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AULA 19: CONTROLE DE
CONSTI TUCI ONALI DADE PARTE I


I. CONSIDERAES GERAIS


1) INTRODUO

A inconstitucionalidade verifica-se nas situaes em que h um conflito
entre certo dispositivo constitucional - seja norma ou princpio e uma
ao ou omisso, sejam elas de carter concreto ou normativo, oriundas
do Poder Pblico ou de particulares. Este conflito sempre resolvido em
favor da Constituio, por meio dos mais variados instrumentos de
controle de constitucionalidade, e que, em seu conjunto, formam o
sistema de controle de constitucionalidade vigente em certo Estado.
Para a plena eficincia deste controle, faz-se necessrio que a
Constituio possua duas caractersticas: o carter escrito e a rigidez.
Quanto ao carter escrito, apenas a partir da codificao das normas
constitucionais num documento nico, solenemente posto em vigor, que
se pode considerar que existe um parmetro seguro para a aferio da
conformidade de uma conduta disciplina constitucional.
Seria sobremaneira intil decretar-se a desconformidade de uma conduta
frente a um texto constitucional, se vigentes outras fontes normativas de
idntica natureza, diante das quais a mesma norma, antes declarada
inconstitucional, pudesse ser considerada vlida.
Complementarmente, imprescindvel, para um efetivo controle de
constitucionalidade, a fixao de um procedimento diferenciado, mais
dificultoso para a alterao da Constituio, de modo a assegurar uma
relativa estabilidade a seus preceitos, em funo exatamente desta maior
dificuldade para a modificao de seus preceitos. Nisso consiste o carter
rgido de uma Constituio.
Seria de pouca valia eventual declarao de inconstitucionalidade de uma
ao ou omisso, em funo da sua desconformidade com determinado
dispositivo constitucional, se posteriormente tal dispositivo pudesse ser
facilmente objeto de modificao por meio de procedimento legislativo
idntico ao prescrito para a inovao da legislao infraconstitucional.
Conforme vimos em aulas anteriores (Aula 0 e Aula 4), a rigidez tem por
decorrncia situar a Constituio num patamar de superioridade em
relao s demais leis do ordenamento jurdico (princpio da supremacia
da Constituio).
Como salientado acima, atos e omisses do Poder Pblico ou de
particulares, de carter concreto ou normativo, podem entrar em linha de
confronto com os dispositivos constitucionais.
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H, todavia, uma espcie de inconstitucionalidade que merece uma
ateno especial, em funo da abrangncia das suas conseqncias
sobre um grande leque de relaes jurdicas. Trata-se da
inconstitucionalidade presente em atos normativos, os quais, pelo carter
genrico e abstrato de seu contedo, podem resultar numa multiplicidade
de atos inconstitucionais. A desconformidade entre a lei genericamente
falando e a Constituio pode decorrer de vcio presente no prprio
contedo dos dispositivos legais, da incompetncia do rgo que elaborou
o ato legislativo ou da inobservncia dos diversos preceitos constitucionais
que regulam o processo para sua elaborao. Qualquer que seja o tipo de
vcio material, subjetivo, formal -, sua desconformidade para com a
Constituio implica, uma vez reconhecido o defeito, na sua retirada do
ordenamento jurdico, pela aplicao do princpio da supremacia da
Constituio, que ala a Carta Magna condio de ato legislativo
superior e absoluto no universo do ordenamento jurdico de certo Estado.
Todavia, mesmo estas leis em desconformidade para com o texto
constitucional devem ser acatadas por seus destinatrios, at que seja
reconhecido o vcio por um dos instrumentos de controle de
constitucionalidade, em funo do princpio da presuno de
constitucionalidade das leis. Este princpio, que acompanha toda e
qualquer lei desde a sua edio, obriga ao seu cumprimento em face da
presuno de que o diploma legal foi editado, em termos de forma e
contedo, em plena compatibilidade com a Constituio.
Para que os destinatrios da lei possam ser liberados de seu cumprimento
faz-se indispensvel que os rgos que tenham dentre suas atribuies
exercer o controle de constitucionalidade das leis pronunciem-se
expressamente acerca do diploma legal em questo. Se entenderem que o
mesmo est em plena consonncia com a Constituio, a presuno
relativa de constitucionalidade que acompanha a lei desde sua criao
torna-se definitiva; ao contrrio, se verificarem que o diploma encontra-se
eivado de vcio de inconstitucionalidade, liberados estaro os destinatrios
da lei de seu cumprimento. Sendo assim, fica claro que a declarao de
inconstitucionalidade das leis medida de carter excepcional.
Os diversos instrumentos de controle de constitucionalidade, os rgos
para tanto competentes e o procedimento a ser observado no
desempenho desta misso compem o sistema de controle de
constitucionalidade, nosso objeto de estudo, nesse momento.


2) INCONSTITUCIONALIDADE E REVOGAO

Desde logo, oportuno diferenciarmos a inconstitucionalidade da
revogao.
A inconstitucionalidade se estabelece a partir de uma relao de confronto
entre atos normativos de hierarquia diversa, a Constituio, ocupando a
posio de norma-parmetro, hierarquicamente superior, e a lei,
hierarquicamente subordinada a esta, resolvendo-se o conflito, sempre, a
favor da Constituio. Como lei contrria Carta Maior lei nula, a
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inconstitucionalidade atinge o plano da validade, e, por via de
conseqncia, o plano da eficcia, retirando do ordenamento jurdico a lei
incompatvel com a Constituio, em regra com eficcia retroativa (ex
tunc), desde a data em que a lei iniciou sua vigncia.
J a revogao confronto entre dois atos normativos plenamente vlidos
e de idntica hierarquia, que se resolve a favor daquele que foi editado
posteriormente. Temos, pois, duas leis tratando da mesma matria, sendo
uma delas a posterior, que, em funo disso, revoga a anterior com ela
incompatvel. A revogao faz sentir-se no plano da existncia, e, como
conseqncia, no plano da eficcia da norma revogada. Como nenhuma
das leis apresenta qualquer vcio de validade, os efeitos da revogao so
pr-ativos (ex nunc), da data em diante, permanecendo inclumes os
efeitos que a norma anterior produziu at o momento da sua revogao.
Cabe aqui apenas uma considerao adicional: no caso de
incompatibilidade material entre normas pr-constitucionais e a
Constituio em vigor, temos uma hiptese nica de revogao que
envolve normas de nvel hierrquico diferente.
Outra diferena que cabe ser apontada que a inconstitucionalidade pode
decorrer de vcio formal ou material, ao passo que a revogao sempre
decorre de incompatibilidade material entre a norma posterior e a norma
anterior.
Enfim, na inconstitucionalidade temos duas normas situadas em patamar
hierrquico diferenciados, resolvendo-se o conflito sempre a partir da
norma hierarquicamente superior, no caso, a Constituio, acarretando o
reconhecimento do vcio a declarao de invalidade da lei com efeitos, em
regra, retroativos, desde a data em que entrou em vigor. Na revogao, o
confronto instaura-se entre normas de mesma hierarquia que se sucedem
cronologicamente, de modo que a posterior extingue a anterior. Seus
efeitos so sentidos no plano da existncia e, como conseqncia, no da
eficcia. Como no h que se falar, neste caso, em vcio de validade, a
revogao opera efeitos pr-ativos, a contar dela prpria, mantendo-se
todos os efeitos jurdicos que a norma anterior produziu at a sua retirada
do mundo jurdico pela entrada em vigor norma posterior.


3) A RETIRADA DO PARMETRO DE INCONSTITUCIONALIDADE

A questo que se coloca aqui se uma lei, declarada inconstitucional por
afrontar certo dispositivo da Constituio, poderia ter sua validade
restabelecida, na hiptese de o dispositivo constitucional em questo ser
revogado da Constituio.
A resposta negativa. A inconstitucionalidade vcio perene, que no
afastado em virtude de eventual revogao do dispositivo constitucional
que justificou a declarao de invalidade da lei. Esta, quando foi editada,
afrontou a Constituio, e a constatao deste defeito tem carter
permanente, em nada prejudicado pela posterior revogao do preceito
constitucional violado naquela oportunidade.

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4) INADMISSIBILIDADE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
SOBRE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS

Certa corrente doutrinria aliengena defende a tese de que existe
hierarquia entre as normas constantes da Constituio. Segundo
entendem os defensores desta corrente, h normas constantes do
documento constitucional que podem ser tidas como de importncia
secundria, pois no tratam de assuntos fundamentais ao Estado ou
sociedade a que vinculam. Seriam normas apenas formalmente
constitucionais, porque inseridas na Constituio.
H, por outro lado, normas insertas na Constituio que efetivamente
regulam temas de interesse nuclear para o Estado e a sociedade, como as
que versam sobre a estrutura e a competncia dos rgos polticos, a
forma de aquisio e exerccio do poder, os direitos fundamentais, entre
outras. Segundo essa concepo, essas normas formal (porque
encartadas na Constituio) e materialmente constitucionais (porque
tratam de temas fundamentais organizao poltica do Estado) seriam
superiores quelas apenas formalmente constitucionais.
Assim sendo, em caso de conflito entre essas duas espcies de normas, as
normas formal e materialmente constitucionais, em vista de sua
superioridade, preponderariam sobre as normas apenas formalmente
constitucionais, as quais poderiam ser declaradas em descompasso com
aquelas e expurgadas da Constituio. Esta corrente defende, portanto, a
possibilidade de reconhecimento do vcio de inconstitucionalidade em
normas constitucionais originrias, elaboradas e postas a vigorar por obra
do poder constituinte originrio.
No Brasil, esta tese no encontra amparo segundo nessa doutrina e
jurisprudncia predominantes. O Supremo Tribunal Federal, apreciando a
questo, emitiu o seguinte pronunciamento:
A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias
dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face
de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida. Na
atual Carta Magna, Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio (art. 102, caput), o que
implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se
desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao
a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a
fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios do direito
suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma
Constituio. Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser
invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de
normas constitucionais inferiores, em face de normas
constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev como
limites ao Poder Constituinte derivado, ao rever ou ao emendar a
Constituio elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e no
como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio
Poder Constituinte originrio, com relao s outras que no sejam
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consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser
emendadas (ADIn n 815-3/RS).
As concluses acima expostas limitam-se s normas que integram a
Constituio desde a sua promulgao. J as normas decorrentes de
emendas Constituio sujeitam-se controle de constitucionalidade, sob
os aspectos material e formal.


5) TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

Em termos genricos, como j exposto, inconstitucionalidade
incompatibilidade com a Constituio. Neste ponto, cabe procedermos a
um maior detalhamento da matria, apresentando os diversos tipos de
inconstitucionalidade que podem ocorrer em atos normativos.

5.1) Inconstitucionalidade formal e orgnica
A inconstitucionalidade orgnica (ou subjetiva) verifica-se quando o rgo
que elaborou o ato normativo no competente para tanto. Seria o caso,
por exemplo, de uma medida provisria editada pelo Congresso Nacional,
ou de um decreto legislativo editado pelo Presidente da Repblica.
J a inconstitucionalidade formal corresponde violao de qualquer dos
preceitos que comandam o processo de produo das leis
compreendendo, tambm, a inconstitucionalidade orgnica. Desse modo,
um ato normativo que tem seu processo iniciado por rgo ou autoridade
incompetente, uma lei ordinria federal posta a vigorar sem ter sido
levada sano ou veto do Presidente da Repblica, uma lei
complementar aprovada por maioria relativa, uma medida provisria
apreciada pelas Casas do Congresso sem o juzo preliminar acerca da sua
urgncia e relevncia, so alguns exemplos de vcios que acarretam a
inconstitucionalidade formal do diploma legal. Enfim, a violao de
qualquer dos preceitos constitucionais que comandam o processo
legislativo configuram vcio de inconstitucionalidade formal do diploma
legal desconforme.

