade dependem dos meios de produo,
so decorrentes da deteno da propriedade e no pressupem necessariamente
uma relao de desigualdade, mas ao contrrio, demandam o controle ou
gerenciamento do uso da propriedade e do capital, sem os quais no se realiza o
_____________
142
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 80-81.
143
GOMES, 2003, p. 54-55;

93
prprio crime. Refletem na economia, nas relaes de consumo, no meio ambiente,
no Estado, sendo que o universo de vtimas atingidas imensurvel.
Feitas essas consideraes preliminares, passaremos a esclarecer e
identificar, do ponto de vista criminolgico, critrios de diferenciao entre a
criminalidade de massa e a moderna.
4. 2. 1. Delimitao criminolgica da categoria criminalidade de massa
O fenmeno social denominado criminalidade de massa, ou
criminalidade convencional, desenvolveu-se a partir do surgimento do Estado
nacional de cunho iluminista e liberal, nos fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX,
onde a organizao poltico-social do Estado, centrava-se na propriedade privada e
na ideia de existncia de um contrato social, pelo qual cada homem concedia
parcela de sua liberdade e de seu poder de autodeterminao ao Estado.
Com o advento da Revoluo Industrial, houve a necessidade de
aprimorar tcnicas de disciplina e controle sobre o trabalho advindo das classes
mais baixas, a fim de incrementar a produo fabril, e para isto, estruturou-se um
arcabouo repressivo composto de normas incriminadoras, estabelecimentos
prisionais e instituies policiais e persecutrias, que visavam, primacialmente,
proteo da propriedade, voltada aos despossudos do sistema socioeconmico
144
.
Nesse contexto, as teorias criminolgicas do consenso admitiam a
ideia de pacto social, na medida em que entendiam que as estruturas sociais eram
baseadas num consenso axiolgico entre seus integrantes, submetendo-se s
normas vigentes e padres sociais dominantes, e os comportamentos desviantes
eram considerados como uma disfuno ou falha do sistema social
145
.
Da Escola de Chicago, podem se vislumbrar as teorias do consenso
no mbito da teoria das associaes ou contatos diferenciais (SUTHERLAND) , da
_____________
144
SARCEDO, Leandro. Criminalidade moderna versus criminalidade de massa. In:
S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.) Criminologia e os
problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 163.
145
SARCEDO, 2008, p. 164.

94
anomia (DURKHEIM, MERTON e PARSONS) e das subculturas ou neutralizao
(FLETCHER, COHEN, SYKES e MATZA).
Segundo LEANDRO SARCEDO, somente a partir da segunda
metade do sculo XX que nasceram as teorias criminolgicas do conflito, de
concepo marxista e deslocaram o eixo de compreenso do fenmeno da
criminalidade dos mais pobres para a luta entre as classes sociais dominante e
dominada
146
. Entre elas, a teoria do conflito do labbeling approach (GOFFMAN,
LEMERT e BECKER) e da criminologia crtica se destacam.
Com exceo da teoria da associao diferencial, as teorias
criminolgicas do consenso e do conflito buscam explicar o fenmeno social da
chamada criminalidade de massa, ou dos mais pobres, porquanto o ataque ao
patrimnio o ponto focal desta e das respectivas teorias, seja do prisma do
desajuste dos mais pobres ao consenso social, seja como comportamento
considerado como desviante na tica dos mais ricos. A figura da vtima na
criminalidade de massa a pessoa possuidora de algum bem patrimonial que lhe foi
despojado
147
. E as tcnicas de interveno social so exclusivamente formais,
exercidas pelo aparelho repressor estatal, caracterizadas pelo binmio policiamento
ostensivo e encarceramento.
4. 2. 2. Delimitao criminolgica da categoria criminalidade moderna
Explana LEANDRO SARCEDO, que nos ltimos 30 anos do sculo
XX e neste incio do sculo XXI, o planeta vem experimentando um assaz
desenvolvimento tecnolgico, permitindo o fluxo de informaes, capitais e pessoas
ao redor do globo terrestre, rebaixando fronteiras, fluidificando a soberania dos
Estados nacionais, descortinando novos mercados e aumentando o fluxo de ideias e
conhecimentos.
Em razo da poltica neoliberal, as empresas transnacionais, em
reao aos movimentos de resistncia organizada dos sindicatos, passaram a agir
como verdadeiros atores polticos para defender seus interesses globais.
_____________
146
SARCEDO, 2008, p. 165.

95
Em contrapartida, em razo do individualismo na sociedade ps-
moderna, as pessoas foram relegadas inao poltica, pois se aperceberam sua
frgil condio de influir nos destinos de sua prpria classe social, muito menos nos
da sociedade como um todo. A introduo de novos padres de competio pelos
postos de trabalho, conduziu-se s situaes de subemprego, vez que o capitalismo
transnacional j no mais depende da massa trabalhadora de um determinado
Estado nacional.
148
.
Leciona SARCEDO que o chamado Estado Global converte-se
numa entidade impalpvel, mas com poder de determinar rumos do Estado
Nacional, que j no pode mais fazer frente intangibilidade da atividade
econmica, livre dos empecilhos da classe poltica e trabalhista. Em razo disso, o
modelo poltico do Estado Nacional vem se enfraquecendo perante o poderio
econmico das empresas transnacionais
149
.
O desenvolvimento tecnocientfico e a superespecilizao criaram
situaes propcias para a gerao de riscos e danos que atingem a coletividade de
pessoas, as quais no se apercebem imediatamente da lesividade das aes a que
esto submetidas. Para SARCEDO, tais aes econmicas que ganham relevo
criminolgico no so violentas, podem ser perpetradas distncia, no anonimato
garantido pela estrutura funcional das grandes corporaes, e, na maioria das
vezes, operam-se por comportamentos omissivos.
A criminalidade moderna tem seu principal espectro de ocorrncia
dentro das atividades especficas, pouco conhecidas das grandes corporaes
empresariais transnacionais ou mesmo de complexas organizaes criminosas
igualmente sem fronteiras geogrficas, tais como: a remessa ilegal de divisas,
fraudes no mercado financeiro de capitais, degradao do meio ambiente, lavagem
de dinheiro e trfico internacional entorpecentes de pessoas e arma, alm da
corrupo
150
.


147
SARCEDO, 2008, p. 165-166.
148
SARCEDO, 2008, p. 165..
149
SARCEDO, 2008, p. 166.
150
SARCEDO, 2008, p. 166-167.

96

4. 3. Labelling Approach

Na nsia de proteger seu espao social a prpria sociedade
invariavelmente seleciona e marginaliza pessoas, geralmente vindas das classes
mais desfavorecidas e esquecidas das polticas governamentais, ao polariz-las
como perigosas, suspeitas e que inspiram controle de suas aes e, desse modo,
conseguem estereotip-las, operando-se inevitavelmente o fenmeno do labelling
approach ou etiquetamento.
A teoria do etiquetamento ou labelling approach surgiu nos
Estados Unidos nos anos 60, recebendo os influxos do interacionismo simblico,
baseado no paradigma da reao social (ou paradigma do controle ou da
definio), em oposio s teorias etiolgicas. Teve como seus principais expoentes
H. BECKER, ERVING GOFFMAN e LEMERT. Apresenta a concepo de que a
criminalidade no a qualidade de uma determinada conduta, mas o resultado de
um processo atravs do qual se atribui dita qualidade, ou seja, deflui-se de um
processo de estigmatizao e, portanto, um comportamento somente ser
considerado criminoso se a sociedade decidir como tal.
Para o labelling approach, o fato criminoso aquilo que a
sociedade adjetiva a qualidade de criminoso, de acordo com a concepo social, a
interpretao comunitria, poltica, econmica e psicolgica, que se infere dos
rtulos j impostos sobre determinado agente. Assim, o agente j estigmatizado pela
sociedade, depreciado em sua dignidade, torna-se fcil candidato s instncias
penais, as quais, rpida, clere e eficazmente promovem a sua condenao.
FRANCISCO MUNZ CONDE e WINFRIED HASSEMER destacam
que um dos grandes acertos do labelling approach o fato de suplantado com a
pr-concepo de que os delinqentes so uma espcie de categoria separada do

97
restante dos cidados
151
, porquanto a sua identificao no depende somente de
suas condies pessoais, ou situao social, mas tambm das instncias de controle
formais e informais, dos grupos de presso (lobbies), ressaltando que a eleio dos
bens jurdicos pelo legislador no se trata de um processo autnomo, mas
condicionado a outras instncias econmicas, sociais, ideolgicas ou polticas.
Assevera VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE que no h se
conceber o sistema penal como algo esttico, mas sim como um processo articulado
e dinmico de criminalizao, concorrendo para ele todas as agncias do controle
social formal, quer pelo Legislador (criminalizao primria), passando pela Polcia e
a Justia (criminalizao secundria) at o sistema penitencirio e tambm os
mecanismos do controle social informal (o que no exclui a prpria populao),
atuando todas no de forma isolada, nem autossuficientes, mas agindo no mais alto
grau de sistematizao num approach integrado
152
.
No obstante tais ponderaes acerca da existncia de um
approach integrado no sistema penal, suposta ou debilmente articulado na
etiquetagem de personas desviantes da normalidade, observamos que as agncias
formais de controle social nem sempre permanecem realmente em verdadeira
integrao discursiva ou articulao previamente harmnicas. Isto se d, em razo
da compartimentalizao das funes dos diferentes agentes encarregados.
Sem embargo, sobre os discursos plurais no sistema penal,
pontificam ZAFFARONI e PIERANGELI que cada um dos setores convergentes no
sistema penal trata de se justificar, e que no h uma unidade de ideologias, mas
sim uma pluralidade delas, numa multiplicidade de discursos.
O discurso jurdico ou judicial , por regra geral, garantidor,
baseado na retribuio ou na ressocializao (na Argentina e
_____________
151
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia.
Traduo por Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
116.
152
ANDRADE, Vera Regina P. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao
social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no
senso comum. Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 30, ano 16 junho de
1995, p. 24-26.
<http://www.digiacomo.adv.br/presite/assets/doc/artigo_dos_paradigmas_para_estud
o.pdf>

98
no Brasil costumam-se combinar ambos); o discurso policial
predominantemente moralizante; o discurso penitencirio
predominantemente teraputico ou de tratamento. O
discurso judicial desenvolve sua prpria cultura: pragmtica,
legalista, regulamentadora, de mera anlise da letra da lei, com
clara tendncia burocratizao. As expresses moralizantes
policiais e pedaggicas penitencirias no ocultam tampouco
sua tendncia burocratizante. Em geral, h uma manifesta
separao de funes com contradio de discursos e atitudes,
o que d por resultado uma compartimentalizao do
sistema penal: a polcia atua ignorando o discurso judicial e
atividade que o justifica; a instruo, quando judicial, ignora o
discurso e a atividade sentenciadora; a segunda instncia
ignora as consideraes da primeira que no coincidem com
seu prprio discurso de maior isolamento; o discurso
penitencirio ignora todo o resto
153
.

Da compartimentalizao das funes e seus agentes implica
inevitavelmente compartimentalizao dos discursos ou dos argumentos dos seus
respectivos atores. Como corolrio desta segmentao, no raro, isto desgua numa
verdadeira Torre de Babel Retrica, pois cada um dos seus agentes e das intenes
explcitas ou implcitas que os movem, procura defender o seu ponto de vista,
apegam-se aos seus racionalismos, defendem suas ideologias, refutam observaes
ou contribuies de ordem diversa, muitas vezes, sem o necessrio bom senso e a
reflexo necessria para com a problemtica de todo o sistema penal e sua funo
em crise paradigmtica e descompasso com a realidade.
Portanto, um approach integrado no mbito do sistema penal no
significa que as agncias formais de controle defendam os mesmos discursos de
fundamentao ou se articulem entre si previamente em conluio para eleger quem
mereceria receber a carga penal, qual deveria ser marginalizado e quem deveria ser
excludo e banido do convvio social atravs da recluso.
Em razo da compartimentalizao do sistema penal e da
pluralidade dos discursos de fundamentao, bem como da diversidade ideolgica e
poltica, observamos que o fenmeno do labelling approach se desenvolve,
sobretudo, no mbito de cada um destes discursos ideolgicos oriundos cada qual
das respectivas agncias de controle (primrias ou secundrias), notadamente na
_____________
153
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 72-73, grifos nossos.

99
posio de bipolaridade que se instala ao definir quem a vtima e quem o
ofensor, o que no deixa de ser, ao final, um processo seletivo que receber as
variveis quantitativas na medida em que o comportamento tido como desviante
aquele determinado pela maioria daqueles que participam desse sistema de
controle, ou ento, do rgo julgador que possui sempre a ltima palavra.
Surgiu a suspeita de que os sistemas penais selecionam um
grupo de pessoas dos setores mais humildes e marginalizados,
os criminaliza e os mostra ao resto dos setores marginalizados,
como limites de seu espao social. Ao mesmo tempo,
tambm parece que os setores que na estrutura de poder tm
a deciso geral de determinar o sentido da criminalizao tm
tambm o poder de subtrair-se mesma (de fazer-se a si
mesmos vulnerveis ou invulnerveis ao prprio sistema de
criminalizao que criam). Isto o vemos muito claro em uma
sociedade de castas, onde a casta superior se declarava
invulnervel ao sistema penal em razo de que nela se
concentravam as reencarnaes dos espritos mais evoludos
justificando ideolgica mas o fenmeno no s se daria em
tais limites toscamente evidentes, e sim em menor medida e
com outros discursos de justificao em todos os sistemas
penais, desde que toda sociedade gera marginalizao.
154

Portanto, da primeira premissa de que os sistemas penais
selecionam pessoas ou grupos de pessoas dos setores mais humildes e os
marginalizam, etiquetando-os no fenmeno do labelling approach, se extrai
tambm outra varivel, a de que tal fenmeno no deixa de receber os influxos da
prpria sociedade, no se olvidando de que as instncias e agncias formais,
encarregadas de definir comportamentos a serem criminalizados, so constitudas
tambm pelos grupos sociais de todas as escalas da sociedade, no s da classe
hegemnica.
Nesse sentido destacam FRANCISCO MUNZ CONDE e
WINFRIED HASSEMER que os representantes da ala menos radical da teoria do
labbeling approach reconhecem que os mecanismos de etiquetamento se
encontram no s no mbito do controle formal, mas operam-se desde cedo no
informal, fora das agncias formais de controle aonde se do os processos de
_____________
154
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 75

100
interao simblica
155
. O fenmeno ocorre no s no sistema penal, exclusivamente,
mas transpassa-lhe, sendo-lhe antecedente e simultneo.
Assim, quer no mbito familiar, quando se define quem o ovelha
negra; quer na escola, onde os professores definem quem o estudante
problemtico e marginal; assim como na comunidade como um todo que se define
quem a pessoa perigosa ou o pedfilo, inegvel que o fenmeno do labbeling
approach opera-se ineludivelmente na sociedade, e no s no interior do sistema
penal, pois este se trata do contedo daquela contingente.
Destarte, o sistema social, e nele se situa o jurdico-penal, trata-se
de uma estrutura complexa que abrange a totalidade dos comportamentos possveis
dentro da sociedade, com possibilidades de variao, contradies e alternativas.
Segundo LUIZ FERNANDO COELHO, essa estrutura social pode ser reduzida pelo
prprio sistema por meio de um processo de seletividade, implicando a reduo do
mbito das possibilidades.
os critrios dessa seletividade so os valores, os quais esto
todavia encerrados nas instncias de normatividade, que
constituem os meios pelos quais ocorre a participao decisria
do poder. Quando esta seletividade, levada a efeito pelo poder
a partir dos valores e revelada pelas instncias normativas,
recebe a adeso de uma maioria grupal significativa, de modo
a ser erigida em pressuposto das prprias decises individuais,
ocorre a concretizao jurdica dos valores.
156


Por isto, substancial a concluso de que inevitavelmente toda a
sociedade gera a marginalizao, por meio dos critrios de seletividade, o que no
induz certeza de que o sistema penal seja constitudo de agentes de controle que
pensam, identificam e interpretam o fenmeno criminoso de igual modo, ou que o
discurso hegemnico e totalitrio contaminou indelevelmente a todos, mas sim que o
fenmeno da seletividade foi tido e havido pela sociedade e que posteriormente, na
instncia processual-penal, pode refletir-se pela maioria dos agentes das instncias
de controle, ou ento pelo seu mais importante, pelo Judicirio, encarregado de
dizer o direito ao caso concreto, sempre em ltima instncia.
_____________
155
CONDE; HASSEMER, 2008, p. 111.

