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DA POSSIBILIDADE DE USUCAPIO DE BENS FORMALMENTE
PBLICOS

ELDER LUS DOS SANTOS COUTINHO
Tribunal de Justia de Minas Gerais

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo analisar a questo da possibilidade de usucapio
de bens formalmente pblicos, ou seja, aqueles no afetados a uma destinao pblica
especfica, que estariam em situao a priori, incompatvel com o princpio da funo social
da propriedade, esculpido como garantia fundamental na Constituio da Repblica de 1988.
O Cdigo Civil e a Carta Maior em princpio, no trazem excees regra da
imprescritibilidade dos bens pblicos. Contudo, em uma interpretao sistemtica e
teleolgica da Constituio, possvel perceber que no seria lcito e legtimo isentar o poder
pblico da observncia do princpio da funo social da propriedade no que tange a
administrao de seus prprios bens, notadamente em um Estado Democrtico de Direito. A
maioria quase absoluta da doutrina e jurisprudncia no considera a possibilidade da
usucapio de bens pblicos, muitas vezes nem os divide em material e formalmente pblicos.
Contudo, alguns autores como Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, dentre outros,
coadunam com a idia explanada neste estudo. No que tange jurisprudncia, o assunto j
fora sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, contrariamente possibilidade da usucapio
de bens pblicos (Smula 340). Nesse diapaso que este estudo se torna relevante, pois o
Direito no uma cincia exata, e como conseqncia disso, a qualquer instante um
entendimento ora minoritrio, pode passar a ser majoritrio, e vice e versa.
Palavras-chave: bens pblicos; funo social; usucapio

ABSTRACT

This work has as scope to analyze the question of the possibility of usucapio of
formally public goods, those not affected to a specific public purpose, that situation would be
a priori, incompatible with the principle of social function of property, carved as collateral
fundamental in the Constitution of the Republic of 1988. The Civil Code and the Highest
Charter in principle not provide exceptions to the rule of non praescriptus of public goods.
However, in a systematic and teleological interpretation of the Constitution, you can see that
would not be lawful and legitimate public power exempt from compliance with the principle
of social function of property in regard to administration of their own property, especially in
a democratic state of law. Most of the almost absolute doctrine and jurisprudence does not
consider the possibility of usucapio of public goods, they are often not divided into the
material and formally public. However, some authors such as Rosenvald and Chaves, among
others, in line with the idea explained in this study. Regarding the case, the matter was
already overviews by the Supreme Court, unlike the possibility of usucapio of public goods
(Summary 340). Considering the exposed above, this study becomes relevant, because the law
is not an exact science, and as a result, at any time a minority view now, may become the
majority in the future, and vice-versa.
Key words: public goods; social function; usucapio

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1 INTRODUO

O princpio da funo social da propriedade, consagrado na Constituio da Repblica
de 1988 como garantia fundamental, traz uma limitao utilizao da propriedade.
O particular para ser proprietrio, deve respeitar a funo social da propriedade, quer
dizer, deve efetivamente no plano prtico, proporcionar uma utilizao condizente com o
Direito e com a realidade social, sob pena de perda da propriedade pela prescrio aquisitiva
ou desapropriao.
A usucapio, instituto originrio do Direito Romano uma forma de aquisio
primria da propriedade pelo uso, desde que preenchidos certos requisitos formais e materiais,
como o cumprimento de uma funo social da posse e o prazo necessrio em que se deve estar
na posse do bem.
Considerando o exposto, cabe analisar se o princpio da funo social da propriedade
tambm deve ser respeitado pelo Estado, que por ser Democrtico de Direito, deve obedincia
ao seu prprio ordenamento jurdico.
A doutrina e a jurisprudncia majoritrias tendem ao entendimento de que todos os
bens pblicos so imprescritveis, ou seja, no podem ser adquiridos por usucapio. Doutrina
minoritria, contudo, encabeada por Celso Ribeiro Bastos, Nelson Rosenvald e Cristiano
Chaves, v distino entre os bens pblicos. Para esta doutrina, os bens pblicos se dividem
em material e formalmente pblicos, sendo que os primeiros so aqueles que tm uma
destinao pblico-social especfica e os ltimos podem at t-la, mas potencialmente podem
estar a descumpri-la, situao em que passariam a ser usucapveis.
Assim, este trabalho pretende realizar uma anlise sistmica do Direito para identificar
a possibilidade de o poder pblico se sujeitar ao princpio da funo social da propriedade, da
mesma forma que o particular, havendo a possibilidade de usucapio de bens formalmente
pblicos que no estejam a cumprir uma funo pblico-social, sob pena de
desproporcionalidade e descumprimento do referido princpio.