5.2) Inconstitucionalidade material ou substancial
Configura-se quando o contedo da lei incompatvel com o tratamento
conferido matria pela Constituio, podendo o vcio resultar de ofensa
norma ou a princpio posto na Carta Maior. Assim, por exemplo, uma lei
ordinria que vede a greve no servio pblico inconstitucional por
violao do art. 37, IX, da Carta Maior, que reconhece este direito aos
servidores pblicos, remetendo legislao ordinria dispor sobre as
condies para o seu exerccio. Da mesma forma, materialmente
inconstitucional uma lei que, a pretexto de regular certo direito previsto
na Constituio, o faa de modo to restritivo que se considere violado o
princpio da proporcionalidade, previsto implicitamente na Constituio.
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O campo de incidncia da inconstitucionalidade material a ofensa
norma ou a princpio, explcito ou implcito, da Constituio, ressalvados
aqueles que tratam do processo legislativo.

5.3) Inconstitucionalidade total
aquela que atinge todo o ato, fulminando complementarmente sua
validade jurdica.
A inconstitucionalidade orgnica sempre total, pois, se o ato legislativo
foi editado por rgo incompetente, todas suas disposies so eivadas de
nulidade, no havendo o que possa ser aproveitado.
A inconstitucionalidade formal geralmente total, embora possa se pensar
em hiptese de vcio parcial, como, por exemplo, no caso de uma lei
ordinria, em que parte de suas disposies adentrar matria reservada
pela Constituio lei complementar. Apenas estas disposies, que
adentraram matria reservada a outra espcie legislativa, padecem de
inconstitucionalidade formal, no havendo, por tal motivo, defeito no
restante do ato legislativo.
A inconstitucionalidade material pode ser total ou parcial, predominando
esta segunda situao, pois dificilmente o contedo integral de uma lei
incompatvel com a Constituio.

5.4) Inconstitucionalidade parcial
Verifica-se quando apenas uma parte do ato incompatvel com a
Constituio. Suas disposies viciadas so expurgadas do ordenamento
jurdico, e as demais tm reconhecida sua validade. Pode ocorrer, todavia,
que as disposies da lei que no tenham, em si mesmas, qualquer
defeito, sejam logicamente dependentes das disposies viciadas. Neste
caso, a declarao de nulidade destas acarretar o mesmo destino
quelas. caso, pois, de nulidade total.

5.5) Inconstitucionalidade antecedente ou imediata
Ocorre quando a norma viola diretamente a Constituio. O conflito
instaura-se diretamente entre a norma e a Constituio, acarretando o
reconhecimento da invalidade daquela.

5.6) Inconstitucionalidade conseqente ou derivada
Ocorre quando parte das disposies de uma lei no contm, em si
mesmas, qualquer defeito de inconstitucionalidade, mas so logicamente
dependentes de outra, que reconhecida como inconstitucional. Esta, por
si mesma, invlida, e a relao de dependncia, por conseqncia,
acarreta a invalidao da primeira.
A doutrina tambm reconhece a inconstitucionalidade conseqente ou
derivada quando existem dois atos normativos de hierarquia diferente,
sendo que um deles o fundamento imediato da validade do outro. Neste
caso, a declarao de nulidade do ato hierarquicamente superior acarreta,
como conseqncia, igual destino ao ato hierarquicamente subordinado.
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o que ocorre, por exemplo, na hiptese de declarao de
inconstitucionalidade de uma lei ordinria, que teve suas disposies
detalhadas por decreto regulamentador. Como o decreto tem por seu
fundamento primeiro de validade a lei, sendo desta dependente, o
reconhecimento de sua invalidade contamina-o, expurgando-o, do mesmo
modo, do ordenamento jurdico.

5.7) Inconstitucionalidade por ao
a que decorre de um ato comissivo, de um fazer. O Poder Pblico ou
mesmo os particulares produzem algo, e esta produo mostra-se
contrria a alguma norma ou princpio constitucional. o caso, por
exemplo, dos dirigentes de um hospital privado que impedem a sada de
um paciente internado, violando seu direito de locomoo, ou de uma lei
ordinria que determine a gratuidade nas desapropriaes, violando o
direito justa indenizao, geralmente prvia e em dinheiro.

5.8) Inconstitucionalidade por omisso
Neste caso no houve a produo de certo ato em hiptese na qual, nos
termos da Constituio, esta produo era obrigatria.
Como ensina Gabriel Dezen Junior, no qualquer no-fazer que se
configura como omisso constitucionalmente relevante. Nas palavras do
Autor "omisso, em sentido jurdico-constitucional, significa no fazer
aquilo a que, de forma concreta, se estava constitucionalmente obrigado".
Retornaremos ao ponto quando analisarmos a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, o instrumento de controle abstrato de
constitucionalidade voltado especificamente ao combate da inrcia do
Poder Pblico no cumprimento de seu dever constitucional de legislar.

5.9) Inconstitucionalidade originria
Aquela presente desde o incio da vigncia da lei. Esta, desde a sua
entrada em vigor, j afrontava a Constituio.

5.10) Inconstitucionalidade superveniente
Quando da sua edio a lei no afrontava qualquer dispositivo
constitucional, mas passa a faz-lo num segundo momento, seja porque o
texto constitucional foi alterado, seja porque, mesmo inexistente alterao
formal de seus preceitos, modificou-se a sua interpretao. O novo
dispositivo constitucional, ou a nova interpretao da Constituio, so
incompatveis com a lei anterior, configurando-se, pois, a
inconstitucionalidade superveniente.
Desde logo, cabe ressaltar que majoritariamente no se admite esta
figura em nosso sistema jurdico, a partir do raciocnio de que uma lei
deve ter sua constitucionalidade analisada frente ao texto constitucional
ento em vigor, e com base na interpretao atual de seus dispositivos,
no se podendo admitir o reconhecimento de defeito na atuao
legislativa em face de alteraes constitucionais posteriores.
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Deste modo, as leis anteriores Constituio de 1988 devem ter sua
adequao Carta atual analisada no contexto do fenmeno da recepo.
Se for constatada sua compatibilidade, tem-se as mesmas por
recepcionadas; se for verificada sua incompatibilidade, toma-se estas por
revogadas).
O mesmo pode-se dizer no caso de uma lei editada aps a Constituio de
1988 que vem a afrontar preceito introduzido na Carta, via emenda. A lei,
quando da sua entrada em vigor, estava em plena compatibilidade com a
Constituio, mas veio a tornar-se posteriormente incompatvel em
virtude da alterao promovida pela Emenda. A partir da entrada em vigor
da Emenda Constituio, tem-se por revogada a lei agora incompatvel.
Como se trata de revogao e no de inconstitucionalidade, os efeitos,
nesta hiptese, so pr-ativos, da data em diante, mantendo-se
inclumes os efeitos que a lei produziu at sua revogao em virtude da
posterior alterao constitucional.


6) SISTEMAS DE CONTROLE

Cada Estado, no exerccio pleno de sua soberania, elege o sistema de
controle de constitucionalidade que reputar mais adequado sua
realidade e s suas tradies poltico-institucionais.
Em termos tericos, trs so os possveis sistemas de controle: o
jurisdicional, o poltico e o misto.
No sistema de controle jurisdicional cabe a um ou vrios rgos
integrantes do Poder Judicirio o exerccio do controle de
constitucionalidade das leis e atos em geral.
Historicamente, dois foram os modelos de sistema jurisdicional postos a
vigorar: o sistema norte-americano, no qual todos os rgos do Poder
Judicirio, no contexto de um caso concreto posto sua apreciao,
gozam de competncia para a realizao do controle de
constitucionalidade; e o austraco, criado em 1920, caracterizado pela
existncia de um s rgo competente para o exame de
constitucionalidade, o Tribunal Constitucional, que teria por finalidade
analisar em abstrato a lei ou ato normativo, com o objetivo de proclam-
lo constitucional ou inconstitucional com efeitos erga omnes, gerais.
Como veremos frente, estas duas experincias histricas culminaram
em duas vias de controle jurisdicional de constitucionalidade, a difusa, que
exercida pelos diversos rgos jurisdicionais integrantes do Poder
Judicirio; e a concentrada, em que a competncia para o controle
atribuda a apenas um rgo do Poder Judicirio ou a rgos
determinados da sua estrutura.
No sistema de controle poltico a tarefa de efetuar o controle de
constitucionalidade outorgada a um rgo independente dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, em regra, composto por membros
investidos em mandato por prazo certo. Diz-se poltico esse sistema
porque esta a natureza da deliberao realizada pelo rgo, que profere
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um juzo acerca da constitucionalidade ou no do ato apreciado com base
em critrios extrajurdicos, essencialmente polticos. A doutrina cita a
Frana como exemplo de Estado onde vigora o controle poltico.
No sistema misto temos uma subdiviso na matria, cabendo a rgos
integrantes do Poder Judicirio a anlise da constitucionalidade de
algumas normas, estando as demais sujeitas apreciao de um rgo de
natureza poltica. A Sua exemplo de Pas onde vigora este sistema,
pois nela as leis de mbito nacional tm sua compatibilidade para com a
Constituio apreciada por um rgo poltico, cabendo ao Poder Judicirio
a anlise da compatibilidade vertical das leis locais.
Dentre os trs sistemas, o jurisdicional o predominante na atualidade,
sendo o adotado no Brasil.


7) VIAS DE CONTROLE JURISDICIONAL

Temos duas vias (ou critrios) de controle jurisdicional: o controle difuso,
ou jurisdio constitucional difusa; e o controle concentrado, ou jurisdio
constitucional concentrada.
Ocorre o controle constitucional difuso quando a competncia para
verificar a adequao Constituio das leis e atos em geral conferida
a todos os rgos com competncia jurisdicional integrantes do Poder
Judicirio. Por esta via todo e qualquer juiz ou Tribunal possui aptido
para realizar o controle de constitucionalidade.
J o controle concentrado verifica-se quando a competncia para a
realizao do controle de constitucionalidade conferida somente a um
rgo do Poder Judicirio, ou a determinados rgos do Poder Judicirio,
conforme a Constituio-parmetro do controle (federal ou estadual)
Temos o controle concentrado quando a competncia para realizar o
controle de constitucionalidade outorgada somente ao rgo de cpula
do Poder Judicirio, ou a apenas alguns rgos, especificamente
determinados, conforme a norma-parmetro de anlise (Constituio
Federal ou Estadual).
Estas duas vias de controle desguam em duas possveis formas de
exerccio do controle jurisdicional de constitucionalidade: a via incidental,
ou de exceo; e a via abstrata, ou de ao direta.
O controle incidental ocorre no bojo de um processo judicial qualquer, em
que a apreciao da constitucionalidade da lei ou do ato normativo no
corresponde ao pedido da ao, mas causa de pedir, o fundamento do
pedido. Neste caso, o litgio tem por objetivo no a invalidao da lei com
efeitos gerais, mas, a partir do reconhecimento da sua
inconstitucionalidade (a causa do pedido), busca-se a sua no aplicao a
um caso em concreto, sendo este o objeto principal da discusso judicial.
Por exemplo, se ao considerar-se que certa lei, instituidora de certo
tributo, inconstitucional, pretende-se, sob a alegao de
inconstitucionalidade do referido diploma, que o tributo no seja exigido
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(ou seja, que a lei no seja aplicada quele caso em concreto posto em
discusso).
No controle incidental no s o autor da ao, mas tambm o ru, ou
mesmo um terceiro interveniente (como o Ministrio Pblico) podem
propor o debate acerca da constitucionalidade de um ato, normativo ou
concreto, querendo com isso fazer prevalecer o seu posicionamento na
questo. Ademais, o magistrado, atuando de ofcio, pode realizar o
controle de constitucionalidade.
Na via abstrata, um dos legitimados pela Constituio vai a juzo,
mediante a interposio de uma ao especfica, pleitear a invalidao da
lei com efeitos gerais, buscando expurg-la do ordenamento jurdico, por
afronta formal ou material Constituio. A estrutura, neste caso,
diversa: o fundamento, a causa de pedir, identifica-se com a hiptese
anterior (o fundamento a inconstitucionalidade da lei); mas o pedido, o
objeto da ao, no se resume no aplicao da lei a certo caso em
concreto. Busca-se, a partir do reconhecimento de sua
inconstitucionalidade (este o fundamento, a causa de pedir da ao), a
declarao de sua invalidade com eficcia geral (este o pedido da ao),
com sua conseqente retirada do ordenamento jurdico.
Neste controle, pode-se buscar tambm, mediante uma ao especfica, o
reconhecimento da omisso em editar uma lei exigida pela Constituio.
Trata-se, aqui, da inconstitucionalidade por omisso legislativa, que
estudaremos em separado.
Ademais, tanto o controle incidental como o abstrato podem ser exercidos
de modo preventivo. No primeiro caso, busca-se evitar a produo de um
ato que se entende lesivo Constituio, ou o ingresso no ordenamento
jurdico de uma lei que se reputa inconstitucional. Sobre este ponto
falaremos abaixo.


