La Casacion Civil - Piero Calamandrei - Tomo I - Volumen II

BUENOSAIRES
LA CASACION CIVIL
TOMO 1
VOLUMEN II
Ejemplar N
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depsito que previene la ley 11723.
Derechos adquiridos para todos los pases de ha
bla espaola por el editor Aniceto Lpez, y cedidos
para esta primera edicin de 1.500 ejemplares a la
EDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINA
Cangallo 860 Buenos Aires
PIERO CALAMANDREI
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA
LA CASACIN CIVIL
TOMO 1
HISTORIA Y LEGISLACIONES
VOLUMEN 2
EDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINA
CANGALLO 860 BUENOS AIRES
1945
SECCION SEGUNDA
NACIMIENTO DE LA CASACION MODERNA Y EXITO DE LA
MISMA EN LAS LEGISLACIONES
TITULO QUINTO
LA OBRA DE LA REVOLUCION
FRANCESA Y SU DESARROLLO
EN FRANCIA
1
LITERATURA
a) CABEELOTTO, Cassazione e Corte di cassazione civile (en Dig
it., vol. VI, P. 1); CAPONE, Discorso sulla storia delle leggi patrie,
cit.; CHIOENDA, Principii di diritto processuale civiie (33 cd.), pgs.
1020-1021; CoNzo, Intorno alta cosa irrevocabilmente giudicata (Na
poli, 1836); FERRONE, Processo civile moderno (S. M. Capua Vetere,
1912), pg. 35; GRGIUL0,Cassazione, en Ene. Giur.; MATTIROLO,
Trattato di diritto giudiziario civile (5 ed., vol. 1 y IV); MORTARA,
Commenta7io del C. e delle leggi di pr. c., 1; PESCATORE,Filoso fia e dot
trine giuridiche (Tormo, 1881, 2 cd.), 1, pg. 423 y sigs.; PISANELLI,
Della Corte di cassazione, eit.; STOLFI, La riforma della Corte di cassa.
zione, cit.; Vrzi, Cassazione (en Diz. d. priv.).
b) ALOLAVE, Action du Ministre public, citado; ARGENSON (D),
Considratwns sur le gouvernement de la France (Amsterdam, 1765);
AUBERT, Des causes douverture d cassation en matire civile (1884);
BARDOT, Du pourvoi en cassation (Tesis para el doctorado), Paris, 1873;
BERNARD; Manuel des pourvois et des formes de procder devant la Cour
de cassatioa en matire civile et en matire criminelle (2 ed., 1868) 2
volmenes; BERRIAT SAINT-PRIX, Thorie du droit constitutionnel fran
ais (Paris, 1851-53) ; Cours de procdure civile (73 cd., Paris, 1855)
BONCENNE, Thorie, cit.; CAJAC, De la distintion des bis constitutio
nelles et des bis ordinaires (1911); CHENON, Origines, conditions et
effets de la cassation, cit.; Code (Le) Civil 1804-1904 Livre du
centenaire (2 volmenes, Paris, 1904); COLIN, Du recours en cassa
tion pour violation de la loi trangre (Journ. de droit mt,priv,
1890, 406); COURNOT, Essai sur les fondements de nos connaissances
(Paris, 1851); COURTIN, Cassation (Encycl. moderne, 1825);
CREPON, Du pourvoi en cassatson en matire civile, 1 (Paris, 1892);
DALLOZ, &p., voz Cassation; DUGUIT, La sparation des pouvoirs et
lssemble nationale de 1789 (Rey. dcon. po1. 1893, 99 y sigs.);
FAYE, La Cour de cassation (Paris, 1903); FENET, Recueil des travauz
prp. du Code civ. (Vol. 1: Prcis hist.) ; GARSONNET,Trait, cit., vol. 1
12 PIERO C La CasacinCivil
(trad. LESSONA)y VI; Gazette (La) Nationale ou Moniteur Universel,
commenc le 5 mai 1789 (Paris, lan IV de la Rp.: contiene los dis
cursos parlamentarios citados en el texto) ; GENY, Mthode d interpre
tation et sources en droit priv positif (Paris, 1899) ; GLASSON, Cas
scetion, cit.; Prcis tho7. et. prat. cle proc. civ. ed., TIssIER, Pars,
1908); GOBLET, Proposition de loi sur lorg. judiciaire, 27 enero 1880;
GODAEDDE SAPONNAY, Le Manuel de la Gour de cassation (1832) ; GRAS
SERlE (DE i&), De la fonction et des jurisdictions de cass. (Pars, 1911)
GUICHARD, Le Code oit Mmorial du Tribunal de cassation (Paris, an
IV); HENRION, De lautorit judiciaire, cit.; Houyv, La Chambre
des requtes de la Gour de cassation (Tesis para el doctorado, Paris,
1906); JAPIOT, Trait lmentaire de proc. civ. et cornm. (Paris, 1916);
LANGLOIS, Guide de la proc. en matire civile devant la Gour de cass.
(1887); LAVAUX, Manuel du Tribunal de cassation (Paris, 1797); Ex
position d lesprit des bis concernant la cassation en matire civile
(1809); LOCR, Esprit du Code Napoleon, vol. 1; L0LME (DE), Consti
tution de Angleterre ou tat du Gouvernement anglais; Luio, Des
suites d un arre de cassation en rnatire civile (Toulouse, 1905) ; MABLY
(ABB DE), Des droits et des devoirs du cito yen, cit.; MARCAD, Expli
cation thor. et pratique du Code Napoleon (5 ed., Paris, 1855); M
RJLLOT, La Gour de cassation, Conseil suprieur de la Magistrature
(Tesis para el doctorado, Toulouse, 1910); MATTELIN, La Cour de cas
sation (Tesis para el doctorado, Paris, 1880); MErLIs, Le principe de
la sp. des pouvoirs daprs lAbb de Mably (Toulouse, 1907) ; MEaLIN,
Rpertoire y Questions, voz Cassation; MORNET,Du rle et des drois
de la jurisprudence (Paris, 1904); ODILON-BARROT,De lorganisatio.n
judiciaire en France (Comptes-rendus de 1Acadmie des Sciences
morales et politiques, XCVI, 1871) ; PERRIN, Du pourvoi en cass. (Te
sis para el doctorado, Paris, 1879); RENOUARD,Le Tribunal et la Cour
de cassation (Paris, 1879); REVERCHON, La Chambre des requtes de
la Cour do cassation (Revue pratique de droit franais, XI, 1861,
305); RoDIaE, Cours de procdure civile, 1 (Pars, 1850); R0GERY, Du
recours en cassation pour non application ou violalion de la boi trangre
(Tesis doctoral, Paris, 1910); ROUSSEAU,Lettres crites de la montagne,
II partie; ROVER(DE), Des origines &t de autorit de la Cour de cas
sation (Discurso inaugural del 3 de Noviembre de 1854, Gaz. des
Trib., 1854); SAGNAC, Lgislation civile de la Rvolution franaise
(Paris, 1898); SELIGMAN, La justice en France, cit.; Smsy, De la
Cour de Cassation, Notice (Jurispr. de la Cour de cass., 2 edic., Paris,
La obra de la revolucinfrancesa 13
1809, vol. 1, pgs. I-XIV); I?ecueil, cit.; TAINE, Les origines de la
France contemporaire (1876); TARB, Lois et rglements de la Gour
de cass., cit.; THOURET, Analyse des ides principales sur la reconnais
sance des droits de lhomme (Procs verbal de lAss., 19 Agosto 1789);
TOCQUEVILLE, L ancien rgimen et la rvolution, cit.; VARAMBON, Pro pos
de loi tendant la rforme de lorg. judiciare (27 Enero 1880).
c) BAHR, Das Rechtsmittel II. Instanz im dents. U. P. (Tena, 1871);
BOYENS, Gronze zwischen Tatfrago und Rochtsfrage (Schs. A, 1904,
154); ENGELMANN, Der romanischkanonische Prozoss, cit., 63-67;
FETJERBACH, Botrachtun gen ber die Oeffentlickeit und Mundlickeit der
Gerechtigkeitspflege (Giessen, 1825, II BD.); FULD, Das deutsche
Reichsgericht verglichen mit den oborsten Gerichsthfen der wichligsten
Staaten (Arch. fr iff. Recht, II, 1887); GERAU, Bemerkungen ber
das Rechtsmittel dor tiassation des franz. Proz. und dossen ufnahme
in dio deuts. Prozessgesetzgebung (Zeits. fur Civilrecht und Prozess
de LINDE, vol. VI, pg. 41 y sigs.); HAEGETI, Der Franz6sische ZivL
prozoss und dio deutsche Zivilprozossroform; HARRASOWSKY, Dio
Rechtsmittel im Civilprocesse (Wien, 1879); JELLINEK, Die Erkirung
dor Menschen und Brgerrechto (1895) ; JONS, Studien aus dom Ge
biete des franz. Civilrechts und Civilprocessrechts (Berlin, 1870) ; LEnE,
Ideen zu einer Gorichts-und Prozessordnung fr Doutschland (Leip
zig, 1861); LINDE, Handbuch, cit.; MEYER, Origino, spirito e progressi
dello istituz. giud. (eit.), vol. IV; MITTERMAIER, Dor gom. douts. brg.
Prozess, III, cit.; REDSLOB, Die Staastheorion der franzsischen Natio
nalvorsammlung von 1879 (Leipzig, 1912); SAVIGNY, Von Boruf unserer
Zoit fr Gesetzegebung und Rechtswissonschaft, 33 cd., 1840; ScmINn,
Kommentar ber dio franz. Civilprozossordunung (Coblenz, 1906);
SCHMIDT, Lehrbuch dos douts. Zivilprozessrochts (2a ed., Leipzig, 1906);
Dio Roichsgericht und dio doutsche Rechtswissenschaft, cit.; STEIN Das
private Wisson dos Richters (Leipzig, 1893) ; WALDEK, Die Nichtigkeits
boschwerde als das alloinige Rochtsmittel ht5chster Instanz (Ber
un, 1861) ; ZACHARIAE, Handbuch dos Franz6sischon Civilrechts (8 cd.,
bearb. y. CROME), Freiburg, 1894, 1; ZINK, Tjebor dio Ermittlung dor
Swhverhaltes ini. franz. Civilprozosso (Mnchen, 1860).
CAPITULO XIX
EL COEFICIENTE HISTORICO Y EL COEFiCIENTE
DOCTRINAL EN LA CREACION DEL INSTITUTO
SUMARIO 138. El Tribunal de cassation es el producto de factores histricos y
de factores doctrinales. 139. a) El factor histrico. Idea fundamental del
instituto derivado del Conseil des parties. 140. Necesidad de impedir las
invasiones en el campo legislativo cometidas bajo el ancien rgiine por los
Parlamentos. 141. Necesidad de limitar el poder de interpretacin de los
jueces. 142. Hostilidad de la Revoluci6n contra el Conseil des parties.
143.b) El factor doctrinal: ROUSEAU y la doctrina del contrato sociaL
144. La teora de la divisin de los poderes de MONTESQUIEU. 145. c)
Se niega que en el origen del instituto haya tenido influjo el ejemplo
de las constituciones inglesa y norteamericana.
138. Se ha observado justamente por los historiadores de la Re
volucin Francesa que la constitucin poltica que naci de las discu
siones de la Asamblea Nacional, representa por su origen un fenmeno
absolutamente nuevo en la historia del derecho: pues aquella consti
tucin, en lugar de ser la consecuencia del desarrollo o de la reforma
o de la imitacin de una constitucin ya existente en la prctica, deriv
nicamente de un sistema de principios doctrinales aceptados en abs
tracto como regla fundamental de todo ordenamiento concreto, en tal
modo que no fu la teora la que result de la observacin de los insti
tutos positivos, sino que fueron estos, mediante un proceso deductivo,
los que se modelaron sobre la teora . Este fenmeno singular, en
virtud del cual la doctrina, perdiendo su funcin normal de criticar
las instituciones ya existentes en la realidad concreta, asumi el ofi
cio de adelantarse a la realidad y de crearla, se puede apreciar ntida
mente en la mayor parte de la obra revolucionaria, pero no se manifiesta
con igual evidencia en el origen de aquel Tribunal de cassation, que
fij verdaderamente uno de los monumentos ms notables y ms vita
les de la obra legislativa llevada a cabo por la Revolucin francesa.
En efecto, si la creacin de este instituto tuvo lugar bajo el influjo
1. RED5L0B, Staatstheorien, en la Einleitung, pgs. 1-12; y ERC0LE, en la
Receneione a este volumen, en Arch. stor. it. (segunda entrega de 1914), pgs. 3-4
de la edicin separada. Sobre el doctrinarismo de la obra de la Asamblea vase
tambin TAJNE, La Rvolution, 1, Lib. II, cap. III, pgs. 243 y sigs.; DUGUIP,
Spa.ration des pouvoirs, pgs. 99 y sigs.
56 PIERO CALAMANDI La Casacin Civil
el instituto anhelado por ellos en la nueva constitucin de aquel Conseil
des parties que haba ejercitado la funcin de casacin bajo el anejen
rgime.
En verdad, si confrontamos la naturaleza y la finalidad que la
funcin de casacin tena bajo la monarqua con la naturaleza y la
finalidad de la Casacin en el rgimen revolucionario, encontramos una
grandsim afinidad entre los dos trminos de parangn: en efecto, por
una y otra parte, encontramos una facultad de anulacin unida a un
poder pblico para reprimir los ataques dirigidos al mismo por otro
poder pblico que se resiste a mantenerse dentro de un determinado
campo de accin; en el primer caso el soberano anula los actos de los
Parlamentos que contengan una violacin de sus ordenanzas, en el
segundo caso el poder legislativo anula los actos de los jueces que con
tienen una violacin de la ley. Cambian, en virtud del cambio del orde
namiento poltieo, los dos sujetos de la relacin, pero no cambia la
naturaleza de la relacin misma; la cual, lo mismo bajo la monarqua
que en la constitucin revolucionaria, es la consecuencia de una riva
lidad entre dos poderes pblicos; el exponente de un conflicto crnico
existente entre los rganos del Estado. Variaba, como puede compren
derse, el significado constitucional de este conflicto, ya que, mientras
bajo el anejen rgime el rey casaba a fin de mantener intacta la propia
autoridad de soberano frente a las rebeliones de los organismog judi
ciales que tendan, en inters propio, a transformarse en organismos
polticos, el desacuerdo era ms abstracto y menos personal en el rgimen
revolucionario, en el que la casacin trataba de mantener intacto el
principio de la separacin de los poderes pblicos que funcionaban
ambos en inters del Estado; pero, en suma, la Casacin continuaba
siendo tambin aqu, lo mismo que bajo la monarqua, un arma de
combate (vase, anteriormente u. 113).
Si la funcin de casacin haba recibido solamente de laRevolucin,
ms que un cambio sustancial, una mayor determinacin terica, una
interpretacin ms precisa que responda al sistema de principios en
el que estaba inspirada toda la nueva constjtucin la verdadera inno
vacin que los reformadores llevaron a cabo en este campo fa la de
confiar el ejercicio de esta funcin, estrechamente ligada bajo el anejen
rgime al soberano y a su consejo, a un rgano autnomo expresamente
creado para ella. La Revolucin francesa no cre ex navo en la Casacin
una funcin desconocida del rgimen precedente; sino que cre ex novo,
en el Tribunal de cassation, un rgano separado, destinado a ejercer
El Tribunal de Cassation 57
de un modo exclusivo la funcin de anulacin que hasta ahora haba
estado confiada sin delimitacin precisa al soberano y a su corte s.
Ms que en la sustancia de la funcin, la Revolucin innov en la
forma de su ejercicio, en cuanto di autonoma y la consiguiente auto
ridad al rgano investido de esta funcin 89; y si despus, en el ulterior
desarrollo, tambin la sustancia de la funcin fu radicalmente trans
formndos (corno veremos en las pginas prximas), esto no deriv
de voluntad consciente de los reformadores, sino de una lenta evolucin
prctica del instituto, en la cual sus fundadores ni siquiera haban
pensado.
88. Tambin MEaLIN, Rp., voz Cassation, 1, n. III, ve la innovacin de
la Revolucin en este hecho de haber separado del rey la funcin de casacin:
aujourdhui ce drolt est dlgu une autorit distincte du conseil d1tat.
89. En este sentido escribe MITTERMAIER, Gem. Pr., III, Beitr., pgs. 134
Y 5gs., que la casacin nielit als eme neue Revolutionsschopfung betrachtet werden
kann. As FEUEEBACH, Befrachtnngen, II. Bd., 1, Abtheil, VI. Hauptstuch, p
gInas 94-119, dice que el Trib. de casacin se diferencia del Consel des parties
8610 por su forma e independencia: TONAS, Studien, pg. 287; LEUE, Ideen, p
gma 124. Vase WEISMANN, Einheitliches .Ztecht cit., pgs. 173-174.
CAPITULO XXI
L TRIBUNAL DE CASACIONTAL COMOFUE EN SU FORMA
ORIGINARIA (ORGANO DE CONTROLCONSTITUCIONAL
SOBRE LA ACTIVIDAD DEL PODER JUDICIAL)
SUMARIO 156. El principio del doble grado jurisdiccional: el Tribunal de
casacin no constituye un tercer grado. 157. Decr. de 27 de noviembre -
19 de diciembre de 1790: divisin de sus normas en dos grupos. 158.
A) Normas que responden a la concepcin terica del instituto. 159.
a) Prohibicin al Tribunal de casacin de juzgar le fond de las contro
versias. 160. b) De qu vicios se ocupa el Tribunal de casacin: errores
in iudicando: contravention d la loi. 161. Significado de tal locucin.
162. Aparente contradiccin de la misma con la prohibicin hecha a los
jueces de interpretar la ley. 163. e) Carcter puramente negativo de la
casacin. 164. Su justificacin. 165. d) Conflicto entre autoridad
judicial y Tribunal de casacin: rfr obligatoire al legislador. 166.
Significado de este sistema. 167. Afirmada dependencia del Tribunal
de casacin del poder legislativo. 168. e) Impulso a la casacin: casacin
dame lintrt de la ioi. 169. Cmo aparece de tal instituto la naturaleza
no jurisdiccional del Tribunal de casacin. 170. Confirmacin obtenida
de la anulacin por excs de pouvoir. 171. B) Normas que no responden
a la concepcin terica del instituto. 172. a) La demande en eassation,
como facultad concedida a los particulares de provocar la casacin.
173. b) La casacin por errores ja procedendo. 174. Su justificacin
histrica. 175. e) Atribuciones heterogneas del Tribunal de casacin.
176. En la casacin por error in proc. y en las otras atribuciones accesorias
del Tribunal de casacin no se aplican las reglas fundanientales de la
casacin. 177. Conclusiones sobre el carcter del Tribunal de casacin
en su forma originaria. 178. No sirve para mantener la unidad de la
jurisprudencia.
156. A base del Decreto de 27 de noviembre - 19 de diciembre de
1790 (vase, anteriormente, n. 146) el Tribunal de cassation inici el
20 de abril de 1791 su existencia prctica, estableciendo su sede en la
antigua aula del Parlamento de Pars y recogiendo la herencia del
Conseil des parties, que ces de funcionar el mismo da . Su constitucin
y su funcionamiento, como se ha visto, no fueron regulados por la ley
general sobre el ordenamiento judicial de 16-24 de agosto de 1790;
1. Decr. de 27 de nov.-19 de dic. de 1790, art. 30 (TAIm, n. 547); L. 13-20
de marzo de 1791 y 14-17 de abril de 1791 (TARB, ns. 566 y siguientes). Vase
CaENON, Cassation, pg. 73 y nota 2.
60 PIER0 CALAMANDREI La Casacin Civil
pero, a pesar de eso se puede afirmar que el mismo, desde su naci
miento, haya tenido en realidad su puesto dentro del ordenamiento
judicial, con el carcter de un Tribunal supremo?
El Decreto de la Asamblea Constituyente que lleva la fecha del
10 de mayo de 1790 estableci que en el nuevo ordenamiento judicial
u y aurait deux degrs de jurisdiction en rnatire civile 2; y a base de
este principio se admiti contra las sentencias de primera instancia
una sola apelacin, la cual, segn el sistema adoptado por el Decreto
de 16-24 de ago$to de 1790, no deba llevarse a rganos especiales judi
ciales de segundo grado, sino recprocamente de tribunal a tribunal
limtrofe Tal sistema de apelacin recproca dur hasta la reforma
judicial del ao VIII (Ley de 27 ventoso), la cual instituy, por encima
de los tribunales de primera instancia, tribunales especiales de segundo
grado, que despus, bajo el Imperio, asumieron el nombre de Gours
dappel; as el ordenamiento de la justicia civil result compuesto de
una doble serie de rganos correspondiente a la doble tramitacin a que
toda causa poda sucesivamente aspirar. Por lo que se refiere a los
fines de la justicia, la Revolucin francesa consider, pues, suficiente
a las exigencias de una correcta y rpida resolucin de las litis, ofrecer
a los litigantes la posibilidad de provocar normalmente un solo examen
de la decisin obtenida en primera instancia; y, por consiguiente, ex
cluy la oportunidad de constituir en el ordenamiento judicial, por
encima de la indicada doble serie de rganos, una tercera serie para
una ulterior tramitacin de los procesos ya pasados a travs de los
jueces inferiores. El ordenamiento judicial formado por la Revolucin
francesa no puede, como el de otros Estados, ser representado esque
mticamente como una pirmide que culmina en un nico rgano su
premo de jurisdiccin; la idea de una tercera instancia, propia, como
se ha visto (en los ns. 87-95), del derecho comn italiano y alemn, era
absolutamente extraa al ordenamiento francs, el cual, por encima
de las dos estratificaciones de rganos destinados a los jueces de primera
instancia y de apelacin, no comprenda un tribunal supremo que re
sumiese y unificase el poder jurisdiccional. El ordenamiento judicial
francs no tuvo, en su concepcin originaria, un vrtice, un centro: se
opona a la idea de este rgano central el temor a los organismos judi
2. Vase BONCENNE, Thorie, 1, pg. 398.
3. Sobre el alcance del mismo en nuestro proceso, vase ZANZUCCHI M. T.,
Nuove demande, Euove eccezioni e nuove prove in appeilo (Milano, 1916, n. 68
y sigs.).
4. Vase BONCENNE, Thorie, 1, cap. XVI.
El Tribunal de Casacin en su forna originaria 61
ojales demasiado potentes, que hizo parecer peligrosa, a los autores del
Decreto de 16-24 de agosto de 1790 hasta la institucin de tribunales
especiales de apelacin
Ahora bien, cuando afirman BONCENNE , que un tribunal de cas
sation fut nstitu comme le centre da pouvoir judiciaire, y WEISMANN
que el Trib. de casacin no debe ser como el antiguo Conseil una magis
tratura puesta fuera del ordenamiento judicial, sino que debe formar
una parte esencial del mismo, su punto supremo de culminacin 6, vienen
evidentemente con ello a contradecir a aquel principio del doble grado
de jurisdiccin que los reformadores establecieron como base de su sis
tema. El poder judicial, en realidad, se agotaba en un doble orden de
tribunales; a los fines tan diversos de aquellos por los cuales este doble
orden de tribunales era institudo, deba servir, como veremos el rgano
al cual se confiaba el poder de casacin: que, como deca el art. 19
del Decreto de 27 de noviembre-lO de diciembre de 1790, no estaba colo
cado en el vrtice del ordenamiento judicial, sino tabli auprs du Gorps
lgisiatif .
157. - El Tribunal de cassation no fu, por tanto, tribunal supremo
de ltima instancia. Pero cul result, pues, en el derecho positivo su
funcin y su posicin?
Numerosas fueron, despus del Decreto fundamental de 27 de no
viembre y 19 de diciembre de 1790, las disposiciones legislativas que
regularon en los detalles particulares el funcionamiento del instituto;
pero, no siendo mi propsito, ni ahora ni despus, narrara en forma
episdica y en orden cronolgico la historia externa del instituto 8, me
abstendr ue hacer la resea de las mismas una por una9 si bien en la
5. Thorie, 1, pg. 492.
6. Einheitliches Reehi cit., pg. 175.
7. Vase tambin, en confirmacin de la relacin existente entre el principio
del doble grado y el instituto de la casacin, el dictamen del Consejo de Estado,
de 18 de enero de 1806, recogido por MERLIN, Ep., voz Cassation, II, 1; y por
MORTARA, Appello civile, parte gen., u. 210.
8. Remito, para esto, a los noticiarios de DALLOZ y de CREPON, y a la citada
monografa de CHENON.
9. La coleccin de TARB, Lois et rgiements, varias veces citada, contiene,
en la Deuxime Partie (pgs. 241 y sigs.) la relacin casi completa de las leyes y
reglamentos posteriores al 1789, con el extracto de los artculos referentes a la
casacin: la relacin llega al ao 1840. Tambin en FAYE, La Cour de Cassation,
cit., se encuentra un Code des Lois qui rgissent la cour de cassation en inatire
CSvsle, conteniendo, por orden de materias, todas las disposiciones que regulan actual
mente la casacin en Francia (pgs. 601 y sigs.); este Code est seguido (pgs. 707
y sgs.) por una tabla cronolgica de las leyes y ordenanzas relativas a la casacin
62 PIERO CALAMANDREI La Casacin Civil
parte especial de este trabajo, podrn ser estudiadas, junto a los textos
italianos, las disposiciones particulares de las leyes francesas relativas a
nuestro tema, aqu me basta tener en cuenta aquellas normas particu
larmente significativas, de las cuales, se pueda deducir si la concepcin
abstracta que del instituto tenan sus fundadores, y que he intentado
ya poner en claro, alcanzaba concreta actuacin en el ordenamiento posi
tivo y dentro de qu lmites le alcanzaba. Hemos visto cmo deba ser
el Tribunal de cassation; veamos ahora como fu: y en ningn texto
podremos encontrar reflejada mejor su originaria fisonoma que en
aquel primer decreto del 27 de nov.-1Q de dic. de 1790, el cual, si bien
en medio de disposiciones de ndole que nada tiene de esencial (sobre
el procedimiento, sobre la organizacin interna del organismo, de de
recho transitorio, etc.), contiene, sin embargo, algunas normas funda
mentales que dan el carcter al instituto.
Si los legisladores de la Revolucin hubieran podido en realidad,
como utpicamente pretendan, crear ex novo los rganos del nuevo
ordenamiento, olvidando absolutamente las concepciones jurdicas del
pasado, habramos acaso encontrado una perfecta correspondencia entre
su concepcin abstracta de la Casacin y la actuacin prctica de la
misma en los textos de ley salidos de la Asamblea. Pero como tal abstrac
cin absoluta de la realidad histrica no es ms que una utopa, debernos
darnos cuenta de que ya en este primer Decreto fundamental, no todas
las normas que regulan la Casacin parecen en armona con las ideas
que hemos encontrado expuestas con tanto nfasis por los oradores de
la Revolucin: esto es, vemos que mientras algunas disposiciones co
rresponden perfectamente a aquel tipo puro de rgano de casacin
que los reformadores anhelaban, otras disposiciones ya parecen iniciar
un movimiento de transformacin y de evolucin de este tipo originario
hacia un instituto de naturaleza diversa y ms compleja. Examinemos
separadamente estos dos grupos de disposiciones.
158. ) Si entre los diversos artculos del Decreto de 27 de no
viembre-19 de diciembre de 1790 se quiere, por medio de una oportuna
seleccin, aislar algunas disposiciones que tienen significacin especial,
dejando de lado todas las otras y provisiona1ment ignorndolas, el
instituto del Tribunal de cassation se nos presenta con singular eviden
del 1667 al 1899; pero contiene slo aquellas que, en todo o en parte, estn todava
hoy en vigor. Escritos de carcter eminentemente prctico son los de GUICRARD,
LAVAUX, COUSTJN, GODARD DE SAPONNAY.
El Tribunal de Casacin en su forma originaria 63
cia en perfecta correspondencia con los propsitos de sus fundadores.
Recojamos aqu, a fin de poderlas confrontar en un cuadro resumido,
este grupo de normas particularmente significativas.
a) Sans aucun prtexte el en aucun cas, le Tribunal (de cassation)
ne pourra connatre da fond des affaires (art. 3 inc. 2) 10.
b) 11 annullera . . . bat jugement qui coniiendra une contraven
tion expresse au texte de la ici (art. 3) 11
c) Aprs avor cass . . . le jugement, ib renverra le fond des af
faires aux tribunaux qui devront en connatre (art. 3 al final) 12
d) Si le nouvean jugenzent est conforme d celui qui a t cass, ji
pourra encore y avoir lieu d la cassat ion. Mais borsque le jugement aura
t cass deuz fois, et quun troisime tribunal aura jug en dernier
resnort de la mme manir que les deux premiers, la question ne pourra
plus tre agite au Trjb. de cassation, queile nait t soumise au
Corps legislatif qui en ce cas portera un dcret dclaratoire de la loi;
et lorsque ce dcret aura t sainctionn par le roi, le Tribunal de cas
sation sy conf ormera dans son jujement (art. 21) 13
e) Si le cbmmissaire da Roi auprs da Tribunal de cassation ap
prend quil ait et rendu un jugement en dernier ressort directement
contraire cuz bis... ib en donnera connaissance au Tribunal de cassa
tion; el sil est prouv que les. . . lcis ont te violes, le jugement sera
cass, sans que les parties puissent sen prvaboir pour luder les dispo
sitions de ce jugement, lequel vaudra transaction pour elles (art. 25) 14
Estas pocas disposiciones (he omitido de intento las normas rela
tivas a las otras funciones del Tribunal de cassation, a la anulacin por
violacin de formas procesales, y a la facultad de recurso, demande en
Cassation, concedida a los particulares; sobre las cuales vase, ms ade
lante, ns. 171 y sigs.) nos dan una silueta absolutamente lgica y
homognea del instituto. Supongamos por un momento que slo ellas
10. Vase Const. 3-14 de septiembre de 1791, art. 20; Const. 24 de junio de
1793, art. 99; Const. de 5 de fruct. del ao III; Const. de 22 de frumario del
ano viii, art. 66 (en TARBt, Loi3, ns. 588, 650, 713, 823).
11. Vanse los arts. citados en la nota precedente.
12. Vanse, Const. 3-14 sept. de 1791, art. 20 Const. 5 de fruct., ao III,
art. 255; Const. 22 frum., ao VIII, art. 66 (TARB, Loig, ns. 588, 713, 823).
13. Vase Const. 3-14 de sept. de 1791, art. 21; Const. de 5 fruct., ao III,
art. 256 (TARB, Lois, 589, 714).
14. Vase art. 88, L. 27 ventoso, ao VIII (TaRB, Lois, n. 855).
64 PlEnO CALAMANDREI La Casacin Civil
constituyeren la totalidad de las reglas positivas dietadas por la Asam
blea sobre el rgano de casacin: y deduzcamos de ellas cuales fueron
los lmites del control ejercido por ste, cules las providencias que el
mismo deba tomar como consecuencia de tal control, cul el medio
prctico para provocar el funcionamiento del control mismo.
l59.a) El Tribunal de Casacin, establecido al lado de la Asam
blea, como rgano complementario y subsidiario del poder legislativo,
no deba, ca virtud de la proposicin referida sub a), ocuparse en caso
alguno y bajo ningn pretexto del fond des affaires, o sea del mrito
de las controversias surgidas entre los ciudadanos particulares. Esta
prohibicin de conocer del fond de las controversias lleva, como ya se
ha visto (en el n. 128), una doble limitacin; en cuanto por una parte
contiene dentro de un campo restringido el examen dirigido a establecer
la certeza de la existencia del vicio, y por otra limita la providencia
que debe tomarse cuando la existencia del vicio est ya declarada. Aqu
se habla de prohibicin de examinar el fond slo en el primer sentido
(en cuanto al segundo vase, ms adelante, el n. 163) : esto es, en cuanto
al rgano de casacin, y no obstante que el mismo tuviese el nombre
de Tribunal, estaba expresamente prohibido llevar las propias investiga
ciones, como es en cambio la funcin de los verdaderos y propios tribu
nales, sobre la relacin jurdica concreta que formaba el objeto de la
litis. Establecer quien de las dos partes en causa tena razn y quien
no, o mejor dicho, declarar si de las normas abstractas impuestas por
el legislador haba nacido en la prctica una concreta y singular volun
tad de ley que garantizase a un particular el bien controvertido, no
era, y no deba ser, funcin del Tribunal de cassation.
El objeto de la actividad demandada al Tribunal de casacin era,
pues, profundamente diverso de aquel que se atribua a los rganos de
la jurisdiccin ordinaria. El Tribunal de casacin deba ignorar abso
lutamente el mundo jurdico extraprocesal en el cual se producen las
concretas voluntades de ley que garantizan a los particulares un bien
de la vida, debiendo conocer solamente el resultado procesal de las
investigaciones realizadas en este campo por el juez de mrito; en otras
palabras, el Tribunal de casacin no deba indagar sobre el modo de ser
de la relacin jurdica controvertida, sino solamente sobre el modo de
ser de la sentencia que pronunciaba sobre tal relacin. Este es el con
cepto fundamental que todos los autores tienen presente cuando dicen
que les tribunauz et les cours jugent les procs: la cour de cassation
juge les jugemens et les arrts 15; que les cours et tribunaux ordinaires
iugent les parties, la cour suprme fut charge de ne juger que les ar
rts 16 El Tribunal de casacin no se preocupa de hacer un parangn
entre el derecho nacido en la realidad y el derecho afirmado por la
sentencia, o sea de controlar si la sentencia es justa, lo que implicara
un examen de la controversia en mrito (fond); sino que se preocupa
solamente de controlar si la sentencia, tomada separada y aisladamente,
contiene en su tenor alguna proposicin que no se concilie con la abso
luta observancia que el juez debe a la ley 17 poniendo de manifiesto una
intromisin del juez en el campo reservado al poder legislativo 18 Se
comprende con ello el significado de algunas frases que los escritores,
casi por tradicin, repiten respecto de nuestro instituto, al decir de una
manera figurada que el Tribunal de casacin nc prononce point entre
un dernandeur ci un dfendeur, tous simples particuliers, nvais entre
le pouvoir lgislatf et iautorit judiciaire 19; o que ici le procs se
meut entre larrt et la loi 20
Esta absoluta prohibicin hecha al rgano de casacin de oeuparse
del fond de las controversias 21 estt en perfecta correspondencia con las
intenciones manifestadas, durante los trabajos preparatorios, por sus
fundadores, los cuales al establecer las bases del nuevo institito haban
sido impulsados, corno se ha visto, por fines absolutamente diversos del
de garantizar a los litigantes una ms correcta administracin de la
justicia.
15. B0NCENNE, Tlzorie, 1, 498.
16. MEYER, Inst. jud. (ed. francesa), IV, 415. As tambin en los escritores
franceses de procedimientos ms modernos: vase GLASSON, Prcis (1908), vol. II,
pg. 168: elle (la Cour de cass.) nc juge pas les affaires, mais les jugements.
MARCAD, Explication da Code Napoleofl, 1, u. 91: Tout Arrt de cette cour re
Vient ccci: Le jugement attaqu a bien interprt la loi: done je le laisse sub
Sister, je rejette le pourvoi form contre lui; ou bien: le jugement a mal nter
prt la loi; done je lannule; les juges comptents en rendront un nouveau. Vase
tambin JAPIOT, Trait, u. 393, y CoNzo, obra citada, pg. 46, nota.
17. 11 prononee si le juge no sest pas cart de la loi. CLERMONT-TONNERRE,
25 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790, 594).
18. GOTJPILDE PREFELN, en la sesin del 24 de mayo de 1790 (Moniteur,
1V90, 590), representaba as el razonamiento de la casacin: Telle loi existe; elle
Cst conue en ces termes; tal jugement a-t-il contrevenu cette loil Voil le juge
ment en eassation.
19. MEYER, Inst. jud. (cd. francesa), 1. e.; LINDE, Rechtsmittel, II, 646.
20. BONCENNE, Thorie, 1, 403-404.
21. En los inicios de la Revolucin, cuando se autoriz al Conseil des parties
Para seguir en funciones hasta tanto que se estableciese el Tribunal de eassation,
Un Decr. de 20 de octubre de 1789 le prohibi desde aquel momento en adelante les
evocaiions ayee retentie da fond des affaires. Vase CHEN0N, Cassation, pg. 65.
66 PIrRO CALAMANDREI La Casacin Civil
160. b) El rgano de la casacin no deba oduparse del fond de
las controversias, sino slo controlar los jugemen.ts, siempre que los mis
mos fueran en dernier ressort, esto es, siempre que los mismos no estu
vieran ya sujetos a ser modificados en una fase ulterior del proceso
sobre el mrito (vase, ms adelante, n. 96) 22 Pero en tal funcin de
control sobre las sentencias dictadas en ltima instancia sobre qu vi
cios deba el Trib. de cassation fijar su atencin?
Observamos, ante todo, una cosa: que los vicios, los cuales deban
estar contenidos (contiendra, dice la proposicin sub ) en la sentencia,
o sea aparecer de su parte dispositiva y de su obligatoria motivacin 23,
no podan ser mn que errores in iudicando, debido tambin a que los
atentados del poder judicial en dao del poder legislativo, para reprimir
los cuales la Asamblea haba institudo el Tribunal de casacin, eran
tales que el juez puede cometerlos slo en el momento en que habla en
nombre de la ley, esto es, en el momento en que juzga. Pero no todas
las sentencias viciadas por un error in iudicando cualquiera, caan baj&
la censura de la Casacin: sino solamente aquellas que contenan une
contravention expresse au texte de la loi (proposicin sub b) 24
Examinemos el significado de esta frmula, la cual, en los trabajos
preparatorios, fu fijada despus de algn debate 25
El error in iudicando sometido a la censura del Tribunal de cassa
tion deba consistir en un inconciliable antagonismo 25 entre las afirma
22. Decr. de 27 de nov.-19 de dic. de 1790, art. 2 (TARB, n. 519). Regla ya
existente bajo el anejen rgime: vase, anteriormente, n. 125.
23. L. 24 de agosto de 1790, tt. V, art. 15.
24. Un dictamen dado por el Consejo de Estado el 18 de enero de 1806 para
frasea esta locucin diciendo: si un arrt se trouve en opposition formello ayee
une disposition textuelle de la loi. Vase BONCENNE, Thorie, 1, pg. 499, y,
siguiendo sus huellas, ZINK, Errnittlung der SachsverhaUes, 1, Bd., pg. 397.
25. En el proyecto original (Moniteur, 1790, pg. 1239) no se especificaban
los motivos de casacin habindose abierto ante la Asamblea el debate sobre
esta cuestin: Quelle .sera la eomptence de Trib. de eassation?, CIIABR0IJX fu el
primero, en la sesin del 10 de noviembre (pg. 1303), en precisar tales motivos y
en la sesin del 11 propuso esta frmula: La demande en cass. sera adrnse. . . pour
la violation des bis constitutionnelles. GOurIL objeto que al limitarse la casacin a
las solas leyes constitucionales (vase, ms ade]ante, n. 177) se le daba una fun
cin muy restringida. LANJUINAIS propona que la casacin no pudiese tener lugar
que pour une contravention nos bis, tellement earactrise quelle pourrait four
nir un moyen dexercer une prise a partie. CHAPELIER propuso entonces la frmula
de eontravention direete au texte de la boj, la cual fu acogida con aplausos y pas
despus al texto del Decreto slo con la sustitucin de direete por expresse (Mo
niteur, 1790, 1306). Vase tambin CHENON, Cassalion, pg. 70.
26. Tal antagonismo no deba ser meramente acadmico, y derivar de una
errnea argumentacin en abstracto hecha por el juez en la motivacin, que no
tuviese despus consecuencias prcticas sobre la parte dispositiva. La eontravention
ciones sentadas por el juez en la sentencia y un artculo de ley: esta
absoluta oposicin deba ser expresa, esto es, observable a la primera
lectura del tenor de la decisin, y deba, por otra parte, chocar no ya
contra el espirito de una norma o contra un principio deducido por
interpretacin de otras normas del Cdigo, sino precisamente contra el
texto de una determinada disposicin escrita. Aun cuando no era nece
sario, como algn autor ensea 27, que precisamente en el tenor de la
sentencia se mencionase equivocadamente el artculo de ley violado, sin
embargo, la frmula adoptada por los legisladores de la Asamblea, la
cual recuerda os anlogos principios del derecho comn sobre el error
expressus (vase, anteriormente, n. 66) y sobre el error contra litteran
le gis, aparece singularmente restrictiva. En realidad la misma, de todos
ios errores in iudicando que el juez puede cometer durante su trabajo
lgico, exclua sin ms todos los errores de cualquier gnero que hubiesen
sido cometidos en la premisa menor, ya que la premisa menor contiene
siempre afirmaciones concretas, de derecho o de hecho, sobre la relacin
singular sometida a decisin o sea sobre el mrito de la controversia
(fond), en el cual, como se ha visto, el Tribunal de casacin no deba
entrar poe ningn motivo. Exeluda, po consiguiente, toda eensura
sobre los juicios relativos a hechos 28 o a la calificacin jurdica de los
mismos; pero tampoco se puede decir que la frmula en examen con
tuviese todos los casos de errores de derecho ocurridos en la premisa
mayor, esto es, todos los errores de derecho en abstracto; la referencia al
texte de la ley que en dicha frmula se introdujo intencionalmente, de
que el Tribunal de casacin quera reprimir no era ya la argumentacin doctrinal
que el juez hubiese expuesto, como un jurista cualquiera, en los motivos de la sen
tencia, sino el abuso de aquel poder de decisin en concreto, en virtud del cual el
juez poda dar fuerza de les specialis a una conclusin contraria a la ley. As pues,
mientras el juez se limitaba a contravenir a la ley con los razonamientos, el Tri
bunal de casacin permaneca inerte; intervena, en cambio, cuando estos vicios
de razonamiento determinaban consecuencias sobre la conclusin, esto es, sobre el
acto de voluntad, sobre el mandato en el cual se resume la funcin jurisdiccional.
En este sentido debe entenderse ]a regla aceptada desde un principio de una manera
uniforme por la doctrina y por la jurisprudencia francesas (vase CIIENON, pg. 162,
nota 2; FAYE, cit., n. 113) de que la contravencin debe ser en la parte dispositiva
Y no en los motivos; no ya en el sentido de que el crror deba precisamente leerse en
la parte dispositiva, y no pueda derivarse de los motivos, sentido que SCHLINK,
Konim. tber dic franz. C. P. O. (Coblenz, 1843) atribuye a CAER, y justamente re
futa. Se trata, en suma del principio de que el error debe ser causalis, ya afirmado
por el derecho comn (vase, anteriormente, n. 66).