2 FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE E BENS PBLICOS

2.1 O princpio da funo social da propriedade

Dentre as Constituies brasileiras, a idia de funo social da propriedade j estava
inserida na Constituio de 1946, com o intuito de promover a modalidade de desapropriao
por interesse social. Apesar disso, esse princpio somente veio a aparecer expressamente, na
Carta de 1967 (art. 160, III). Prima facie, cabe ressaltar que na Constituio de 1967, visou-se
retirar da concepo de propriedade, seu carter exclusivamente egostico, advindo do direito
romano, que pregava a propriedade como absoluta, sendo direito de usar, gozar e dispor de
qualquer maneira, sem levar em conta um fim social (visava-se somente o interesse do
particular). Oportuno salientar que durante a vigncia da CF/67, o princpio da funo social
da propriedade foi aplicado estritamente desapropriao para reforma agrria, conforme
constava em seu art. 161.
Farias e Rosenvald (2006, p. 227 e seguintes) discorrem amplamente sobre o princpio
da funo social da propriedade em sua obra, explanando desde os aspectos histricos do
princpio, at sua consagrao pela atual Carta Magna.
Na Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso XXII, h a garantia do direito
de propriedade, sendo que, o inciso XXIII do mesmo artigo, prescreve que a propriedade ir
atender sua funo social. J no inc. XXIV, a CF trata da desapropriao, determinando que

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a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos
previstos nesta Constituio. Desta feita, percebe-se que o constituinte originrio de 1988,
desejou inserir um novo conceito de propriedade, um elemento de transformao, que a
coloque ao servio do desenvolvimento social. A Constituio no retira do dono seu direito
sobre a coisa, mas exige que o uso da propriedade seja condicionado ao bem-estar social.

Apesar da abordagem constitucional da propriedade, um equvoco acreditar que o
seu regramento foi subtrado pelo Direito Pblico. A propriedade ainda
formalmente privada, porm materialmente social. privada na forma e estrutura,
pois o domnio exclusivo; mas social na destinao e controle de legitimidade e
merecimento. (FARIAS; ROSENVALD, 2006, p. 235)

Ressaltam Farias e Rosenvald (2006) que o abuso do direito de propriedade, ou seja, o
descumprimento de sua funo social ato ilcito pelo qual o proprietrio pratica um ato lcito
na origem, j que faculdade do domnio, mas ilcito no resultado, pois agride aos interesses
da coletividade que interagem com o direito de propriedade. Assim, a funo social da
propriedade no tem outro fim seno o de dar sentido mais amplo ao conceito econmico de
propriedade, encarando-a como uma riqueza que se destina produo de bens que satisfaam
as necessidades sociais, j que, ao proprietrio obrigatria a preservao da funo, sob pena
de perda da propriedade pela interveno do Estado (desapropriao) ou quele que cumpriu
uma funo social na posse do bem em lugar do dono (usucapio).

