A PROPSITO DE LA MARCHA EN DEFENSA DEL AGUA

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

En este artculo queremos reflexionar sobre el derecho constitucional al agua potable y su posible y
eventual colisin con la libertad de empresa! En un anterior artculo sostuvimos que no solo se
debera de tener en cuenta la necesidad del Estado de recursos fiscales sino el derecho
constitucional a gozar de un medio ambiente adecuado y equilibrado! En este artculo queremos
hacer referencia a otro bien "urdico constitucional# que el Estado se encuentra en la obligacin
constitucional de proteger# si quiere que su decisin tenga validez "urdica! $ambi%n resulta
pertinente este an&lisis# a propsito de la marcha nacional en defensa del agua que comienza este
' de febrero y del reciente proyecto de ley presentado por el congresista Javier (iez Canseco de
desarrollo legal de este derecho!
El conflicto entre minera y agua es ob"etivo! )a minera en nuestro pas est& generalmente ubicada
en todas las cabeceras de cuenca# a pesar que en ellas nacen las fuentes de agua que
consumimos los peruanos# sea poblacin rural o urbana! El problema es que la minera consume
grandes cantidades de agua! *na mina peque+a de extraccin de oro a cielo abierto# gasta
,-.!... litros de agua por hora# en cambio una familia campesina utiliza /. litros de agua por da!
Esto quiere decir que# como se+ala Camilo 0alvad# el agua consumida por una familia durante ,.
a+os# la empresa minera la gasta en solo una hora! 1o se trata en consecuencia de grupos que
quieren conspirar contra la democracia sino del reclamo legtimo de campesinos afectados por la
minera! 1o es el 2nico impacto negativo de la minera en el agua# tambi%n genera contaminacin
de aguas por drena"es de &cidos contaminantes y metales pesados!
El derecho constitucional al agua potable ha sido reconocido por el $ribunal Constitucional 3$C4!
'
1uestra Constitucin no reconoce en forma expresa este derecho# su reconocimiento como
derecho constitucional innominado ha sido realizado por el $C en las sentencias recadas en los
exps! .5-657,..57P8 y .5-/67,..57P8 el a+o ,..9!
,
Respaldamos en tal sentido el proyecto
presentado por el congresista (iez Canseco# sin embargo lo que %l busca ya ha sido conseguido
en parte# y lo ha hecho el $C en su condicin de supremo int%rprete de la Constitucin!
/
8s mismo
debemos de precisar que este derecho ha sido desarrollado legislativa y reglamentariamente por la
1
Un buen comentario al respecto puede encontrarse en Daz Muoz, scar. El derecho al agua
potable como derecho fundamental no enumerado. En! Derechos no escritos reconocidos por el
"ribunal #onstitucional. $ima! %aceta &urdica, '((), pp. 1*)+1,(.
'
-a. otras sentencias /ue se pronuncian sobre el agua en su funci0n m1s general. 2er por
e3emplo la sentencia recada en el e4p. 56 ((,78+'(1(+99.
7
:iguiendo a scar Daz debemos precisar /ue el derecho al agua potable tiene tambi;n cobertura
en el derecho internacional! artculo 11 del <acto =nternacional de Derechos Econ0micos :ociales .
#ulturales> ?bser@aci0n %eneral 56 1A, #omit; de la ?5U sobre derechos econ0micos sociales .
culturales, %inebra, 11+') de no@iembre del ao '(('> 9rtculo 18 de la #on@enci0n sobre la
eliminaci0n de todas las formas de discriminaci0n contra la mu3er> artculo '8 de #on@enci0n sobre
los derechos del 5io, etc. 9simismo, es larga la lista de la 3urisprudencia de la #orte
#onstitucional de #olombia sobre el derecho constitucional al agua.
)ey de Recursos :dricos 3)ey ,;//<4 y su reglamento# aprobado mediante (ecreto 0upremo 1=
.'7,.'.78>!
El derecho al agua potable tiene rango constitucional! Esto es importante pues implica la invalidez
de cualquier acto administrativo o normativo que sea incompatible con este derecho# conforme a
los artculos -' y '/< ,do p&rrafo de la Constitucin! El fundamento constitucional de este derecho
es en principio el artculo / de la Constitucin# que reconoce los derechos innominados! 0iguiendo
a )uis Castillo# el $C al interpretar una disposicin constitucional# est& precisando el alcance de su
naturaleza "urdica# y con ello est& creando una norma constitucional que es concrecin de la
disposicin constitucional! Est& creando# pues# (erecho Constitucional y sus sentencias# que
contienen esas concreciones de los derechos constitucionales# se convierten en fuente de (erecho
Constitucional!
