Joyceane Bezerra de Menezes

JUSTIA, SOCIEDADE E CULTURA

Esta publicao
no pode ser
com
ercializada.
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UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE - ensino a distncia

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50 Fundao Dencrito Rocha | niversidade Aberta do Nordeste
OBJETIVOS
Entender o processo de surginento do Direito na sociedade.
Conpreender a inportncia da cultura, das foras polticas e
econonicas para a fornao do Direito.
Conhecer o processo de fornao do Direito nacional.
SUMRIO
1. lntroduo........................................................................................................................51
2. Direito e un fenoneno social ..................................................................................51
J. Cono o Direito surgiu! ...............................................................................................54
4. H direitos universais e inatos ao honen! ........................................................57
5. A fornao do brasileiro e os aspectos da cultura nacional .......................5
Sntese do fasccuIo ............................................................................................................6J
FeferncIas .............................................................................................................................6J
Sobre a autora ......................................................................................................................6J
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 51
1.
INTRODUO
Este fascculo aborda a correlao entre
os conceitos de direito, cultura e socie-
dade. Parte-se do pressuposto de que
o direito decorre da prpria vivncia do
homem em sociedade, constituindo um
instrumento de soluo de conitos. Visa
dar a cada um o que seu, ou melhor,
a tratar de modo igual os iguais e de
modo diferente os diferentes, na medi-
da em que essa diferena os inferioriza.
Por ser resultado de interaes so-
ciais, haver o direito onde houver so-
ciedade. Como expresso da cultura,
corresponde manifestao da razo
humana uma criao do homem.
O homem d sentido ao mundo e ex-
pressa esse sentido pela linguagem,
manifestando a sua natureza cultural.
Quando procura estabilizar as relaes
sociais, estabelecendo modelos ideais
de conduta para o bem viver, experi-
menta o direito. Na medida em que a
convivncia social se torna mais com-
plexa, o direito se institucionaliza e as-
sume as suas caractersticas atuais.
Para tratar o tema, dividiremos o
texto em quatro partes. Em primeiro
lugar, analisaremos o direito enquanto
um fenmeno social e apresentaremos
as doutrinas que explicaram o seu sur-
gimento. Em seguida, discutiremos a
possibilidade da existncia de direitos
inatos e universais, enfocando a proble-
mtica dos direitos humanos. Por m,
uma breve retrospectiva sobre a forma-
o do direito brasileiro e sobre a par-
ticipao de brancos, ndios e negros
(aqui entendidos como atores sociais)
na sua consolidao.
2.
DIREITO UM
FENMENO SOCIAL
Compreendendo o Direito como um fe-
nmeno social, podemos rearmar a as-
sertiva de Ulpiano, registrada no Corpus
Juris Civilis
1
, qual seja a de que onde
est o homem h sociedade; onde h
sociedade, h Direito (no latim,Ubi
homo ibi societas; ubi societas, ibi jus).
O direito nasce junto com as socieda-
des, estabelecendo-se os modelos de
conduta a serem estabilizados e repro-
duzidos, o que repercute na prpria ca-
pacidade de conservao e perpetuao
destas sociedades.
No entanto, ao perguntar sobre os
registros acerca das instituies jurdi-
cas do mundo pr-histrico no tere-
mos explicaes cientcas e respostas
conclusivas. Mas se sabe que os primei-
ros textos jurdicos surgiram no mesmo
perodo do aparecimento da escrita
2

(WOLKMER, 2012, p.2).
Ante a falta de informaes con-
veis, seria pretensioso supor que nas so-
ciedades mais primitivas no havia direito
ou que apenas o nosso tempo apresenta
um direito racional, necessrio e deniti-
vo (HESPANHA, 2005, p. 21). Se nos dias
de hoje, chegarmos a uma comunidade
isolada que vive no interior da Amaznia
brasileira, poderemos perceber a existn-
cia de regras de convivncia social ela-
boradas a partir do costume local. Ainda
que seus membros ignorem as leis brasi-
leiras s quais esto sujeitos, conhecem
um ncleo comum a todo sistema jurdico
que basicamente: dar a cada um o que
seu, buscando a equidade e a justia.
1
O Corpus 1urIs CIvIIIs (Corpo de Lei
Civil) e una obra fundanental da
|urisprudencia, publicada por orden
do inperador bizantino 1ustiniano
(48Z565) |...|1ustiniano foi inperador
ronano do Oriente, de 5Z7 ate sua
norte. Assin que assuniu o poder,
ordenou a conpilao de leis que
conpoen o Corpus 1uris Civilis"
(Revista Superinteressante, online)
2
A ausencia de documentos escrItos
no e suhciente para negar a presena
do direito nas sociedades pre
histricas. ve|a que, en pleno seculo
XXl, ainda h honens vivendo de
acordo con direitos a que chananos
"arcaicos" ou "prinitivos", a exenplo
dos aborgenes, na Austrlia ou na
Nova Guine, dos povos da Fapusia
ou de Borneu e ate nesno dos que
viven en algunas conunidades
indgenas no norte do Brasil.
52 FUNDAO DEMCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE
SAIA MAIS
Nesse aspecto, nas manifestaes mais antigas do direito, as sanes legais
esto profundamente associadas s sanes rituais. A sano assume um carter
tanto repressivo, quanto restritivo, na medida em que aplicado um castigo ao
responsvel pelo dano e uma reparao pessoa injuriada. Para alm do forma-
lismo e do ritualismo, o direito arcaico manifesta-se no por um contedo, mas
pelas repeties de frmulas, atravs dos atos simblicos, das palavras sagradas,
dos gestos solenes e da fora dos rituais desejados. Os efeitos jurdicos so deter-
minados por atos e procedimentos que, envolvidos pela magia e pela solenidade
das palavras, transformam-se num jogo constante de ritualismos. Entretanto, o
direito primitivo de matriz sagrada e revelado pelos reis-legisladores (ou chefes
religiosos-legisladores) avana, historicamente, para o perodo em que se impe a
fora e a repetio dos costumes. (WOLKMER, Antnio Carlos. O direito nas so-
ciedades primitivas. In Fundamentos da histria do Direito. WOLKMER, Antnio
Carlos. (Organizador). Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 4).
Sabe-se, porm, que nas socieda-
des primitivas, as normas jurdicas se
misturavam com as normas religiosas e
morais
3
. No raro, consideravam o di-
reito como um produto da vontade dos
deuses. Somente aos sacerdotes cabia
a tarefa de sua interpretao e de solu-
o dos conitos que envolviam ques-
tes jurdicas
4
. Hoje, cada um desses
grupos de normas tem suas caracte-
rsticas e campo de aplicao melhor
delimitados. Todas so, contudo, instru-
mento de controle social.
As prticas primrias de controle so-
cial, fundamentadas nas crenas religio-
sas (em revelaes divinas e sagradas)
eram transmitidas oralmente. O dever de
obedincia estava associado ao temor da
vingana dos deuses, pois o ilcito se con-
fundia com a quebra da tradio ou com
a desobedincia vontade da divindade.
Em paralelo, desenvolviam-se as prticas
habituais que se consolidavam como
costumes dotados de obrigatoriedade.
O direito era apreendido pelas pessoas
desde os primeiros anos de vida. Todas
as instituies, especialmente a famlia,
tinham o papel educador neste sentido.
Quando as sociedades se tornaram mais
complexas, esse sistema jurdico passou
a ser organizado por leis. Era preciso dei-
xar muito bem explcitos os modelos de
conduta ideal e as consequncias deriva-
das de sua desobedincia. Assim, foram
se desenvolvendo os sistemas jurdicos
formais e surgindo o Direito tal qual nos
apresentado nos dias de hoje.
O direito antigo pode ser classica-
do em trs grandes estgios: o direito
que vinha dos deuses; o direito prove-
niente dos costumes e o direito identi-
cado com a lei. Mais tarde a lei assumiria
um papel to importante que no raro
seria confundida com o prprio direito.