2.2 Bens pblicos

Os bens pblicos, que podem ser materiais ou imateriais, so de propriedade de uma
pessoa jurdica de direito pblico ou privado prestadora de servios pblicos, desde que o bem
esteja afetado prestao do servio.
Os bens pblicos se dividem em trs categorias, quais sejam
1
:
a) Bens de uso comum: so bens que podem ser utilizados por qualquer um do povo, a
ttulo gratuito ou oneroso (art. 103 CC). Em casos excepcionais (ex.: imperativo de segurana
nacional) o poder pblico pode restringir o uso do bem. So exemplos de bens de uso comum,
as praas, praias, ruas, estradas, zoolgicos, etc.
b) Bens de uso especial: a categoria de bens utilizados pelo Estado para suas
instalaes. Exemplos: prdios de hospitais, escolas, prefeitura, etc.
c) Bens dominicais
2
: so os que o poder pblico detm como qualquer particular, no
estando destinados nem ao uso comum, nem ao uso especial. So bens disponveis, podendo
ser alienados, sob determinadas condies. Assim, podem ser considerados bens do domnio
privado do poder pblico. Os bens dominiais podem ser convertidos por lei, em bens de uso
especial a partir do fenmeno da afetao, sendo que o inverso tambm possvel, desde que
haja desafetao do bem de uso especial.
Muitos autores ainda dividem os bens pblicos em materiais e formais. Os materiais
seriam aqueles bens pblicos por excelncia, j que destinados funo pblico-social. J os
bens pblicos formais, contrariamente, seriam aqueles desafetados de qualquer destinao
pblica, ou seja, pblicos pela simples designao legal, os quais, no entendimento de alguns
doutrinadores, seriam prescritveis e consequentemente passveis de aquisio por usucapio,
em respeito ao princpio da funo social da propriedade.


1
Classificao proposta por Chaves e Rosenvald (2006) em Direito Civil: Teoria Geral, p. 334-335.
2
Tambm conhecidos como dominiais.

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2.3 Aplicao da funo social da propriedade aos bens pblicos

Partindo dessa premissa, resta aparente dvida sobre a aplicao do aludido princpio
aos bens pblicos. Deve o princpio da funo social da propriedade ser respeitado somente
pelo particular, ou tambm pelo poder pblico?
3
A partir deste questionamento, arma-se a
problemtica do presente estudo, em razo da possibilidade ou no de usucapio de bens
pblicos que no estejam afetados a uma destinao ou finalidade pblica, situao em que, a
priori, seria dificultosa a identificao do cumprimento de uma funo social por parte do
Estado.
A aparente dvida rechaada no instante em que se recorda que ao Estado
Democrtico de Direito no permitido se furtar do respeito s suas prprias normas.
Ademais, pela prpria denominao do bem pblico, j se percebe que o verdadeiro, ou
seja, aquele afetado destinao pblica, est necessariamente em consonncia ao princpio
da funo social da propriedade. A problemtica reside na prtica, em que vrios bens ditos
pblicos, no possuem afetao. justamente a que jaze o descumprimento da funo social
da propriedade por parte do poder pblico, o que, para alguns, geraria a possibilidade de
aquisio do bem por usucapio.


3 DA POSSIBILIDADE DE USUCAPIO DE BENS FORMALMENTE PBLICOS

Para Fiuza (2006) etimologicamente, usucapio significa aquisio pelo uso. A palavra
originria do latim, usucapio, em que usu significa pelo uso, e capio quer dizer captura,
tomada, ou aquisio. Como a palavra originria do latim do gnero feminino, admite-se em
portugus o emprego do termo a usucapio. Assim, a usucapio tipo extraordinrio de
aquisio da propriedade, se fundando em posse prolongada, que transforma situao de fato
em situao de Direito.
A usucapio tratada em muitas legislaes, mas notadamente na Constituio da
Repblica e no Cdigo Civil, possuindo vrias modalidades e requisitos formais e materiais,
assuntos estes, que no sero tratados neste estudo, sob pena de alongamento do objeto.
Prescrevem os artigos 183, 3 e 191, nico da Constituio da Repblica e 102 do
Cdigo Civil, respectivamente:

Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a
para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
[...]
3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua
como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural,
no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

3
Fortini (2004) em A funo social dos bens pblicos e o mito da imprescritibilidade, p. 117 assevera
que A Constituio da Repblica no isenta os bens pblicos do dever de cumprir funo social.
Portanto, qualquer interpretao que se distancie do propsito da norma constitucional no encontra
guarida. No bastasse a clareza do texto constitucional, seria insustentvel conceber que apenas os
bens privados devam se dedicar ao interesse social, desonerando-se os bens pblicos de tal mister.
Aos bens pblicos, com maior razo de ser, impe-se o dever inexorvel de atender funo social.

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Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.

