5/7/2014 ConJur - O dia em que o romance em cadeia virou cadeia sem romance

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DIRIO DE CLASSE
17 de maio de 2014, 08:00h
Por Andr Karam Trindade
No ltimo dia 12 de maio, o ministro Joaquim Barbosa
revogou a autorizao para trabalho externo obtida por
Delbio Soares na Vara de Execues Penais do Distrito
Federal. Antes disso, exercendo os poderes monocrticos de
reexame necessrio a ele delegados na 11 questo de ordem
da AP 470, o presidente do Supremo Tribunal Federal j
havia revogado o mesmo benefcio concedido aos apenados
Rogrio Tolentino e Romeu Queiroz, alm de indeferir
idntico pedido formulado pela defesa de Jos Dirceu.
O fundamento utilizado para justificar a impossibilidade de trabalho externo
dos condenados na AP 470 foi o no preenchimento do requisito objetivo
previsto no artigo 37 da Lei de Execues Penais: a exigncia do cumprimento
de um sexto da pena.
O nico problema que, h mais de uma dcada na verdade, desde o ano
2000, para ser bem preciso , a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
admite a concesso de trabalho externo independentemente do cumprimento
de um sexto da pena ou de qualquer outro lapso temporal, conforme
levantamento trazido no artigo de Gabriela Prioli Della Vedova, publicado
nesta ConJur.
A razo para isso pode ser resumida do seguinte modo: a aplicao literal do
artigo 37 da LEP implica em uma incongruncia do sistema. Isto porque, ao
estabelecer as regras do regime semiaberto, o artigo 35, pargrafo 2, do Cdigo
Penal, dispe expressamente que uma de suas caractersticas a possibilidade
de trabalho externo. Contudo, diante da redao do artigo 37 da LEP, os
condenados ao regime inicial semiaberto teriam cerceado o direito ao
exerccio de atividade laboral. Afinal, ao cumprir um sexto da pena
O dia em que o romance em cadeia virou
cadeia sem romance
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(excetuando-se os casos de crimes hediondos), o apenado passa a ter, se
cumpridos tambm os requisitos subjetivos, direito progresso ao regime
aberto, o que lhe mais benfico. A ttulo ilustrativo remete-se aos seguintes
julgados do STJ: HC 11.845/RS, HC 19.156/MG, REsp 556.590/DF e HC 78.557/RS,
entre outros.
Todavia, para contornar a jurisprudncia consolidada, o ministro Joaquim
Barbosa trouxe colao duas ementas uma delas de 1998 e outra de 1991
, a fim de sustentar que o entendimento do Superior Tribunal de Justia j
caminhou em sentido contrrio. E, para defender sua posio, ele no
apresentou qualquer argumentao. Simplesmente deixou de enfrentar a
jurisprudncia existente sobre a questo, invocando um precedente isolado do
ministro Eros Grau (HC 86.199/SP, de 2006) que remete ao caso PC Farias
(HC 72.565/AL, de 1995) , em que se afirma apenas que o artigo 37 da LEP
deve ser aplicado em sua integralidade. E isso tudo.
A questo que resta por que, nestes casos especficos, operou-se uma guinada
na jurisprudncia? Todos sabem o verdadeiro motivo, embora ele no aparea
no teor da deciso. No fundo, estamos diante de um conhecido argumento de
autoridade: se minha deciso vale mais, ento dispensvel discutir a sua.
O ponto, aqui, no diz respeito ao acerto ou equvoco da nova deciso. No
tenho procurao de nenhum dos condenados e tampouco simpatia por
qualquer um deles. Muito pelo contrrio. O problema o modo como as
decises que indeferiram o trabalho externo aos apenados foram produzidas.
possvel um tribunal revisar entendimento consolidado na jurisprudncia?
Sim. Na common law, os juristas americanos chamam isto de overruling. Tal
operao, entretanto, jamais poder ser realizada, monocraticamente, sem
que se justifiquem as razes que tornaram os precedentes anacrnicos e/ou
insustentveis. Em outras palavras, toda mudana deve ser fundamentada, de
modo responsvel, sobretudo em face dos efeitos que pode ensejar.
Para explicar isto, nada pode ser mais ilustrativo do que a metfora do
romance em cadeia (chain novel), elaborada por Dworkin em sua clssica
obra Uma questo de princpio , segundo a qual cada juiz deveria se
considerar parte de um complexo empreendimento em cadeia, ao lanar-se
criao e interpretao jurisprudenciais.
Ao analisar a maneira como Direito se assemelha literatura, Dworkin recorre
a uma sugestiva e elaborada imagem para descrever o romance em cadeia,
concebendo a interpretao jurdica como a extenso de uma histria
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institucional do Direito, que se desenvolve a partir de inmeras decises,
estruturas, convenes e prticas.
Segundo Dworkin, o processo interpretativo seria como um romance que no
escrito somente por um autor, mas, sim, por vrios, eis que cada um deles
responsvel pela redao de um captulo separado, devendo continuar a
elaborao do romance a partir de onde seu antecessor parou.
Tal metfora retomada quando, ao abordar o Direito como integridade,
Dworkin compara a complexidade da tarefa a que estaria submetido cada
escritor, que dever escrever seu captulo de modo a criar da melhor maneira
possvel o romance em elaborao, com a complexidade da tarefa enfrentada
pelo juiz, que, ao decidir um caso difcil, teria a funo de dar continuidade
histria.
Entretanto, Dworkin adverte que, se o juiz, assim como cada escritor da cadeia,
deve proceder a uma avaliao geral do que j foi dito pelos juzes anteriores,
isto no significa que ele esteja obrigado a se ater, apenas, ao que se encontra
assentado jurisprudencialmente, sendo-lhe facultado, inclusive, alterar o rumo
da histria de acordo com as possibilidades verificadas no presente.
Com isto, Dworkin prope uma interpretao construtiva em que a justificao
deve atender aos princpios de moralidade poltica que (con)formam o Direito,
impedindo, assim, os juzes de incorrer em qualquer espcie de decisionismo.
Para ele, a integridade uma das principais virtudes que caracterizam a
sociedade democrtica, exigindo que a interpretao das leis no seja o
resultado de concepes de justia subjetivas ou contraditrias, mas se mostre
coerente, tendo em vista que as decises judiciais devem ser justificadas por
princpios, e no por argumentos metajurdicos ou baseadas na vontade.
A partir da teoria de Dworkin, possvel afirmar que as decises monocrticas
de Joaquim Barbosa romperam a cadeia do romance ao meio. Na verdade,
suas decises sobre o trabalho externo partem de um grau zero, ignorando
toda tradio jurisprudencial construda ao longo de uma dcada e meia em
sentido diverso. Este um bom exemplo daquilo que Lenio Streck chama de
solipsismo judicial em suas colunas, artigos e obras. Seguindo a metfora de
Dworkin, como se os captulos escritos ao longo dos ltimos quinze anos
acerca da matria virassem p. Retrocedemos aos captulos iniciais, quando a
aplicao do dispositivo legal dava-se de forma ainda literal. O resultado?
Virou cadeia sem romance. E, com isto, o Direito perdeu sua integridade.
Andr Karam Trindade doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Roma
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Tre/Itlia) e coordenador do Programa de Pos-Graduao em Direito da IMED.
Revista Consultor Jurdico, 17 de maio de 2014, 08:00h