A institucionalizao do direito oci-
dental atribuda s civilizaes grega
e romana. Mas a sistemtica tal qual se
nos apresenta hoje um legado que
se constri ao longo do tempo, com o
destaque atribudo aos compiladores do
direito positivo
5
, na Europa do sculo
XII. Eram os chamados jurisconsultos
prticos, bons conhecedores do direito
positivo vigente. Compilaram os estatu-
tos municipais, os costumes e as deci-
ses jurisprudenciais, rmando-se como
precursores da dogmtica
6
jurdica.
Embora conhecedores do conjunto das
normas vigentes, no tinham qualquer
preocupao com o seu fundamento.
J
Fara conhecer un pouco nais, vale a
penas visitar o site: Histria do Direito:
Direito nas sociedades prinitivas
(http://hisdireito.blogspot.con.br/Z01Z/0Z/Z
odireitonassociedadesprinitivas.htnl)
4
FusteI de CouIanges ilustra o processo
espontneo de surginento do direito
antigo, a partir dos antigos princpios
que constituran a fanlia, derivando
"das crenas religiosas universalnente
adnitidas na idade prinitiva desses
povos e exercendo donnio sobre
as inteligencias e sobre as vontades"
(COLANGES, Z005, p. 74)
5
"DIreIto posItIvo e o con|unto de
nornas e princpios que
disciplinan a convivencia social de
un povo en certo nonento."
(ALBQERQE, CHOA, 18Z, p.Z0Z).
6
DogmtIca 1urdIca: parte da ciencia
|urdica que critica e classihca os
princpios que constituran a fonte do
direito positivo de deterninado pas.
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 53
Aquelas compilaes tambm no
tiveram a preocupao de separar os di-
versos campos do direito. Em conjunto,
conjugavam as normas reguladoras dos
mais variados interesses. A exemplo, se
observarmos as chamadas ordenaes
portuguesas, aplicadas no Brasil no pe-
rodo colonial, nelas se reuniam matria
de direito administrativo, de direito pe-
nal, de direito civil etc.
Tributa-se s codicaes do s-
culo XIX a tarefa de uma mais especia-
lizada separao temtica do direito.
Embora utilizassem o material deixado
pelo direito romano, tinham a tarefa
de promover:
A unicao das fontes do direito,
pois se aplicava, poca, alm do di-
reito escrito de origem romana, leis
nacionais, o direito cannico, vrios
costumes e praxes jurisprudenciais;
A sistematizao dos institutos e cate-
gorias jurdicas para facilitar a compre-
enso e aprendizagem do Direito por
todos os integrantes da vida social;
A adaptao dos antigos institutos
realidade da poca.
Pretendia-se ainda, atribuir ao Di-
reito uma cienticidade semelhante
que se vericava nas cincias naturais.
Com essa inteno, as grandes codi-
caes que se sucederam nos sculos
XIX e XX favoreceram a identicao
do direito com o direito positivo, posto
e vigente em um determinado estado
nacional. Cada Estado teria, por assim
dizer, o seu prprio direito.
Roberto Lyra Filho diz que mais
difcil do que conceituar o direito,
dissolver as falsas ideias que exis-
tem a seu respeito. Uma delas a de
considerar o direito como sinnimo de
lei ou de ordenamento jurdico. Direi-
to est muito mais relacionado ideia
de justia do que ideia de lei. A lei
sempre emana dos poderes do Esta-
do, do conjunto de rgos que regem
sociedade politicamente organizada.
Para o pensamento marxista, a lei um
instrumento da classe dominante para
dominar a classe trabalhadora.
Nem mesmo os juristas gostam de
conceituar o direito. A tarefa no f-
cil e j foi comparada caminhada por
estrada montanhosa. Por esta razo, al-
guns juristas preferiram o curto caminho
mais fcil de identicar o direito com a
armao do Estado, uma condio b-
sica para a estabilidade da vida em so-
ciedade (CARNELUTTI, 2000, p. 13).
Os regimes totalitrios como a Ale-
manha nazista ou a Itlia fascista come-
teram a infelicidade de identicar direi-
to e Estado. Assim, melhor evitar uma
conexo to profunda entre esses dois
conceitos, at porque o direito tambm
no sinnimo de Estado.
Podemos compreender o direito
para alm da lei, observando as presses
coletivas que surgem na sociedade civil
e foram posies de vanguarda. Por
esta via, o direito pode surgir indepen-
dente da lei. Os sindicatos, as igrejas,
os partidos polticos, as associaes ci-
vis em geral tm esse poder de presso
para a defesa de seus interesses espe-
ccos. O movimento de Lsbicas, Gays,
Bissexuais, Transexuais e Transgneros
(LGBTT) e sua luta pelo reconhecimento
da igualdade e da liberdade um dos
exemplos. Apesar de a lei brasileira no
lhes permitir casar ou celebrar a unio
estvel, os tribunais j vem assegurando
essa possibilidade. A heterossexualida-
de dos cnjuges ou dos conviventes j
no o nico pressuposto para que haja
casamento ou unio estvel.
A lei apenas uma das fontes do Di-
reito. Ela pode transportar grandes con-
quistas histricas ou mesmo lhes ser con-
trrias. H leis brasileiras, cujo, contedo
dissonante dos avanos produzidos pe-
los direitos humanos. A exemplo, tem-se
um antigo decreto-lei, criado em 1921
para disciplinar a entrada de imigrantes
no pas (Dec. Lei n 4.247). Se o aplicsse-
mos hoje, um heri de Guerra que hou-
vesse perdido a perna por lutar contra
o regime nazista, na 2 Guerra Mundial,
poderia ser proibido de entrar no pas.
De acordo com aquele decreto-lei, o es-
trangeiro mutilado e maior de 60 anos de
idade no poderia entrar no Brasil. Em-
bora essa norma no tenha sido revoga-
da expressamente, no tem eccia nos
dias de hoje. Caiu em total obsoletismo.
Tantas outras leis so simplesmente ina-
plicveis pela absoluta falta de propsito.
A ttulo de exemplo, tem-se a lei n 1.542,
de 1952 que exige autorizao ministerial
para a celebrao de casamentos de fun-
cionrios da carreira diplomtica.
H outras leis que atrasam as con-
quistas da liberdade e da igualdade,
como se verica no tratamento das
pessoas com decincia. Muitas vezes
a lei agrava a limitao imposta pela
decincia, trazendo novas limitaes.
Um cego, por exemplo, ainda que seja
muito bem instrudo, no tem a mesma
liberdade que uma pessoa que enxer-
ga para fazer um testamento. Enquanto
esta pode testar por trs formas dis-
tintas, o cego somente poder faz-lo
atravs de testamento pblico, ou seja,
aquele que feito por tabelio.
Apesar de muitos juristas no gosta-
rem de denir o Direito, usaremos a de-
nio proposta por Miguel Reale
7
. Se-
gundo ele, o direito a vinculao que
existe entre os indivduos, atribuindo di-
reitos a uns e deveres a outros, com vista
realizao dos valores de convivncia.
7
MIgueI FeaIe (110Z006) foi un
hlsofo do direito e |urista brasileiro
nuito conhecido por sua "Teoria
Tridinensional do Direito". Segundo
esta teoria, o direito seria conposto
de tres elenentos centrais: fato,
valor e norna.
54 FUNDAO DEMCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE
Relembra a dimenso social do
direito, destacada na frase que ini-
ciou esse fascculo. Por certo o direito
constitui um mecanismo regulador
do comportamento dos indivduos e
dos grupos, mecanismo esse que es-
tabelece a harmonia, delimitando os
interesses, freando os impulsos e con-
jugando as esferas de atividade dos
membros do grupo(ALBUQUERQUE;
UCHOA, 1982, p. 46).
Distintamente dos objetos naturais
que so originrios de fenmenos na-
turais, o direito uma criao humana
voltada para a realizao de propsi-
tos especcos. Quando mencionamos
algo sobre o direito brasileiro, podemos
lembrar o conjunto de ideias que foram
geradas por mentes humanas e se ma-
terializaram em atos legislativos, regras
costumeiras ou decises judiciais.