8) CONTROLE PREVENTIVO E CONTROLE REPRESSIVO

Quanto ao momento em que pode ser realizado o controle, temos que o
controle poder ser preventivo e repressivo.
O controle preventivo atua durante o processo de elaborao do ato
legislativo, ou antes que seja produzido o ato contrrio Constituio,
visando impedir que o ato legislativo ingresse no ordenamento jurdico ou
que o ato em concreto efetivamente ultime a ofensa Constituio.
O controle repressivo incide sobre a norma j em vigor ou sobre o ato j
produzido, objetivando fazer cessar a leso Constituio, pelo expurgo
da norma ou do ato do nosso universo jurdico.


9) SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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Nossa Constituio adotou o sistema de controle jurisdicional de
constitucionalidade, combinando os mtodos de controle difuso e
concentrado, concreto e abstrato, em regra de atuao repressiva.
O controle difuso, como j posto, permite que qualquer juiz ou Tribunal
integrante do Poder judicirio avalie a constitucionalidade das leis e atos
postos em discusso num caso em concreto que lhes cabe decidir. J o
controle concentrado de incumbncia do Supremo Tribunal Federal, se a
Constituio-parmetro for a Constituio Federal, ou dos Tribunais de
Justia dos Estados ou do Distrito Federal, se a Constituio-parmetro for
a Constituio Estadual ou a Lei Orgnica do Distrito Federal.
Alm do Poder Judicirio, o intrprete por excelncia do Texto Maior, a
Constituio admite a participao dos Poderes Legislativo e Executivo, no
mbito do controle de constitucionalidade, instituindo algumas hipteses
de controle preventivo e outras de controle repressivo.
Isso no significa, de modo algum, que tenhamos adotado um sistema
misto de controle de constitucionalidade, pois no h entre ns um rgo
de natureza poltica cuja esfera de atuao exclusiva seja o controle de
constitucionalidade, e nem atos cujo exame de constitucionalidade
submetam-se somente a ele. Como dito, nosso sistema de controle de
constitucionalidade tem seu ncleo no Poder Judicirio, admitindo
somente algumas hipteses de interveno dos Poderes Legislativo e
Executivo, as quais passamos a apresentar.

9.1) Poder Executivo
A primeira hiptese de atuao do Poder Executivo no mbito do controle
de constitucionalidade vem prevista art. 66, 1, da CF, e tem por titular
exclusivo, na esfera federal, o Presidente da Repblica, durante o
processo legislativo de elaborao das leis ordinrias e complementares.
Manifesta-se mediante o exerccio de seu poder de veto.
Aprovado um projeto de lei complementar ou ordinria pelas duas Casas
do Congresso, a Casa em que se deu o encerramento da votao deve
remet-lo ao Presidente da Repblica, que dever sancion-lo ou vet-lo,
no prazo de quinze dias teis, a contar de seu recebimento (CF, arts. 65 e
66, caput e 1).
Se decidir pelo veto, pode faz-lo motivado por razes de interesse
pblico (veto poltico) ou por consider-lo inconstitucional (veto jurdico).
Nesta ltima hiptese, estar o Presidente da Repblica exercendo um
controle de constitucionalidade do tipo preventivo, pois trata-se, no caso,
de um projeto de lei, e poltico, pois esta a natureza da atuao
presidencial (apesar de ter se pacificado a denominao, no caso, de veto
jurdico).
De se ressaltar que a negativa presidencial no tem fora definitiva, pois o
veto poder ser superado pelo Congresso Nacional, pelo voto da maioria
absoluta de seus membros, e sesso conjunta (CF, art. 66, 4).
Pelo princpio da simetria, incidente no caso, os demais chefes de Poder
Executivo tambm possuem o poder de vetar projetos de lei
complementar ou ordinria, motivados por contrariedade ao interesse
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pblico ou inconstitucionalidade, cabendo a apreciao do veto maioria
absoluta dos membros do Poder Legislativo respectivo.
H ainda outra hiptese em que, segundo o STF, admite a participao do
Poder Executivo em sede de controle de constitucionalidade: quando o
Chefe do Poder, dentro de cada esfera de Governo, expede um decreto
determinando que rgos da Administrao no apliquem determina lei ou
ato normativo a ela equiparado, por consider-la inconstitucional. No
caso, um controle repressivo, pois o ato legislativo j ingressou no
ordenamento jurdico.
Trata-se de um poder de autodefesa reconhecido pelo STF aos chefes de
Poder Executivo (e apenas a eles, no sendo passvel de exerccio por
qualquer outra autoridade do Poder Executivo), por meio do qual, com
discricionariedade, tais autoridades impedem que, na Administrao que
chefiam, seja executada uma lei que reputam inconstitucional.
H contudo, um requisito inafastvel para o legtimo exerccio desta
prerrogativa: a inexistncia de pronunciamento do Poder Judicirio sobre
a constitucionalidade da lei. Se editada a lei, o Poder judicirio j decidiu
pela sua constitucionalidade, no pode o chefe do Executivo determinar a
sua no-aplicaco; se ao contrrio a deciso do Judicirio pela
constitucionalidade foi posterior ao decreto de no-aplicao, deve o
Chefe do Poder Executivo, uma vez publicada a deciso, imediatamente,
expedir outro decreto, desfazendo o anterior e tornar a lei novamente
aplicvel no mbito da Administrativa. O Chefe do Executivo no pode
ignorar a deciso judicial contrria ao seu entendimento, sob pena de
crime de responsabilidade e, em se tratando de Governadores de Estado e
de Prefeitos municipais, da possibilidade de decretao de interveno.
interessante notar que podem ocorrer os dois controles de
constitucionalidade de forma inter-relacionada: isto ocorre quando o Chefe
do Executivo, inicialmente, veta um projeto de lei por consider-lo
inconstitucional e, posteriormente, tendo em vista a derrubada do veto
pelo Legislativo e o ingresso da lei no ordenamento jurdico, determina
aos rgos da Administrao que no dem aplicao ao diploma
legislativo.
Uma terceira possibilidade em que se pode vislumbrar o controle de
constitucionalidade pelo Presidente da Repblica ou pelos Governadores
de Estado, conforme o caso, verifica-se na interveno, medida tlima
para se recompor a ordem constitucional lesada ou ameaada de grave
leso em certa unidade federada.

9.2) Poder Legislativo
A primeira hiptese de controle de constitucionalidade pelo Poder
Legislativo assume o modo preventivo, pois incide sobre projetos de lei,
sendo realizada pelas Comisses de Constituio e Justia na Cmara dos
Deputados e no Senado Federal, bem como pelas suas congneres nas
demais unidades federadas.
Como analisamos durante o estudo do processo legislativo, antes de
qualquer projeto de lei complementar ou ordinria ser submetido
deliberao do Plenrio da Casa, o mesmo apreciado pelas diversas
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Comisses Legislativas, dentre as quais, nesse contexto, sobressaem as
Comisses de Constituio e Justia (CCJ) que, pelo voto da maioria de
seus membros, se manifestaro acerca da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do projeto de lei. um controle preventivo, pois
incidente sobre projetos de lei, e poltico, pois efetuado por rgo no
integrante do Poder Judicirio. De se ressaltar que, este controle de
constitucionalidade pode ser efetuado pelo prprio Plenrio da Casa
Legislativa, pois lhe autorizado rejeitar o projeto de lei por
inconstitucionalidade.
Outra hiptese de controle, esta, repressiva, est prescrita no art. 49, V,
da Constituio Federal, onde se prev que o Congresso Nacional, via
decreto legislativo, pode sustar os atos normativos editados pelo Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da
delegao legislativa. Essa prerrogativa conferida pela Constituio ao
Congresso comumente conhecida como veto legislativo, e, como visto,
passvel de incidir em duas hipteses:
a) exorbitncia pelo Poder Executivo dos limites do poder regulamentar:
salvo as hipteses em que a Constituio autoriza ao Presidente a edio
de decretos autnomos (CF, art. 84, VI), o Chefe do Poder Executivo
Federal s pode expedir, com carter normativo, os decretos
regulamentadores (decretos executivos ou regulamentos de execuo),
pelo qual a autoridade executiva detalha as normas de leis, a fim de
conferir-lhes aplicabilidade. uma competncia eminentemente infralegal,
pois pressupe lei a ser regulamentada e no pode ultrapassar os seus
limites, criando diretamente direitos ou obrigaes para os administrados.
Se este limite for ultrapassado, estar o chefe do Executivo
ilegitimamente inovando na ordem jurdica, o que autoriza o Poder
Legislativo a sustar o decreto, quanto aos dispositivos que tenham
extrapolado a funo regulamentadora;
b) exorbitncia pelo Poder Executivo dos limites da delegao legislativa:
estamos, aqui, perante as leis delegadas, passveis de edio pelo
Presidente da Repblica aps delegao de competncia efetivada pelo
Congresso Nacional mediante resoluo, que especificar seu contedo e
os termos de seu exerccio (CF, art. 68, 2).
Se o Presidente da Repblica ultrapassar os termos da delegao, poder
o Congresso Nacional, por decreto legislativo sustar os efeitos da lei
delegada, mais uma vez, no que toca aos dispositivos exorbitantes.
Em contrapartida, segundo entendimento assente do STF, o decreto
legislativo editado pelo Congresso, sustando os efeitos do decreto
regulamentador ou da lei delegada, tambm passvel de apreciao
jurisdicional, inclusive em sede de ao direta de inconstitucionalidade
(ADIn) interposta perante o Supremo Tribunal Federal. Importante
ressaltar que os efeitos do decreto legislativo so meramente ex nunc,
uma vez que se trata, no caso, de sustao de eficcia, no de pronncia
de inconstitucionalidade.
Uma terceira hiptese de controle de constitucionalidade pelo Poder
Legislativo vem prescrita no art. 62, 5, da Constituio, que, no
processo legislativo das medidas provisrias, determina que a anlise do
mrito do ato legislativo est condicionada ao prvio juzo acerca de seus
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pressupostos constitucionais. Como a medida provisria produz efeitos
jurdicos imediatamente aps a sua edio, eventual rejeio da MP por
inconstitucionalidade caracterizar controle de constitucionalidade
repressivo.
Sobre a matria, vale transcrever a lio do Professor Vicente Paulo:
Essas manifestaes do Poder Legislativo fiscalizao da CCJ,
sustao do ato exorbitante do Executivo e apreciao de medida
provisria no so dotadas de fora definitiva, vale dizer, no
impedem a apreciao judicial.
Por fim, ressalte-se que o STF entende no ser possvel ao Poder
Legislativo editar projeto de lei declarando a inconstitucionalidade de lei
anterior, com eficcia ex tunc (retroativa), uma vez que, na hiptese,
estaria havendo usurpao da competncia do Poder Judicirio, que goza
da competncia exclusiva para pronunciar-se de modo definitivo sobre a
constitucionalidade ou no de atos legislativos. Eventual lei com este teor,
elaborada pelo Poder Legislativo dever, segundo a Corte, ser considerada
como mera revogao da lei anterior, produzindo, desse modo, eficcia ex
nunc (ou pr-ativa).


