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5/7/2014 ConJur - Juiz com fome ou que almoou mal deve julgar nossas causas?

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SENSO INCOMUM
05 de junho de 2014, 08:00h
Por Lenio Luiz Streck
Advertncias necessrias I
De novo advirto como se faz em bula de remdio: se o leitor
no simpatiza com o colunista ou com os assuntos tratados,
no leia. Faa outra coisa mais til. Os haters da coluna se
equiparam aos nscios que Voltaire (o da tolerncia)
detestava. Por isso, sou um misan-nscio (e aqui o Google no
ajudar!).
Advertncias necessrias II
Poderia chamar a esta coluna de Dez receitas balanceadas
para os juzes julgarem bem em terrae brasilis. Mas, neste caso, receitas
teriam que ser no modelos de deciso, e, sim, receitas colunarias... Portanto,
advirto que esta coluna uma crtica bem humorada s teses que acreditam
que o almoo (ou a fome) de juzes pode influenciar no (bem ou mal) decidir.
No esqueamos da pesquisa recente dando conta de que os juzes israelenses
da execuo penal negam mais os pedidos de soltura quando esto com
fome...e libertam os acusados depois do caf da manh. Minha tese: d-se aos
juzes de Israel objetos da tal pesquisa uma bolsa-alimentao. Ou tickets
do McDonalds. Ou um livro do Dworkin. PS: a coluna de hoje uma
homenagem aos juzes que no acreditam nesse tipo de coisa. Homenageio,
pois, os juzes que julgam conforme o Direito. Agentes polticos que so, sabem
suspender seus pr-juzos, para no causar, assim, prejuzos sociedade.
O erro do jornalista-filsofo
H muitos anos venho sustentando que uma deciso judicial no pode ser uma
escolha e da a minha crtica ao livre convencimento e teses aliadas. No
campo do direito, diz-se que no adianta, isso assim mesmo... Alis, que a
deciso judicial seja (simples) escolha voluntrio-ideolgica parece ser uma
tese que tambm recebida com naturalidade no campo filosfico. Por isso,
Juiz com fome ou que almoou mal deve
julgar nossas causas?
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trago de novo um artigo do filsofo Helio Schwartsman, publicado na Folha de
S.Paulo intitulado As cabeas dos juzes. Diz ele, depois de falar nos swing
justices (juzes pndulos) de que fala a literatura norte-americana: Em
tribunais, bem como em Parlamentos e na sociedade, a distribuio de opinies
costuma ser mais ou menos equilibrada. Formam-se dois grupos.... E por a
vai.
Estranho que o filsofo Schwartsman pense que uma deciso judicial uma
(mera) opinio... Pior: parece que, para ele, uma deciso de tribunal tem o
mesmo carter de escolha poltica feita pelos parlamentos. Ora, uma deciso
no escolha. H responsabilidade poltica do julgador. H, no mundo, vasta
literatura sobre isso. Alis, a grande luta das teorias contemporneas
encontrar modos de controlar as decises judiciais, que, de modo algum,
podem ser manifestaes e produtos da razo prtica... Schwartsman no
andou bem nessa, ao naturalizar algo que temos que combater. Ou seja, a
nao no pode ser refm da opinio pessoal de um ministro. Se ele decide
conforme seu gosto, esta(re)mos lascados. Pode at ser que seja assim que
acontece... Mas no deve ser assim! No fosse isso, os franceses no teriam
fundado a Escola da Exegese. E nem os alemes teriam fundado a
Jurisprudncia dos Conceitos. E nem Habermas teria escrito sua obra... E nem
Dworkin... Bem, no preciso continuar.
O erro do jurista
Preocupa-me, de todo modo, que um jurista acabe perigosamente trilhando um
caminho prximo ao do filsofo acima, confundindo deciso com escolha.
Refiro-me ao estimado e emrito jurista e professor da FGV-SP, Oscar Vilhena
Vieira, que, alis, nesse particular, reincidente. Explico: h alguns meses, em
artigo sobre o julgamento do Mensalo, disse:
Como todos os seres humanos, juzes tm intuies fortemente influenciadas
pelas suas preferncias conscientes ou inconscientes. Muitas vezes so
influenciados por fatos aparentemente arbitrrios, como a hora do almoo.
Assim, embora no seja desejvel que juzes deem ateno s ruas ou s suas
conscincias na hora da deciso, o fato que tudo isso levado em
considerao.
poca, assim respondi a essa manifestao:
Preocupa-me no apenas a fala do ilustre e estimado Dr. Vilhena, que,
surpreendentemente, relega a deciso jurdica a uma simples escolha produto
da razo prtica, como tambm passo a me preocupar com o almoo dos juzes
(acrescento, nessa linha, o trnsito pelo qual passam os juzes, a bronca
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conjugal, o time de futebol que perdeu no domingo...). Segundo entendi, um
almoo ruim pode mexer com a Repblica....