101
Os fenmenos da seletividade, do labelling approach e do
etiquetamento, no deixam de ser fenmenos de valorao, de atribuio de
significados, ocorrente na sociedade como um todo e no s na instncia penal
exclusivamente.
Esclarece VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE que os
processos de etiquetamento e a criminalizao seletiva operada pelo sistema penal
tambm se integra mecnica do controle social global da conduta desviada, dentro
de um sistema de maior amplitude, no seio do controle social informal, como a
famlia e a escola (o filho estigmatizado como "ovelha negra" pela famlia, o aluno
como " difcil" pelo professor etc.) e o mercado de trabalho, entre outros
157
.
De outro vrtice, CONDE e HASSEMER detectam problemas de
fundamentao na teoria do etiquetamento, porquanto o interesse da investigao
se distancia do desviado e de seu meio social e se aproxima daqueles que o
definem como desviado
158
, ou seja, em vez de explicar a criminalidade (o
fenmeno), pretende-se explicar a criminalizao (a imputao criminal); em vez de
se analisar o fato criminoso, se investiga o controlador; e consequentemente o
autor do delito passa a ser a vtima dos processos de definio.
Cedio que os tericos do etiquetamento provocaram uma mudana
paradigmtica na Criminologia, porm, h que se ressaltar que em vez de explicar a
criminalidade, o que se faz explicar a criminalizao, e o autor do delito passa a
ser a vtima dos processos de definio, como alertam CONDE e HASSEMER
159
.
Inegavelmente a teoria do labbeling approach trouxe importantes
aportes para a compreenso do fato criminoso, notadamente quanto superao da
pr-concepo dos delinqentes como categoria apartada do restante dos cidados,
porm o seu campo de ateno vai alm do sistema penal.
Destarte, o fenmeno merece ponderaes, pois sua atuao
transpe-se por todo o sistema social, por toda a malha da sociedade, corolrio do
preconceito, dos prejulgamentos e da cultura, no sendo uma caracterstica

156
COELHO, 2003, p.290.
157
ANDRADE, Vera Regina P. ob cit. 1995, p. 24-26.
158
CONDE; HASSEMER, 2008, p. 115.
159
CONDE; HASSEMER, 2008, p. 111.

102
exclusiva e interna s do sistema penal, mas sim mais uma das mecnicas do
controle social, dentro da ideologia inerente ao poltico-social
160
.
Cuidado este que se deve observar, pois, do contrrio, quando se
pretende buscar justificativas nos controladores, nas agncias formais de controle
que integram o sistema penal, ao invs de se analisar o fato praticado; ao transferir o
foco do ru legitimidade da Administrao da Justia, traduzir-se-ia num evidente
Direito Penal do Autor s avessas pro reo, e no num estudo do Direito Penal do
fato, at com possveis graves violaes aos interesses da vtima - o convidado de
pedra de BERISTAIN -, que sofrer um a grau tercirio de vitimizao
161
.
Destarte, no h como se considerar que todo o sistema penal e que
todas as instncias formais de controle sejam a fonte nica de definio e valorao
do criminoso e sua estigmatizao, mas a sociedade em geral, como um todo, ou
sua maioria, procede assim, estigmatizando aquele ser humano que refoge
normalidade tida e havia pelos vetores culturais, sociais, econmicos, polticos e
psicolgicos.
A nica soluo se evitar concepes estigmatizantes quanto ao
autor do fato delituoso, e focar-se na anlise da conduta, e no no autor, nem dos
seus controladores, mas antes dissecar a gnese e o desenvolvimento do fato
criminoso, em todas as suas etapas, bem como nas suas consequncias para com a
vtima e para com o meio social, orientados pelo princpio da Dignidade Humana.
Com efeito, o paradigma do controle, ancorado na teoria da
definio, proposto pela Teoria do Labelling Approach, deve ser observado no
_____________
160
COELHO, 2003, p. 65. Em outras palavras, a partir da epistemologia crtica
verificou-se que a ideologia inerente ao social, mais ainda que o social se
confunde com o ideolgico, e o conhecimento que dele se tem passa a ser uma
participao e tambm uma reconstruo.
161
BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia luz do direito penal e da vitimologia.
Braslia: Universidade de Braslia, 2000, p. 105. Leciona BERISTAIN que por
vitimao secundria relaciona-se aos sofrimentos que s vtimas, s testemunhas
e majoritariamente os sujeitos passivos de um delito lhes impem as instituies
mais ou menos diretamente encarregadas de fazer justia: policiais,
investigadores, delegados, criminlogos, funcionrios de instituies pentencirias
etc. A vitimao terciria emerge-se como resultado das vivncias e dos processos
de atribuio e rotulao, como conseqncia ou valor acrescentado das
vitimaes primria e secundria precedentes

103
contexto que revele a sua amplitude social, no simplesmente comprimi-lo para
reencaix-lo nas cercanias do sistema penal, como se este fosse a fonte nica que
gerasse exclusivamente a estigmatizao de oprimidos, sendo que o fenmeno se
expande por toda a malha social e integra mecnica do controle social global da
conduta desviada.

4. 4. Panptico: Fossilizao e burocratizao do sistema penal
Acerca da funo preventiva geral busca-se dissuadir a sociedade
em geral a no imitar o exemplo do delinqente, enquanto que a funo preventiva
especial opera-se eminentemente sobre este, aplicando-lhe a sano
correspondente ou at mesmo objetivando sua ressocializao.
Tem-se questionado se realmente os sistemas penais efetivam a to
propalada funo preventiva, posto que os ndices de criminalidade crescem em
propores alarmantes, sem contar os fatos criminosos que permanecem ocultos
nas cifras negras pelo desinteresse da prpria vtima, ou por fatores externos,
(coao), por dependncia psicolgica ou econmica com o ofensor (problemtica
da violncia domstica) ou at mesmo pela baixa credibilidade no tocante
efetividade na soluo dos conflitos nas instncias penais.
O sistema penal padece de um aparente paradoxo. Est submetido
a dois condicionamentos que aparentam ser antagnicos, contudo, nada mais so
que as faces da mesma moeda, eis que cunhada para a tcnica de controle que,
simultaneamente, tem a pretenso de caucionar a liberdade de um que infringe a
pena, porm, com a liberdade de todos.
ZAFFARONI e PIERANGELI alertam-nos que os condicionamentos
do sistema penal conduzem a processos de fossilizao e burocratizao, sendo
altamente nocivos sade fsica e psquica, no s dos marginalizados, mas
tambm dos agentes encarregados em aplicar a lei
162
.
_____________
162
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 77.

104
Dessarte, a fossilizao se opera quando o sistema seleciona
dentre aqueles que j passaram pela primeira condenao e os petrifica na sua
condio. Surgem ento como bons candidatos a infamante cargo de bode
expiatrio, numa segunda criminalizao inqualificvel violao dos Direitos
Humanos
163
, lanando-os numa espiral de excluso social e marginalizao, onde o
sistema retroalimenta-se continuamente.
Segundo LOC WACQUANT a instituio carcerria foi concebida
aos pobres, como meio crimingeno e desculturalizante, moldado pelo imperativo (e
o fantasma) da segurana, e opera como uma mquina varredora da precariedade,
que no se satisfaz em to somente recolher e armazenar os inteis, os indesejveis
e os perigosos, e assim ocultar a misria, mas contribui proativamente em perenizar
a insegurana e o desamparo sociais que a alimentam e lhe servem de cauo.
164

Destarte, o sistema penal sem o necessrio arcabouo humanstico,
e sem fazer uma releitura das finalidades da pena e sua execuo, fatalmente
contribui para o processo de fossilizao dos rus condenados, na medida em que
estes perdem a sua identificao com o grupo original, so despojados de seus
referenciais, submetem-se a um regime de restrio sob ordens de outro grupo
artificial (das instncias de execuo da penal) ou mesmo dos presidirios
controladores do meio, levando-os a manter atitude de permanente desconfiana ou
submisso, sob pena de retaliaes ou perseguies, e muitas vezes, dando ensejo
corrupo nos meios repressivos.
E no Brasil, a situao to exasperante que os detentos cumprem
quase a totalidade do regime semi-aberto como se estivessem no fechado, em razo
da falta de empenho do Estado em recambi-los s colnias agrcolas, locais em
que poderiam ao menos desenvolver alguma potencialidade latente ou alguma
capacidade laborativa, mas so deixados ociosidade, transformando as
penitencirias e cadeias pblicas como escolas do crime.
Alm de lhes suprimirem a oportunidade de ressocializao, o
Estado os relega deriva, pois sem orientao e sem desenvolvimento de suas
_____________
163
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 76
164
WACQUANT, Loc.As Prises da Misria.Traduo de Andr Telles.Rio de
Janeiro: Jorge Zahar,2001,p.143.

105
potencialidades na maioria das penitencirias, colnias agrcolas e cadeias pblicas,
sem acompanhamento psicolgicos, quando egressos desse sistema dificilmente
encontro colocao profissional. Nem sempre a famlia do egresso o ampara e,
muitas vezes, o repele
165
. Uma vez soltos, os egressos do sistema penitencirio
encontraro dificuldades em se integrar sociedade que o estigmatiza, o que
poder lev-los no raramente reincidncia.
Por fossilizao, portanto, compreende-se que o objetivo mesmo
de endurecer, petrificar, transformar o eleito bode expiatrio num resto de ser
vivo, num farrapo humano, sedimento e depsito de todas as tenses psicolgicas
dos eleitores que o veem e o preveem como um ser perigoso, indisciplinado e
indomvel, que merece ser excludo, defenestrado e banido do meio social, para
servir de massa de manobra para a retroalimentao do sistema de gesto penal da
insegurana social.
Num claro procedimento de marcao binria e imposio de
mecanismos dualistas de excluso, aqueles que elegem o seu bode expiatrio, que
o escolhem, que tm a prerrogativa de imputar quem mereceria receber tal balda,
no menos fossilizados se tornam, na medida em que, na tentativa frustrada de
aplacar suas prprias sensaes de medo, seus temores internos, seus receios e
frustraes mais recnditos, mais e mais se aprisionam em seus castelos de
ignorncia.
Como preceituou ULRICH BECK
166
, no existem solues
biogrficas para contradies sistmicas. E conforme explanou ZYGMUNT
BAUMAN, qualquer soluo parece vivel para estas contradies sistmicas,
_____________
165
WACQUANT, 2001, p. 145. A metade nunca recebeu a visita de um prximo
durante sua temporada atrs das grades e aproximadamente um tero no tem
ningum a esper-los sua sada (...) Mas ainda h coisas piores: os efeitos
pauperizantes do penitencirio no se limitam apenas aos detentos, e seu
permetro de influncia estende-se bem alm dos muros, na medida em que a
priso exporta sua pobreza, desestabilizando continuamente as famlias e os
bairros submetidos a seu tropismo. (...) A gesto penal da insegurana social
alimenta-se assim de seu prprio fracasso programado.
.
166
BAUMAN, Zygmunt. A sociedade individuada: vidas contadas e histrias vividas.
Traduo Jos Gradel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008, p.138 e 190.

106
existindo, portanto, uma demanda bodes expiatrios em que os indivduos
assustados podem exorcizar seus medos:
Existe, portanto, uma demanda por um bode expiatrio
individual em quem os indivduos assustados podem colocar
seus medos individuais, nem que seja por um breve momento.
(...). A nossa uma era de fechaduras patenteadas, alarmes
contra roubo, cercas de arama farpado, vigilantes e justiceiros,
assim como jornalista de tablides investigativos procurando
por conspiraes para encher o vazio ameaador do espao
pblico e por novas causas plausveis para os pnicos morais
libertarem o medo e a raiva que esto confinados.
167


Se o processo de fossilizao considerado altamente nocivo para
a sade fsica e psquica, tanto aos marginalizados como aos segmentos que
participam desse processo, no menos certo que se trata de recurso inservvel, de
baixa utilidade para aqueles que elegem seus bodes expiatrios e os fossilizam, na
falsa expectativa de que tal fator sirva na funo transversa teraputica e psicolgica
para aplacar seus prprios medos e receios mais ocultos.
Por burocratizao do segmento judicial, ZAFFARONI e
PIERANGELI prosseguem explanando que o sistema penal cria expectativas e
metas a magistrados, promotores e funcionrios pblicos, condicionando-os a no
criarem problemas no trabalho, a no serem inovadores para no gerar outros
problemas, dando-lhes a falsa sensao de poder, que os leva a se identificarem
com a funo.
Em outro nvel o sistema penal procura compartir essa
mentalizao ao seguimento de magistrados, Ministrio Pblico
e funcionrios judiciais. Seleciona-os dentre as classes mdias,
no muito elevadas, e lhes cria expectativas e metas sociais da
classe mdia alta que, enquanto as leva a no criar problemas
no trabalho e a no inovar para no os ter, cria-lhes uma falsa
sensao de poder, que os leva a identificar-se com a funo
(sua prpria identidade resulta comprometida) e os isola at da
linguagem dos setores criminalizados e fossilizados
(pertencentes s classes mais humildes), de maneira a evitar
qualquer comunicao que venha a sensibiliz-los
demasiadamente com sua dor. Este processo de
_____________
167
BAUMAN, 2008, p.139.

107
condicionamento o que denominamos burocratizao do
segmento judicial
168
.

Trata-se de observao arguta e percuciente dos mestres
ZAFFARONI e PIERANGELI, uma vez que no raro as instituies encarregadas de
promover a justia, bem como seus rgos de correo e disciplina, em prol de uma
alegada celeridade e eficincia meramente procedimental, e recebendo os influxos
de uma sociedade utilitarista e capitalista, ao modelo ideal fordista e taylorista,
criticada por Max Weber, muitas vezes limitam seus agentes a funes burocrticas,
sujeitando-os a um regime de disciplina hierrquica e regulamentos rgidos, a uma
rotina inflexvel de estatsticas e desempenhos, ao cumprimento insano de prazos,
desestimulando a busca de aprimoramento acadmico, limitando-os na atividade
docente, controlando-os no seu tempo e espao at mesmo privados, para se
garantir a noo de imparcialidade, levando-os ao isolamento social, ao
embotamento do esprito e falta de motivao.
Como forma de controle disciplinar, os fenmenos da fossilizao e
da burocratizao so sucedneos da figura emblemtica e arquitetural do
Panptico de JEREMY BENTHAM, que foi concebido como uma espcie de
laboratrio do poder, numa estrutura eficaz desenhada para modificar
comportamentos, treinar ou retreinar indivduos e impor sanes, caso
demonstrassem rebeldia e insubordinao.
O Panptico funciona como uma espcie de laboratrio do
poder. Graas a seus mecanismos de observao, ganha em
eficcia e em capacidade de penetrao no comportamento
dos homens; um aumento de saber vem se implantar em todas
as frentes do poder, descobrindo objetos que devem ser
conhecidos em todas as superfcies onde este se exera.
169


O malogrado projeto do Panptico de JEREMY BENTHAM foi
desenhado em forma circular, agregando tcnicas de vigilncia, oriundas das
cincias fsicas, como a tica e a mecnica, constitudo de uma torre central de onde
_____________
168
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 77 (itlico do autor).
169
FOUCAULT, 2004, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 29 ed.
Petrpolis: Vozes, 2004, p. 169.