10) TRIBUNAIS DE CONTAS

Os Tribunais de Contas no integram a estrutura do Poder Judicirio, o
que de pronto afasta qualquer possibilidade de sua atuao no mbito do
controle abstrato de constitucionalidade, que objetiva o expurgo da norma
viciada do ordenamento jurdico.
Nada impede, entretanto, que os Tribunais de Contas, no exerccio de
suas funes constitucionais de fiscalizao externa financeiro-
oramentria, realizem o controle de constitucionalidade das leis e atos
normativos nos casos concretos que apreciam, podendo, desse modo,
negar a aplicao da lei ou do ato ao caso em questo, por motivo de
inconstitucionalidade.
No se trata, no caso, de uma anlise com fora de definitividade, o que
implica dizer que a deciso do Tribunal de Contas pode ser levada
discusso perante o Poder Judicirio.


11) MODALIDADES DE DECISO NO MBITO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE

O Professor Vicente Paulo apresenta uma sntese na matria, a partir do
estudo realizado pelo Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes. Segundo o
eminente Autor, so modalidades de deciso do Poder Judicirio, no
mbito do controle de constitucionalidade:
1) declarao de nulidade total como expresso de unidade
tcnico-legislativa: ocorre quando a norma apresenta vcios em seu
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processo de elaborao (vcio de competncia, falta do quorum
constitucional para aprovao etc.). Neste caso, no h outra opo seno
a declarao de nulidade total da lei;
2) declarao de nulidade total: d-se quando, analisado o
contedo das disposies da lei, verifica-se que todas so
inconstitucionais (o que raro), ou que, apesar de apenas algumas
apresentarem vcios e outras no, h uma forte interdependncia entre
aquelas disposies e as demais, em si mesmas, constitucionais. Neste
caso, a lei toda declarada inconstitucional, pois de outra forma adviria
uma das seguintes conseqncias: (1) ficariam as disposies restantes
ilgicas, desconexas, sem sentido, em funo da retirada do texto das
disposies inconstitucionais; ou (2) as disposies da lei adquiririam um
sentido completamente novo, indito, pela retirada das disposies
inconstitucionais, o que implicaria a criao de uma nova lei, em
detrimento das atribuies legiferantes dos demais Poderes. A primeira
situao inaceitvel, por permitir a existncia, no ordenamento, de
normas inteis ou sem sentido; bem como a segunda, porque significaria
a atuao do STF como legislador positivo, inovando na ordem jurdica,
em ilegtima usurpao das funes do Poder Legislativo;
3) declarao de nulidade parcial: ocorre quando as disposies da
lei so divisveis, de forma que a inconstitucionalidade de algumas no
prejudica o sentido lgico e originrio das demais, no-viciadas. Nessa
hiptese, apenas aquelas so anuladas, permanecendo estas integrando o
ordenamento jurdico. Vale salientar que o Judicirio poder declarar a
inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou expresso de um
dispositivo legal (desde que isso no implique a criao de norma nova),
pois a vedao constitucional supresso de palavras ou expresses
isoladas de lei aplica-se to-somente ao veto do Chefe do Poder Executivo
(CF, art. 66, 2);
4) declarao de nulidade parcial sem reduo de texto: verifica-
se quando o STF, preservando a integridade literal do texto legal
originrio, apenas declara sua no-aplicao a certas pessoas ou a
determinados perodos. Por exemplo, uma lei que aumentasse a alquota
de uma contribuio social e no respeitasse a anterioridade nonagesimal,
seria declarada inconstitucional apenas com relao ao perodo de noventa
dias, protegido pela anterioridade, permanecendo vlida e eficaz a partir
de seu encerramento, ou seja a inconstitucionalidade, aqui, refere-se
apenas exigncia do tributo no mesmo exerccio financeiro em que
publicada a lei. A partir do primeiro dia do exerccio seguinte, a exigncia
seria legtima, constitucional. Nesta situao, como se percebe, nenhum
dispositivo da lei foi suprimido, apenas a incidncia da lei com relao a
determinado perodo foi obstada pelo STF;
5) interpretao conforme a Constituio: d-se quando apenas
um sentido interpretativo da norma declarado inconstitucional, ou
declarada a sua constitucionalidade, desde que adotada determinada
interpretao. Assim, a interpretao conforme a Constituio, de acordo
com o caso, pode redundar em vrias interpretaes consentneas com o
Texto Maior, ou em apenas uma interpretao da norma compatvel com a
Constituio (as demais so declaradas inconstitucionais). Aqui, como na
modalidade de deciso antes estudada, no h qualquer supresso no
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texto legal, que permanece ntegro; apenas so fixadas as interpretaes
constitucionais ou vedadas as interpretaes inconstitucionais. A
interpretao conforme a Constituio tem alguns limites de utilizao,
pois ela (a) no pode contrariar a literalidade do texto legal; (b)
pressupe que exista efetivamente um espao de interpretao, a partir
do qual a constitucionalidade da norma possa ser salva; (c) no pode
implicar dissonncia do dispositivo interpretado com o restante dos
dispositivos constitucionais, de forma a romper a unidade sistemtica da
Constituio; e (d) no pode ofender a vontade do legislador, alterando o
sentido da norma como originariamente elaborada. Quando qualquer
destes quatro limites for ultrapassado, no ter aplicao a interpretao
conforme a Constituio, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da
norma;
6) a declarao de lei ainda constitucional: esta deciso tem
lugar frente a situaes transitrias, que no momento so ainda
constitucionais, mas que, em futuro prximo, deixaro de s-lo. So
situaes em que, perante uma alterao relevante em algum tema de
carter constitucional, mesmo que a alterao date da entrada em vigor
da CF/88, necessrio conferir-se ao Poder Legislativo ou ao Poder
Executivo, conforme o caso, um perodo de tempo razovel para a adoo
das providncias requeridas pela Constituio. O STF proferiu deciso
dessa natureza, por exemplo, quando admitiu a constitucionalidade da
prestao dos servios de assistncia jurdica aos que tm insuficincia de
recursos pelo Ministrio Pblico, embora a Constituio tenha previsto que
tal funo atribuio da Defensoria Pblica. Desta forma, considerou
ainda constitucional o art. 68 do Cdigo de Processo Penal, onde consta
tal atribuio ao MP, apesar do disposto no art. 134 da CF, que outorga tal
competncia Defensoria Pblica. O art. 68 foi declarado ainda
constitucional, o que significa dizer que, por enquanto, os promotores de
Justia podem prestar este servio. Contudo, em futuro prximo, na
proporo em que forem constitudas as Defensorias Pblicas,
paulatinamente o art. 68 ir perdendo sua constitucionalidade, at que
todas as Defensorias Pblicas estejam em efetivo funcionamento, quando
ento a norma legal passar a ser absolutamente inconstitucional. Por
isso, tal declarao tambm pode ser denominada de inconstitucionalidade
progressiva.



II. CONTROLE DIFUSO


1) NOES GERAIS

O controle difuso de constitucionalidade, tambm conhecido como
controle por via de exceo ou defesa, aquele exercido por qualquer
Tribunal ou magistrado do Poder Judicirio brasileiro, no bojo de um caso
em concreto posto sua apreciao. Sua origem histrica remonta ao ano
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de 1803, nos Estados Unidos da Amrica, quando o juiz Marshall, da
Suprema Corte Americana, ao julgar o caso Madison X Marbury, declarou
que inerente ao exerccio da funo jurisdicional a interpretao e a
aplicao da lei, e que se, no desencargo desta tarefa, o julgador verificar
que h conflito entre a Constituio e a lei em questo no caso em
concreto, deve ser negada aplicao a esta, em virtude da supremacia
hierrquica da Constituio perante qualquer outro ato normativo que
integre o ordenamento jurdico estatal.
Este controle foi definitivamente institudo no Brasil pela Lei n 221,
Federal, de 1894, que outorgou aos juzes e tribunais do Poder Judicirio
competncia para a anlise da compatibilidade das leis e regulamentos
perante a Constituio Federal, a partir do que poderiam negar a
aplicao daquelas aos casos em concreto sob sua jurisdio, quando as
considerassem inconstitucionais.
Sobre o tema, transcrevemos lio de Vicente Paulo:
No controle difuso, quando o autor da ao procura a tutela do
Poder Judicirio, sua preocupao inicial no com a
inconstitucionalidade da lei em si. Seu objetivo um dado direito
concreto, exigvel em face de algum (a outra parte na ao). A
constitucionalidade s apreciada porque esse direito pretendido
envolve a aplicao de uma lei, e esta lei inquinada de
inconstitucional pela parte que pretende v-la afastada.
Ento, sendo argida a inconstitucionalidade da norma, o juiz, para
reconhecer ou negar o direito do autor, v-se obrigado a examinar
a questo de constitucionalidade suscitada. Por isso se diz que, no
controle difuso, o objeto da ao no a constitucionalidade em si,
mas sim uma relao jurdica qualquer. Ou, mais ainda: por isso
esse controle tambm denominado "incidental" (incidenter
tantum, por via de exceo, por via de defesa, concreto, indireto),
porque a controvrsia sobre a constitucionalidade representa uma
questo acessria (um incidente) a decidir, surgida no curso de
uma demanda judicial que tem como objeto principal o
reconhecimento ou a proteo de um direito alegado em um caso
concreto.
Sobre o mesmo ponto, vale transcrevemos tambm a lio de Alexandre
de Moraes:
Na via de exceo, a pronncia do Judicirio, sobre a
inconstitucionalidade, no feita enquanto manifestao sobre o
objeto principal da lide, mas sim sobre questo prvia,
indispensvel ao julgamento de mrito. Nesta via, o que
outorgado ao interessado obter a declarao de
inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso
concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo
com a Lei Maior. Entretanto, este ato ou lei permanece vlidos no
que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros.
A essncia do controle difuso no difcil de ser percebida: todo e
qualquer rgo jurisdicional, no transcurso de um processo judicial,
instado a interpretar a lei a certo caso em concreto. No exerccio desta
funo, poder o julgador verificar que h descompasso entre a lei e a
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Constituio, caso em que, especificamente para aquele caso em concreto
posto sua apreciao, deve afastar a aplicao da norma legal destoante
da Constituio.
O controle difuso, assim, pode ser instaurado perante qualquer rgo do
Poder Judicirio, seja monocrtico ou colegiado. Desse modo, no Brasil,
desde os magistrados de primeira instncia at o rgo da cpula do
Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal, passando pelos Tribunais de
Justia, pelos Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e do Trabalho, bem
como os Tribunais Superiores, todos gozam de competncia para negar a
aplicao de certo diploma legal num caso em concreto, tendo por
fundamento da negativa sua desconformidade para com a Constituio.
O controle pode ser instaurado pelo autor da ao, pelo ru, por alguns
dos intervenientes no processo, como o Ministrio Pblico, e pelos
prprios magistrados, atuando de ofcio. O que se busca neste controle
no propriamente a declarao de inconstitucionalidade da lei, sendo o
reconhecimento do vcio o pressuposto para o pedido, a causa de pedir
que justifica a pretenso levada a juzo. Por isso se afirma que, no
controle difuso, a declarao de inconstitucionalidade da lei no constitui o
objeto principal do processo, o que inegavelmente correto neste mbito,
uma vez que do controle difuso jamais poder resultar uma deciso
declarando a invalidade da lei com eficcia erga omnes, de modo a
alcanar tambm todos aqueles que no participaram da relao
processual.
Se o Judicirio entender que a lei no se conforma, em termos materiais
ou formais com a Constituio, limitar-se a afastar sua aplicao no caso
em concreto, tendo esta deciso eficcia meramente inter partes, ou seja,
restrita queles que participaram do processo. Ademais, a deciso limita-
se, tambm, quele especfico processo em que foi prolatada, no
atingindo outros processos, mesmo que envolvam as mesmas partes.
Enfim, o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei alcana apenas o
objeto daquele processo, vinculando apenas as partes dele integrantes.
Para ilustrarmos a sistemtica do controle difuso, basta pensarmos em
uma lei instituindo um tributo que dado particular considera
inconstitucional por violao ao princpio constitucional-tributrio do
no-confisco. O Fisco, em face da criao do tributo por lei, faz o
necessrio lanamento, e exige o pagamento do tributo ao particular.
Este, inconformado com a exigncia, instaura uma ao na qual visa a
declarao de nulidade do tributo, sob a alegao de que a lei que o
instituiu inconstitucional. O pedido da ao, seu objeto, afastar a
incidncia do tributo; o fundamento, a causa de pedir, a justificativa para
a sua pretenso, a nulidade da lei que instituiu o tributo, por ofensa ao
princpio do no-confisco.
Se o Judicirio considerar procedente o pedido, determinar o no-
cabimento do tributo, em virtude da inconstitucionalidade da sua lei
instituidora. Esta deciso s vlida para aquele processo, e para aqueles
que dele participaram. Assim, se em exerccio posterior foi editada uma lei
com idntico contedo, o particular atingido s afastar sua aplicao se
instaurar outra ao. Da mesma forma, se outros particulares, tambm
inconformados com a primeira lei, quiserem liberar-se do pagamento do
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tributo, devem instaurar uma ao prpria, pois no se aproveitam
minimamente da deciso proferida no processo de que no participaram.
Mais uma vez destacando, o controle de constitucionalidade pode ser
instaurado pelo ru da ao ou por um dos terceiros intervenientes, a
exemplo do Ministrio Pblico. Pode tambm o magistrado,
independentemente de qualquer pedido, de ofcio determinar a
no-aplicao da lei por vcio de inconstitucionalidade, uma vez que
dever primeiro de qualquer membro do Judicirio, antes de aplicar
qualquer lei a um caso em concreto, preliminarmente, verificar sua
compatibilidade formal e material com o Texto Maior.
Como se nota, o interessado em suscitar o debate da constitucionalidade
da lei em face de certa situao em concreto pode faz-lo de forma ativa,
atacando o ato cuja produo pretendida a partir de uma lei que o
suscitante reputa inconstitucional; ou de forma passiva, aguardando que
seja primeiramente praticado o ato contra si e, quando instado
judicialmente acerca de sua negativa em acat-lo, justificar sua conduta
alegando a inconstitucionalidade da lei que fundamenta a produo do
ato.
Ademais, o controle difuso de constitucionalidade pode ser acionado no
bojo de qualquer espcie de ao judicial penal, civil, trabalhista etc. -,
inclusive por meio dos remdios constitucionais, individuais ou coletivos
habeas corpus, mandado de segurana, ao popular sempre perante
um caso concreto cujo deslinde afete diretamente a situao jurdica
daquele que alegou a inconstitucionalidade do ato legislativo. Podem nele
ser impugnadas quaisquer espcies legislativas, tenham sido elas editadas
pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municpios.