27. As, segn JONS, Stndien, pg. 299.
28. CHABROIJX, en la sesin del 26 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790, p
gina 597), deca: Si lon fait entrer le fait dans lexamen, ce tribunal devient
mevltablement un troisime degr de jurisdiction.
68 PIERO CALAMANDREL La Casacin Civil
muestra, en efecto, que el Tribunal de cassation no deba indagar si el
juez de mrito haba violado vim ac potestateni de alguna ley, aui
respetando formalmente la letra de la misma. Eii otras palabras, pues,
slo caan bajo la censura del Tribunal de casacin aquellos errores con
los cuales el juez hubiese considerado inexistente una loi, o hubiese con
siderado existente como loi una ley que no exista; aquellos que ne
gaban la existencia, la general obligatoriedad de una ley literalmente
especificada, no ya los que negaban su espritu o que desnaturali
zaban su significado .
Se dir que de este modo el oficio del Trib. de Casacin vena nece
sanamente a ser reducidsimo, por no decir irrisorio; y se dar la razn
a nuestro PESCATORE30, cuando justamente escriba: Pobres casa
ciones! Podan esperar tranquilamente las contravenciones que fuesen
manifiestas, y que fuesen dirigidas contra el texto expreso de la ley.
Pero, por otra parte, sobre el significado del principio establecido por
el Decr. de 27 de noviembre-19 de dic. de 1790 no hay que engaarse;
y si los escritores franceses posteriores a la Revolucin, refirindose
todos a la ulterior evolucin del instituto (vase, ms adelante, n. 180),
no admiten una limitacin tan rgida, es suficiente testimonio sobre la
existencia de tal limitacin en la concepcin originaria del instituto la
palabra de HENRION, quien, por haber asistido a la fundacin del Tri
bunal de casacin y haber formado parte del mismo desde 1800, re
presenta perfectamente aquel estadio mental en el cual tuvo su origen
el instituto. Enrgicamente afirma 31 que el Trib. de Casacin debe
solamente controlar si le jugement et la loi sont en opposition diamtrale
et se dtTuisent respectivenlent; y que, segn su destino originario,
escapa del todo a su censura el error de derecho cometido por el juez
al interpretar una ley oscura, esto es, la llamada fausse interptation
de 1oi32.
29. GRASSERIE,Cassaion, dice que esta contravenion se verifica cuando el
juez estime lapplication de la loi contraire sa cqllscience, ji se met en rvolte
centre elle.
30. Fiiosofia e dottrine giuridiche, 1, cap. XX, pg. 442.
31. Autorit judiciaire, chap. XXXI, seet. X.
32. Id. id., al final. Tambin GARSONNET,Trait, VI, 2333, nota 3, reconoce
que sta fu la originaria restriccin de la funcin del Tribunal de Casacin, y cita
algunas decisiones (5 floreal, ao V, D. A., voz Cassation, u. 1355; 5 de enero de
1809, D. A., voz Contrat de inariage, n. 4236) que admitan la casacin slo por
violacin de la letra de la ley. Vnse tanibin CHENON, Cassat. cit., pg. 160, nota 2;
refutacin de HENRION en DALLOZ, Rp., voz Cassation, as. 1351-1352.
161. Del anlisis de la locucin usada en el Decreto de 27 de
nov.-19 de dic. de 1790 resulta evidente que la contravention expresse
an texte de la loi se verifica en los mismos casos en que el derecho
justinianeo deca que se haba producido una sentencia contra ms cons
titutionis. HENRION, en efecto pone de relieve la analoga e incluso
cita los pasajes de las leyes romanas examinados por m (en los ns. 13-
23), como comentario y explicacin de la ley francesa.
Las dos expresiones, en realidad, tienen igual extensin, porque
ambas comprenden slo una parte de los errores de derecho relativos
a la premisa mayor; pero la analoga no debe llevarse ms all de esta
identidad de extensin de las dos frmulas, porque, en lo dems, los
criterios de que arrancan, de una parte, ci derecho romano y, de otra,
el derecho francs son profundamente diversos.
El derecho romano negaba validez a la sentencia dada contra ms
constitutionis, porque, cuando estaba claro que ci juez haba establecido
como base de su silogismo la negacin general y abstracta de la norma
jurdica, cesaba la condicin primera que justificaba la obligatoriedad
de la sentencia, vena a faltar el elemento esencial por el cual precisa
mente se reconoce y se cualifica la actividad jurisdiccional. Dado este
criterio, e derecho romano no se preocupaba tanto de la voluntad del
juez de no observar la ley, cuanto de la evidente falta de correspondencia
objetiva de la sentencia con el derecho, cualquiera que fuese la fuente
de ste: hemos visto en efecto que, aun cuando los ejemplos prcticos
ofrecidos por las colecciones justinianeas contengan siempre violaciones
de constitutionis imperiales, en realidad la nulidad de la sentencia por
error contra ms constitutionis se tena cualquiera que hubiese sido la
fuente ( aun la costumbre!) de que derivase la norma abstracta de
derecho negada por la sentencia (vase, anteriormente, u. 23).
Lo contrario ocurra cii cuanto a las leves francesas. Demasiado
viva era en los hombres de la Revolucin la experiencia de las luchas
encarnizadas que se desarrollaron bajo el ancien rginle entre el sobe
rano y los organismos judiciales, para que aqullos no vieran en la
contravencin a las leyes cometida por el juez el ataque directo y casi
dira persoiial contra el legislador. He dicho ya que el Tribunal de
casacin naci como un instrumento de lucha entre poder legislativo y
poder judicial (anteriormente, u. 113) ; por eso la mentalidad de los
reformadores vi en la sentencia que contena una contraventiofl ex
3. Autor it judiciaire, loe. eit. Tambin CoNzo, Cosa giudicata y TARB,Lois,
pg. 51.
presse au texte de la loi ms bien la tentativa del juez de invadir el
campo del poder legislativo que no la correspondencia de la premisa,
sobre la cual se basa la sentencia, con el derecho objetivo; la violacin
de la ley debe ser as una violation annonant chez le jnge iintention
de se mettre en rbellion contre la loi . Es una observacin que he
hecho ya a propsito de la Casacin en el ancien rgime (anteriormente,
n. 113), y que encuentra su confirmacin en algunas palabras con que
HENRION, queriendo demostrar que la fausse iterprtation de ley no
es un motivo de casacin, niega que en este caso haya en el juez la
intencin de atacar el poder legislativo y, por consiguiente, la necesidad
de reprimr su ataque .
Se ha visto (en el n. 149) que para los reformadores el derecho
objetivo consista todo y exclusivamente en la ley: en consecuencia, el
Tribunal de casacin debe censurar no toda violacin del derecho ob
jetivo, sino slo la contravencin a la loi . Puesto que la ley debe bastar
a todo, y el derecho est todo en la ley, esto es, en el mandato emanado
del poder legislativo, no se admite casacin sino cuando el juez se haya
situado en oposicin con el legislador, que materialmente se personifica
en el texto de la ley emanada por l. Con tal que la sentencia del juez
respete al legislador, o sea que no ofenda, de un modo directo y espe
cfico, al artculo que lleva su sello, los otros errores de derecho que
eventualmente pueda contener dejan indiferente al Tribunal de casa
cin: excluda, por consiguiente, del control del rgano de casacin la
violacin del derecho consuetudinario, o de los principios generales del
derecho, que, aun cuando admitidos y observados en la prctica, no se
encuentran consagrados en un texto preciso de ley; excluida igualmente
la violacin del derecho extranjero, porque, aunque encuentra aplica.
cin en ci Estado, no deriva del poder legislativo del Estado
34. JrIop, Trait, pg. 689.
35. Autorit judiciaire, loe. eit.: On ne pouvait pas dire que le juge avait
mpris la lol, quil tait en eontradiction expresse ayee elle: au eontraire, ji tait
vident quil avait respeete autant quil tait en lui, puisquil navait ainsi jug
que dans la persuasion que tel tait Son vritable sens,et que le tribunal le phis
intgre et le plus elair no peut appliquer les aetes lgislatifs que de la manire
dont ji les eonoit. Este concepto originario que vea en la casacin una represin
personal contra el juez es aceptado tambin por MEYER, Ist. giud., V, pg. 184.
36. Vase GENY, Mthode, pg. 82 y autores que en ella se citan en flota 3.
Conforme: ScHuLTz, Zum Uingestaltuzg des ltechtsm. der Revision, pg. 5 de la
edicin separada.
37. Vanse decisiones en TARaS, Loi, Introduction, pgs. 51-54; SAVIONY,
Berufung, pg. 78; ZINK, Erinittlung, pg. 402. Tal concepcin domina todavia
sobre el procedimiento: el recurso debe contener, bajo pena de nulidad, la indica-
El carcter del instituto se revela tambin en estas pequeas cues
tiones de detalle, que hoy en da, por la evolucin ocurrida en el mismo,
deben, en cambio, resolverse en sentido absolutamente contrario. As es
muy significativa una decisin del Trib. de casacin, de fecha 13 de
Brumario del ao IX 38, por la cual el mismo consider que su censura
deba comprender solamente las contravenciones a las leyes existentes
en el momcnto del pronunciamiento de la sentencia censurada, no las
contravenciones a las leyes sobrevenidas. Esta solucin, contraria a la
que hoy la doctrina adopta , derivaba manifiestamente de considerar
en la sentencia ms bien el elemento intencinal imputable al juez que
la material discrepancia entre la sentencia y el derecho objetivo: si la
sentencia del juez de mrito no guardaba relacin con una ley emanada
despus del pronunciamiento de la sentencia, no se poda contemplar en
ella ninguna ofensa al poder legislativo, porque el juez se haba encon
trado en la imposibilidad de observar una ley que todava no conoca;
por consiguiente, al no haber ofensa contra el poder legislativo, no
haba necesidad de intervencin del Tribunal de casacin.
162. De lo que ahora hemos dicho resulta que el oficio del Trib.
de casacin, si hubiera debido contenerse dentro de aquellos lmites rigu
rosos que le marcaban las normas del Decreto de 27 de nov.-l9 de dic.
de 1790, raras veces habra encontrado en la prctica la oportunidad
de manifestarse. En realidad, la frmula que determinaba los lmites
de la censura del nuevo organismo, pareca preoduparse, sobre todo, de
sustraer lo ms que fuese posible al control del Trib. de casacin la
actividad llevaba a cabo por los jueces de mrito: mientras el Trib. de
casacin haba nacido del temor casi obsesionante de un ataque de los
jueces contra el poder legislativo, mientras los oradores de la Asamblea
haban llegado en virtud de tal temor hasta el punto de prohibir al
poder jurisdieeional cualquier forma de interpretacin del derecho, el
Decreto que institua el rgano destinado a tutelar la ley contra toda
violacin Qe los jueces vena en realidad a limitar de tal manera los
poderes de este rgano, que, por necesidad, deban escaparle y quedar
Sin censurar la mayor parte de las violaciones de ley cometidas por los
cin de los artculos que se pretenden violados (GARSONNET, Trait, VI, 2387);
la sentencia de casacin debe contener la designacin del texto en virtud del cual
80 casa (Decr. 1790, art. 17).
38. TARB, Lois, n. 520, nota 6.
39. CHJOVENOA, Principii, 1025; HELLWIG, Systern, 1, 855. Vase tambin mi
Error ja iudicando, n. 67.
jueces al decidir las controversias. Existe una contradiccin estridente
entre las enrgicas protestas de los diputados revolucionarios contra toda
suerte de interpretacin jurisprudencial y la exclusin de la fausse in
terprtation de la ley de la censura del Trib. de casacin: mientras ste
habra debido servir, en la, intencin de sus fundadores, para impedir a
los jueces interpretar en cualquier modo las normas emanadas del poder
legislativo, se les prohiba despus intervenir incluso en los casos en que
los jueces de mrito no slo haban interpretado la ley, sino que la
haban interpretado faussement.
La contradiccin podra ser eliminada, sutilizando, con decir que
si el Trib. de casacin no deba entrar a indagar si el juez de mrito
haba interpretado bien o mal la ley (fausse interprtation), aqul poda,
sin embargo, cuando de la sentencia apareciese claro que el juez de
mrito haba interpretado la ley, encontrar en el solo hecho de la
interpretacin una contravencin expresa a aquellas normas constitu
cionales (vase, anteriormente, n. 150) que prohiban a los jueces toda
tentativa de interpretar la ley (vase, en cuanto al anejen rgirne, ante
riormente, n. 131). Mejor sera decir, por el contrario, que cuando los
diputados de la Asamblea pasaron, de las enMticas disertaciones sobre
los caracteres generales del rgano de casacin que se haba de instituir, a
discutir prcticamente los particulares del mismo, debieron darse cuenta
de que el conceder una amplia extensin al control del Trib. de casacin
lo habra 1ransformado en un tercer grado de jurisdiccin y le habra
quitado aquel carcter de rgano de control situado fuera del poder
judicial, que ellos queran darle. Precisamente cii las discusiones que se
desarrollaron en noviembre de 1790 ante la Asamnbl sobre los artculos
del proyecto que despus se convirti en el definitivo Decreto, CI-JApE
LIER expuso el temor de que los motivos de casacin vinieran a alcanzar
la misma extensin que los motivos de apelacin, y, dando un ejemplo
prctico, aanque no muy claro, de la diferencia que tiene lugar entre
contravencin a la ley y falsa aplicacin de ley 40, propuso para la
casacin la frmula restrictiva que despus fu casi ntegramente
adoptada.
40. Ii faut bien distinguer les moyens dappel et ceux de cassation; je sais
bien quun ahoyen de caseation est aussi un moyen dappel, rnais tout moyen dappel
nen est pas un de cassation. Vous avez dcrt quil ny aurait plus dingalit de
partage des fiefs, d raison de iancienne nobiesse de personnes et de choses. Si un
juge portait un jugement coritraire ce dcret, ji y aurait contravention la ioi
et lieu une demande en cassation, mais iorsque la loi a t mal applique
des fiefs contests, ce nest quun moyen dappel et non de cassation (Sesin del
11 de noviembre de 1790, Moniteur, 1790, 1306).
Vemos as que la misma Asamblea, despus de haber proclamado
que cualquier especie de interpretacin deba ser sustrada a los jueces,
se vea constreida ms tarde, con las disposiciones positivas del De
creto de 27 de nov.-19 de dic. de 1790, a hacer justicia respecto de este
absoluto principio; ya que, al admitir la casacin slo por contravencin
expresa al texto de la ley, vena implcitamente a reconocer que la in
terpretacin in concreto de las leyes dudosas formaba parte de los
poderes incensurables de los jueces de mrito.
163. e) Cuando el Trib. de casacin, por el simple examen de la
sentencia, y prescindiendo totalmente de la decisin del fond, se per
suada de la existencia de una cont ravent ion expresse au texte de la loi,
. qu providencia deba adoptar en defensa del poder legislativo? Ji
annullera, contesta el art. 3 (sub b); y aade: aprs avoir cass... le
ugernent, u renvenrra le fond des affaires auz tribunaux qui devront
en connaitre (sub e). Se encontraba en estas disposiciones enrgicamente
afirmado el carcter negativo de la funcin a la cual era llamado el
rgano de casacin; carcter que, por lo dems, resultaba ya implcita
mente establecido por aquella prohibicin de conocer el fond de la litis,
que precisamente, como se ha advertido (en el n. 128 y en el u. 159),
significaba tambin limitacin de la providencia a adoptar despus de
establecida la certeza de la existencia de una contravencin a la ley.
Este carcter negativo de las providencias que el Trib. de casacin
deba tomar cuando una sentencia caa bajo su censura, importa dos
consecuencias
19 Significa ante todo que el Trib. de casacin se limitaba a destruir
la sentencia que contena la contravencin a la ley sin poner cii el pues
to de la misma otra decisin correcta. El Trib. de casacin, en realidad,
estaba llamado a quitar la eficacia jurdica (casser) a la sentencia vi
ciada, no ya a corregirla, a reformarla, a sustituirla con un pronuncia
miento positivo: de modo que la relacin jurdica controvertida, despus
que el Trib. de casacin haba adoptado su providencia sobre la senten
cia, no vena a eimcontrarse decidida en modo diverso de como lo haba
decidido el juez de mrito, sino que vena a encontrarse de nuevo inde
cisa e incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada la
decisin censurada. Habiendo cado el efecto de la declaracin de cer
teza judicial llevada a cabo por el juez de mrito, era necesaria de nue
vo la intervencin de la jurisdiccin: y a tal fin el Trib. de casacin
remita otra vez la causa a la autoridad judicial; a fin de que sta,
puesto que su primer pronunciamiento haba cado en la nada sin lo
grar el objeto, jzgase una segunda vez.
29 Peje el carcter negativo de la providencia que nicamente poda
tomar el Trib. de casacin, debe entenderse tambin en el sentido de
que, al quitar fuerza jurdica a la sentencia que contena contravencin
a la ley, el Trib. de casacin no poda en modo alguno expresar su pare
cer positivo sobre la cuestin de derecho que haba motivado la cesacin;
esto es, no poda sugerir a los jueces de mrito, ni siquiera en cuanto al
punto de derecho, la direccin en que habran debido resolver la con
troversia. Los jueces de mrito deban quedar absolutamente libres en
su nueva decisin y no estar sujetos ni siquiera al influjo moral que
habra derivado para ellos de conocer la opinin positiva del Trib. de
casacin. Observa justamente a este respecto GENY 41 que al Trib. de
casacin le bastaba, para ejercer su misin, formarse de la ley una con
cepcin meramente negativa, en forma de poder reprimir las violaciones
flagrantes de la misma, ya que no tena el oficio de acompaar una con
cepcin positiva, no correspondindole cortar definitivamente el proce
so ni siquiera en la cuestin de derecho.
Esta concepcin tan restringida que se tuvo originariamente de la
oasacin, aparece expresada de un modo caracterstico en las discusio
nes que se desarrollaron el 18 de noviembre de 1790 ante la Asamblea,
sobre el modo de nombrar y renovar los miembros del Tribunal de
cassation. Se propona que cada cuatro aos los miembros cesaran en su
cargo todos juntos: y alguno (MARTINEAU, BARNAVE) haca observar que
con tal sistema se habra destrudo en el Trib. de casacin la continui
dad de la jurisprudencia. Pero responda enrgicamente CHAPEILIKR:
Le tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de district, ne doit
avoir de jurisprudence d lui. Si cette jurisprudence des tribunauz, la
plus dtestable de bules les institutions, existait dans le Tribunal de
cassation, ji faudrait le dtruire. Lunique but des dispositions sur les
quelles vous allez dlibrer, est dempcher queile ne sintroduise.
Y el final de sus palabras era acogido con aplausos por la Asamblea .
As, en su origen, el Trib. de casacin no deba en modo alguno expresar
en su decisin su opinin sobre el modo de entender la ley violada, ni
tratar de demostrar a los jueces de mrito el error cometido por ellos:
a base del art. 17 del Decreto de 27 de nov. 19 de dic. de 1790, que pres
41. Mthode, pg. 79.
42. Moniteur, 1790, pg. 1358.
criba que en las decisiones de casacin le dispositif contiendra le texte
de la loi ou, des bis sur les quelles la dcision sera appuyc, los arrts
del Trib. de casacin en los aos inmediatamente sucesivos a su forma
cin no eran, como los de los aos posteriores hasta hoy, motivados con
amplitud y con cuidado, sino que se limitaban a hacer mencin sola
mente del artculo violado, con frmulas de este gnero: vn larticle de
telle loi, casse; o bien: considrant que le jugement atta qu a viol les
disposiiions de telle boi, casse
El Trib. de casacin se encerraba as en su funcin de control mera
mente negativo: poda quitar de en medio lo que en las sentencias de
os jueces vena a ofender el poder legislativo, pero no poda en modo
alguno, ni directo ni indirecto, concurrir al ejercicio del poder juris
diccional.
164. Para justificar el rigor con que, en la concepcin originaria
del Trib. de casacin, se encuentra acentuado el carcter puramente
negativo de su oficio, se aduce tradicionalmente esta razn de carcter
prctico: que si al Trib. de casacin le hubiese estado permitido susti
tuir, en el lugar de la decisin casada, una decisin propia, y, por consi
guiente, se le hubiera atribudo la facultad de decir la ltima palabra
sobre todas las controversias ya pasadas a travs de los dos grados de
jurisdiccin, el mismo habra asumido en el Estado, en dao de los otros
poderes, uiia posicin de absoluta omnipotencia no frenada por ninguna
Superior censura Este temor apareci tambin en las discusiones de
la Asamblea, y fu uno de los argumentos utilizados por los partidarios
del rgano de casacin plrimo y ambulante45 pero BARNAVEresponda
que el correctivo eficaz de todo exceso en la funcin ejercitada por el
Trib. de casacin deba ser su carcter esencialmente negativo: La Gour
nationale nc pourroit exercer aucune tyrannie, car elle nauroit pas le
POuvoir de niettre un autre jugement d la place de celui qui auroit t
rendu . . . . Elle naura nulie puissance pour le mal .
43. Tx, Lois, n. 534 y nota con citas de las ms antiguas decisiones del
Trib. de casacin. Otros ejemplos de tal concisin se pueden ver en SiaEY, Juris
Prudence de la Covr de eass. (2 ed., Pars, 1809), vol. 1, que contiene las pri
rnerlsimas decisiones del Trib. de casacin: por ej. la decisin de 3 de agosto de
1792 (id., pg. 7).
44. Vase Mayza, Ist. giud., V, pgs. 173 y sigs.; HARRA50WSKY, Recht8-
mtttel, pg. 6; Liunz, Rechismiltel, II, pg. 652.
45. Vans los discursos de CHABROUX y de Bzunzrz, en la sesin de 26 de
Tflayo de 1790 (Moniteur, 1790, 597 y 598).
46. Sesin del 8 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790, 524).
Esta es la explicacin que se da comnmente; pero el carcter Ile
gativo de la Casacin, mejor que con la prctica necesidad de evitar los
peligros de excesos derivados del formidable poder, se justifica con la
naturaleza extrajudicial que el Trib. de casacin deba tener segn los
propsitos de sus fundadores. Desde el momento en que el Tribunal de
casacin no deba formar parte de la jerarqua judicial y deba obrar
por un inters del Estado absolutamente diverso de aquel al que sirven
los tribunales ordinarios, se comprende bien que al atribuirle cualquier
poder positivo sobre la decisin de las controversias habra constituido
una infraccin al principio de la separacin de los poderes . Veremos
que en seguida, al transformarse el Trib. de casacin en un verdadero y
propio rgano jurisdiccional, el carcter negativo de su jurisdiccin po
dr parecer un anacronismo y un contrasentido (vase, ms adelante,
n. 192) ; pero mientras el Trib. de casacin quedaba fuera del ordena
miento judicial, con funciones que nada tenan de jurisdiccionales, de
ba por fuerza su actividad limitarse a destruir sin reconstruir, puesto
que toda reconstruccin habra llevado consigo una invasin en el te
rritorio reservado a otro poder 48
165. d) Puesto que la casacin de la sentencia que contena una
contravencin a la ley haca necesaria una nueva decisin en mrito, la
causa era remitida por el Trib. de casacin a la autoridad judicial ordi
Imaria (vase, ms adelante, n. 201). Este nuevo tribunal no estaba vincu
lado en su libertad de juicio por el hecho de que la controversia hubiese
ya dado lugar a una casacin (in indicando; pero no tena igual liber
tad in procedendo: vase, ms adelante, n. 176) y decida, por consi
guiente, nicamente segn su criterio; poda ocurrir as que el tribunal
de rinvio, cuya libertad de decisin no estaba sometida a lmites (ms
que a aquellos que derivaban del hecho de ser juez en dernier ressort),
cometiese todava una vez ms, en la nueva sentencia, una contraven
cin a la ley, y acaso precisamente aquella misma contravencin por la
cual la sentencia precedente haba sido casada la primera vez. Tena
aplicacin entonces la regla (sub d) que si. le nouveau jugemeni esi con-
47. GoupiL, en la sesin del 10 noviembre de 1790 (Moniteur, 1790, 1302)
representaba as el poder negativo del rgano de casacin: La Cour de cassation
doit dire: Le juge a t infidle son mandat, il a appliqu la loi dune manire
injuste, allez trouver un mandataire qui jugera mieux.
48. As correctamente el carcter negativo de la Casacin viene referido al
principio de la separacin de los poderes por HOLZSCrnJHER, Rechtsweg, pg. 127,
y por LEUE, Ideen, pg. 126.
forme celui qui a t cass, u pourra encore y avoir lien la cassation;
pero ni siquiera la segutida casacin, que quitaba de en medio esta se
gunda sentencia, poda establecer una restriccin a la libertad de juicio
del tercer tribunal al cual de nuevo era enviada la causa. Se habra
podido de cste modo, continuando por el mismo camino, instaurar una
especie de concurso sin posible salida entre el Tribunal de casacin de
una parte y la autoridad judicial de la otra, obstinados ambos, sta en
decidir positivamente de un modo contrario a la ley, y aqul en negar
toda eficacia jurdica a la sentencia que contiene la contravencin
Para poner un trmino a este juego, el cual revelaba de un modo
patente un vicio de oscuridad o de falta de plenitud en la ley, en cuanto
no se poda suponer que tres tribunales diversos se obstinasen en juzgar
de un cierto modo por la sola deliberada voluntad de contravenir a la
ley, la Asamblea encontr el remedio que pareca ms natural y ms
lgico : puesto que ni la autoridad judicial ni el Trib. de casacin tenan
la posibilidad de resolver el conflicto con los medios propios, y puesto
que, por otra parte, este conflicto era revelador de un vicio existente en
la obra del legislador, pareca lgico que se debiese invocar para cortar
el desacuerdo la intervencin del legislador mismo, el cual con una inter
pretacin autntica viniese a aclarar el sentido de la ley dudosa, indi
cando as la va para componer el conflicto, y evitando, con su aclara
cin, que se repitiera otras veces este conflicto. A tal fin el Decreto
de 27 de nov. - 19 de dic. de 1790 estableci que cuando tambin el
tercer tribunal hubiese juzgado, despus de una segunda casacin, en
modo conforme a las dos sentencias precedentemente casadas, el Trib. de
casacin, antes de decidir si sera procedente casar tambin la tercera
senteucia, deba someter la cuestin al Corps lgislatif, el cual por medio
de un decreto, sancionado por el rey, daba la interpretacin autntica
de la ley que haba originado el conflicto entre la autoridad judicial
y el Trib. de casacin; ste, a base de la ley interpretativa, decida en
tonces si era procedente casar tambin la tercera sentencia (vase, an
teriormente, u. 158, sub ci) y aun cuando en el Decreto de 27 de nov. -
19 de dic. de 1790 no se diga expresamente, si, en caso de tercera casa
cin en base a ley interpretativa, el cuarto tribunal al que la causa
era remitida estaba obligado a someterse a la interpretacin autntica,
parece probable que ste fuese el pensamiento de los redactores del De
creto referido, porque, en caso contrario, el haber provocado la inter
49. Vase Cuznon, Cassation, pg. 205.
pretacin del legislador no habra servido para impedir la continuacin
del conflicto.
166. Este sistema (no modificado en la sustancia por la Const.
del 5 fruct., ao III, art. 256, la cual impuso el rfr al legislador tam
bin en el aso de que, despus de una casacin, la segunda sentencia
de mrito fuese denunciada por los mismos motivos), con lo cual el Trib.
de casacin, en las cuestiones de derecho ms arduas provocaba por
parte del poder legislativo una interpretacin autntica (sistema que,
en contraposicin al rfr facultatif, de que se ha hablado anteriormen
te, en el n. 151, ha sido llamado rfr obligatoire au lgisiateur), parece
que en teora responda perfectamente a los rgidos principios de la
separacin de los poderes. Puesto que cutre la autoridad judicial y
el rgano encargado de reprimir los ataques de sta contra el poder
legislativo, haba surgido un desacuerdo sobre el modo de entender
una ley, el legislador, nico a quien corresponda el derecho de inter
pretar en va general las propias leyes, era llamado no ya a resolver
la controversia singular que haba dado lugar al desacuerdo, sino a
aclarar en abstracto, por medio de un decreto de carcter general y
obligatorio tambin para el futuro, el punto de derecho debatido.
As el legislador no era invitado a juzgar, lo que habra violado un
canon fundamental de la Constitucin 50, sino que era invitado a dar
la interpretacin legislativa de sus leyes, con normas de carcter gene
ral y abstracto; sacar de esta interpretacin en abstracto las conse
cuencias relativas al caso concreto corresponda al Trib. de casacin,
en lo que se refera a decidir si la sentencia del juez de mrito estu
viera en oposicin con la ley interpretativa; y corresponda, sobre to
do, a la autoridad judicial, en lo que se refera a la resolucin defini
tiva de la controversia de mrito.
El Trib. de casacin, tambin por estas normas relativas al rfr
obligatoire, apareca cada vez mejor definido en su posicin de rgano
extrajudicial colocado entre el poder judicial y el poder legislativo.
Corresponda al Trib. de casacin, el cual en s mismo no juzgaba nj
haca leyes, poner en relacin a la autoridad juzgadora con la autori
dad encargada de dictar las leyes: el Tribunal de cassatioii era como
el trmite entre el juez y el legislador, como la zona neutra puesta
50. Const. de 3 de sept. de 1791, tt. III, cap. Y, art. 1: Le pouvoir judi
ciaire ne peut, en aucun cas, tie exerc par le Corps lgislatif, ni par le roi.
entre los dos, el cual serva para separar y al mismo tiempo para poner
en comunicacin los respectivos dominios.
En la prctica, sin embargo, este sistema tena graves inconve
nientes, ya que, si por una parte suspenda el rpido curso de la jus
ticia en espera de que el rfr fuese tomado en consideracin por el
Cuerpo legislativo 51, por otra, al llamar al legislador a emanar una
ley en ocasin de un proceso todava no terminado, cuyo resultado po
da precisamente depender de esa ley, colocaba al propio legislador en
situacin de hacer una ley con criterios parciales, la cual, en lugar de
ser una interpretacin autntica de la ley oscura, poda ser en realidad
una ley nueva: en este sentido, pues, se puede decir que el sistema
adoptado por el Dccr. de 1790, si en teora responda al principio de
la separacin de los poderes, era en la prctica contrario al mismo,
porque, al provocar la emanacin de una ley estando pendiente una
litis, transformaba al legislador en juez 52 Desde este punto de vista
puedo estar de acuerdo con REDSLOB cuando critica el sistema adop
tado por la Asamblea, afirmando que, segn ese sistema, el legislador
vena a invadir el campo de la jurisdiccin; pero no comprendo que
este autor apunte su crtica contra el sistema del Decr. de 1790 no
tanto porque el mismo llamaba al legislador a emanar una ley estando
en curso la litis, cuanto porque, al decir de REDSLOB, pona en manos
del poder legislativo la funcin de casar las sentencias singulares. En
realidad, esta segunda acusacin no se le puede hacer al Deer. de 1790,
ya que si la Asamblea, por boca de sus oradores haba afirmado, con
evidente error (vase, anteriormente, el u. 152), que el poder de casa
cin forma parte del poder legislativo, es necesario reconocer que
precisamente con la creacin de un Tribunal de casacin, separado e
51. El cual, en pocas de cambios polticos como eran aquellas, en todo
tena que pensar con preferencia a los rfrel Vase TARB, Introduction, 83;
CHENON, Cassatioa, pgs. 206-207.
52. Esta consideracin hizo abolir, por los redactores del Cdigo de Napolen,
el rfr facultatif (ms adelante, n. 179) ; vase PORTALIS, Discours prlim. au
C. C., n. 15; Forcer le Magistrat de recourir au lgislateur, ce serait admettre
le plus funeste des principes; ce serait renoilveler parmi nous la dsastreuse lgil
lation des rescrits. . . (en LacR, 1, 159: y el mismo LacR, Esprit, 1, 212). La
misma conBideracin fu hecha valer por PORTALIS en 1828 (ms adelante, u. 186,
39) para la abolicin tambin de este rfr obligatoire; vase Relacin al proyecto
de 30 de julio de 1828, sesin del 25 de marzo de 1828 (Moniteur, 1828, 362)
Lerreur du lgislateur de 1790 fut de subordonner lissue du procs qui tait
devenu loccasion de linteprtation, au rsultat de cette interprtation mrne;
PERSJL, Relazione a la ley de 19 de abril de 1837 (ms adelante, n. 188), en.
Moniteur, 1837, 172. Acerca del tema, B0NCENNE, Thorie, 1, 540.
53. Staatstheorien, pg. 340.
independiente del rgano legislativo, la Asamblea introdujo una en
mienda voluntaria de tal error terico, puesto que al situar el Tribunal
de casacin en posicin interinedja entre los jueces y la ley, reconoci
implcitamente que la casacin es una funcin de naturaleza absoluta
mente particular la cual debe ser ejercida por un rgano especial
colocado en posicin autnoma entre los rganos judiciales y los rga
nos legislativos .
167. La posicin del Trib. de casacin, que deba servir de
puente entre el poder judicial y el poder legislativo, sin formar parte,
sin embargo, de ninguno de los dos ni depender en modo alguno de
ellos, est confirmada por otras disposiciones accesorias que regularon
el funcionamiento del Trib. de casacin. El art. 24 del Deer. de 27 de
nov. - 19 de dic. estableci que chaque anne le Tribunal de cassation
sera tenu denvoyer la barre de lassernble du Corps lgislatif une
dputation de huit de ses membres, qui lui prsenteront ltat des juge
ments rendus, d cat de chacun desqueis sera la notice abrge de laf
faire, et le texte de la loi qui aura dcide la cassation; tal disposi
cin que fu repetida tambin por leyes posteriores , se transform
54. IREDSLOBdice que el sistema de 1790 estara inmune de crtica si se hu
biera basado sobre el siguiente principio: que la norma, emanada por el legislador
en ocasin de la litis singular, debiese tener carcter general, de modo que el
proceso singular representase no el objeto de tal decisin, sino el camino par,a
obtenerla. Ahora bien, en realidad, es precisamente ste, como he demostrado en
el texto, el significado del rfr al legislador. Y REDSLOB probablemente se con
funde entre el sistema del Deer. de 1790 y el de la intervencin rglementaire
limitada al caso singular, de que hablar ms adelante, n. 186, 2.
55. Los hombres de la Revolucin, al plantearse el dilema (vase, anterior
mente, n. 151) de si la casacin era acto de jurisdiccin o de legislacin, se
sentan obligados, por la negacin de su carcter jurisdiccional, a admitir necesa
riamente el carcter legislativo, sin pensar siquiera que la casacin pudiera tener
un Carcter intermedio, que no estuviese comprendido en ninguno de los dos.
Igualmente est mal planteado el problema por ALGLAVE, Mm. pub lic, Nota II
(pgs. 636 y sigs.), cuando se pregunta: Les attributions de la Cour de cassation
rentren-elles dans le pouvoir lgislatif ou dans le pouvoir judieiaire? Excluido
que la Corte de casacin forme parte del poder judicial, se ve obligado natural
mente a concluir que la misma forma parte del poder legislativo, siendo as que
habra podido decir que, originariamente, no formaba parte ni de ste ni de aqul.
Tambin REDSLOB (obra y loe. eit.) cae en el mismo error, aunque en sentido
opuesto: al excluir que la casacin sea acto legislativo, concluye que, por tanto,
es acto jurisdiccional. Tambin est viciada por el mismo error la argumentacin
del diputado ANTOINE, en la Asamblea, 22 de octubre de 1790, referida en nota
a la pg. 343.
56. TARB, Lois, n. 541.
57. Const. 3-14 sept. 1791, cap. y, art. 22; Const. 5 Fructidor, aSo III
<1795), art. 257 (TARB, Lois, as. 590 y 715).
en la ley de 27 Ventoso, ao VIII (1800) sobre la organizacin de los
tribunales, en estos trminos: Le tribunal de cassation enverra chaque
anne an gouvernement une dputation pour lui inciiquer les points
sur lesquels lexprience lui aura fait connaitre les vices ou linsuffi
sance de a lgislation 58; y, en esta nueva redaccin, claramente de
muestra que el Tribunal de casacin tena la funcin de vigilar la
marcha de la administracin de la justicia, sin tomar parte en ella,
para despus referir al poder legislativo los resultados de esta vigi
lancia y provocar, como consecuencia, por parte del poder legislativo
la emanacin de las oportunas normas. El rgano de casacin, tam
bin en esta actividad, no participaba ni de la jurisdiccin ni de la
legislacin; sino que integraba y coordinaba y pona en contacto los
dos poderes.
Si es correcto decir que el Trib. de casacin era una emanacin
y un elemento subsidiario de la funcin legislativa, no es lcito afirmar
que el mismo fuese un rgano directo del poder legislativo, ni que de
pendiese de l. Durante el perodo del Terror vino a establecerse de
hecho una especie de dependencia del Tribunal de casacin de la Con
vencin Nacional, ya que la Convencin, en su omnipotencia, no tuvo
escrpulos para acoger peticiones de ciudadanos particulares contra
las decisiones del Iribunal de casacin y de revocar tales decisiones
por medio de decretos 60; pero se trat solamente de un abuso derivado
de la crisis revolucionaria, que muy pronto la misma Convencin, des
pus de haber intentado disciplinar de un modo estable esta anmala
forma de recurso extraordinario 81, aboli por el art. 264 de la Consti
tucin del 5 Fructidor, ao III, el cual reafirm la independencia del
Tribunal de casacin en estos trminos: Le Corps igislatif ne peut
annuler les jugements da Tribunal de cassation, sanf d poursuivre per
.sonellement les ja ges qui auraient encouru la forfaiture 62,
58. TARB, Luis, n. 853; vase tambin el rrt del 5 Ventoso, ao X
(1802), en TARB, id., n. 929. Vase, en cuanto a estas disposiciones, ALULAVR,
flota cit., loe, citada.
59. Giev, Mthode, pgs. 7071.
60. Ejemplos: Decreto de le de Brumario, ao II (1793); 6 de Brumario,
ao II; 10 de Brumario, ao II (en TARB, Luis, ns. 676, 679, 680). Vase
ALOLAVE, Mm,. pubi., loe. cit., que enumera otros decretos similares; CRPON,
Cassation, 1, 115. 121 y sigs.
61. Decreto dei 26 Pluvioso, ao III (1795), art. 2 (en TARB, Luis, n. 708).
62. En TARB, Luis, n. 722. Sin embargo el senadoconsulto orgnico de la
Constitucin del 16 Termidor, ao X (TARB, Luis, n. 930), dispuso (art. 55) que
811 Senado pudiera anular las sentencias de los tribunales cuando atentaran a la
segurid del Estado.
82 PIER0 CALAMANDEEI La Casacin Civil
168. e) Hemos visto cules eran los lmites del examen permi
tido al Tribunal de casacin, cual la naturaleza de la providencia que
el mismo pcda tomar, cuales los efectos de esta providencia. Queda por
ver ahora por qu medio se provocaba la actividad dci Tribunal de
casacin, esto es, de qu parte vena el impulso para el ejercicio de la
censura.
Puesto que el Trib. de casacin, por lo que hemos dicho hasta aqu,
derivaba de un criterio fundamental no diverso del que haba produci
do en algunos Estados italianos magistraturas con funcin de nomo
filaquia (Conservatori delle leggi, y similares: vase, anteriormente,
ns. 80 y sigs), sera lgico pensar que tambin al Tribunal de casacin,
io mismo que a aquellas magistraturas, le correspondiese un poder de
iniciativa, al objeto de descubrir y reprimir de oficio las contravencio
nes a la ley cometidas por los juzgadores 63 Se podra imaginar, por
ejemplo, que el Trib. de casacin tuviese la facultad de llevar a cabo
una inquisicin, una verificacin peridica sobre todas las sentencias
en dernier ressort emitidas por la autoridad judicial, y que a tal fin
todos los jueces de apelacin hubieran estado obligados a hacer llegar
al Trib. de casacin copias de sus sentencias, para someterlas al exa
men del rgano conservador de la ley . Pero este sistema, que, al
menos tericamente, podra parecer el que respondiese mejor al con
cepto originario del instituto, ni siquiera se les ocurri a los reforma
dores, los cuales, acaso pensando que tambin para el rgano de casa
cin, que tena el nombre y la apariencia de un tribunal, deba valer la
regla judicial ne procedat judex ex officio, no le dejaron la iniciativa
de su funcin. A quin correspondi, pues, dar impulso a la casacin?
Deberemos referirnos aqu a la facultad de recurso concedida a los cm
danos particulares; pero he advertido ya que me propongo, por ahora,
dejar de lado este punto (acerca del cual vase, ms adelante, n. 172),
porque el mismo nos muestra una fundamental desviacin del institu
to. Figurmonos, pues, por ahora, que la facultad de recurso conce
dida a los particulares no existiese, y que el nico caso posible de casa
cin fuese la llamada cassatioa dans lintrt de la loi: sta se verif i
caba en virtud del impulso que parta del commissaire du roi, que, se
gn e) art. 23 del Decreto fundamental, deba residir al lado del Trib.
63. GRAsSERIE, Cassation, pg. 19.
64. MaYEn, Istituzioni gindiziarie, Libro VII, cap. VI (pg. 361 del vol. IV
de la traduccin italiana) observa que un sistema semejante, aun no estando en
contradiccin con el carcter originario de la Casacin, sera, sin embargo, prc
ticamente irrealizable.
El Tribunal de Casacinen su forma originaria 83
de casacin 65 Los commissaires du roi, correspondientes a nuestro ac
tual Ministerio Pblico, tenan en general, en el ordenamiento jurdi
co nacido de la Revolucin, funciones de nomofilaquia y de vigilancia
sobre la buena marcha de los tribunales 66. en armona con ste carc
ter de su funcin, el cammissaire du roi residente al lado del Trib. de
casacin, que hubiera tenido noticias de que en una sentencia dictada
por la autoridad judicial en dernier ressort se haba producido una
contravencin a la ley, deba comunicarlo (en donnera connaissance;
vase, anteriormente, n. 158 sub e) al Trib. de casacin, el cual, si
comprobaba la existencia de la contravencin, proceda a la casacin
(vase, ms adelante, n. 201).