108
tudo se via, mas no poderia ser visto. Controlava todos os outros, mas nunca o
controlador poderia se refreado. Os espelhos eram para os controlados se refletirem,
para verem a sua prpria misria, e no para controlador se refletir sala de
espelhos planejada por BENTHAM
170
.
No obstante o insucesso do projeto de BENTHAM
171
, o Panptico
no apenas um edifcio onrico, mas firma-se como o diagrama de um
mecanismo de poder levado sua forma ideal, uma figura de tecnologia poltica
que se pode e se deve destacar de qualquer uso especfico, uma espcie de ovo
de Colombo na ordem da poltica como alerta FOUCAULT
172
.
Destarte, ARMAND MATTELART explana que a analogia da
mquina automtica de medir o tempo (de DIDEROT), alterna-se ento com o ser
vivo (homem-mquina de JULIEN OFFROY), para determinar o conceito de sistema.
Assim, o corpo individual como um imenso relgio, e o corpo
coletivo o seu sistema, num maquinismo orientado para a organizao dos
procedimentos, remetendo-se a uma nova anatomia do poder que consagra o
panptico e as tecnologias de vigilncia, conjunto de procedimentos disciplinares
minsculos para poder esquadrinhar, controlar e medir os indivduos
173
, numa
reduo materialista da alma, para uma teoria geral da domesticao do ser dcil ao
_____________
170
FOUCAULT, 2004, p.148. A disciplina faz funcionar um poder relacional que se
auto-sustenta por seus prprios mecanismos e substitui o brilho das manifestaes
pelo jogo dos olhares calculados. Graas s tcnicas de vigilncia, a fsica do
poder, o domnio sobre o corpo se efetuam segundo as leis da tica e de mecncia,
segundo um jogo de espaos, de linhas, de telas, de feixes, de graus, e sem
recurso, pelo menos em princpio, ao excesso, fora, violncia. Poder que
em aparncia ainda menos corporal por mais sabiamente fsico.
171
MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 261. Aos quarenta e poucos anos, Bentham fez uma prolongada
e frustrante experincia de reforma prtica ao patrocinar um PANOPTICON
uma priso circular com celas dispostas em torno de um vo central, na qual os
condenados estavam sempre sob vigilncia sem seu conhecimento. Ele gastou
muito de seu prprio dinheiro para construir e instalar uma complicada srie de
espelhos, a fim de demonstrar a sua estrutura. Bentham achou que o apoio
parlamentar a esse projeto foi sufocado por George III, que olhava com
desconfiana para as opinies polticas de Bentham.
172
FOUCAULT, 2004, p. 170-171.
173
MATTELART, Armand. Histria da sociedade de informao. 2. ed. rev.e at.
Traduo de Nicolas Nyimi Campanrio. So Paulo: Loyola, dezembro de 2006, p.
24-25.

109
sistema, tornando-o objetivado e submetido ao poder annimo dos objetivos,
consoante define ALAIN SUPIOT
174
.
E a profecia de MICHEL FOUCAULT
175
se torna realidade no Brasil,
quando as funes de fiscalizao agora so quase todas duplicadas por um papel
pedaggico
176
, na medida em que observamos a institucionalizao do poder
disciplinar a nveis exgenos ao prprio Poder Judicirio, submetendo-se ao controle
disciplinar e administrativo at mesmo externo.
Explana LOC WACQUANT que o Estado manteve sua face oculta
pelo histrico de eufemizao jurdica, poltica e cultural. Porm, esse lado sombrio
do Estado, agora sai da penumbra, exsurgindo como organizao coletiva da
violncia, subitamente, macia, metdica e com um objetivo preciso, justamente
sobre aqueles que podem ser descritos como os inteis ou os insubmissos
177
.
Destarte, no se olvide que a ideia de vigilncia e controle panoptical
permanente se circunscreve somente aos marginalizados e etiquetados quer do
sistema penal e quer do sistema global.
_____________
174
SUPIOT, 2007, p. 212-213. Fomos objetivados!: assim que os trabalhadores
designam as novas formas de direo do recurso humano s quais so
submetidos. O trabalhador objetivado aquele que estando submetido ao poder
annimo de objetivos a serem atingido, perde o ltimo elemento de subjetividade, a
relao pessoal com o chefe. [...] O superior hierrquico j no tira o seu poder do
fato de que ele saberia fazer melhor do que seu subordinado (em geral tem menos
conhecimentos dos que ele sobre a tarefa a ser cumprida), mas do fato de estar
habilitado a empregar normas abstratas de avaliao dos desempenhos desse
subordinado.
175
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 29 ed. Petrpolis:
Vozes, 2004, p. 143 e 147. A disciplina fabrica indivduos; ela a tcnica
especfica de um poder que toma os indivduos ao mesmo tempo como objetos e
como instrumentos de seu exerccio. No um poder triunfante que, a partir de seu
prprio excesso, pode-se fiar em seu poderio modesto, desconfiado, que funciona
a modo de uma economia calculada, mas permanente. Humildes modalidades,
procedimentos menores, se os compararmos aos rituais majestosos da soberania
ou aos grandes aparelhos do Estado. E so eles justamente que vo pouco a
pouco invadir essas formas maiores, modificar-lhes os mecanismos e impor-lhes
seus processos. O aparelho judicirio no escapar a essa invaso, mal
secreta. O sucesso do poder disciplinar se deve sem dvida ao uso de instrumento
simples: o olhar hierrquico, a sano normalizadora e sua combinao num
procedimento que lhe especfico, o exame. (grifos nossos)
176
FOUCAULT, 2004, p.147.
177
WACQUANT, 2001, p.101.

110
Realizou-se uma generalizao disciplinar ao modelo panoptical nas
escolas, hospitais, grupos religiosos, associaes de beneficncia, exrcito, nas
fbricas e na organizao da administrao pblicas ou privadas. Para FOUCAULT,
o poder disciplinar um poder que em vez de se apropriar e de retirar, tem como
funo maior adestrar: ou sem dvida adestrar para retirar e se apropriar ainda
mais e melhor.
178

O controle panoptical lana suas teias tambm aos agentes das
instituies encarregadas de promover a Justia, na medida em que so
condicionados numa estrutura de disciplina, controle, obedincia hierrquica,
vigilncia e inspees permanentes, desestimulando qualquer espcie de atividade
extraordinria ou inovadora, para a conservao do til escravo no
insurreicional
179
, a fim de alcanar objetivos meramente utilitaristas, para a
retroalimentao do sistema de simbolismo, do que propriamente destin-los a
pensar, a refletir e a produzir solues prticas sobre a problemtica da crise
paradigmtica atual e das alternativas de soluo.
Alimentados pela competio, pela busca de resultados a curto
prazo, pela acelerao nos procedimentos para entregue de uma prestao
jurisdicional clere e dita eficaz, notadamente quando se envolve conflitos de
_____________
178
FOUCAULT, 2004, p. 143.
179 BATISTA, Nilo. Fragmentos de discurso sedicioso.
www.aidp.brasil.org.br/discurso%20.Nilo%20.Batist.pdf. Creio que Bentham
suspeitava disso, de que sua priso era a forma efmera que abrigava
circunstancialmente uma grande proposta, capaz, como ele mesmo disse, de
estabelecer uma nova ordem de coisas. E essa proposta tinha, valham-nos
sempre suas palavras, um princpio nico, chamado inspeo, porm uma
inspeo de um gnero novo, que atinge mais a imaginao do que os sentidos,
que coloca centenas de homens na dependncia de um s, e outorga a este nico
homem uma espcie de presena universal no circuito de seus domnios.
Duzentos anos depois, verificamos que jamais se construiu uma s rede de prises
panticas, porm se construram vrias redes de televiso. Aps constatar que a
conservao til do escravo no insurrecional era o princpio das penas corporais,
que a privao da liberdade sob condies piores do que aquelas condies
ordinrias em estado de inocncia (ningum formulou a less elegibility melhor
que Bentham) era o expediente mais adequado para o til controle da fora de
trabalho proletria e seu exrcito de reserva, e que, nas sociedades ps-industriais
de consumo e servios, penas alternativas ao encarceramento e outras medidas
sinalizam a preservao til do consumidor, como no desconfiar de um salto no
mtodo da inspeo?

111
interesses financeiros e pecunirios, a esfera de produo burocratizada e
panoptical reduz os seus operrios dimenso de mero mecanismo a rodar o um
sistema penal que produz, sobretudo, smbolos.
E como lembra PIETROCOLLA, o homem um eterno criador de
smbolos e necessidades, e essa sua capacidade de criar e operar com smbolos
que o diferencia dos animais
180
.
E essa capacidade em criar simbologias para dar sentido
existncia humana, no o impede de manipular supostas necessidades, hipotticos
interesses pblicos e subreptcios signos lingusticos para exercer o controle e o
poder panoptical, reduzindo muitas vezes o operrio do sistema penal a mero
instrumento de trabalho, despersonalizando-o e o transformando-o ou reificando-o
em coisa. Mecanismos criados para os excludos do sistema penal tecnoglobal,
num horizonte limitado e desagregador, que no muito longe de se prever ir se
retroalimentar de si prprio.
Atualmente, trazido pelos os sapatos silenciosos da
modernidade
181
, o engenho panoptical ganha outro formato muito mais incisivo,
insidioso, invasivo e controlador. Sua forma atual, ou melhor sua invisibilidade
tambm se serve da tecnologia, e mais precisamente dos meios de comunicao, da
informtica, telemtica, por interceptaes telefnicas e at mesmo pelo controle
por rdio freqncia e via satlite. Outra profecia que se cumpre, de ver, vigiar e
controlar outros, mas nunca o controlador poderia se refletir nos espelhos
panopticais.
Recentemente no Brasil, o CONTRAN (Conselho Nacional de
Trnsito), nas Resolues n 245/07 e n 295/08, e o DENATRAN (Departamento
Nacional de Trnsito) atravs das Portarias 047/07 e 102/08, determinaram aos
fabricantes e importadores de veculos a instalao obrigatria, como itens de srie,
de dispositivos antifurto, como chip de GPS (Global Positioning System) ou outros
_____________
180
PIETROCOLLA, Luci Gati. O que todo cidado precisa saber sobre Sociedade de Consumo. So
Paulo: Global, 1986, p. 36 e 54: Um belo exemplo para elucidar esse problema o filme de
Charles Chaplin Tempos Modernos. Em uma das cenas a personagem Carlitos comida pelas
engrenagens de uma mquina, numa metfora evidente da despersonaliza, da massificao e da
brutificao do homem vivenciada atravs do trabalho alienado.
181
SALVADOR NETTO. Alamiro Velludo. Ob cit. p. 88.

112
dispositivos como etiquetas RFID (Radio Frequency IDentification), que permitiriam o
rastreamento de toda frota nacional de veculos fabricados a partir de agosto de
2009.
Sem adentrarmos, ao campo mercadolgico e de quem iria lucrar
com tal determinao ou a quem isto serviria no futuro, a inteno denota claro
controle panoptical, muito mais que suposta boa vontade de se proteger o
patrimnio ou a segurana pblica, eis que indicirio de mero pretexto, pois,
segundo noticiado, o prefalado dispositivo sem o cdigo fornecido pelo DENATRAN,
os veculos com o chip at poderiam ser vistos pelos sistemas das empresas de
rastreamento
182
.
A ilegalidade de tal Resoluo foi abordada na Ao Civil Pblica
com cominao de obrigao de no fazer n 2009.61.00.007033-0, movida pelo
Ministrio Pblico Federal em face da Unio Federal, por leso privacidade do
cidado e seu direito de propriedade e institucionalizao de uma venda casada de
dois dispositivos antifurto.
O juiz federal Douglas Camarinha Gonzales, da 7 Vara Cvel da
Justia Federal de So Paulo, concedeu a tutela antecipada pleiteada, determinando
a obrigao de no impor a instalao de dispositivos de rastreamento e/ou
localizao, pois o sistema tecnolgico capta as ltimas 200 localizaes do veculo,
mesmo com o aparelho rastreador desligado, at mesmo se tais informaes
estejam criptografadas ou sujeitas senha para a futura localizao.
Deveras, a conspurcao da privacidade notria se o
consumidor/proprietrio no aquiescer na habilitao do
veculo e, ainda assim, a sistemtica tecnolgica tem condies
de captar um banco de dados das suas ltimas localizaes.
_____________
182
Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u552771.shtml: O juiz
cita na sentena o livro "1984", do escritor ingls George Orwell, criador da ideia do
Big Brother -"aparato estatal para controlar o indivduo, atravs da implacvel
tecnologia de vigilncia". Empresrios ligados ao setor de monitoramento por GPS
afirmaram reservadamente Folha que, sem o cdigo fornecido pelo Denatran, os
veculos com o chip at poderiam ser "vistos" pelos sistemas das empresas de
rastreamento, mas que no seria possvel saber a quem pertencem nem ter acesso
a dados como licenciamento e pendncias com multas. O Contran ainda discute,
entretanto, outro projeto de instalao de chips em todos os veculos do pas -o
Sistema Nacional de Identificao de Veculos.


113
Tal atitude deturpa o senso de liberdade e induz um sentimento
de capitis diminutio dignidade da pessoa humana, porquanto
devastada o sentimento de intimidade. Enfim, firma uma
inferioridade do cidado, perante a mquina estatal que num
clique tecnolgico passa a supervisionar o cidado comum, tal
como na fico cientfica delineada por George Orwell no livro
1984, que sintetiza a idia de Big Brother do aparato estatal
para controlar o indivduo atravs da implacvel tecnologia da
vigilncia.
183


Como bem asseverou o juiz federal, tal situao conspurca contra o
direito fundamental de intimidade e da privacidade, contemplado no art. 5, X, da
Constituio da Repblica: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas.
Segundo ERIC HOBSBAWN, a proliferao extraordinria de meios
tecnolgicos objetivando sob constante vigilncia os cidados, atravs de cmeras,
escutas telefnica, acesso a dados pessoais e a computadores, ao revs de
aumentar a efetividade do Estado e da lei, ao contrrio, imps limites liberdade
individual
184
.
Consoante LUIZ FERNANDO COELHO, os tericos do capitalismo
transmoderno procuram banalizar uma tica que, se no nova, renova-se em
argumentos de base emprica, transformando at mesmo o conceito de justia,
numa lgica instrumental que estabelece causalidade pura e simples entre meios e
fins e uma escala de valores que impregna os demais fatores
185
.
Neste contexto, qualquer discurso de suposto risco segurana
pblica, de ameaa ordem pblica, pode ser utilizado como uma faca de dois
gumes, como moeda e suas duas faces, consoante tica ou no-tica de cada
qual. De uma mesma substncia pode se extrair o remdio que alivia ou o veneno
que intoxica!
_____________
183
Sentena proferida em 16/04/2009. Disp. em: <http://www.jfsp.gov.br/noticias/2009/abr/090417Rastreador.pdf, > ltima
consulta, em 20/04/2009.
184
HOBSBAWM, Eric. Globalizao, democracia e terrorismo. 2. reimp. Traduo
Jos Viegas. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p.43.
185
COELHO, 2007, p. 51.