2) EFEITOS DA DECISO

A regra geral que as decises judiciais no controle difuso s produzam
eficcia inter partes, ou seja, entre as partes participantes do processo em
que foram prolatadas. de todo irrelevante que a deciso provenha de
um juiz singular, de um Tribunal de Justia, de um Tribunal Regional, de
um Tribunal Superior ou do prprio Supremo Tribunal Federal. Se a
inconstitucionalidade de uma lei reconhecida no mbito de certo
processo instaurado em sede de controle difuso, apenas seus participantes
so atingidos pela deciso judicial. Para terceiros no integrantes da
relao processual a lei permanece plenamente vlida e eficaz.
H, entretanto, uma possibilidade de que o Senado venha a conferir
eficcia erga omnes a tais decises, do modo a faz-las incidir tambm
sobre os no-participantes do processo em que proferida. Este ser o
objeto do tpico subseqente.
Entre os participantes do processo, a regra geral que a deciso produz
efeitos ex tunc ou retroativos, ou seja, alcana todos os efeitos jurdicos
que a lei viciada produziu com relao ao caso em concreto objeto do
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processo, desde sua entrada em vigor, e no apenas desde a data em
que foi proferida a deciso judicial.
Por exemplo, imaginemos que uma lei regulando certos contratos entre
em vigor em 10-10-2001 e, com base em suas disposies, celebrado
um contrato exatamente na mesma data, cujo prazo de durao
definido em 05 anos. Um dos signatrios do contrato, inconformado com
certas disposies da lei, que obrigatoriamente tiveram que ser
observadas no contrato, impugna sua validade, alegando a
inconstitucionalidade da lei que lhe serviu de fundamento. A deciso
judicial, que reconhece o vcio da lei transita em julgado em 10-04-2006,
quando restavam apenas 06 meses de vigncia do contrato impugnado.
Como tal deciso produz efeitos retroativos, no se limitar a obstar a
aplicao das clusulas contratuais que tm por fundamento a lei apenas
a partir de 10-04-2006, data em que foi proferida. Ela atingir o contrato
desde a sua celebrao, uma vez que esta ocorreu exatamente na data
em que se iniciou a vigncia da lei. Logo, a deciso atingir a aplicao do
contrato desde 10-10-2001.
A eficcia ex tunc , ento, a regra geral nas decises judiciais prolatadas
no controle difuso. Mas no , entretanto, a nica, pois o STF, em maro
de 2003, reconheceu a possibilidade de proferir decises com eficcia pro
futuro no mbito do controle difuso (no controle abstrato h expressa
previso legal neste sentido), desde que existam fundadas razes de
segurana jurdica que justifiquem que tal efeito seja conferido deciso.
O efeito pro futuro permite que a deciso s produza efeitos jurdicos a
partir da data da sua expedio, ou em outro momento fixado pelo STF,
na prpria deciso.
Por exemplo, imaginemos uma deciso do STF proferida em 15-12-2006,
que tenha reconhecido vcio de inconstitucionalidade em uma lei que teve
sua vigncia iniciada em 15-08-2003. Aplicando-se a regra geral, seus
efeitos retroagiro at a data em que entrou em vigor a lei (15-08-2003).
Se no houver expressa meno da eficcia temporal na deciso, seus
efeitos so retroativos.
Poder o Tribunal, entretanto, conferir eficcia pro futuro deciso,
determinando que ela produza efeitos em momento posterior data em
que foi proferida (por exemplo, 10-03-2007); ou ex nunc (pr-ativos), a
partir da data em que proferida (15-12-06); ou ex tunc (retroativos), em
momento anterior data proferida (por exemplo, 10-04-2004).
Ressalte-se que, at o presente momento, o STF s reconheceu prpria
Corte a possibilidade de proferir decises no controle difuso com eficcia
pro futuro ou ex nunc, embora permanea como regra geral a eficcia
retroativa. Para os demais rgos jurisdicionais a eficcia retroativa a
nica aplicvel, em se tratando de controle difuso.


3) COMPETNCIA DO SENADO FEDERAL NO MBITO DO CONTROLE
DIFUSO

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A Constituio estabelece um mecanismo para ampliar os efeitos das
decises definitivas proferidas pelo STF que declarem, em sede de recurso
extraordinrio (ou seja, em sede de controle difuso, como veremos
adiante), a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Como analisamos no tpico anterior, uma deciso dessa espcie, proferida
no controle difuso, gera efeitos apenas entre os participantes da relao
processual onde ela foi exarada (eficcia inter partes). Para ampliar esta
eficcia, o art. 52, X, da CF outorga ao Senado competncia para
suspender, mediante a edio de uma resoluo, a execuo da lei ou do
ato normativo objeto da deciso definitiva do STF em controle difuso,
estendendo a deciso da Corte aos no-participantes da relao
processual (eficcia erga omnes).
A sistemtica da atuao do Senado explicitada por Alexandre de
Moraes nos seguintes termos:
O Supremo Tribunal Federal, decidindo o caso concreto poder,
incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico
(CF, art. 97; RISTF, arts. 176 e 177).
A partir disso, poder oficiar o Senado Federal, para que este, nos
termos do art. 52, X, da Constituio, atravs da espcie normativa
resoluo, suspenda a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal.
O Regimento Interno do Senado Federal prev, em seu art. 386,
que o Senado conhecer da declarao, proferida em deciso
definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade,
total ou parcial de lei mediante: comunicao do Presidente do
Tribunal; representao do Procurador-Geral da Repblica; projeto
de resoluo, de iniciativa da comisso de constituio, justia e
cidadania.
A comunicao, a representao e o projeto acima referidos
devero ser instrudos com o texto da lei cuja execuo se deva
suspender, do acrdo do Supremo Tribunal Federal, do parecer do
Procurador-Geral da Repblica e da verso do registro taquigrfico
do julgamento. Uma vez lida em plenrio, a comunicao ou
representao ser encaminhada comisso de constituio, justia
e cidadania, que formular projeto de resoluo suspendendo a
execuo da lei, no todo ou em parte.
No exerccio desta atribuio, que vale destacar, discricionria, atua o
Senado como rgo nacional, e no apenas federal. Isto significa que a
suspenso pode incidir sobre leis e atos normativos federais, estaduais,
distritais e municipais, uma vez que todas podem ser declaradas
inconstitucionais pelo STF, na via do controle difuso.
Deve-se ressaltar que, o Senado no revoga ou anula a lei ou ato
normativo, somente suspende sua eficcia. A revogao a retirada de
uma lei vlida do ordenamento; a suspenso de eficcia incide sobre leis
declaradas invlidas, porque desconformes Constituio. A anulao de
uma lei ou ato normativo, por sua vez, atribuio do Poder Judicirio,
no do Poder Legislativo. Assim, o Senado limita-se a suspender a eficcia
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da norma, a partir da constatao pelo STF de sua incompatibilidade com
a CF.
A suspenso da execuo da norma ato de natureza poltica, tendo o
Senado total autonomia para decidir se edita ou no a resoluo
suspensiva. Se decidir edit-la, contudo, dever faz-lo nos estritos
termos da deciso prolatada pelo STF, atingindo a resoluo os mesmos
dispositivos reconhecidos como inconstitucionais pela Corte, no podendo,
de qualquer modo, alterar ou restringir o rol de dispositivos.
A Constituio, ao prever tal competncia para o Senado, vale-se dos
seguintes termos: "suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal". Pelo que aqui foi afirmado, a interpretao da norma
constitucional deve ser no sentido de que, quando o STF declarar a
nulidade de toda a lei, se o Senado decidir suspender a execuo, ser
tambm de toda a lei; se a declarao de nulidade foi parcial, tambm
ser parcial a suspenso, alcanando exatamente os mesmos dispositivos
da deciso da Corte.
Em decorrncia do fato se ser uma competncia poltica, no h qualquer
prazo para a atuao do Senado. Todavia, tendo a Casa decidido pela
edio da resoluo, seu ato irretratvel, no podendo o Senado,
posteriormente, revogar ou alterar a resoluo anteriormente editada.
A doutrina divide-se quanto extenso dos efeitos da resoluo do
Senado que suspende a execuo de norma declarada inconstitucional
pelo STF em controle difuso de constitucionalidade
A primeira corrente, que confere eficcia ex nunc resoluo do Senado,
baseia seu entendimento na literalidade do preceito constitucional
(suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do STF CF, art. 52, X). Afirma tal
corrente que a suspenso da execuo de uma norma pressupe sua
validade anterior, pois s se suspende a execuo de uma norma se at
ento ela era vlida e eficaz. A resoluo do Senado viria apenas sustar
seus efeitos, sem atingir sua validade pretrita, o que significa dizer que
so eles ex nunc. Alm disso, sendo a edio de uma norma jurdica
conseqncia, em regra, da atuao conjunta e autnoma de dois Poderes
da Repblica (Executivo e Legislativo), no poderia este ltimo, por meio
da atuao isolada do Senado, declarar o desfazimento de seus efeitos
com fora retroativa (ex tunc), pois tal prerrogativa seria privativa do
Poder Judicirio.
A segunda corrente, diferentemente, defende a concesso de eficcia ex
tunc resoluo do Senado, pois considera que esta Casa Legislativa, ao
manifestar sua concordncia com a deciso do STF, por meio da
expedio de uma resoluo que lhe confere eficcia erga omnes, nada
mais faz do que estender os efeitos desta deciso, que at ento
vinculava apenas as partes no processo, com eficcia retroativa (ex tunc),
a todos os demais destinatrios da norma. Se menos amplo fosse o
alcance dos efeitos da resoluo (ex nunc), teriam os terceiros com
relao ao processo, que recorrer ao Judicirio, caso desejassem obter o
desfazimento dos efeitos jurdicos retroativamente. Tal resoluo,
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portanto, tambm teria efeitos ex tunc, retroativos, ou perderia grande
parte de sua utilidade.
No nosso entender, a doutrina majoritria est no sentido de conferir-se
suspenso do Senado Federal eficcia pr-ativa (ex nunc).
Por fim, no cabe qualquer atuao do Senado em sede de controle
abstrato de constitucionalidade, pois, neste caso, como veremos, a
prpria deciso do Poder Judicirio j dotada de eficcia erga omnes.
Em encerramento, trazemos lio de Gabriel Dezen Junior, segundo o
qual:
A lei que havia sido revogada pela lei que o Senado veio a
suspender volta a viger, sem que se trate, aqui, de repristinao.
Essa volta vigncia comea na data da publicao da resoluo do
Senado que suspender a lei revogadora.