Para facIIItar o seu conhecImen-
to, a sua aprendIzagem e o proces-
so de sua apIIcao, as socIedades
maIs compIexas utIIIzam um sIstema
jurdIco externo, que se compem
daqueIas normas apIIcveIs para
soIucIonar o confIIto de Interesses.
Chamamos esse sIstema de ordena-
mento jurdIco. Em geral, os Estados
ocidentais como o Brasil organizam
essas normas de modo muito bem ar-
ticulado e hierarquizado. Uma norma
de hierarquia superior fundamenta
aquela de hierarquia inferior. O pro-
cesso legislativo brasileiro envolve a
elaborao de Emendas Constitucio-
nais, Leis Complementares, Leis Or-
dinrias, Medidas Provisrias e Decre-
tos. A elaborao de cada tipo dessas
normas segue um procedimento es-
pecico. Sobre todas elas est a Cons-
tituio da Repblica Federativa do
Brasil, a norma de superior hierarquia.
O conjunto dessas normas constitui
a fonte primria do direito. Mas se dele
no surgir a soluo para um determina-
do problema apresentado ao aplicador
do direito (ao juiz, por exemplo)? De
algum modo, a soluo dever ser pro-
duzida. Diz-se que o juiz no pode se
recusar a responder sobre um conito
que lhe submetido, alegando inexistir
resposta legal. Assim, ele vai procurar
soluo nas medidas integradoras do
sistema jurdico: nos princpios gerais
de direito, na analogia e nos costumes.
Certamente, haver uma inuncia
de fatores culturais nesse processo de
aplicao do direito. Por isso, neces-
srio que o sistema externo do direito
(o direito posto, positivo, escrito) tenha
correlao com o sistema interno que
realmente funciona naquela sociedade
especca. Sejam esses ltimos o con-
junto de conhecimentos originrios da
histria, da poltica, da cultura, dos cos-
tumes, do viver daquela sociedade.
Vivemos em um mundo globali-
zado, no qual as pessoas interagem
continuamente. A despeito da posio
geogrca que ocupam, diferentes
culturas se inuenciam mutuamente.
Os diversos meios de comunicao e
informao contribuem para a forma-
o de valores culturais em comum.
Nesse contexto, constitumos normas
de contedo e dimenso internacio-
nais, ou seja, aquelas normas que v-
rios Estados reconhecem como neces-
srias boa convivncia. Referimo-nos
especialmente aos documentos inter-
nacionais que divulgam os chamados
direitos humanos.
Os terrveis saldos das guerras
mundiais ocorridas no sculo XX re-
percutiram de modo semelhante para
diversas sociedades nacionais. Nes-
ta perspectiva, torna-se mais factvel
compreender a importncia de se re-
conhecerem direitos essenciais pes-
soa humana. Lstes so os dIreItos a
que todo IndIvduo deve ter acesso
para meIhor reaIIzar-se como pessoa
humana. Lsses dIreItos se vIncuIam
aos IdeaIs de IIberdade, IguaIdade e
dIgnIdade. D maIs Importante, toda-
vIa, o dIreIto a ter dIreItos.
J.
COMO O DIREITO
SURGIU?
No decorrer da histria, houve diversas
explicaes para justicar o surgimento
do direito. Mas importante lembrar que
ele surge de maneira espontnea, como
resultado da convivncia social. Conviver
signica interagir, colocar-se no lugar do
outro. E nesse processo de convivncia,
aprendem-se limites e regras bsicas do
bem viver, indispensveis ao sucesso das
relaes interpessoais, conservao e
reproduo de uma sociedade.
A origem do direito institucionaliza-
do, no entanto, difere da origem natural
do direito por meio da convivncia so-
cial. As explicaes sobre a origem do
direito institucionalizado se dividem em
trs grupos de doutrinas:
As doutrinas voluntaristas, que expli-
cam o direito como um produto da
vontade humana;
As doutrinas naturalistas, que expli-
cam o direito como um fenmeno
natural, independente do arbtrio ou
da vontade humana;
As doutrinas histrico-sociolgicas que
compreendem o direito como um fato
resultante da associao humana.
No grupo da doutrina voluntarista,
incluem-se as escolas autocrticas e as
contratualistas. Para os adeptos das es-
colas autocrticas, o direito fruto da
vontade do chefe do grupo social - do
rei, do ditador. Essa ideia bem repre-
sentada pela famosa frase do rei Luiz
XIV que dizia o Estado sou eu (em
Francs, Ltat cest moi).
Os adeptos das escolas contratu-
alistas compreendem o direito como
o resultado de um acordo celebrado
entre os membros da sociedade. Para
eles, os homens viviam no estado de
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 55
natureza, sem conhecer qualquer for-
ma de associao para ns de gover-
no. Movidos pela necessidade de so-
marem foras para melhor se proteger
e prover suas necessidades,teriam de-
cidido estabelecer um pacto de unio.
Por meio desse pacto ou contrato so-
cial, teriam limitado suas vontades in-
dividuais, criado o Estado, o governo
e estabelecido o direito (ALBUQUER-
QUE; UCHOA, 1982, p. 70-71).
As escolas naturalistas, por sua
vez, entendiam o direito como uma
criao natural. Dentre elas, havia as
correntes teolgicas para as quais o
direito fruto da vontade de Deus. E
h tambm as correntes racionalistas,
para as quais o direito fruto da razo
humana. Essas ltimas contriburam
para laicizao
8
das concepes jus-
naturalistas. Explicam que, por meio
da razo, os homens identicam os va-
lores universais que orientam sua vida
em sociedade e com base neles cons-
troem os seus sistemas jurdicos.
As escolas histrico-sociolgicas
propem a formao do direito a partir
da conscincia coletiva dos povos expres-
sa por meio de suas tradies, costumes
e crenas. A escola sociolgica considera
o direito como um fato ou um fenmeno
social, cujo fundamento est nas inter-re-
laes sociais. Vivendo em sociedade, os
homens vo formando consensos sobre
certos valores e certos padres de con-
duta ideais, institucionalizando-os como
sistema normativo social. Era isso que os
juristas romanos faziam quando deniam
o costume dos antigos e lhes atribuam
valor de norma (HESPANHA, 2005, p.26).
Destaca-se a crtica oposta pelo
pensamento marxista, segundo o qual,
o Direito um instrumento ideolgi-
co de dominao do proletariado pela
burguesia. Por meio dele, mantem-se
as estruturas de desigualdade e os pri-
vilgios daquela classe que j domina
os meios de produo. O direito bur-
gus seria apenas a vontade da classe
burguesa, elevada condio de lei.
Quadro explicativo
Doutrinas
Voluntarista
Correntes autocrticas: a vontade do rei
Correntes contratualistas: deciso coletiva
Doutrinas
Naturalistas
Correntes teolgicas: direito como vontade divina
Correntes racionalistas: direito como produto da razo humana
Doutrinas
Histrico-sociolgicas
Direito como produto dos costumes, crenas e tradies
Direito como um produto das interaessociais
O direito vem da necessidade de
regulamentar e estabilizar interesses con-
trapostos, de sorte a permitir a vida do
homem num determinada sociedade. A
forma e o contedo dessa regulamen-
tao sempre ser especca para cada
contexto social, considerando os valores
correntes no tempo e no lugar, as foras
e grupos hegemnicos, as vicissitudes
sociais, econmicas, polticas, entre ml-
tiplas outras condicionantes. As solues
jurdicas so tendencialmente contingen-
ciais a um certo contexto ou ambiente.
Pases como o Brasil reagem, por
exemplo, violncia contra a mulher
com uma lei especial (a Lei Maria da
Penha) que impe severas consequn-
cias jurdicas ao seu agressor
9
.Por ou-
tro lado, h pases como o Afeganisto
onde as mulheres vtimas da violncia
domstica so restritas em seu direito
por lei. Essa lei afeg probe as mulheres
e as crianas de testemunhar contra os
parentes agressores
10
, que alm de in-
viabilizar a punio dos agressores esti-
mulam os homens a continuar violentos.
8
LaIcIzao: que e independente
en face do clero e da lgre|a, e,
en sentido nais anplo,
de toda conhsso religiosa.