Agora, antes do julgamento do caso da correo das cadernetas de poupana, o
professor Vilhena Vieira[1] escreve:
Como esse processo [da deciso] no se d no nvel da conscincia, ele
fortemente contaminado por fatores como ideologia, traumas infantis ou
preconceito, ou mesmo eventos fortuitos, como se o julgamento estiver
ocorrendo antes ou depois do almoo.
De minha parte e minha contestao feita com toda a lhaneza e respeito
acadmico , espero que no precisemos depender de (tantos) fatores
exgenos e endgenos para uma deciso jurdica. A teoria do direito deve ter
condies para colocar disposio dos juristas uma criteriologia apta a
preservar a autonomia do direito (afinal, somos juristas, pois no?), ou seja,
que uma deciso no dependa da subjetividade do intrprete. Ou seja, isto quer
dizer que uma deciso judicial no-pode-depender-de-correes-morais e nem
de argumentos meta-jurdicos. Enfim, esperamos que tambm no venhamos a
depender de gapes e cardpios dos restaurantes dos tribunais ou prximos a
eles...
Permito-me ir mais longe nessa minha chatice epistmica e perguntar: Se
Schwartsman e Vieira tiverem razo, ento para o que serve a teoria do direito,
a doutrina e a jurisprudncia, se tudo to vontade de poder? O direito seria,
ento, pura estratgia para descobrir como o juiz pensa? Para quem acredita
que a deciso um ato de vontade de poder, pode at ser... Eu no quero
acreditar nisso. Eu no devo acreditar nisso. Sob pena de afirmar(mos) o
fracasso do direito, da ps-graduao... Enfim, tudo vira poltica, anlise
econmica, consequencialismo, poder, jogo, estratgia, etc. Teimo em dizer que
no! Teimo em no aceitar isso!
Mas, quero aprofundar. E avisar que h um problema filosfico no fenmeno
da deciso jurdica que no pode, simplesmente, ser apanhado a partir de
anlises empricas ou meramente factuais a respeito da atividade judicante,
como parece querer Vilhena Vieira. Ou seja, quando tratamos da deciso
judicial ou da deciso jurdica, em um contexto ainda mais amplo no
estamos lidando com objetos. No se trata da conduta do juiz x ou y na
deciso do caso a ou b. Isso pode at fazer sentido no campo da sociologia
ou da cincia poltica, mas, no caso da Teoria do Direito, a questo se coloca
para alm da experincia imediata. Uma deciso um ato de responsabilidade
poltica. H elementos de eticidade que incorporam as dimenses basais dessa
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atividade. E aqui vem o buslis que Vieira esqueceu: o ambiente pr-reflexivo
que o texto faz referncia como sendo um mbito reservado intuio (sic) e
ao nvel do inconsciente (sic) no pode ser visto como um dado negativo na
composio do ato. Se ele o lugar de embaraosos mal-entendidos (que
podem ser o produto de atribuies arbitrrias de sentido, decorrentes de
posies que podemos dar o nome de ideolgicas, na falta de um melhor
termo), tambm nesse ambiente que hermeneuticamente chamamos de
pr-compreenso (Vorsverstndnis) que esto depositados projetos de
sentido autnticos. O interprete-juiz tem o dever de apresentar em sua deciso
uma interpretao que melhor se ajuste ao direito da comunidade poltica a
que est inserido (e, porque no dizer, submetido democraticamente!). Excesso
de trabalho e metas quantitativas de deciso podem at explicar parte do
problema que temos diante de ns. Mas so apenas a ponta do iceberg. No
contexto atual, alis, representam libis pretensamente irrefutveis de jogar
para debaixo do tapete o dever fundamental de fundamentar as decises.
Fundamentao essa que no depende de pequenas subjetividades,
idiossincrasias, bons ou maus almoos, mas, sim, de uma conexo forte com-o-
direito-da-comunidade-poltica.
Sigo para ainda acrescentar uma obviedade: evidente que o juiz no neutro.