4) PRINCPIO DA RESERVA DE PLENRIO

Como j exposto, no controle difuso de constitucionalidade a argio de
inconstitucionalidade feita incidentalmente no curso da ao, no como
pedido, mas como causa de pedir. O sujeito processual que procede a tal
argio no tem como interesse principal a declarao de
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas o reconhecimento da
existncia de algum direito ou da inexistncia de alguma obrigao, em
virtude deste vcio da norma.
Pode esta espcie de controle ser exercido por qualquer rgo jurisdicional
brasileiro Os rgos jurisdicionais monocrticos (os juzes) no tm que
observar qualquer procedimento processual especial para declarar
incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma.
Todavia, os Tribunais, para decidirem pela declarao de
inconstitucionalidade da norma jurdica, necessitam da manifestao da
maioria absoluta de seus membros, pela aplicao do princpio da reserva
de plenrio, previsto no art. 97 da CF.
Reza o referido dispositivo constitucional:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros
ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico.
O dispositivo alcana todos os Tribunais do Poder Judicirio (Tribunais de
Justia, Tribunais Regionais Federais, Tribunais Superiores, STF etc).
Ademais, alcana o controle efetuado em face da Constituio Federal, das
Constituies Estaduais e das Leis Orgnicas dos Municpios e do Distrito
Federal.
A reserva de plenrio , pois, o procedimento especial institudo pela
Constituio para que os Tribunais do Poder Judicirio reconheam a
inconstitucionalidade de certo ato legislativo e declarem isto num processo
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sob sua apreciao. A deciso do Tribunal exarada com a inobservncia da
reserva padece, pois, de vcio de nulidade absoluta.
O princpio em questo se justifica especialmente pelo princpio da
presuno de constitucionalidade das leis. Se a lei presumivelmente
constitucional, exige-se um quorum especial, de maioria absoluta, para
derrubar tal presuno. Pode-se salientar, tambm, a maior segurana
jurdica que a Constituio assegura ao exigir este quorum especial para a
declarao de inconstitucionalidade, seja na via difusa, seja na
concentrada.
Perceba-se que o art. 97 da Constituio menciona a possibilidade de a
deciso ser proferida no s pelo Plenrio, mas tambm pelo rgo
especial do Tribunal. O art. 93, XI, da Carta, prev a possibilidade de os
Tribunais institurem este rgo, sendo vazado nos seguintes termos:
XI - nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores,
poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o
mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies
administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do
tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a
outra metade por eleio pelo tribunal pleno.
Desse modo, nos Tribunais que institurem o rgo especial acima
referido, a declarao de inconstitucionalidade pode ser proferida pelo
voto da maioria absoluta dos membros do plenrio ou do rgo especial.
Inexistente o rgo especial, a competncia exclusiva do Plenrio.
H, assim, uma diviso funcional de competncia: aos rgos fracionrios,
por maioria relativa, cabe a soluo do caso concreto posto em
julgamento e eventual declarao de constitucionalidade da norma posta
em questo; e ao pleno ou ao rgo especial do tribunal, por maioria
absoluta, cabe declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.
Tal princpio, portanto, veda a possibilidade de os rgos fracionrios dos
tribunais (turmas, cmaras, sees) procederem declarao de
inconstitucionalidade de uma norma jurdica, competncia funcional
privativa do plenrio ou do rgo especial do respectivo rgo, mediante o
voto da maioria absoluta de seus membros.
Os rgos fracionrios podem apreciar a questo constitucional e, em o
fazendo, decidir pela constitucionalidade da norma objeto da anlise.
Contudo, se o pronunciamento for pela inconstitucionalidade da norma,
deve o rgo fracionrio suspender o julgamento, sem declarar o vcio, e
remeter os autos do processo ao plenrio ou ao rgo especial do tribunal,
que decidir a questo constitucional e devolver os autos processuais ao
rgo fracionrio, a quem caber aplicar, vinculadamente, a deciso assim
proferida ao caso posto em julgamento.
Enfim, o pleno ou o rgo especial julga o incidente de
constitucionalidade, vinculando neste aspecto o rgo fracionrio, a quem
competir a aplicao da deciso ao caso especfico que lhe cabe julgar.
A jurisprudncia do STF, entretanto, ressalva a aplicao deste princpio
em duas situaes:
1) quando o tribunal, atravs do plenrio ou de seu rgo especial, j
reconheceu em julgamento anterior a inconstitucionalidade da lei ou ato
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normativo, nesta ocasio, manifestando-se a maioria absoluta de seus
membros pela inconstitucionalidade da norma;
2) quando o prprio STF, em controle difuso ou concentrado, j
declarou da mesma forma a inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo.
Segundo o STF, o art. 97 objetiva impedir que os rgos fracionrios do
Tribunal possam, pela primeira vez, declarar a inconstitucionalidade de
certo ato legislativo. Portanto, se a lei em questo j teve reconhecida sua
inconstitucionalidade, seja em controle difuso ou concentrado, pelo STF ou
pelo plenrio ou rgo especial do prprio Tribunal, cessa a necessidade
de ser observado o art. 97, estando os rgos fracionrios, a partir de
ento, aptos a pronunciar diretamente a inconstitucionalidade da lei.
A posio do STF, na matria, foi adotada pela Lei n 9.756, de 1998,
que, alterou o pargrafo nico do art. 481 do Cdigo de Processo Civil,
que atualmente vigora com a seguinte redao:
Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou
ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j
houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal
Federal sobre a questo.
Em caso de posio divergente entre o Supremo Tribunal Federal e o
Tribunal em questo, prevalece a posio do STF.
Observe que no necessrio o quorum de maioria absoluta para a
declarao de constitucionalidade da lei ou ato normativo, que pode ento
ser pronunciada pelos diretamente pelos rgos fracionrios dos tribunais,
ou mesmo pelo seu pleno ou rgo especial, por maioria relativa. Conclui-
se isso a partir de uma interpretao a contrario sensu do art. 97 da
Constituio.
Como ensina Gabriel Dezen Junior, tambm no se aplica o princpio da
reserva de plenrio aos rgos colegiados de primeiro grau, a exemplo
das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cveis, os quais, deste modo,
podem reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei por maioria relativa
de seus membros. O art. 97 claro ao circunscrever sua incidncia aos
Tribunais. Da mesma forma, prossegue o Autor, o princpio no alcana
eventual deciso do Tribunal ou de seus rgos fracionrios pela
revogao da lei por no-recepo, pois no se trata, no caso, de
inconstitucionalidade.


5) CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM AO CIVIL
PBLICA

Matria que j foi objeto de intensa discusso, mas atualmente est
pacificada no mbito do STF, concerne possibilidade de ser exercitado o
controle de constitucionalidade no mbito de aes civis pblicas. As
concluses da Corte sobre o ponto, na verdade, no se afastam das
consideraes j expostas at este momento e que, levadas para a ao
civil pblica, podem ser assim sintetizadas:
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a) cabvel exercer o controle de constitucionalidade, quando se busca a
invalidao de certo ato praticado com base em lei que se reputa
afrontosa Constituio, seja a lei federal, distrital, estadual ou
municipal. Neste caso, o desfazimento do ato ser o objeto da ao civil
pblica, e a causa de pedir ser a alegao de inconstitucionalidade da lei.
Por exemplo, pode o Ministrio Pblico Federal interpor a ao buscando a
anulao de um contrato porque praticado com base em lei que considera
inconstitucional. Nesta hiptese, se o Judicirio concluir pela existncia do
vcio, declarar a inconstitucionalidade da lei, especificamente para aquele
caso em concreto, e, em funo disso, determinar a anulao do contrato
a partir dela praticado;
b) no se admite a interposio de ao civil pblica cujo pedido,
principal ou subsidirio, seja pela declarao de inconstitucionalidade da
lei, pois neste caso, se provida a ao, a deciso implicaria na invalidao
da lei com eficcia erga omnes, j que estes so os efeitos da deciso
nesta ao, por fora da Lei n 7.347, de 1985. Isto representaria,
inegavelmente, usurpao da competncia do STF, se a Constituio-
parmetro for a Federal, ou dos Tribunais de Justia, se a Constituio-
parmetro for Estadual, pois apenas tais rgos jurisdicionais, em sede de
controle concentrado, gozam de competncia para proferir decises
declaratrias de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos com
eficcia erga omnes. Enfim, veda-se a utilizao da ao civil pblica
como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade (ADIn).


6) CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO TRANSCURSO
DO PROCESSO LEGISLATIVO

Em regra, o controle de constitucionalidade exercido com relao a leis e
atos normativos j prontos e acabados, ou seja, que j se encontrem
plenamente vigentes.
Todavia, o STF abre uma exceo a esta regra geral, admitindo que os
parlamentares possam discutir, no mbito do controle difuso e em
sede de mandado de segurana, vcios de inconstitucionalidade que
entendam presentes no transcurso do projeto legislativo. Trata-se, no
caso, de um controle incidente sobre um projeto de lei, pois ainda no se
completou seu processo de formao.
O fundamento do posicionamento da Corte que o processo legislativo de
elaborao de atos normativos primrios minudentemente disciplinado
na Constituio, e os parlamentares, e apenas eles, tm o direito lquido e
certo de participar de um processo legislativo em plena conformidade com
as regras postas no Texto Maior. A existncia deste direito justifica o uso,
no caso, do mandado de segurana.
Os Ministros do STF, concordes com a possibilidade de os parlamentares
impugnarem, em mandado de segurana, atos concretos praticados
durante o trmite de um processo legislativo, no manifestaram um
posicionamento uniforme quanto amplitude deste controle, se o mesmo
seria limitado anlise da compatibilidade do processo para com a
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Constituio Federal, ou se poderia adentrar no exame nas normas
regimentais editadas pela Casa, que regulam, em complemento
Constituio, o processo legislativo.
A posio que veio a prevalecer pela restrio do exame jurisdicional
compatibilidade do processo legislativo, objeto da impugnao s normas
da Constituio, no podendo a anlise incidir sobre a interpretao das
normas regimentais que, por versarem sobre assunto interna corporis, so
insuscetveis de apreciao judiciria.
Deste modo, conclumos que os parlamentares podem instaurar o controle
de constitucionalidade com relao a atos praticados durante o transcurso
de um processo legislativo. O instrumento adequado impugnao o
mandado de segurana, pois o fundamento da admissibilidade do controle
o direito lquido e certo de os parlamentares participarem de um
processo legislativo em conformidade com a Constituio. Esta a
Constituio -, tambm o limite de atuao do Poder Judicirio, que no
poder adentrar na interpretao das normas regimentais aplicveis ao
processo, por tratarem de assunto interna corporis, que cabe ser discutido
exclusivamente pelos prprios parlamentares.