certo que a violencia contra a

nulher no Brasil no desapareceu,
depois da pronulgao da Lei Maria da
Fenha. Segundo dados consolidados
por pesquisadores do lFEA - lnstituto
deFesquisa Econonica Aplicada, cerca
de 5 nil nulheres norren todo ano,
vtinas de violencia donestica. (BODlN
DE MORAES, Z01J, online)
10
Nova lei afeg silencia nulheres en
casos de violencia con|ugal.
(O GLOBO, online)
56 FUNDAO DEMCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE
A unio entre pessoas do mesmo
sexo e a adoo de crianas por pares ho-
mossexuais tambm tem tratamento dis-
tinto entre pases. At 2013, apenas cerca
de dez pases reconheciam legalmente os
efeitos jurdicos desse tipo de unio e per-
mitiam a adoo de crianas por pares ho-
moafetivos. Outros pases os negam textu-
almente. A Rssia, por exemplo, aprovou
um projeto de lei em uma das cmaras do
Parlamento que probe a adoo de crian-
as russas por casais homossexuais.
O Relatrio sobre Homofobia Pa-
trocinada pelo Estado, divulgado pela
Associao Internacional de Lsbicas,
Gays, Bissexuais e Transexuais (ILGA),
registra cerca de 113 pases que auto-
rizam a homossexualidade. Outros 78 a
consideram prtica ilegal. O Ir, a Arbia
Saudita, o Imen, a Mauritnia, a Sudo,
as regies do norte da Nigria e o sul da
Somlia a consideram crime punvel com
pena de morte (VEJA, on-line).
O Brasil considerado um pas de-
mocrtico e por isso se prope a respei-
tar os direitos fundamentais da pessoa.
Nesse aspecto, reconhecemos formal-
mente esses direitos, mas ainda lutamos
por sua plena efetivao. AInda vIven-
cIamos severos probIemas de Inehc-
cIa de aIguns dIreItos formaImente as-
segurados, como sade e educao.
Pessoas doentes so amontoadas nos
corredores dos hospitais, sem o acesso
efetivo ao tratamento adequado
11
. E
muitas crianas ainda esto sem acesso
educao de qualidade.
Os problemas a que o povo brasi-
leiro submetido pode ser distinto do
que outros povos enfrentam, mas, cer-
tamente, h muito em comum. Somos
todos integrantes de uma grande fam-
lia a humanidade, cuja condio nos
traz preocupaes e interesses comuns.
Para FehetIr
O que acontece quando uma lei ou
um ato de um governante entra em
choque com a Constituio do pas?
Como resolver este aparente conito
de normas?
SAIA MAIS
O ordenamento jurdico brasileiro segue uma hierarquia de normas. Dentro deste
sistema, uma norma de hierarquia inferior deve se subordinar de posio supe-
rior e no pode jamais ultrapassar os limites estabelecidos estas. Assim, uma lei
no pode ir contra a contra a constituio e um decreto no pode ultrapassar os
limites estabelecidos pela lei ou pela Constituio. O Brasil reconhece diversas es-
pcies de normas, mas algumas das mais importantes so: emenda constitucional,
lei complementar, lei ordinria e decreto.
Emenda Constitucional: a Constituio brasileira foi promulgada em 1988, aps ser
elaborada por um conjunto de representantes populares eleitos agrupados em torno
do que se chamou Assembleia Constituinte. Na prtica, nossos deputados federais e se-
nadores receberam a incumbncia de elaborar uma nova Constituio para o pas que
fosse compatvel com a nascente democracia brasileira. Uma vez encerrado o trabalho
de elaborao e promulgada a Constituio, esta s poder ser modicada por meio
de um procedimento complexo e rgido. As emendas constitucionais so alteraes ou
acrscimos ao texto da Constituio. Estas emendas tm a mesma posio hierrquica
da prpria constituio, contudo se sujeitam a algumas limitaes. A proposta de emen-
da constitucional precisar ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos
dos respectivos membros. (Constituio Federal de 1988, art. 60, pargrafo 2o).
Lei Complementar: ao elaborar a Constituio, os deputados e senadores opta-
ram por no detalhar a regulamentao de algumas matrias mais polmicas den-
tro do texto constitucional. Em casos mais complexos, sem grande acordo entre os
parlamentares, preferia-se indicar na Constituio que o tema seria tratado poste-
riormente por meio de uma lei complementar ou de uma lei ordinria. A lei com-
plementar trata de assuntos especcos e expressamente previstos na Constituio,
como no caso de uma lei que viesse a criar um Estatuto da Magistratura brasileira
(art. 93). As lei complementares so aprovadas por maioria absoluta (art. 69), ou
seja, por mais da metade dos membros de cada casa. O qurum qualicado, pois
no basta a maioria dos presentes sesso de votao.
Lei Ordinria: as leis ordinrias representam a imensa maioria das leis utilizadas
por ns. Quando falamos em leis aprovadas pelo Congresso, normalmente, es-
tamos falando das leis ordinrias. Sua aprovao exige apenas a maioria simples.
De forma simplicada, podemos dizer que, cumpridas as regras para abertura das
sesses de votao no Congresso Nacional, o voto da maioria dos presentes su-
ciente para aprovao. Este procedimento apresenta algumas nuances, mas pre-
valece sempre a regra da maioria simples.
Continuao >>
11
No e inconun se ler nos |ornais
de grande circulao nacional,
notcias sobre a precariedade da
sade pblica no pas.
(FOLHA DE SAO FALO, online).
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 57
>> Concluso
SAIA MAIS
Medida Provisria: em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica
pode editar uma medida com fora de lei, mas que se sujeita a aprovao posterior
do Congresso Nacional. A medida provisria entra imediatamente em vigor aps
edio pelo Presidente e pode permanecer vlida, mesmo sem aprovao pelo
legislador, por at 120 dias. Algumas matrias como direito penal ou direitos po-
lticos no podem ser regulados por medida provisria. Sua posio hierrquica
equivalente ao de uma lei ordinria.
Decreto: os chefes do Poder Executivo federal, estadual ou municipal possuem a
competncia de elaborar normas chamadas de decretos. Estes decretos subme-
tem-se aos limites das leis e da Constituio e servem para regulamentar matrias,
concretizar aes especcas, entre outras possibilidades. A principal funo desta
modalidade de norma viabilizar o exerccio daquilo que est prevista na lei ou na
constituio, no podendo ultrapassar seus limites ou violar as mesmas.
4.
H DIREITOS
UNIVERSAIS E
INATOS AO HOMEM?
difcil falar em um direito universal ou
mesmo imutvel, aplicvel para todas
as sociedades, independentemente da
poca e do lugar. A historicidade do
direito um ponto de partida que fa-
vorece qualquer anlise mais crtica do
fenmeno jurdico.
Na trajetria histrica por que pas-
sa cada sociedade, os direitos so esta-
belecidos medida de suas necessida-
des. Em perodos de maior violncia e
opresso, a reao de luta pela liberda-
de e pela igualdade consolidou a cultu-
ra dos direitos humanos, na sociedade
ocidental. medida que os consensos
se formam, estes denem um conjunto
de direitos humanos dos quais j no
abrimos mo. Conquistamos os direitos
individuais, dentre os quais o direito
vida, igualdade, liberdade, pro-
priedade. Consolidamos um conjunto
compartilhados, justicando a aplicao
de normas em comum. Muitas mulheres
do continente africano, por exemplo, lu-
tam pelo direito integridade corporal
e contra as prticas de mutilao genital
feminina. H tambm mulheres de pa-
ses islmicos que no aceitam ser sub-
metidas violncia no mbito familiar e
autoridade desptica dos maridos.
Se voltarmos os olhares para as pri-
meiras declaraes universais de direi-
tos humanos, elaboradas ao longo do
sculo XVIII, encontraremos dois impor-
tantes documentos:
A declarao de direitos da Virgnia
12

(EUA), fruto da Revoluo Americana,
no ano de 1776;
A declarao dos direitos do homem
e do cidado
13
, proclamada pela Re-
voluo Francesa, no ano de 1789.
de direitos sociais, como sade, ao
pleno emprego, educao, mas ainda
lutamos por sua implementao efetiva.