6
8 nivel legal# la cobertura de la "urisprudencia constitucional como fuente de
derecho la encontramos en el artculo ?@ del $tulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional!
$ambi%n este derecho cuenta con cobertura normativa en el derecho internacional de los derechos
humanos!
-
ACu&l es contenido constitucional del derecho al agua potableB 0eg2n los fundamentos ,' y ,, de
la sentencia 1= .5-/67,..5788# el Estado est& en la obligacin de garantizarC Dcuando menos tres
cosas esencialesC el acceso# la calidad y la suficiencia! 0in la presencia de estos tres requisitos#
dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso!
1o se trata# pues# de proclamar que el agua existe# sino de facilitar un con"unto de supuestos
mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiarioE 3F!J!
,'4!
5
Este derecho ha sido concretado entre los artculos /- a 6. de la )ey de Recursos :dricos
3)ey ,;//<4! El artculo 6. es el que concreta el derecho al agua potableC DGeHl Estado garantiza a
todas las personas el derecho de acceso a los servicios de agua potable# cantidad suficiente y en
condiciones de seguridad y calidad para satisfacer necesidades personales y dom%sticasE!(e igual
manera# resulta fundamental recordar que el legislador ha establecido un orden de prioridades en
el uso del agua# dispuesto en el artculo /- de la misma ley! 0e establece en primer lugar el Duso
primarioE# referido a la Dutilizacin directa y efectiva del agua en las fuentes naturales y cauces
p2blicos de agua con el fin de satisfacer las necesidades primariasE 3artculo /54! En segundo
lugar# en prevalencia Del uso poblacional del aguaE# que consiste en la captacin del agua de una
fuente o red p2blica debidamente tratada# con el fin de satisfacer necesidades b&sicas 3artculo /;4!
Finalmente# advi%rtase que la tercera prioridad es el Duso productivo del aguaE 3artculo 6,4# en
8
2;ase #astillo #0rdo@a, $uis. El "ribunal #onstitucional como creador de derecho
constitucional. En! :1enz D1@alos, $uis. El amparo contra el amparo . el recurso de agra@io a
fa@or del precedente. #uadernos de an1lisis . crtica a la 3usticia constitucional, 5B 7, $ima!
<alestra Editores, '((C, pp. 17+1C.
A
=ncluso el propio "# ha sostenido en relaci0n con sus interpretaci0n de la #onstituci0n /ue sus
sentencias dado /ue constitu.en la interpretaci0n de la #onstituci0n del m14imo tribunal
3urisdiccional del pas, se estatu.en como fuente de derecho . @inculan a todos los poderes del
Estado DEE<. 56 1777+'((*+<9F"#, f.3. 11G.
*
Hesulta interesante ad@ertir como el "# utiliza sin citarlos, los criterios desarrollados por la
?bser@aci0n %eneral 56 1A, #omit; de la ?5U sobre derechos econ0micos sociales . culturales,
%inebra, 11+') de no@iembre del ao '(('.
donde reci%n encontramos en primer lugar el uso agrario# pecuario o agrcola y en sexto lugar el
uso minero!
AIu% le exige este derecho al EstadoB Estamos ante un derecho de naturaleza prestacional que
demanda del Estado acciones concretas 3Exp! 1= .5-/67,..5788# F!J! '<4! Como dice el $C# el
Ddeber especial de proteccinE de los derechos fundamentales del Estado Dno es slo una cuestin
teor%tica derivada de la existencia de una o m&s teoras sobre la legitimidad del Estado!
Constitucionalmente se sustenta la dimensin ob"etiva de los derechos fundamentales! En efecto#
como antes lo ha se+alado este $ribunal# los derechos fundamentales no slo tienen una
dimensin sub"etiva Gesto es# no valen slo como derechos sub"etivosH# sino tambi%n una dimensin
ob"etiva# puesto que los derechos fundamentales constituyen el orden material de valores en los
cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucionalE3cf! 0$C .;957,..'788J$C# .;567,..,7
88J$C# entre otras4! En relacin con las obligaciones concretas el $C ha dicho que el acceso a
este derecho debe suponer que desde el EstadoC Ddeben crearse# directa o indirectamente 3va
concesionarios4# condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del destinatario! Para tal
efecto# varios pueden ser los referentesC a4 debe existir agua# servicios e instalaciones en forma
fsicamente cercana al lugar donde las personas residen# traba"an# estudian# etc!K b4 el agua# los
servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en t%rminos econmicos# es decir#
en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona# salvo en los casos en que
por la naturaleza me"orada o especializada del servicio ofrecido# se haya requerido de una mayor
inversin en su habilitacinK c4 acorde con la regla anterior# no debe permitirse ning2n tipo de
discriminacin o distincin cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del lquido
elemento! (esde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores m&s vulnerables de la
poblacinK d4 debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del
agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso naturalE 3Exp! 1= .5-/67,..57
88# F!J! ,,4!