7) RECURSO EXTRAORDINRIO

A Constituio conferiu ao Supremo Tribunal Federal, como seu
instrumento por excelncia de controle difuso, o recurso extraordinrio.
Por meio deste instrumento processual compete ao STF apreciar as causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: (a)
contrariar dispositivo da Constituio Federal; (b) declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (c) julgar vlida lei ou ato
de governo local contestado em face da Constituio Federal; (d) julgar
vlida lei local contestada em face de lei federal (CF, art.102, III).
Embora, dentro das caractersticas prprias do controle difuso, esteja o
STF apto a aferir a constitucionalidade de leis e atos normativos no bojo
de outros instrumentos processuais, a exemplo do habeas corpus e do
mandado de segurana, inegavelmente o recurso extraordinrio o meio
tpico para o exerccio deste controle, podendo por seu intermdio a parte
interessada levar ao conhecimento do STF o debate acerca da
constitucionalidade de leis ou atos normativos, nas hipteses apontadas
no pargrafo anterior.
A EC n 45/2004 alterou o disciplinamento constitucional do recurso
extraordinrio.
Como primeira modificao, passou a outorgar ao STF a competncia para
apreciar, em sede deste recurso, as decises recorridas que julgarem
vlida lei local (estadual, distrital ou municipal) contestada em face de lei
federal (CF, art. 102, III, d). Anteriormente a Constituio conferia
competncia para a apreciao deste litgio ao Superior Tribunal de
Justia, mediante a interposio pelo interessado de recurso especial.
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Permanece o STJ competente, em sede de recurso especial, para apreciar
atos concretos praticados pelos Estados, DF e Municpios, contestados em
face de lei federal (art. 105, III, b).
A segunda modificao consiste na instituio de um novo requisito de
admissibilidade do recurso extraordinrio. O 3 do art. 102 da Carta,
acrescentado pela emenda, passou a exigir que o recorrente demonstre a
repercusso geral das questes constitucionais em discusso no caso, nos
termos da lei, a fim de que o STF examine admisso do recurso
extraordinrio, somente podendo recusar seguimento ao mesmo,
mediante manifestao de dois teros de seus membros (ou seja,
necessrio, para tanto, o voto de oito ministros).
A modificao tem por finalidade reduzir o nmero de processos em
discusso perante a Corte, pois permite ao STF negar seguimento aos
recursos extraordinrios que no preencherem o novo requisito
constitucional demonstrao da repercusso geral das questes
constitucionais -, pelo voto de dois teros de seus membros.
As decises proferidas pelo STF em recursos extraordinrios seguem a
regra geral do controle difuso: sua eficcia inter partes e, em regra, ex
tunc.
H, porm, uma hiptese em que a deciso do STF produz eficcia erga
omnes, a saber, quando o recurso proposto contra deciso de Tribunal
de Justia proferida em sede de controle abstrato, na qual esteja em
discusso dispositivo da Constituio Estadual que constitua reproduo
de dispositivo da Constituio Federal. Nesta hiptese, e apenas nela, a
deciso do STF, no recurso extraordinrio, produz efeitos gerais (erga
omnes). Note-se, ademais que a prpria deciso da Corte goza de tais
efeitos, no havendo, aqui, qualquer atuao do Senado Federal. A este
ponto voltaremos quando tratarmos do controle de constitucionalidade em
mbito estadual.


8) SMULA VINCULANTE

Quando o STF profere uma deciso no contexto do controle difuso, esta
no produz efeitos vinculantes, o que significa que, mesmo que o
entendimento esposado na deciso tenha sido reiteradamente adotado
pelo STF, sua deciso no tem carter cogente para os demais rgos
jurisdicionais e para a Administrao Pblica, os quais legitimamente
podem continuar adotando, no mesmo caso, soluo diversa da adotada
pelo STF.
A nica sada que resta para aqueles que tiverem interesse em usufruir da
situao jurdica propiciada pela deciso do STF, interpor Corte, via
recurso extraordinrio, a questo controvertida. Neste caso, uma vez
tendo chegado o caso at o STF, o mais provvel que a Corte o decida
nos mesmos termos em que j se manifestou anteriormente em casos
idnticos.
Esta realidade a possibilidade de que os entendimentos esposados pelo
STF no controle difuso no sejam adotados pela Administrao Pblica e
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pelos demais rgos jurisdicionais faz com que desgem no STF um
sem nmero de aes com idntico objeto, buscando que a Corte
reproduza nelas o posicionamento j manifestado em outras
oportunidades em casos idnticos ou assemelhados.
Com isto, se de um lado se privilegia o pluralismo na interpretao
jurdica; de outro se inunda o Judicirio como um todo, e em especial o
STF, de aes com objeto idntico, as quais poderiam ser evitadas ou,
pelo menos, consideravelmente reduzidas, se as decises da Corte no
controle difuso tivessem que ser obrigatoriamente seguidas pela
Administrao e pelo restante do Poder Judicirio.
A Emenda n 45, de 2004, a fim de combater esta situao, causa de
lentido na prestao do servio jurisdicional, veio instituir a smula
vinculante.
Segundo o art. 103-A, inserido Carta pela referida emenda, o STF,
poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos
seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional,
aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.
A aprovao, a reviso ou o cancelamento da smula podem ser
determinadas de ofcio pelo prprio STF, observado o quorum prescrito
acima, ou, enquanto a matria no for disciplina por lei, pelos legitimados
propositura da ao direta de inconstitucionalidade.
A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de
normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre
rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete
grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre
questo idntica.
Esta regra consta no 1, do art. 103-A, da Constituio, e condiciona a
possibilidade de expedio da smula existncia de controvrsia atual
entre rgos jurisdicionais ou entre estes e a Administrao, que traga
grave insegurana jurdica e considervel multiplicao de processos sobre
a mesma questo. Se no forem preenchidos estes requisitos, no h
possibilidade de emisso da smula, mesmo que o STF tenha reiteradas
decises idnticas sobre a questo, em vista da sua desnecessidade.
O 3 do art. 103-A, a fim de assegurar a eficcia jurdica do efeito
vinculante da smula, determina que do ato administrativo ou deciso
judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar,
caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial
reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a
aplicao da smula, conforme o caso.
Devemos notar que absolutamente desnecessrio que o eventual
interessado na aplicao da smula tenha feito chegar a discusso de seu
caso ao STF. A smula, por si s, tem efeito vincunalte, beneficiando (ou
prejudicando, conforme o caso) tambm aqueles que no foram partes
nos processos em que o STF proferiu o entendimento que veio a ser,
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afinal, nela consagrado. Todos, quando forem vtimas de um ato
administrativo ou de uma deciso judicial contrria smula, podero
interpor reclamao diretamente perante o STF, que adotar, conforme o
caso, as medidas referidas no pargrafo anterior.
Como sabemos, o STF tem centenas de smulas atualmente editadas.
Estas smulas s passaro a ter fora vinculante se, uma a uma, forem
confirmadas pelo STF, pelo voto de dois teros de seus membros, e aps
sua publicao na imprensa oficial.
No devemos de modo algum indevidamente generalizar os efeitos da
smula vinculante, no sentido de afirmar que as decises do STF
proferidas na via de controle difuso passam, a partir da EC n 45, a gozar
de fora vinculante. Tais decises no gozavam de efeito vinculante, e no
passaram a gozar. O que h, atualmente, a possibilidade de o STF,
observadas as regras acima apresentadas, aprovar uma smula que
contemple um posicionamento j adotado reiteradamente pela Corte no
mbito deste controle. A partir da, a smula e no as decises que a
aliceraram, passa a gozar de fora vinculante.
Por fim, devemos ressaltar que a smula vinculante s tem aplicao no
controle difuso, porque desnecessria no que toca as decises proferidas
em controle abstrato, uma vez que tais decises, por si prprias, gozam
de efeitos vinculantes.



III. CONTROLE ABSTRATO


1) NOES GERAIS

O controle abstrato de constitucionalidade foi inserido no ordenamento
jurdico brasileiro, a nvel constitucional, pela Emenda Constitucional n
16, de 06-12-1965. Nos termos da Emenda, a representao de
inconstitucionalidade, como era denominada, podia ser interposta pelo
Procurador-Geral da Repblica (legitimidade exclusiva) perante o Supremo
Tribunal Federal, tendo por objeto a anlise da compatibilidade de lei ou
ato normativo federal ou estadual perante o Supremo Tribunal Federal.
De forma diversa do controle difuso ou incidental, instaurado no mbito
de um caso em concreto posto em discusso perante o Poder Judicirio,
em que se busca apenas a no aplicao da lei ou ato normativo quela
especfica situao objeto do litgio, no controle abstrato, objetiva-se a
defesa da integridade do ordenamento jurdico, o que se assegura
mediante a retirada do ordenamento das leis e atos normativos afrontosos
Constituio. Enquanto no controle difuso a inconstitucionalidade o
fundamento, mas no o objeto do pedido da ao (o pedido a mera
no-aplicao da lei ou ato normativo ao caso em concreto), no controle
abstrato, a alegao de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade,
conforme o caso) o fundamento, a causa de pedir da ao, e o pedido
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justamente a retirada da lei ou ato normativo do ordenamento jurdico,
por incompatibilidade para com a Constituio.
O controle concentrado de constitucionalidade, como tambm
denominado o controle em estudo, apresenta diversas peculiaridades
quando comparado aos demais processos interpostos perante o Judicirio,
sendo definido, na essncia, como um processo objetivo. Apesar de a
matria ser melhor esclarecida durante o estudo da ao direta de
inconstitucionalidade (ADIN), desde logo, vlido apontarmos as
diferenas mais relevantes, as caractersticas particulares do processo
objetivo, a saber: (a) ausncia de partes contrapostas, em virtude da
inexistncia de um interesse ou direito especfico posto em questo
(processo objetivo); (b) finalidade de eliminao da norma
inconstitucional do sistema jurdico ou de confirmao de sua validade
(eficcia erga omnes); (c) impossibilidade de sua utilizao para
solucionar conflitos de interesses individuais; (d) legitimao ativa para
sua instaurao restrita a certos rgos, entidades e autoridades.
Assim, os instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade
visam defesa da Constituio e da integridade do ordenamento jurdico.
Por seu intermdio, salvo na representao interventiva, busca-se a
obteno de uma deciso que afaste, com efeitos erga omnes e
vinculantes, qualquer dvida acerca da constitucionalidade ou da
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo (ademais, na argio
de descumprimento de preceito fundamental ADPF, uma das aes por
meio do qual este controle exercido -, tambm podem ser impugnados
atos concretos, comissivos ou omissivos, do Poder Pblico).
O autor de uma das aes de controle concentrado, quando vai a juzo,
no o faz em busca da satisfao de um direito pessoal, violado por um
ato normativo que considera contrrio Constituio. Ele objetiva o
reconhecimento da validade ou da invalidade do ato normativo frente
Constituio Federal ou s Constituies Estaduais (ou Lei Orgnica do
Distrito Federal), conforme o caso, e a partir disto, o reconhecimento
definitivo da conformidade da norma Constituio, ou de sua
desconformidade, caso em que a norma ser expurgada de nosso
ordenamento, preservando-se assim sua higidez.
Como esclarece Vicente Paulo:
Diferentemente do controle difuso, de origem norte-americana, que
se limita, em um caso concreto, a subtrair algum aos efeitos de
uma lei, o controle concentrado efetivado em tese, sem
vinculao a uma situao concreta, com o objetivo de expelir do
sistema lei ou ato inconstitucionais. Por isso, se diz que no controle
concentrado a inconstitucionalidade examinada em tese (in
abstracto), porquanto o controle exercido em uma ao cuja
finalidade , precisamente, o exame da validade da lei em si, e no
mais, incidentalmente, em um processo comum.
Enfim, o autor de quaisquer das aes de controle abstrato, quando se
vale de sua competncia, no atua na busca de qualquer interesse
subjetivo, no objetiva a discusso de qualquer situao concreta,
especfica, que lhe afete em termos pessoais. Ele age na defesa da
integridade da Constituio, da higidez do ordenamento jurdico,
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objetivando esclarecer qualquer dvida acerca da conformidade ou
desconformidade das leis e atos normativos frente Constituio.
Este controle de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal,
quando a norma-parmetro a Constituio Federal, e dos Tribunais de
Justia dos Estados, quando a norma-parmetro a respectiva
Constituio Estadual, ou seja, a competncia originria do STF, quando
se visa aferio de leis em face da Constituio Federal, ou do Tribunal
de Justia em cada Estado, quando o confronto entre as leis locais e a
Constituio Estadual.