169. Esta casacin dans lintrt de la loi, que no extenda su
eficacia a las partes de la controversia de mrito 67, es la prueba ms
clara del carcter no jurisdiccional que el denominado Tribunal de
cassaiion tena originariamente 68 Si es propio de la jurisdiccin juz
gar del derecho ajeno, o sea de una voluntad de ley concerniente a
otros (a las partes en causa), tanto que el carcter distintivo de la
actividad jurisdiccional se ha querido encontrar en la sustitucin de
una actividad pblica a una actividad ajena , no se podr verdadera
mente decir que el Trib. de casacin, al casar en inters de la ley,
llevase a cabo un acto de jurisdiccin. Es cierto que tambin el Trib.
de casacin, antes de tomar su determinacin, juzgaba, en cuanto no
se acta sino a base de un juicio 70; pero no juzgaba en sentido tc
nico, puesto que el objeto de su juicio no era el derecho ajeno. En cf cc
to, ante el Trib. de casacin no comparecan en este caso las partes a
hacer valer sus pretensiones; ni se puede decir que, segn el Dcc. de
27 de nov. - 19 de dic. de 1790, el comnvissaire clu roi asumiese en aquel
Procedimiento el papel de actor (sino todo lo contrario; vase, ms
adelante, n. 193), puesto que no haca valer una accin, sino que sim
plemente daba noticia al Trib. de casacin de haber ocurrido la con-
65. En TARB, Lois, cit., n. 540.
66. Ley de 16-24 de agosto de 1790, tt. VIII. Vase en TARB, Lois, re
Producidos los artculos ms caractersticos en el u. 540, n. 6. Vase LINDE, Eechs
1fltttel, II, pg. 635; HOLZSCHUHER,Rechtsweg, pgs. 126-127.
67. Decr 27 de nov.-1e de dic. de 1790, art. 25: .. .sans que les partie!
PUlssent sen prvaloir pour luder les dispositions de ce jugement, lequel vaudra
ransaction pour elles.
68. En contra, REDSLOB, loc. cit.
69. CRIOVENDA, Principii, pgs. 296-298.
70. CHIOV-ENDA, loc. cit.
84 PIER0 CALAMANDRnI La Casacin Civil
travencin a la ley. Formas judiciales, pues, pero absoluta falta de
contenido jurisdiecional: la casacin, en lugar de como un derecho
correspondiente a las partes, era concebida as como una funcin co
rrespondiente al Trib. de casacin, el cual la ejerca ex iure proprio,
sin sustitucin de actividad alguna 71 El Trib. de casacin, en suma,
personificaba en s la facultad del Estado de quitar vigor jurdico a
las sentencias que contenan una contravencin a la ley, el poder de
casacin de las sentencias contrarias a la ley, que, como se ha visto (en
el n. 152), la Revolucin haba reconocido al Estado; el mismo se
creaba para casar, no para juzgar si otros tenan derecho a la casa
cin: y la funcin de casar por error in ivdicando era una funcin
absolutamente propia y exclusiva de ese Tribunal, que no poda en
modo alguno ser ejercitada por verdaderos y propios tribunales inves
tidos del p)der jurisdiccional 72 Diremos, pues, que la funcin de casa
cin era una funcin primaria, como se califica a la administracin 73;
y si se quisiera sostener que, en los casos de cassation dans lintrt
de la loi, el Trib. de casacin realizaba un acto de jurisdiccin, debera
mos, por analoga, considerar que ejercitan tambin hoy en da fun
ciones jurisdiecionales los numerosos rganos de control administra
tivo que se encuentran en nuestros ordenamientos pblicos .
170. El carcter primario de la funcin atribuda al Trib. de
casacin aparece tambin de una disposicin contenida en la Consti
tucin del 3-14 de septiembre de 1791 (art. 27) , segn la cual le
71. Todo lo que digo se halla confirmado por el sistema adoptado por el
art. XXVI del proyecto (Moniteur, 1790, pg. 1239), el cual, en la suposicin
de que fuera presidente del Trib. de casacin, como estableca el art. XXI des
pus abolido, el Ministro de la Justicia, estableca que, en caso de jugernent
videmment contraire aux Lois, el Ministro deba advertir al Tribunal, que casaba
ex of ficio. El Trib. de casacin tena, pues, por medio de su presidente, iniciativa
propia.
72. MERLIN, Rp., voz Cassation, 1, n. 3; ZINK, Ermittlung cit., pg. 396:
La casacin es un privilegio del Trib. supremo; ningli otro tribunal puede casar,
sino slo anular sentencias. Se tienen decisiones d la Corte de casacin que han
casado dans lintrt de la loi sentencias de Cortes de apelacin, las cuales se ha
ban permitido casar dans lintrt de la loi decisiones de jueces inferiores contra
las cuales no se haba interpuesto apelacin: Cass. de 13 de abril do 1809, ea
5mEv, Recueil, 1810, 1, 358; Cass. 16 de agosto de 1811, SIREY, Recueil,
1811, 352.
73. CHIOVENDA, loc. cit.
74. Justamente el Trib. de casacin es calificado como un rgano de polica
8obre los tribunales. Vase, ms adelante, n. 176.
75. T&aa, Loi, n. 593. Vase tambin art. 80 de la ley de 27 Ventoso,
aflo VIII, en TARB, Lois, 847.
ministre de la justice dnoneera au Tribunal de cassation par la yole
du conzmissaire du rol, et sans prjudice da droit des parties int
resses, les actes par les queis les juges auraient excd les bornes de
leur pouvoir Le Tribunal les annulera. . . . Esta disposicin, que atri
bua al Ministro de la Justicia la funcin de provocar la intervencin
del Trib. de casacin en todos aquellos casos en que un juez, con una
sentencia o con otro cualquiera acto suyo, hubiese cometido no slo una
contravention a la ley, sino un verdadero y propio excs du pouvoir,
esto es, un atentado a aquellas leyes constitucionales que distribuyen
los poderes en el ordenamiento pblico, ha dado mucho trabajo a los
escritores franceses, especialmente para determinar el concepto de
excs de pouv oir y los efectos que sobre las partes debiese tener la anu
lacin provocada por el Ministro de la Justicia 77; pero, sin entrar en
disquisiciones exegticas, que no tendran para m, en este momento,
inters alguno, me basta observar que, tambin en el caso de anula
cin por exceso de poder, el Trib. de casacin, en virtud de una
simple denuncia (dnoncera), proceda a anular el acto viciado no por
que reconociese que alguien tena derecho a obtener esta anulacin, no
para declarar y actuar una voluntad de ley que garantizase a otros
esta anulacin, sino slo para poner de un modo directo e inmediato
su Veto 78, slo para adoptar aquella providencia de polica consti
tucional que, ms bien que con el nombre de sentencia, habra debido
llamarse, como propona el proyecto de constitucin presentado por los
Girondinos, act de censure judiciaire .
171. B) La naturaleza y la finalidad del Trib. de casacin re
sultan claras y precisas de las disposiciones del Decreto fundamental
que hemos examinado hasta aqu. Pero otras disposiciones, que me he
propuesto considerar aparte en un segundo grupo, vienen a complicar
76. Para el Decr. de 1790, art. 25, en relacin con el art. 27 de la Ot,nst.
de 1791, la diferencia entre la casacin dans lintrt de la loi y esta anulacin
era clara, en cuanto la primera tena lugar por oontravent ion 1 la loi (vase, an
tenormente, n. 169) o por violacin de formas, como se dir (en el n. 176, nota),
Zflientras la segunda tena lugar por excfs de pouvoir. Pero la ley 27 Ventoso, ao
VIII, complic las cosas porque, aun manteniendo la anulacin por excs de
POUvoir (art. 80), admiti que la casacin dans lintrt de la loi pueda ocurrir
tambin por exc&s de ponvoir (art. 88). Acerca de la conciliacin de estos dos
articulos, vase la doctrina citada ms adelante, n. 201, nota.
77. Vase Hanalon, Auiorit judiciaire, cap. XXXIII, CHENON, Cassation,
34 y 57; PAYE, Caesation, us. 454 y sigs. Vase, ms adelante, n. 201 al final.
78. Vase HOLZSCHIJHER, Rechtsweg, cit., pgs. 126-127.
6 Proyecto de Constitucin presentado por COND0RCET en la sesin del 15 e febrero de 1793, tt. x, sec. iv, art. 15 (Moniteur, 1793, 225).
86 PlEito CALAMANDBEI La Casacin Civil
algo el perfil, hasta aqu tau simple, del instituto, y a introducir en
l otros elementos que tienden a alterar su originaria funcin.
No creo oportuno traer aqu, en un cuadro resumido, el texto de
las normas pertenecientes a este segundo grupo, ya que de ellas no
se deducira, como del grupo precedente, un criterio nico y homo
gneo. Dir solamente que estas normas vienen a transformar el con
cepto del Tribunal de casacin que nos habamos formado hasta aqu,
en cuanto:
a) reconocen a los particulares la facultad de dar impulso a la
casacin (arts. 1 y sigs.)
b) admiten que la casacin pueda tener lugar por vicios diver
sos del error in iudicando (art. 3);
e) atribuyen al Trib. de casacin funciones diversas de la de
casar las sentencias qua contengan determinados vicios
(art. 2).
Examinemos separadamente cada una de las normas pertenecien
tes a ste segundo grupo.
172. a) Hemos demostrado ya con amplitud que, bajo el ancien
regime, la facultad de pedir la casacin al Conseil des parties se con
cedi a los litigantes por un fenmeno de utilizacin del inters pri
vado en favor del inters real (vase, anteriormente, n. 119). En el
ancien rgime, durante el cual el instituto de la Casacin se fu for
mando poco a poco a travs de tres siglos, se han podido encontrar los
inicios de esta asuncin de l actividad privada en servicio de la auto
ridad del soberano, y seguir su desarrollo sucesivo: no podemos hacer
lo mismo, en cambio, en cuanto a esta Casacin creada por la Asam
blea, la cual naci, como todos los institutos surgidos de la Revolu
cin, de un acto legislativo nico, que la creaba ex novo y la regulaba
en todas sus partes; pero, esto no obstante, si no podemos descubrir
aqu el nacimiento y el desenvolvimiento del fenmeno, podemos verlo
completo en aquellas disposiciones con las cuales tambin el instituto
revolucionario admiti a los ciudadanos particulares a presentar una
demande en cassation contra las sentencias pronunciadas en ltima
instancia por la autoridad judicial.
Verdaderamente, si la casacin dans lintrt de la loi es aquella
que mejor sirve para demostrar el significado terico, el principio
animador del Trib. de casacin, en la prctica este medio de impulso
de la actividad del Tribunal tuvo muy escasa aplicacin e importan
cia; y el provocar la casacin de las sentencias que contraviniesen a
la ley se dej sobre todo a la iniciativa de los ciudadanos particulares
que hubiesen sido partes en los juicios en ltima instancia en que hubie
ran sido pronunciadas tales sentencias. Se permiti, as, a las partes
que se sintieran lesionadas por una sentencia no impugnable por otra
va (vase, ms adelante, n. 196), presentar al Trib. de casacin una
demande en cassation cuando creyesen que la sentencia contena una
contravenhion ex presse au texte de la loi; y a la decisin que el Trib.
de casacin deba tomar en virtud de semejantes demandas se le die
ron formas pres que judiciaires s, con garantas de publicidad, con
debate oral en contradictorio entre la parte interesada en obtener la
casacin y la interesada en el mantenimiento de la sentencia s, con
las mismas normas de procedimiento que haban sido fijadas por el
Reglamento de 1738 para el Conseil des parties 82
Semejantes formas judiciales no deben llevarnos a engao sobre
la verdadera naturaleza de la demande en cassation, ni hacernos creer
que, por el solo hecho de que el Trib. de casacin fuese llamado a deci
dir sobre una demanda de parte, el mismo asumiese con esto natura
leza genuinamente jurisdiccional en inters de los particulares con
tendientes. El inters privado, por el contrario, continuaba, no obstan
te la posibilidad de una demande en cassation, teniendo disponibles
solamente dos grads de jurisdiccin; las exigencias de una recta jus
ticia quedaban suficientemente satisfechas con un doble examen en
cuanto al mrito de las controversias sometidas a la autoridad judi
cial. Ahora bien, cuando el Decreto de 27 de nov. - 1 de dic. permi
ta a las partes provocar en cuanto a una sentencia ya no revocable
en las vas ordinarias la intervencin del Trib. de casacin, no preten
da con esto ofrecer a las partes un remedio para lograr mejor su
finalidad de tener una sentencia justa, ni se preocupaba en modo
alguno de la lesin que a la parte vencida le habra derivado de la
irrevocabilidad de una sentencia injustamente desfavorable para ella;
la nica finalidad del Decreto era la de obtener de los particulares
80. Vase la Begrndung al C. P. O. germnico, ms adelante, en el u. 221.
81. Vanse arts. 11, 12, 13, del cit. Decreto en TRBt, Lois, ns. 528-530.
82. Art. 28 del cit. Deer. (en TAEB, Lois, n. 545): Provisoirenlent et
jusqu ce quil en ait t autrement statu, le rglement qui fixait la forme do
procder au conseil des parties sera excut au tribunal de cassation.. . . Esta
medida provisional est todava en vigor!
88 PlEnO CALAMANDREI La CasacinCivil
litigantes el medio para descubrir las contravenciones a la ley cometi
das por los jueces, los atentados contra la voluntad del legislador conie
tidos por la autoridad judicial durante la decisin de las controversias
privadas 83 La demande en cassation serva, pues, solamente para poner
en movimiento al Trib. de casacin, para llamar su atencin sobre un
abuso cometido en dao del poder legislativo; pero, cuando la misma
haba servido para dar as el impulso, la naturaleza de la derivacin
que el tribunal de casacin tomaba no era en absoluto diversa de la
que habra sido si la casacin, en lugar de por un particular, hubiese
sido pedida por el commissaire du roi en el puro inters de la ley. La
demande en cassation presentada por un particular no tena la conse
cuencia da que el Trib. de casacin se convirtiese en juez en inters
privado: constitua nicamente el impulso que, aunque fuese con for
mas aparentemente judiciales, pona al Trib. de casacin en camino
de ejercer su funcin no jurisdiccional.
No es necesario que repita aqu todo lo que con anterioridad dije
ampliamente (en el n. 120) sobre la naturaleza de la demande en cas
sation. La misma, aun en la primera concepcin del instituto creado
por la Revolucin, tuvo ms bien carcter de queja, de denuncia, de
splica 84, que de verdadera y propia accin: no fu ni un medio de
gravamen (ungido a obtener el examen de la controversia en un ulte
rior estadio del proceso, ni una accin de impugnacin dirigida a obte
ner la anulacin de una sentencia viciada. La sentencia que contena
una contravention la loi, era, para las partes, plenamente vlida;
el Decreto de 27 de nov. - 19 de dic. no reconoca a las partes un dere
cho a obtener la casacin de tal sentencia. El indicado Decreto, re
conoca a las partes solamente la facultad de pedir la casacin 85; pero,
si sta se produca, no era porque el Tribunal de casacin quisiera con
ello satisfacer el derecho del recurrente, sino porque consideraba reali
zar un acto que responda a la finalidad pblica para la cual se haba
institudo.
83. En tal sentido, el ms reciente procesa1ist francs, JAPIOT, Trait,
pg. 285: Le lgislateur a senti que le moyen le plus sr datteindre le but quil
se proposait, en instituant la Cour de cassation, tait de faire concourir au ser
vire de lintrt gnral le zle et le soin quinspire lintrt particulier. Les pial
deurs, lexprience le dmontre chaque jour, rnettent une activit infatigable
signaler jusquaux plus lgres infractions. Leur intrt, leur passion mme,
vient ainsi coiitribuer . Iordre gnrel.
84. Splica al legislador (cine Bitte an den Gesetzgcber) la llama
REDSLOB, Staatst/ieor len, pg. 340.
85. SCIIMIDT, Lehrbuc/i, 126, pg. 796, llama al recurso de casacin una
peticin de la decisin de la Corte de casacin.
En el debate que tena lugar entre el recurrente y el contrarrecu
rrente ante el Tribunal de casacin, ellos actuaban y exponan sus
razones como si el tribunal hubiera sido creado para servir a sus
fines. En realidad ellos eran el instrumento del Tribunal, que de sus
argumentu se vala solamente para informarse mejor acerca de la
ofensa hecha por el juez a la ley y sobre la oportunidad de ejercer el
propio poder de censura 8G
La facultad de pedir la casacin, concedida a los particulares, no
altera, pues, en su origen la cualidad no jurisdiccional del rgano de
casacin: es necesario, sin embargo, reconocer que esta facultad fu
la puerta abierta a travs de la cual se iflsinu en el Trib. de casacin
aquel carcter de rgano jurisdiccional que el mismo, en la mente de
sus fundadores, no deba tener. Ya el solo hecho de haber concedido a
los particulares la facultad de recurrir, subordinada a ciertas condi
ciones de tiempo y de forma, haca nacer ante el Trib. de casacin
cuestiones preliminares sobre la admisibilidad del recurso presentado
por las partes, y por consiguiente, para resolver tales cuestiones, ver
daderas y propias decisiones con carcter jurisdiccional, con las cuales
el Tribunal de casacin juzgaba si exista o no a favor del recurrente
una voluntad de ley que le garantizase el derecho de recurrir (ya que
no, todava, el derecho de obiener la casacin). La ulterior decisin
relativa a la casacin no tena carcter jurisdiccional; pero, mientras
tanto, ste carcter comenzaba a delinearse en las cuestiones prejudi
ciales de naturaleza procesal.
173. b) Independientemente de tales cuestiones preliminares,
la tendencia de la Casacin a asumir, juntamente con las formas, tam
bin un contenido jurisdiccional, fu singularmente favorecida por el
hecho de que, en el ordenamiento dado por la Revolucin al instituto,
la casacin fu admitida no slo por aquellos ms graves errores
iudicando que he considerado hasta ahora, sino tambin por simples
errores in procedendo.
86. La introduccin del inters privado en servicio del inters pblico, y la
Consiguiente posibilidad de tentativas por parte de los particulares de hacer apa
recer una contravention d la loi all donde se trataba solamente de un mal jug,
explica la introduccin ante el Trib. de eassation (como con anterioridad ante el
Conseii des parties; vase, anteriormente, n. 127) de medidas restrictivas destinadas,
segun la expresin de MERLIN (24 de mayo de 1790, en Moniteur, 1790, pg. 590),
a mettre des entraves anx demandes en cassation: tales como el depsito pravefl
tivo de la arnende y ci preventivo examen del Bureau (despus Cham Ore) des
requetes sobre la admisibilidad del recurso: medidas que no se aplicaban, se en
tiende, a los recursos dans lintret de la lot (vase, ms adelante, us. 195 y 201).
90 PXERO CALAMANDREI La Casacin Civil
En efecto, las normas del Decreto de 27 de nov. - 1 de dic. de
1790, cuando contemplan los vicios por los cuales una sentencia puede
ser casada, no se refieren solamente, como para mayor claridad de
exposicin he supuesto hasta aqu, a la contravention expresse au texte
de la loi, sino tambin a la anulacin de toutes les procdures dans
les quelles les formes auront t violes, siempre que se trate de formes
de procdure prescrites sous peine de nullit 87, o sea, a vicios de la
relacin procesal los cuales no tienen nada de comn con la inobser
vancia de la ley relativa al mrito que hasta ahora he considerado el
necesario presupuesto de la casacin. No es ste el momento de indagar
en la doctrina francesa cules son los casos singulares de nulidades
procesales comprendidos bajo estas disposiciones del Decreto de 1790,
iii cules otros motivos de casacin por error in procedendo hayan sido
determinados en leyes posteriores (vase, ms adelante, ns. 197-198)
basta observar aqu que cuando las leyes fundamentales del Trib. de
casacin admiten que la casacin pueda tener lugar tambin por inob
servancia de formas procesales, se alejan inconscientemente de la con
cepcin del instituto que hasta ahora hemos encontrado en ellas, y
tienen en cuenta criterios bien diversos de aqullos, en consideracin
a los cuales se establece la represin de la contravencin a la ley in
iudicando. El pensamiento inicial por el cual los fundadores del Tri
bunal de cassation se sintieron inducidos sin discusin88 a admitir la
casacin tambin por error in procedendo, parece haber sido ste: que
estando instituda la Casacin para reprimir las violaciones de ley
cometidas por la autoridad judicial, la misma, naturalmente, debe re
primir tambin la inobservancia de las formalidades procesales, desde
el momento en que tambin las normas procesales son leyes que el juez
debe respetar; la casacin por inobservancia de formas no se produci
ra, pues, por consideraciones de naturaleza procesal, sino, tambin
aqu, por consideraciones de naturaleza poltica, en cuanto el defecto
87. Decr. 1790, art. 3; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. 5 Fructi
dor, ao III, art. 255; Const. 22 Brumario, ao VIII, art. 66 (en TARB, Lois,
ns. 650, 713, 823).
88. La primera referencia a la casacin por violacin de la forme de
linstruciion se encuentra en un discurso de CHABROUX, dirigido a la Asamblaa
el 26 de mayo de 1790 (Moniteur, 1790, 597). El mismo CHABROUX, en las
sesiones del 10 y del 11 de noviembre repiti que la casacin deba tener lugar
tambin quand on naura pas observ les formes y propuso que la casacin deba
ser admitida pour la violation des formes prescriptes pour la procdure. La
frmula violation des formes dont lexcution est prescripte peine de nullit
es de CnAPELIER (Moniteur, 1790, 1239 y 1306).
del proceso tiene su origen en una inobservancia de la norma jurdica.
Este razonamiento, que parece a primera vista de una lgica irrefuta
ble tanto que lo repiten tambin autores modernos 89 y lo acepta en
la prctica una legislacin positiva (vase, ms adelante, u. 216 a)
viene en realidad a desnaturalizar el significado poltico de la casa
cin, en cuanto no tiene en cuenta la profunda diferencia que existe,
desde el punto de vista poltico, entre la violacin de ley cometida por
el juez iii iudicando y la cometida por l in procedendo: en efecto, la
primera constituye un abuso de la facultad de declarar la ley en
cncreto, de mandar en vez de la ley, que constituye el oficio carac
terstico y exclusivo del juez, mientras la segunda no difiere de la
simple inejecucin de un precepto jurdico que puede ser cometida por
cualquier funcionario o por cualquier ciudadano de suerte que en
la primera y no en la segunda puede verse aquella sustitucin de la
voluntad del juez a la voluntad del legislador que a la Revolucin
Francesa tanto asustaba, y para impedir la cual instituy precisamente
el Trib. de casacin 91 Pero esta diferencia eseap a los legisladores
de la Constituyente: dominados todava, aunque fuese inconsciente
mente, por concepciones jurdicas propias del precedente ordenamien
to (vase, anteriormente, n. 112), consideraban ellos la casacin como
un arma de defensa contra el ataque del juez, y consideraban que la
condicin suficiente para recurrir a ella se hubiese verificado siem
pre que el juez hubiese obrado contra la ley, aun cuando este obrar
no hubiera sido un juzgar contra la ley; esto es, ellos, as en la
contravention d la loi relativa al fond de la causa como en la inobser
vancia de las formas procesales, se fijaban ms que en el diverso efecto
objetivo, en la igual causa subjetiva, esto es, en la intencin del juez
de obrar de un modo diverso de como debera haber obrado segn la
ley.
Esta &oncepcin, la cual abola toda diferencia entre error in iudi
cande y error in procedendo en un concepto nico de violation de la
loi (sustancial o formal) imputable al juez, est difundida en toda la
89. LA GRASSERIE, Casgation, 16: . . ces formes tant exiges expressment
ou implicitement par la loi, cela rentre dans la violation de la loi. MOnTAR,
Comm., IV. Ampliamente desarrollado este concepto en MEYER, 1sf. giud., Lib. VII,
cap. VI.
90. Vase mi trabajo: Distinzione fra error in iudicando ed error in pro
cedendo, n. 2.
91. Si la Casacin hubiera sido instituida para las simples inejecuciones
de ley, no se comprende por qu la Asamblea no sinti la necesidad de extenderla
a reprimir las inejecuciones cometidas por cualquier orden de funcionarios.
92 Pmao CALAMANDREI La Casacin Civil
doctrina francesa, la cual, aun cuando debe determinar (vase, ms
adelante, n. 198) qu nulidades procesales dan lugar a casacin y cu
les a requte civile, busca siempre el criterio de distincin en la inten
cin o en la responsabilidad del juez, exigiendo, para que se pueda re
currir a la casacin, que est demostrada la voluntad y la conciencia
del juez de ponerse en oposicin con la ley.
Pero si la Asamblea hubiera querido aplicar tal concepcin en sus
consecuencias lgicas, habra debido establecer que la transgresin de
cualquier ley procesal da lugar a casacin, precisamente porque en
toda transgresin, aunque con diversa gravedad de efecto sobre la
validez de la constitucin procesal, existe igualmente grave la voluntad
de ofender la ley . En efecto, originariamente, en las discusiones des
arrolladas ante la Asamblea, CHABROUX haba propuesto que la casa
cin pudiera tener lugar en general pour la violation des formes pres
criptes pour la procdure; pero inmediatamente esta disposicin qued
limitada, cn el texto del Decreto, a las formas prescriptes sous peine de
nullit; y esta limitacin, que, aun cuando abolida por el Decreto de 4
de enero, ao II , fu despus aceptada definitivamente por el art.
1030 del CPC de 1806 y por el art. 7 de la ley de 20 de abril de 1810 ,
introdujo indudablemente, junto al criterio poltico, el criterio proce
sal, en cuanto consideraba como motivos de casacin no toda trans
gresin de la ley procesal (criterio poltico), sino slo la transgresin
de aquellas leyes que prescriben formalidades esenciales para el pro
ceso, la falta de las cuales, objetivamente considerada, produce nulidad
(criterio procesal).
174. El admitir que la casacin pudiese tener lugar no por
toda inobservancia de formas procesales prescritas por ley, sino sola
mente por la inobservancia de aquellas formas que ya anteriormente, por
doctrina tradicional derivada del derecho comn haban sido considera
das esenciales para la validez del proceso, adaptaba la casacin a fines
enteramente diversos de aquellos en atencin a los cuales haba sido ms
tituda, en cuanto de un remedio constitucional nontra los ataques del
poder judicial en dao del poder legislativo, haca un remedio procesal
92. La inejecucin in procedendo de una ley procesal, que no se impone
bajo pena de nulidad puede dar lugar a recurso de casacin por violacin de ley?
Lo afirma PIGEAU, Trait (6a ed., vol. II, tt. IV, 3, n. 3, nota 23, 2; MERLIN,
.Rp., voz Cassation, II, u. IX, 2.
93. Art. 2, en TARB, Lois, u. 692.
94. Id., 11. 1170.
contra las irregularidades formales de los procesos: el instituto que, para
servir al intret de la loi, habra debido prescindir enteramente de la
justicia concreta de las decisiones judiciales singulares, vena as a
ponerse al servicio de la justicia, en cuanto, al garantizar a los litigan
tes la regularidad de las formas procesales, aseguraba a los mismos el
recto funcionamiento del instrumento a travs del cual la justicia se
administra. Puesto que, como los autores franceses reconocen, cuando
la ley impone la exacta observancia de las formas judiciales esenciales,
trata de tutelar ms bien que el principio de la separacin de poderes,
las exigencias de una correcta justicia , la casacin por error in pro
cedendo admitida desde el Decreto de 1790 no tenda ya a eliminar un
conflicto er!tre legislador y juez, sino slo a quitar eficacia jurdica
a una decisin viciada por cualquier defecto de construccin. De suerte
que la casacin ofreca diverso significado segn que tuviese lugar por
contravention la loi o por violation des formes: en el primer caso la
sentencia, plenamente vlida desde el punto de vista procesal, era
eliminada por una causa externa, esto es, por un inters pblico supe
rior, distinto del inters pblico en cuya virtud est instituda la jus
ticia civil, que se opona al mantenimiento de la misma; en el segundo
caso la sentencia, nacida de un procedimiento viciado y, por consi
guiente, sufriendo ella misma un defecto de origen, vena a perder su
vigor por una causa interna, esto es, porque una parte pona en evi
dencia y haca constatar las consecuencias de la imperfeccin de que
la sentencia estaba afecta: podramos decir que aqu la sentencia mora
de muerte natural, mientras que all mora de muerte violenta.
La demande en cassation por vicios de forma se aproximaba, pues,
a una verdadera y propia accin de impugnacin, es decir, a la qnerela
nuilitatis del derecho comn. El Decreto de 1790, al admitir la casa
cin por vicios procesales, vena a reconocer a los particulares un de
recho de aaulacin, que los mismos podan hacer valer en inters pro
pio ante el Tribunal de casacin; y ste, cuando anulaba sentencias
por estar basadas en un procedimiento nulo, no realizaba en sustancia
un acto de censura judicial, sino un verdadero y propio acto de juris
diccin, consistente en constatar si exista en el recurrente el inters
y el derecho a obtener la anulacin de la sentencia denunciada.
Algo parecido haba ya ocurrido (vase, anteriormente, n. 124)
en cuanto al recurso de casacin de la poca real, que la doctrina haba
poco a poco llevado a funciones de querella nullitatis: y acaso el moti
95. TAaB, Inrod., pg. 51; CHENON, Cassation, u. 41.
yo principal en virtud del cual la legislacin revolucionaria acept
junto a la casacin por contravention expresse in iudicando tambin la
casacin por nulidades procesales, sin advertir la profunda diferencia
que tena lugar entre estas dos hiptesis, fu un motivo histrico, en
cuanto ya en la mentalidad de los juristas franceses haba penetrado,
por tradicin, que la casacin de las sentencias pronunciadas por las
Cours souveraines pudiese ocurrir tambin por nulidad de forma.
Lo cierto es que, por este modo de ver ya tradicional, tambin el
nuevo instituto de casacin vino a aceptar una norma que no se encon
traba en armona con su finalidad fundamental, y que, hasta cierto
punto, perjudicaba indudablemente a su claridad y a su simplicidad.
No solamente, pues, de reconocer en general a los particulares la facul
tad de provocar la casacin (vase, anteriormente, u. 172) sino tam
bin, principalmente, de admitir la casacin por motivos puramente
procesales que no contenan una ofensa al canon de la separacin de
los poderes, naci aquella tendencia, que veremos inmediatamente
seguida por el Tribunal de casacin, a transformarse en un rgano
jurisdiccional absolutamente diverso de aquel rgano poltico de cen
sura, que sus fundadores haban pretendido crear en l .
175. e) El Tribunal de casacin fu institudo, como dice la
histia de su gnesis y su mismo nombre, con la funcin de quitar
vigor jurdico a aquellos actos del poder judicial que chocasen contra
la autoridad de la ley. Pero al Tribunal de casacin, el Decreto de 1790
y despus las leyes sucesivas le atribuyeron, junto con el fundamental
de la casacin, otros oficios de naturaleza profundamente diversa, por
los cuales la fisonoma del instituto vena a ser notablemente alterada.
El art. 19 del Decreto de 1790, el cual enumeraba las funciones
que habra debido ejercer el Tribunal, despus de haber hecho men
cin, en primer trmino, de la fundamental (prononcer sur toutes les
demandes en cassation centre les jugements rendus en dernier ressort)
96. La casacin por vicios procesales representa, pues, una desviacin del
perfil originario del instituto. No coniprendo por eso como HOLZSCHUHER,
Rechtsweg, pg. 125, nota , el cual, sin embargo, relaciona el Trib. de casacin
con el principio de la separacin de poderes, pueda decir que el primer origen de
la casacin est en la vigilancia de las normas procesales, que despus, por la
Constitucin de 1791, habra sido extendida tambin a las normas sustanciales!
Tambin ALMENDIGEN, Metaphysik, 1, pg. 323, encuentra el origen de la casacin
en la necesidad de un organismo supremo vigilante para que la justicia sea ad
ministrada de un modo eficaz y regular: pero el Trib. de casacin tiene fines
muy distintos de los de una correcta justicia.
atribua al Tribunal de casacin el conocimiento de los siguientes obje
tos: demandes de renvoi dun tribunal d un autre pour cause de suspi
cin lgitime; conf lits de juridiction et rglenwnt de juges; demandes
de prise partie contre un tribunal entier (vase, ms adelante, u. 195).
Adems de estas funciones, cuyo ejercicio fu modificado en sus mo
dalidades por leyes posteriores, pero nunca quitado al Tribunal de
casacin, a la Casacin se le atribuy inmediatamente el supremo po
der de vigilancia y censura disciplinaria sobre la jerarqua de los fun
cionarios judiciales (vase, ms adelante, n. 195).
No pretendo detenerme a examinar cada una de estas atribuciones
del Tribunal de casacin, que se escapan de la rbita de su atribu
cin principal y caracterstica. Sino que quiero solamente observar
que las mismas no parecen en armona con aquella concepcin del Tri
bunal de casacin que hasta ahora, en relacin con los propsitos de
sus fundadores, nos habamos formado.
En su funcin de rgano destinado a censurar a los jueces como
investidos del poder jurisdiccional, y a impedirles invadir en ste con
cepto el dominio del poder legislativo, el Tribunal de casacin nos ha
parecido un instituto situado fuera del ordenamiento judicial, y fun
cionando por un inters pblico absolutamente diverso de aquel por el
cual est instituda la administracin de la justicia. En este otro grupo
de atribuciones, en cambio, el Tribunal de casacin no se ocupa ya
de las relaciones que puedan tener lugar entre poder judicial y poder
legislativo, sino que ejerce funciones pertenecientes al ordenamiento ju
dicial, y, al disciplinar y coordinar los elementos de los cuales ste
ordenamiento resulta, contribuye a garantizar al Estado un funciona
miento ms perfecto de la justicia. Aqu, pues, el Tribunal de casacin
no tiene ya la funcin de resolver el conflicto constitucional entre dos
poderes del Estado, sino la mucho ms modesta, de emplearse en la
obtencin prctica de los fines para los cuales est constitudo uno
solo de estos poderes .
En realidad, este grupo de funciones secundarias que el Decreto
de 1790 atribuy al Tribunal de casacin, mejor que a un rgano de
Control situado, por la naturaleza de su oficio, fuera del ordenamiento
97. Muy acertadamente FEtJERBACH, Betrachtungen, II, pg. 94, habla aqu
de funciones secundarias que no derivan por la naturaleza especial de aquella
qe da el nombre al Trib. de casacin, y que el mismo, aunque con diversos pre
supuestos, tiene en gran parte en comn con otros tribunales. Tambin LA GaAs
Saai5 distingue en la Casacin las atribuciones relativas a la casacin, de aquellas
relatives la qualit de Cour Suprme (Cassatios, pg. 15).
96 PlEno CALAMANDREI La Casacin Civil
judicial, habra debido confiarse a una verdadera y propia Suprema
Corte de Justicia que hubiese constitudo el centro y la cspide del
ordenamiento judicial. Si los reformadores hubieran querido ser abso
hitamente coherentes con los principios que haban inspirado su obra
legislativa, habran debido crear, en vez de ste hbrido tribunal de
casacin, encargado de funciones profundamente diversas entre s,
dos rganos bien distintos: un rgano de casacin situado fuera y por
encima del ordenamiento judicial, encargado de casar de oficio las
sentencias que contuvieran una contravencin a la ley ja iudicando; y
un supremo rgano de justicia, puesto a la cabeza del ordenamiento
judicial, encargado de recibir las querellas de nulidad por vicios in
proceden do contra las sentencias inapelables (vase, anteriormente,
n. 173) y de ejercer todas las otras funciones judiciales y disciplinarias
acerca de las cuales hemos discurrido antes. Pero se opona a esta
divisin, de la que la silueta del Tribunal de casacin habra salido
clarsima, la razn histrica, esto es, el ejemplo del Conseil real, el
cual, reuniendo en s, sin distincin alguna, la suma de los tres poderes
del Estado, haba podido acumular, junto a la funcin de casacin
que desde luego no tena propsitos jurisdiecionales, atribuciones pro
pias de un juez supremo: y los legisladores de la Asamblea, que con
tanta energa afirmaban querer establecer su ordenamiento sobre bases
enteramente nuevas, se adaptaron tambin aqu inconscientemente a la
fuerza de a tradicin, admitiendo en el Tribunal de casacin una acu
mulacin (le atribuciones que, en teora, nos parecen hoy absoluta
mente heterogneas.
176. Es necesario tener presente que la actividad realizada por
el Tribunal de casacin cuando anulaba por error in procedendo o
cuando ejerca una cualquiera de las atribuciones diversas de la casa
cin de que hemos tratado hasta ahora (en el u. 175), no son aplica
bles aquellas normas fundamentales de las cuales resulta, como ya se
ha visto (en el n. 158), el perfil caracterstico del instituto.
Por lo que se refiere a la anulacin por eiror in proceden do (va
se, anteriormente, ns. 173-174), no se pona siquiera a discusin el
principio sgn el cual el Tribunal de casacin no puede conocer el
fond de la causa, ya que la casacin por violacin de las formas pre
supona un examen de la relacin procesal viciada, no ya un examen
de la relacin sustancial controvertida que constitua el fond. Por otra
parte, en iO que se refiere a la investigacin sobre el vicio in proce
dendo de la relacin procesal y al consiguiente establecimiento del Tri
bunal de casacin, no era aplicable el principio de que el Tribunal de
casacin no puede conocer de los hechos (vase, anteriormente, n. 159)
y que su decisin tiene carcter puramente negativo (vase, n. 163)
en realidad, en cuanto a todos aquellos motivos de recurso que con
sistan en un viejo de actividad del juez, el Tribunal de casacin, si
quera cumplir con su misin, deba dediearse a examinar en concreto
cul habra sido el hecho del juez que constitua el error in proceden-
do 98, y poda anular solamente cuando esta investigacin sobre los
hechos procesales hubiese dado resultados afirmativos; mientras, por
otra parte, la decisin del Tribunal de casacin, con la que anulaba
por violacin de forma una sentencia viciada por cualquier inejecu
cin de ley procesal, era al mismo tiempo (cuando no terminaba en
absoluto la causa, en los casos de casacin sin rinvio 99) positiva orden
al juez de rinvio de observar en el nuevo procedimiento la formalidad
descuidada en el procedimiento precedente. Un examen, aun superfi
cial, de los artculos 20 del Decreto de 1790 y 24 de la Ley brumario,
ao IV 100, nos demuestra que cuando la casacin era pronunciada por
error ja procedendo, el juez de rinvio estaba obligado a observar la
formalidad procesal cuya inobservancia haba sido puesta de relieve
por el Tribunal de casacin: dans les cas o la procdure aura t
casse, elle sera recommence partir da premier acte o les formes
nauroiit pas t observes, dicen los dos artculos y la locucin sera
pone de manifiesto que el juez de navo no era libre a su placer de
repetir la violacin de forma que haba dado lugar a la precedente
anulacin (vase, anteriormente, n. 133). Y se comprende; puesto que
la libertad de rebelarse contra la opinin del Tribunal de casacin
que, en las cuestiones de mrito, deba garantizarse al juez en obsequio
al canon de la separacin de los poderes (vase, anteriormente, n. 164),
habra sido absurda all donde la casacin significaba solamente el re
conocimiento de un vicio extrnseco de construccin procesal, que no
98. La jurisprudencia de la Corte de casacin y la doctrina estdn hoy de
acuerdo en admitir que la Corte puede entrar en el examen de los hechos proce
sales singulares, para constatar la existencia de un error in procedendo: vase
FAYE, ns. 180-182. Vase BXHa, Das Reehtsrnittel II. Instanz im deutsch. C. P.
(Jena, 1871) el cual afirma que ante la nulidad procesal el juez de casacin no
examina si ha habido equivocacin en el principio jurdico (rechtsprundstlich),
ya que puede dar lugar a nulidad tambin una inexacta decisin de hecho (con
creta) (pg. 9).
99. As, por ejemplo, en el caso de anulacin por exceso de poder. Vase, sin
embargo, en cuanto a los otros casos, GARSONNET, Trait, VI, 2427.
100. TAImB, Lois, as. 537 y 750.
disminua en absoluto en la autoridad judicial la libertad de la deci
sin en mrito.
En este caso, pues, la casacin, desde el Decreto de 1790, tena
frente al juez de rinvio algo ms que un puro efecto negativo 101: lo
que no significa, se comprende, que el juez de rinvio no pudiese en la
prctica cometer en el nuevo procedimiento algn otro vicio de forma,
y hasta uno idntico a aquel que haba ya dado origen a la casacin.
Pero este segundo error in procedendo igual al primero, no constitua
nunca aquel conflicto entre la autoridad judicial y el Tribunal de casa
cin que poda dar lugar a rfr al legislador: salvo el caso de que el
juez de mrito hubiese expresamente pronunciado sobre la existencia de
una voluntad de ley procesal (caso en el cual se poda tener un error
in iudicando sobre la interpretacin de una ley procesal 102), la persis
tencia de la autoridad judicial en omitir las formas procesales contra
la estatuicn del Tribunal de casacin era slo un motivo para una
nueva anulacin 103; en efecto, el Tribunal de casacin, cuando anulaba.
por error in procedendo, no obraba como control poltico de naturaleza
ejecutiva, sino como autoridad jerrquicamente superior investida de
una querel-Inullitatis (vase, anteriormente, n. 173), y el tribunal que,
no obstante la anulacin, recaa en aquel vicio de actividad que haba
sido la causa de la anulacin, no afirmaba con sta la propia inde
pendencia (le rgano del poder judicial frente a un rgano de otro
poder, sino que se sustraa a una precisa obligacin que le derivaba
de la decisin de la autoridad judicial jerrquicamente superior 104
101. Vase ea BONCENNE, Thorie, 1, pgs. 548-549, ejemplos de los que apa
rece en qu modo, en caso do anulacin por error in procedendo, el Trib. de ca
sacin puede decidir el fond de la controversia de derecho procesal.
102. Vase mi escrito, Distinzione, etc.
103. Inexactamente SIREY, Recneil, 1824, II, voz Interprtai ion, III, supone
que este conflicto pueda verificarse tambin en caso de error in procedendo: ea
tal caso tambin l reconoce que no puede haber interpretacin autntica: sup
posons quil y ait contrarit persistante, entre la Cour de cassatioa et les cours
royales, dans lun des cas que nous venons dindiquer (error in procedcndo), la
discordance ne saurait tre termin par une loi interprtative, puisquil sagit de
contexture darrts ou des dispositions dactes, ou mie des faits plus ou moins
constants (pg. 21) ; pero despus deduce de esta imposibilidad de una ley inter
pretativa la oportunidad de aquella decisin reglamentaria con carcter singular
que era admitida bajo la ley de 1807 interpretada por el Consejo de Estado en
1823.