Percebe-se pela simples leitura da lei que tanto o legislador constituinte quanto o
ordinrio, optaram por absolutizar a regra da imprescritibilidade dos bens pblicos, no
havendo qualquer ressalva no texto legal.
A jurisprudncia tambm parece ter se consolidado no entendimento de que
incabvel a usucapio aos bens pblicos, conforme se depreende das ementas de decises dos
Tribunais de Justia de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul, in verbis:

CIVIL - USUCAPIO ESPECIAL DE IMVEL URBANO - PROVA PERICIAL
- BEM PBLICO PERTENCENTE AO ESTADO DE MINAS GERAIS -
IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - EXTINO MANTIDA. Sendo
o BEM objeto da pretenso integrante do patrimnio PBLICO, o pedido de
declarao de USUCAPIO juridicamente impossvel. (TJMG - Nmero do
processo: 1.0024.98.018620-9/001(1) - Relator: MAURCIO BARROS - Data do
Julgamento: 08/07/2008 - Data da Publicao: 25/07/2008)

AO DE USUCAPIO - IMVEL DESAPROPRIADO PELO MUNICIPIO DE
IPATINGA - IMPOSSIBILIDADE DE USUCAPIR BEM PBLICO - A POSSE
EM BENS PBLICOS NO GERA USUCAPIO - APELAO DESPROVIDA
- SENTENA CONFIRMADA. 1 - Segundo o 3 do art. 183 da C.F. os imveis
pblicos no sero adquiridos por USUCAPIO. 2 - A posse, mesmo anterior,
desapropriao, no gera USUCAPIO, aps a desapropriao de BEM imvel,
que passa a ser um BEM PBLICO. 3 - Comprovado que o imvel, objeto da ao
hoje pertence ao MUNICIPIO DE IPATINGA, que o adquiriu por regular
desapropriao, a ao improcedente (Smula 340 do STF). 4 - Apelao
desprovida. 5 - Sentena confirmada. (TJMG - Nmero do processo:
1.0313.03.080316-4/001(1) - Relator: FERNANDO BRULIO - Data do
Julgamento: 29/06/2006 - Data da Publicao: 20/09/2006)

USUCAPIO. BEM PBLICO. A IMPRESCRITIBILIDADE AQUISITIVA DE
BENS PBLICOS CONSAGRADA DE MODO ABSOLUTO PELA
CONSTITUIO FEDERAL. POSSE ORIGINADA EM CONTRATO DE
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO PRECRIA, AFASTADO O
ELEMENTO SUBJETIVO DO 'ANIMUS DOMINI'. APELAO DESPROVIDA
(TJ/RS, 17a Cmara Cvel, Apelao Cvel n 70.007.723.349, Rel. Desa. Elaine
Harzheim Macedo, julgado em 09/03/04)

Destoando da maioria da jurisprudncia, h uma deciso isolada do TJRS sobre o
tema, em que ao menos o julgador parece ter levado em considerao que a finalidade pblica
deve estar presente na utilizao dos bens pblicos no caso concreto.

AO DE USUCAPIO. CONTESTAO PELO MUNICPIO. APONTAMENTO
DE REA UTILIZADA, EM TEMPOS ANTIGOS, COMO VIA DE TRNSITO,
ATUALMENTE DESATIVADA. LOTEAMENTO CONSTITUDO SOBRE O
LOCAL. AUSNCIA DE REGISTRO EM NOME DO MUNICPIO. FINALIDADE
PBLICA NO COMPROVADA. DOMNIO PBLICO INEXISTENTE. POSSE
'AD USUCAPIONEM' FARTAMENTE DEMONSTRADA. Inexistindo
comprovao efetiva de que a via de trnsito integrou o domnio pblico, no h
cogitar da aplicao do artigo 183, 3, da Carta Maior. Loteamento registrado sobre
a rea antigamente ocupada pela via, sem qualquer oposio da municipalidade.
Ausncia de registro em nome da pessoa jurdica de direito pblico. Inexistncia de
prova acerca da antiga destinao pblica. mbito local indicado pela prova. Posse
vintenria e 'animus domini' inequvocos. Ao procedente. Primeiro apelo provido.
Segundo apelo e reexame necessrio prejudicados. (Apelao e Reexame Necessrio

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n 70.002.094.753, 2a Cmara Especial Cvel, Relator Des. caro Carvalho de Bem
Osrio, julgado em 23/04/02) (grifo nosso)

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tambm consolidaram
seu entendimento no mesmo sentido, havendo inclusive smula do STF (nmero 340) sobre a
matria: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens
pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.