A(ebe ceder el derecho al agua ante la libertad de empresaB El artculo -; de la Constitucin es
muy claro en este punto# DGeHl Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de
traba"o y la libertad de empresa# comercio e industria! El e"ercicio de estas libertades no debe ser
lesivo a la moral# ni a la salud# ni a la seguridad p2blicasE! El derecho al agua potable es otro lmite
a las libertades econmicas!
9
)os derechos no son absolutos# el contenido constitucional de cada
uno de ellos se ve delimitado por los derechos# principios y valores constitucionales! 8s como no
C
?tra sentencia emblem1tica para analizar la relaci0n los lmites de la libertad contractual es la
recada en el e4p. 56 (,A,+'((7+99, m1s conocida como renta fi3a de telef0nica. Este es el caso
del conflicto entre empresas mineras . poblaciones. Esto nos remite al caso /ue moti@0 el
reconocimiento de este derecho De4p. 56 (*A78+'((*+99G. El recurrente interpone demanda de
amparo contra :edapal solicitando se le restitu.a el ser@icio de agua potable en el edificio /ue
@i@a. 9firma el recurrente /ue no tiene deuda de pago de agua a :edapal . /ue sin embargo la
demandada ha procedido a suspenderle el ser@icio de agua manifestando /ue casi el A(I de
usuarios o departamentos. $a empresa demandada ha sustentado la suspensi0n del ser@icio de
agua en lo dispuesto por la cl1usula no@ena de un #ontrato <ri@ado de :er@icio de Jacturaci0n
=ndi@idualizada. El "# ampara la demanda reconociendo /ue los lmites de la libertad contractual
son los otros derechos constitucionales . principios . bienes de rele@ancia constitucional DJ.&. *G.
puede ser parte del contenido constitucional protegido del derecho a la libertad de empresa y a la
libertad contractual# la privacin del derecho al agua potable de la poblacin afectada# tampoco
puede ser parte del contenido del derecho al agua# la prohibicin de la actividad minera en nuestro
pas! En el caso concreto de la minera en cabeceras de cuenca# que son la fuente de agua que
permitir& despu%s el acceso al agua potable de la poblacin rural y hasta urbana# debe realizarse
una adecuada ponderacin!
<
Como siempre sostenemos# en caso de conflicto entre derechos y
principios se deber& intentar armonizarlos y compatibilizarlos# y cuando realmente esto no sea
posible# se deber& de proteger a aquellos bienes "urdicos 3derechos# y principios4 de mayor
importancia en el caso en concreto!
El Estado debe dar razones de su decisin! (e conformidad con la "urisprudencia del $C 3Exp! 1=
..;.7,..6788J$C# F!J! ;4 en un Estado Constitucional todas las decisiones del Estado deben ser
motivadas# incluso las del Poder E"ecutivo# de lo contrario son decisiones con un vicio de nulidad!
0i bien el Estado tiene libertad de decidir en e"ercicio su funcin de gobierno 3artculo ''<!/ de la
Constitucin4# no se trata de un poder absoluto# debe sustentar y motivar sus decisiones# de lo
contrario su discrecionalidad que tiene cobertura constitucional# se convertir& en arbitrariedad#
comprometiendo la validez de su decisin! En otras palabras# discrecionalidad no es lo mismo que
arbitrariedad! $iene el gobierno que sustentar en qu% medida est& protegiendo y cautelando los
derechos fundamentales al medio ambiente y al agua potable! Como apunta el $C# el mero Dporque
sE est& constitucionalmente excluido# como lo est& la nada infrecuente apelacin al car&cter
discrecional de la eleccin y# con mayor motivo todava# el simple silencio al respecto 3Exp! 1=
..;.7,..6788J$C# F!J! ',4!
,
Estos criterios han sido desarrollados por Mi3ail Mendoza. <uede re@isarse por e3emplo su libro
#onflictos entre derechos fundamentales. E4presi0n, informaci0n . honor. $ima! <alestra Editores,
$ima, '((C, pp. 881 . ss.