104. Si esta fundamental diferencia entre los dos casos de casacin hubiera
sido advertida por los fundadores del Trib. de casacin el recurso en inters de
la ley habra debido ser admitido slo por error in iudicando, contrariamente a
lo que, en cambio, establecieron el art. 25 del Decreto de 1790 y el art. 88
de la Ley 27 de Ventoso del ao VIII (TARB, Lois, as. 542 y 855) los cualeR
fueron dictados por aquella concepcin que vea en el error ja procedendo na
La anulacin por error in procedendo, por otra parte, no era una
actividad exclusiva del Tribunal de casacin, como era, en cambio
(vase, anteriormente, n. 169), la casacin por error in iudicando:
cuando el Tribunal de casacin anulaba por vicio de forma, no haca
nada difcrcnte de lo que hace todo juez superior cuando anula por
defectos de actividad la decisin de un juez superior 1O Esta funda
mental difrencia entre los errores in iudicando y los errores in proce
ciendo frente a la. actividad del Tribunal de casacin aparece por lo
dems tambin de la locucin usada por el art. 7 de la Ley de 20 de
abril de 1810 106, la cual establece que los arrts de las Cours royales,
quand jis sont revtus des formes prescrites peine de nuilit, nc
peuvent tre cass que pour une contravention expresse d la loi: de
tal locucin aparece que de verdadera y propia casacin se poda
hablar solamente cuando se estuviese ante sentencias formalmente v
lidas, y que, por consiguiente, la anulacin por vicios formales no
tena nada, de comn con la casacin por error in iudicando sobre
fond. Se comprende, por otra parte, que la regla por la cual el Tri
bunal de casacin no deba ni conocer los hechos ni decidir el fond,
no encontraba aplicacin alguna cuando el Trib. de casacin, no corno
rgano de casacin, sino como suprema autoridad disciplinaria del or
denamiento judicial, ejerca aquellas atribuciones de naturaleza di
versa de la casacin, que antes he enumerado (vase, anteriormen
te, u. 175) : cuando el Tribunal de casacin era investido, por ejem
plo, de una prise--partie contra un tribunal, su actividad deba din
girse precisamente a examinar y a decidir el fond de la queja pre
sentada por la parte, y, por consiguiente, a juzgar en un modo positivo
con pleno conocimiento de los hechos
ttolation de loi procesal (vase, anteriormente, u. 173). Particular gravedad pol
tica poda, sin embargo, revestir en realidad tambin el error la procedendo,
Cuando asuma el carcter de un excs de pouvoir; y en este caso se comprende
que la anulacin ocurriese de oficio (Vase la anulacin de oficio pronunciada por
el Trib. de casacin; el 15 de septiembre de 1792, de una sentencia, con la cual
el tribunal en el acuerdo de las partes, haba variado una sentencia suya prece
dentenmente publicada en SIREY, Jurisprudence de la Cour de Cassation, vol. 1,
Pag. 18).
105. MERLIN, Rp., voz Cassation, III.
106. TARB, Lois, 1170.
107. Vase tambin el art. 80 de la Ley 27 de Ventoso del ao VIII, que
inviste la seccin civil del conocimiento de los delitos cometidos por los jueces con
ocasin de sus funciones (TARB, Lois, n. 847); acerca de estos casos, vase AL
QLAvz, Dw principe que la Cour de cassation Re juge pas au fond, et des excep
iOfl que reoit ce principe (en Mm. Publie., Ap. III, pg. 641); GARsONNET,
Trait, 1, 95
100 PIER0 CALAMANDRRI La Casacin Civil
177. Examinadas hasta ahora las disposiciones positivas ms
caractersticas, de las cuales se puede obtener la nocin de lo que fu,
en su forma originaria, el Tribunal de casacin creado por la Revolu
cin, no nos falta ahora ms que resumir brevemente los resultados de
nuestro examen.
Si ya al principio de estas investigaciones haba anunciado (vase,
anteriormente, n. 147) que el Tribunal de casacin surge como un
rgano puesto para salvaguardia del canon de la separacin de los
poderes, debo ahora reconocer que la actuacin prctica del instituto
confirma este concepto, ya que vemos que verdaderamente el mismo
tiene, en su atribucin fundamental, la funcin de vigilar las rela
ciones entre poder judicial y poder legislativo, y de reducir a la nada
todo lo qna el primero realice en desprecio o en disminucin de la
autoridad del segundo. El Tribunal de casaciii es, pues, un rgano
que, estando fuera tanto del poder judicial como del poder legislativo,
se coloca en medio de ellos: e instituto intermedio (Mittelinstitution)
lo llama precisamente HOLZSCHUHER No lo llamaremos, pues, rga
no de naturaleza judicial, y tampoco, como agradaba a los oradores de
la Asamblea, rgano de naturaleza legislativa; a lo sumo, si se quiere
clasificarlo en uno de los tres poderes de la teora tradicional, lo de
beremos considerar originariamente un instituto de naturaleza eje
cutiva 109, en cuanto su funcin, esencialmente primaria, de cen
sura, de control, de polica sobre el poder judicial, est ms de acuerdo
con el carcter del poder administrativo que no con el de los otros
dos poderes Pero el carcter inicial del Tribunal de casacin se
108. Rechtsweg, pg. 123.
109. HENRION DE PANSEY, Aut. jud., cap. XXXI: Le pouvoir excutif.
comme gardien du dept des bis, ji doit sassurer par la surveillance la plus
svre, si les dcisions des tribunaux sont conformes leur dispositions . .
Vanse las palabras de PATAILLE, al final de este n. 177. En el proyecto de de
creto que se discuti por la Asamblea y que despus se convirti en el Decreto
del 27 de nov.-1 de dic., el art. XXI estableca: Le ministre du Roi charg
du dpartament de ladministration de la justice sera prsident du Trib. de eassa
tion (Moniteur, 1790, pg. 1239); pero en la discusin que tuvo lugar sobre
los artculos el 10-11 de nov. (Moniteur, 1790, 1306 y sigs.) el artculo f
suprimido. Su insercin en el proyecto es, sin embargo, significativa. Disposicin
similar pas a la ley de 16 de septiembre de 1807, para el solo caso de casacin
en Secciones reunidas. Vase, ms adelante, n. 184, II.
110. ANTOINE, ante la, Asamblea, el 25 de octubre de 1790 (en REDSLOB, 347,
nota 1), deca: Ii est emir que les membres de la cour de cassation sont de
vritables Juges; car on ne peut oprer sur la boj que de trois inanires: en la
faisant, ce qui est la fonction du Corps lgislatif; en ordonnant ou en procu
rant lexcution, par lintervention de la force publique, ce qui est la fonctin
du pouvoir excutif. Ce nest pas des deux premires nianires que la cour de
comprende mejor cuando, con RICARDOSCHMIDT se considera en
la vida del Estado un poder especial de control jurdico (Rechtskon
iroil), para la realizacin del cual se crea toda una categora de r
ganos destinados a vigilar que sean ejecutadas y respetadas las normas
puestas por el poder legislativo: el Tribunal de casacin es precisa
mente un rgano de control jurdico destinado a asegurar la recta
observancia de aquellas normas constitucionales que regulan las rela
ciones y determinan los lmites entre poder judicial y poder legisla
tivo. El poder de casar ciertas sentencias, que hemos visto correspon
de al Estado (anteriormente, n. 151), tiene cabida, en efecto, en este
ms comprensivo poder de control jurdico sobre toda la marcha de
la vida estatal; y el Tribunal de casacin, rgano que ejerce el poder
de casacin correspondiente al Estado, es, pues, un rgano que ejerce
vigilancia sobre la constitucin, que se preocupa no del inters singular
de los ciudadanos, sino del mantenimiento de la vida del Estado; y
desde este punto de vista, el mismo puede ser colocado junto a aque
llas instituciones que en algn derecho positivo nos aparecen destina
das a vigilar la conservacin de los principios fundamentales de que
depende la vida del Estado, como podra ser considerada, bajo ciertos
aspectos, la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica, destinada
a juzgar de la constitucionalidad de las leyes (vase, anteriormente,
fl. 145; ms adelante, n. 243), y cmo era, en el ordenamiento nacido
de la Revolucin Francesa, la Haute Gour nationale, creada para re
primir los delitos contra la sret gnrale de ltat 112 Sobre esta
Haute Cotr national e, DIJPORT, ante la Asamblea nacional , se ex
presaba en estos trminos: Cette institution nentre pas daus le plan
judiejajr proprement dii; cest une parlie, une piee, pour ainsie dire,
de la conshitution gnrale, faite pour la maintenir st la consolider.
Ce nest pas un dernier terme de iuridiction, mais un moyen de con
teflir bus les pouvoirs constibus el de les raniener att but de leur
flstitution; ahora bien, estas palabras serviran perfectamente, limi
cassation opre sur la ioi, cest done de la troisime: jis appliquent done la loi.
Pero, en realidad, la funcin de la casacin, ms bien que a aplicar la ley, se
diriga a procurar la ejecucin de la misma, y estaba comprendida, en todo
cas0, en el poder ejecutivo.
111. Aligemeine Staatslehre. Vase sobre este tema el captulo 1 del II
volumen de este trabajo.
112. Acerca de esta institucin, establecida por la Const. de 3 de septiembre
(le 1791, tt. III, cap. Y, art. 23, vase REDSLOB, Staatsheorien, pgs. 335 y sigs.
113. Sesin de 29 de marzo de 1790.
tadas a las relaciones entre poder legislativo y poder judicial, para carac
terizar tambin la posicin constitucional del Tribunal de casacin h14
El Tribunal de casacin era, pues, un rgano de control jurdico
destinado a mantener, aunque fuese en un campo limitado, los prin
cipios fundamentales del Estado, los principios constitucionales: este
carcter habra tenido un relieve extrnseco todava ms claro, si la
Asamblea, al determinar las atribuciones del Tribunal de casacin,
hubiese adoptado la frmula propuesta por CHABROUX 115, segn la
cual la casacin deba admitirse solamente pour la violation des bis
constitutionnelies pero en sustancia no habra dado al Tribunal de
casacin un carcter diverso del que present, ya que tambin con la
frmula adoptada por la Asamblea (vase, anteriormente, n. 161) el
Tribunal de casacin tuvo siempre la funcin de hacer respetar el ca
non constitucional en virtud del cual los jueces deben aplicar escru
pulosamente la ley (Vol. II, cap. 1).
Dado este carcter del Tribunal de casacin, cuando nosotros nos
preguntamos si el mismo, en la concepcin originaria de sus fundadores,
deba formar parte del ordenamiento judicial, y deba constituir, como
alguien ha asegurado (vase, anteriormente, n. 156), su centro y su
cima, debemos responder negativamente, no tanto porque, formalmente,
el Tribunad de casacin fu casi siempre regulado aparte de los
verdaderos tribunales, e incluso hecho objeto de especial mencin en
los actos constitucionales, como instituto especialmente importante para
el ordenamiento pblico 118, cuanto porque, sustancialmente, la funcin
de casacin no serva para integrar el organismo judicial, para coope
rar al logre de una correcta justicia, sino que obedeca a fines abso
lutamente diversos de aquellos para los cuales est instituda la admi
nistracin de justicia. Sin embargo, debemos reconocer que la atribucin
que tuvo lugar por razones histricas desde la creacin del nuevo insti
114. Igualmente podran ser aplicadas al Trib. de casacin las palabras que
REDSLOB emplea para caracterizar los rganos que velan sobre la constituciona
lidad de las leyes (pg. 334) : Se trata de un poder intermedio (Zwischengewalf)
colocado entre jurisdiccin y legislacin. No crea nueva8 leyes, no aplica leyes.
115. Sesin del 11 de noviembre de 1790, en Moniteur, 1790, 1306. Vase
anteriormente.
116. Sobre el concepto de Ley const., vase REDSLOB, Staatstheorien, y CAJAC,
De la distinction de bis constjtutjonnepes et de bis ordinajres.
117. Solamente en la L. 27 Ventoso, ao VIII, sur lorganisatjon des tribu
Sanz, el tt. VI disciplinaba tambin el Trib. de casacin (en TARB, Lois, ns. 825
y sigs.).
118. Vase las Constituciones del 1791, 1793, aos 111-VIII, cuyos artculos
se citan en nota al n. 158.
tuto (vase el u. 175), de funciones secundarias de naturaleza judicial
a aquel Tribunal de casacin que por su funcin tpica no deba
formar parte del ordenamiento judicial, y tambin el influjo de deno
minacioiies y formas judiciales que fueron conservadas en el rgano
de casacin por tradicin del ancien rginve, tuvieron en la prctica
la consecuencia de hacer considerar, aunque fuese errneamente, al
Tribunal de casacin como una suprema corte de justicia, situada en
el vrtice del ordenamiento judicial jj.
Respuesta igualmente negativa debemos darnos cuando nos pre
guntamos si la funcin de casacin ha tenido originariamente carcter
jurisdiecional: no es necesario repetir las razones que justifican tal
respuesta negativa (vase, anteriormente, el n. 169). Solamente es nece
sario advertir aqu tambin que, en la prctica, en el ordenamiento posi
tivo del Tribunal de casacin, la facultad concedida a los particulares
de provocar la casacin, y sobre todo la extensin de la casacin a
las sentencias viciadas por errores in procedendo, por la cual se atri
bua al Tribunal de casacin el conocimiento de verdaderas y propias
querelae nullitatis, preparaban la transformacin del rgano de con
trol en un verdadero y propio rgano jurisdiccional, en cuanto lo
destinaban a constatar la existencia de concretas voluntades de ley a
favor de individuos particulares.
Pero, con todo esto, el perfil del Tribunal de casacin en su inicio
es bien claro: es un instituto de naturaleza administrativa, no de na
turaleza judicial. Sobre la determinacin de este carcter se observa
una absoluta divergencia entre muchos escritores franees,es y los escri
tores alemanes: los primeros, cuando hablan de Tribunal de casa
cin, le atribuyen desde el principio aquel carcter judicial, que el
mismo asumi despus, como veremos; los segundos, en cambio, caen
en el exceso opuesto, en cuanto aprecian bien el carcter poltico que
el mismo tuvo en su nacimiento, pero no se dan cuenta, como se expli
car (ms adelante, u. 192), de su evolucin sucesiva. De todos modos,
por lo que se refiere a este momento inicial del instituto, no podemos
aprobar la opinin de quien ve en el Tribunal de casacin desde su
119. Ya en la definicin que se daba del Trib. de cass. por la Instruction.
del 24 de sept.-21 de oct. de 1791 (TARB, Loia, n. 608, se negaba que el Trib.
de cass. fuese un rgano jurisdiccional, pero al mismo tiempo se bosquejaba este
carcter de centro del ordenamiento judicial que el Trib. de casacin habra des
pus debido asumir: Le Tribunal de cassation nest point en effet un degr
dappel ni de jurisdiction ordimiaire, et il nest institu que pour ramener perp
tuellement lexcution de la loi toutes les parties de lordre judiciaire que
tendrajent sen carter.
inicio un corps exclusivement judiciaire 120, de quien afirma que desde
el inicio el nuevo instituto fu soigneusement enferm dans son rle
purement judiciaire 121; mucho ms de acuerdo con la realidad hist
rica encontramos las expresiones de quien califica al Tribunal de ca
sacin como un instituto ms poltico que judicial 122, una mani
festacin del poder de vigilancia del soberano sobre la exacta aplicacin
de la ley 123, un rgano del control del Estado sobre el derecho 124,
un rgano de po]ica sobre el derecho 125, un rgano del supremo
poder de vigilancia del Estado 126, un custodio de la ley 127 No
faltan, sin embargo, tambin entre los escritores franceses, algunos
que han captado con precisin el carcter inicial del Tribunal de cas
sation: HENRION DE PANSEY califica as la casacin: ce jugement du
jugement nest pas un act de juridiction, mais un acte de surveillance
ou, si lon veut, de haute police 128; MARCAD dice que: la (ocr de
cassation izest do-nc point nne assenlble de juges; cest une commission
dinterprtation et de conservation des bis 129 Y con gran eficacia,
aunque con retraso, se expresaba PATAILLE en la Cmara de los Di
putados franceses, cuando, en 1837, deca: Nos bis actuelles placent
la cour de cassation au dessus, nlais en deh ore du pouvoir judiciaire,
et ib a t connu, au moment mme oi la dnomination de tribunal iui
a t donne, que cette dnomination tait irn.propre. Dans la, ralit,
cest un dmembremeni da conseil du roi, qui jadis exerait les fonc
tions dont elle est investie aujourdhui; cest une seetion du conseil
120. Catron, Cassation, 1, 105.
121. RENOUARD, Le Tribunal et la Cour de cassation, Introduction, pg. XV.
122. LINDE, Rechtsmittel, II, 627.
123. GERU, Benerkungen, pg. 42.
124. SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 796: No es un rgano de la tutela jurdica
privada que obre en inmediato inters de las partes, sino un rgano de control
del Estado sobre el derecho (em, Orgaa des Staatiiehen Rechtskontrolle), que es
movido por el inters pblico en la observancia y en la uniforme aplicacin de
las normas jurdicas.
125. SCNMIDT, id., pg. 805: Rechtspolizeiorgav,.
126. PETERSEN, C. P. O., vol. TI, pg. 54: Organ er oberaufsehenden Gewalt
des Staatcs; as HOLZSCHIJIJER, Reehtsweg, 122; FELTERBACTI, Betrachtungen, 95;
vase tambin FULD, Das deutsche llechtsgerjcht, pg. 255.
127. KOIILER, Z. P. (1913), 355: Wchter des Gesetzes. HOLZSCUUHR, am
pliando una imagen ya usada por PRIETJR (vase, anteriormente, u. 154), dice
que el Trib. de casacia es el centinela de la ley que grita: Alto ah! cuando la
magistratura, etc. (pg. 127).
128. CIIENON, Cassation, pg. 80.
129. Explication du Code Napoleon, 1, 91. En contra: CAPONE, Discorso,
II, 266 y siguientes.
dtat ayant une existence spare et pour altribution spciale la mis-
sin de surveillance qui appartient au pouvoir excutif sur lorde judi
ciaire, pour empcher que les juges, sortant de la souverainit qui leur
cst propre, nattenten celle de la loi 13O
178. Sobre el carcter inicial del Tribunal de casacin creado
por la Revolucin falta aadir ahora una sola consideracin, acerca de
la absoluta ausencia, en esta primera encarnacin, de la finalidad, que
despus se convierte en predominante, de unificar la jurisprudencia
de los tribunales.
Ya en las discusiones preparatorias desarroIlidas ante la Asamblea
se indicaba, entre las finalidades del rgano a instituir, la (le prvenir
la diversit de jurisprudence (vase, anteriormente, n. 154) ; y pocos
aos despus de su creacin, en el ao VIII, el ministro de la justicia,
ABRIAL 131, afirmaba que el mrito principal del instituto deba ser
el de porter dans bus les tribunaux de la Rpublique cette uniforrnit
de jurisprudence qui sera sans doute un des plus grands bien faits de
notre rvolution.
Pero, sin decir que en los primeros aos de la Revolucin, mientras
la codificacin fu un propsito pero no una realidad, la unidad de la
jurisprudencia, que camina al unsono con la unidad del derecho escrito
(vase, ms adelante, u. 179), no poda ser ms que una utopa, es
fcil darse cuenta, en cambio, que la finalidad de unificar la jurispru
dencia era, en la concepcin dominante entre los juristas de la Revo
iuein, resueltamente rechazada. No se quera unificar la jurispruden
cia, sino destruirla: ante la Asamblea, MONGIN proclamaba que la
iurisprudence des tribunauz sera dsorniais la disposition de la loi 132;
y ROBESPIERRE133: Ce nwt de jurisprudence des tribunaux doit tre
effac de notre langue. Dans un tal qui a une constibution, une lgis
lation, la jurisprudence des tribunaux nest aubre chose que la loi;
alors u a boujours identit de jurisprudence. No se miraba, pues, a
proveer a fin de que los jueces interpretasen la ley de un modo uni
forme y correcto, sino que se quera que no la interpretasen en modo
alguno (vase, anteriormente, n. 178) ; abolida toda suerte de inter
130. Sesin del 30 de marzo de 1837 (Moniteur, 1837, 742). Vase tam
bien la Relacin CALEMANO DE LAFAYETTE (Moniteur, 1828, 615).
131. En CHENON, Cassation, pfig. 80.
132. Sesin de 18 de noviembre de 1790 (Moniteur, 1790, 1236).
133. Id. id.
pretacin, no haba necesidad de un rgano que escogiese, entre las
diversas interpretaciones, la mejor 134
Pero, aun admitiendo que entre los propsits de los fundadores
figurase tambin el de crear un rgano para la unificacin de la juris
prudencia, lo cierto es que el Tribunal de casacin, tal como lo hemos
visto en su primera forma, no era prcticamente idneo para alcanzar
tal fin. Esto, por dos razones: ante todo, porque el examen del Tribu
nal de casacin no se extenda nunca a las cuestiones de interpretacin
de la ley, sino que se limitaba a la investigacin de las ms evidentes
contravenciones al texto de la misma (vase, anteriormente, n. 161)
de modo que no se comprende cmo habra podido unificar la juris
prudencia un rgano que no se cuidaba en absoluto de la interpretacin
jurisprudencial. En segundo lugar, aunque el examen del Tribunal
de casacin se hubiese llevado a las cuestiones de interpretacin, el
carcter absolutamente negativo de su funcin (vase, anteriormente,
u. 163), que le prohiba expresar cualquier opinin sobre la cuestin
de derecho resuelta por la sentencia, lo colocaba en la imposibilidad
de elegir una entre las diversas interpretaciones y de unificar la ju
risprudencia ensendole positivamente cul era la solucin nica a
seguir.
En la prctica, en efecto, la prueba ms evidente de esta incapa
cidad del Tribunal de casacin para influir de algn modo sobre la
unificacin de la jurisprudencia, nos la ofrecen algunas de las ms
antiguas decisiones del Tribunal de casacin, las cuales rechazan pura
y simplemente la demanda de casacin, por referirse a una cuestin
jurdica incierta en la jurisprudencia y no resuelta de un modo pre
ciso por un texto claro de ley. Altendu que sur le point de droit it
nexistait ni la srie de dcisions conformes, ni lunanimit de lopinion
des jurisconsuites qui pon rraient constituer une jurisprudence cons
tante; ce que suffit pour loigner les reproches de contravention. une
loi prcise, seule base lgitime dune ouverture cassation. . .: estos
motivos aduce, para rechazar una demanda de casacin, una decisin
de 19 de septiembre de 1808 135 Todava ms tpico es el caso que
resulta de confrontar la decisin del 28 de pradial del ao III, con
la del 20 de agosto de 1806 186. la misma cuestin de derecho testa
134. Vase GENY, Mthode, pg. 67, nota 2, y pg. 90, nota 2 y los autores
y fuentes que all se citan.
135. TARB, Lois, a. 696, nota.
136. Id. id.
mentario resuelta de un modo absolutamente contrario en dos causas
diversas por dos tribunales de apelacin, da lugar sucesivamente a dos
demandes en cassation: es ste el caso tpico de la diversidad de juris
prudencia, contra el cual el Tribunal de casacin, si hubiese tenido
el propsito de unificar la jurisprudencia, habra debido intervenir.
Por el contrario, el Tribunal de casacin rechaz los dos recursos,
dejando as que quedasen con vida dos sentencias que resolvan de
modo diferente la misma cuestin de derecho, haciendo esta reflexin:
que la jurisprudence tait controverse sur la question, et que par
consquent les deuz arrts altaqus, qui lavaient rsolue de deux
manires diffrentes, navaient pu, ni lun ni lautre, violer una loi .
La evidente diversidad de jurisprudencia, en lugar de condicin suf i
ciente para la rpida actuacin del Tribunal de casacin era, pues,
en la primera concepcin del instituto, condicin suficiente para que
el Tribunal de casacin considerase intil e injustificada la propia
intervencin!
137. TARBt, !oc. cit.
CAPITULO XXII
EL ORGANODE CASACION EN SU DESARROLLO (REGULA
DOR JUDICIAL DE LA UNIFORMIDAD DE
LA INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL)
SUMARIO. 179. Causas iniciales de la transformacin del rgano de casacin:
leyes a travs de las cuales la misma se realiza. 180. A) Ampliacin
de las especies de error in indicando, sobre las cuales se extiende el examen
de la Cour de cassation: a) error contra el espritu de la ley. 181.
b) Fausse interprtation de ley. 182. e) Fausse applicatioa de ley: todo
error de derecho da lugar a casacin. 183. B) Transformacin de la
actividad de la Corte de casacin de negativa en positiva: a) transforma
cin de hecho. 184. a) En relacin a la decisin de la controversia sin
gular. 185 ) En relacin a las controversia futuras. 186 b) Trans
formacin de derecho: sistemas transitorios de las leyes del ao VIII, de
1807 y de 1828. 187. Significado de estos tres sistemas. 188. Ley de
le de abril de 1837. 189. Transformacin que la Corte de casacin sufre
en virtud de ellas: a) en relacin a la decisin de la controversia singu
lar. 190. ) En relacin a las controversias futuras. 191. La Corte de
casacin, instituto judicial para la. unificacin jurisprudencial. 192. Ca
rcter jurisdiccional de la casacin. 193. Consiguiente transformacin
del recurso de casacin y del recurso dans lintrt de la loi. 194. La
casacin por error ja procedendo no responde tampoco a la nueva finalidad
del instituto.
179. El oficio de unificar la jurisprudencia, al cual, como se
ha dicho (en el u. 178), alguna voz haba aludido ya durante los
trabajos preparatorios o en el perodo inmediatamente siguiente a la
fundacin del rgano de casacin no poda ser prcticamente realizado
por el tribunal que hemos descrito hasta ahora, nacido de la descon
fianza de la Asamblea contra el poder judicial, y completamente
inspirado en aquella concepcin revolucionaria que negaba no slo
toda utilidad, sino en absoluto el derecho de existir a la jurisprudencia.
Pero el Tribunal de casacin no deba seguir siendo lo que el
Decreto de 1790 regulaba dentro de un campo tan restringido: el
mismo llevaba en s el germen de la propia transformacin y estaba
destinado, tan pronto como se pusiese a prueba por el contacto con la
Prctica, a iniciar su evolucin hacia un instituto enteramente diverso
del que haban imaginado sus fundadores. La transformacin del Tri
110 Pinno CALAMANDREI La Casacin Civil
burial de casacin, de control poltico del poder judicial, en regulador
judicial de la interpretacin jurisprudencial, se vi favorecida por
dos hechos, sin los cuales no habra sido posible: por la realizada
codificacin del derecho objetivo, y por la desaparicin de aquella des
confianza contra el poder judicial que los hombres de la Revolucin
haban heredado del ancien rgime.
Evidentemente, el hablar de jurisprudencia uniforme antes de que
el derecho objetivo hubiese sido ordenado y unificado para toda Fran
cia en un solo Cdigo no poda ser ms que una frase vaca de conte
nido: hasta el mismo art. 3 del Decreto de 1790, cuando estableca
que jusqu la formation dun Code uniqne de bis civiles, les contra
ventions aux bis particidires aux diffrentes parties de lEmpirc
donneront ouverture la cassation 1, vena a reconocer, al admitir la
multiformidad del derecho objetivo vigente en las diversas partes del
Estado, la imposibilidad de alcanzar en la prctica una interpretacin
uniforme del derecho. La unidad del derecho objetivo es la primera
condicin de la uniformidad de la jurisprudencia 2 Y deba transcu
rrir ms de un decenio antes de que la codificacin auspiciada por el
artculo indicado fuese, bajo Napolen, un hecho realizado.
Pero ms que por la codificacin llevada a cabo, el profundo cani
bio de la casacin se vi principainlente favorecido por la desaparicin
de una idea utpica de la Revolucin, segn la cual toda tentativa
de jurisprudencia deba considerarse como un atentado a la autoridad
del legislador (vase, anteriormente, n. 150) ; tal idea utpica haba
confundido en un concepto nico la interpretacin jurisprudencial
con la interpretacin autntica del derecho, y, fiando en la absoluta
plenitud de la ley, haba condenado toda forma de jurisprudencia
por parte de los tribunales, sustituyndola por la obligacin de rfr
al legislador siempre que en un proceso el texto de la ley apareciese
necesitado de interpretacin (vase, anteriormente, n. 151). A base de
esta concepcin, que prevaleci en los primeros tiempos de la Revo
lucin, ocurri en la prctica que los jueces franceses, siempre que al
juzgar se encontraban frente a una cuestin de derecho un poco com
plicada y oscura, suspendan el juicio y se dirigan a los rganos
legislativos para tener una ley interpretativa: de modo que el cuerpo
legislativo se encontraba sobrecargado de estos rfrs que llegaban
de todas las partes, mientras, adems, los litigantes que deban esperar
1. TARB,Lois, a. 520.
2. Vase MIFTERMAIER, Gem, pr., III, pgs. 143 y sigs.
El rgano de Casacin en. su desarrollo 111
el resultado de la litis hasta la emanacin de la interpretacin autn
tica, se encontraban colocados en la imposibilidad prctica de obtener
justicia. Para remediar tales inconvenientes se tomaron medidas por
parte del ministro de la Justicia, que haca rechazar sistemticamente
por el Cuerpo legislativo los rfrs, negando que hubiese necesidad
de interpretacin autntica y, sobre todo, por el Tribunal de cassation,
que anulaba por exceso de poder (denegada justicia) las sentencias
con las cuales los jueces suspendan la decisin bajo el pretexto de
oscuridad de la ley . Pero estos remedios encerraban un contrasentido
violento: porque, de una parte, se prohiba a los jueces interpretar la
ley, y, por otra, se anulaban sus decisiones porque no interpretaban
la ley!
A sanar definitivamente este desacuerdo vino el Cdigo de Na
polen, los trabajos preparatorios del cual demuestran que en la con
ciencia jurdica francesa ya se haban ido modificando aquellas ideas
utpicas que haban dado lugar al mismo desacuerdo. Se volva ya a
distinguir, de un modo claro y preciso, entre la interpretacin autn
tica y la jurisprudencial, y se reconoca que, mientras la primera co
rresponde nicamente al poder legislativo, la segunda debe confiarse
al poder judicial, si no se quiere quitarle la posibilidad de funcionar
en la prctica 5; se vena a admitir que un Cdigo, por muy cuidada
3. Siazv, Rccueil, 1808, voz Inierprtation, II, pg. 39.
4. El Trib. de casacin anulaba por tal motivo no slo los rfrs ordenados
para saber si una determinada ley era o no aplicable a una controversia, sino
tambin los ordenados para sabor, en curso de litis, cual era, en abstracto, el signi
ficado de una ley; vanse decisiones del 21 fructidor, ao VII, y del , 12 y 26
vendimiario, 8 brumario, 1 nevoso, 13 lluvioso, 14 ventoso, 18 floreal y 19 pradial
del ao VII, en MERLIN, Rpertoire, voz fr au lgislateur, 1. III. Segn el
Trib. de casacin, el rfr ea curso de litis chocaba contra el art. 202 de la Const.
de 5 fructidor, ao III, que prohiba al cuerpo legislativo ejercer funciones judi
ciales: tal opinin poda tericamente ser justa, pero, en el derecho positivo en
tonces vigente, chocaba con el instituto de rfr obligatorio (vase, anteriormente
u. 165), el cual se diriga precisamente a obtener del poder legislativo una inter
pretacin autntica en curso de litis. Segn el Trib. de casacin el rfr facvltatif
deba entenderse limitado a casos en los que, independientemente de todo proceso
en curso, los tribunales pretendieran provocar, por mera curiosidad cientfica (!)
na interpretacin legislativa en abstracto.
5. PORTALIS,Discours prliminaire, n. 14 (en LOCR4, Lgislation civile, vol. 1,
Code civil, pg. 158): II est deux sortes dinterprtations: lune par voie de
doctrine, et lautre par voie dautorit. Linterprtation par voie de doctrine con
siste h saisir le vrai sens des bis, les appliquer ayee discernement, et les sup
Pler dans les cas quelles nont pas rgls. Sans cette espce dinterprtation, pour
raiton concevoir La possibilit de rencplir Loffice du juge? Linterprtation par
Vose dautorit consiste resoudre les questions et les doutes par voie de rglementa
Oil de dispositions gnrales. Ce sort dinterprtation est le seul qui soit interdit
RU juge.
112 PlEno CALAMANDRE! La Casacin Civil
que sea su redaccin, no puede prever todos os casos de la vida jur
dica y tiene necesidad de ser en cada caso interpretado y declarado
por la interpretacin jurisprudencia! 6; y se restitua a la jurispru
dencia la parte correspondiente en la evolucin del derecho, conside
rndola, en lugar de una peligrosa rival de la omnipotente Loi, una
preciosa colaboradora del legislador en la aplicacin prctica de la
norma . A base de estos nuevos conceptos, el Cdigo de Napolen,
mientras por una parte prohiba al poder judicial la emanacin de
cualquier norma de carcter general y, por consiguiente, tambin la
interpretacin autntica (vase, anteriormente, u. 148), por otra reco
noca al poder judicial el derecho de interpretar la ley para el caso
singular, e incluso (aboliendo el rfr facultatif, que vena a trans
formar al legislador en juez) 8 le constitua esto en un deber de cargo
cuando prescriba (art. 4) que le juge qui refusera de juger sous
prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra
tre poursuivi comme coupable de dni de justice . La concepcin re
volucionaria resultaba as invertida en absoluto: ya que, continuando
atribuda al poder legislativo la reserva de la interpretacin autntica,
la interpretacin jurisprudencial, en lugar de prohibida, era no slo
permitida sino impuesta a los jueces!
Cuando ya la experiencia de la nueva constitucin poltica haba
demostrado que la temida rivalidad entre poder legislativo y poder
judicial no tena ya razn de ser en un Estado constitucional en el que
los jueces eran funcionarios pblicos (vase, anteriormente, n. 149) iO,
la transformacin del rgano de casacin pudo, de un modo casi
6. POETALIS, id., n. 9.
7. PORTALIS, id., n. 18: Ii faut que le lgislateur veille sur la jurisprudence:
ji peut tre clair par elle, et ji peut, de son ct, la corriger; Inais ji faut quil
y en ait Une.
8. PORTALIS, jd., n. 15, ya citado, anteriormente, 166.
9. Justamente en los trabajos preparatorios del Cd. de Napolen se observ
que este artculo y el siguiente habran encontrado lugar ms adecuado en el
Cdigo de procedimiento. Eapport de ANDRIETJX al tribunado de 3 de dic. de 1801,
n. 14 (LocR, 1, 243).
10. En la Relacin hecha por Tnour el 10 de mayo de 1792 a la Asamblea
para dar cuenta de los trabajos llevados a cabo por el Trib. de casacin en el
primer ao de su fundacin, pona de relieve que hasta aquel momento la marcha
del ordenamiento judicial era en principio buena y que las ltimas raras desvia
ciones de los tribunales eran les derniers effets de cette fausse doctrine par la
quelle le pouvoir judiciaire, antrieurement dnatur, avait rompu les digues et
slevant au dessus des bis, tentait de sassocier tant au pouvoir de les faire qu
4ielui de lexcuter administrativement.
El rgano de Casacin en su desarrollo 113
inconsciente, iniciarse y progresar. Pero no fu una evolucin r
pida: se necesitaron casi cincuenta aos antes de que, en el 1837
(vase, ms adelante, u. 188), la misma pudiera considerarse acabada.
Y un ndice claro de la inquietud, por decirlo as, dinmica, con que
durante medio siglo se elabor el instituto fundado por la Revolucin,
lo constituye el nmero notable de leyes que en este perodo se pu
blicaron sobre la casacin, las cuales indican que todava no se haba
producido para este instituto la definitiva estabilizacin y que el mismo
se encontraba todava en un estado de inquieto devenir: cito a este
respecto, sin querer hacer intiles relaciones (vase la advertencia hecha
anteriormente, en el n. 157), la ley del 2 de brumario del ao IV 11;
la ley del 27 ventoso, ao VIII, tt. VI 12; la ley de 16 de septiembre
de 1807 13; la ley de 30 de julio de 1828 El Code de proc. civ.
de 1806 no se ocup de la casacin, la cual, por consiguiente, continu
despus siendo regulada por leyes aparte.
stas, y otras leyes de menor importancia, contribuyeron a la
transformacin del instituto de casacin, al que el Senadoconsulto de 28
floreal del ao XII, que transform el Consulado en Imperio, di
aquel nombre de Gour de cassation que todava conserva . Pero la
transformacin, ms que por explcitas providencias legislativas, ocu
rri en gran parte por gradual evolucin prctica, que se llev a cabo
fuera de las leyes, y, a veces, contra la letra de las mismas. Este
desarrollo del instituto que de ahora en adelante llamaremos la Gour de
cassation se puede seguir especialmente en relacin a dos puntos:
A) En cuanto se refiere a los lmites de la censura ejercida por
la Cowr de cassation, la cual propende a extenderse a un examen cada
vez ms amplio de los vicios de la sentencia pronunciada por los jueces
de mrito;
B) En cuanto se refiere a la naturaleza de la providencia que
la C. de e. puede tomar, la cual tiende a perder cada vez ms su inicial
carcter absolutamente negativo.
11. TARB, Lois, as. 726 y sigs. Sobre esta ley, importante sobre todo por lo
qUe se refiere a la composicin personal e interna de la Cassation, vase GLABSON,
.?rci3, 1, 46.
12. Id. id., ns. 824 y sigs.
13. Id. id., as. 1039 y sigs.
14. Id. id., ns. 1331 y sigs.
15. Senatusc. citado, art. 136, en TARB4, Lois, a. 952.
180. A) A quien siga de cerca la vida de la Cour de cassation,
tal cual aparece de la doctrina y de su misma jurisprudencia, se le
revelar en ella un proceso de gradual ampliacin de su campo do
accin, en el cual vienen poco a poco a comprenderse nuevos casos de
error in iudicando, que anteriormente parecan sustrados a su cen
sura 16
Esta sucesiva ampliacin de los rigurosos lmites dentro de los cuales
al nacer se encontraba restringido el instituto, es un fenmeno que se
cumple en principio en la prctica, casi sin conocimiento del legislador;
pero de ello hay un doble eco en el tenor de las leyes positivas.
Efectivamente, mientras la frmula adoptada en el primitivo De
creto del 1790 (vase, anteriormente, n. 158) limitaba la casacin por
error in iudicando a la sola contravention expresse de la loi, las leyes
sucesivas, a partir del art. 20, Tt. III, cap. Y de la Constitucin 3-14
de septiembre de 1791 17, hasta el art. 7 de la Ley sobre la organizacin.
del ordenamiento judicial de 20 de abril de 1810 18, no exigieron ya
que la contravencin debiera ir dirigida contra el texto de la ley, sino
que admitieron que la casacin pudiera tener lugar por contravention
expresse la loi 19; mientras el Decreto de 1790 admita la casacin
dans lintret de la loi slo en el caso de que la sentencia fuese direc
tement contraire auz bis 20, las leyes sucesivas admitieron que esta
casacin pudiera ocurrir siempre que se diera un jugement contraire
aux bis 21 Se trataba as de atenuar las expresiones demasiado abso
lutas, sustituyendo a las mismas locuciones que dejaran al rgano de
casacin una mayor libertad de movimientos: manifestaciones verbales,
se entiende, pero siempre indicios de una tendencia.
a) El primer paso dado por la Corte de casacin hacia un des
envolvimiento ms amplio consisti, pues, en esto: en que no se exigiera
ya para la Casacin la contravencin literal de la ley, sino que se
admitiera que una sentencia pudiera ser casada aun por ser contraria
16. Vase la enumeracin de las principales fases de esta evolucin en PESCA
TORE, Filosofa e dottrine giuridiche, 1, pg. 442; y en ST0LFI, Rif orma della Corte
di ca.ssazione.
17. En TARB, Lois, n. 588.
18. TARES, Lois, n. 1170; as la const. de 24 de junio de 1793, art. 99; Const.
de 5 fructidor, ao III (1795), art. 255; Cd. de 22 brumario, ao VIII, art. 66
(en TARB, Lois, n. 650, 713, 823).
19. Vase CiIEN0N, Cassation, pg. 159; FAYe, Cassation, n. 110.
20. Art. 25. TARES, Lois, ii. 542.
21. Ley 27 ventoso, ao VIII, tt. VI, art. 88, en TARB, Lois, 855.
al espritu de una ley 22; esto significaba, pues, que para que se diera
casacin era necesario siempre, corno se ha dicho ya (anteriormente,
en el n. 160), que el juez de mrito se hubiera engaado sobre la exis
tencia o sobre la obligatoriedad de una ley, pero que, para determi
nar si tal error haba existido, la Corte de casacin poda tener en
cuenta, mejor que el texto, la intencin racional de la norma negada.
181. b) Pero un paso ulterior (y ste slo en la prctica, sin
que ninguna huella del mismo se observe en los textos positivos) se
di, de mucho mayor importancia, cuando se comenz a admitir la
casacin no ya porque el juez de mrito se hubiese engaado sobre la
existencia o sobre la obligatoriedad de una norma, sino slo porque el
juez, aun habiendo reconocido rectamente la existencia y la obligatorie
dad de una norma, se hubiese despus engaado en cuanto al signi
ficado de la misma: esto es, se comenz a admitir la casacin por
fausse interprtatiort de la loi 23 Si se ha de creer lo que escribe
HENRION, este nuevo motivo de casacin, que, como se ha visto (en
el n. 178), no era admitido por el Tribunal primitivo, fu originado
por la publicacin del Cdigo de Napolen; el cual, mientras, por
una parte, en su art. 4 aboli el rfr facultatif y restituy, por con
siguiente, al poder judicial la facultad de interpretar las leyes 24, por
otra parte, aument notablemente en la prctica, en el perodo inme
diatamente siguiente a ser puesto en vigor, el trabajo de interpretacin
que los Tribunales deban llevar a cabo para comprender plenamente
el espritu del nuevo texto de derecho positivo. He aqu, por consi
guiente, el renacimiento en plena lozana de aquella jurisprudencia
que la Revolucin haba querido desterrar para siempre de los tribu
nales franceses; y he aqu la manifestacn, aun despus de la unifi
cacin de la ley, de aquella multiformidad de interpretaciones, contra
la cual era necesario un remedio que impidiese en la Francia consti
tucional la repeticin de la falta de certeza en el derecho objetivo que
tanto haba afligido a Francia en el perodo real. De aqu la casacin
22. PESCATORa, Filosofa e dotrine ginridiehe, 1, pgs. 442 y sigs. Vase la
sentencia del Trjb de casacin de 4 termidor, ao IX (en SIREY, Jurisprudence du
2rtb. de can., ao X, pgs. 39-41), en la que el Tribunal desciende a indagar si
existe cOfltraye,jcjn a la intent ion de la ley, aun respetndose la lettre de la misma.