Alm disso, j dispusemos sobre o di-
reito ao meio ambiente ecologicamen-
te equilibrado que pertence a esta e s
futuras geraes.
Conquanto o direito sirva para le-
gitimar o consenso social, ele tambm
precisa ser legitimado pelo consenso
social. Sem essa legitimidade, alcan-
ada a partir da convico popular de
que deve ser obedecido, o direito no
cumprir o seu papel. No ter ec-
cia. Por essa razo, o sistema jurdico
externo no se realizar efetivamen-
te, quando no tem correspondncia
com o viver social.
Para boa parte do mundo rabe,
falar em direitos humanos equivale a
se referir ao imperialismo americano. O
povo rabe entende que o contedo
de muitos direitos humanos no tem
relao alguma com as caractersticas
de sua cultura. Do contrrio, expressam
muitas caractersticas da cultura ociden-
tal. Mas, na medida em que aumentam
as formas de interao entre as pesso-
as das mais diversas partes do mundo,
essas diferenas culturais tendem a ser
reduzidas. Muitos interesses tornam-se
12
ArtIgo 1" Todos os honens
nascen igualnente livres e
independentes, ten direitos certos,
essenciais e naturais dos quais no
poden, por nenhun contrato, privar
nen despo|ar sua posteridade: tais
so o direito de gozar a vida e a
liberdade con os neios de adquirir
e possuir propriedades, de procurar
obter a felicidade e a segurana.
1J
Art.1. Os honens nascen
e so livres e iguais en direitos.
As distinoes sociais s poden
fundanentarse na utilidade conun.
Art. 2. A hnalidade de toda
associao poltica e a conservao
dos direitos naturais e inprescritveis
do honen. Esses direitos so a
liberdade, a propriedade, a segurana
e a resistencia opresso.
58 FUNDAO DEMCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE
Inspiradas nos ideais iluministas,
ambas as declaraes armavam di-
reitos universais a todos os homens,
garantindo-se lhes igualdade e liberda-
de. Mas ser que aps a promulgao
dessas declaraes, todas as pessoas
foram realmente tratadas com igualda-
de? Todos tiveram sua liberdade e dig-
nidade respeitadas?
Os proletrios americanos e euro-
peus no conquistaram seus direitos a
partir daquelas declaraes. Tampou-
co as crianas, os negros, as mulheres,
os ndios e os pacientes psiquitricos.
Aqueles direitos chegaram primeiro s
pessoas que tinham poder e voz para
arm-los em sua defesa: o homem
burgus, livre, proprietrio, branco e
do sexo masculino.
No comeo do sculo XVIII, apenas
o homem proprietrio participava ativa-
mente nas relaes sociais e polticas,
com direito a voz. Os negros ainda vi-
viam o contexto da escravido, subme-
tidos aos seus senhores. As mulheres
perdiam sua capacidade plena pelo ca-
samento e estavam integralmente sujei-
tas ao domnio de seus maridos ou de
sos temas e por suas ideias terem sido
consideradas inaceitveis para poca,
acabou sendo condenada morte em
1793,durante uma das fases da Revo-
luo Francesa. Somente em 2004, os
franceses resgataram sua histria para
homenage-la publicamente, usando o
seu nome para identicar uma praa.
O fato importante, diz respeito
situao dos judeus, na primeira par-
te do sculo XX. Como consequncia
dos conitos e de perseguies diretas,
muitos judeus foram expulsos dos seus
pases, perdendo o vnculo de cidada-
nia. No tinham vnculo poltico ou jur-
dico com qualquer Estado que lhes ga-
rantissem seus direitos. Sem ptria, no
lhe restaria mais direito algum. Nesse
contexto, o direito a ter direitos pas-
sou a ser uma importante bandeira de
luta. Para essa luta, a contribuio da
lsofa Hanna Arendt (2010) foi impor-
tante: o homem deveria ter direitos
assegurados, independentemente do
vnculo cidado.
nessa medida que se expandem
os direitos humanos. A partir de con-
quistas histricas, propem-se a sua
proteo na esfera internacional, re-
conhecendo-os por meio de tratados
e convenes internacionais que so
incorporadas ordem interna do pas.
Aps o reconhecimento, o desao se-
guinte est na garantia de eccia a es-
ses direitos. Pode-se hoje se dIzer que
o Lstado de DIreIto aqueIe que tem a
capacIdade de proteger e concretIzar
os dIreItos humanos.
Aps as declaraes universais, o
movimento dos direitos humanos pas-
sou para uma segunda fase, atribuindo
maior visibilidade aos direitos das mu-
lheres, negros, ndios, crianas, idosos
e decientes. Nesta segunda fase, ob-
servou-se a necessidade de proteo
pessoa vulnerabilizada pelos efeitos da
desigualdade social
14
.
Ainda que esses grupos vulnerveis
no tenham alcanado o pleno respeito
seus pais. As crianas tambm no ti-
nham qualquer poder de vontade, pois
se submetiamde maneira total ao ptrio
poder. Os ndios tinham a cidadania ne-
gada e as pessoas com transtorno men-
tal viviam a absoluta excluso, jogados
nos asilos e manicmios.
O homem branco proprietrio de
terras e/ou detentor dos meios de
produo era o senhor dos escravos, o
marido das mulheres e o pai das crian-
as. Era ele o sujeito que interagia so-
cialmente para formar consensos que
viriam a ser considerados os modelos
normativos os padres ideais de
conduta. Portanto, as normas conti-
nham signicados que garantiam seus
prprios interesses.
No entanto, a aplicao dessas
normas resultou em alguma reao
contrria de mulheres, negros ou n-
dios? A histria registra que sim. Sem-
pre houve alguma reao a essa condi-
o de excluso. Porm, as mudanas
ocorreram lentamente ao longo de um
amplo perodo de tempo. At hoje,
pessoas pertencentes a estes grupos
sofrem algum tipo de discriminao ou
violncia, se bem que menos intensa
do que ocorria antigamente.
A ttulo de exemplo, houve certa
reao Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, que
nada mencionava em relao s mulhe-
res. Mesmo aps a proclamao uni-
versal da igualdade e da liberdade, as
mulheres continuaram sem poder votar,
sem o acesso s instituies pblicas,
liberdade prossional, aos direitos de
propriedade etc.
Em 1791, Olympe de Gouges pro-
ps Rainha da Frana que apresentas-
se ao Parlamento, uma Declarao dos
direitos da mulher e da cidad. Preten-
dia instituir igualdade jurdica e legal
entre homens e mulheres. Essa decla-
rao nunca foi aprovada e a propo-
nente completamente esquecida. Por
suas posies pblicas rmes em diver-
14
Ainda ho|e a igualdade entre honens
e nulheres no e plena. ve|a o que
diz a e cononista anericana, 1anice
Madden en entrevista disponvel no
site da Folha de So Faulo:
http://direito.folha.uol.con.br/6/post/Z01Z/08/a
ilusodeigualdadenotratanentodehonense
nulheresservepara|ustihcaropreconceito.htnl
Para FehetIr
No Brasil, existe uma mxima popular
que arma: em briga de marido e
mulher, no se mete a colher. Ser
que no contexto atual e diante de lei
como a Lei Maria da Penha, ainda
possvel aceitar tal armao?
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 59
de seus direitos, no Brasil, a proteo
formal por meio dos tratados e con-
venes internacionais de especial
valia para uma mudana de perspecti-
va. Mantem-se a temtica em foco e se
fortalece a sua fundamentao terica.
Mas a batalha pela de sua eccia con-
creta ainda continua.