DIREITO CIVIL. IMVEIS PERTENCENTES TERRACAP. BENS
PBLICOS. USUCAPIO. IMPOSSIBILIDADE.
"Os imveis administrados pela Companhia Imobiliria de Braslia
(Terracap) so pblicos, sendo insuscetveis de usucapio" (EREsp
695.928/JOS DELGADO) (STJ - AgRg no REsp 865999 / DF AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0150933-3 - Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096) - T3 - TERCEIRA TURMA -
julgamento em 03/12/2007 - DJ 14/12/2007 p. 404)

REINTEGRAO DE POSSE. BEM PBLICO. IMVEL INSUSCETVEL DE
USUCAPIO. ALEGAO REJEITADA. ESBULHO RECONHECIDO.
I - Tendo o Tribunal a quo reconhecido o esbulho praticado contra o imvel do
autor da ao de reintegrao de posse, bem como rejeitado a alegao de
usucapio, por se tratar de bem pblico, haveria de ter julgado totalmente
procedente o pedido, no apenas parcialmente, como o fez. evidente a
contradio da sentena a cujas concluses remete o acrdo recorrido porque
em um trecho de sua fundamentao consta que o pedido deve ser julgado
totalmente procedente e, do dispositivo, consta que se julga parcialmente
procedente a ao.
II - Recurso especial provido. (STJ - REsp 953151 / SP RECURSO ESPECIAL
2007/0112842-7 - Ministro FRANCISCO FALCO (1116) - T1 - PRIMEIRA
TURMA - julgamento em 11/09/2007 - DJ 08/10/2007 p. 239 REPDJ 22/11/2007
p. 205)

A maioria da doutrina tambm ratifica o entendimento de que os imveis pblicos no
sero adquiridos por usucapio, como salienta o constitucionalista Alexandre de Moraes
(2002). O civilista Csar Fiuza (2006) e o administrativista Jos dos Santos Carvalho Filho
(2007), dentre outros, tambm coadunam com o entendimento, conforme se depreende das
citaes abaixo, in verbis:

O domnio patrimonial est sujeito a regime administrativo especial, no se lhe
aplicando as normas que regem a propriedade privada, a no ser supletivamente.
Orienta-se o domnio patrimonial por quatro princpios basilares, a saber, a
inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e no-onerao.
A regra geral que o Estado no pode alienar seus bens. Tal s ocorrer
excepcionalmente, na dependncia de lei que autorize a transao.
Pelo fato de serem inalienveis, os bens pblicos so tambm inadquirveis,
enquanto durar a inalienabilidade. Dessarte, no sero afetados pela prescrio
aquisitiva ou usucapio. (FIUZA, 2006, p. 769) (grifo nosso)

A imprescritibilidade significa que os bens pblicos so insuscetveis de aquisio
por usucapio, e isso independentemente da categoria a que pertenam.
Houve, bem verdade, inmeros questionamentos a respeito dessa caracterstica
especial dos bens pblicos. Contudo, o Direito brasileiro sempre dispensou aos
bens pblicos essa proteo, evitando que, por meio do usucapio, pudessem ser
alienados como o so os bens privados, quando o possuidor mantm a posse dos
bens por determinado perodo.