23. IIENRION, Autorit judiciaire, cap. XXXI, al final; CHENON, Cassation,
Ci&, 158; FAVE, Cassation, u. 110; CREPON, Cassation, III, ns. 1 y sigs.; TARB,
OtS, Introdact ion, pg. 52. Acerca de este progreso, vase CAPONE, Discorso, II,
E CLXXViI y especialmente Apndice, pgs. 178, 238, 244.
24. Vase TARB, Lois, u. 157, nota.
por errnea interpretacin de ley, la cual, no teniendo nada que ver
con la contravention expresse la loi, result en la prctica, no obs
tante las estriles oposiciones de quienes queran mantenerse fieles a
la concepcin originaria del instituto 25, el motivo ms ampliamente
invocado por los recurrentes, y la causa primera de la sustancial trans
formacin del rgano de casacin 26; como ya, por otra parte, haban
reconocido los preparadores del Cdigo civil francs, los cuales, al res
tituir al poder judicial la facultad exclusiva de llevar a cabo la inter
pretacin jurisprudencial, haban previsto que la nica salvaguardia
contra los abusos de tal facultad habra sido la casacin 27
As, cuando fu admitida la casacin primero por contravencin
al espritu de la ley, despus por falsa interpretacin de la ley ambi
gua, e] examen de la Corte de casacin se extendi a todas las cuestio
nes de derecho relativas a la premisa mayor del silogismo. Ya en el
derecho comn los Deeretalistas haban considerado que era nula la
sentencia dada contra rationem legis 28; y en esto, por consiguiente, la
Casacin francesa no constitua una innovacin (salvo las diferencias
entre anulabilidad y casabilidad, a las que se aludi anteriormente,
u. 120). Pero la novedad introducida por la Corte de casacin fu, res
pecto del derecho comn, la de admitir que pudiera ser casada una sen
tencia dada contra legem quae habet piares intellectus, contra commu
nem opinionem Doctorum (vase, anteriormente, u. 62). El instituto
francs se alejaba as, tanto de las reglas dci derecho comn, cuanto de
las del derecho romano; pero hasta ahora segua contenido en el campo
de las cuestiones jurdicas abstractas 29: el mismo noentraba todava a
verificar cmo hubiese decidido el juez de mrito la relacin jurdica, y
se limitaba a discutir, de un modo puramente acadmico, cmo deba
entenderse en general una cierta ley. Resolva dudas jurdicas, no juz
gaba controversias: era, como dice ZINK o, una especie de arepago de
jurisconsultos, que no tomaba en consideracin las cuestiones de hecho
ni las cuestiones de derecho relativas a la premisa menor.
25. FENET, Recueil coinpiet des travails prp. du Code civ., III, 178, refiero
que el Trib. de apelacin de Burdeos peda que fuera abolida la casacin por
falsa interpretacin de ley.
26. Vase GENY, Mthode, pgs. 81 y sigs.
27. FAuRE, discurso del 14 ventoso, ao IX, n. 10, en Loca, 1, 38. LOCR,
Esprit, 210.
28. Error in iudicando, n. 22.
29. Vase HOLZSCHUHER, Eechtsweg, 123; METER, Ist. giud., Lib. VII, cap. VI
(vol. IV, pg. 361 de la traducci6n italiana).
30. Ermittlung, 400.
182. e) Pero cuando la censura de la Gour de cassation lleg,
as, a comprender todos los errores de derecho ocurridos en la premisa
mayor, o sea todos ios errores sobre la existencia o sobre la inteligen.
cia de una norma en abstracto, la evolucin del instituto no se detuvo:
y se comenz a admitir la casacin tambin por errores de derecho
Ocurridos en la premisa menor, o sea, como se dijo, por fausse appiica
tion de la loi. Esta locucin se encuentra empleada desde los primeros
aos de la Revolucin en leyes relativas a la casacin en materia crimi
nal n, en relacin a la particular estructura de las normas penales; pero
despus, la fausse application de la loi se convirti en un medio de casa
cin tambin en materia civil 32, especialmente cuando se admiti que
la Gour de cassation pudiera extender la propia censura hasta exami
nar si el juez de mrito haba apreciado netamente la qualification
lgale de la relacin controvertida, el caractre legal de los hechos
que constituan la sustancia de la litis . En este caso, el rgano de
casacin no se limitaba ya a buscar el significado abstracto de la ley,
y, a base de ste, si en la sentencia denunciada apareca algn error
jurdico terico; sino que descenda a examinar la relacin que el juez
del mrito haba institudo entre la norma de derecho y el hecho
controvertido, en cuanto indagaba si el juez haba hecho entrar recta
mente tal hecho concreto entre los hipotizados por la norma, o sea,
lo que es lo mismo, si el juez haba reconocido con razn en el hecho
especfico concreto los extremos jurdicos de un hecho especfico defi-
31. Ley 16-29 de sept. de 1791, tt. VIII, art. 23: Decr. de 29 de sept.-21 de
oet. de 1791, art. 1: Les demandes en caesation ne pourront tre formes que pour
Causee de nullits ... ou par fausse application de la loi (en TARB, Lois, ns. 604
y 608).
32. CHENON, Cassation, pgs. 160 y sigs.; C1eEPON,Cassation, III, us. 4 y
Sigs.; PAYE, Cassation, n. 111 (pero con ejemplos que no son adecuados). Los ms
antiguos escritores sobre la casacin son reacios a admitir la casacin por fausse
applicat ion y dicen que la misma se puede verificar solamente cuando la falsa
aplicacin presupone al mismo tiempo una contravention, o sea cuando, en lugar de
la ley aplicada, se deba aplicar otra; criterio no bien claro en verdad: vase SIREY,
2%TOticepg. 1; TARB, Lois, Intr., 52.
33. PAYE, Cassation, ns. 157-158; JArjor, Trait, cit., 1123, II.
34. PAYE, n. 159. Vase GARSONNET,Trait, VI, 2340 y sigs. y jurispru
dencia que en ellos se indica, la cual, por otra parte, elegida entre la ms reciente,
es toda posterior a la ley de 1837. Pero tambin antes de esta ley se tienen num
rosas decisiones en este sentido: vase, por ej., la decisin del 26 de julio de 1823,
sece. reunidas (SHtEY, Recueii, XXIII, 1, 380) con esta motivacin: Attendu que
a Cour de cassation a le droit dapprcier le mrite des arrts des Cours royales,
orsqne ces Arrts dterminent le caractre des contracts daus leurs rapports ayee
luis qui en assurent la validit, etc.; la decisin de 13 de junio do 1814,
ecc. unidas (SIREY, .Recveii, 1814, 1, 154); en contra, en cambio, la decisin de
de febrero de 1808, Sece, unidas, en SIREY, .Recueil, 1808, 187.
nido por la ley (para un ulterior desarrollo de esta tendencia en la
Corte de casacin contempor.nea vase, ms adelante, n. 199). Se tra
taba tambin aqu de una cuestin de derecho, pero de una cuestin de
derecho singular y concreta, que rio tena verdaderamente aquel carc
ter abstracto y de generalidad que hemos encontrado hasta ahora en
todas las cuestiones sometidas a la censura de la casacin: ahora bien,
a la Corte de casacin, para resolver una cuestin semejante relativa
a la relacin singular controvertida, no le bastaba. ya leer la sentencia
del juez de mrito, para ver si en ella se encontraba la enunciacin
de errneas doctrinas jurdicas, sino que necesitaba darse cuenta
tambin del material de hecho recogido por el juez sobre el mrito
de la litis, para ver si el mismo justificaba las consecuencias de de
recho que la sentencia haba sacado de l. La investigacin de la Corte
de casacin deba, as, detenerse ante hechos declarados ciertos por el
juez de mrito, sin poder parangonar esta declaraciii de certeza pro
cesal con la realidad material. Pero todas las consecuencias jurdicas
que el juez de mrito haba hecho derivar de tales hechos, poda exa
minarlas de nuevo y discutirlas .
De este modo, pues, la Corte de casacin vena a atraer bajo su
censura tambin las cuestiones de derecho que se referan al solo caso
prctico objeto de la litis, o sea a las cuestiones de derecho relativas
a la premisa menor: de este modo, todas las cuestiones de derecho,
abstractas o concretas, podan ser sujetas a examen por la Corte de
casacin, y poda, en conclusin, establecerse la regla de que contra
vention a la li est synonyme derreur de droit m
Verdaderamente, esta casacin por falsa aplicacin de ley, la cual
presupona un examen del mrito de la controversia limitadamente a
las cuestiones de derecho, parece inconciliable con aquel principio fun-.
damental establecido por el Decreto de 1790 y repetido despus por
35. El procurador general DUPIN, ante la Corte de casacin en Secciones reu
nidas (SIRay, Recueil, 1834, 1, pgs. 819-820), deca: Si le juge, aprs avoir pos
des faits bien caractriss, les qualefiait nial... je conoit la cassation.. . On ne
peut dire que jainais la Cour naura le droit dexarniuer les faits .. . Prenon des
exemples des faits matriels dfinis par la loi. Sur une question dhomieide. Larrt
reconnait en fait que laccus sest cach derrire une liaie; quil tait porteur dune
arme feu, quil la dirige sur un passant; que le passant est tonib lexplosion
de larme et quil a t tu; pero que ces faits nc constituent pas lhomicide: cvi
demmen ji y aura lieu cassation.
30. GARSONNET, VI, 2335; CREPON,III, 7. Vase resumido el camino reco
rrido por la casacin para llegar a esta extensin de la censura, ea SIREY, Recueil,
XXIV, pg. 22, col. 11; COURNOT, Es8aj sur les fondernents de nos connaissances,
a. 298.
todas las leyes sucesivas, segn el cual el rgano de casacin no deba
de ningn modo ingerirse en el fond de la litis . Pero he advertido
ya que la casacin se desarrolla en la prctica independientemente
de sus cnones originarios y a veces en oposicin con ellos. Es cierto que
este oficio asumido por la corte de casacin de examinar cmo hubiese
aplicado el derecho al hecho el juez de mrito es una novedad que no
tiene ejemplo en la historia del derecho. Ya una novedad estaba cons
tituda, como se ha dicho (en el n. 181), por la casacin por falsa
interpretacin de la ley; pero esta casacin por error contra ius in
kypothesi, este nuevo examen de las cuestiones de derecho en concreto
constituye el lado ms original del instituto francs. Tal originalidad
es alabada especialmente por os escritores alemanes, que, antes de la
entrada en vigor del C. P. O., conocan en su tradicin jurdica sola
mente la rgida querella de nulidad por error contra ius inin thesi cia
ram 38; y tambin hoy, procesalistas germnicos encuentran que el
carcter ms notable de la casacin francesa es el de haber admitido
la censura por error de derecho en la subsuncin del hecho bajo la
norma jurdica correspondiente n).
183. B) Hemos visto que en la concepcin originaria del ins
tituto de casacin estaba establecido con rigor el carcter absolutamente
negativo de su funcin, de suerte que no slo les estaba prohibido
colocar en el lugar de la sentencia casada una nueva sentencia (vase,
anteriormente, n. 163, 19), sino tambin acompaar la casacin con
razonamientos jurdicos aptos para dar una directriz a la sentencia
del juez de rinvio (vase, anteriormente, n. 163, 29) o a ejercer de
todas maneras el influjo sobre la jurisprudencia de los otros tribunales
(vase, anteriormente, n. 177).
Este carcter absolutamente negativo, de acuerdo con la teora,
fu bien pronto vulnerado en la prctica, en la cual, de hecho si no
de derecho, la eficacia de la Casacin fu extendindose en lmites
cada vez ms vastos desde los aos inmediatamente siguientes a su
fundacin.
37. CHAPELIER,en la sesin del 11 de noviembre de 1790 (Moniteur,
1790.1306), haba dicho expresamente que lorsque la loi a t mal appliquc.
ce nest quun moyen dappel et non de cassation (vase anteriormente, a. 162).
38. FEIJERBACU, Betrachtungemm, cit., pg. 103; HOLZSCHUHER,RechtsWeg, 124-
125, nota **; y 501-503 con notas.
39. Fiscuza, Revjsjon wad Revisionsurnine (Berlin, 1905).
a) El indicio ms claro de este acrecentamiento de la eficacia
ejercida por la Corte de casacin, que tiene lugar in fatto, se mani
fiesta en la importancia cada vez mayor que se di en sus decisiones
a la parte motiva, la cual, si consista inicialmente slo en la mencin
del texto de ley violado, asumi despus un desarrollo mucho ms
grande , y fu hecha obligatoria por ley, aun en las decisiones de
re jet 41, mientras en los primeros tiempos se acostumbraba a incluirla
slo en las decisiones de cassat ion.
As, cuanto ms amplia y elaborada era la exposicin de los mo
tivos jurdicos en los cuales se apoyaban las decisiones de la Corte
de casacin, tanta ms autoridad adquiran sobre los tribunales infe
riores, los cuales vean en ellas, de hecho si no de derecho, una especie
de enseanza y de sugerencia. De esta autoridad cada vez mayor adqui
rida por las decisiones de la Corte de casacin deriv que cada decisin
suya, conteniendo la resolucin en abstracto de una cuestin jurdica,
llegara a tener un influjo positivo:
a) sobre la resolucin de la controversia singular que anterior
mente haba sido decidida por la sentencia casada;
) sobre la resolucin de todos los casos anlogos que pudieran
despus presentarse ante los jueces en otros procesos.
184. a) Por lo que se refiere a la decisin de la controversia
singular, la Corte de casacin deba limitarse a censurar la sentencia
de mrito, y a quitarla de en medio, dejando despus en plena liber
tad de decisin al nuevo juez de rinvio. Esto en teora; pero en la
prctica, como la decisin de casacin era ampliamente motivada, la
misma, mientras en derecho se cuidaba solamente de reducir a la nada
el fallo, de deshacer lo que la autoridad judicial haba hecho mal,
vena a designar al nuevo juez cul era la va a seguir en la nueva
sentencia, ya que demostraba, con los oportunos argumentos, lo err
neo de la concepcin jurdica sobre la cual se haba basado la sentencia
casada. El juez de rinvio era libre, como se sabe, de seguir o de no
40. Este desarrollo cada vez ms complejo y cuidado de los motivos en las
decisiones del Trih. de casacin, se puede seguir en las colecciones de las decisiones
de los primeros aos, por ej. en el SIy, Recueji, 1791 y sigs.
41. Decr. de 4 germanor, ao II, art. 6, y 9 mesidor, ao IT, art. 111 (TARB,
Lois, ns. 696 y 700). Vase tambin, Id., Introductjon, 141 y sigs.; CREPON, 1,
n. 120. Sobre,, la importancia de la motivacin de las decisiones de la Casacin,
vase MEYER, Lst. giudiz., Lib. VIII, cap. 10.
seguir la opinin del rgano de casacin; pero en la mayor parte de los
casos la segua, bien porque la misma era generalmente persuasiva y
autorizada, bien porque el juez saba tambin que, al seguir la opinin
contraria, expona su sentencia a una nueva casacin.
La decisin de la Corte de casacin vena, pues, en la prctica, a
ejercer casi siempre un influjo positivo sobre la decisin de las con
troversias singulares, en cuanto casi siempre concurra a formar, con
la motivacin contenida en su arrt, la opinin jurdica del juez de
rinvio. Se tenda as, inconscientemente, a transformar el rgano de
casacin en una verdadera y propia suprema corte de justicia, con
poder de decisin positiva, como ya, aun cuando con resultado nega
tivo, haba pensado hacer, el 26 pluvioso, ao III, la Convencin,
cuando encarg al Comit de legislacin que examinase el siguiente
problema de derecho constituyente: si sera oportuno dtendre les
attributions donnes par les bis prcdentes au Tribunal de cassation,
st de le charger soil de reformer soit dannuler soit de rviser les
jugements rendus par les tribunaux infrieurs .
185. ) Este influjo positivo de la Corte de casacin sobre la
resolucin de la controversia singular, no debe confundirse con la
eficacia que las decisiones del rgano de casacin podan ejercer sobre
la resolucin de otras controversias nacidas en procesos diversos pero
sobre el mismo punto de derecho: en verdad, puesto que las sentencias
de la casacin tenan el carcter de consultas sobre cuestiones jur
dieas abstractas, se comprende bien que las mismas podan servir para
hacer predominar en la jurisprudencia de los tribunales una cierta
direccin doctrinal con preferencia a otra, y que un juez que tena
que decidir un punto de derecho sobre el cual ya, en otro proceso, se
haba pronunciado la casacin, se sintiese naturalmente inclinado a
seguir el parecer de aquel supremo organismo, que habra podido, des
Pus, casar tambin su sentencia si se basaba sobre opinin jurdica
Contraria. La prueba de este influjo positivo que las decisiones de la
Corte de casacin ejercan desde sus primeros tiempos sobre la ju
risprudencia de los tribunales, se tiene en las disposiciones con las
cuales los mismos gobiernos revolucionarios trataban de hacer noto
rias a los tribunales las decisiones de la Casacin y de difundirlas para
que sirvieran de regia a la conciencia jurdica nacional. Ya el Decreto
122 Pio CALAMANDRI La Casacin Civil
de 1790 haba prescrito en su art. 22 que toda decisin del Tribunal
de casacin fuese impresa e inscrita en los registros del tribunal la
decisin del cual haba sido casada; pero el carcter de -esta disposi
cin, que en las discusiones de la Asamblea pas en silencio , se pone
de relieve en un Arrt del Directorio ejecutivo de fecha 28 vendimiario,
ao Y (1796), el cual, al establecer que desde entonces en adelante
las decisiones de la Casacin deban ser impresas en fascculos que
constituiran el Bulletin officiel, aada que este sistema resultara
de gran utilidad pour linstruction des juges, e! pour extirper une foule
de procs sang cesse renaissant sur les mmes questions Estas pa
labras constituan el testimonio ms explcito de la autoridad positiva
que el Tribunal de Casacin haba ya adquirido, a los seis aos de su
fundacin, sobre la marcha de la interpretacin judicial, y el ms
patente reconocimiento de la utilidad de su jurisprudencia . Qu
lejos estaban ya las palabras de CHAPELIER (vase, anteriormente,
n. 163) proclamando de un modd solemne que el Tribunal de casacin
ne doit avoir de jurisprudence lvi!
186. b) Esta gradual transformacin que se llevaba a cabo de
hecho en el rgano de casacin fu reconocida y hecha perfecta de
derecho por la ley de 19 de abril de 1837 que he recordado ya, la cual
regulaba la hiptesis de una segunda casacin de la sentencia de rinvio
por el mismo motivo. Pero antes de que esta ley sealase, en este
campo, el logro de una condicin esttica, tres sistemas diversos vi-
43. TARB, Lois, n. 539.
44. Se encontraba exactamente reflejado en el Pro jet, art. XXVII (Mo
niteur, 1790, 1239).
46. Otra prueba caracterstica del influjo positivo que la opinin de la casa
cin ejerca sobre la autoridad judicial se tiene en algunas sentencias, las cuales, en
cuestiones dudosas de derecho, se ajustaban a la opinin de la Corte de casacin
con esta motivacin: Attendu que, dans lincertitude de Cette lgislation, it peut
tre prudeni de suivre le systme qui a t embrass pat la Cour de cassation.
(App. Agen, 28 abril 1824, en SIREY, 1824, II, 356); Attendu quau milieu des
incertitudes dans lesquelles lon se trouve plac par la contrarit des arrts, u est
prudent de sattacher la doctrine consacre par les derniers arrts de la Cour de
cassation. De este modo, aun antes de la lev de 1837, la Corte de casacin fun
cionaba como unificadora de la jurisprudencia, no tanto por la fuerza de sus
razonamientos, cuanto por el temor que inspiraba en los jueces la posibilidad de ver
casar la propia sentencia. Contra esta dfrence obsqvieuse, vase SrnEY, citado,
en nota (358). Ms tarde, despus de la ley de 1837, se han dado sentencias de
Cortes de apelacin, que despus de una segunda casacin, han aplicado la resolucin
de la Corte de casacin, aun confesando desaprobarla; vase GARSONNET, Trait,
VI, 2337.
nieron a delimitar los poderes que al rgano de casacin correspondan
contra la autoridad judicial, cuando la misma, no obstante una prime
ra casacin, se obstinase in iudicando en violar la ley; precisamente
porque se comprenda que tal delimitacin constitua el punto vital
y caracterstico del instituto.
Examinamos brevemente estos tres sistemas
1) Primer sisfema. El rfr al legislador, impuesto al Tri
bunal de casacin por el Decreto de 1790 y por la Constitucin del
ao III (vase, anteriormente, ns. 165 y 166), que se haba demos
trado inactuable, porque, al suspender el curso de la litis hasta la
emanacin de una ley interpretativa, constrea a os litigantes a in
tolerables dilaciones, fu abolido por ley de 27 ventoso, ao VIII,
art. 78 48: la misma estableci, en cambio, que, cuando contra la se
gunda sentencia de mrito se presentase un segundo recurso de casa
cin por los mismos motivos, en lugar de dirigirse al legislador, el
Tribunal de casacin habra debido decidir en reunin plenaria de las
tres secciones que lo constituan (sectioiis runies: consultis cias
sibus, como acostumbraban los antiguos Parlamentos cuando deban
emitir un arre de rglentent). La ley no deca lo que deba ocurrir,
cuando la causa, si las Secciones unidas decidan la casacin, era
enviada ante un tercer juez; pero parece que la misma, aun sin pres
cribir al juez que se conformase con la opinin del Tribunal de casa
cin, supona que nunca en la prctica, ante un dictamen autorizado
como era el de las tres Secciones, se habra encontrado un juez capaz
de seguir una opinin diversa . Sin embargo, en la prctica, se en
contraron jueces capaces de esta rebelda 50; y entonces, frente al
silencio de la ley, que no deca cmo haba de regularse la tercera
casacin y cmo se deba poner trmino al conflicto, se vi que la ley
del ao VIII era insuficiente en cuanto a este punto, como hizo obser
var la Corte de casacin, el ao XI, en su informe anual sobre las
deficiencias de la legislacin e.
47. Vase CAMMEO, Interpretazione auentica (Giur. it., 1907, IV), a. 6,
iota 56. En cuanto a la historia y el significado de estos sistemas sucesivos, ningn
autor hay tan exhaustivo y completo como BONCENNE, Thorie, Iniroduction, 1,
Pgs. 514-552.
48. En TARB, Loi, u. 845.
49. BoNCENNE, Thorie, 1, 515; CHENON, Cassation, pg. 207; CREP0N, Cas
sat,on, 1, 171; PAYE, Cassaiion; SIREY, Interpr., II, en iecueil, 1824, II, pg. 20.
50. CHENON, loe. cit.
51. TARB, Lois, a. 853, nota.
2) Segundo sistema. La ley de 16 de septiembre de 1807 volvi
al rfr, hacindolo obligatorio en el caso de un tercer recurso por
los mismos motivos en una causa en la que se haban producido ya
dos casaciones, y meramente facultativo en el caso de un segundo re
curso de casacin por los mismos motivos 52; hiptesis en la cual, si
la Corte de casacin no quera hacer uso de tal facultad, deba juzgar
en Secciones unidas, bajo la presidencia del ministro de la Justicia
La peculiaridad de esta reforma consisti en que la interpretacin
autntica a que daba lugar el rfr, no deba producirse por medio
de una ley sino dans la forme des rgiements dadnvinistration publi
que a, o sea por el Emperador asistido por el Consejo de Estado; lo
que, si bien responda al disfrazado absolutismo de la constitucin
imperial , significaba una evidente expoliacin del poder legislativo
en favor del poder ejecutivo. Esto, sin embargo, no alteraba la posi
cin de la Corte de casacin: el Consejo de Estado, en efecto, resolva,
en forma de rglement general, la cuestin de principio, en forma
hipottica y abstracta, con valor para todos los casos futuros la Corte
(le casacin, tomando esi consideracin esta resolucin, decida si deba
quitar eficacia en el caso singular a la sentencia denunciada 57; y, de
considerar necesaria la casacin, remita para ulterior decisin a la
autoridad judicial, la cual estaba obligada, como resulta de la Relacin
gubernativa 58, a decidir de conformidad con el principio consagrado
por el decreto interpretativo. Para eliminar la infraccin al principio
de la separacin de los poderes, la cual, desde el 1814, haba dado lugar
a protestas por parte del poder legislativo, que reclamaba para s el
derecho de interpretar las leyes el Consejo de Estado, convocado
52. Vase en TARB,Lois, ns. 1039-1044, el texto de esta ley y la relacin
explicativa que la acompa; vase tambin STREY, Recueil, 1808, II, voz mier
prtation, pgs. 37 y sigs.; GARSONNET,Trait, 1, 91.
53. Arts. 3-5. Id. id., ns. 1042-1044.
54. Art. 2: en TARB, Lois, n. 1041.
55. BONCENNE, Thorie, 1, 517
56. BONCENNE, Thorie, 1, pg. 530.
57. SIREY, Inierpr. cit., (Recneii, 1808, II, 38), II: . . .en dernire ana
lyse ce sera larrt rendu par la Cour de cassation, sur le deuxirne ou sur le
troisime pourvoi, qui, dans ehaque affaire, dcidera le point de droit.
58. En TARB, Lois, n. 1039, en nota: . . le nouveau tribunal saisi du fond
ne pourra scarter des principes consacrs par le dcret.
59. Para particularidades vase BONCENNE, Thorie, 1, 518, 525; G&R
SONNET, Trait, 1, 92; en defensa de la ley de 1807, vase SIREY, Rece eil, 1824,
II, Interpr. royale, III, pgs. 20 y sigs., el cual trata de demostrar que la misma
es compatible con la Carta constitucional.
el 27 de noviembre de 1823 para examinar si, bajo el rgimen de la
restauracin, deba considerarse en vigor la ley de 1807, decidi que
la misma era compatible con el rgimen constitucional establecido por
la Carta, siempre que se entendiese que la interpretacin atribuida al
Consejo de Estado no tena el carcter de interpretacin autntica,
sino el de una interpretacin jurisprudencial, que legalment borne
an cas particulier pour lequel elle aurait t donne, nc serait pas la
rgle ncessaire pour tous les cas analogues, ce qui la distinguerait
essentiellernent de la loi 60 De este modo, la actitud adoptada por ci
Consejo de Estado, si salvaba el principio de la separacin de los
poderes por una parte, lo violaba en otro sentido, en cuanto el poder
ejecutivo cesaba de ser legislador para convertirse en juez . Las in
terpretaciones del Consejo de Estado no tenan ya, pues, el carcter
de leyes, sino de verdaderas y propis sentencias 62, de suerte que
se volva as a las instituciones del ancien rgime, por las cuales era
puesto en las manos del prncipe el ltimo destino de las litis
3) Tercer sistema. Al objeto de establecer netamente la diferen
cia entre la interpretacin autntica y la interpretacin jurispruden
cial, y de quitar al poder ejecutivo toda ingerencia sobre la decisin
de las litis, la ley de 30 de julio de 1828 6 estableci que, cuando la
Corte de casacin, en secciones reunidas, hubiese casado una segunda
vez por los mismos motivos, la ulterior decisin sobre el mrito se
remitiese siempre a una Cour Royale 65, la cual deba juzgar en Sec
ciones reunidas en modo absolutamente soberano, esto es, sin que su
arrt, aun separndose de la opinin de la Corte de casacin, pudiera
ser ya denunciado en casacin (art. 2). En el conflicto de opiniones
entre la Corte de casacin y la autoridad judicial, la victoria deba
60. Dictamen del Consejo de Estado, 27 de noviembre de 1823, en TARB,
Lois, Intr., pgs. 85-86: vase BONCENNE, Thorie, 1, 524.
61. CHENON, Cassation 209.
62. As ocurri en la prctica: ejemplos en BONCENNE, Theorie, 1, 531.
63. MORTARA, Cominentario, 1, 78; CaEPON, Cassation, 1, 508.
64. TARB,Lois, ns. 1331 y sigs. Trabajos preparatorios: Proyecto y rela
cin del ministro P0RTALI5, 24 de marzo de 1828 (Moniteur, 1828, 362); Re
lacin a la Cmara de los Diputados de CALEMAED DE LAFAYETTE, 10 de mayo
(nl., 614), discusiones 22, 23, 26, 27 mayo (id., 691-726); Relacin a la Cmara
de los Pares de MOL, 19 de julio (id., 1185), discusiones 22, 23, 24 julio (id.,
1193-1195; 1203-1205; 1221-24).
65. Esto se hizo al objeto de dar mayor autoridad a la tercera sentencia,
que poda separarse de la opinin de la Casacin; vase Relacin PORTALIS, Mo
niteur, 1828, pg. 363, columna 1.
126 PIERO CALAMANDimI La Casacin Civil
corresponder, pues, a esta ltima, ya que a ella sola competa la in
terpretacin jurisprudencial: el rfr dirigido a obtener la interpre
tacin autntica no era abolido, pero, en vez de tener lugar en el curso
de la litis suspendiendo la decisin de la controversia, deba ser utilizado
despus que la Cour royale haba decidido irrevocablemente, y deba
ser dirigido al rey, a fin de que en la sesin siguiente, propusiera a
las Cmaras una ley interpretativa, vlida, se comprende, solamente
para los casos futuros (art. 1) e inmune, por consiguiente, de cualquier
referencia parcial al caso singular Controvertido 66 De este modo, si
el principio de la separacin de los poderes quedaba respetado, en la
prctica se restaba toda seriedad y toda eficacia al rgano de casacin,
desde el momento en que la autoridad judicial saba que el medio
mejor para tener razn contra la intervencin censoria de este rgano
era el de perseverar en el error 67
187. Ninguno de estos tres sistemas, aun extendiendo en diversa
medida el poder de la Corte de casacin frente al error in iudicando
de la autoridad judicial, vino a alterar el carcter absolutamente nega
tivo que el rgano de casacin tena por ley, y a sancionar con un
reconocimiento de derecho aquel influjo positivo que la decisin de
la Corte de casacin haba asumido de hecho tanto sobre la decisin del
caso singular controvertido (vase, aiiteriormente, n. 183), como sobre
la marcha general de la jurisprudencia (vase, anteriormente, n. 185).
Pero estas reformas, que se sucedan a tan poca distancia, mues
tran el estado dQ falta de certeza que en la conciencia jurdica francesa
reinaba en cuanto al modo de entender la funcin de la Corte de
casacin, la oscilacin entre la concepcin originaria del Tribunal de
casacin, que haca de l un rgano de control con funcin absolu
tamente negativa, y la realidad prctica del instituto, que haba asumido
poco a poco funcin positiva y reguladora sobre la marcha de la ju
risprudencia. Casi se podra decir que los legisladores franceses com
prendieron que el rgano de casacin no estaba todo 1 en las leyes
escritas, y sintieron la necesidad de encerrar en nuevas disposiciones
lo que en la prctica el mismo haba venido a ser; pero, aun compren
dindolo, no consiguieron recoger con precisin su individualidad jur
66. P0RTALI5, d., pg. 363, col. 3 CALEMARD DE LAFAYETTE, sesin de la
Cmara de Diputados del 10 de mayo (id., 614, col. 3).
67. Vase, en cuanto a las crticas, BONCENN, Thorie, pgs. 537 y sigs.;
CHENON, Cassation, a. 62; GARSONNET, Trait, 1, 92.
/
dica, encontrar cul era la reforma nica que habra podido conciliar
el desacuerdo.
Los tres sucesivos sistemas a que he hecho referencia muestran de
un modo evidente este desacuerdo de concepciones opuestas. La ley del
ao VIII, que aboli el rfer al legislador y que se basa sobre el
supuesto errado de que la autoridad judicial no habra osado rebe
larse contra la opinin de la Corte de casacin en Secciones unidas
(vase, anteriormente, n. 186), parece querer favorecer el positivo
influjo de la Corte misma sobre la resolucin definitiva de las litis,
y reconocer, por consiguiente, su oficio de reguladora y unificadora
de la interpretacin jurisprudencial; pero la ley de 1807, al introdu
cir nuevamente la obligatoriedad del rfr, vino a quitar a la Corte
de casacin toda ingerencia positiva sobre la interpretacin de la ley,
y a considerarla todava como un simple trmite entre la autoridad
judicial y la ley, volviendo, aunque fuese con diversidad de disposi
ciones, a la concepcin del Decreto de 1790. Todava se acenta ms
esta concepcin en la ley de 1828, la cual se basa sobre esta idea
caracterstica expresada de un modo clarsimo por CORNTJDET 68: que
la casacin, desde el momento en que debe tener lugar slo en caso
de contravencin expresa a la ley, no debe produeirse cuando se trata.
de interpretar una ley oscura; y que, por consiguiente, cuando el
desacuerdo entre la Corte de casacin y la autoridad judicial demuestra
que estamos frente a una cuestin jurdica dudosa, la autoridad ju-.
dicial debe quedar victoriosa, porque no puede existir contra una ley
dudosa la expresa contravencin, nica que autoriza la casacin. La
ley de 1828 niega absolutamente a la Corte de casacin el oficio de
unificar la jurisprudencia; y reafirma la rigurosa concepcin de la
Asamblea nacional, en la cual, desde luego, se inspira CORNUDET cuan
do proclama que lunit de doctrine que lon invoque, doit sortir des
termes mmes de la loi, et non dune glose arbitrairc que la Cour de
Cassaj ion substituerait son texte 69
188. Pero, no obstante estas repetidas afirmaciones de aquella
Concepcin restringida que haba presidido la fundacin de nuestro
instituto, la Corte de casacin, como se ha visto, continuaba ejerciendo
68. Discurso en la Cmara de los Pares, de 22 de julio de 1828 (Moniteur,
828, pg. 1195). Igual concepcin se expresa en la Relacin a la Cmara de
ALEMARD DE LAFAYETTE, cit.
69. Loe. cjt.
en la prctica una funcin mucho ms amplia y compleja que la que
os legisladores se obstinaban en quererle asignar; hasta que la ley
de 19 de abril de 1837 70 vino a legitimar este estado de hecho, y a
reconocer legalmente la evolucin ya realizada por la Corte de casa
cin. Esta ley, frente a un posible conflicto entre la Corte de casacin
y la autoridad judicial que se obstinase in indicando en violar la ley,
descart el sistema adoptado por el Decreto de 1790 y por la ley de 1807
de recurrir a la interpretacin autntica por va de rfr, y descart
igualmente el sistema adoptado por la ley de 1828 de hacer prevalecer
la opinin de la autoridad judicial: y eligi, como consecuencia, el
nico sistema que quedaba, esto es, el sistema ya encubiertamente
adoptado por la ley del ao VIII, de conceder el predominio irrevo
cable a la opinin de la Corte de casacin. A tal fin, el art. 2 de la
ley estableca que cuando la Corte haba pronunciado, en Secciones
reunidas, la segunda casacin de una sentencia ya casada por el mismo
motivo, la autoridad judicial de rinvio se conf ormera la dcision de
la Gour de cassation sur le point de droit jug par cette Cour 71; en
tal modo la cuestin de derecho dudosa vena resuelta por la Corte
de casacin por una decisin limitada al caso singular, la cual tena
fuerza obligatoria para el juez de rinvio, pero no para los otros jueces
que despus se encontraran en el caso de haber de resolver en otros
procesos cuestiones de derecho anlogas 72 La ley abola absolutamente
el rfr obligatorio, lo mismo el precedente a la decisin definitiva de
la controversia dispuesto por el Decreto de 1790 y por la Ley de 1807,
que el posterior regulado por la Ley de 1828; pero con esto no trans
fera a la Corte de casacin la facultad de emanar interpretaciones
autnticas, puesto que la interpretacin de la Corte tena eficacia
limitada al caso singular , mientras que, por otra parte, el poder
70. En TARB, Lois, ns. 1395-1397. Trabajos preparatorios: Proyecto y rela
cin del guardasellos PERsIa, 25 de enero de 1837 (Moniteur, 1837, 172-73);
Cmara de los Pares, relacin del Ron, 18 de febrero (id., 330-331), discusiones
de 21 de febrero (id., 352-354); Cmara de los Diputados, relacin PARAN; 14
de marzo (id., 575-76), discusiones 30 de marzo cid., 739 y sigs.). Vase GAR
.SONNET, TraC, 1, 93.
71. En TARB, Lois, 1396.
72. CHENON, Cassation, n. 63.
73. CAMB0N,en la discusin ante la Cmara de los Pares (21 de febrero,
Moniteur, 352), haba propuesto dar a la decisin de la Corte de casacin valor
de interpretacin autntica; pero PERSIa se opuso: de esta opinin es tambin
MARCAD, Expi. thor. et prat. du Code Napoion, 1, n. 92 (contra el cual, nuestro
CAPONE, Discorso, cit., II, pgs. 254 y sigs.); vase LA GIIASSERIE,Cassation.
legislativo poda valerse, cuando le pareciese oportuno, de su exclusivo
derecho de emanar leyes interpretativas .
La ley tuvo, durante las discusiones parlamentarias, crticas muy
vivas: se deca que la misma transfera a la Corte de casacin una
parte del poder legislativo y que vena a destruir la souverainet del
juez de rinvio 75; pero, sobre todo, sus adversarios oponan que la
misma, al dar a la decisin de la Corte eficacia obligatoria, vena a
investir del conocimiento de la decisin de mrito el rgano de
casacin, contrariamente a aquel principio fundamental que le prohi
ba el conocimiento del fond, y que en esa forma quitaba a la Corte
de casacin su carcter originario, transformndola en un verdadero y
propio rgano jurisdiccional 76
No se puede decir que estas ltimas objeciones fueran infundadas
ya que verdaderamente la ley de 1837 vino a transformar radicalmente,
como ahora diremos, la funcin de la Corte de casacin; pero es inte
resante observar que los defensores de esta ley, en lugar de reconocer
abiertamente la innovacin que la misma, en armona con la prctica,
introduca en el derecho objetivo, trataban de refutar a los contradic-
tores, negando que la nueva ley estuviese en oposicin con los prin
cipios iniciales de la casacin, y que la misma poseyese aquel carcter
de fundamental reforma, que constitua, sin duda, su innegable m
rito . Verdaderamente, si bien los legisladores demostraban no darse
cuenta de ello, con la reforma de 1837 se reconoci por ley a la Corte
de casacin que hasta entonces haba tenido en teora un oficio
meramente negativo la facultad, que haba ido madurndose en la
prctica, de influir positivamente:
a) sobre la resolucin de la controversia singular que ya haba
sido decidida por la sentencia casada (vase, anteriormente, n. 183)
74. As, todos los oradores que defendan el proyecto, entre los cuales espe
cialmente PEBSIL (Moniteur, 1837, 173, 353, 745). Tanto en la Cmara de loB
Pares como en la de los Diputados hubo quien propuso mantener el rfr poste
rior a la decisin en la forma de la ley 1828 (VILLEMAIN, id., 354; SALVaRLE,
id., 745); pero las enmiendas fueron rechazadas como superfluas.
75. CAMBON,21 de febrero (Moniteur, 1837, 352); GAILLARD DE KRRBERTIN,
30 de marzo (id., 739); DELESPAUL (id., 740).
76. Caracterstico es sobre este tema el discurso dirigido por PATAILLE a la
Camara de los Diputados el 30 de marzo de 1837 (Moniteur, 741 y sigs.).
77. Gawr, Mthode, pg. 83, dice que tales explicaciones descansaban sobre
lIfl sofisma. Habra sido mucho mejor confesar francamente que se rompa... con
el principio de la Constituyente.
) sobre la resolucin de todos los casos anlogos que pudieran
en adelante presentarse en otros procesos (vase, anteriormente, n. 184).
Examinemos separadamente cada uno de estos dos puntos.
189. a) Para apreciar, en todo su alcance, la modificacin que
se introduca en la ndole de la Corte de casacin, al prescribir que
despus de la segunda casacin, el juez de rinvio debiera ajustarse a
la opinin jurdica expresada por la Corte, es preciso poner en relacin
esta norma con todo lo que hemos dicho anteriormente (en los ns. 180_
182) acerca de los lmites de la facultad de examen que la Corte de casa
cin tena sobre los errores in iudicando cometidos por el juez de mrito.
Se ha visto, en efecto, que la Corte de casacin, poco a poco, haba llega
do en la prctica a examinar todas las cuestiones de derecho, no slo las
abstractas relativas a la premisa mayor, sino tambin las concretas
relativas a la premisa menor: ahora bien, combinando este poder de lic
eho con el poder de derecho establecido por la ley de 1837, vemos que
desde este momento se reconoca a la Corte de casacin la facultad
de hacer prevalecer la propia opinin en la resolucin de todas las
cuestiones de derecho que surgieran in indicando en un proceso, o sea,
lo que es lo mismo, la facultad de decidir positivamente y concretamente
sobre el punto de c?erecho las controversias llevadas por los particu
lares ante la autoridad judicial.
Verdaderamente, en la divergencia de opiniones jurdicas entre
la Corte de casacin y la autoridad judicial, el parecer de la Corte
de casacin deba predominar siempre; ya que, si la autoridad judicial,
despus de una primera casacin, no se ajustaba voluntariamente a
la opinin de la Corte, deba ajustarse por fuerza despus de una se
gunda casacin pronunciada por los mismos motivos. Y la aotividad
que la Corte de casacin llevaba a cabo sobre la decisin de la con
troversia singular no se limitaba a imponer al juez de rinvio una
cierta doctrina jurdica en abstracto, a indicarle en general cul era
la norma hipottica a aplicar al caso; sino que llegaba tambin a
realizar en lugar del juez la concreta aplicacin de la norma al hechor
a determinar (quedando firmes los hechos declarados ciertos en el pre
cedente juicio de mrito) si una cierta norma poda, y cmo poda, con
siderarse idnea para dar a los mismos una cualificacin jurdica. Como
la Corte de casacin no slo indicaba al juez cul era la norma y cul
era su significado, sino que llegaba tambin, al examinar la fausse ap
plication, a indicarle cmo deba ser aplicada la norma, se comprende
que la funcin del juez de mrito se reduca a la pura y simple consta
tacin de los hechos, a la resolucin de las solas cuestiones de hecho.