Ele no uma alface ou um ndio de tabacaria (permito-me no retomar esse
ponto da neutralidade ou das verdades apodticas que tanto j comentei
aqui no ConJur e em meus livros). Veja-se que o subttulo da matria assinada
por Vieira diz: O Juiz fortemente contaminado por fatores como ideologias,
traumas ou mesmo eventos fortuitos. E digo eu: E algum duvida disso? Mas o
buslis que, se o almoo, traumas, intuies ou ideologias so fatores
decisivos na sentena, passemos a escrever livros sobre estratgias de
convencimento ou sobre como devem se alimentar os magistrados ou, na
linha de best sellers como O Monge e o Executivo, escrevamos pardias sobre o
O Monge e o Juiz ou Salomo o magistrado sbio, O Juiz e as Pirmides,
O juiz e o Baro de Munschausen: guia para superao do paradoxo, Quem
voc, Juiz (pensemos em John Green, esse chato do momento, estourando nas
bancas com o livro Quem voc, Alasca?) ou brinquemos com coisas do tipo O
juiz e o promotor que roubavam livros... (o estagirio levanta diversas placas
neste momento para informar que se trata de ironias e sarcasmos).
Para ser mais claro: se a democracia depender de coisas como almoos e
circunstncias pessoais do julgador, ento teremos que parar de estudar
mesmo. Sim, porque estaremos confessando que somos refns de um
paradigma ultrapassado como a filosofia da conscincia (e/ou de suas
inmeras vulgatas voluntaristas). Ou os paradigmas filosficos no servem
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para nada? Por que ser que Habermas tem horror ao solipsismo (e olha que
nem sou habermasiano, como j frisei na semana passada)?
Sendo mais especfico ainda: se-o-sentido-da-lei-depende(r)-da-subjetividade-
de-algum porque ela mesma, a lei, ao fim e ao cabo, dispensvel,
despicienda. Ou seja, o juiz estaria a autorizado tomar certas liberdades com
essa dignssima senhora, a lei. Ou mesmo toda a liberdade que desejar, a
depender do seu prprio estado de esprito no dia do julgamento...
Volta(ra)mos portanto ao realismo jurdico, onde o discurso de validade est
na deciso. Positivismo ftico, para dizer o menos. Pronto. Simples. Bingo!
Direito aquilo que o Judicirio diz que . E nada resta aos pobres mortais que
no-tem-o-poder-de-decidir. patuleia, sequer o que resta das batatas.
O voluntarismo venceu?
Quando a vontade superou a razo refiro-me aos movimentos que,
dialeticamente, superaram o exegetismo do sculo XIX no se poderia
imaginar, por bvio, que, mesmo em plena democracia (repito: mesmo em
plena democracia!), as leis pudessem ser desprezadas em nome de
voluntarismos interpretativos. Pior do que isso a atuao pendular da
doutrina e da jurisprudncia, isto , quando interessa vontade de poder (ou
conscincia individual do intrprete), a lei pode valer tudo... Mas j quando
no interessa ao intrprete, a lei (lato sensu) pode nada significar. Fica fofa.
Dctil.
O problema que o pobre do utente fica diante de uma situao inusitada,
porque no sabe quando o Judicirio julgar respeitando os limites semnticos
da legislao, e quando julgar a partir de argumentos outros, como, por
exemplo, argumentos meta-jurdicos ou com base em valores que flutuam
como fatores ontolgico-objetivistas de correo da lei. Parada para um caf
e um necessrio aviso: por favor, sem ingenuidades com relao ao que seja
limites semnticos. Estes devem ser entendidos, evidncia, no sentido que
explicito em livros como Lies de Crtica Hermenutica do Direito. Digo isso s
para que algum incauto no me confunda (de novo) com um exegeta do sculo
XIX.
Isso tudo tem uma agravante. Explico. Tambm o pretenso exegetismo uma
forma de voluntarismo. Simples, porque, quando interessa, usa-se a letra da
lei. Mas esse quando interessa j um ato de voluntarismo, do que resulta
que a interpretao foi transformada em vontade de poder, disfarada em
vrios nomes e codinomes.
As razes do problema?
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Bem, as razes disso podem estar em cinco recepes equivocadas, feitas pela
doutrina brasileira, as quais venho me dedicando em palestras, artigos e livros.
No vou explicit-las aqui. J o fiz. Mas, apenas para resumir, so elas: a
primeira foi a Jurisprudncia dos Valores alem, importada de forma
descontextualizada; a segunda foi a teoria da argumentao jurdica (Alexy),
da qual pegamos apenas uma parte, a malsinada ponderao, gerando um
paradoxo: Alexy elaborou-a para racionalizar a irracionalidade da
jurisprudncia dos valores... S que, em Pindorama, juntamos as facilidades
interpretativas de ambas as teses e fizemos uma gambiarra. A terceira foi o
ativismo norte-americano, que l no um sentimento e, sim, fruto de
contingncias. Apaixonamo-nos pela tese e, hoje, pagamos o pato, ao ponto de
judicilializarmos de tudo, at xampu para calvos e cremes para relaes
sexuais. Um sintoma disso tudo o site do Ministrio da Sade, que tem um
manual para exercitar o ativismo, ensinando como entrar em juzo contra a
Viva...