114
Segundo FERRAJOLI, o sistema disciplinar o mais alarmente em
razo de sua capacidade de conviver, insidiosamente, inclusive nas democracias
modernas.
bem possvel eliminar ou reduzir ao mximo os delitos por
meio de uma limitao preventiva da liberdade de todos,
fazendo uso de carros-tanques nas ruas e com policiais s
costas dos cidados, mas tambm mais modernamente e
discretamente -, com o uso de cmeras nos lugares de trabalho
e de divertimento, mediante interceptaes telefnicas e todo o
aparato de tcnicas informticas e telemticas de controle
distncia que tornam possvel um panopticon social muito mais
minucioso e penetrante do que aquele carcerrio concebido por
Bentham e idneo no apenas a desenvolver funes de
preveno dos delitos, mas tambm de governo poltico da
sociedade. Com relao a um sistema assim invasivo, que
bem pode combinar-se com medidas de preveno especial
em relao a quem for considerado perigoso, a defesa do
direito penal equivale defesa da liberdade fsica de
transgredir, vez que vetada deonticamente e no
materialmente impossibilitada. E o direito penal, com aparente
paradoxo, configura-se como uma tcnica de controle que
garante com a liberdade fsica de infringira a lei pagando o
preo da pena, a liberdade de todos.
186


Portanto, a temtica da sociedade de risco e os paradigmas de
imputao devem ser cuidadosamente analisados, ponderados e sopesados luz os
critrios de Poltica Criminal e da Dignidade Humana como vetores e diretrizes
indisponveis, sob pena de determinados setores faltando-lhes com a tica
apropriada, legitimarem o arbtrio por meios transversos, reforando desigualdades
sociais.
Nem de longe se pretende aniquilar o Estado, nem de propugnar
iderios abolicionistas ao Direito Penal, muito menos de anarquizar o seu sistema. O
Estado imprescindvel sobrevivncia da sociedade, sob pena de sobrevir um tipo
anmalo, arbitrrio, injusto e mais violento de controle panoptical social sobre as
massas, conduzindo-as ao retrocesso e barbrie, com reduo das garantias
fundamentais do homem e sua involuo ao estado de natureza, avanando
predatoriamente uns sobre os outros, numa irrefreada vingana privada, como lobos

115
entre si (homo homini lupus), numa luta desigual pela sobrevivncia num estado de
guerra permanente (bellum omnium contra omnes).
O Estado se faz necessrio para a promoo da Justia, a qual no
o equivalente represso, mas sim liberdade. E a liberdade s floresce quando
h segurana e no no imprio repressivo do controle panoptical. No se promove
Justia sem o Estado, mas este deve obedecer aos imperativos da Dignidade da
Pessoa Humana e aos postulados e princpios constitucionais e ticos, nica sada
para o cipoal em que se encontra a sociedade de riscos contempornea.
O que se busca, frente crise paradigmtica no mbito do sistema
penal, uma mudana de posturas, de potencializar iniciativas, promover
transparncia e autorreflexo na gesto do sistema penal de justia, e isto s se
efetivar com a reorganizao do poder e da autoridade, a partir das premissas
centradas no iderio humanitrio de valores individuais e coletivos.
Imperativa se torna a reflexo imparcial e sincera se modelo adotado
de produo de seres fossilizados e burocratizados dentro do sistema penal o que
reduzir a violncia e a criminalidade.
Se realmente o sistema penal, retroalimentando-se dos seus
petrificados fsseis e seus domesticados burocratas ir realmente cumprir com os
postulados da preveno geral ou especial, o apenas mais um signo, um mero
smbolo de ideias, mas que, concreta e paradoxalmente, produz e dilacera corpos,
mentes, espritos e almas.
H outras alternativas para o exerccio do poder punitivo, as quais
deveriam ser melhor exploradas, como os postulados do interveno mnima e da
Justia Restaurativa, que demandar um esforo incomum do intrprete, do
hermeneuta, do poltico, do aplicador da lei e do cidado de compreend-las, e
qui, transformarem-se.

4. 5. Funo simblica do sistema penal

186
FERRAJOLI, 2002, p. 273.

116
Toda arte ao mesmo tempo superfcie e
smbolo. Os que vo abaixo da superfcie o
fazem por sua prpria conta e risco.

Oscar Wilde
187



Consoante ZAFFARONI e PIERANGELI, o sistema penal cumpre a
sua funo social substancialmente simblica de criminalizao seletiva dos
marginalizados, e subsidiaria ou eventualmente tambm, mais simblica do que
efetiva, de expiao de pessoas ou grupos contestadores pertencentes s classes
mdia e alta, pertencentes aos grupos hegemnicos para que sejam mantidos e
reafirmados no rol, e no desenvolvam condutas prejudiciais hegemonia dos
grupos a que pertencem
188
.
Segundo ALEXANDRE DE MORAES, quando se usa o conceito de
Direito Penal simblico em sentido crtico, a inteno fazer referncia ao fato de
que determinados agentes polticos somente perseguem o objetivo de dar a
impresso tranqilizadora de um legislador atento e decidido, isto , que predomina
uma funo latente sobre e manifesta. E nesse aspecto, o Direito Penal simblico e
o punitivismo mantm uma relao fraternal, surgindo dessa unio, o Direito Penal
do Inimigo.
189

As caractersticas da sociedade ps-moderna, as novas demandas
sociais, o incremento do risco e da sensao de insegurana que, acentuados pelo
papel da mdia e da opinio pblica, buscam exclusivamente junto ao Direito Penal a
soluo desses problemas, olvidando-se do seu carter fragmentrio, o que refora
ainda mais o senso de mero simbolismo.
_____________
187
SENNETT, Richard. A corroso do carter: conseqncias pessoais do trabalho
no novo capitalismo. 12. ed. Traduo de Marcos Santarrita. Rio de Janeiro/So
Paulo: Record, 2007, p.118.
188
ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Ob cit, 1997, p. 78.
189
MORAES, 2008, p. 180.

117
E como lembra PIETROCOLLA o homem um eterno criador de
smbolos e necessidades, e essa sua capacidade de criar e operar com smbolos
que o diferencia dos animais
190
.
E essa capacidade em criar simbologias para dar sentido
existncia humana, no o impede de manipular supostas necessidades, hipotticos
interesses pblicos e subreptcios signos lingusticos para exercer o controle e o
poder, reduzindo muitas vezes o operrio do sistema penal a mero instrumento de
trabalho, despersonalizando-o e o transformando-o ou reificando-o em coisa.

4. 6. Direito penal do inimigo

" Um poltico divide os seres humanos em duas
classes: instrumentos e inimigos."
Friedrich Wilhelm Nietzsche



Com base nos estudos sobre as obras dos filsofos Fichte, Hobbes
e Kant, GNTHER JAKOBS props, em 1985, ao divulgar seu trabalho na Revista
de Cincia Penal alem, que o direito penal fosse visto sob duas ticas: a do
cidado e a do inimigo.
Na concepo jakobiana, o Direito Penal pode ver no autor um
cidado ou como um inimigo. Como cidado, o Direito Penal s est autorizado a
intervir quando o comportamento do autor representa uma perturbao exterior.
Enquanto que, no caso do inimigo, em sendo uma no-pessoa para JAKOBS, o
Direito Penal pode enxerg-lo como fonte de perigo para os bens a serem
protegidos, sendo algum que no dispe de qualquer esfera privada, mas que pode
ser responsabilizado at mesmo por seus mais ntimos pensamentos. Se os inimigos
_____________
190
PIETROCOLLA, Luci Gati. O que todo cidado precisa saber sobre Sociedade de Consumo. So
Paulo: Global, 1986, p. 54.

118
so a rigor no-pessoa, lidar com eles no passa de neutralizar uma fonte de
perigo, como um animal selvagem
191
.
Na concepo de JAKOBS, enquanto que o Direito Penal do cidado
optimiza esferas de liberdade, o Direito Penal do inimigo optimiza a proteo de
bens jurdicos, mas s se legitimaria como direito de emergncia, vigendo em
carter extraordinrio
192
.
No entanto, em 2003, na obra Direito Penal do Inimigo: noes e
crticas, JAKOBS sustenta que no se trataria de contrapor duas esferas isoladas
do Direito Penal, mas de descrever dois plos de um s mundo ou de mostrar duas
tendncias opostas em um s contexto jurdico-penal, bem como ambas poderiam
se sobrepor
193
.
A denominao Direito Penal do inimigo, segundo JAKOBS, no
pretende ser sempre pejorativa, mas indica uma pacificao insuficiente, entretanto,
esta, no necessariamente, deve ser atribuda aos pacificadores, mas pode referir-
se aos rebeldes. Implica um comportamento desenvolvido com base em regras, ao
invs de uma conduta espontnea e impulsiva
194
.
O fato e a coao so meios de interao simblica. A pena
coao portadora de um significado, uma resposta ao fato. O fato a
desautorizao da norma, um ataque sua vigncia. A aplicao da pena significa
que a afirmao do autor irrelevante e que a norma seguir vigente sem
modificaes, mantendo-se a configurao da sociedade
195
.
O Direito Penal do cidado o direito de todos, j o Direito Penal do
inimigo daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s coao
fsica, at chegar guerra
196
. E quem se conduz de modo desviado, no oferece
garantia de um comportamento pessoal, por isto no pode ser tratado como cidado,
_____________
191
Apud GRECO, 2005, p. 82.
192
Apud GRECO, 2005, p. 82.
193
JAKOBS; MELI, 2007, p. 21.
194
JAKOBS; MELI, 2007, p. 22.
195
JAKOBS; MELI, 2007, p. 22.
196
JAKOBS; MELI, 2007, p. 30.

119
mas deve ser combatido como inimigo e tambm excludo. Seria uma guerra com
um legtimo direito dos cidados, em seu direito segurana
197
.
Segundo JAKOBS, no Direito Penal do inimigo a perspectiva do
ordenamento prospectiva (fato futuro), no lugar de retrospectiva (fato cometido), as
penas seriam previstas desproporcionalmente altas, determinadas garantias
processuais seriam relativizadas ou suprimidas
198
. Cita como exemplos de Direito
Penal do inimigo alguns pressupostos da priso preventiva, medidas de segurana e
as prises de Guantnamo.
199

Como asseverou LUS GRECO, o prprio JAKOBS admitiu
modificaes em suas ideias originais. Se em 1985, o Direito Penal do inimigo era
concebido para casos de excepcional emergncia, agora JAKOBS no apenas
compreende que as duas perspectivas tm seu mbito legtimo, o que tambm
significa que elas podem ser aplicados no mbito errado, como tambm admite que
inexiste, atualmente, qualquer alternativa visvel ao Direito Penal do inimigo
200
,
Anteriormente, propugnou para que Direito Penal do cidado e do
inimigo fossem visivelmente separados, para reduzir a contaminao, pois assim
se poderia evitar que o Direito Penal do inimigo penetre no Direito Penal do cidado.
Posteriormente, JAKOBS sublinha que a distino serve apenas para fins descritivos
e no crticos
201
.
Evidentemente, a concepo de GNTHER JAKOBS foi
flagrantemente rechaada pela melhor doutrina e relegada como estranha a
qualquer noo de Direitos Humanos.
Dentre as inmeras criticas ao Direito Penal do inimigo, uma das
mais evidentes a que ataca a alegada existncia de um suposto direito do Estado
em recusar a seres humanos o status de pessoa
202
. Isto no pode ser concebido
como direito, mas sim como conduta abusiva do Estado, violadora dos Direitos da
Pessoa Humana, do mesmo ordenamento que o Estado tambm deve se submeter
_____________
197
JAKOBS, MELI, 2007, p. 48.
198
JAKOBS, 2007, p. 67.
199
GRECO, 2005, p. 86.
200
GRECO, 2005, p. 87.
201
GRECO, 2005, p. 84.

120
e observar, e no somente o cidado ou o inimigo, porquanto no lcito, muito
menos tico e moral reduzir outrem a um status inferior de no-humano, anlogo
condio de um animal ou a um monstro.
Outro alerta que o Direito Penal do inimigo alm de ser
inconstitucional, mostrar-se-ia inapropriado para um estado de direito, o que poder
ensejar ao retorno das ideias totalitrias nacional-socialistas a respeito da excluso
de determinados grupos tnicos, semelhante s concepes de Mezger, ou ao
pensamento com base nas categorias amigo/inimigo de Carl Schmitt
203
.
O direito penal do inimigo poder justificar os sistemas totalitrios
atuais e futuros, alm de representar a pior forma de terrorismo, qual seja, o
terrorismo estatal, alm de se configurar num inadmissvel Direito Penal do autor
204
.
Outra crtica pertinente, que qualificar indivduos como inimigos
no nada funcional, uma vez que isto inoperante para supostamente reestabilizar
a norma violada em sua vigncia
205
.
EUGENIO RAL ZAFFARONI, um dos mais contumazes crticos da
teoria de JAKOBS, delimitou as incongruncias desta, em conferncia proferida em
So Paulo, no dia 14 de agosto de 2004, expostas no abecedrio alegoricamente
estruturado por LUIZ FLVIO GOMES, colacionado na obra de ALEXANDRE DE
MORAES, em suma:
quando o poder no conta com limites, transforma-se em
Estado de polcia;
o sistema penal sempre est procurando um inimigo (o poder
poltico o poder de defesa contra os inimigos);
o Estado, num determinado momento, passou a dizer que a
vtima era ele (com isso neutralizou a verdadeira vtima do
delito);

202
GRECO, 2005, p. 90.
203
GRECO, 2005, p. 91.
204
GRECO, 2005, p. 91.
205
GRECO, 2005, p. 91.

121
os primeiros inimigos foram os hereges, feiticeiros,
curandeiros;
em nome de Cristo comearam a queimar inimigos;
para uma cruzada penal ou uma guerra deve-se antes
inventar um inimigo (Bush antes de inventar a guerra contra o
Iraque inventou um inimigo: Sadam Hussein);
quando a burguesia chega ao poder adota o racismo como
novo sat; e usa a cincia mdica para tanto (Lombroso);
na Idade Mdia, o processo era secreto e o suplcio do
condenado era pblico; a partir da Revoluo francesa
pblico o processo, o castigo passa a ser secreto;
no princpio do sculo XX a fonte do inimigo passa a ser a
degenerao da raa;
o nazismo exerceu seu poder sem leis justas e atravs de um
sistema penal paralelo;
o inimigo do capitalista o comunista;
no final do sculo XX, o centro do poder se consolida nos
EUA, a partir da queda do muro de Berlim;
hoje. os EUA tem como seus inimigos cerca de 5 milhes e
300 mil presos; mas com 6 milhes trabalhando no sistema
penitencirio;
hoje, o Direito penal puro discurso, promocional e
emocional: fundamental projetar a dor da vtima
(especialmente nos canais de TV);
das TVs preciso sair sangue;
difunde-se o terror, e o terrorista o novo inimigo.
206

_____________
206
MORAES, Alexandre Rocha A. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do
Direito Penal. Curitiba: Juru, 2008, p. 247-249.

122

ZAFFARONI entende que a populao est inequivocamente
aterrorizada, sendo a difuso do medo fundamental para o exerccio do poder
punitivo e o Direito Penal seria a soluo para aniquilar o inimigo e um produto de
mercado, um puro discurso publicitrio, hbil para o poltico demagogo.
207

LUIZ FLVIO GOMES considera que o Direito Penal do inimigo
mais um exemplo de Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo que ele e no
pelo que ele fez, servindo para demonizar alguns grupos de delinqentes; e o Direito
Penal verdadeiro s pode ser vinculado com a Constituio Democrtica de cada
Estado. O Direito Penal do cidado o pleonasmo, enquanto que o Direito Penal do
inimigo uma contradio. Reprova-se a periculosidade e no a culpabiiidade;
prospectivo ao invs de retrospectivo; pune desproporcionalmente a periculosidade;
no observa o processo democrtico do devido processo legal, mas sim um
procedimento de guerra; constitui um direito de terceira velocidade com imposio
de penas de priso sem garantias penais e processuais; fruto do Direito Penal
simblico e punitivista; se torna possvel atravs do consenso que se obtm, na
atualidade, da direita e esquerdas punitivas; inconstiucional; tratar o criminoso
comum como criminoso de guerra tudo que ele precisa para questionar a
legitimidade do sistema.
208

Observam CALLEGARI e GIACOMOLLI que o Direito Penal do
inimigo abriga dois fenmenos: o simbolismo do Direito Penal e o punitivismo
expansionista, capaz de agregar o conservadorismo e o liberalismo penal num
mesmo ninho. E os paradigmas preconizados pelo Direito Penal do inimigo mostram
aos seus inimigos toda a incompetncia estatal ao diferenciar um cidado de
outro
209
.
A ideia de Direito Penal do inimigo seria demasiada imprecisa e de
todo inadequada ao sistema, porquanto padece de uma fundamental falta de
clareza conceitual conforme leciona LUS GRECO, tanto no seu sentido semntico
quanto no pragmtico, sendo inservvel em carter descritivo (ou crtico-
_____________
207
MORAES, 2008, p. 249.
208
MORAES, 2008, p. 249-251.
209
JAKOBS; MELI, 2007, p. 18.