La norma fundamental del instituto de casacin, que le prohiba
toda participacin en la decisin del fond la cual ya en la prctica
haba sido violada cuando la Corte de casacin haba entrado a exami
nar cuestiones de derecho concreto, relativas a la premisa menor (vase,
anteriormente, u. 182) resultaba ahora aun ms claramente trans
gredida, puesto que el rgano de casacin, creado para destruir y no
para construir, se lanzaba a influir sobre la construccin de la nueva
sentencia, a cooperar con la autoridad judicial en la resolucin de la
controversia de mrito. Verdaderamente, desde este momento, la deci
Sin de la Corte de casacin no era ya un jugement du jugement, sino
que era una decisin, aunque limitada al punto de derecho, de la
relacin jurdica controvertida.
Los defensores de la ley 1837, durante los trabajos preparatorios,
negaban que esta reforma constituyese una infraccin a la prohibi
Cin de decidir el fond de la controversia; y afirmaban que la liber
tad de decisin del juez de rinvio quedaba intacta, desde el momento
en que la Corte de casacin colocaba ante l una norma de derecho,
general y abstracta como la ley, respecto de la cual l era libre para
deducir a su placer las consecuencias limitadas al caso singular . Pero
con esto queran ocultar, incluso a ellos mismos, que ya entonces la
Corte de casacin llevaba a cabo la resolucin de todas las cuestiones
de derecho, aun las limitadas al caso singular: y el mejor ments a sus
Protestas se encuentra en sus mismos discursos, en los cuales la obli
gacin del juez de rinvio de ajustarse a la opinin de la Corte de ca
sacin se explica como un fenmeno de cosa juzgada ), lo que impli
ca, evidentemente, que consideraban el pronunciamiento de la Corte
de casacin como una verdadera y propia sentencia, o sea como un
acto de jurisdiccin.
La Corte de casacin, no obstante los opuestos argumentos de
aquellos que, aun variando la sustancia de la misma queran mante
ner sus apariencias formales originarias, asuma as la decisin del fond
en Concurrencia con el juez de rinvio, constituyendo un nuevo ejemplo
del fenmeno, no raro en los ordenamientos judiciales, de una sepa
racin entre el rgano que decide las cuestiones de derecho y el que
78. Vase Relacin Roy, 18 de febrero de 1837 (Moniteur, 1837, 331,
col. 2).
79. Roy, id.; PERSIL. Lo observa MARCAD, Explication, 1, n. 92, pg. 65.
decide las cuestiones de hecho. Se verificaba, de este modo, lo
que un opositor de la Ley de 1837 haba previsto con claridad: La
Cour de cassation deviendra un troisime degr de juridiction, car le
procs sera jug de compte demi. La Cour de eassation jugera une
moiti, lautre moiti sera juge par la Gour royale 80; palabras que
describen la posicin de la Corte de casacin en el proceso en forma
no muy diversa de como la describe hoy un ilustre procesalista nues
tro cuando dice que la actividad de la Casacin combinada con la
del juez de rinvio constituye una forma de tercera instancia
Si los defensores de la ley de 1837 se engaaban pensando que la
misma no vena a alterar la funcin originaria de la casacin, igual
mente se engaaban los opositores cuando objetaban que con esta ley
se vena a violar el principio de la separacin de os poderes, desde
el momento en que la soberana de la autoridad judicial era disminuda
y usurpada por un rgano de control negativo, cual era la Corte de
Casacin . En verdad, este razonamiento contena una peticin de
principio: puesto que, desde el momento en que la Corte de casacin
haba asumido la decisin positiva de las cuestiones de derecho con
cretas, la misma haba cesado ipso facto de ser un rgano de control
de naturaleza ejecutiva, y haba asumido el carcter de rgano ju
risdiccional; de modo que el poder judicial no poda sufrir usurpa
ciones de la Corte de casacin, precisamente porque tambin la Corte
de casacin haba entrado a formar parte del poder judicial 83
190. ) La ley de 1837, al abolir el rfer dirigido a obtener
de parte del poder legislativo la interpretacin autntica de una ley
dudosa, no haba pretendido en modo alguno, como se ha dicho, trans
ferir a la Corte de casacin el poder de interpretar la ley en modo
obligatorio para todos. La interpretacin, el monopolio de la cual se
atribua a la casacin, era la llamada interpretacin jurisprudencial,
80. GAILLAEDDE KEEBERTIN, Cmara de los Diputados, 30 de marzo de 1837
(Moniteur, 1837, pg. 739). Vase tambin Relacin CALEMARD DE LAFAYETIE
a la ley de 1828 (Moniteur, 1828, pg. 615, col. 1) ; MARCAD, Explication, 1,
u. 92, pg. 65.
81. CHI0vENDA, Principii, pg. 398; vase LA GRASSERIE, Cassation, pg. 4:
On a beau aher rptaut que la cassation nest pas un 3ine degr de juridiction,
een est bien un troisime en ralit, seulement qui sapplique uniquement un
droit; y tambin en pg. 13.
82. Vase CAMBON, 21 de febrero de 1837 (Moniteur, 1837, 352).
83. ENOELMANN, Rm. kan. Pr., III, 194.
que, junto con la interpretacin doctrinal, constituye la interpretacin
cientfica contrapuesta a la legislativa, con eficacia obligatoria limi
tada al solo proceso en el cual haba surgido la duda jurdica; en otras
palabras, la Casacin, cuando decida que una cierta duda jurdica
deba ser resuelta de un determinado modo, no poda obligar a ajus
tarse a tal resolucin a todos los ciudadanos y a todos los jueces en
los posibles casos futuros, como habra ocurrido si esta resolucin hu
biese tenido carcter de ley; sino que poda obligar a ajustarse a su
opinin solamente al juez al cual se enviaba la decisin de la contro
versia concreta. La Casacin, pues, no tena el oficio de establecer
cmo deba ser entendida, en general y para el futuro, una cierta nor
ma jurdica, en modo que hiciese entrar. su interpretacin en el de
recho objetivo; sino que tena simplemente el oficio de establecer cmo
deba ser entendida, en aquel determinado proceso, una cierta norma
jurdica acerca de la cual haba surgido controversia y duda.
Pero es necesario considerar, por otra parte, que en todas las de
cisiones de la Corte de casacin, aunque limitadas, por su fuerza obli
gatoria, al caso concreto, se contena siempre la resolucin de una
cuestin de derecho abstracta: esto, evidentemente, ocurra siempre en
todos aquellos casos en que la casacin era pronunciada por un error
de derecho relativo a la premisa mayor (vase, anteriormente, u. 180)
pero tambin cuando la casacin era pronunciada por fausse applica
tion de la ley, esto es, por un error de derecho relativo a la premisa
menor, se encontraba siempre implicada en el dictamen de la Corte
una resolucin en abstracto sobre el alcance de la ley que haba sido
mal aplicada: si, por ejemplo, la sentencia era casada porque haba
considerado como venta un negocio jurdico que era en realidad una
donacin, figuraba siempre como base de esta casacin una diserta
cin genrica de carcter doctrinal sobre los extremos jurdicos que,
en abstracto, constituyen la esencia de la venta o de la donacin 84 En
toda decisin de la Casacin poda, y deba, encontrarse, pues, la afir
macin de un principio: la que en lenguaje forense se llama la mxima.
He dicho que la decisin de la casacin tena eficacia obligatoria
limitada al caso singular: lo que significaba que, agotado el proceso
en el cual haba tenido lugar la casacin, los jueces que en otros pro
cesos se encontraran en el deber de decidir una cuestin de derecho
84. Vase, ms adelante, n. 199, sobre la funcin de la Casacin al precisar
los Conceptos de culpa, fuerza mayor, etc. Vase, en cuanto a la revisin alemana,
ms adelante, 216, a.
similar a aquella que una mxima de la Corte de casacin haba ya re
suelto en un cierto sentido, eran libres de resolverla en el sentido per
fectamente contrario. Pero esto, in falto, no ocurra en la mayora de
los casos: ya que, aparte la obediencia que los jueces pudieran sentir
frente a la autoridad y a la fuerza persuasiva de las resoluciones emi
tidas por la Corte de casacin, los jueces, frente a la innovacin in
troducida por la ley de 1837, saban que la casacin no slo tena po
der de casar tambin en el futuro todas las sentencias que estuvieran
basadas sobre una propositio niaior contraria a la opinin jurdica ex
presada en abstracto por ella con ocasin de otro proceso, sino que
tena el poder de imponer esta opinin jurdica suya a los jueces que
por primera vez intentaron rebelarse contra ella. De este modo, del
hecho de que la decisin de derecho de la Corte de casacin tena
fuerza obligatoria en el proceso singular, derivaba para las opiniones
de la Corte un carcter de autoridad y de coaccin moral tambin en
los otros procesos: ya que los jueces, sabiendo que la Corte de casacin
habra podido, de presentarse el caso, constreirlos a decidir una litis
segn la interpretacin de derecho que a ella le pareca preferible, se
inclinaban a aceptar por anticipado las interpretaciones manifestadas
por ella con ocasin de otros procesos y a ajustarse a ellas como si
hubieran tenido la fuerza de leyes interpretativas 85
La opinin de la Corte de casacin, aun cuando no debiese tener
de derecho eficacia obligatoria fuera del caso concreto, ejerca de
hecho una disciplina sobre la interpretacin jurisprudencial de todos
los tribunales: ya que, si stos no se ajustaban voluntariamente al
modelo de sus decisiones, aqulla tena la posibilidad de quitar eficacia
a las sentencias que discreparan y de obligar tambin a los rebeldes a
adoptar sus mximas jurdicas; en tal modo, puesto que toda la juris
prudencia deba pasar bajo este control de la Casacin, que, siendo un
rgano nico, no poda tener sobre el modo de resolver cualquier cues
tin de derecho ms de una opinin, se produca automticamente una
especie de seleccin entre las diversas interpretaciones de una misma
norma que se hubieran eventualmente manifstado por tribunales di-
-versos: y la interpretacin jurisprudencial, a travs de la Corte de
casacin, se unificaba y se fijaba sin diversidad y sin faltas de
certeza.
85. Vase LA GRASSERIE, pg. 61 y sigs., quien querra en absoluto, por tal
consideracin, dar sienipre a las decisiones de la Casacin la fuerza de interpre
taciones autnticas (vase vol. II, cap. XIII).
El rgano de Casacin en s desarrollo 135
La Corte de casacin vena as a asumir plenamente en el Estado
el ficio de unificar la interpretacin jurisprudencial, que antes de
1837 haba podido realizar solamente de una manera imperfecta: nun
ca, antes de 1837, se haba podido afirmar con igual energa que la
Cour de cassation na t tablie que pour rendre la jurisprudence
conforme .. . Si elle natteignait pas ce but, elle serait mutile 86 Si no
se puede decir que a ella sola estuviese atribuda como prerrogativa la
interpretacin jurisprudencial, ya que sta, sin la cual no puede haber
jurisdiccin, corresponda a todos los jueces, no puede negarse que
era caracterstico de la Casacin el oficio de hacer uniforme esta inter
pretacin, de hacer valer como verdadera interpretacin solamente
la que estuviese aprobada por ella Su actividad, como consecuencia,
no slo tena un efecto positivo sobre la decisin de las litis singulares,
sino que comenzaba a ejercer, aun cuando no tuviese autoridad le
gislativa, un potente influjo sobre el derecho objetivo que se desarrolla
y se forma a travs de la jurisprudencia de los tribunales 88
191. La Corte de Casacin, tal como sali de la ley de 1837
que vino a sancionar definitivamente la evolucin que e haba ya
realizado en la prctica, parece as un instituto profundamente diverso
e aquel Tribunal de cassation que surgi de las discusiones de la Asam
blea Nacional, que haba sido colocado en un lugar intermedio entre
el legislador y el juez como custodio del principio de la separacin de
los poderes (vase, anteriormente, u. 177). El originario Tribunal de
cassation era un rgano situado fuera del poder judicial, que, sin preo
cuparse de la sustancia de las decisiones judiciales, deba solamente
ocuparse de quitar fuerza jurdica a toda contravention exprese con
86. PEBSIL, Guardasellos, Cmara de los Pares, 21 de febrero de 1837 (Mo
niteur, 1837, 353).
87. MEYER, Ist. giud., Libro VIII (vol. V de la trad. italiana), despus de
haber tratado de la Uniformidad de la ley (cap. Y), pasa a tratar de la nece
sidad de una Uniformidad de la aplicacin de una ley (cap. VI) y considera
aptas para mantenerla tres garantas: le la publicidad de las audiencias (cap. VII);
20 la motivacin de las sentencias (cap. VIII); 3 la casacin, que estudia desde
este punto de vista (caps. IX-XI, pgs. 118 y sigs. del vol. V de la trad. italiana).
88. Tambin sobre este punto prevea exactamente GAILLARD 1E KEEBERPIN,
cuando adverta, contra quien opinaba que la eficacia de la Casacin estaba limi
tada al caso singular: Prenez-y garde, Messieurs; on ne dissimule pas que le
but de la loj est damener forcfrnent luniformit de la jurisprudence (30 de
marzo de 1837, Moniteur, 1837, 739). Ya en la obra De iadministratiofl d la
iUSt%ce de EYRAUD (Pars, 1825) la Casacin es considerada exclusivamente como
organo unificador de la jurisprudencia (id., vol. II, cap. XXV, Jurisprudence
Cour de cassaiion).
136 PlEno CALANANDEEI La Casacin Civil
la cual el poder judicial hubiese invadido el campo reservado a la Loi:
presupona, pues, una especie de rivalidad entre el legislador y el
juez, un estado de oposicin anormal y patolgico entre estos dos po
deres, que aqul deba neutralizar por medio de la propia censura.
Pero la Corte de Casacin de la ley de 1837 pierde de vista el prin
cipio de la separacin de los poderes, y este estado de desacuerdo que
la misma en su origen estaba llamada a vigilar y a reprimir; y asume
dentro del ordenamiento judicial, una funcin normal y, por decir as,
fisiolgica, a travs de la cual la misma, en lugar de un rgano de
polica que destruye el desorden, coopera a la obtencin de una positiva
finalidad de bien pblico
Hemos visto que, en los primeros tiempos de la Revolucin, se
crea que la codificacin hubiese definitivamente suprimido la inter
pretacin jurisprudencial: ji fut un ternps adverta PERSIL al res
ponder a los opositores de la Ley de 1837 oil on croyait pouvoir pa
raliser et mme dtruire linterprtation doctrinale; pero en seguida
se comprendi que esta creencia era una utopa, y que en la prctica
era absolutamente imposible recurrir para aclaraciones al legislador
cada vez que en un proceso surgan dudas acerca de la interpretacin
de una norma. Se comprendi entonces que la jurisprudencia, en lu
gar de enemiga del derecho objetivo, era su mejor colaboradora; y en
la interpretacin jurisprudencial, ms bien que un peligro para la
codificacin, se vi la ms natural continuacin, el ms oportuno des
arrollo del derecho codificado. La Corte de casacin, por consecuen
cia, no fu ya llamada a destruir la jurisprudencia, sino a disciplinarla
y a unificarla; no ya a impedir a ios jueces interpretar la ley, sino
a regular y a hacer homognea su interpretacin.
Se comprende as que, habiendo variado de tal manera el oficio
del rgano de casacin, no fuese ya posible que el mismo redujese su
actividad a la sola censura de la contravention expresse au texte de la
loi: puesto que, precisamente en aquellos raros casos en los cuales la
89. El mrito de haber analizado y puesto en claro la importancia de esta
transformacin corresponde indudablemente a GENY, Mthode et sources, cit.;
desde ese momento comienzan, siguiendo sus huellas, a hablar tambin nuestros
escritores, por ej., FERnONE, Processo civile moderno (5. Mara O. V., 1912),
pg. 35, nota. Referencias a ella se encuentran tambin en HARRASOWSKY, Rechts
mitiel, pg. 501, y en BOYENS, Tatfrape und Rechisfrage, nota 1, quien reconoce
(como no suelen hacer por lo general los escritores alemanes) que el recurso de
casacin, nacido como una represin de la violacin de la ley, asumi poco a poco,
bajo el influjo de necesidades prcticas, una forma menos vigorosa en inters del
derecho sustancial. Vase tambin CAPONE, Discorso, cit., II, 178, 238, 244.
90. Moniteur, 1837, pg. 352.
violacin de ley era manifiesta e indudable, faltaba absolutamente el
estado de inexistencia de certeza jurdica del que nace la necesidad de
la interpretacin jurisprudencial. El caso tpico en el cual, desde aquel
momento en adelante, la obra de la Corte de casacin resultaba eficaz
era precisamente el de la fausse inierpretation, que, en los primeros
tiempos del instituto, se afirmaba ser extraa a sus fines; la variacin
haba sido profunda; y bien se daba cuenta de ello, durante las dis
cusiones de la ley de 1837, el diputado PATAILLE, el cual, despus de
haber resumido los principios que haban presidido la creacin del
Tribunal de cassation, observaba: Le systme du projet de loi est vi
dernmeat contraire ces principes: ji suppose, adrnet et consacre les
cassations, alors mine quii ny aura paS controvention claire el pr
cise d une loi, mais simplement divergence dopinions sur le sens obsctcr
et cach dune loi 91 Estas palabras se pronunciaban para criticar el
proyecto de ley; pero caan precisamente, y lo ponan bien en claro,
sobre lo que era no el defecto, sino el mrito fundamental de la
reforma.
La Corte de casacin, que hasta ahora haba sido un rgano si
tuado fuera del ordenamiento judicial (vase, anteriormente, n. 177),
vena desde este momento a formar parte de l, a constituir su punto
culminante y su centro. La razn principal por la cual debamos con
siderar hasta ahora el rgano de casacin como situado fuera del or
denamiento judicial 92, esto es, la necesidad de que la misma fuese
un rgano imparcial colocado fuera de la administracin de la jusil
cia para vigilar y juzgar los juicios, cesaba ya de existir, puesto que
el inters pblico al cual la misma responda no era ya el de reprimir
la contravencin del juez contra la ley, sino el de establecer claridad
donde el derecho positivo faltaba o estaba oscuro: no presupona ya,
de ahora en adelante, una voluntad de rebelin a la ley por parte del
juez (vase, anteriormente, n. 161) que no puede nunca apreciarse en
un involuntario error de interpretacin , y, por consiguiente, la mis
ma no deba ya, de ahora en adelante, vigilar al juez, sino cooperar
con el juez para la mejor consecucin de la interpretacin jurispruden
cial. De este modo, la vigilancia de la Corte de casacin no estaba ya
91. Sesin del 30 de marzo de 1837 (Moniteur, 1837, 742).
92. Vanse las palabras de PATAILLE, ya citadas anteriormente, n. 177.
93. Vanse las palabras de HENRI0N DE PANSEY, anteriormente, u. 161, nota;
LA GRASSER1E, Cassation, pg. 16: Le juge veut bien suivre la loi, mais se trompe
en linterprtant; vase JAPIOT, Trai, 686.
restringida dentro de los lmites de la Loi, esto es de la ley for,nl,
emanada por el poder legislativo al cual la Revolucin quera reser
var la creacin del derecho objetivo, sino que se extenda a cualquier
fuente de derecho objetivo, de la cual hubiesen nacido normas jur
dicas que el juez hubiese aplicado en su sentencia: de suerte que la
casacin era admisible tambin cuando la sentencia de mrito, aun sin
contener una violacin precisa de un texto de ley escrita, se basaba
sobre una norma jurdica derivada de otras fuentes de derecho que
la Corte considerase errneamente derivada. La Corte de casacin,
pues, no casaba ya porque el juez hubiese violado la ley, sino porque
l mismo, en una cuestin jurdica dudosa, haba adoptado una opi
nin diversa de la que a la Casacin pareca la mejor: se tenda, as,
no tanto a obtener una interpretacin jurisprudenejal conforme a la
ley, cuanto una interpretacin en s y por s uniforme . Se compren
de por esto (y lo veremos mejor en la parte dogmtica en la que toda
esta materia se tratar con mayor amplitud) que muchas cuestiones
prcticas, las cuales, bajo el imperio de la concepcin originaria del
Tribunal de casacin deban ser resueltas en una forma, debieron,
cuando la naturaleza y los propsitos de la Corte de casacin vinieron
as a modificarse, ser resueltas en sentidos perfectamente opuestos: se
comenz a admitir, aunque con excesivamente lenta evolucin, por los
autores y en ios fallos, que pudiera dar lugar a casacin no ya solamente
la violacin de una ley escrita proveniente del poder legislativo del Es
tado, sino tambin la violacin de toda norma jurdica, cualquiera que
fuese su fuente y su forma, siempre que se demostrase que la misma
formaba parte del derecho objetivo vigente por ejemplo, la viola
cin de los principios generales del derecho o, en ciertos casos, la
94. Observa justamente FEtJERBACH, Betrachtun gen, 103: Naturalmente la
Corte de casacin considera como verdadero sentido de la ley en las interpreta
ciones dudosas solamente su opinin y casa por contravention sentencias que se
basan sobre una interpretacin de ley diversa de la que admite la ley. En su
forma originaria el Tribnnal de cassation tendra tambin, en los casos absoluta
mente dudosos, a obtener la interpretacin del verdadero sentido de la ley, me
diante el rfr al legislador, nico que puede decir el verdadero significado de
la ley; pero al hacerse la interpretacin directamente por la Corte, no exista
ninguna garanta de que la misma representase la verdadera voluntad del legis
lador: vase HOLZCRUHER, pgs. 131-132. Confrntese, sin embargo, vol. II, cap. IV.
95. GENY, Mthode, cit., pgs. 85 y 560.
96. GARSONNEP, Trait, VI, 2334, pg. 40, admite la casacin por viola
cin de prilicipes universellement reconnus par le droit des geas ou par le droit
franais, como podra ser el del secreto de las cartas confidenciales, o la mxima
Nnl nc plaide par procureur, aun cuando no est escrita en ningn texto legal. En
contra, en general: CREPON, Ca.ssation, II, 1909, 1928; a favor: FAYE, Cassation,
n. 104.
de la costumbre o del derecho extranjero 98 Ya antes de que la ley
de 1837 hubiese venido a consagrar este nuevo punto de vista, SIREY
enseaba, en efecto, que ji y a cassation toutes les fois que sur leffet,
letendue st la sanction de la loi, ji y a contravention aux rgles usuel
les dappiication, aux traditions de la magistraivre, la philosophie
de la jursprudence .
192. La Corte de casacin, en este nuevo oficio, serva todava
a un inters inmediato del Estado; pero no ya a aquel inters cons
titucional y poltico al cual obedeca el Tribunal de casacin primiti
vo. El rgano de casacin funcionaba no ya dans lintret de la ioj,
sino, por decirlo as, en inters de la jurisprudencia uniforme 100 El
Estado, a travs de la Corte de casacin, no trataba ahora ya de defen
der la esfera jurdica del poder legislativo de los ataques del poder
judicial, esto es, de defender la propia existencia constitucional (ob
srvese que mientras, durante la Revolucin, se haca siempre mencin,
en las numerosas Constjtutions polticas, del rgano de casacin, tal
mencin no se encuentra ya en las cartas constitucionales posteriores
a la Restauracin) 101, sino de disciplinar la marcha de la interpretacin
jurisprudencial, cuya eficacia sobre el derecho objetivo vena as de
97. Vase en GARSONNET, Trait, VI, 2334, nota 16, los ejemplos de los
casos en que la jurisprudencia admite la casacin de usages, en general, sin em
bargo, negada por los autores (CHENON, 157; CREPON, Cassation, II, ns. 1886 y
sigs.; FAYE, Cassation, a. 104, admitiendo, sin embargo, excepciones). GENY,
Mthode, pg. 562, querra lgicamente que la violacin del derecho consuetudi
nario diera siempre lugar a casacin; en contra, GLASSON, Prcis, II, 1087.
98. GARSONNEP, Trait, VI, 2334, pg. 420, admite que pueda dar lugar a
casacin la violacin de ley extranjera, lorsquelle est applicable en France, y cita
en las notas la jurisprudencia al respecto; en este sentido GENY, pg. 85. En
contra: CHENON, Cassation, pg. 155; CREP0N, Cassation, II, ns. 1929 y sigs.
Observa GENY (loe. eit.) que estas oposiciones son un vestige bien net de ltroi
tesse du rle primitivement assign au Tribunal de cassation. Sobre esta cuestin,
vanse los trabajos de COLIN (1890) y de R0GERY (1910) favorables a admitir en
todo caso el recurso de casacin tambin por ley extranjera.
99. Recueil, vol. XXIV (1824), parte II, pg. 22. La doctrina francesa ad
mite, por otra parte, que en los casos en que la casacin no se apoya en la viola
cin de un texto formal de ley, no se exige en el recurso bajo pena de nulidad la
enunciacin especfica de los artculos violados; vase GARSONNET, Trait, 2387,
nota 14; GEa-Y, Mhode, loe. cit.
100. Nc sententia ad exeinpluns trahatur. Vase ZACHARIAE-CROME, Franz.
Civilrecht, 1, 35, pg. 125.
101. La Const. de 4 de noviembre de 1848, en los arts. 85 y 87, habla del
modo de noubramiento y de la inamovibilidad de los miembros de la Casacin,
pero no de la Corte de casacin lo misnio la Const. de 14 de enero de 1852
(BERRIAGSAINTPRIX Droit const. franc., Pars, 1851-53, pgs. 595 y sigs.,
760 y sigs.).
140 PJERO CALAMANDREI La Casacin Civil
hecho a ser reconocida, y a garantizar a todos los ciudadanos el Canon
fundamental de la igualdad ante la ley (vase, anteriormente, n. 143).
Pero es necesario observar que, mientras para cumplir su primitivo
oficio el rgano de casacin poda limitarse a examinar slo superfi
cialmente las sentencias pronunciadas por la autoridad judicial, al
objeto de verificar a la primera lectura si en el tenor de las mismas
se encontraba alguna manifiesta contravencin a la ley, para dar cum
plimiento a este segundo oficio deba adentrarse mucho ms a fondo
en el examen de la decisin denunciada, y descender en absoluto al
conocimiento de la relacin jurdica controvertida, aunque sea dentro
de los lmites de las solas cuestiones de derecho; o sea, en otras pala
bras, que mientras el Tribunal de cassation, rgano poltico de control
negativo, poda ejercer su funcin sin juzgar, la Cour de cassation,
rgano judicial de unificacin de la jurisprudencia, no poda dar cum
plimiento a su funcin sino examinando y corrigiendo la aplicacin
del derecho al hecho, esto es, llevando a cabo un trabajo de natu
raleza netamente jurisdiccional.
El inters pblico al cual la corte de casacin responda en el
Estado era, pues, tambin aqu diverso de aquel inters privado en la
satisfaccin del derecho subjetivo que mova a las partes a recurrir
al juez; y aun cuando se admita que los rganos de la jurisprudencia
civil estn institudos para servir no al inters privado sino al inters
del Estado en la actuacin del derecho objetivo en concreto, es nece
sario reconocer que el inters pblico, al servicio del cual estaba puesta
la Casacin del 1837 en adelante, difera profundamente de aquel
inters pblico en virtud del cual, por debajo de ella, funcionaban los
otros tribunales. En efecto, si el inters que el Estado trata de satis
facer a travs de los tribunales es el de obtener que la voluntad de
ley, derivada en concreto de las normas abstractas en correspondencia
con las circunstancias de la vida real, sean caso por caso declaradas
y actuadas, el inters que el Estado trata de satisfacer a travs de la
Corte de casacin no refleja la singular actuacin concreta de ley,
que es la conclusin del silogismo, sino la recta interpretacin de la
norma jurdica, la nixirn,a jurdica que del silogismo constituye una
de las premisas (vase, anteriormente, n. 189) ; mientras los tribunales
ordinarios se dirigen a obtener la actuacin concreta de la ley en el
proceso singular, la Corte de casacin se preocupa del influjo daoso
que en otros procesos y en la conciencia jurdica en general pueda
ejercer el ejemplo de una sentencia en la cual la cuestin de derecho
no sea correctamente resuelta (vase vol. II, cap. III).
La finalidad ltima de la Corte de casacin no era, pues, la de coo
perar a la mejor actuacin de las concretas voluntades de ley, lo que
la habra equiparado a una suprema Corte de justicia; escapaban a
ella todas las cuestiones de mero hecho, y no estaban sometidas a su
censura las sentencias que, aun habiendo aplicado rectamente la norma
jurdica, hubiesen errado in facto y declarado, por consiguiente, como
existente una voluntad concreta de ley en realidad inexistente. Del
resultado lgico llevado a cabo por el juez, la Corte de casacin no
se ocupaba; a la misma le interesaba solamente que fuese rectamente
construda en el silogismo la premisa de naturaleza jurdica. Al decir
esto no negamos, sin embargo, que la Corte de casacin, a partir de
la ley de 1837, haya asumido en realidad una funcin de naturaleza
jurisdiccional: desde el momento en que la misma tena facultad de
examinar iii iure la relacin jurdica controvertida, y de establecer
positivamente el modo en que in jure dicha relacin deba ser decidi
da, no se puede negar que con esto la misma cooperase mediatamente
a la sentencia, y que, por consiguiente, realizase oficio jurisdiccional.
Pero es necesario tener presente (y se ver mejor al estudiar la teo
ra 102) que la finalidad por la cual la Corte de casacin asuma oficio
jurisdiccional, no era la finalidad de actuacin del derecho objetivo
para la cual la funcin jurisdiccional est instituda en el Estado, sino
una finalidad diversa, esto es, la de mantener la uniformidad de la
jurisprudencia.
Centro y vrtice del ordenamiento judicial vena a ser, pues, des
de este momento, la Corte de casacin 103, y al mismo tiempo vena a
ser un rgano jurisdiccional. Y cuando STEIN 104 afirma que la Corte
de casacin es un rgano de la administracin de la justicia (Organ
del Justizverwaltung) pero no es un rgano de jurisdiccin (Or
gan der Rechtsprechung), ignora evidentemente, como los escritores
alemanes parecen en su mayora ignorar, la profunda modificacin
que la ley de 1837 aport al rgano de casacin. No deba llevar a en
gao el hecho de que, aun despus de la ley de 1837, la actividad de
102. Vanse los captulos 1-1V del u volumen de este Trabajo.
103. As la Corte de casacin era proclamada desde la Ord. de 15 de fe
brero de 1815 (TARB, Lois, a. 1193) la premire de nos cours dana lordre
hirarchique des tribunaux.
104. Pri vate Wissen, pg. 108.
la Corte de casacin haya continuado siendo aparentemente una pura
y simple negacin, por lo que parece que tambin aqu se pueda repe
tir que casser un jugement, ce nest pas juger. Si la actividad de la
Corte de casacin, considerada en s, continuaba teniendo una eficacia
meramente negativa, no es necesario olvidar nunca que la resolucin
de la cuestin de derecho dada por la Corte de casacin deba pasar
exactamente a la sentencia del juez de rinvio; de suerte que, mientras
en el originario Tribunal de cassation el carcter negativo de su fun
cin se justificaba a base del principio de la separacin de poderes
(vase, anteriormene, n. 164), en esta su nueva encarnacin el mante
nimiento del carcter negativo puede parecer injustificado y anacr
nico, ya que puede parecer extrao que los reformadores del 1837 no
hayan en absoluto atribudo a la Corte de casacin el oficio de aplicar
directa y definitivamente su interpretacin de derecho al hecho ya
declarado cierto por el precedente juez de mrito, o al menos la facul
tad de imponer inmediatamente su opinin jurdica al primer juez de
rinvio, sin esperar una segunda casacin por los mismos motivos 1o5
Pero, tambin aqu, prejuicios histricos impidieron a la reforma ser
plenamente consecuente; sin considerar que otras razones de natura
leza prctica (que en seguida examinaremos mejor) la primera de
todas, la oportunidad de mantener tambin materialmente bien dif e
renciadas en los pronunciamientos de la Corte de casacin la resolu
cin de derecho de aquella de hecho pueden haber aconsejado a los
reformadores no transformar de un modo tan radical el funcionamien
to exterior del instituto.
193. Si la Corte de casacin, para alcanzar prcticamente esta
finalidad de unificar la jurisprudencia, deba llevar a cabo una ver
dadera y propia funcin jurisdiccional, resulta, como consecuencia,
que su actividad, a travs de la evolucin sancionada por la ley de 1837,
haba perdido aquel carcter de actividad primaria que posea en su
origen (vase, anteriormente, n. 168) y haba asumido, como toda ac
tividad jurisdiecional, el carcter de una actividad secundaria. En su
concepcin primitiva el rgano de casacin casaba ex jure pro prio, por
que estaba en juego un inters del Estado directamente lesionado, y
no porque a ello lo autorizase una voluntad de ley concerniente a otros;
105. LA GRASSERIz, Casation, pgs. 44 y sigs.; llama al sistema del doble
rinvio conservado en el derecho francs la chinoiserie la plus singulire de toute
notre lgislation. Vase vol. II, cap. XIII.
en cambio, despus de la transformacin realizada, la Corte de casacin
se adentraba a examinar la relacin jurdica de la que eran sujetos las
partes en causa, y cuando, casando y rinviando, impona al juez de
rinvio que diera una cierta decisin a la cuestin de derecho, concurra
con esto a la aeluacin de una voluntad de ley concerniente a otros, esto
es, concerniente a los particulares litigantes, a los cuales tambin la
Corte de casacin vena, como todo otro juez, a sustituirse, aunque
fuera parcialmente, en la actuacin del derecho objetivo.
La Corte de casacin, de este modo, se ocupaba de la actuacin de
voluntades de ley concernientes a otros, ya que solamente de este mo
do se encontraba en condiciones de desempear su oficio y de satisfacer
el inters especfico que a ella, y no a los otros jueces, le estaba sea
lado; juzgaba porque solamente juzgando de los derechos de las partes
la misma poda de visu vigilar esta fase preparatoria de la sentencia,
que constitua el objeto especial de su censura. El juzgar, el ejercitar,
aunque fuese parcialmente, la jurisdiccin, constitua para la Casacin
solamente un medio: el fin era para ella la posibilidad de mantener, a
travs de los actos de jurisdiccin, la uaiformidad de la jurisprudencia.
De esta profunda transformacin ocurrida en la sustancia de la
actividad ejercitada por el rgano de casacin, deriva, se comprende,
una profunda transformacin en la naturaleza procesal del recurso
de casacin: el cual, siendo en su origen una mera reclamacin contra
el hecho del juez, una simple dcnuncia para provocar por parte del
tribunal de casacin el ejercicio de una actividad primaria que no
era jurisdiccin, asuma ahora e]. carcter de una verdadera y propia
accin dirigida a obtener la actuacin de una voluntad de ley relativa
a la relacin controvertida, esto es, de una prestacin pblica de na
turaleza esencialmente jurisdiccional. Veremos, ms adelante (n. 196),
que este recurso de casacin debe ser sistematizado en el cuadro de los
medios de impugnacin admitidos por el derecho francs: basta por
ahora haber indicado que el mismo, antes expresin de una simple fa
cultad de splica, se converta en la expresin de un verdadero y
Propio derecho subjetivo de impugnacin (derecho a la casacin).
Resultaba as profundamente alterado, despus de esta variacin
de la naturaleza del rgano de casacin, tambin el significado de
aquel recurso dans lintert de la loi, que, en el primitivo Tribunal de
Cassation, hemos considerado como la denuncia de un funcionario del
Estado dirigida a provocar la intervencin del rgano ejecutivo que
Personificaba el derecho subjetivo del Estado a quitar eficacia jurdica.
a las sentencias contrarias a la ley. Ahora, puesto que la Corte de ca
sacin se haba transformado de rgano ejecutivo en rgano jurisdic
cional, la misma no poda ya, ni siquiera en la hiptesis de un recurso
presentado por el Ministerio Pblico, ejercitar una actividad primaria
como ocurra en la poca del Tribunal de cassation: poda juzgar de
rechos ajenos, no actuar directamente poderes propios. Por esto el
recurso dans lintrt de la loi debe construirse ahora, como veremos
ms adelante (vol. II, cap. Y) de un modo diverso: y no se puede con
siderar la actividad del Ministerio Pblico como una simple infor
macin dada a un rgano ejecutivo a fin de que provea directamente,
sino como una verdadera y propia accin, capaz de poner en movi
miento un rgano jurisdiccional (vase vol. II, cap. Y) 1O6
194. Hemos advertido ya (en el n. 174), al estudiar la concep
cin originaria del Tribunal de cassation, que la anulacin por error
in procedendo que la Asamblea Nacional atribuy al Tribunal junto
a la casacin por error in indicando, no responda a aquel particular
inters del Estado que haba dado origen al instituto, y representaba,
por consiguiente, una superposicin histrica de un concepto de na
turaleza absolutamente diversa. Pero si, aun en la forma originaria
del instituto, la casacin por error in procedendo puede legitimarse
con la consideracin de que toda inobservancia de forma lleva consigo
la violacin de una ley procesal (vase, anteriormente, u. 173), ningu
na justificacin es posible encontrar cuando la finalidad de la Corte
de casacin nos aparece, no ya como el control poltico sobre el poder
judicial, sino como el positivo ejercicio de la jurisdiccin para la ob
tencin de una uniforme interpretacin jurisprudencial. En realidad,
el nico vicio de la sentencia que puede poner en peligro la unifor
midad de la interpretacin, es el error in indicando, la gnesis del
cual aparece de la motivacin; no ya el error in procedendo, que, con
sistiendo en una mera inejecucin de un precepto jurdico, no da lugar
a una errnea declaracin del significado de una norma en abstracto
y no constituye, por consiguiente, un peligroso ejemplo para la juris
prudencia futura 107
106. Vase GRASSEBIE, Cassation,66.
107. Vase mi escrito: Sulla distinzione fra error ja iudicando ed error
in procedendo, u. 7. En este sentido GERAU,escrito citado en nota al n. 206;
B&zHa, Daa Rechtesmittel zweiier Instanz in deuis. Civilpr. (Jena, 1871), pg. 18.
CAPITULO XXIII
LA CASACION EN EL DERECHO POSITIVO FRANCES
CONTEMPORNEO
8UMARIO 195. La Casacin en el derecho positivo francs: A) La Gour d6
cassatioa en el ordenamiento judicial; su composicin personal; sus atribu
ciones. 196. B) El pourvoi en eassation en el derecho procesal. Condi
ciones sustanciales del derecho a la casacin: a) contra qu sentencias;
b) por qu personas; e) por qu motivos puede ser ejercitado. 197. Ten
dencia prctica del instituto a ampliar su campo de aplicacin. 198. Co
locacin del pourvoi en eassation en el sistema de los medios de impugnacin
admitido por el derecho francs. 199. Requisitos formales: procedimien
to. 200. Lmites del poder de decisin: a) del juez de casacin (teora de
los snoyens nouveaux) ; b) del juez de rinvio. 201. Estructura procesal
del recurso de casacin: remisin a la parte terica. 202. C) Suerte y
mritos de linstituto de la Casacin en el derecho francs.
195. Estudiando en las pginas precedentes los caracteres fun
damentales que la Casacin francesa tuvo en su origen y en su desa
rollo sucesivo, he tratado de recoger, entre las diferentes disposiciones
que en el derecho positivo francs se refieren a ella, solamente aque
llas que sirven mejor para reconstruir en sus rasgas ms definidos la
fisonoma del instituto. La exposicin debe integrarse ahora con al
gunas indicaciones que, en un cuadro general y sumario, resuman todas
las normas que el derecho positivo francs contiene sobre la casacin,
sea por lo que se refiere al ordenamiento judicial, sea por lo que se
refiere al derecho procesal; normas que, como varias veces se ha visto,
no se encuentran recogidas en un texto nico que las rena y las coor
dine, sino que estn esparcidas en una serie numerosa de providencias
legislativas emanadas durante el curso de casi dos siglos, desde el
famoso Reglamento de 1738 hasta nuestros das .
A) Por lo que se refiere a las normas del ordenamiento judicial,
la Cour de cassation, residente en Pars y nica para toda Francia
1. Gua prctica sobre el procedimiento de casacin: LAnonois, Guide de
la pmocdure en matjre civ. devant la Cour de cass. (Paris, 1887); BERNARD,
Manuel des pouvoirs et des formes de procder devant la cour de cass. (2 cd., 1868),
2 Volmenes Acerca de la casacin se han publicado tambin varias tesis
ele doctorado, entre las cuales recuerdo las siguientes: BARD0P, Du pourvoi en
eas8ation (Paris, 1873); MATTELIN, La Cour de cassation (Paris, 1880); PERRIN,
Poureoj en cassation (Paris, 1879).
y las colonias 2 est situada en la cima de la jerarqua judicial de
la que constituye el pice y el centro: de suerte que hoy, al contrario
de lo que se ha dicho en cuanto al ordenamiento originario institudo
por la Asamblea Nacional (vase, anteriormente, n. 156), el ordena
miento judicial francs puede ser representado esquemticamente co
mo una pirmide, en el vrtice de la cual est la Casacin .
La Corte de casacin, en su composicin personal , comprende
cuarenta y nueve jueces (un primer presidente, tres presidentes de
seccin, cuarenta y cinco conseiilers 5); siete representantes del minis
terio pblico (un procureur gnral y seis avocats gnraux) ; secre
tarios y ujieres . Al lado de la Corte de casacin se halla instituda
una corporacin especial de abogados (avocats au Conseil ditat et d
la Cour de cassation), nicos que pueden firmar los recursos y patro
cinar ante la Corte .
La Corte de casacin se divide en tres Secciones (Seccin de los
recursos, Seccin Civil, Seccin Criminal: Chambre des requtes, Chani
bre Civile, Chan3bre Criminelle) compuesta cada una de diez y seis
miembros, comprendido el presidente de seccin (el primer presidente
puede presidir a su eleccin una de las tres secciones, pero preside ge
neralmente la civil), las cuales juzgan en forma colegiada con n
mero no inferior a once miembros 8
Hemos visto que, desde el Decreto de 1790 el rgano de casacin
tena, adems de la funcin fundamental que le daba nombre, algunas
atribuciones accesorias (vase, anteriormente, n. 175), las cuales fue
ron despus aumentadas y modificadas por leyes sucesivas. No se en
cuentra en el derecho positivo francs, como veremos que se encuentra
2. GLASSON,Prcis, II, pg. 168. Sobre la Casacin en relacin a las colo
nias francesas, vase TARB, Lois, pgs. 377 y sigs., y en las pgs. 379 y
aigs. las discusiones que se desarrollaron ante la Asamblea, cuando alguien propuso
la institucin de un tribunal de casacin colonial. FAYa, Cass, 596 y sigs.
3. GARSONNET, Trait, 1, 88.
4. GLASSON,Prcis, 1, 104; FAYE, Cassation, a. 1 y sigs.; CREma, Cassa
tion, 1, as. 231 y sigs.