2) AES DO CONTROLE ABSTRATO

So quatro as aes de controle abstrato de constitucionalidade, a saber:
a) ao direta de inconstitucionalidade genrica (ADln);
b) ao direta de inconstitucionalidade por omisso;
c) ao declaratria de constitucionalidade (ADECON);
d) argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Sero elas objeto de estudo a partir da prxima unidade. Aps sua
apresentao, trataremos de uma ao de controle concentrado que no
visa impugnao em tese de certo ato normativo, mas assegurar o
respeito a princpios especialmente protegidos pela Constituio. a ao
de inconstitucionalidade interventiva, de competncia exclusiva do STF e
dos Tribunais de Justia.
Neste ponto, til diferenciarmos o controle concentrado do controle
abstrato. Embora seja usual o tratamento das expresses como
sinnimas, tecnicamente cabe diferenci-las. Para tanto, nos valeremos
da lio do Professor Vicente Paulo:
No Brasil, todo controle difuso realizado pela via concreta (em
casos concretos, diante de ofensa a direito); no h possibilidade
de, no controle difuso, impugnar-se uma lei em abstrato, em tese.
Porm, nem todo o controle concentrado realizado em abstrato,
visto que temos hipteses em que a competncia para realizar o
controle de constitucionalidade est concentrada no rgo de
cpula do Poder Judicirio (controle concentrado), mas que, no
entanto, a fiscalizao realizada pela via concreta (em casos
concretos, diante de ofensa a direito subjetivo). o caso, por
exemplo, da competncia exclusiva outorgada ao STF para
processar e julgar, originariamente, o habeas corpus, o habeas data
e o mandado de segurana nas hipteses previstas no art. 102, I,
d, da Constituio Federal. Anote-se que, nas hipteses descritas
nesse dispositivo constitucional, trata-se de controle concentrado (a
competncia para apreciar a constitucionalidade das leis nessas
aes exclusiva do Supremo Tribunal Federal, nossa Corte
Mxima). Porm, o controle de constitucionalidade realizado pela
via concreta (essas aes - habeas corpus, habeas data e mandado
de segurana - no se prestam para a impugnao, em tese, em
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abstrato, de lei ou ato normativo; somente podero ser ajuizadas
diante de ofensa a direito subjetivo, in concreto).
Podemos complementar a lio do Autor com a seguinte considerao: no
Brasil, todo controle abstrato concentrado, pois a competncia para
impugnar, em tese, leis e atos normativos competncia exclusiva do STF
ou dos Tribunais de Justia, conforme a Constituio-parmetro. Por outro
lado, nem todo o controle concentrado realizado em abstrato, como bem
demonstrou o Professor.


3) LEGITIMAO

Tambm no nos deteremos, neste momento, na anlise da legitimao
para a interposio das aes de controle abstrato de constitucionalidade,
que vem prescrita no art. 103, inc. I a IX, da Constituio. Durante o
estudo da ADIN a matria ser apresentada.
Neste ponto, desejamos apenas ressaltar que a instaurao de qualquer
das aes de controle concentrado por um dos legitimados a tanto pela
Constituio no prejudica a instaurao de aes objetivando discutir
incidentalmente a constitucionalidade da mesma lei ou ato normativo
impugnado em sede de controle difuso.
Por exemplo, se a Presidente da Repblica instaura ao direta de
inconstitucionalidade contra certa lei, nada impede que os indivduos em
geral discutam a mesma matria em controle difuso, movendo uma das
diversas aes que se prestam a tal finalidade, a exemplo das aes
ordinrias, do mandado de segurana, da ao popular, e assim por
diante.


4) ATUAO DO PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA NO CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE

Reza o 1, do art. 103, da Constituio:
1 O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente
ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos
de competncia do Supremo Tribunal Federal.
O dispositivo em questo confere uma relevantssima funo ao
Procurador-Geral da Repblica (PGR), o chefe do Ministrio Pblico da
Unio (MPU), no mbito dos controles abstrato e difuso de
constitucionalidade.
Em se tratando de controle abstrato, uma primeira atuao do PGR, que
se encontra prescrita no dispositivo constitucional acima transcrito,
consiste na sua oitiva obrigatria em todas as aes desta espcie de
controle, interpostas perante o STF.
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Ao exercer este mister, o PGR atua na condio de fiscal da conformidade
das leis e atos normativos perante a Constituio Federal. No h
qualquer vinculao quanto ao sentido da manifestao da autoridade, o
que significa dizer que o PGR, ao manifestar-se nos processos de controle
abstrato, pode posicionar-se tanto a favor da constitucionalidade como da
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em debate.
Se, de um lado, obrigatria a manifestao do PGR nas aes de
controle abstrato que tramitam perante o STF; de outro suas
consideraes, elaboradas sob a forma de parecer, tm natureza
meramente opinativa para os Ministros da Corte, que, no pleno exerccio
de sua independncia funcional podem decidir pela constitucionalidade ou
pela inconstitucionalidade da norma impugnada.
Alm desta funo pronunciamento obrigatrio em todas as aes de
controle abstrato que tramitam perante o STF -, goza o Procurador-Geral
da Repblica de legitimidade para interpor todas as aes de controle
abstrato, alm de ser o legitimado exclusivo para a interposio de ADIn
interventiva perante a Corte.
O STF de h muito j pacificou dois entendimentos na matria: o primeiro,
reconhecendo que a oitiva do PGR efetivada pela elaborao do seu
parecer obrigatria, inclusive nas aes de controle abstrato por ele
mesmo interpostas perante a Corte; o segundo, que o PGR preserva
integralmente sua independncia funcional nas duas distintas atuaes, de
modo que, mesmo quando a autoridade d incio fiscalizao
concentrada de constitucionalidade, pugnando na petio inicial pela
inconstitucionalidade da norma (ou pela constitucionalidade), pode,
quando da sua manifestao no curso do processo, posicionar-se a favor
da constitucionalidade (ou inconstitucionalidade) da norma que ele mesmo
inicialmente impugnou.
No raro que um dos demais legitimados propositura das aes de
controle concentrado, em vez de ingressar diretamente com a ao,
requeira ao PGR que o faa, indicando autoridade os fundamentos pelos
quais considera a norma em questo inconstitucional. O PGR, frente ao
requerimento, considera que h argumentos suficientes para sustentar a
propositura da ao, de modo que d incio ao processo de controle
abstrato de constitucionalidade, apresentando ao STF a pertinente petio
inicial. Porm, quando instado a se manifestar no parecer definitivo,
entende a autoridade que a norma no se apresenta eivada de qualquer
inconstitucionalidade, manifestando-se, portanto, a favor de sua
permanncia no ordenamento jurdico.
A ttulo ilustrativo, trazemos um pronunciamento do STF, exarado no
julgamento da ADIn n 97/RO, em que fica esclarecida a independncia
funcional do PGR. Nestes termos, declarou a Corte:
E note-se essa posio de imparcialidade do fiscal da aplicao
da lei, que o Procurador-Geral da Repblica, est preservada
ainda quando ele o autor da ao direta, certo como que,
mesmo ocupando essa posio nesse processo objetivo, pode ele,
afinal, manifestar-se contra a inconstitucionalidade que argiu, na
inicial.
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Temos, portanto, que extremamente peculiar e relevante a atuao do
PGR no mbito do controle abstrato de inconstitucionalidade: alm de
possuir legitimidade para a propositura de todas as aes prprias desta
espcie de controle, deve obrigatoriamente ser ouvido em todas as aes
desta natureza perante o STF, inclusive naquelas que ele mesmo ajuizou,
podendo manifestar-se, em seu parecer, pela constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da norma impugnada, mesmo quando nas aes por
ele instauradas inicialmente manifestou-se a favor da sua
inconstitucionalidade.


5) ATUAO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIO NO MBITO DO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Determina o art. 103, 3, da CF que, quando for debatida perante o STF
a inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo, obrigatria a
participao do Advogado-Geral da Unio, que se pronunciar sempre na
defesa do ato ou da norma discutidos.
O STF firmou entendimento segundo o qual o Advogado-Geral da Unio,
nesse processo, no atua na sua funo ordinria, prevista no art. 131 da
CF, como representante judicial ou extrajudicial da Unio e como
consultor e assessor jurdico do Poder Executivo. O pargrafo 3 do art.
103 outorga autoridade uma competncia especial, a de defender a
constitucionalidade da norma que, em tese, inquinada de
inconstitucional. Isto significa que a Carta atribui autoridade, nessas
hipteses, a funo de verdadeiro curador da lei ou ato normativo em
debate.
Para o STF, a garantia do contraditrio no processo de controle abstrato
de constitucionalidade resta observada mediante a atuao do Advogado-
Geral da Unio, que, de modo integralmente vinculado, na sua condio
de curador da presuno de constitucionalidade, age na defesa
incondicional da validade da norma atacada, seja ela federal ou estadual.
Em nenhuma hiptese, pois, autoriza-se que o AGU pugne pela sua
inconstitucionalidade. Deve a autoridade, com base nos argumentos de
que dispor, defender irrestritamente a compatibilidade da norma perante
a Constituio Federal.
Esse entendimento da Corte, em sntese, fora o AGU a defender sempre
e a todo custo a norma federal ou estadual atacada, mesmo que o vcio da
mesma seja de todo evidente e, ademais, mesmo quando o Presidente da
Repblica, autoridade sob cuja hierarquia o AGU atua, for o autor da ao
de controle abstrato.
Apenas, em nica hiptese, o STF afastou a obrigatoriedade de
manifestao do AGU: quando o prprio Tribunal, em julgamento anterior,
j decidiu pela inconstitucionalidade da norma.
Devemos circunscrever com exatido o mbito de aplicabilidade do art.
103, 3: sua incidncia quando se argi a inconstitucionalidade da
norma no mbito do controle abstrato. Deste modo, o AGU no ser
chamado a se manifestar: (a) nos processos em que o STF aprecia a
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inconstitucionalidade no mbito do controle difuso ou incidental; (b) no
processo de ao direta de inconstitucionalidade por omisso (pois nesta
hiptese no h norma a ser defendida); e (c) no processo de ao
declaratria de constitucionalidade (pois nesta ao o pedido pelo
reconhecimento da constitucionalidade da norma).