123
denunciador) e muito mais imprestvel no seu carter legitimador-afirmativo,
porquanto afirmar-se que o Estado tem o direito de no respeitar cidados nada
menos que um escndalo
210
.
No obstante a orientao doutrinria acerta da inviabilidade lgica
desse pseudo-direito, na vida cotidiana, no entanto, verificamos a eleio do
cognominado inimigo, supostamente para o alcance de uma pseudo-paz e para a
garantia de uma ordem pblica, numa sociedade j em desorganizao, atravs de
mecanismos de represso, utilizando-se do Sistema Penal para a propagao da
intolerncia social, religiosa, tnica, de gnero e de classes.
O Direito Penal do Inimigo de Jakobs segue na contramo da
doutrina dos Direitos Humanos, que o homem titular pelo simples fato de ser
homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que lhe inerente, ou
seja, so direitos inerentes pessoa humana, que visam resguardar a sua
integridade fsica e psicolgica perante seus semelhantes e perante o Estado, e a
negao desse direito o seu contrassenso, seu abuso e seu ultraje.
Dessa forma, o conceito de Direito Penal do inimigo no pode
pretender um lugar na cincia do direito, pois inservvel para justificar, muito menos
prestvel como critrio descritivo ou crtico-denunciador, porquanto ele a
inconcebvel e ultrajante negao do direito, o prprio no-direito.
4. 7. Poder miditico e controle dos meios de comunicao e informao

A abordagem dessa temtica do inimigo na presente dissertao da
Sociedade de Risco, justamente de se alertar entre a disfuncionalidade entre a
teoria e a vida cotidiana, entre o ser e o dever-ser, .
No raro, a melhor doutrina se esfora para nos apresentar
parmetros conceituais e alertar-nos acerca das conseqncias e implicaes da
excessiva interveno poltica na vida social, contudo, em situaes cotidianas,
observamos uma postura indiferena s aquelas orientaes, atuando a classe
_____________
210
GRECO, 2005, p. 92-112.

124
poltica e tambm a miditica, muitas vezes, em perceptvel abuso interventivo,
numa postura de insensibilidade para com os Ideais de Justia.
Segundo KARL R. POPPER a opinio pblica um poder sem
responsabilidade, devido ao seu anonimato, apta a derrubar governos, H duas
formas principais de opinio pblica: uma que se ancora em instituies e outra que
no. As ancoradas nas instituies so essencialmente, a imprensa, partidos
polticos, sociedades, comrcio de livros, radiodifuso, universidades, teatro, cinema,
televiso. Nas demais, a formao da opinio pblica se d sem quaisquer
equipamentos especiais nem atravs de instituies, e ocorre de forma corriqueira
no cotidiano, como a conversa de rua. A opinio pblica pode, at mesmo na sua
forma no ancorada em instituies, ser desptica
211
.
Segundo GUARESCHI, quem detm a comunicao detm o
poder, pois a comunicao que constri a realidade, e quem detm a construo
desta tambm detm o poder sobre a existncia das coisas, sobre a difuso das
ideias, sobre a criao da opinio pblica
212


Como assevera FBIO GERALDO VELOSO, com vistas ao controle
do terror que aflige toda a estrutura social, os polticos visam agradar a opinio
pblica conduzida e manipulada pela mdia e pelas entidades no-governamentais,
ao pretexto de se efetivamente combater o crime ou visando pacificao social.

Os manipuladores (comunicadores) e os interessados
(polticos) conhecem bem o problema criminal, mas sabem
que, no curto perodo do mandato poltico, no se conseguir
diminuir, sequer eliminar, um problema to complexo como o
da criminalidade; muito menos gostariam os titulares de deixar
de mo beijada um projeto vivel e eficiente, iniciado para o
seu provvel sucessor, ter, ao menos, parte do crdito. Em
contraposio, se um sucessor desse continuidade realizao
de um projeto eficaz iniciado pelo seu antecessor e assim
obtivesse resultados positivos, confirmaria, os mritos do
_____________
211
POPPER, Karl R. Em busca de um mundo melhor.Traduo de Milton Camargo
Mota. So Paulo: Martins, 2006, p. 201/202 (itlico do autor).
212
Apud VELOSO, Fbio Geraldo. Polticos, mdia e o fenmeno criminal no Brasil.
In Revista Jurdica, ano 54, n. 345, julho - 2006, p. 98.

125
inimigo poltico-partidrio. [...] Ressalte-se que os pobres e os
mal instrudos tambm so eleitores e, por serem maioria, eles
que devem ser agradados (mantidos), para que possam
tambm manter os que esto na poltica. Acabar com a misria
e com a ignorncia seria acabar com os eleitores dessa atual
poltica, que parece ter como lema: D o peixe, mas nunca os
ensine a pescar (Educao). O Brasil tem fome? D comida...
(Fome Zero)
213


Inevitavelmente os meios de comunicao exercem seu controle
sobre as massas, arrogando-se no papel de educadores diante da lacuna omissiva
do Estado, muitas vezes desinteressado em promover polticas pblicas, mas
intencionalmente inerte para a manuteno de uma estrutura de poder. Quanto mais
alienado for o povo, mais fcil se torna o seu controle social, porquanto a ignorncia
favorece dominao.
No Brasil, isto se atribui a uma democracia com meios deturpados,
em que a maioria dos polticos eleitos assim o foram e continuam se perpetuando no
poder, s custas da manipulao da opinio dos seus eleitores (curral eleitoral) para
promessas milagrosas e impossveis de serem cumpridas, quando no muito, com
troca de favores, conchavos, bocas de urnas, promessas de cargos em comisso, o
que indica que a corrupo eleitoral no somente uma fenmeno unilateral, mas
sobretudo indica um componente de bilateralidade, pois a prpria populao, seno
a maioria, adere s propostas demaggicas de seus eleitos, sem maiores dores na
conscincia, sem maiores inquietaes, nem remorsos e sem tica.
4. 8. Controle dos meios de comunicao e informao
No espao ciberntico, as comunicaes correm velocidade da luz,
estabelecendo-se relaes impessoais e desagregadas, numa comunidade lquida.
CLAUS ROXIN expe que a tecnologia moderna elevou exponencialmente as
possibilidades de controle, atravs de escutas telefnicas, gravaes secretas,
_____________
213
VELOSO, Fbio Geraldo. Polticos, mdia e o fenmeno criminal no Brasil.
Revista Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 54, n. 345, p. 96-98, julho de 2006 (itlicos
do autor).

126
vigilncia por vdeocmeras, o armazenamento de dados e seu intercmbio global,
mtodos eletrnicos de rastreamento
214
.
A proliferao extraordinria de meios tecnolgicos para manter
cidados sob vigilncia o tempo todo (cmeras, escuta telefnica, acesso a dados
pessoais e a computadores etc) no aumentou a efetividade do Estado e da lei, mas
tornou os cidados menos livres.
Entretanto, os meios tecnolgicos inevitavelmente foram agregados
ao sistema penal, como na recente alterao processual penal, acerca do
interrogatrio por videoconferncia.
O Conselho Pleno da OAB/SP se posicionou frontalmente contra
essa metodologia, bem como vozes da doutrina, como ALBERTO SILVA FRANCO e
REN ARIEL DOTTI. Este asseverou ser necessria a reflexo como contraponto
massificao:
A tecnologia no poder substitui o crebro pelo computador e
muito menos o pensamento pela digitao. necessrio usar a
reflexo como contraponto da massificao. preciso ler nos
lbios as palavras que esto sendo ditas; ver a alma do
acusado atravs de seus olhos; descobrir a face humana que
se escondera por trs da mscara do delinquente. preciso,
enfim, a aproximao fsica entre o Senhor da Justia e o
homem do crime, num gesto de alegoria que imita o toque dos
dedos, o afresco pintado pelo gnio de Michelangelo da Capela
Sistina e representativo da criao de Ado
215


No obstante os posicionamentos contrrios emanados da doutrina
e jurisprudncia
216
, o interrogatrio de ru preso pelo sistema de videoconferncia
_____________
214
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Traduo Lus Greco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 06.
215
Apud MOREIRA, Rmulo de Andrade. A nova lei do interrogatrio por
videoconferncia. Revista Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 57, n. 376, p. 106,
fevereiro de 2009.
216
Pouco tempo antes da promulgao da Lei 11.900/09, no Habeas Corpus n
88914, por unanimidade, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal em 14 de
agosto de 2007, havia considerado que o interrogatrio realizado por meio de
videoconferncia violava os princpios constitucionais, do devido processo legal e
da ampla defesa, mas, sobretudo porque no havia naquele momento previso


127
foi promulgado nas instncias legislativa, previsto pela na Lei n 11.900/09,
modificando o art. 185 1 e 2s, do Cdigo de Processo Penal, por medida
excepcional, para responder gravssima questo de ordem pblica. No direito
comparado, outros pases a adotaram como a Espanha, Itlia, Frana e na
Alemanha
217
.
Se isto um retrocesso, a experincia jurdica ir demonstrar, mas
j indica a tecnologia a ferramenta que no deixar de ser utilizada na
engrenagem do sistema penal, o qual nada mais que o reflexo da modernidade
fluida.
A vigilncia mais intensiva somente poderia ser aceitvel dentro dos
limites do permitido, sendo um meio de controle social, e at de investigao e
instrumento processual, mas no a soluo para a criminalidade , nem mtodo
para a diminuio do risco, eis que existem delitos que ocorrem mesmo sob todas as
medidas de vigilncia. A variante totalitria desse modelo de vigilncia que deve
ser rechaada, no somente por causa da restrio liberdade, mas pelo fato do
risco que, em regimes totalitrios, ser utilizada como instrumento para o abuso.
4. 9. Expansionismo do Direito Penal
A doutrina expansionista do Direito Penal leciona que deve-se
manter a existncia de um cerne do Direito Penal, relativamente ao qual valham,
imodificados, os princpios do Direito Penal clssico, dirigido proteo subsidiria
de bens jurdicos individuais, na individualizao da responsabilidade e
consequentemente na ao, na imputao objetiva e subjetiva, na culpa e na
tambm na autoria puramente individuais.
Mas tambm, deve existir uma periferia jurdico-penal, para proteger
os grandes e novos riscos, onde aqueles princpios se encontram amortecidos ou

legal, e assim anularam, a partir do interrogatrio, o processo criminal da 30 Vara
Criminal do Foro Central de So Paulo.
217
MOREIRA, Rmulo de Andrade. A nova lei do interrogatrio por
videoconferncia. Revista Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 57, n. 376, p. 103-116,
fevereiro de 2009.

128
mesmo transformados, criando-se outros princpios de flexibilizao controlada,
assentes na proteo antecipada de interesses coletivos
218
.
Para MANUEL CANCIO MELI, a poltica criminal praticada nos
ltimos anos caracterizou-se pelo movimento de expanso do Direito Penal num
ritmo muito superior ao das pocas anteriores, com a evoluo das legislaes
penais do mundo ocidental diante do surgimento de setores de regulao, bem
como reformas dos tipos penais j existentes
219
.
Sintetiza, por sua vez, as caractersticas principais dessa poltica
expansionista praticada nos ltimos tempos como sendo: 1) hipertrofia legislativa
irracional (caos normativo); 2) instrumentalizao do Direito Penal; 3)
inoperatividade, seletividade e simbolismo; 4) excessiva antecipao da tutela penal
(prevencionismo); 5) descodificao; 6) desformalizao (flexibilizao das garantias
penais, processuais e execucionais); 7) prisionizao (exploso carcerria).
220

Para CANCIO MELI, na evoluo atual delineiam-se tendncias
que, em seu conjunto, representam traos de um Direito Penal da colocao em
risco de caractersticas antiliberais, e que constituem a genealogia do Direito Penal
do Inimigo
221
.
O movimento expansionista tem sido impulsionado pela atuao de
grupos de presso e pela mdia, exigindo do legislador o recrudescimento e a
expanso da lei penal, numa postura intervencionista, a fim de responder aos
anseios de segurana da sociedade ps-moderna, em razo do clima de medo
lastreado pelo aumento da criminalidade.
Os expansionistas propugnam por uma eficincia maior do Direito
Penal para a represso da violncia, mesmo com a criao de novos tipos penais, a
utilizao de agentes infiltrados na investigao criminal, ampliao de hipteses de
priso preventiva e outras medidas de preveno e represso da criminalidade.
_____________
218
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questes
fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra, Port.: Coimbra editora, 2007, p. 141.
219
JAKOBS; MELI, 2007, p. 56.
220
MORAES, 2008, p. 177.
221
MORAES, 2008, p. 177.

129
4. 10. Direito penal de duas velocidades
SILVA SNCHEZ constata a existncia de duas velocidades no
Direito Penal. A primeira, representada pelo Direito Penal da priso. Nesta
velocidade, devem ser rigidamente mantidos os princpios poltico-criminais
clssicos, os princpios processuais e as regras de imputao. Na segunda
velocidade, as regras podem ser mais flexveis e referem-se aos casos que no
implicam em pena de priso, mas em penas restritivas de direitos ou pecunirias.
222

Quanto criminalidade moderna, HASSEMER prope a criao
de um direito de interveno, com um sistema sancionatrio menos rigoroso que o
tradicional, com um sistema persecutrio menos formalista, mesmo com a reduo
das garantias materiais e processuais do acusado. Entende que a criminalidade
moderna por ser pautada principalmente pela gerao de riscos, no deve ser
abarcada pelo direito penal, mantendo-se fora, portanto, desta esfera de controle
formal, mas que deveria ser criado um outro ramo regulador e sancionatrio,
posicionado nos exatos limites do direito civil e do direito administrativo, de modo
que o direito penal deveria se restringir a proteger os bens jurdicos tradicionalmente
tutelados
223
.
De outro lado, SILVA SNCHEZ defende a proposta do direito
penal de duas velocidades que se diferencia basicamente da proposta do direito de
interveno de HASSEMER, porque admite a expanso do direito penal a outros
bens jurdicos no somente aqueles do ncleo tradicional, sendo que o tratamento
da criminalidade moderna deva ser operada internamento no prprio direito penal,
com penas mais prximas s sanes administrativas, permitindo a flexibilizao das
garantias materiais e processuais.
No entanto, para SILVA SNCHEZ, as aes caractersticas da
criminalidade moderna deveriam ser mantidas sob o tratamento do mbito do
direito penal, como tcnica de controle social. A aluso a duas velocidades decorre
_____________
222
BONACCORSO, Norma Sueli. Criminalidade moderna versus criminalidade de
massa. P. 193. In: S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.)
Criminologia e os problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 193.


130
do pensamento de que pode coexistir direito penal cominador de pena de priso,
para aplicao em caso de conduta com afetao ou lesividade individual
(criminalidade de massa), para o qual seriam mantidas todas as garantias
processuais e materiais j existentes
224
.
4. 11. Direito penal de terceira velocidade
Por influncia do suposto Direito Penal do inimigo, SILVA
SNCHEZ admite uma terceira velocidade do Direito Penal, na qual a pena de
priso concorra com uma ampla relativizao de garantias poltico-criminais, regras
de imputao e critrios processuais.
SNCHEZ ressalta que a legitimidade desse direito deve ser
fundada na sua aplicao em de carter excepcional, exclusivamente em um
contexto de emergncia, quando for absolutamente necessrio, subsidirio, pois no
caso contrrio, poder ser considerado como um no-direito
225
.
GUILLAMONDEGUI destaca que a legislao penal de emergncia
se caracteriza por: a) existncia de um reclamo da opinio pblica para reagir
sensao de insegurana; b) a adoo de sano com regras diferentes das
tradicionalmente contempladas no modelo liberal clssico; c) a adoo de um Direito
Penal meramente simblico.