5. Sobre las variaciones que sufri en los diversos perodos legislativos el
nmero de los inieiabros de la Casacin y sobre el sistema de su nombramiento
(originariamente eran electivos y peridicamente renovables, despus fueron nom
brado con carcter vitalicio) vase FAYa, Cassaion, ns., 3-4; TARB, Lois, a. 826,
nota. Crtica al modo de nombramiento seguido hoy en Francia, que constituye
con frecuencia un favoritismo poltico, vase ea LA GRASSERIE, Cassation, p
ginas 28 y sigs.
6. FAYa, Cassation, as. 15-16.
7. FAYE, Cassation, ns. 18 y sigs.
8. FAYa, Cassation, as. 6-10; CREPON, Cassation, 1, 346 y sigs.
La Casacin en el Derecho positivo francs contemporneo 147
en el nuestro, una frmula sinttica que resuma la finalidad funda
mental para la cual la Corte de casacin ejercita sus atribuciones; pero
la doctrina, siguiendo la pauta de la Instruction de 21 de octubre
de 1791 (vase, anteriormente, n. 177) segn la cual el rgano de ca
sacin est instituido pour ramener perptuellement lexcution de
la loi toutes les parties de lordre judicaire qui tendraient d sen
carter, repite con frmulas diversas este mismo concepto: que la Corte
de casacin tiene el rle de maintenir le respect et lexacte observation
de la loi dans tous les tribanaux . En cuanto a sus atribuciones, que
dan fijadas y distribudas de la manera siguiente entre las tres
Secciones:
a) La Cham.bre des requtes, que la ley de 2 de brumario, ao IV,
puso en el lugar del bureau des requtes instituido por el Decreto
de 1790 10, lleva a cabo en algunas materias un juicio introductivo, en
otras un juicio definitivo H
1. En materia de casacin, la Chambre des requtes tiene:
a) jurisdiccin introductiva: sobre la admisibilidad de los recur
sos de casacin en materia civil, para verificar si los mismos, por la
regularidad formal y por el aparente fundamento sustancial, merecen
ser admitidos al juicio definitivo de la Chanibre civile 12;
) jurisdiccin definitiva: sobre la anulacin de los actos de los
jueces, que constituyan un excs de pouvoir, pedido por el Procurador
General en virtud de orden del Ministro de la Justicia y sobre
ciertos recursos por violacin de formas contra las decisiones de las
9. JAPIOT, Traii, a. 1118; para un anlisis ms amplio, u. 393.
10. GLASSON, Prci.s, 1, n. 46. Ante el Conscii (les peches el recurso, antes
de ser admitido, deba pasar por un doble examen, el de los sirurs commissaues y
el del Conseil, antes de que el arrit de soit eonmuniqa abriese el procedimiento
en contradictorio (vase, anteriormente, n. 27). El bureau des req1utes, instituido
por los arts.5y 6 del Decr. de 1790 (en TARB, Loja, 522-523), reuni en uno
este doble examen, el cual pas despus a la Chambre des requtcs, seccin estable
llistituda en lugar del bureau (Decr. de 29 de sept. de 1793, art. 2; Ley 2 de
brumario, ao IV, art. 3, en TARB, Loja, s. 669 y 729). Vase, anteriormente,
u. 172, nota, y, ms adelante, n. 202, nota.
11. Para mayores detalles, GARSONNET, Trait, 1, 96-98; FAYE, Cassa
Vton, as. 21-22.
- 12. Deer. de 1790, art. 5: il sera pralablement examin et deid si la re
quete doit tre admise et la permission dassigner accorde; Ley de 27 Ventoso,
ano VIII, art. 60 (TARB, Loja, as. 522 y 827).
13. Ley 27 Ventoso, ao VIII, art. 80 (TARB, Lois, n. 847); vase Gu8ON
IIRT, Trait, 1, 200.
comisiones coloniales en materia de aduanas o en materia de elec
ciones polticas o de elecciones de los miembros del tribunal de co
mercio 15
II. En otras materias, la Chambre des reqtes tiene:
a) jurisdiccin introductiva: sobre la admisibilidad de la accin
civil (pris--partie) contra los jueces, en los casos previstos por el
art. 509 del C. P. C. 16;
) Jurisdiccin definitiva: sobre las demandas de regulacin de
competencia en los casos previstos por el art. 363 C. P. C. 17; sobre
las demandas de rinvio de un tribunal a otro por sospecha legtima,
en casos anlogos 18; en materia penal, sobre los delitos cometidos por
los miembros de las Cortes de apelacin, fuera de sus funciones 19
b) La Chambre civile tiene jurisdiccin siempre definitiva:
1. En materia de casacin: sobre los recursos civiles declarados ad
misibles por la Chanlbre des requtes 20; sobre los recursos dans lin
trt de la loi presentados por el Procurador General 21; sobre los re
cursos en materia de expropiacin por utilidad pblica;
II. En otras materias: sobre las acciones civiles contra los jueces,
declaradas admisibles por la Chambra des requtes 22
e) La Chambra criminelle decide definitivamente, y sin examen
previo de la Chambra des requtes, sobre los recursos de casacin en
materia penal 23
d) hay, finalmente, cuestiones que no pueden ser juzgadas ms
que por todas las secciones reunidas en asamblea plenaria (Chczmbres
runies) ; tales son:
14. GARSONNET, Trait, 1, 98, al final.
15. Ley de 6 de febrero de 1914; vase JAPI0T, Trait, u. 1141.
16. Ley 27 Ventoso, ao VIII, art. 60; GLA550N, Prcis, II, 210; GAR50N-
NET, Trait, 1, 146.
17. Ley 27 Ventoso, ao VIII, art. 60; vase TARB, Lois, Introd., pg. 65;
GLASSON, Prcis, 1, 944; PAYE, Gassation, cap. XVII.
18. Vase nota precedente: y GLASSON, Pre.is, 1, 959.
19. Cod. instr. crirn., art. 482; GARSONNEP, Tramt, 1, 131-149.
20. Ley, cit., de 27 Ventoso, VIII, art. 60.
21. GARSONNET, Trait, 1, 200.
22. GARSONNET, Trait, 1, 98; PAYE, Cassation, n. 24.
23. Ley, cit., de 27 Ventoso, ao VIII, art. 60, inc. 3. Vaso FYE, Cassa.
tion, n. 24.
1. En materia de casacin: el juicio sobre un segundo recurso pre
sentado en el mismo proceso por los mismos motivos 24
JI. En otras materias: los juicios en materia disciplinaria, de
que est investida la Corte de casacin, en virtud de la ley de 30 de
abril de 1883, como conseil svprieur de la ma gistrature 25
196. B) Despus de habernos referido as a la posicin que tie
ne la Covr de cassation en el ordenamiento judicial francs, debemos
ver paralelamente qu posicin tiene en Francia el recurso de casacin
en el derecho procesal positivo; en efecto, si el recurso, el cual cii su ori
gen no poda estar basado ms que sobre una mera facultad de denuncia
(vase, anteriormente, 11. 172), fu ms tarde, cuando la Corte de
casacin asumi funcin estrictamente jurisdiccional, la expresin de
un verdadero y propio derecho a la casacin (vase, anteriormente,
II. 193; y vol. II, cap. VI), el mismo debe ser desde el punto de vista
procesal enumerado entre aquellos medios que la parte vencida tiene
a su disposicin para neutralizar los efectos de una sentencia, o sea
que debe comprenderse entre aquellos institutos que el derecho fran
cs llama voies de recours contre les jugements. El recurso de casacin,
aun, cuando no nazca como los otros medios de impugnacin con el pro
psito inmediato de dar a las partes una mejor garanta para el pro
nunciamiento de una sentencia justa, asume este oficio frente a las
partes, las cuales no se preocupan de aquel especial inters pblico
que ha dado origen al instituto, sino que tienen en consideracin sola
mente el propio inters privado de poder quitar eficacia jurdica a
una sentencia que las grava; por esto, aun cuando la Casacin es un
instituto que no tiene como finalidad ltima la actuacin del derecho
objetivo en concreto, los particulares se sirven de l nicamente a este
fin, lo mismo que de los otros medios para impugnar las sentencias
(vase, anteriormente, n. 193; vol. II, cap. VI) 26
24. Ley de le de abril de 1837.
25. Vase GARSONNET, Trait, 1, 151; PAYE, Cassation, n. 26. Acerca
de los orgenes de esta funcin disciplinaria vase el Senadoconsulto del 16 Ter
nidor del ao X, en TARB, Lois, n. 935, e Introduction, pg. 89. Vase MAaILLOT,
La Gour de cassation Conseil 8uprieur de La Magistrature (Toulouse, 1910).
26. Vase GARSONNET, Trait, 1, 88, al final; Lauz, Ideen, pdg. 124: La
Corte de casacin es para as partes un tribunal para conocer de las acciones con
las cuales ellas impugnan los errores de derecho de los tribunales ordinarios;
para el Estado un rgano poltico, que tiene el oficio de conservar la unidad del
derecho.
Examinemos cules son, en el derecho francs, las condiciones sus
tanciales de este derecho de (recurso de) casacin (anteriormente,
n. 126), segn las opiniones de la ms reciente doctrina, esto es: a)
contra qu sentencias; b) por qu personas; e) por qu niotivos
puede ser utilizado.
a) El recurso de casacin es utilizable esencialmente contra las
sentencias (dcision contentiense) en Oposicin a la providencia de
jurisdiccin voluntaria, (dcision gracicuse 27), scan interlocutorias o
definitivas, dictadas en contradictorio o eontumacialcs 28; sin embar
go, las sentencias denunciables en casacin son solamente aquellas en
dernier ressort 29, o sea, corno entiende la doctrina, no contra todas
las sentencias puede ser utilizado el recurso de casacin, sino solamente
contra aquellas que ya no son impugnables por otros medios (no slo
las sentencias pronunciadas en segunda instancia por cualquier au
toridad judicial, sino tambin las pronunciadas en primera y nica
instancia, contra las cuales la ley no admite apelacin 30) ; no son, sin
embargo, susceptibles de recurso de casacin las sentencias pronuncia
das en primera instancia contra las cuales la parte vencida habra po
dido apelar, pero no ha apelado 31 Esto que es aplicable a la apelacin
lo es tambin a otros medios de impugnacin: no se puede recurrir en
casacin contra una sentencia contumacial, si no ha transcurrido in
tilmente el trmino para hacer oposicin; ni contra una sentencia su
jeta a requte civile 32 La regla de que el recurso de casacin se ad
mite contra todas las sentencias en dernier ressort, sufre una excepcin
en cuanto a las sentencias de los juges de paix, las cuales no pueden
ser denunciadas en casacin ms que por excs de pouvoir m
b) Sobre la legitimacin y sobre el inters en recurrir son aplica
bles las mismas reglas que para la apelacin, y a las cuales ya nos re
ferimos a propsito de la casacin bajo el anejen rginie (anteriormen
27. GLASSON, Prci$, II, pg. 169; GARSONNET, .Trait, VI, 2308.
28. GARSONNET, Trai, VI, 2305.
29. Decr. de 1790, art. 1.
30. GLASSON, Prcis, II, u. 1080; JAPIOT, Trait, 1121.
31. GLASSON, loe. cit.; GARSONNET, VI, 2305.
32. GLASSON, loc. cit.; GARSONNET, loc. cit.; JAPIOT, Trait, a. 1121.
33. Ley de 25 de mayo de 1838, art. 15; el Deer. de 1790, art. 4 y la Ley de
27 Ventoso, ao VIII, art. 77, admitan el recurso en este caso tanibin por inm
petencia: vase TARB, Lois, us. 1409, 521, 844; GLASSON, II, o. 1081; (iARSONNT,
VI, 2309. En cuanto a otras collcepciofles vase JAPIOT, Trait, a. 1120.
te, n. 126) 34; sin embargo, es propia de la casacin la regla que legi
tima para recurrir al Procureur Gnral cuando hace valer aquel
derecho de casacin dans lintrt de la loi o aquel derecho de anu
lacin por exceso de poder que el Estado, como se ha visto, se reserva
en algunos casos (anteriormente, n. 168).
e) Por lo que se refiere a los motivos de recurso ouvertures
cassation , que han de distinguirse de los moyens de cassation (va8e,
ms adelante, n. 200) hemos visto que las leyes fundamentales por
las cuales la casacin fu instituda no contienen una clasificacin sis
temtica de los mismos, indicndolos solamente con locuciones vagas
y fragmentarias, debiendo despus la doctrina construir tal clasifica
cin . Los indicar divididos en dos grupos, segn que consistan en
errores in iudicando o en errores in procedendo (advirtiendo, sin em
bargo, que los pertenecientes al segundo grupo pueden a veces acumu
lar en s tambin los caracteres de un error in iudicando 38; observa
mos tambin que, segn los autores franceses, u ny a en ralit quttne
seule ouverture d cassation, la violation de la loi , de la cual los diver
sos motivos que aqu examinamos no son ms que aspectos diferentes.
1. Errores in iudicando.
1) Violation des bis relatives au fond du droit 40, o sea violation
de boj dans le seas troit 41, que comprende, segn los criterios ya enun
ciados (en los ns. 180-182), todos los errores de derecho ocurridos en
el juicio.
2) Dfaut de base lgale: es un motivo de formacin jurispru
deneial reciente, el cual consiste cii un defecto de razonamiento, dedu
cible por la motivacin de la sentencia, el cual hace imposible de ven-
34. GLASSON, Prcis, II, 1083; GARS0NNET, Trait, VI, 2312-2314.
35. JAPIOT, Trait, 1129-1130.
36. AtJBERT,Des causes douverture cassation en rnatire civile (Paris, 1884).
37. CicoN, Cassation, a. 40.
38. Vase mi escrito Distinzione, eit., n. 9. FAYE, en efecto, considera la in
Comptence, el ercs de poavoir, y el pronunciamiento contra el precedente fallo
COmO una violacin de ley dans le dispositif (ob. cit., as. 114-118). Tambin
CHEN0N, pg. 133, nota 2, considera el pronunciamiento contra la cosa juzgada como
Una violacin de loi en fond.
39. Jpior, Trait, n. 1122.
40. GARSONNET, Trait, VI, 2332.
41. GLASSON, Prcis, u. 1089; vase JAPIOT, Trait, a. 1123.
ficar si los hechos declarados ciertos justifican la consecuencia jur
dica obtenida por el juez 42
II. Errores in procedendo.
No toda inejecucin de ley procesal da lugar a casacin (vase,
anteriormente, u. 173) ; sino slo aquellas ms graves especificadas en
los motivos siguientes.
1) Inconiptence: motivo derivado del art. 77 de la Ley 27 Ven
toso del ao VIII .
2) Excis de pouvoir: motivo derivado de los arts. 77, 80, 88 de
la misma ley, sobre os caracteres del cual la doctrina francesa no es
uniforme, ya que algn autor considera que el mismo se verifica sola
mente cuando el juez haya violado el principio de la separacin de los
poderes, usurpando las funciones del legislador o del administrador
mientras otro ve un exceso de poder tambin en aquel acto del juez que,
sin entrar en el campo de otro poder pblico, ha salido del campo pro
pio atribuyndose funciones que estn prohibidas a la autoridad judi
cial .
3) Pronunciamiento contra la cosa juzgada por contrarit de
jugements rendus en dernier ressort entre les mmes parties et sur les
mmes moyens en diffrents tribunauz, segn la disposicin literal
del art, 504 C. P. C., el nico del Cdigo que contempla el recurso de
casacin .
4) Violacin des formes presentes d peine de nullit relativas a
la sentencia; la cual da siempre lugar a casacin, por el art. 7 de la Ley
de 20 de abril de 1810 Este motivo se puede distinguir en otros
cuatro diversos, segn el artculo antes indicado.
42. OliErON, Casgation, III, ns. 145 y sigs.; FAYE, Cassation, ns. 119-121 y los
ejemplos que all se ofrecen.
43. En TARB, Lois, u. 844; CHENON, Cassation, n. 45; GLASSON, Prci, II,
n. 1089; GARSONNET, Trait, VI, 2351; FAYa, Cassatioij, n. 114; CREPON, Cas
sation, III, lis. 510 y sigs.; JAPTOT, Trait, n. 1124.
44. GLASSON, lrcis, II, 1090.
45. CHENON, Cassation, n. 45; CREPON, Cassaion, III, 510; FAYa, Cassation,
u. 456; GARSONNET, Trait, Vi, 2350; JANOT, Trait, a. 1125.
46. CITENON, Cassation, n. 52; CREPON, Cassation, III, as. 461 y sigs.; FA,
a. 115; GLSs0N, Preis, II, 1092; GARSONNET, VI, 2353; JAPIOT, Trait, a. 1125.
47. En TARB, Lois, n. 1170; vase GLASSON Prcis, II, 1091. Vase JAPIOT,
Trait, n. 1126.
) defecto del rgano juzgador (arrts qui nc soni pas rendus par
le nombre de juges prescrit; ou qui ont t rendus par des juges qui
nont pus assit d toutes les audiences de la causse);
) defecto de publicidad (ou qui nont pas t rendus publique
nient);
) defecto absoluto de motivacin (ou qni nc contienflent pas les
,notifs; que no debe confundirse con la insuficiencia de razonamiento;
vase, anteriormente, 1, 2).
5) Otras nulidades procesales 48, pero slo cuando son imputa
bies al juez; que, en el caso contrario, dan lugar a requte civile. En
particular la doctrina enumera, en la condicin antes indicada, los
siguientes motivos de casacin (vase el art. 480 del C. P. C.)
a) Pronunciamiento extra pet it a
) Pronunciamiento ultra petita 50
) Pronunciamiento omitido .
) Contrariedad entre disposiciones diversas de la misma sen
tencia 52
e) Pronunciamiento contra la cosa juzgada por conirarit de ja
gements en dernier ressort entre les mmes parties et sur les mmes
moyens dans les mmes cours ou tribunaux
e) Falta de comunicacin al Ministerio Pblico, en los casos en
que la ley lo exige 54;
) Violacin de las formes presentes d peine de nullit no rela
tivas a la sentencia (vase, anteriormente, sub 4); a la cual la doc
trina asimila la violacin de formas sustanciales
48. Vase GrASSON, Prcis, II, 1091; CREPON, CassatiOfl, III, ns. 168 y sigs.
49. GARsONNET, Traii, VI, 2358; CREPON, Cassatiofl, III, 435.
50. Vase nota precedente.
51. CaaioN, CassatiOfl, III, 395 y sigs.
52. E,s cuanto este motivo esta comprendido o en el caso 1, 2; o en el caso
U, 4. Vase FAYR, Cassatiofl, a. 67.
53. GiusoNNET, Trait, VI, 2359.
54. Id., VI, 2357.
55. CiixNoN, Cassaiost, a. 41.
154 PIER0 CALAMANDJIEI La Casacin Civil
197. Hemos visto hasta ahora cules son ios motivos de casacin
que la doctrina francesa expresamente enumera y reconoce: debemos,
sin embargo, observar que, en las manifestaciones prcticas del ins
tituto, la casacin por error in indicando tiene lugar muchas veces por
motivos que, estrictamente coiisiderados, no entraran en la enumera
cin arriba indicada. Sabemos que desde que la prctica francesa co
menz a admitir que el recurso de casacin fuese utilizable tambin
por fausse application de la loi, y di lugar, por consiguiente, a un
examen del carcter legal, de la qualification lgale de los hechos ob
jeto de litis, la Corte de casacin, de la decisin acadmica de cuestio
nes jurdicas abstractas descendi a decidir en concreto cuestiones
prcticas relativas a la relacin singular controvertida, tanto ms cuan
do aquella reivindic para s misma el derecho de examinar en qu
modo el juez de mrito habra hecho correcta aplicacin de aquellas
normas que coutienen conceptos jurdicos no definidos con precisin
por la ley, sino dejados para su determinacin a la apreciacin del
juez por ejemplo, el concepto de responsabilidad y el recproco de
culpa (faute) M Pero de este examen de los hechos declarados ciertos
56. Vanse mis escritos, La genesi logica,ns. 17-18; Liiniti fra giur. e amm.,
n. 10; BoYNs, Grenze swischen Tatfrage iind 1echtsfragc, pgs. 154 y sigs.
57. La evolucin realizada por la Corte de casacin hacia una revisin cada
vez ms amplia de la relacin jurdica controvertida, se puede seg1ir de un modo
c]arsiino en la jurisprudencia de la casacin relativa a la determinacin de estos
dos conceptos. Se sabe que cuando los jueces de mrito afirman la existencia de una
faute a los fines del art. 1382 del C. C. realizan ante todo la constatacin de los
hechos y despus la calificacin jurdica de los mismos, en cuanto constituyen una
faute: ahora bien, la Corte de casacin en su jurisprudencia ms antigua ha consi
derado que le estaba prohibido no slo examinar la declaracin de certeza de los
hechos constitutivos de la culpa, sino tambin la cuestin de si estos hechos cons
tituyen culpa (CRzroN, Cassation, III, n. 1136, y en los nmeros siguientes, hasta
el 1143, citas de decisiones de la Corte de casacin, que, hasta 1873-1874, mantienen
este criterio). Despus, sin embargo, la Corte de casacin vari de parecer, y, re
servando a los jueces de mrito la declaracin de certeza de los hechos singulares
que constituyen la culpa, se ha atribudo la facultad de verificar si estos hechos
contienen los elementos jurdicos de una faute, aun cuando el concepto de faute
no est definido en lugar alguno por la ley (vase CREPON, Gassation, III, as. 1144
y sigs. hasta el n. 1152, conteniendo decisiones en este sentido del 15 de abril de
1873 en adelante: FAYE,, Cassation, n. 160 y jurisprudencia en nota). Y el ejemplo
no es aislado, ya que lo mismo ha ocurrido en cuant a los conceptos de torce
Inajeure (FAYa, a. 161), juste notf de craindre une viction (id., n. 162) ; mien
tras en cuanto a otros concepto cuya apreciacin tiene lugar a base de criterios
morales, la Casacin por ahora ha afirmado la incensurabilidad del juicio de los
jueces de mrito (por ej., en cuanto a los conceptos de bonne o nmauvaisse foi, dol,
violence, etc.: vase FAYa, n. 166; CaErme, III, as. 929 y sigs). Los ejemplos de
la prinmera especie sealan un paso muy notable en la evolucin de la Casacin fran
cesa: tambin CREPON lo reconoce: On doit voir, dans cette dernibre jurisprudence,
une tendance marque, de la parte de Cour suprnme, largir son droit de contrle
(id., n. 1144); vase I3OYENS, escrito citado, nota 11.
desde el punto de vista jurdico, el cual, teniendo el efecto de mantener
uniforme la interpretacin jurisprudencial tambin en la recta nocin
de aquellos conceptos jurdicos que la ley no tiene con precisin defi
rudos, no contradice al objeto fundamental de la Casacin (que tam
bin precisamente en la determinacin de estos conceptos puede hacerse
sentir tilmente el influjo de la Corte de casacin sobre el derecho posi
tivo), es fcil pasar insensiblemente al examen de verdaderas y propias
cuestiones de hecho: y en efecto, si examinamos la jurisprudencia de la
Corte de casacin, encontraremos por todas partes indicaciones ms
o menos evidentes de este trnsito, por las cuales el recurso de casacin
tiende a provocar, junto a la revision in jure de la relacin controver
tida, tambin su revisio in facto.
Esta tendencia se aprecia de una manera muy evidente si se sigue
en la jurisprudencia francesa el debate al cual ha dado lugar la casa
cin por falsa interpretacin de un contrato o de otro negocio jurdi
co ya que la Corte de casacin, despus de una serie de vacilacio
nes, se inclina ahora a admitir el recurso por violacin de la voluntad
contractual (la llamada violation de la loi du control), el recurso sirve
en este caso para provocar la revisin de una cuestin de hecho, como
es la relativa al concreto significado de una voluntad privada, la cual
nada tiene de comn con la interpretacin de la voluntad abstracta
de ley, que slo la Corte de casacin debera vigilar . Esta tendencia
58. Vase resumido el estado de esta cuestin en mi escrito Genesi lgi
ca, 6. La jurisprudencia de la Casacin francesa ha tenido sobre la cuestioli una
serie de oscilaciones. Apenas el Tribunal de casacin fu instituido, la falsa inter
pretacin de un contrato fu admitida como causa de casacin (vase en CREPON,
Cassation, III, as. 318-322 citadas las decisiones); pero desde 1808, por obra espe
cialmente de MERLIN, la jurisprudencia vari, considerando que la interpretacin
de los contratos fuese cuestin de hecho de exclusiva competencia de los jueces de
mrito (TARad, Lois, Inroducjon, pgs. 58 y sigs.; CHEN0N, Cassalion, 48; B0N-
CENNE, Thoric, 1, 488 y sigs.; CARR, Coniptence, VIII, 130; CREPON, III, as. 324
y sigs.; con citaciones de las decisiones; FAYn, Cassation, n. 169); una nueva varia
cin de jurisprudencia en sentido contrario se ha tenido ms recienteniente, cuando
la Corte de casacin ha adoptado la nixima intei-media que la casacin puede
tener lugar por violacin de la voluntad contractual slo cuando esta voluntad est
expresada de un modo claro y no ambiguo. (Vase CREPON, Cassaion, III, ng. 340
y sigm.; PAYE, Cassation, 169 bis y sigs.). Se comprende que aun negando que la
Corte de casacin pueda examinar la interpretacin de la voluntad contractual hecha
por los jueces de mrito, no se niega que la misma pueda examinar la calificacin
jurdica que los jueces de mrito han dado a un contrato. El estado de la juris
prudencia francesa est resumido por CHARMONT, en Revue cnt. de lgisi. et de
urispr., XXIII (1894), pgs. 74 y sigs.
59. Vase FAYE, Cassatiofl, pgs. 191 y sigs., quien demuestra claramente que
de este modo a la Casacin se le hace servir para fines bien diversos de aquel para
el que est instituida. Tambin LA GRASSERIE, Cassaion, pg. 17, reconoce que
del recurso de casacin a alterar y ampliar la propia funcin, no queda,
por otra parte, confinada en el campo de la interpretacin de los rie
gocios jurdicos: en efecto sin decir que el recurso de casacin en
ciertas materias especiales, tales como la materia fiscal o la de aduanas,
da lugar siempre, por acorde admisin de la jurisprudencia y de la
doctrina francesa, a un examen en derecho y en hecho 60_ para toda
suerte de cuestiones jurdicas la jurisprudencia ha creado como mo
tivo de casacin, tan indeterminado como elstico, aquel dfaut de base
lgale, que puede muy bien dar base tambin en sede de casacin a re
visiones de mero hecho. No se dice todava, en Francia, que la casacin
pueda ocurrir por violacin de las mximas de experiencia (ms
adelante, n. 219), y hasta, abiertamente, se niega 61; pero se casan, sin
embargo, por dfaut de base lgale, sentencias las cuales, aun sin con
tener un verdadero y propio error de derecho, parecen deficientes en
su argumentacin lgica, en el razonamiento que constituye la base de
sus motivos.
Me he referido a las ms caractersticas pruebas de esta tenden
cia hacia una ulterior transformacin que tiene, en el derecho fran
cs, el recurso de casacin por error in indicando (se ha aludido ya
a una tendencia anloga de la querela nullitatis por notoria iniusttia
y de la casacin por injustice vidente bajo el ancien rgime: anterior
mente n. 67 y n. 132), pero no se debe creer que la transformacin cu
yos indicios he puesto de manifiesto tenga la misma importancia que,
frente a la Casacin originaria creada por la Asamblea Nacional, tuvo
la transformacin que fu sancionada por la ley de 1837. Aqulla,
mejor que una transformacin, fu una evolucin, una actuacin de
propsitos que ya el instituto llevaba en s de una manera potencll
desde su nacimiento; en cambio esta reciente transformacin sera, si
se pudiera llevar a cabo, una verdadera y propia degeneracin del ins
tituto en cuanto a sus principios earacterticos, ya que, cuando la Ca
sacin, del examen de las cuestiones de derecho pudiera pasar tambin
al examen de las cuestiones de hecho, perdera de vista su caracterstico
oficio de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la cual no pue
de nunca ser amenazada por decisiones injustas de hecho.
une cassation fonde sur la fausse intcrprtation dune convention no se soutien
droit plus, car le but politique initial est abent.
60. CEEPON, Gasgation, 111, as. 18-30; FAYE, Cassation, n. 183.
61. MEELJN, Ques (ioas, voz Cassation, 37: La Cour nc peut jamais casser
un arrt qui ne jugo que coitre la raisoii, qui noffense que des prineipes Univcr
selle,nent recus, ji est vrai, Inais auxquels le lgislateur na pas imprim le sceau de
sa puissance. FAYE, Cassation, n. 148.
198. Conociendo las condiciones sustanciales del recurso de ca
sacin, se puede ahora establecer cual es la posicin que el mismo asume
en el cuadro de los medios de impugnacin (voies de rece urs o sea voic.s
de droit) conocidos por el derecho francs.
Las voies de recours, las cuales se definen como les rnoyens offerts
tIUZ parties qui ont succonib dattaquer les jngenients rendus contre
elles et dobtenir, sil se peut, des deisions plus favorables 62, se dis
tinguen en ordinaires y extraordinaires, segn la terminologa adopta
da por el Cede procesal, que, en contraposicin al appel y a la opposi
tion, trata en el libro IV, Des voies extraordinaires pour attaquer les
jugements, comprendiendo en ellas la herce opposition (arts. 474-479),
la requte civile (arts. 480-504), la prise--partie (arts. 504-516). El
Cede, como se sabe, no regula el recurso de casacin; pero la doctrina
lo agrega a los tres medios de impugnacin extraordinarios 63
La doctrina distingue tambin entre voies de rtractaiion (opposi
tion; requte civile; herce opposit ion), que se hacen valer ante el mismo
juez del cual emana la sentencia impugnada, y voies de rformation
(appei; pourvoi en eassation; pris6--partie), que llevan la causa al
conocimiento de un juez superior 64; pero esta segunda distincin no
tiene importancia prctica. La contraposicin precedente est basada,
en cambio, sobre las siguientes importantes diferencias.
Mientras las voies ordinaires son de droit comniun, en cuanto no
han sido establecidas en vista de particulares vicios, y por consiguien
te son utilizables por la parte par cela seul quelle naccepte pas le ju
genient qui lui fait grief, las vejes extraordinaires estn condicionadas
a determinados defectos de la sentencia, la existencia de los cuales debe
ser probada por quien recurre a ellas 65; mientras las primeras dan lugar
a una continuacin del precedente juicio, las segundas posent aux ju
ges des questions neuvelles au licu de faire venir devant eux le procis
prirnitif 66; las primeras tienen efecto suspensivo a diferencia de las
segundas 67; solamente las primeras impiden ]a formacin de la cosa
juzgada 68, de modo que la doctrina francesa establece distincin entre
62. GARSONNET, Trait, IT, 1977.
63. Id., id.; y GLASSON, Prci8, II, 965.
64. GARSONNET, id. id.
65. Id. id.
66. GLASSON, Prcis, II, pg. 51 al final.
67. GARSONNET, Trait, IT, 1977.
68. Id. Id.
158 PJERO CALAMANDREI La Casacin Civil
jugements passs en force de chose juge, que no pueden ya ser ataca
dos por las vejes ordinaires, y jugements irrtocables, que no admiten
ya ni siquiera el ataque por las voies extra ordinaires .
Frente a la opposition, remedio conexo al instituto de la contu
macia, y al appel, que en el derecho francs actual no tiene el carcter
de una revisio del estadio de decisin, sino de un medio para pasar de
la primera instancia a una nueva tramitacin en segundo grado (novv ni
iudiciurn: arg. ex art. 464 C. P. C.), el pourvoi en c.assation forma par
te del grupo de las voies extraordinaires; en el cual si bien se separa
de la tierce opposition y de la prise--partie, institutos que algunos auto
res, sin embargo, comprenden entre los medios de impugnacin
tiene en cambio muchos puntos de contacto con la requte civile, de la
que conviene distinguirlo con la mayor precisin.
Sin tocar a las diversidades de origen y de finalidad, las cuales
hacen imposible toda confusin entre los dos institutos, debemos aqu
simplemente determinar, puesto que tanto el pourvoi en cassation co
mo la requte civ ile son utilizables contra las sentencias en dernier
ressori (en cuanto a la requte civile, art. 480 C. P. e.; en cuanto al
recurso de casacin, vase, anteriormente, n. 196 a), cules son los vi
cios de la sentencia que autorizan respectivamente la utilizacin de mio
o de otro remedio, al objeto de tener un criterio seguro de eleccin entre
ellos, en la hiptesis de su concurrencia.
La requte civile, en cuanto a los arts. 480-481 C. P. C. (repro
duccin casi literal de disposiciones de la Ordonnaiice: anteriormente,
n. 107) es utilizable por dos grupos de motivos: por una parte, por mo
tivos de equidad que la asimilan a una restitutio in integrum (art. 480,
n. 1, 9, 10; art. 481) ; por otra, por errores in procedendo que le dan
el carcter de una actio nuilitatis (art. 480, ns. 2 a 8; en cuanto a esta
duplicidad de carcter en la requte civile, vase, anteriormente, n. 107).
Sabemos, adems (vase, anteriormente, u. 196), que tambin el re
curso de casacin es utilizable por dos grupos de motivos: por errores
69. Id. id.
70. Sobre la tierce oppoait ion, utilizable por quien se sienta perjudicado por
una sentencia emitida en un juicio en el que no ha sido parte, vase GLSs0N,
Prci$, II, 1033 y sigs.; GARSONNET Trait VI 2459 y siga., (lujen en el 1977
no lo considera entre las voies de recours. Sobre la prize--partie, que tiene el ca
rcter de un ataque personal contra el juez (vase, anteriormente, n. 97) para
obtener el resarcimiento de los daos causados por alguna falta grave a los deberes
de su cargo, y slo excepcionalmente est considerada idnea para infirmar una
sentencia, vase GLAsS0N, Prcis, II, ns 1119 y siga.; GARsONNST, Trait, 1,
142 y siga.
in iudicando o por errores in procedendo. Ahora bien, si ninguna con
currencia puede apreciarse entre la requte civile por motivos de res
titucin y el pourvoi en cassation por error in iudicando, los dos ins
titutos se encuentran y se sobreponen en el campo de los errores in
procedendo 71, ya que el art. 480, us. 2-8, establece expresamente que
la requte civile es utilizable por violacin de formes presentes d peine
de nullit; por pronunciamiento extra petita; por pronunciamiento
ultra petita; por omisin de pronunciamiento; por violacin del pre
cedente fallo derivada de contrariet de jugements en dernier ressort
entre les mrnes parties et sur les mmes parties et sur les mmes mo
yens dans les nimes eours ou tribunaux; por ser contradictorias las
diversas disposiciones de una misma sentencia, por falta de comuni
cacin al Ministerio Pblico, o sea por errores in procedendo que ya
hemos indicado como motivos de casacin.
Debemos de esto deducir cine el proceso francs, cuando una sen
tencia en dernier ressort est viciada por uno de los defectos antedi
chos, ofrezca a las partes la eleccin entre la requte eivile ante el mis
mo juez o el pourvoi en cassation ante el juez superior? La doctrina
francesa responde negativamente . Y, para evitar la aparente concu
rrencia de los dos remedios, ensea que las indicadas nulidades pro
cesales dan lugar a requte civile cuando son imputables a la parte, en
tanto que dan lugar a casacin cuando son imputables al juez (vase,
anteriormente, n. 123) o bien que el primer remedio es utilizable
cuando la nulidad no fu denunciada en el juicio de mrito, de suerte
que, habindose verificado sin que el juez lo supiese, se puede presumir
que el mismo estaM dispuesto a repararla, mientras cuando la nulidad
fn puesta de manifiesto al juez sin que l la tomase en consideracin,
es utilizable el segundo remedio, porque parece difeil que el juez a quo
est dispuesto a corregir un error cometido por l mismo consciente
mente Cualquiera de estos criterios de eleccin que se acepte, lo cierto
es que los mismos representan tentativas ingeniosas pero poco persuasi
71. GAR5ONNETdistingue: onvertnres requPte civile seulernent (VI, 2318-
2331: motivos de restitucin) ; Ouvertvres d cassation seulement ( 2332-2353:
errores in iudicando y algunos errores ja procedendo) ; ouvertures tantt requte
civile, tantt cassatjon ( 2354-2359: los restantes errores in procedendo).
72. GJAssoN, Prcis, II, 1060; GARSONNET, Trail, VI, 2317 y nota; CHE-
NON, Cassation, n. 42.
73. FAYE, Cassat ion, n. 62; CHAVEAUxen CARN,Lois, IV, quest. 1741; ref u
tacin en GARSONNET, Trait, VI, 2355, nota. 3.
74. GLASSON, Prcis, II, 1060; GARsONNET, Trait, VI, 2355. Criterio
eclctico en CIIENON, Cassation, n. 42.
vas para reparar las deficiencias de la legislacin explicable sola
mente por el diverso origen histrico de los dos remedios, los cuales
han podido tener en algunos errores in procedenclo motivos en comn,
porque los vicios de la sentencia eran considerados por los dos inti
tutos desde un punto de vista diverso, esto es, por la requte civile en
su efecto (nulidad procesal objetiva), por el pourvoi en cassation en
su causa (violacin de la ley procesal cometida por el juez: anterior
mente, n. 173).
Queda establecido as cual es la colocacin en el sistema de los
medios de impugnacin del pourvoi en cassation, ci cual puede ser
considerado como un remedio extremo, bien en cuanto no es utili
zable contra sentencias sometidas todava a remedios ordinarios o
a otros remedios extraordinarios de que existan actualmente los pre
supuestos; bien en cuanto su utilizacin excluye cualquiera otra im
pugnacin contra la decisin de la Gour de cassation, comprendida la
requte civile y el mismo recurso de casacin 78 (exceptuada en un
caso particular la opposition contumacial: vase, inmediatamente,
n. 199) .
199. El recurso de casacin, cuando no existen las condiciones
sustanciales antes indicadas ( en el n. 196), debe, para ser admisible,
responder a dos requisitos formales, a los cuales ahora nos referiremos,
exponiendo al mismo tiempo esquemticamente el procedimiento a
que da lugar la utilizacin del recurso.
En el trmino de sesenta das a contar de la notificacin de la sen
tencia de mrito 80, el pourvoi en cassation debe ser hecho valer no por
va de citacin dirigida a la otra parte, sino por medio de una requte
introductive dirigida nicamente a la Corte de casacin 81, que debe
ser presentada a la Cancillera de la Corte por uno de los Avocats la
75. El mismo GARSONNET,d., nota 9, confiesa que SU teora es incohrente
et que le lgislateur ne sest pas proccup de coordonner les textes dpoque diff
rente qui rgissent la matire.
76. GARSONNET,Trait, V, 1977.
77. En cambio no es verdad lo contrario; vase GARSONNET, Trait, 2303.
78. Reg. de 1738, 1 parte, tt. IV, art. 39.
79. Vase LITRO,Des suites dnn arrt de cassation ea natire civile, pgs. 25
y sigs.
80. Ley de 2 de junio de 1862, art. 1; por el art. 14 del Decr. de 1790 ci
trmino era de noventa das. GARSONNET,Trait, VI, 2364; GLASSON,Prcis, II,
n. 1093; FAYE, Cassation, n. 48. Vase JAPI0T, Trait, ns. 1131-1135.
81. GARSONNET,Trait, VI, 2386; ejemplo, id. 2387.
Cour de Cassation (vase, anteriormente, n. 195) y debe contener bajo
pena de nulidad el nombre del recurrente y de su adversario, la indi
cacin de la sentencia contra la cual se recurre y del artculo de ley
que se pretende violado, las conclusiones y los motivos que las justifi
caii, la firma del abogado. A esta rquee deben ser unidos, adems de
los documentos en apoyo del recurso, una copia autntica de la senten
cia denunciada, una copia en papel comn 82, y el resguardo del de
psito de 150 75 liras 83, segn las normas del Reg. de 1738, las for
malidades del cual se aplican todas con excepcin de la consulta de dos
abogados antiguos (vase, anteriormente, n. 127), abolida por el Decr.
de 19 de agosto de 1793 84
La presentacin de la requte a la Cancillera de la Corte, que no
suspende la ejecucin de la sentencia denunciada 85, da lugar a un
procedimiento preliminar ante la Chambre des rquetes, el cual se
desarrolla sin que participe en l, en modo alguno, el adversario del
recurrente. En efecto la requte introductive, adems de estar en su
tenor dirigida a la Corte, no debe ser notificada al adversario, el cual
puede incluso ignorarla 86; de modo que esta primera fase del proce
dimiento, como aquella anloga que exista ante el Conseil des parties
(vase, anteriormente, n. 127) carece absolutamente de contradicto
rio 87, y hasta est prohibido al secretario de la Corte hacer leer al
dfendeur ventuel la requte depositada por el recurrente, y aceptar
oficialmente de l memorias de respuesta, las cuales pueden solamente
ser distribudas privadamente a los miembros de la Seccin 88 Bajo
relacin escrita de un consejero designado para ello (rapporteur), y
siempre con la intervencin de un representante del Ministerio Pblico,
82. Denominada lisible, destinada al relator: Ord. 15 eaero 1826, art. 11
(TARB4, Lois, 1256). Vase JAPIOP, Trait, as. 1136-1140.
83. Ahora aumentado, por la imposicin de los dcimos, a liras 185,50 o a
liras 93,75: GARS0NNET, Trait, VI, 2390, Ley 14 Brumario, ao Y, en TARB,
Lois, n. 788: dispensa para los indigentes, Decr. 8 julio 1793 ea TAB, Lois, n. 652;
Contra el mantenimiento de esta arnende en el derecho moderno, LA GRASSERIE,Cas
.sation, pgs. 36-37.
84. TAEB,Lois, n. 658.
85. GARSONNET, Trait, VI, 2393. Decr. 1790, art. 16, en TARB, Lois, 533;
JAPI0T, Trait, a. 1139; crtica de este principio en LA GRASSERIE, Cassatioa,
pgs. 35 y sigs.
87. GARSONNET,Trait, VI, 2397; JAPI0T, Trait, u. 1144.
88. GARSONNET, Trait, VI 2397. Se ha mitigado un poco, pues, el rigor
de las reglas antiguas que prohiban incluso hacer imprimir memorias mientras el
recurso estaba ante el bureau (vase, anteriormente, n. 127). JAPI0T, loe. cit.