Observe-se que os relatrios sobre
violncia domstica ainda revelam um
elevado nmero de agresses pratica-
das contra idosos, mulheres e crian-
as
15
. Muitos dos indgenas brasileiros
tambm no tm seus direitos assegu-
rados. Mais de trinta por cento das ter-
ras indgenas no foram devidamente
reconhecidas, como determina a Cons-
tituio Brasileira (POVOS INDGENAS
NO BRASIL, on-line). E os negros? Ape-
sar das leis que promovem a sua inclu-
so social, com a garantia de quotas no
ensino superior gratuito, por exemplo,
as crticas so superiores aos saldos
positivos. Somente nesta dcada reco-
nhecemos os direitos do trabalhador
domstico que, em sua grande maioria,
so mulheres negras ou pardas
16
.
5.
A FORMAO
DO DIREITO
BRASILEIRO E
OS ASPECTOS
DA CULTURA
NACIONAL
A exceo das ex-colnias inglesas, os
demais pases nascidos da colonizao
europia foram inuenciadas pelo di-
reito romano
17
. Aproveitamos os con-
ceitos e as instituies jurdicas criadas
sob um universo cultural e uma signi-
cao moral que ressaltava:
O mundo de produo escravagista;
Uma profunda desigualdade (a classe
patrcia exercia o controle dos meios
de produo e dominava os escravos
e os plebeus - livres, porm, pobres);
O poder da gura masculina nas rela-
es conjugais e nas relaes de lia-
o. O poder do pai de famlia roma-
no (pater famlias) chegou ao extremo
de decidir sovre a vida ou morte dos
lhos, sobre a deciso de abandon-
-lo ou reconhece-lo etc.
Portanto, utilizamos instituies jur-
dicas que foram formadas em no contex-
to de uma sociedade agrcola, desigual,
escravagista e patriarcal. Para aquelas
instituies, os interesses das mulheres,
das crianas, dos escravos e dos pobres
no tinham qualquer importncia.
Mas, o direito romano inuenciou
Portugal e este nos inuenciou enquanto
Estado colonizador. No perodo da Col-
nia, utilizvamos as mesmas leis que eram
aplicadas na Coroa. No ramos conside-
rados como uma verdadeira nao, pois
o objetivo primordial do colonizador era
a prosperidade da Coroa e o controle so-
bre os domnios coloniais, que levavam
ao desenvolvimento de um sociedade
distante das concepes de autonomia
poltica, liberdade ou igualdade.
No Brasil, a construo de uma cul-
tura e identidade nacionais no foi uma
empreitada levada a srio pelos nossos
colonizadores (CRISTIANI, 2012, p. 443).
Muitas das instituies nacionais surgiram
de forma imposta. No foram construdas
na rotina das relaes sociais. A coloniza-
o portuguesa representou um projeto
totalizante que tinha por objetivo a ocu-
pao do cho e a explorao das rique-
zas do pas, subjugando seus nativos os
ndios. E no haveria como ser diferente,
levando em considerao a prpria orga-
nizao da sociedade europeia.
15
Fesquisa realizada pela Datasenado
d conta que % das nulheres
entrevistadas conhecen a Lei
Maria da Fenha, que traz nornas
de conbate violencia donestica.
Enbora a lei | tenha sete anos de
existencia e se|a do conhecinento
de quase toda a populaao, cerca de
5 nilhoes de brasileiras | sofreran
esse tipo de violencia, enquanto
7 nil destas nulheres brasileiras
continuan sofrendo violencia en
suas casas. A cada ano, cerca de 5 nil
nulheres so vtinas de honicdio
por esse tipo de violencia. O
conhecinento da lei no e suhciente
para a garantia de sua ehccia.
(BRASlL, SENADO FEDERAL, Z01J)
16
No ano de Z00, o lBGE registrou
que 4,5% dos enpregados dones
ticos eran nulheres, sendo 6Z%
negras ou pardas. (lBGE, online).
17
A expresso direito ronano e
usada para designar "as regras
|urdicas consolidadas no chanado
"Corpo do Direito Civil", con|unto
ordenado de leis e princpios
|urdicos reunidos en un s corpo
por orden do inperador 1ustiniano,
de Constantinopla, no seculo vl da
nossa era. (CRETELLA 1R, 18, p.).
60 FUNDAO DEMCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE
Assim como os ndios, os negros
tambm no tiveram a mesma partici-
pao dos brancos europeus na forma-
o da cultura jurdica brasileira. Os na-
tivos brasileiros viviam uma organizao
social e poltica julgada rudimentar
e atrasada. Os portugueses trataram
logo de impor sua cultura, justicando
que os indgenas eram selvagens e ca-
rentes do processo civilizatrio. O olhar
no foi diferente em relao aos negros
trazidos do continente africano. Foram
jogados nas senzalas, tratados como
objetos, sem que se respeitassem as
suas razes, a sua cultura, seus costu-
mes, suas crenas e suas tradies.
As leis gerais vigentes em Portugal
eram aplicadas no Brasil-Colnia, salvo
casos peculiares relacionados situao
local. Nesse particular, incluam-se as leis
sobre os direitos dos ndios, caracteriza-
das pelo aspecto etnocntrico e integra-
cionista. No guardavam qualquer preo-
cupao com a garantia dos costumes,
crenas, tradies e organizao social
das comunidades indgenas.
Sucessivamente, tivemos as Or-
denaes Afonsinas (1466), as Orde-
naes Manuelinas (1521) e as Orde-
naes Filipinas (1603). Cada uma das
ordenaes representava a compilao
de todas as leis vigentes poca, sem
qualquer separao por tema ou por
interesse sob regulamentao.
As Ordenaes Filipinas
18
, edita-
das em 1603, foram as mais importantes
para o Brasil. Compunham-se das Orde-
naes Manuelinas reformadas, somadas
s demais leis em vigor. quela poca, j
eram consideradas retrgradas, pois re-
presentavam a Idade Mdia nos tempos
modernos(GOMES, 2006, p.4). Mesmo
assim, tiveram vigncia no Brasil por mais
de trs sculos, at a promulgao dos
diversos cdigos. Suas normas de direito
civil, por exemplo, vigoraram at 1916,
quando foi publicado o primeiro Cdigo
Civil brasileiro, cujo contedo guardava
delidade tradio do direito portu-
gus. Cerca de 900 de seus dispositivos
repetiam as antigas Ordenaes Filipinas.
O Cdigo Civil, que deveria expres-
sar a realidade da populao do pas, re-
negava a existncia e qualquer inuncia
dos indgenas, dos negros e dos pobres.
Suas normas reetiam os valores privatis-
tas de uma sociedade agrria construda
em torno da famlia patriarcal.
De acordo com o recenseamento da
populao brasileira feito no ano de 1872
dcadas antes da promulgao do Cdi-
go Civil de 1916, registraram-se um total
de 9.930.478 habitantes. Dentre eles, cer-
ca de um milho e meio eram escravos,
um milho eram ndios e cinco milhes
eram agregados s fazendas e engenhos
(GOMES, 2006, p. 24). Apenas um total
de trezentas ou quatrocentas mil pessoas
que pertenciam s famlias proprietrias
(donas de escravos, das fazendas e dos
engenhos), tiveram os seus interesses
contemplados pelo novo Cdigo
19
. Ex-
clua-se ainda a capacidade de deciso e
de participao das mulheres e crianas.
A classe mdia, formada pelos in-
tegrantes de famlias mal sucedidas
nas fazendas e ou ligadas ao comrcio,
tinha o papel de preservar os interes-
ses dos fazendeiros e comerciantes,
em troca de empregos burocrticos.
Caminhavam juntas a burguesia rural
e mercantil, associadas aos servidores
da burocracia administrativa. Pouco a
pouco, organizavam a legislao bra-
sileira, inspirando-se no direito estran-
geiro e nas necessidades de controle
social sobre negros e pobres.
Com a vinda da famlia real para o
Brasil, a Corte Real foi transferida para
o Rio de Janeiro. Por meio do Alvar
de 10 de maio de 1808, o Tribunal de
Relao daquela cidade foi transfor-
mado em Casa de Suplicao e seria
considerado um Superior Tribunal de
Justia, a ltima instncia para onde os
recursos poderiam seguir.
Para FehetIr
Todos os pases do mundo contem-
porneo reconhecem, em alguma
medida, os chamados direitos
humanos. Isso implica em considerar
que possumos um conjunto bsico
de direitos em comum. Mas o que
acontece quando um pas pune com
a morte por apedrejamento uma mu-
lher que resolve iniciar um novo rela-
cionamento sem ainda ter concludo
formalmente o processo de divrcio?