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Atualmente, a Constituio estabelece regra especfica a respeito, dispondo, no art.
183, 3, que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio, norma,
alis, repetida no art. 191, relativa a imveis pblicos rurais.
Desse modo, mesmo que o interessado tenha a posse de bem pblico pelo tempo
necessrio aquisio do bem por usucapio, tal como estabelecido no direito
privado, no nascer para ele o direito de propriedade, porque a posse no ter
idoneidade de converter-se em domnio pela impossibilidade jurdica do usucapio.
O novo Cdigo Civil espancou qualquer dvida que ainda pudesse haver quanto
imprescritibilidade dos bens pblicos, seja qual for a sua natureza. Nele se dispe
expressamente que os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio (art. 102).
Como a lei no distinguiu, no caber ao intrprete distinguir, de modo que o
usucapio no poder atingir nem os bens imveis nem os bens mveis.
(CARVALHO FILHO, 2007, p. 977) (grifo nosso)

Continuando sua explanao, CARVALHO FILHO (2007) reconhece que existe
entendimento em contrrio, de que vedado o usucapio apenas sobre bens materialmente
pblicos e salienta sua discordncia em relao a esse entendimento, apresentando dois
fundamentos:

Dissentimos, concessa venia, de tal pensamento, e por mais de uma razo: a uma,
porque nem a Constituio nem a lei civil distinguem a respeito da funo
executada nos bens pblicos e, a duas, porque o atendimento, ou no, funo
social somente pode ser constatada em se tratando de bens privados; bens pblicos
j presumidamente atendem quela funo por serem assim qualificados.
(CARVALHO FILHO, 2007, p. 977)

Ora, com a devida vnia, no primeiro entendimento o autor se mostra demasiadamente
legalista, desconsiderando a possibilidade de interpretao sistemtica e teleolgica da lei, em
que se poderia analisar a norma civil e constitucional em consonncia ao princpio da funo
social da propriedade. Alis, possvel visualizar que a norma-princpio da funo social da
propriedade poderia se sobrepor norma-regra da imprescritibilidade dos bens pblicos,
dependendo do caso concreto
4
.
No que tange ao segundo fundamento, o autor parece estar embasado em uma viso
que eleva o Estado condio de superioridade absoluta, j que, conforme ressaltado pelo
doutrinador, o poder pblico no necessita demonstrar que seus bens atendem funo social,
estando presumidamente presente o princpio. Tal entendimento em ltima anlise parece
destoar da condio de Estado Democrtico de Direito, em que este est condicionado s suas
prprias regras. Alm disso, o autor prega a interpretao da lei com presuno iure et iure,
em que no se admite prova em contrrio.
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins possuem entendimento contrrio ao da
doutrina majoritria, ressaltando a admissibilidade de usucapio de bens formalmente
pblicos, notadamente das terras devolutas, bens desafetados por excelncia, seno:

Os bens pblicos so aqueles que pertencem ao domnio das pessoas jurdicas de
direito pblico. No entanto, nem todos esses bens esto sujeitos a um regime
tambm de direito pblico. Pertencem ao domnio pblico sem que, contudo, se
sujeitem s regras jurdicas a que esto normalmente submetidos os bens pblicos
na plena acepo da palavra. Estes so pblicos pela destinao e no somente pela
titularidade. As terras devolutas constituem o maior contingente que compe essa
categoria de imveis. Nada obstante serem pblicas em razo da qualidade que
detm a sua titularidade, no tm essa qualificao quando se leva em conta a

4
A inteno aqui no de hierarquizar as normas constitucionais, pois como sabido, no existe
hierarquia entre elas. Contudo, no caso concreto entre conflito de normas constitucionais, o julgador
deve ponderar pela norma mais adequada concretude dos fatos e lgica do ordenamento jurdico.

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destinao a que esto afetas. As terras devolutas no esto vinculadas ao
atingimento de um fim pblico. Permanecem como um estoque de terras ainda no
transpassado aos particulares ou, tendo um dia estado em suas mos, j tornaram
origem em razo do donatrio ter cado em comisso. O fato que estas terras so
possudas pelos Poderes Pblicos moda de um particular. Devem, portanto, estar
sujeitas ao usucapio, no colhidas, pois, pela expresso imveis pblicos a que
se refere o Texto comentado. Esta distino entre os bens pblicos e as terras
devolutas j era defendida por autores de grande tomo do nosso direito pblico. A
matria, contudo, em face do advento da atual Constituio, parece ter-se
desapegado das areias movedias dos debates doutrinrios para ingressar na arena
segura da positivao jurdica. Assim que o art. 188 da Lei Maior faz referncia
no mesmo preceito s terras pblicas e s terras devolutas, deixando certo que
acolheu a distino esposada cientificamente. Se as terras devolutas fossem
pblicas, no haveria necessidade da sua referncia. Essa s se explica pelo fato de
o Texto Constitucional ter perfilhado a tese segundo a qual s so pblicos os
imveis quando sujeitos a um regime de direito pblico. Portanto, foroso
reconhecer que, nada obstante um imvel ser pblico por compor o domnio de
uma pessoa de direito pblico, ele pode ser dominical do ponto de vista da sua
destinao ou utilizao. Esses so usucapveis. (BASTOS; MARTINS, 2000, p.
222-223) (grifo nosso)