223
SARCEDO, 2008, p. 168.
224
SARCEDO, 2008, p. 168


131
CAPTULO 5

TIPICIDADE PENAL


5. TIPICIDADE PENAL
A sociedade de risco e os seus fenmenos exigem do sistema penal
mudanas na atribuio do tipo penal, bem como na definio de novos bens
jurdicos derivados do risco.
EDMUND MEZGER considera importante diferenciar o tipo penal da
norma penal incriminizadora. O tipo penal no se trata de mero enunciado legal,
antes abarca funes de construo dogmtica do delito e de garantia individual. A
norma a mensagem prescrtitiva, o significado prescritivo que se extrai do
enunciado da lei. A norma extrada da interpretao do enunciado. O que se
interpreta o enunciado. A norma a mensagem ou pensamento prescritivo que
est encapsulado ou encerrado no enunciado.
O tipo penal um modelo que est no enunciado, trata-se de um
modelo de conduta delituosa que deve conter todos os elementos do fato punvel,
portanto, fruto de um projeo do que deve entender como modelo de noma penal
incriminizadora.
A noo do tipo transcende a mera descrio ou do indcio da
antijuridicidade. Na teoria geral do delito, o tipo desempenha uma funo de ordem
dogmtica interna (intradogmattica), com objetivo de sistematizar cientificamente
seus elementos. Portanto, a primeira funo do tipo anterior Teoria do Delito.
O tipo indica quatro elementos: bem jurdico, objeto material sobre o
qual recai a conduta delituosa, desvalor da conduta e desvalor do resultado.
Frise-se que a concepo de resultado diferente de evento
material. No existe crime sem resultado. Na teoria jurdica, resultado sempre
leso ou ameaa de laso sobre o bem jurdico.

225
BONACCORSO, Norma Sueli. Criminalidade moderna versus criminalidade de
massa. P. 193. In: S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.)


132
Evento material trata-se a leses de contedo preceptivo material.
Mas mesmo assim, se nao houver evento material, ainda restar leso ao resultado,
quer fsica quer ao bem jurdico. A leso material ou fsica ou ameaa de leso, a um
evento naturalstico, produz o evento.
5. 1. Bem jurdico
FRANCISCO MUNZ CONDE e WINFRIED HASSEMER destacam
que a converso de um interesse em um bem jurdico protegido, atribuindo-lhe tutela
penal frente a determinados ataques, o tipo de consequncias jurdicas com a qual
se deve sancionar referido ataque e seu grau de intensidade e gravidade, so
questes sobre as quais o legislador no decide com total autonomia, mas
condicionados por outras instncias econmicas, sociais, ideolgicas ou polticas
226
.
Atualmente, o fenmeno da sociedade de risco no s modifica a
tipificao penal, como faz repensar a respeito da integrao de novos bens
jurdicos merecedores de proteo jurdica, sob a perspectiva do Princpio da
Dignidade Humana como pressuposto dos valores Sociais Fundamentais, com
enfoque funo poltica do Direito Penal na proteo aos interesses sociais vitais.
Von Liszt denominou tais interesses humanos em bens jurdicos, os quais diante de
suas relevncias merecem serem contemplados pela tutela penal.
A anlise do trabalho, sob a perspectiva do bem jurdico traduz-se
relevncia das relaes sociais, protegidas pela norma penal, dentro de um sistema
social global, como expresso de um interesse social, da pessoa ou da comunidade,
na manuteno ou integridade de determinado estado, objeto ou bem em si mesmo
relevante e, em decorrncia disto, juridicamente reconhecido como valioso.
Destarte, a concepo do bem jurdico tornou-se importante na
medida em que a doutrina se conscientizou de sua fundamental significao para a

Criminologia e os problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 163..
226
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia.
Traduo por Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
116.


133
interpretao dos tipos penais, como princpio metodolgico interpretativo da
adequao tpica penal.
Assim, no se pode olvidar da importncia de analisar o tema e o
objeto do presente trabalho, sob a perspectiva do bem jurdico, na sua interpretao
axiolgica, valorando o seu contedo material como essencial e fundamental
Dignidade Humana, e consequentemente, inserido no amplo aspecto da finalidade
da ordem jurdica. Nesse cariz, o bem juridicamente tutelado pela Lei Penal, deve
cumprir a funo de proteo, no dele prprio, seno da pessoa humana, que o
objeto final de proteo da ordem jurdica. Entendido como valor e no como dever,
o bem jurdico reconduzido condio de delimitador da norma.
Na mesma esteira argumentativa, LUIZ REGIS PRADO pontua que:

num Estado Democrtico de Direito Democrtico e Social, a tutela
penal no pode vir dissociada do pressuposto do bem jurdico, sendo
considerada legtima, sob a tica constitucional, quando socialmente
necessria. Isto vale dizer: quando imprescindvel para assegurar as
condies de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista
o postulado maior da liberdade e da dignidade humana.
227


O tipo penal um modelo que est no enunciado, trata-se de um
modelo de conduta delituosa que deve conter todos os elementos do fato punvel,
portanto, fruto de um projeo do que deve entender como modelo de noma penal
incriminizadora.
A noo do tipo transcede a mera descrio ou do indcio da
antijuridicidade. Na teoria geral do delito, o tipo desempenha uma funo de ordem
dogmtica interna (intradogmattica), com objetivo de sistematizar cientificamente
seus elementos. Portanto, a primeira funo do tipo anterior Teoria do Delito.
O tipo indica quatro elementos: elemento do bem jurdico, objeto
material sobre o qual recai a conduta delituosa, desvalor da conduta e desvalor do
_____________
227
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. So Paulo: RT, 1996. p.
51-52.

134
5. 2. Negao do bem jurdico
STRATENWERTH prope o afastamento do direito penal clssico,
arraigado a bens jurdicos com referentes individuais, por um direito penal protetor
das relaes de vida, em si, de maneira autnoma, com o fortalecimento do Poder
Executivo como responsvel pela definio das normas penais em branco e a
expanso do direito penal em resposta ausncia de polticas pblicas de
interveno e preveno. Defende uma nova dogmtica penal que assuma a
posio de enfrentamento antecipado e preventivo das situaes de possvel perigo
na estabilidade social e garantia de expectativas e a segurana do normal
funcionamento dos contextos de interao
228
.
GNTHER JAKOBS no v no princpio da proteo de bens
jurdicos uma ideia liberal, mas o responsabiliza pelas cada vez mais freqentes
antecipaes da proibio penal, pois enquanto que o direito penal do cidado
optimiza esferas de liberdade, o direito penal do inimigo optimiza a proteo de bens
jurdicos
229
.
5. 3. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA
Quando a casa do vizinho est pegando fogo, a
minha casa est em perigo.
Horcio

O mbito de estudo da Teoria da Imputao Objetiva o paradigma
do risco, onde o Direito Penal deveria atuar como escudo protetor antes da
ocorrncia da leso, exigindo-se, portanto, modernamente um Direito Penal
funcional e eficaz.
_____________
228
Apud BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da
precauo na sociedade de risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, ps. 104..
229
Apud GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, So Paulo, ano 13, n. 56, p. 81-82, set/out. de 2005.


135
Nessa esteira, verificou-se uma Crise no Dogma Causal, pois ou
existe a concepo de uma responsabilidade penal pela criao do risco
(HERRSCHAFTS DELIKTE) ou pela violao do Rol (PFLICHDELIKTE).
Haveria criao ou implementao do risco quando se viola o dever
de cuidado. Na violao do Rol, transgride o dever de garante, a obrigaao de evitar
que se crie o risco sobre a coisa sobre a qual se responsabilizou. Ex. Prefeito
municipal como gestor da coisa pblica.
Se o agente cria ou incrementa um risco est assumindo uma
responsabilizao pelo retorno do estado regular. Portanto, exige-se a aferio do
chamados critrios Randmicos de imputao, com a identificao de modelos
escolsticos, padronizados de responsabilizao criminal, no somente critrios
verticais, mas horizontais de estandartizao de modelos.
Portanto, a Teoria da Imputao Objetiva abrange a discusso
acerca dos limites da interveno penal, da observncia da sociedade de riscos,
superando-se os mtodos mecanicistas ou fenomenolgicos, e sim de mtodos
neokantistas (principalmente o funcionalismo e o neocontratualismo),
CARLOS ERNANI CONSTANTINO destaca que segundo LARENZ,
a origem mais remota da imputao objetiva (Objektive Zurechnung) est na teoria
da imputao de HEGEL (1770-1831), portanto, no final do sculo XVIII e incio do
sculo XIX. Depois, a citada teoria entrou em franca decadncia, a partir da segunda
metade do sculo XIX, devido fascinao que surgiu em torno do pensamento
causal, orientado pelas Cincias Naturais, conforme lembra CLAUS ROXIN.
Somente no sculo XX, reiniciaram-se os estudos acerca do tema, com LARENZ
(1927) e HONIG (1930); porm, foi da dcada de 60 em diante, que os penalistas
comearam a dedicar especial ateno teoria da imputao, a partir do escrito de
HARDWIG (Die Zurechnung: Ein Zentralproblem des Strafrechts, isto , A
imputao: um problema central do Direito Penal, de 1957); desde ento,
escreveram sobre ela BOCKELMANN, SCHAFFSTEIN, MAURACH,

136
SCHMIDHUSER, WESSELS, ESCHECK, STRATENWERTH, ROXIN e JAKOBS (a
maioria deles, nas dcadas de 70 e 80)230.
Na Fase Contempornea do tipo penal, a Teoria da Imputao
Objetiva segue por duas vertentes principais, defendidas cada qual por GNTHER
JAKOBS e CLAUS ROXIN.
5. 4. Teoria da imputao objetiva segundo Gnter Jakobs
A teoria da imputao objetiva de JAKOBS remonta ao pensamento
de Hegel, na qual a aferio da responsabilidade humana h de se definir por
critrios de imputao, mecanismos de atribuio da responsabilidade
determinada pessoa, observando-se um significado no contexto social. A ao a
causao do resultado individualmente evitvel, importando o conceito do injusto
penal. A capacidade individual para dirigir a ao, expressiva da pessoa, objeto de
anlise, mormente quanto capacidade de evitar o resultado.
Pela teoria de JAKOBS, deve-se ter em mente a misso do direito
penal que garantir a identidade da sociedade, traando limites entre o que
socialmente normal e possivelmente teria sentido delituoso. Nesse raciocnio, a pena
imposta como resposta a uma conduta de defraudao da norma a forma que a
sociedade encontraou para recusar qualquer proposta de modific-lo do status
social.
Ressalta JAKOBS que a sociedade funciona atravs de nexos de
expectativas. Cada indivduo espera dos demais que se comportem de determinada
maneira e age segundo essas expectativas. E normas, por sua vez, nada mais so
do que expectativas de comportamentos estabilizados contrafaticamente.
Ao comentrio de LUS GRECO, ressalte-se que JAKOBS
diferentemente de ROXIN, opta por determinar se um risco se realizou ou no sem
levam em conta cursos causais hipotticos: se o fato teria ocorrido da mesma forma
_____________
230
CONSTANTINO, Carlos Ernani. Teorias da Causalidade e Imputao Objetiva no
Direito Penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Ano II, n. 08. p.
27.

137
sem o comportamento antijurdico, no haveria excluso da realizao do risco, mas
permitir-se-ia somente a reduo da penal.
5. 5. Princpio do Risco de Claus Roxin
ROXIN publicou sua obra Poltica Criminal e sistema jurdico penal,
em 1970, trazendo concepes da teoria de imputao objetiva de HONIG,
formulando o princpio do risco, a dirigibilidae objetiva a fins, defendendo um
abandono ao ontologismo, de conceitos pr-jurdicos, em favor de um mtodo
teolgico, normativo, com abandono do dogma causal, fundada na ideia do risco.
O princpio do risco concerce possibilidade objetiva de originar um
processo causal danoso depender da conduta do agente concreto criar ou no, um
risco juridicamente relevante de leso tpica de um bem jurdico.

Fundada na ideia do risco, ROXIN apresentou 04 (quatro)
concretizaoes do princpio do risco:
1. diminuio do risco: aes que diminuem riscos no podem ser
imputadas como aes tpicas.
2. riscos juridicamente irrelevantes: aes que no criamn uma
possibilidade objetiva de leso, isto , aes que no so condies adequadas do
resultado, no so objetivamente imputveis (teoria da adequao)
3 aumento do risco: quando o autor for alm do risco permitido,
causando o resultado, mas no se sabe se pode-lo-ia evitar (comportamentos
alternativos conforme o Direito).
4. o fim de proteo da norma, como quarta concretizao do
princpio do risco, aqueles resultados que no se encontrem no mbito da proteo
da norma de cuidado no so imputveis a quem lhes causou
231
.
_____________
231
. ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputaao Objetiva no Direito Penal. Mnchen,
traduo de Luis Greco, Renovar, 2002, .p.59.

138
Estabeleceu ROXIN a distino entre imputao de comportamento
e imputao do resultado. A primeira, refere-se aos casos de excluso da ao:
fora fsica absoluta e atos reflexos, inexistindo qualquer ao ou exteriorizao da
personalidade. A imputao do resultado abrangeria os critrios de imputao
delineados.
Para ROXIN todos os elementos do crime tm uma funo poltico-
criminal a cumprir; seu contedo h de ser preenchido de maneira a melhor atender
a funo que lhe assiste. Contudo, essa funo poltica criminal deve atenta
observncia aos limites e garantias constitucionais, servindo de amparo s decises
valorativas, racionalizando-as levando-se em conta o conhecimento emprico.
Nessa esteira, a escola funcionalista de ROXIN defende que os
valores e as finalidades fundamentais devero ser fornecidas pela Poltica Criminal
do Estado Social e Democrtico de Direito, que adscreve ao Direito Penal uma
funo de tutela subsidiria de bens jurdicos, atravs da preveno geral e especial,
observadas as garantias constitucionais, sempre em respeito a estes limites
positivados constitucionalmente.
Cedio que impossvel ao legislador esgotar todo o tema
legiferante, sendo impraticvel regular todos os casos possveis e imaginveis.
Dessa forma, alm dos princpios e garantias constitucionais e leis ordinrias
positivadas, restam as denominadas zonas de indeterminao . Nestas zonas que
a poltica criminal encontrar campo de atuao, definindo qual das opinies
meramente defensveis podero ser erigiadas como suscetveis de discusso.
Alm da referncia axiolgica oriunda da Poltica Criminal, torna-se
necessrio o conhecimento da realidade sobre a qual o poder punitivo ir atuar,
abstraindo-se do modelo exclusivamente normativista, com observncia aos dados
da realidade..
Para ROXIN, um resultado causado pelo agente s se pode imputar
ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo, para o bem jurdico, no

139
aceito por um risco permitido, e desde que esse risco tenha realizado o resultado
concreto"
232
.
Ao autor da conduta, para ser responsabiliizado, exige-se-lhe que
tenha criado a situao de risco, ou incrementado, bem como com capacidade para
o comando do dominio do processo causal e do alcance do tipo.
Trata o doutrinador tambm de outras pessoas, alm do prprio
autor, que contriburam de modo relevante para o resultado tpico. Sendo que esta
contribuio pode ser dada pela prpria vtima ou por terceiros. Exemplo: o traficante
que vende herona para a vtima plenamente consciente e responsvel, a qual vem a
morrer por overdose. Para ROXIN, nestes casos, o risco criado seria juridicamente
desaprovado (trfico de drogas), e este risco teria se realizado no resultado (a vtima
morreu de overdose), contudo, o resultado no estaria compreendido pelo alcance
do tipo, o autor limitou-se a participar numa ao em que a prpria vtima se exps
a perigo, autocolocou-se em risco. Participar da autocoloocao em perigo de
outrem, no poderia ser compreendido pelo alcance do tipo de homicdio.
233

Dessa forma, a conduta do agente deve possuir a potencialidade de
controlar o liame causal objetivo com o resultado tipicamente previsto, devendo ser
isso aferido a partir da previsibilidade e da evitabilidade objetivas.
Nessa esteira, a teoria da imputao objetiva prev limites
responsabilidade jurdico-penal, em caso de corrente causal anormal e
conseqncias danosas atpicas, j no setor do tipo de injusto objetivo, com
delimitao da imputabilidade, qual a finalidade protetiva da norma, a previsibilidade
objetiva e evitabilidade do resultado tpico, bem como o domnio pleno ou no do
acontecer causal e da realizao do risco criado ou incrementado pelo agente.
Portanto, a teoria da imputao objetiva encontra-se num nvel
superior aos tradicionais esquemas dogmticos respeitantes, para a aferio dos
critrios do incremento ou criao evitveis do risco proibido, acrescendo noes e
diretrizes da concepo dos riscos intolerveis, alcance do tipo, autocolocao em
_____________
232
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Imputao Objetiva e Transmisso de Aids. Revista
Sntese n I, n. 5.
233
Apud GRECO, Lus, Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal.
Renovar. 2002.p.117.