A quarta recepo equivocada (ou mal feita) foi a velha metodologia do sculo
XIX, com alguns puxadinhos hermenuticos do sculo XX. Resultado: aquilo
que tinha um sentido na Escola Histrica, transformou-se em modelo para
justificar qualquer deciso no sculo XXI, o que se pode ver recentemente na
deciso do MS 32.326 (caso Donadon).
A quinta recepo equivocada foi o neoconstitucionalismo, ao menos na forma
de aceitao acrtica do poder discricionrio para superar o velho
exegetismo. Setores do neoconstitucionalismo pensa(ra)m assim: se a moral
est separada do direito no positivismo clssico, ento coloquemos a moral
para dentro do direito... E como fazemos isso? Com o poder discricionrio e o
uso de princpios, que, nesse sentido, so valores...
Consequncia disso? Simples: como no conseguimos controlar
hermeneuticamente - as decises, apostamos em um jogo de estratgias acerca
de como pensam e como se comportam os juzes. Por isso, muitos juristas
consideram a deciso judicial um mero ato de escolha poltico-ideolgica,
enfim, de mera subjetividade. E contra isso que peleio.
Teremos que nos conformar?
As perguntas que devemos fazer e responder so: sobra algo? Ou tudo
mesmo, vontade de poder? No h fatos, s h interpretaes? Nietzsche
tinha razo? No temos como controlar, nem a partir da lei e da Constituio,
os atos de vontade dos julgadores? At a refeio do juiz determinante? E
sua unha encravada, tambm ? E o que dizer de seu humor depois de ter
brigado com a(o) esposa(o) ou namorada(o)?
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Ora, ora. E ora. Vivemos tempos de relativismo? Tudo pode ser e tudo pode no
ser? Cada um atribui os sentidos que quer? Mesmo que haja indcios formais
apontando para determinado sentido, conformado pela tradio, surge algum
para dizer que como tudo relativo, cada um tem a sua verdade... E como
suportamos isso? Alienamo-nos a esse ponto? Afinal, o que isto - obedeo
apenas a minha conscincia?
A questo : e-o-que-eu-tenho-a-ver-com-a-sua-conscincia?[2] Por que devo eu
ou a nao brasileira depender da conscincia isolada (solipsista) de um
julgador? Ora, no haveria a uma contradio insolvel, isto , se tudo
relativo, exatamente por isso que no devo acreditar em uma deciso (ou
escolha) feita a partir exatamente do... relativismo? Elementar, pois no? Se
tudo relativo, isso o que o emissor da mensagem acabou de dizer
relativizvel... Isso o que se chama de uma contradio performativa.
Somemos, ao relativismo, o senso comum e, bingo. Eis a a frmula para
assentar o niilismo. Sim, porque a admisso do relativismo pode estar
assentada exatamente no senso comum. Ou seja, pelo senso comum que se
sustenta que isso assim mesmo. E, assim, vamos reproduzindo a vontade do
poder... O espao para a crtica diminuto. Por isso o status quo to difcil de
ser alterado.
E por tudo isso que uma parcela (considervel) de nossos juristas acha que
no precisamos de uma teoria da deciso. Basta que saibamos como os juzes
pensam... Logo, no necessitamos estudar teoria do direito. Basta
contratarmos detetives, carpinteiros, rackers, adivinhos, gestores, mestres em
retrica, cozinheiros, matemticos, estrategistas e psiclogos... Tudo para
melhor argumentar, com o objetivo de convencer o juiz. Afinal, ele decide
conforme a sua vontade... ou influenciado pelo seu almoo. Tratemos de
cercar Sua Excelncia por todos os lados.
Post scriptum: Esta coluna foi escrita antes do almoo. Portanto, a parte azeda
do texto deve ter sido motivada pela minha fome... Por isso, vou estocar
comida! Para ser mais justo! Bingo de novo!
[1] Vilhena Vieira segue, ao que parece, um pensamento, nesse particular,
similar ao de Richard Posner, para quem os juzes frequentemente atuam com
liberdade e poder discricionrio, aplicando o direito para satisfazer no raras
vezes, e ainda que inconscientemente, sua orientao ideolgica, suas
preferncias pessoais e seus prprios valores e preconceitos.
[2] Falando hegelianamente: quando pergunto "o-que-eu-tenho-que-ver-com-a-
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sua- conscincia?", digo isso no porque o reconhecimento da autonomia
moral individual seja errado. Ao contrrio! O que minha frase mostra que a
moralidade pressupe uma eticidade reflexiva e moderna da qual o Direito faz
parte. Enfim: a intersubjetividade constitutiva de toda conscincia.
Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-
Doutor em Direito. Assine o Facebook.
Revista Consultor Jurdico, 05 de junho de 2014, 08:00h