Como proteger algum quando o
seu prprio Estado age para violar os
direitos humanos?
18
En sua estrutura, Drdenaes FIIIpInas
eran conpostas por cinco livros: Livro l,
do Direito adninistrativo e da Organizao
1udiciria, Livro ll, tratava do Direito dos
Eclesisticos, do Rei, dos Fidalgos e dos
Estrangeiros, Livro lll, sobre Frocesso Civil,
Livro lv, dispunha sobre Direito Civil e
Direito Conercial, Livro v, sobre Direito
Fenal e Frocesso Fenal.
1
Na explicao de Orlando Gones,
quele tenpo no se iniciar o processo
de transfornao da econonia brasileira,
que a Frineira Guerra Mundial viria
a desencadear. "A estrutura agrria
nantinha no pas o sistena colonial, que
reduzia a sua vida econonica ao binonio
da exportao das nateriasprinas e
generos alinentares e da inportao
de artigos fabricados. A indstria
nacional no ensaiara os prineiros
passos. Fredoninavan os interesses
dos fazendeiros e dos conerciantes,
aqueles produzindo para o Mercado
internacional e estes inportando para
o conercio interno. Esses interesses
eran coincidentes. No havia, en
consequencia, descontentanentos que
suscitassen grandes agitaoes sociais."
(GOMES, Z006, p.Z5).
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 61
Para garantir o domnio sobre a Co-
lnia e sufocar as pretenses locais, a
Corte trouxe de Portugal os agentes p-
blicos que comporiam, juntamente com
magistrados e funcionrios j em atua-
o no Brasil, a burocracia do judicirio.
Mas sua tentativa de blindar os agentes
pblicos da inuncia da populao lo-
cal no foi exitosa. Pois a formao e a
organizao do poder Judicirio durante
a Colnia, em semelhana do que ocor-
reu com o governo-geral, cedia cama-
radagem das relaes cordiais e de pa-
rentesco (CRISTIANI, 2012, p. 451).
Houve intensa aproximao entre a
elite local e os magistrados que vinham
de Portugal, instaurando-se um ambien-
te de troca de favores, clientelismo e fa-
vorecimento, no muito diferente do que
j ocorria na metrpole. Longe desse
acordo, permaneciam os interesses dos
indgenas e dos negros. Como a elite
brasileira representava uma aristocracia
rural, proprietria de largas faixas de ter-
ra, com engenhos e fazendas de cana-
-de-acar, o acordo tcito celebrado
com os magistrados, acabava por carrear
para estes alguma propriedade. No era
incomum o casamento entre lhos dos
magistrados com os herdeiros da aristo-
cracia brasileira. Nessa Intensa Interao
entre a burocracIa do 1udIcIrIo e a eIIte
brasIIeIra, at o scuIo XIX, forjaram-se
aspectos Importantes da estrutura e
do modo de funcIonamento do Lstado
brasIIeIro, aps a IndependncIa. Suas
prtIcas rotIneIras e as expectatIvas da
eIIte para o seu funcIonamento coIoca-
vam o Lstado e, em partIcuIar, o 1udIcI-
rIo Ionge de um modeIo IguaIItrIo de
proteo dos dIreItos do cIdado.
Com essas novas caractersticas,
o Brasil seguiu at o perodo da Re-
pblica. De acordo com Jos Murilo
de Carvalho (1987, p. 9), a grande
massa da populao assistiu a pro-
clamao da Repblica sem sequer
compreender o seu verdadeiro sig-
nificado. Pensavam tratar-se de mais
uma marcha militar. Nesse alheamen-
to prosseguimos, enquanto uma elite
dominante continuaria exercendo a
tarefa de dizer o direito.
O Estado tornava-se forte e a socie-
dade civil no tinha uma autonomia signi-
cativa em relao ao poder pblico. At
mesmo o processo de industrializao
nacional, se desenvolveu mediante forte
nanciamento, dependncia e inuncia
do setor pblico. No se viu no Brasil, a
atuao de uma classe burguesa inde-
pendente liderando o processo de indus-
trializao nacional como se assistiu nos
pases europeus. Ao nal das guerras do
sculo XX, o Estado brasileiro se tornara
um grande empresrio. E essa poltica
de interveno na economia continuaria
em vigor durante os governos seguintes,
passando pela Era Vargas e funcionando
como um dos pilares da doutrina da se-
gurana nacional, praticada pelos milita-
res ps-1964 (SARAIVA, 2004).
Em meio a um Estado forte, at os
direitos dos trabalhadores tinha origem
em atos unilaterais do governo. A Con-
solidao das Leis do Trabalho (Decreto
Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943) tem
origem no Governo Vargas, aps a cria-
o da Justia do Trabalho, em 1939.
Ainda que as mulheres houvessem
conquistado o direito de votar na dca-
da de trinta, continuavam subjugadas
autoridade do marido ou dos prprios
pais. No tinham o reconhecimento dos
seus direitos civis. Toda a disciplina jur-
dica da famlia favorecia o ptrio poder
e o poder marital. Cabia aos maridos,
administrar o patrimnio e o salrio de
suas mulheres. At mesmo para viajar,
elas precisavam de sua autorizao. E
mesmo que tivessem formalmente di-
reitos polticos, sua participao na vida
poltica era insignicante.
Com uma singela participao da
mulher no cenrio poltico
20
, o movimen-
to feminista exerceu alguma presso de
sorte que a Constituio de 1934 proibiria
o privilgio ou a distino por motivo de
sexo. Em 1936, Bertha Lutz
21
foi investida
no cargo de Deputada Federal, gerando
expectativa de maior expresso para o
movimento feminista. Infelizmente, o gol-
pe de 1937 determinou o fechamento do
Congresso Nacional e no permitiu que
as propostas fossem adiante.
Entre os anos de 1940 e 1960, o mo-
vimento feminista ganharia vigor. Arti-
cularam-se para fazer valer a igualdade
prevista na Declarao Universal dos Di-
reitos do Homem, promulgada pela ONU
em 1948. Aps tramitar por dez anos no
Congresso Nacional, promulgou-se, em
1962, o Estatuto da Mulher Casada (Lei n
4.121), deagrando-se os direitos huma-
nos das mulheres no Brasil. Entre as im-
portantes conquistas estaria o reconheci-
mento de sua capacidade plena.
As conquistas seguintes envolve-
riam a paulatina ocupao do mercado
de trabalho e o ingresso nas universida-
des para concluso do curso superior. A
despeito da franca participao que a
mulher alcanou na economia e nos es-
paos polticos, ainda sofre problemas
com violncia domstica.
A partIcIpao dos Indgenas bra-
sIIeIros na consoIIdao dos dIreItos foI
marcada peIa resIstncIa a uma poItI-
20
Entre 15016Z, das J (trinta
e nove) candidatas a cargo eletivo
constantes dos dados doTribunal
Superior Eleitoral, apenas 8 (oito)
foran eleitas (AvELAR, Z001, p. 58).
21
ertha Lutz foi cientista,
pesquisadora, una das fundadoras
do novinento feninista brasileiro
e una das prineiras nulheres a
ocupar un cargo de Deputada
Federal, en 1J6. Teve intensa
atuao en instituioes de pesquisa,
ben cono nos debates nacionais
e internacionais que levaran
ao reconhecinento |urdico da
igualdade entre honens e nulheres
pela ON e en vrios docunentos.
62 FUNDAO DEMCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE
ca Intensamente etnocntrIca e Inte-
gracIonIsta. Grande parte da legislao
brasileira sobre a matria at a Consti-
tuio de 1988 mantinha a inteno de
aculturar os ndios. Por todo este pero-
do, muitas comunidades foram esbulha-
das e expulsas de suas terras, sofrendo
abalos na sua organizao social. Mui-
tos, porm, no perderam sua identida-
de tnica e o de vinculo histrico-cultural
com as comunidades pr-colombianas.