140
perigo, desde que abstradas as causalidades aberrantes, em ateno funo
poltica criminal do Direito penal, com observncia aos limites e garantias
constitucionais.
5. 6. LIMITES DO DIREITO PENAL
Segundo CLAUS ROXIN, pode-se verificar que em sociedades
liberais e democrticas a criminalidade maior que em ditaduras. Todavia, existem
pases livres, onde se exerce o Estado de Direito, como o Japo, onde a
criminalidade sensivelmente menor a dos pases ocidentais. A estrutura social
japonesa bem menos individualista que a ocidental, sendo que o indivduo est
submetido a um controle social mais intenso (famlia, vizinhos e de uma polcia que
aparece como assistente), diminuindo o comportamento desviante. Munique
considerada a cidade mais segura da Alemanha, pelo fato de o policiamento ser
mais intenso, obtendo atravs disso maior eficcia preventiva. O Direito Penal seria
somente uma ltima rede de interceptao daqueles atos que no se conseguissem
evitar dessa maneira.
234

Todavia, a diminuio da criminalidade depende mais da cultura e
da tradio de cada sociedade do que propriamente se atribui ao controle externo. A
problemtica se insere com a restrio da liberdade, com o incremento de controle
externo e policiamento ostensivo, o risco da variante totalitria desse modelo de
vigilncia, o que, em pocas de regimes autoritrios seria um instrumento ao abuso
e haveria maior severidade na punio dos fatos e, no propriamente, a preveno.
FBIO GERALDO VELOSO Oportuno salientar no se confundir
preveno criminal com segurana pblica. Leciona ANTONIO GARCIA-PABLOS
DE MOLINA, asseverando que a preveno criminal a mais ampla e distinta das
medidas que visam a dificultar o cometimento de crimes ou a dissuadir o infrator
potencial ameanado-o de castigo cada vez maior -, de forma que somente
_____________
234
ROXIN, 2006, p. 06.

141
intervindo nas razes e causas do fenmeno criminal que se produziro resultados
mais satisfatrios.
235

5. 7. Funo Poltica do Direito Penal
A misso primordial do Direito Penal garantir a identidade da
sociedade, traando limites entre o que socialmente normal e o que possivelmente
teria sentido delituoso, quando se depara com um incremento um risco intolervel
manuteno dessa mesma sociedade.
Ademais, a sociedade est exposta, sobremaneira, s novas formas
de criminalidade o que muitas vezes, nem mesmo percebida pelo cidado leigo -
como a atuao insidiosa do Crime Organizado, dos criminosos do colarinho branco
(white collar criminal), dos crimes econmicos, dos danos ambientais que trazem
prejuzos prpria sobrevivncia humana, o terrorismo e vice-versa parania
contra o terrorismo, crimes cometidos pela internet, manipulaes genticas, crimes
praticados por governantes na malversao das verbas pblicas e desvios de
rendas, cujos efeitos deletrios afetam a sociedade como um todo.
De outro lado, o art. 6 da Constituio Federal, consagra a
segurana pblica como direito social ao lado da educao, da sade, do trabalho,
da previdncia social. A proteo do interesso social est conectada preservao
da ordem pblica e, via de conseqncia, com o Direito Segurana Coletiva.
Como assevera FBIO RAMAZZINI BECHARA discorrendo sobre o
Princpio da Proporcionalidade na Segurana Pblica em face s atuaes do Crime
Organizado:
Considerando a unidade constitucional, em que o sistema
interpretado como um todo, assim como admitindo que os princpios
e valores contemplados no ordenamento conformam-se e
harmonizam-se entre si, imperioso verificar no caso concreto e a
necessidade de se sacrificar ou restringir um direito, permitindo a
aplicao de outro, uma vez que o peso a importncia desse ltimo
_____________
235
VELOSO, Fbio Geraldo. Polticos, mdia e o fenmeno criminal no Brasil. In
Revista Jurdica, ano 54, n. 345, julho - 2006, p. 97.

142
na hiptese maior.
236


Com base no pensamento de JRGEN HABERMAS acerca da
importncia da opinio pblica, enquanto fenmeno social de ampliao e
anonimizao das interaes comunicativas privadas na criao do direito, JOS
LUIS DEZ RIPOLLS defende a legitimao do critrio democrtico (ou critrio da
opinio pblica ou critrio das convices gerais), como base para a construo
legislativa em matria penal, correspondente a todas aquelas propostas que, no
clmax de dado momento crucial, at de comoo social em certo contexto histrico,
sob o aspecto poltico-criminal o legislador venha a se valer das valoraes ticas
majoritrias na sociedade para deliberar sobre o tema penal.
237


Destarte, GUNTHER JAKOBS ressalta que a sociedade funciona
atravs de nexos de expectativas. Cada indivduo espera dos demais que se
comportem de determinada maneira e age segundo essas expectativas. E normas,
por sua vez, nada mais so do que expectativas de comportamento estabilizadas
contrafaticamente.
Para ROXIN todos os elementos do crime tm uma funo poltico-
criminal a cumprir; seu contedo h de ser preenchido de maneira a melhor atender
a funo que lhe assiste. Contudo, essa funo poltica criminal deve atenta
observncia aos limites e garantias constitucionais, notadamente ao Princpio da
Dignidade Humana, servindo de amparo s decises valorativas, racionalizando-as
levando-se em conta o conhecimento emprico.
JORGE FIGUEIREDO DIAS entende que o Direito Penal no est
preparado para a tutela dos riscos, tanto no plano da legitimao substancial como
no modelo de racionalidade. A adequao do direito penal sociedade de risco
implica por isso uma nova poltica criminal, que abandone a funo minimalista de
tutela de bens jurdicos e aceite uma funo promocional e propulsora de valores
_____________
236
BECHARA, Fbio Ramazzini. Crime Organizado e o Sigilo na Investigao. Porto
Alegre: Revista Sntese, Ano VI, n 32, jun-jul 2005, p. 32/50.
237
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Prctica y
teoria. Madrid: Trotta, 2003, p. 165.

143
orientadores da ao humana na vida comunitria. A dificuldade maior provm no
tanto de se criar novos modelos de legitimao, mas sobretudo de esses novos
modelos poderem vir a por em causa princpios bsicos de civilizao e de
humanidade
238
.
Destarte, o enfrentamento jurdico das questes emergentes na
sociedade ps-moderna, multifacetada, plural e desigual, s poder ser
honestamente abordada, atravs de uma discusso transdisciplinar acerca do tema,
delineando o tratamento jurdico-penal a ser adotado para fazer frente
criminalidade coletiva numa sociedade de risco, observando-se a seriedade e a
prudncia necessria, afastando-se dos dogmas do Direito Penal do Inimigo, e
sempre observando a valorizao da Dignidade Humana, dos Princpios
Fundamentais para a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Nessa esteira, a escola funcionalista de ROXIN defende que os
valores e as finalidades fundamentais devero ser fornecidas pela Poltica Criminal
do Estado Social e Democrtico de Direito, que determina ao Direito Penal uma
funo de tutela subsidiria de bens jurdicos, atravs da preveno geral e especial,
observadas as garantias constitucionais, sempre em respeito a estes limites
positivados constitucionalmente.
Cedio que impossvel ao legislador esgotar todo o tema
legiferante, sendo impraticvel regular todos os casos possveis e imaginveis.
Dessa forma, alm dos princpios e garantias constitucionais e leis ordinrias
positivadas, restam as denominadas zonas de indeterminao . Nestas zonas que
a poltica criminal encontrar campo de atuao, definindo qual das opinies
meramente defensveis podero ser erigidas como suscetveis de discusso.
Alm da referncia axiolgica oriunda da Poltica Criminal, torna-se
necessrio o conhecimento da realidade sobre a qual o poder punitivo ir atuar,
abstraindo-se do modelo exclusivamente normativista, com observncia aos dados
da realidade.
_____________
238
DIAS, 2007, p. 135-136.


144
Segundo CLAUS ROXIN, um resultado causado pelo agente s se
pode imputar ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo, para o bem
jurdico, no aceito por um risco permitido, e desde que esse risco tenha realizado o
resultado concreto"
239
. Ao autor da conduta, para ser responsabiliizado, exige-se-
lhe que tenha criado a situao de risco, ou incrementado, bem como com
capacidade para o comando do dominio do processo causal e do alcance do tipo.
Trata o doutrinador tambm de outras pessoas, alm do prprio
autor, que contriburam de modo relevante para o resultado tpico. Sendo que esta
contribuio pode ser dada pela prpria vtima ou por terceiros. Exemplo: o traficante
que vende herona para a vtima plenamente consciente e responsvel, a qual vem a
morrer por overdose. Para CLAUS ROXIN, nestes casos, o risco criado seria
juridicamente desaprovado (trfico de drogas), e este risco teria se realizado no
resultado (a vtima morreu de overdose), contudo, o resultado no estaria
compreendido pelo alcance do tipo, o autor limitou-se a participar numa ao em
que a prpria vtima se exps a perigo, autocolocou-se em risco. Participar da
autocolocao em perigo de outrem, no poderia ser compreendido pelo alcance do
tipo de homicdio.
240

Dessa forma, a conduta do agente deve possuir a potencialidade de
controlar o liame causal objetivo com o resultado tipicamente previsto, devendo ser
isso aferido a partir da previsibilidade e da evitabilidade objetivas.
Nessa esteira, a teoria da imputao objetiva prev limites
responsabilidade jurdico-penal, em caso de corrente causal anormal e
conseqncias danosas atpicas, j no setor do tipo de injusto objetivo, com
delimitao da imputabilidade, qual a finalidade protetiva da norma, a previsibilidade
objetiva e evitabilidade do resultado tpico, bem como o domnio pleno ou no do
acontecer causal e da realizao do risco criado ou incrementado pelo agente.
5. 8. Direitos humanos
_____________
239
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Imputao Objetiva e Transmisso de Aids. Revista
Sntese n I, n. 5,
240
ROXIN, Claus. citado por LUIS GRECO, in Funcionalismo e Imputao Objetiva
no Direito Penal. Renovar. 2002.p.117.

145
A necessidade de uma reviso crtica dos princpios, da efetividade
da Jurisdio e da aplicabilidade da Justia, fez surgir uma nova Dogmtica
Constitucional, observando-se a concretizao material dos Direitos Fundamentais e
Sociais.
O problema da criminalidade antes de tudo um problema social,
advm dos condicionamentos da sociedade, sendo impossvel exercer-se o estudo
cientfico do Direito Penal a margem desta realidade complexa e cambiante.
Para a soluo, ou apontamentos de solues para a crise
paradigmtica na sociedade de riscos, no h outro marco que no seja o de uma
sociedade que seja estruturada democraticamente que respeite os postulados dos
Direitos Humanos e os princpios do Estado de Direito.
Atualmente, no existe outro marco terico mais preciso seno os
dos Direitos Humanos, consubstanciado na Declarao dos Direitos Humanos da
ONU, uma vez que o mais universalmente aceito nos pases de maior nvel de
justia social, de respeito s liberdades e garantias individuais. Este marco vincula
os Estados, suas legislaes internas, as quais devem se conformar e adequar aos
postulados, mas tambm outros setores jurdicos e sociais que afetem os direito
humanos.
Destarte, o Estado Democrtico de Direito tambm outro marco
terico a ser observado, tendo por funo transformadora, qual seja, de modificar a
realidade social com a implementao da igualdade material, fundada em uma nova
legitimao no plano constitucional da cincia poltica.
Destaque-se que nos pases perifricos de Modernidade Tardia
imprescindvel a observao da nova dogmtica constitucional, com reviso crtica
aos princpios, notadamente com a releitura do Princpio da Separao dos Poderes
em face dos Direitos Fundamentais, bem como do controle da constitucionalidade da
supremacia da constituio e dos Direitos Humanos.
Direitos Humanos so direitos fundamentais que o homem possui
pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que lhe
inerente, ou seja, so direitos inerentes pessoa humana, que visam resguardar a
sua integridade fsica e psicolgica perante seus semelhantes e perante o Estado.
De forma a limitar os poderes das autoridades, garantindo, assim, o bem estar social

146
atravs da igualdade, fraternidade e da proibio de qualquer espcie de
discriminao.
A doutrina classifica os direitos fundamentais em geraes de
direitos:
DIREITOS HUMANOS DE PRIMEIRA GERAO: dizem respeito
s liberdades pblicas e aos direitos polticos, ou seja, direitos civis e polticos a
traduzirem o valor de liberdade. Constituem-se numa limitao do poder estatal,
delimitando-se a ao do Estado. Segundo VLADIMIR BREGA FILHO so os
direitos de defesa, marcando uma zona de no interveno do Estado (negativos).
Esses direitos exigem uma absteno do Estado e no uma conduta positiva
241
.
So direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado (PAULO BONAVIDES).
Dentre esses direitos esto os direitos individuais de igualdade, intimidade, honra,
vida, propriedade, liberdade de expresso, de imprensa, de associao, de
manifestao, reunio e pelos direitos de participao poltica.
DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA GERAO: tratam-se dos
direitos sociais, culturais e econmicos, correspondendo aos direitos de igualdade.
Caracterizam-se por outorgarem ao indivduo direitos a prestaes sociais estatais,
como assistncia social, sade, educao, trabalho, etc., revelando uma transio
das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas.
242

DIREITOS HUMANOS DE TERCEIRA GERAO: marcados pela
alterao da sociedade, por profundas mudanas na comunidade internacional
(sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico), as
relaes econmico-sociais se alteram profundamente. So direitos transcendentais,
pertencendo a todos e surgiram do direito constitucional mundial. Tambm
chamados de direitos da solidariedade, como: o direito paz, o direito ao
desenvolvimento, o direito ao meio ambiente equilibrado, ao preservacionismo
ambiental, proteo dos consumidores, ao patrimnio comum da humanidade,
autodeterminao dos povos.
_____________
241
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 22.
242
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 49.

147
Consoante esclio de BREGA FILHO, esses direitos distinguem-se
dos demais em razo de sua titularidade coletiva, ou seja, esses direitos no
pertencem a uma pessoa determinada e sim a toda a coletividade
243
. Traduzem os
valores de solidariedade. NORBERTO BOBBIO descreve que o mais importante
dos direitos humanos de 3 gerao o direito de viver num ambiente no
poludo
244
. Destarte, o ser humano inserido em uma coletividade e passa a ter
direitos de solidariedade.
No que tange positivao, esclarece INGO WOLFGANG SARLET,
ressalvadas algumas excees, a maior parte desses direitos fundamentais de 3
gerao ainda no encontrou seu reconhecimento na seara do direito constitucional,
mas estando em fase de consagrao no mbito do direito internacional, dispersos
em grande nmero de tratados e outros documentos transnacionais.
Sob a perspectiva histrica, os direitos humanos de 3 gerao so
resultantes de novas reivindicaes fundamentais do ser humano, geradas, dentre
outros fatores, pelo impacto tecnolgico, pelo estado crnico de beligerncia, pelo
processo de descolonizao do segundo ps-guerra.
DIREITOS HUMANOS DE QUARTA GERAO: decorrem dos
avanos no campo da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria
existncia humana, atravs da manipulao do patrimnio gentico.
Segundo NORBERTO BOBBIO, referem-se aos efeitos mais
traumticos da pesquisa biolgica, que permitir a manipulao do patrimnio
gentico de cada indivduo
245
.
PAULO BONAVIDES considera tambm como os de 4 gerao, os
direitos decorrentes da globalizao poltica, entre os quais, estariam o direito
democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Portanto, o contexto
histrico dos direitos humanos de 4 gerao est atrelado do fenmeno da
globalizao dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalizao no plano
institucional do prprio Estado Social.
_____________
243
BREGA FILHO, 2002, p.23.
244
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 26.