Em sua obra Curso de Direito Administrativo Bastos (2000) tambm deixa claro seu
posicionamento:

A imprescritibilidade diz respeito aquisio da propriedade por usucapio. Os
bens pblicos no podem ser usucapidos. A Constituio da Repblica
textualmente probe a aquisio de imveis pblicos urbanos (art. 183, 3) e rurais
(art. 191, 3) por usucapio. (BASTOS, 2000, p. 308)

Esta proibio no se aplica aos bens dominiais, que, nada obstante serem pblicos
em razo da qualidade que detm a sua titularidade, so possudos pelos Poderes
Pblicos moda de um particular, submetidos, inclusive, ao regime de direito
privado. Esses so usucapveis. (BASTOS, 2000, p. 308 nota de rodap)

No mesmo passo esto Farias e Rosenvald (2006), se filiando ao posicionamento
minoritrio, in verbis:

Por fim, o art. 102 do Cdigo Civil adverte que os bens pblicos no esto sujeitos
usucapio. O legislador foi radical ao deixar claro que a impossibilidade de
usucapio atinge todos os bens pblicos, seja qual for a natureza ou a finalidade.
A nosso viso, a absoluta impossibilidade de usucapio sobre bens pblicos
equivocada, por ofensa ao princpio constitucional da funo social da posse e, em
ltima instncia, ao prprio princpio da proporcionalidade. Os bens pblicos
poderiam ser divididos em materialmente e formalmente pblicos. Estes seriam
aqueles registrados em nome da pessoa jurdica de Direito Pblico, porm
excludos de qualquer forma de ocupao, seja para moradia ou exerccio de
atividade produtiva. J os bens materialmente pblicos seriam aqueles aptos a
preencher critrios de legitimidade e merecimento, postos dotados de alguma
funo social.
Porm, a Constituio Federal no atendeu a esta peculiaridade, olvidando-se de
ponderar o direito fundamental difuso funo social com o necessrio
dimensionamento do bem pblico, de acordo com a sua conformao no caso
concreto. Ou seja: se formalmente pblico, seria possvel a usucapio, satisfeitos os
demais requisitos; sendo materialmente pblico, haveria bice usucapio. Esta
seria a forma mais adequada de tratar a matria, se lembrarmos que, enquanto o
bem privado tem funo social, o bem pblico funo social. (FARIAS;
ROSENVALD, 2006, p. 267-268) (grifo nosso)


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Continuando sua explanao, aludidos autores asseveram seu posicionamento
esclarecendo que divergem da formalidade adotada pelo Diploma Civil quando da
diferenciao entre propriedade pblica e particular. Acreditam os autores que no a
personalidade jurdica do titular do bem que determinar a sua natureza, mas a afetao de
suas finalidades a um servio pblico.

Vivenciamos uma poca em que no se avalia o rtulo, mas a efetividade dos
modelos jurdicos. Em outras palavras, se o bem pertencente Unio, Estados,
Municpios, Autarquias e Fundaes de Direito Pblico, no guardar qualquer
relao com a finalidade pblica exercitada pela pessoa jurdica de direito pblico,
haver possibilidade de usucapio. (FARIAS; ROSENVALD, 2006, p. 269)

Da mesma maneira, em estudo especfico sobre o tema, Fortini (2004) se mostra
filiada doutrina que admite a possibilidade de usucapio de bens formalmente pblicos,
conforme se verifica das passagens abaixo, ipsis literis:

Se a inrcia e descompromisso do proprietrio privado so devidamente punidos,
quer, via oblqua, com o reconhecimento de que novo o titular do bem,
configurada a hiptese de usucapio, quer com a aplicao das penas delineadas no
Estatuto da Cidade, insustentvel defender que a administrao pblica possa negar
a vocao dos bens que formam seu patrimnio, deixando de lhes atribuir a
destinao consentnea com o clamor social. (FORTINI, 2004, p. 120)

[...] O critrio formal, adotado pelo Cdigo Civil, por outro lado, enobrece bens
que, por estarem desvinculados do cumprimento de funo social, no devem
pertencer categoria de bens pblicos, mesmo que formem o patrimnio de pessoas
jurdicas de direito pblico. (FORTINI, 2004, p. 121) (grifo nosso)

Com isso percebe-se que apesar da grande maioria da doutrina e jurisprudncia no
admitirem a possibilidade de usucapio de bens formalmente pblicos, uma corrente
minoritria vem surgindo e desenvolvendo o tema a partir de um raciocnio condizente com
os ditames principiolgicos constitucionais e com a fatdica realidade social vivida em nosso
pas.
No razovel que o Estado possa deixar de observar o princpio da funo social da
propriedade, pelo argumento de que o bem pblico j impende o princpio, simplesmente por
ter natureza pblica. necessria a comprovao da destinao pblica ou afetao na prtica,
para que o bem pblico possa merecer a regra da imprescritibilidade.


4 CONCLUSO

A vedao usucapio dos bens pblicos prevista no art. 102 do Cdigo Civil e no
art. 183, 3 da CR. Apesar do legislador ter optado por no excepcionar, tendo legislado
sobre a imprescritibilidade do bem pblico de forma absoluta, parte da doutrina acredita no
ter sido a melhor opo, se levada em conta a lgica de uma interpretao sistemtica e
teleolgica da Constituio da Repblica e dos princpios relacionados posse e propriedade.
A questo seria compatibilizar a regra constitucional do art. 183, 3 da CR com o art. 5,
XXIII da mesma lei. mister ressaltar que na condio de princpio constitucional, tido como
consectrio do princpio considerado basilar da atual lei maior, qual seja, da dignidade da
pessoa humana, e diante da sua ntima vinculao com o direito fundamental de acesso
moradia, possvel defender a idia de que entre a norma-princpio da funo social e a

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norma-regra de vedao de usucapio de bens pblicos, existe hierarquia axiolgica
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, devendo
prima facie, prevalecer a primeira.
No se pode permitir num pas como o Brasil, em que, infelizmente milhes de
pessoas ainda vivem margem da sociedade, que o Estado, por desdia ou omisso, possa
manter-se proprietrio de bens desafetados e sem qualquer perspectiva de utilizao para o
interesse pblico; se desobrigando ao cumprimento da funo social da propriedade. Afinal,
de acordo com a clssica teoria econmica, da escassez dos bens, estes realmente tendem
escassez cada vez maior, no sendo razovel o seu desperdcio por qualquer um que seja.
Assim, o ideal seria incomodar o poder pblico com a possibilidade mesmo que
potencial, de perder seus bens dominicais caso no lhes d a devida destinao pblico-
social, ou os pseudo-uso comum ou especial, quer dizer, aqueles desafetados na prtica.
Desta feita, poderia o legislador ter optado por excepcionar os bens no afetados da
vedao prescritibilidade. Poderia tambm em ltima anlise, ter institudo prazo maior para
a prescrio do bem pblico, seguindo a lgica da isonomia material do art. 188 do CPC que
prev prazos especiais fazenda pblica. No tendo atuado o legislador, ao menos os
Tribunais e a maioria da doutrina, poderiam apoiar a excepcionalidade nos casos concretos,
inclusive interpretando as regras da imprescritiblidade dos bens pblicos como normas juris
tantum, em que admitida prova em contrrio, mas, como visto, no o que ocorre
atualmente.


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=18%2F12%2F2008&resultPagina=10&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&pesquisar
=Pesquisar> Acesso em: 18 de dezembro de 2008.

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