O movimento indigenista conseguiu
inuenciar o constituinte de 1988, quan-
do obteve o reconhecimento constitucio-
nal de sua etnia, organizao social, tradi-
es e costumes. Tambm conquistaram
o direito sobre as terras tradicionalmente
ocupadas por eles. A luta pelo exerccio
da etnia, reconstruo da cultura e ocu-
pao territorial ganhou vigor a partir de
1990. E muitas comunidades passam a re-
querer o reconhecimento ocial.
Em 2010, dados do Instituto Brasilei-
ro de Geograa e Estatstica (IBGE, 2012)
registram um total de 817.963 indgenas
no Brasil. Embora com os direitos reco-
nhecidos, vivem um quadro de excluso
que tem alto custo para o desenvolvimen-
to, segundo informaes coletadas pela
Organizao Nacional. No cenrio de ex-
cluso, as mulheres indgenas so ainda
mais prejudicadas no Brasil e nos demais
pases da Amrica Latina (ONU, on-line).
Relativamente aos negros brasileiros,
embora a escravido haja sido abolida
no ano 1888, o quadro de completa desi-
gualdade social e econmica se estendeu
por todo o sculo XX. Segundo informa-
es do IBGE, no perodo de 2003 a 2013,
a renda da populao negra e parda
cresceu 51,4%, enquanto a da populao
branca aumentou 27,8%. Apesar desse
crescimento, a renda dos negros ainda
corresponde a apenas 57,4% da dos bran-
cos. Enquanto a populao que se de-
clara branca teve rendimento mdio de
R$ 2.396,74 em 2013, a populao preta
e parda (seguindo a designao adotada
pelo IBGE) recebeu em mdia R$ 1.374,79
por ms (AGNCIA BRASIL, on-line). A
despeito do quadro de desigualdade so-
cial, h leis que probem a discriminao,
criminalizando o racismo. Porm, no se
pode armar que h efetiva igualdade
entre as pessoas brancas, negras e ind-
genas, no Brasil. Basta observarem-se as
condies gerais em que vivem.
No tocante s pessoas com deci-
ncias, tambm no lhes foi dada uma
ateno devida. Sujeitos que precisavam
de tratamento e cura para se integrar
melhor vida coletiva e ao trabalho,
somente com a Emenda Constitucional
n 1, de 1969, os decientes alcanam a
ateno do texto constitucional, com um
dispositivo voltado para garantir o ensi-
no especial para excepcionais. Posterior-
mente, em 1978, Emenda Constitucional
n 12, dedicaria maior ateno matria,
assegurando a melhoria das condies
sociais para as pessoas decientes.
Atualmente, h uma conveno da
ONU, raticada pelo Brasil, que reco-
nhece aos decientes fsicos, psquicos e
intelectuais, igualdade de direitos. Essa
Conveno ingressou no ordenamento
jurdico brasileiro de modo especial. Foi
aprovada pelo Congresso Nacional com
um qurum qualicado, fazendo com
que suas normas tenham a mesma hie-
rarquia de norma constitucional.
Percebe-se em todo este percurso
que leva ao reconhecimento de direi-
tos de diversos grupos, a necessidade
de compreender o direito como um
SAIA MAIS
A redao do projeto que deu origem ao Cdigo Civil de 1916 coube ao cearense
Clvis Bevilqua. Nascido na cidade de Viosa do Cear, em 1859, graduou-se
na Faculdade de Direito de Recife e participou ativamente de diversos movimen-
tos intelectuais e literrios, escrevendo livros e artigos. Foi professor, membro
fundador da Academia Brasileira de Letras e consultor jurdico do Ministrio das
Relaes Exteriores. Em 1901, a pedido do Ministro da Justia, redigiu o projeto
do Cdigo Civil que somente foi aprovado em 1916. Dentre as vrias homenagens
feitas ao jurista cearense, podemos citar o nome dado ao principal Frum da cida-
de de Fortaleza e praa situada em frente ao prdio da Faculdade de Direito, da
Universidade Federal do Cear.
grande produto histrico no se limita
de maneira estreita nas leis. As normas
produzidas por um determinado Esta-
do representam apenas uma frao do
grande e complexo fenmeno que
o direito. Leis podem signicar, como
regra geral, um esforo para regular e
estabilizar padres de comportamento
e convivncia, contudo podem tambm
levar reproduzir e manter preconcei-
tos, vcios, desigualdades e injustias.
A ttulo exemplicativo, podemos
observar este problema com muita cla-
reza na maneira como as mulheres fo-
ram tratados pela legislao brasileira
(ou em outros pases ainda hoje). Lon-
ge de expressar de forma equilibrada e
igualitria o novo papel das mulheres
conquistado nas sociedades industriais,
a leis serviam para perpetuar ferramen-
tas de controle e opresso masculina.
Assim, cumpre a ns olhar de maneira
cuidadosa e crtica os processos que
levam construo de nossas leis e a
maneira como lidamos com as diversas
normas que compem o ordenamento
jurdico, a m de evitar que condene-
mos pessoas ou grupos a viver apri-
sionados nos valores sociais e culturais
produzidos em contextos completa-
mente diferentes dos atuais. nessa
perspectivas que a compreenso sobre
a realidade do pas pode servir para re-
construir as normas e os sentidos que
damos a elas de maneira a superar pre-
conceitos e desigualdades sociais.
SNTESE DO
FASCCULO
O direito precisa ser compreendido como
um fenmeno social inserido nos proces-
so histricos, culturais e econmicos das
diversas sociedades. As formas atuais
de regulao da vida social representam
apenas uma das mltiplas formas utiliza-
das por ns, ao longo da histria. Mesmo
nos dias atuais, pases, grupo tnicos ou
comunidades indgenas ainda utilizam e
maneiras diversicadas de ordenar juridi-
camente suas vidas. O modelo predomi-
nante, compreenso do direito contem-
porneo, consiste na associao deste
com as normas produzidas por um Esta-
do. Esta institucionalizao da normati-
vidade marca as sociedades contempo-
rneas. O Brasil, de maneira semelhante
grande maioria dos pases do mundo,
adota um sistema hierarquizado de nor-
mas jurdicas em que a constituio gura
como norma mais importante do ordena-
mento, seguido de outras espcies nor-
mativas, como as leis ou os decretos. Mui-
to se discutiu e discute sobre as origens
destas normas e sistemas, especialmente
para tentar encontrar o fundamento e o
contedo das mesmas. No obstante,
prevalece hoje o entendimento de que o
direito um produto histrico condicio-
nado fortemente por contingncias, valo-
res e processo sociais. Isso signica que
aspectos como o papel social designado
para as mulheres, a escravido ou os pre-
conceitos dirigidos contra grupos costu-
mam se expressar nas normas jurdicas,
da mesma forma como acontece com
valores como a liberdade ou a proteo
livre iniciativa. Nesse contexto, devemos
ser capazes de compreender e analisar
criticamente a maneira como reproduzi-
mos valores e representaes sociais so-
bre pessoas e grupos para tentar superar
preconceitos, desigualdade e injustias,
como no caso das mulheres, negros e das
populaes indgenas.
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SOBRE A AUTORA
1oyceane ezerra de Menezes tem
ps-doutorado em Direito pela Univer-
sidade do Estado do Rio de Janeiro,
doutorado em Direito pela Universida-
de Federal de Pernambuco e mestrado
em Direito pela Universidade Federal
do Cear. professora titular da Univer-
sidade de Fortaleza, atuando no Pro-
grama de Ps-Graduao Stricto Sen-
su, professora adjunto da Universidade
Federal do Cear, editora cientca da
Pensar: revista de Cincia Jurdica.
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 63
www.fdr.com.br/cidadaniajudiciaria
Apoio Realizao
EXPEDIENTE
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Feitosa | Coordenao de Edio Raymundo Netto | Gerncia de Produo Srgio Falco | Edio de Design
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Este fascculo parte integrante do Curso Cidadania Judiciria da Fundao Demcrito Rocha (FDR) / Universidade Aberta do Nordeste (Uane) ISBN 978-85-7529-612-7
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