245
Op. cit. p. 26/27.

148
OUTRAS GERAES DE DIREITOS HUMANOS: BREGA FILHO
citando LUIS RICARDO LORENZETTI, explana a existncia de outros direitos
humanos, que se referem ao direito de ser diferente, direito homossexualidade,
troca de sexo, ao aborto, a recusar tratamentos mdicos que levam morte.
Acreditamos, porm, que na realidade esses direitos no
passam de uma nova tica dos direitos tradicionais da
liberdade, da igualdade, da vida, analisados em conjunto com o
princpio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de uma
revitalizao desses direitos e da exigncia de que todo ser
humano, independente de sua opo sexual, por exemplo,
tenha uma vida digna.
246


Assevera que o progresso tecnolgico cada vez mais rpido e
seus limites parecem no existir, sendo possvel de imaginar que novos momentos
histricos permitam o surgimento de outras categorias de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais designam, bem como os direitos humanos,
pretenses jurdicas vlidas pr e suprapositivamente. Apenas falta aos puros
direitos humanos aquela fora jurdica positiva que possuem como direitos
fundamentais.
Enquanto os direitos humanos e os direitos fundamentais so iguais,
sob o ponto de vista de contedo, seu modo de existncia diferente. Os direitos
humanos so padres morais, aos quais, uma ordem jurdica se deveria submeter.
Os direitos fundamentais, ao contrrio, so os direitos humanos, na
medida em que efetivamente so reconhecidos por uma ordem jurdica dada. L se
trata de postulados tico-polticos, os quais, do ponto de vista do tempo e do
espao, so universais. Aqui se trata de normas jurdicas que, limitadas respectiva
coletividade, tm vigncia positiva.
Os direitos humanos s alcanam a plena realidade jurdica quando
o monoplio de poder est com a coletividade, e quando ningum, nenhuma
instncia, nenhum rgo estatal possui poder ilimitado, mas o poder estatal tem uma
mltipla articulao e se une, numa rede de poderes pblicos, que se controlam
reciprocamente.

149
O Neoconstitucionalismo prev que a Constituio Federal deve
deixar de ser uma mera carta de intenes polticas e passar a ser, principalmente
nos pases de modernidade tardia, vetor concreto para a efetividade dos Direitos
ligados aos valores da igualdade e da fraternidade.
Portanto, a concretizao dos direitos fundamentais o grande mote
do Neoconstitucionalismo, na medida em que tais direitos so reclamados em juzo,
no processo, para a implementao de polticas, internalizando a soluo de
questes poltica em defesa da liberdade e da solidariedade.
Relembrando LENIO LUIZ STRECK, a Constituio do Brasil no
pode ser concebida como um mero estatuto-jurdico do poltico, nem como simples
ferramenta , ou to s instrumento de governo, mas antes deve conter um plano
global normativo da sociedade, do Estado brasileiro e seu governo, indicando-lhe
limites, devendo determinar o agir poltico-estatal, enunciar competncias e regular
processos e diretrizes polticas
247
.
No obstante de J. J. Gomes Canotilho ter anunciado a morte
Constituio Dirigente, pondera STRECK que tal afirmativa deve ser
contextualizada, pois a Constituio dirigente est morta se o dirigismo
constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz
de, s por si, operar transformaes emancipatrias. A Constituio depende de
sua identidade nacional, das especificaes de cada Estado nacional e sua insero
no cenrio internacional.
Para sua efetividade, a Constituio deve conter alm do ncleo
bsico, tambm o especfico. O ncleo bsico ou mnimo universal do estatuto
constitucional deve albergar as conquistas civilizatrias prprias do Estado
Democrtico e Social de Direito. O ncleo especfico, que pode variar de Estado
para Estado, relaciona-se ao ncleo de direitos fundamentais sociais plasmados em
cada texto que atenda ao cumprimento das promessas da modernidade.
No entanto, a anlise do dficit resultante do histrico de
descumprimento das promessas da modernidade, deve ser observado ao nvel de

246
BREGA FILHO (2002, p. 24).
247
STRECK. Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen jris, 2006, p.
115.

150
uma teoria constitucional adequada a pases perifricos, ou mais,
especificadamente, de uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada aos Pases
de Modernidade Tardia (TCDAPMT), como contedo compromissrio mnimo a
constar do texto constitucional e os mecanismos de acesso jurisdio e
participao democrtica.
CANOTILHO reconheceu que, no caso concreto do Brasil, a
dimenso poltica da Constituio dirigente tem fora sugestiva relevante quando
associada ideia de estabilidade, a qual est articulada com o projeto de
modernidade poltica que respondeu a trs violncias (tringulo dialtico):
violncia fsica: respondeu falta de segurana e de
liberdade, impondo a ordem e o direito (o Estado de direito
contra a violncia fsica e o arbtrio);
violncia poltica: deu respostas desigualdade poltica,
alicerando liberdades e democracia (Estado democrtico);
violncia social: combateu a terceira violncia a pobreza
mediante esquemas de socialidade.
248

Destaque-se, alis, consoante as lies de RAUL CERVINI
249
e
ANTONIO BERISTAIN
250
, sobre o efeito sobrevitimizador do processo penal, a
vtima sofre graus de vitimizao. A vitimizao primria ocorre quando sofre leso
ao bem jurdico do qual titular, em razo direta ao ou omisso do agente. Mas
tambm recebe ela uma vitimao secundria, ao ter que se submeter ao
procedimento policial, relatando os fatos a uma equipe policial, nem sempre pronta
para ampar-la, por vezes, com comentrios ou olhares de chacota.
Leciona BERISTAIN que por vitimao secundria relaciona-se aos
sofrimentos que s vtimas, s testemunhas e majoritariamente os sujeitos passivos
de um delito lhes impem as instituies mais ou menos diretamente encarregadas
de fazer justia: policiais, investigadores, delegados, criminlogos, funcionrios de
_____________
248
STRECK. 2006, p. 118.
249
PIEDADE Jr. , Heitor. Reflexes sobre Vitimologia e Direitos Humanos. In KOSOVISKI, Ester; e
SGUIN, Elida (org). Temas de Vitimologia. Rio de Janeiro. Lmen Jris, 2000, p.13.
250
BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia luz do direito penal e da vitimologia. Braslia:
Universidade de Braslia, 2000.

151
instituies pentencirias etc. A vitimao terciria emerge-se como resultado das
vivncias e dos processos de atribuio e rotulao, como conseqncia ou valor
acrescentado das vitimaes primria e secundria precedentes.
Segundo BERNHARD VILLMOW, a histria do sistema penal
demonstra que a vtima nos ltimos sculos se encontra desamparada, e tambm
vitimada durante o processo penal; ela praticamente no levada em considerao.
Nas lies de ANTONIO BERISTAIN, por vezes, se despreocupam com ela; e,
como se fosse pouco, muitas vezes a vitimam ainda mais, como se observa neste
caderno processual.
Prossegue BERISTAIN que durante o processo, a vtima , no mais,
um convidado de pedra. Outras vezes, nem convidado. To injusta postergao do
sujeito passivo do delito que se produz nele uma segunda vitimao, que aparece
patente em todos os pases de nossa cultura
251
.
A melhor pretenso a de que os mecanismos constitucionais
sejam utilizados eficazmente pelo cidado e pelas instituies como instrumentos
aptos a evitar que os poderes pblicos disponham livremente da Carta
constitucional.
Assim, no se concebe a Carta Magna como simples ferramenta,
nem uma terceira coisa que se interponha entre o Estado e a Sociedade. A
Constituio antes, de mais nada dirige, constitui e sua fora normativa advm da
exigncia do cumprimento de todos os seus dispositivos, no havendo opo pelo
cumprimento de somente alguns destes, em detrimento do descumprimento
sistemtico dos seus ncleos bsicos e especfico.
Destarte, mister se faz que o Sistema e do Direito Penal sejam
instrumentos de integrao e no de marginalizao, de atividade includente e
comunitria, e que respondam aos anseios de segurana pblica e confiana nas
instituies, e isto somente se far com a vinculao permanente do Direito Penal
com os postulados dos Direitos Humanos, como ltimo marco e melhor terico a ser
efetivado.
_____________
251
BERISTAIN, Antonio. ob. cit. p. 105..

152
Como leciona ZAFFARONI e PIERANGELI, o direito penal sempre
aspira, tende, procura, mas no realiza magicamente
252
. Assim, esta realizao
deve ser alcanada mediante a interpretao adequada com os postulados dos
Direitos Humanos.





















_____________
252
ZAFFARONI; PIERANGELI,1997, p. 83.

153


CONCLUSO

O Direito Penal de vertente liberal encontra-se despreparado para a
tutela penal dos riscos advindos da criminalidade moderna no mbito da sociedade
de risco.
A busca de novos modelos de adequao do direito penal
sociedade de riscos poderia sim implicar numa expanso dos seus contornos, mas
h que se ressaltar que no h que se confundir conceitos do Direito Penal do
Inimigo como se fosse precursores das questes que afligem a sociedade mundial
do risco.
O que se objeta que, na busca de novos paradigmas de
justificao para o Direito Penal frente sociedade de riscos, haja extrapolao e
expanso da atuao do sistema penal, esgarando a malha do substrato tico e se
extrapole os seus contornos, em abandono aos princpios bsicos de interveno
mnima e acentuando o seu carter simblico.
A crise paradigmtica no sistema penal decorre da ausncia de
respostas concretas da doutrina jurdica para os problemas sociais complexos da
sociedade de risco e outras formas de criminalidade organizada transnacional, a
poluio ambiental, crimes cometidos nos espaos bioticos e cibernticos, tornando
rduo o trabalho hermeneuta epistemolgico de tentar conciliar um modelo eficaz de
enfrentamento de novos paradigmas em alinhamento com as garantias e princpios
constitucionais do Estado Democrtico de Direito, sem violar direitos bsicos do
cidado e sem expandir a atuao do Direito Penal, esgarando as malhas do tecido
social, e sem provocar a sua ruptura e excluso social.
A noo de desencaixe nas estruturas bsicas do sistema no s se
atribui defasagem dos paradigmas clssicos de imputao, mas advm de uma
pliade de sincretismos doutrinrios, ideias e opinies a respeito da sociedade de
risco e seus impactos no Direito Penal, aliadas volubilidade das condies de vida,
bem como a emergncia de novas formas de criminalidade, ao lado dos riscos que
se espraiam na comunidade.

154
Velhos problemas ainda atacam o solo erodido do sistema penal,
como os processos de etiquetamento (labelling approach), a fossilizao e
burocratizao, o controle panoptical, o direito penal do inimigo, os quais ainda no
foram estabilizados pelos paradigmas antecessores.
O fenmeno de excluso social denominado labelling approach,
decorrente da seletividade, no deixa de ser fenmeno de valorao, de atribuio
de significados, ocorrente na sociedade como um todo e no s na instncia penal
exclusivamente.
Por isto a crise paradigmtica prossegue, mas se tornou ainda mais
complexa com a emerso da criminalidade moderna na sociedade de riscos, o que
torna impossvel verter vinho novo em tonis antigos.
Sobrelevam-se os excessos e temores quanto segurana pblica,
decorrentes dos abusos de alguns setores polticos, os quais se olvidaram do carter
fragmentrio do instituto do Direito Penal e constantemente elaboram novas leis
penais desconexas com a realidade, ora excessivamente gravosas, ora lenientes.
Como conseqncia desses fenmenos, percebemos, no Brasil,
movimentos expansionistas do direito penal, mas tambm reducionistas,
minimalistas e abolicionistas, orientados pela inteno poltica dominante.
Paradoxalmente, os riscos ambientais parecem no estar na ordem
do dia, eis que invisveis perante a insensibilidade e a incredulidade de alguns
setores, no obstante, seus problemas terem se agigantado e afetado
ilimitadamente, ricos e pobres, poderosos e despossudos.
O medo paralisa o setor doutrinrio receando que a introduo de
aportes da sociedade de risco impregnem o Direito Penal a tal modo, que poderia
caracterizar numa expanso dos seus postulados, em direo sua deslegitimao,
quebra do modelo de racionalidade, com a reduo das garantias fundamentais,
abrindo as portas ao arbtrio, a instituio do medo para fins transversos.
Destarte, o abuso do poder poltico se d quando h a ruptura dos
termos do contrato social, tornando-se opressor, na medida em que ultrapassa os
seus limites, expandindo os limites do Direito Penal, atuando organicamente no
sistema de guerra-represso, numa relao de dominao e poder, muitas vezes,

155
com adoo de evidente posturas legislativas repressivas para contra determinados
seguimentos.
H de se ressaltar no s atuao abusiva do poder poltico, mas
tambm a sua no-ao, sua omisso na implantao de polticas pblicas em favor
da sociedade, o que por si s j se constitui em flagrante abuso pela inao.
No raro, a melhor doutrina se esfora em apresentar parmetros
conceituais e alertar acerca das conseqncias e implicaes da excessiva
interveno poltica na vida social, contudo, em situaes cotidianas, observamos
uma postura indiferena s aquelas orientaes, atuando a classe poltica e tambm
a miditica, muitas vezes, em perceptvel abuso interventivo, numa postura de
insensibilidade para com os Ideais de Justia e de cegueira quanto percepo
pblica da sociedade mundial de risco.
A abordagem dessa temtica do inimigo na presente dissertao da
sociedade de risco, justamente de se alertar entre a disfuncionalidade entre a
teoria e a vida cotidiana, entre o ser e o dever-ser.
Alguns setores doutrinrios compreendem que a concepo do
Direito Penal do Risco seria uma mutao do Direito Penal Expansivo. E at mesmo
consideram que o Direito Penal na sociedade de risco seria sucedneo do Direito
Penal do Inimigo, o qual rechaado veementemente, pois a prpria ideia traz nsito
um contrassenso, eis que no se pode conceber um direito que seja contra algum a
priori, adjetivado como inimigo, sendo, portanto, no um direito mas a sua negao,
ou um no-direito.
Apesar da orientao doutrinria acerta da inviabilidade lgica desse
pseudo-direito, na vida cotidiana, no entanto, verificamos a eleio do cognominado
inimigo, supostamente para o alcance de uma pseudo-paz e para a garantia de
uma ordem pblica, numa sociedade j em desorganizao, atravs de mecanismos
de represso, utilizando-se do Sistema Penal para a propagao da intolerncia
social, religiosa, tnica, de gnero e de classes.
Contudo, apesar das vozes percucientes da doutrina a respeito da
negao de um Direito contra o Inimigo, e de tabela, a rejeio da concepo de que
estamos imersos numa sociedade de risco, no raro se observa a adoo de
posturas legislativas claras ou at subrepticiamente direcionadas a uma classe,

156
contra um grupo, at diante de um fato determinado que gerou comoo social
perante a opinio pblica, numa postura evidente de confronto e polaridade.
No se olvide que tal processo de definio no fenmeno nico e
interno dos setores encarregados de se aplicar a Justia, nem ao frequente e
caracterstica das agncias formais de controle (Legislativo, Polcia, Ministrio
Pblico, Judicirio), em razo da compartimentalizao do sistema penal, mas ,
sobretudo, um fenmeno oriundo da prpria sociedade, que etiqueta, que discrimina
e que exclui.
Certo que a doutrina moderna alerta a respeito desse no-direito,
contudo, na vida cotidiana, principalmente dos setores polticos e miditicos, no
raro a postura de evidente bipolaridade, de confronto e de prejulgamento e
preeleio dos que so taxados como inimigos da segurana e da normalidade
social.
A abordagem dessa temtica do inimigo na presente dissertao da
sociedade de risco, justamente de se alertar entre a disfuncionalidade da doutrina
quando se confunde ou se mistura conceitos de direito penal do inimigo com direito
penal do risco, sendo que o primeiro a negao total do direito, enquanto que o
ltimo sequer foi sedimentado seus contornos na dogmtica jurdica, pela
inexistncia de modelos de racionalidade apto a recepcion-lo ao sistema penal.
O enfrentamento jurdico das questes emergentes na sociedade de
risco s poder ser honestamente abordada, atravs de uma discusso
transdisciplinar acerca do tema, acerca do tratamento jurdico-penal a ser adotado
para fazer frente criminalidade coletiva numa sociedade de risco, observando-se a
seriedade e a prudncia necessria, afastando-se dos dogmas do Direito Penal do
Inimigo, e sempre observando a valorizao da Dignidade Humana, dos Princpios
Fundamentais para a manuteno do Estado Democrtico de Direito






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