162 Prano CALAMANDREI La Casacin Civil
la requte es llevada a la audiencia de la Chambre des requtes, la
cual delibera sobre ella despus de haber odo la relacin del rap portear,
las razones orales del abogado del recurrente ( nunca, como puede com
prenderse, las del abogado del dfendeur ventuei, que no es aclmiti
do en esta fase) y las conclusiones del Ministerio Pblico. La (1ambrc
des requtes puede sin ms declarar inadmisible el recurso por vicio
de forma o por evidente falta de fundamento (caso en el cual su arrt
debe ser motivado) 89 y terminar as el procedimiento de casacin, con
la prdida en dao de recurrente de la suma depositada; en cambio,
si considera que el recurso es admisible (caso en el cual su arrt no
debe ser motivado), su decisin tiene un doble efecto (vase el art. 5
del Peer, de 1790) : por una parte admite el recurso a examen defiiii
tivo de la Chambre civile, por otra permite al recurrente notificar al
adversario el arrt de admisin, a fin de que ste comparezca, si quie
re, en la fase ulterior del procedimiento; esta notificacin es, pues, en
oposicin al sistema francs, mediata, en cuanto no puede ser comisio
nada por la parte al ujier sino en virtud de permiso del juez (arrt dc
soit conimuniqu) 9.
La notificacin del arrt de admisin, que debe ser practicada
dentro de los sesenta das del pronunciamiento 91 que no tiene tam
poco ella efecto suspensivo, introduce en la relacin procesal de casa
cin, que hasta ahora era unilateral, al adversario del recurrente, que
en el trmino de un mes a contar de la notificacin tiene facultad de
comparecer nombrndose un abogado92. La relacin procesal se con
vierte desde este momento en bilateral; pero puede dcsarrollarse en
contradictorio si el dfendeur se vale de su facultad de comparecer, o
par dfavt en el caso contrario. En el primer caso, una vez que se ha
desarrollado la instructoria por escrito por medio de un contrarrecurso
(mmnorie en dfense) que el abogado del dfendeur notifica al recu
rrente, y eventualmente de memorias sucesivas , la causa es llevada a la
audiencia de la Chambre civile, donde, despus de la relacin del
rapporteur y antes de las conclusiones del Ministerio pblico los abo
gados exponen oralmente sus razones en contradictorio; en. el segundo
89. Decr. 4 germ., afio II, art. 6 (TABE, Lois, n. 606).
90. Vase Crn0vENDA, Principii, pg. 640; GARSONNBT,Trait, VI, 2402;
JAPIOT, Trait,, 1146.
91. Ley de 2 de junio de 1862, art. 2; GARSONNET, Trait, VI, 2402-2403
92. Ley de 2 de junio de 1862, arts. 3 y 6.
93. GLASSON,Prcis, 1108.
caso la audiencia tiene lugar sin efectivo contradictorio, pero en esta
hiptesis la sentencia que pronuncia la casacin est sujeta a opposition
contumacial . En ambos casos el recurrente, cuando se inicia esta se
gunda fase del procedimiento, debe hacer uii segundo depsito en la
misma cantidad que el primero: si el recurso es acogido, el depsito
se le restituye en unin del primero; si el recurso es rechazado, pierde
los dos, y debe, adems, pagar al contrarrecurrente la indemnizacin
establecida por el Reg. de 1738 .
Cuando el recurso prospere, la decisin del mrito debe ser remi
tida salvo los casos de casacin sin rinvio 96 a una autoridad judi
cial designada por la Corte de casacin , la cual no puede ser la
misma que ha emitido la sentencia casada, siendo casi siempre una del
mismo grado 98 La sentencia pronunciada por el juez de rinvio puede
de nuevo ser denunciada en casacin, corno se sabe, por diverso motivo
o por el mismo: en este ltimo caso el nuevo recurso de casavin ea
juzgado en Secciones unidas, pero tambin en tal hiptesis el mismo
va ante todo a la Chambre des requtes, y de sta a la Chambre ciuiie,
que lo pasa finalmente a las Cha9nbres runies .
Ms simple es el procedimiento cuando la casacin es propuesta
por el Procurador General ante la Corte de casacin; lo que puede
ocurrir en dos casos; esto es, cuando el Procurador General pide, por
su propia iniciativa, dans iintert de la loi, la casacin de una senten
cia por violacin de ley, por inobservancia de formas o por exceso de
poder 100; o cuando el Proc. General, por orden del Gobierno, pide
la anulacin de cualquier acto de autoridad judicial viciado por exceso
de poder En estos casos el recurso no est condicionado a ningn
95. GARSONNET, Trait, VI, 2405 y 2420. Vase en cuanto a los diversos
puntos JAnjor, Trait, 1147-1150.
96. GARsONNET, VI, 2427; CIIENON, CassaiiOfl, u. 58; JAFIOT, Trait, a. 1152.
8e tiene la casacin par voie de retranchernent, cuando la corte, sin proceder al
rinvio, se lini.ita a suprimir slo algunas disposiciones secundarias de la sentencia
dejndole eficacia: vase CIIENON, id.
97. Ley 27 Ventoso, ao VIII, art. 87. Por el Decreto de 1790, art. 19 y por
la Ley de 2 de Brumario, ao IV, art. 2 la designacin del juez de rinvio se haca
por las mismas partes (TARB, Lois, ns. 854, 536, 750). Vase CHRNON, Cassation,
fl. 59; Luso, Suite, cit., pgs. 155 y sigs.
99. GARSONNET, Trait, VI, 2430; JATIOT, Trait, 1153.
100. Ley 27 Ventoso, ao VIII, art. 88 (TARB, 855).
101. Id., art. 80 (TARB, 847).
164 PluRo CALAMANDREI La Casacin Civil
depsito preventivo 102 y no sufre nunca un doble examen, ya que viene
juzgado definitivamente o por la Clianibre civile, en el primer caso, o
por la Chambre des reqntes en el segundo (vase, anteriormente, nme
ro 195). La casacin dans iintrt de la ioi, que puede ser pedida por el
Ministerio Pblico slo cuando las partes hayan dejado transcurrir
el trmino que corresponde a las mismas para recurrir, no quita vigor
a la sentencia frente a las partes, para las cuales la misma vaudra
transaction103 (vase, anteriormente, ns. 169-170).
Este es el esquema del procedimiento al cual da lugar ante la
Cour de Cassation francesa el recurso de casacin en materia civil,
configurado en sus lneas generales y sin tener en cuenta las particu
lares situaciones procesales que pueden nacer de la diversidad de las
causas. De este esquema, el desarrollo del cual se har en las diversas
exposiciones de la parte terica, aparece que el procedimiento que se
desarrolla ante la Cour de cassation, absolutamente dirigido a obstacu
lizar por todos los medios la presentacin de recursos infundados, no es
muy diverso del que se desarrollaba ante el Conseil des parties (vase,
anteriormente, n. 127) : tambin hoy el procedimiento de casacin est
dividido, en efecto, en dos fases distintas, una de las cuales, ante la
Cliambre des requtes, se desarrolla sin la intervencin del dfendeur,
casi como recuerdo de que la demanda de casacin era en su origen una
queja al poder soberano ms bien que una accin contra el adversario,
mientras la segunda da lugar ante la Chambre civile a un verdadero y
propio contradictorio con todos los caracteres de una relacin procesal
normal. Sin embargo, parangonando el procedimiento usado ante el
Conseil con el usado hoy ante la Cour, se observa que este ltimo pre
senta notables modificaciones y simplificaciones frente al primero,
producidas en parte por la transformacin que hoy ha sufrido el insti
tuto de la Casacin, y, en parte, por nuevos principios introducidos
por la Revolucin en todo el ordenamiento judicial: la Chanzbre des
requtes, en efecto, aeumula en s, en un nico examen preliminar los
dos estadios en los cuales ante el Conseil se divida a su vez la fase ini-
103. Art. 88. No es niuy clara la diferencia que tiene lugar entre estas dos
funciones del Procureur gnral, las cuales, aparte la diversidad de formas y de
terminologa, podran muy bien reunirse en un caso nico. Vase en cuanto a las
ingeniosas distinciones (las cuales llegan incluso a distinguir dos especies de exceso
de poder contempladas respectivamente por los arts. 80 y 88), GARSONNET, Trait,
1, 200; CHENON, Cassation,n. 45; FAIE, Cassation, u. 45 y sigs. En cuanto a la
crtica, GEASSERIE, pg. 67.
cial del procedimiento (anteriormente, u. 127) ; ha cado en desuso la
costumbre, observada siempre en el Conseil, de pedir a los jueces de
mrito los motifs de la sentencia denunciada, lo que demuestra que
actualmente ci recurso de casacin ha perdido enteramente el carcter
inicial de un ataque al juez; por otra parte, tanto en la primera como
en la segunda fase del procedimiento, han sido introducidas las garan
tas procesales de la publicidad y de la oralidad 104 que ante el Conseil
eran, de hecho, absolutamente desconocidas.
200. Para integrar cuanto se ha dicho sobre las reglas de la
Casacin en el moderno derecho, es importante observar en qu modo
la doctrina determina los lmites del poder de decisin: a) de la Cour de
eassation; b) del juez de rinvio.
a) Los lmites del poder de decisin de la Cour de cassation son
diversos segn que el recurso est basado: a) sobre un error in iv di
cando, o ) sobre un error in procedendo. Al estudiar la fase origina
ria del instituto hemos observado ya algunas de estas diferencias (va
se, anteriormente, u. 176) relativas al examen de los hechos y al poder
de estatuir positivamente sobre ellos. Aqu debemos aadir otras dife
rencias relativas a los moyens de cassation, que constituyen uno de los
temas ms discutidos por los tratadistas de la Casacin.
a) La doctrina francesa distingue entre ouverture cassation,
que sera el motivo de casacin abstractamente considerado (por ej cm
pb, la violacin de ley en general) y moyens de cassation, que sera el
motivo de casacin existente en concreto, (por ejemplo, la violacin
de un determinado artculo de ley). Aun cuando tiene valor la regla
de que la violacin de ley in iudicando es siempre una ou.verture cas
sation (vase, anteriormente, u. 182), en concreto los poderes de exa
men del juez de casacin no se extienden a todas las violaciones de ley
in iudicando existentes en la sentencia denunciada, sino que estn
contenidos en estas dos reglas: P, el juez de casacin no puede, de
oficio, censurar las violaciones de ley no expresamente denunciadas por
el recurrente; 2, el juez (le casacin no puede censurar las violaciones
de ley, aun cuando scan expresamente denunciadas por el recurrente,
104. Se debe, sin embargo, observar que ante la Cour de cas.ation, el proce
dimiento est, avant tout, une procdure crite o les mmoires signifis jouent
le Principal rle, GARSONNET, Trait, VI, 2406, nota 7; vase en este sentido
tambin GLASSON, Prcis, II, 1097, pig. 184 al final.
que no se refieran a cuestiones de derecho ya discutidas en el juicio de
mrito (regla de la non recevabilit des mo yens nonveaux) 105 Con la
prohibicin de los nzoyens nouveaux no debe confundirse la prohibi
cin de demandes nouvelies, las cuales, si son exeludas en apelacin
por el art. 464 C. P. C., deben a fortiori ser excludas en sede de casa
cin 1: de donde resulta que aun cuando cii casacin fueran admiti
dos los inoyens nouveaux, sera siempre non recevable el recurso basa
do sobre una violacin de ley que presupusiese el cambio de uno de
los elementos de la accin, por ejemplo, del ttulo (as, si el recurrente,
despus de haber ejercitado en primero y en segundo grado una accin
nacida de una cierta especie de contrato, denunciase en casacin la
violacin de leyes relativas a toda otra especie de negocio jurdico).
Aun permaneciendo sin alteracin la demanda, puede tenerse la nove
dad de los mayens: en efecto, cuando la demanda (o la excepcin)
de mrito se apoya sobre la simultnea existencia de varias voluntades
concretas de ley, cada una de las cuales puede dar lugar a una diversa
quaestio iuris, en el negocio de mrito puede surgir debate sobre la
existencia de todas las singulares voluntades de ley, pero puede tam
bin ocurrir que el debate se desarrolle sobre la sola existencia de algu
nas, de manera que ni siquiera se discutan las cuestiones de derecho
relativas a la existencia de las otras; en esta segunda hiptesis, el re
currente que denunciase violaciones de ley relativas a cuestiones de
derecho que podan ser, pero que no fueron, discutidas en el juicio de
mrito, chocara con la prohibicin de los nroyens nouveaux 107 Tam
poco deben confundirse con los moyens nouveaux los arguments non-
105. La doctrina francesa no distingue estas dos reglas en realidad bien di
ferentes, y trata de ambas en la teora de los noyens nonveanx. Vase CHENON,
Cassation, n. 53; PAYE, Cassation, us. 122 y sige.; CREPON, Cassation, II, as. 807-
1710; GRASSERIE,Garsation, cit., pgs. 42-44; GLASSON, Prcis, II, 1101. Si la sen
tencia denunciada en casacin es de segundo grado, se consideran mopcns nouveaux
aquellos que, propuestos en primera instancia, no fueron reproducidos en el juicio
de segundo grado; vase CHENON, pg. 173 y decisiones en nota 3; GLASSON, loe.
cit., pg. 190, y decisiones en nota 4; GARSONNET,Trai(, VI, 2345, a, 3.
106. PAYE, Ca.ssation, n. 123; CHENON, Cassation, loe. cit., pg. 173; GLASSON,
Prcis, II, 1101, el cual considera que las demandas nuevas son en absoluto impo
sibles ante la Corte de casacin par cela mrne queile nc juge pas les affaires
mais les jugements (pg. 189) ; JAPIOT, a. 1143.
107. La doctrina francesa no coesigne precisar con definicin abstracta en
qu difiere el moyea de la de,nande: la diferencia, sin embargo, se deriva de las
decisiones de la Corte de casacin y es la misma que en cuanto al derecho italiano
con toda claridad precisa CHIOVENDA,Principii, pg. 1026; vase, sin embargo,
GARSONNET, VI, 2124 y 2125, sobre esta distincin en materia de apelacin;
JAPIOT, Trait, a. 10G8.
La Casacin en el Derecho positivo francis contemporneo 167
veaux en oposicin a moyens non nouveaax 108; en efecto, corno la exis
tencia de cada una de las mltiples voluntades concretas de ley, sobre
las cuales se apoya la demanda, deriva de la combinacin de muchas
normas jurdicas abstractas, podr el recurrente, aun mantenindose
en el mbito de aquellas cuestiones de derecho que ya han sido debati
das en el juicio de mrito, denunciar violaciones de normas abstractas
que en el juicio de mrito no fueron invocadas.
La misma distincin entre moyens y arguments, dada corno expli
cacin de la segunda regla, sirve tambin para delimitar en qu senti
do debe entenderse la primera regla: mientras la Gour de cassation
no puede de oficio casar por un moyens que rio ha sido denunciado
por la parte, o sea, no puede examinar de oficio una cuestin de dere
cho que el recurrente no quiere poner a discusin, la misma puede
siempre, por la regla Iura novit curia, derivar el fundamento de los
moyens denunciados en el recurso tambin de normas jurdicas que
el recurrente no ha mencionado o que no fueron aplicadas en el juicio
de mrito mo en estos lmites tambin est restringida la facultad de
la Corte de suplir de oficio, pour la dfense de larrt, las argumenta
ciones errneas contenidas en la sentencia denunciada sustituyndolas
con argumentaciones correctas
Las dos reglas antes indicadas, las cuales, aun cuando no sean
formuladas en ningn texto de ley, son, sin embargo, consideradas
por la doctrina como fundamentales del instituto, pierden su valor sola
mente en el caso de que el mo yen de cassation interese al orden pbli
CO: por violaciones de ley concernientes al ordre publio (concepto que
la doctrina francesa, en lugar de definirlo en abstracto, prefiere des
cribir con abundantes ejemplos de casos concretos) el recurrente pue
de plantear en sede de casacin cuestiones no debatidas en el juicio
de mrito, y la Gour de cassation puede suplir de oficio la omitida
denuneia del recurrente
Con los indicados lmite del poder de censura de la Cour de cassa
tion no se deben confundir, como confunde, sin embargo, la doctrina
108. CHENON, Cassation, u. 53, pg. 153: se 1aman tambin inorens de par
droit: vase CREPON, Cas.sation, ns. 823-838; PAYE, Cassation, n. 126; GLAsBON,
Prcis, II, 1101 y decisiones en nota 6 a pg. 190; GAEs0NNEP, 2348; .JAiIOT,
Trait, n. 1143.
109. Vase nota precedente.
110. PAYE, Cassation, n. 126 y u. 113.
111. CHENON, Cassatioa, n. 53; FAYa, Cassation, ns. 127-147; ejemplos en
CREPON, Cassation, II, ns. 961 y sigs.; GLASSON,loe. cit., y nota 7, pg. 190; GAR
SONNET, Trait, VI, 2347.
francesa, los lmites del poder instructorio que a la Cour de cassation
correspnde para establecer la certeza del fundamento de los motivos
de casacin: la Cour de cassation, teniendo simplemente oficio de revi
sin, no puede admitir medios instructorios diversos de aquellos que
han sido ya producidos ante los jueces de mrito, y para decidir si
las violaciones de ley denunciadas existen realmente, no puede tener
en cuenta hechos cuya existencia no ha sido deducida en el juicio de
mrito, consultar documentos que no fueron producidos ante ios ante
riores jueces 112: tambin para establecer si un rnoyen debe conside
rarse nouv can y, por consiguiente, no admisible, la Corte debe tener en
cuenta solamente las circunstancias que resultan de la sentencia denun
ciada y de las qualits anexas a ella 113, o de los documentos ya produ
cidos en el precedente juicio 114 Esto vale tambin en cuanto a los
moyens dordre public, los cuales, aun siendo nouveaux, son denuncia
bies en casacin, como antes se ha dicho, slo en cuanto se basen sobre
circunstancias de hecho que resulten de la sentencia denunciada o de
los documentos anexos, los cuales tuvieron a la vista los jueces de mri
to: en el caso contrario tambin el moyen dordre publie debe ser de
clarado no admisible, como nielang de fait ci de droit
) Por lo que se refiere al recurso basado sobre un error ja pro
cedendo, se aplican tambin aqu las reglas establecidas para la hip
tesis precedente y la correspondiente excepcin: La parte no puede
denunciar en casacin sino los mo yens ya sometidos a la decisin de
los jueces de mrito, y la Gour de cassation debe limitarse a examinar
los moyens hechos valer por la parte, salvo el caso de que se trate de
nioyens dordre pubiic Esto, sin embargo, vale en cuanto a los
errores in procedendo que podan ser puestos de relieve tambin en el
juicio de mrito; pero no puede valer para aquellos errores in proce
dendo que la parte recurrente no pudo hacer valer en el precedente
juicio, por haberse producido cuando ella no estaba ya en situacin
de hacerlos valer. Esto debe decirse especialmente de los vicios de for_
112. FAYE, Casaion, a. 127; CREPON, Cassation; II, ns. 1696-1710.
113. Arts. 142 C. P. C. y sigs.; vase GLASSON, Prcis, II, as. 554 y sigs.
114. PAYE, Cassation, n. 127; CREPON, II, ns. 913 y sigs.; GARSONNET, Trait,
ITT, 2345.
115. PAYE, Cassation, a. 127; CHENON, Cassation, loc. cit., pg. 175 y nota 4;
CEEPON, Cassation, II, ns. 934-969 y jurisprudencia que all se indica; GLASSON,
tambin Prcis, II, 1101, pg. 191; GARSONNET, Trait, VI, 2347, ns. 2, 3; JAPIOT,
Trait, 1143, pg. 702.
116. CREPON, II, a. 1402.
ma referentes a la sentencia de segundo grado, que deben necesaria
mente, aun cuando no sean de ordre public, ser puestos de relieve por
primera vez en casacin: la prohibicin de los moyens nouveaux nc
sappique pos au moyen tir de iirrguiarit en la fornw de la dci
sion attaque 117
Tienen valor, sin embargo, en cuanto al recurso basado sobre error
in procede ndo las limitaciones antes indicadas de los poderes instruc
torios de la Corte de casacin.
Las reglas sub a y sub sirven para determinar los poderes de la
Corte de casacin cuando la misma debe juzgar sobre el fundamento
de los moyens (errores in vudicando o errores in procedendo) hechos
valer como motivos de casacin, o sea sobre el mrito del recurso. Pero
en cuanto a las cuestiones referentes a la admisibilidad del recurso y
a la constitucin de la relacin procesal de casacin, las reglas antes
indicadas no pueden valer: en el mbito de tales cuestiones, que son
siempre nuevas respecto de aquellas debatidas en los precedentes jui
cios, la Corte puede poner de relieve de oficio los defectos no acusados
por el contrarrecurrente, y tiene poderes instructorios que, aun cuando
no claramente determinados por la doctrina, son desde luego ms am
plios que aquellos que le corresponden en los casos precedenternente
considerados.
b) Cuando el recurso de casacin prospera, la sentencia denuncia
da cesa de tener fuerza jurdica en su totalidad o slo en algunos de
sus extremos, segn que la casacin sea total o parcial. Dentro de estos
lmites la casacin, segn la frmula consuetudinaria en los arrts de
la Corte, remet la cause et les parties au mme et sembiable tat o
elles taient avant iarrt cass 118; o sea, para emplear las palabras
de CREPON, leffet dun arrt de cassation est dannuler dans toutes
ses dispositions, la dcision qui en a t lobjet, ci de la faire consid
rer comnie nayant janzais eu dexistence lgale h19 A base de esta
anulacin de la sentencia denunciada, la causa puede ser remitida a un
Uuevo juez, cuyos poderes son diversos segn que la casacin haya
sido pronunciada por error in iudicando o por error in procedendo.
117. FAYE, Cassaton, n. 125; CREPON, Cassaion, II, ns. 903-904; GLA5SON,
PTCjS, II, 1101, pg. 190; JAPIOT, Prcis, n. 1143, pg. 701.
118. FAYE, Cassation, u. 260.
119. Cassation, III, n. 2150; vase tambin CHENON, Cass-ation, n. 55; LURO,
$uite, eit., 183 y sigs.
a) En la primera hiptesis, puesto que la casacin remite la causa
al estado en que la misma se encontraba antes de que fuese pro
nunciada la sentencia denunciada, las facultades de las partes y los
poderes del juez vuelven a ser los mismos que eran en el juicio de mri
to precedente a la emanacin de la sentencia casada. Las rigurosas
limitaciones del poder de examen y de los poderes instructorios esta
blecidas para el juicio de casacin, no tienen, pues, valor en cuanto
al juicio de rinvio, el mbito del cual se determina siguiendo las re
glas propias al grado del juez ante el cual este juicio se desarrolla.
Por consiguiente, si el juez de rinvio es, como casi siempre ocurre, un
juez de apelacin, ante l las partes podrn hacer valer nuevas excep
ciones y deducir nuevas pruebas dentro de los lmites en que tales
deducciones son admitidas en apelacin, y aunque las mismas consti
tuyan, frente a los precedentes juicios, mo yens nouveaux 120 Resulta
de esto que, mientras el juicio de casacin por error in iudicando ex
cluye todo examen del hecho y toda discusin de cuestiones jurdicas
nuevas, el juicio de rinvio da lugar a que sean nuevamente tratados
aun aquellos puntos que con tanto rigor son excludos del juicio de
casacin, de modo que la aceptacin del recurso de casacin tiene la
virtud de poner a discusin tambin aquellas partes de la sentencia
denunciada que no podan ser invocadas en apoyo del recurso (lo que
no puede nunca ocurrir, como veremos, en la revisin germnica ba
sada sobre un error in iudicando: vase, ms adelante, u. 218). Por
lo que se refiere a la libertad del juez de rinvio con respecto a las cues
tiones de derecho que han sido objeto del juicio de casacin, es necesa
rio distinguir dos casos: si el rinvio tiene lugar despus de una primera
casacin, el juez de rinvio es libre de seguir en la resolucin de tales
cuestiones una opinin jurdica diversa de la expresada por la Corte
(vase, anteriormente, n. 189) 121; si el rinvio tiene lugar despus de
una segunda casacin, con la cual la Corte confirma, en la resolucin
de la misma cuestin jurdica, la opinin que ha motivado la primera
casacin, el juez de rinvio debe someterse la dcision de la Gour de
Cassction sur le point de droit jug par cette Cour (art. 2 de la L. de
19 de abril de 1837; vase, anteriormente, u. 189) 122; pero como tam
bin en el segundo juicio de rinvio puede tener lugar una nueva expo
120. CHENON, Casaiio, n. 60; FAVE, Cassation, ns. 275-276; CREPON, Cas
saion, III, ns. 2151 y sigs.; JAPI0T, Trait, 1152.
121. PAYE, Cassation, n. 276; CHENON, Cassation, n. 60.
122. CREPON, Cassation, III, 2290; CITEN0N, Cassation, u. 63.
sicin de la cuestin de hecho, puede ocurrir tambin que despus de
un segundo rinvio el material de decisin se transforme y, cosi la in
troduccin de nuevos elementos de hecho, haga inaplicable la regla de
derecho establecida por la Corte de casacin 123 Se comprende que con
tra la sentencia pronunciada en sede de rinvio puede proponerse siem
pre un nuevo recurso de casacin por motivos diversos de los que se
hicieron valer en un primer recurso: lo que puede repetirse indefini
damente, en virtud de la limitacin del juicio de casacin a los solos
mo yens hechos valer por la parte, que deja sin prejuzgar todas las
otras cuestiones de derecho contenidas en la causa, y en virtud de la
naturaleza del juicio de rinvio, que permite introducir en el proceso
cada vez nuevos elementos de discusin.
) Tambin en el caso de anulacin por error in procedendo, el
juicio de rinvio da lugar, lo mismo que en el caso precedente, a una
tramitacin de toda la causa; es ms: cuando el motivo de casacin
hecho valer no se refiere a la sentencia, sino a un acto procesal ante
rior a ella, se anula en este caso, al mismo tiempo que la sentencia,
todo el procedimiento a partir del acto defectuoso. En este caso, sin
embargo, la decisin de la Corte vineula siempre al juez en lo que se
refiere a la existencia y a las consecuencias del error in procedendo;
adems, en este caso no se verifican nunca las consecuencias que en el
caso precedente tiene la segunda casacin por los mismos motivos, ya
que la decisin de la Corte que casa por error in procedendo no es la
resolucin de una cuestin de derecho abstracta y no contiene la enun
ciacin de una regla jurdica general a la cual el juez de rinvio pueda
ajustarse aplicndola a la decisin de mrito (vase vol. II, caps. IX
yX).
201. Si queremos completar, a base de las nociones recogidas
hasta ahora, la silueta del recurso de casacin en el derecho francs
vigente, deberemos detenernos ahora a analizar cul es la naturaleza
procesal de este remedio, que se puede derivar de sus formas exterio
res: y como el objeto del instituto se ha modificado profundamente
en la costumbre desde su creacin hasta hoy, sin que hayan sido dero
gadas las leyes originarias que continan rigindolo formalmente, no
debemos asombrarnos si la construccin procesal del recurso nos apa
rece compleja y no siempre bien definida, dominada por concepciones
123. CREPON, Caasaion, III, 2292.
jurdicas no del todo homogneas, derivadas de residuos histricos y
de parciales superposiciones de ideas.
Se debera, ante todo, si quisiramos adentramos en este anlisis,
poner de manifiesto que el recurso de casacin tiene por base, tambin
en el derecho francs, un verdadero y propio derecho del recurrente
a obtener la casacin, y que, por consiguiente, el mismo no constituye
un medio de gravamen, sino una accin de impugnacin que da lugar,
ante todo, a un iudiciunl rescindens, al que, segn el resultado del mis
mo, puede seguir un iudiciurn rescissoriurn sobre el mrito de la Ii
tis 124 Deberemos adems, poniendo en relacin la estructura procesal
del recurso con la naturaleza del vicio que por medio de l se hace
valer, poner de relieve que el instituto se viene a escindir en dos insti
tutos profundamente diversos, segn que el motivo de casacin sea un
error in procedendo o un error in indicando 125; y que, mientras ste,
con la estructura formal de una accin de impugnacin, llena en la
prctica la funcin de una revision in iu-re, aqul puede identificarse
con la querela nullitatis sanabil-is del derecho comn, en cuanto sirve,
con efecto constitutivo, para invalidar la sentencia jurdicamente efi
caz, pero viciada por un motivo de anulabilidad mientras con la
preclusin del recurso de casacin no deben considerarse sanadas las
nulidades ms graves que pueden siempre hacerse valer mediante una
accin de declaracin de mera certeza 127
124. CHENON, Cassaion; JAPIOT, Trait, n. 1152.
125. Las leyes que regulan la casacin no distinguen a excepcin de la ley
de 20 de abril de 1810 (vase, anteriormente, n. 194, e, II, 4) los dos casos; ni
la prctica distingue entre annuiation y cassat ion, pues incluso la frmula tradb
cional con la cual la Corte acoge los recursos es la Gour ... casse et annule. Slo
algn autor se limita a decir que, por razones de simple exactitud de terminologa,
se puede establecer distincin entre los dos vocablos en cuanto la annulation
frappe sur les rnoycns de forn1es et sur la comptence; la cassation sapplique aux
moyens du fond. (CHENON, Cassation, pg. 133; vase PARR,Lois, 1170, nota 10);
pero, ms que de exactitud de expresin, se trata aqu de profunda diversidad sus
tancial.
126. La locucin empleada por la Ley de 20 de abril de 1810, art. 7, segn
la cual por medio del recurso de casacin los arrts viciados por un error, in proce
dendo sont dclars nula, podra hacer creer que en estos casos el recurso de casa
cin mire simplemente a hacer declarar una nulidad absoluta (en este sentido
CHENON, Cassation, pgs. 132-133); pero el hecho de que estos vicios se puedan
hacer valer solamente por medio del recurso de casacin precludo el cual los mismos
quedan sanados, es la prueba de que nos encontramos frente a casos de anulabi
lidad, no de absoluta nulidad o inexistencia.
127. La regla voies de nulhit nont lieu en France contre les jugements
(vase, anteriormente, n. 99), acerca de la cual consltese GARSONNET, Trait,
Y, 1978 con citas en nota 3, no puede significar que con el recurso de casacin
puedan ser sanados aquellos motivos de nulidad que son por su naturaleza insana-.
Pero el estudio de estas cuestiones, que son de importancia esen
cial para la inteligencia del recurso de casacin, o hara otra cosa
que anticipar la exposicin terica que se realizar en relacin al dere
cho italiano; por lo que resulta oportuno remitir la exposicin de las
mismas al momento ms adecuado para ello (vol. II, cap. VII).
202. C) Esta es la posicin que respectivamente ocupan hoy en
da en el ordenamiento judicial y en el derecho procesal francs la
Corte de casacin y el recurso de casacin, despus de un desarrollo
ms que secular, al cabo del cual es lcito repetir las palabras que,
transcurridos cuarenta aos desde la fundacin del Tribunal de cassa
tion, escriba TARB, cuando admiraba lorganisation forte et puissante
de cette institution, la seule qui, depuis ce temps ait servecu, la seule
que les rvolutions politiques naient pas branie128; la Casacin, en
efecto, salida de aquella legislacin revolucionaria cuyos institutos
llevaban casi todos en s el germen de un prximo fin, super sin vaci
lar las ms tumultuosas vicisitudes de la Revolucin y entr a formar
parte del ordenamiento pblico del primer Imperio con el favor de
Napolen, que, el 27 Termidor del ao X, como primer Cnsul, haba
llamado al Tribunal de cassation: une des plus heureuses institutions
qui assurent la stabiiit de ltat 129; fu respetada por la Restaura
cin, y no la tocaron las convulsiones polticas que agitaron a Francia
en varias ocasiones durante el siglo XIX
Hoy la Corte de casacin es exaltada en Francia como un institu
to de indiscutible utilidad y los escritores franceses la consideran como
bies. El mismo GARSONNET, loe. cit., admite tres casos en los cuales la regla tradi
cional eomporta excepcin, esto es: el caso de la sentencia a non judice dieta;
de la pronunciada en violation des principes teliement essentieis quii est impossible
de iui reconnaitre aucune valeur (;criterio muy elstico! GARSONNET cita como
ejemplo la sentencia de un juez de paz que pronuncie el divorcio) ; de aquella que
tiene la forma pero no la naturaleza de una providencia jurisdiccional (pero aqu
no se trata de nulidad, sino de incapacidad para pasar en cosa juzgada). Tambin
JAPIOT, Trait, n. 47, despus de haber establecido la regla fundamental de que
le jugement deviendrait dfinitif sil ntait pas attaqu temps, quel que soit
le vice qui ait entach lacte primitif ou le jugement lui mrne, admite sin embargo
que existe nulidad insanable cuando la pretendida sentencia est viciada por un
defecto de tal manera grave, que la misma no es ea modo alguno una sentencia.
128. Lois, Avertissenents, pg. V. Vase tambin el discurso del diputado
FLAUERGUES a la Cmara de los Diputados, el 17 de diciembre de 1814 (en BARD0T,
Cassation, pg. 97).
129. TARB, Lois, Introd., pg. 9.
130. Vase el discurso del Proc. Gen, ante la Corte de casacin pronunciado
el 2 de marzo de 1848 en honor del nuevo Gobierno Republicano (Moniteur,
1848, 533).
un motivo de orgullo nacional . En realidad, el influjo de la Casa
cin sobre la vida jurdica francesa ha sido, durante ms de un siglo
transcurrido desde su fundacin, grande y beneficioso, especialmente
en la elaboracin y en la integracin del derecho objetivo sustancial,
que, a travs de la interpretacin jurisprudencial resumida y unifica
da por la Corte de casacin, ha podido, en algunos puntos, fijarse de
un modo cierto y duradero, y, en otros, adaptarse a las modificaciones
de las exigencias de la vida social . Gracias a la Corte de casacin
un Cdigo hoy anticuado como el Gode Napolon satisface todava las
siempre nuevas necesidades de la prctica 133; en mltiples cuestiones,
acerca de las cuales la ley escrita era oscura y ofreca lagunas, el
rgano unificador de la jurisprudencia ha llevado la solucin y la
certeza, contribuyendo a la formacin de una comrnunis opinio en la
materia. Muchas teoras jurdicas, que parecen haber resuelto hoy en
da de una manera definitiva en el derecho francs puntos antes deba
tidsimos por la doctrina, se citan como creaciones de la Casacin ,
la cual, especialmente en estos ltimos decenios, no ha vacilado a veces
en separarse de la letra de la ley para seguir los dictmenes de la
equidad y de las nuevas corrientes cientficas, apareciendo as como
el intrprete ms eminente de la llamada jurisprudence prtorienne u
Es en verdad notable que un instituto importante como es en
Francia la Casacin, no haya sido objeto todava, despus de ciento
treinta aos de vida, de un texto de ley nico y homogneo, que haya
resumido y coordinado en unidad orgnica las normas tan fragmenta
131. LA GRASSERIE, Cassation, pg. 1, observa que la idea de la Casacin est
tellement enraeine daus lesprit franais aprs une bague pratique quelle semble
simple, vidente, nayant aucun besoin dtre analise, discute ou amliore. Sobre
la utilidad de la Corte de casacin y sobre sus mritos, vase MEYER, st. giud.,
libro VII, cap. VI y libro VIII, caps. IX-XI (vois. 49 y 59 de la tradicin ita
liana), que alaba el instituto incondicionalmente.
132. Por lo que la Corte de casacin es llamada tambin Cour rgulatrice:
RoDIhaE, Cours, 1, VI.
133. Vase SCHMUYr, Das Reichsgericht izad dic deutsche Rechtswissenschaft,
pg. 231; HAEGER, Der Franzsische Zivilproress und die deutsche Zivilprozessreform,
pg. 50.
134. GENY, Mthode, pg. 557; M0RNET, Du rle ei des droits de la juris
prudence (Paris, 1904), pg. 164; GARSONNET, Trait, 1, 94; LuRo, Suite, eit.
Introduction. Vase tambin GENY, La technique lgislative dans la codification
civile moderne en Le Code Civil, II, pg. 1021, y en la misca coleccin, varios
ejemplos de teoras construdas por la jurisprudencia para la tramitacin de la
Corte de casacin (vase en la misma los escritos de MEYNAL, 1, 173; WHL,
1, 445; BALLEYDIER y CAPITANT, 1, 517).
135. LA GRASSERIE, Cassation, cap. XII; especialmente pgs. 81-82, y pg. 10.
rias, a travs de las cuales, en una serie de actos legislativos distintos,
el instituto se ha venido formando de 1790 a hoy: liemos visto, en efec
to, que la Casacin en Francia est todava regulada en gran parte
por el llamado droit interrndiaire e incluso por el Reglamento de
1738, que consideraba la Casacin desde un punto de vista actualmen
te superado en absoluto; de suerte que, por esta disparidad de normas
emanadas a veces a la distancia de un siglo la una de la otra, bajo el
influjo de las contingencias polticas ms diversas o de las ms dis
pares concepciones filosficas, el instituto procesal de la Casacin en
el derecho francs no aparece siempre claro y determinado por las
normas que lo regulan, las cuales pecan a menudo de lagunas y de
contradicciones, como en lo que se refiere a la concurrencia de la casa
cin con la requte civile por error in procedendo (vase, anterior
mente, n. 198) o a la distincin entre la casacin dans lintrt de la
loi por exceso de poder y la anulacin de oficio por el mismo motivo
(vase, anteriormente, n. 169). Pero fuera de estas imperfecciones de
detalle, las cuales derivan nicamente de la pluralidad de los textos
en vigor, y podran con facilidad eliminarse si stos se redujeran a un
texto nico, un fenmeno todava ms notable tiene lugar en cuanto
a la Casacin en Francia: esto es, que la misnia, en muchas de sus
normas, y especialmente en aquellas que tienen carcter fundamental,
no corresponde al instituto segn est escrito en los textos de ley, sino
que es, en realidad, por la profunda evolucin prctica que la misma
ha sufrido desde que estos textos fueron dictados, un instituto absolu
tamente diverso del que la letra de estos textos nos representa.
Sabemos ya que el trnsito del tipo originario de la Casacin, con
trol constitucional, al tipo derivado de la Casacin unificadora de la
jurisprudencia ocurri en principio fuera de la ley, por no decir con
tra la ley: de suerte que la Casacin tal como es hoy en da en Francia
se presenta en gran parte como un producto de la evolucin prctica, y
constituye, por consiguiente, un notable ejemplo de creacin consue
tudinaria de un instituto judicial, fenmeno hoy no muy frecuente
en el derecho procesal que se apoya casi siempre en precisas disposi
ciones formales.
Para poner remedio al desorden y a la heterogeneidad que reina
en la coexistencia de mltiples textos de ley sobre la Casacin, se ha
propuesto en Francia, pero todava no se ha realizado, la coordinacin
136. CHENON, Cassaiion, cap. II.
176 Pino CALAMANDREI La Casacin Civil
de aqullos y la inclusin del texto coordinado en el Cdigo de Proce
dimiento. 137 Pero la necesidad de poner en armona las normas escritas
con la nueva naturaleza prctica del instituto no ha sido ni siquiera
advertida por la generalidad de la doctrina, la cual, engaada por la
aparente continuidad del instituto, contina creyendo que la Casacin
de hoy es todava la de 1790 y al determinar los lmites de sus atribu
ciones aplica, por consiguiente, a veces (corno cuando se manifiesta
reacia a admitir la casacin por violacin del derecho consuetudina.
rio) criterios que podan adaptarse slo a aquel rgano de control
constitucional que hoy no existe ya; como consecuencia, desde 1837
ninguna propuesta parlamentaria de reforma y slo voces doctrinales
aisladas 138 han puesto a discusin la casacin en sus bases, y las cr
ticas de la doctrina y las propuestas de ley se han limitado a pedir la
modificacin o la supresin de la Cliambre des requtes 139,
137. As propuso la comisin de reforma de 1888 (Sesiones del 23 de noviem
bre de 1888 y das sucesivos). Vase GARSONNET, Trait, VI, 2385, nota 3.
138. Una crtica reciente del instituto de la Casacin aun en sus principios
fundamentales es la hecha por R. OE LA GRASSERIE, Cassation. Este trabajo, con
frecuencia desordenado y confuso y no siempre ponderado, contiene, sin embargo,
ideas notables sobre el tema, las cuales demuestran que tambin en Francia se
siente el desacuerdo entre lo que la Casacin es en realidad y lo que sus normas
quieren hacerla parecer. En el mismo se propone: la abolicin del rinvio, y la in
mediata aplicacin del derecho al hecho por parte de la Corte de casacin, o, si no
se quiere llegar a tanto, la obligatoriedad de la decisin de la Casacin por el juez
de rinvio aun en caso de primer rinvio; la abolicin de la casacin dans lintrt
de la loi; la abolicin de la Chambre des requtes; un nuevo sistema de recluta
miento de los miembros de la Casacin que permita hacer de este organismo la
condensation exacte de la science juridique (pg. 127). Esto por lo que se refiere
a las reformas relativas al mejor funcionamiento de la Casacin sobre las bases
que ya posee: las otras propuestas, a menudo paradjicas, de ampliar las funciones
de la Casacin, atribuyndole la interpretacin autntica en abstracto, el control so
bre la constitucin de las leyes, y otras funciones no judiciales, transformaran
sustancialmente la Casacin en un instituto absolutamente diverso del que yo
estudio.
139. A la Chambra des requtes se le eensura el que crea una duplicacin intil
de procedimiento y sobre todo el examinar el fond del recurso como debera hacer
solamente la Chambre civile, creando as con frecuencia una disparidad de juris
prudencia entro las dos Chambres. Se ha propuesto volver al burean del Peer, de
1790 que no tena existencia de seccin autnoma (ODILON-BARROT, De lorg. judio.
en France en Comptes rendus de lAc. de sciences morales et po1., 1871, pgs. 27
y sigs.: VARAMBON, Proposition de loi, 27 de enero de 1880, 2 Legisl., n. 2243)
o en absoluto abolir la Chambre des reqvtes (GOBLEP, Propos. de loi, misma fecha,
n. 2242). Pero, verdaderamente, la Chambra des reqntes tiene utilidad para aligerar
la Chambra civile de los recursos infundados y para hacer posible la Casacin nica.
Vase GARSONNET, Trait, 1, 97; GLASSON, Prcis, II, 1097; PAYE, Cassation,
n. 22; LA GRASSERIE, 37. Noticias ms amplias en REVERCHON, La Ch. des req.
de la Cour de cass. en Rey. prat. de droit franc., XI, 305; HOUYVET, La Ch. des req.
st la Cour de cass. (Paris, 1906).
La Casacin en el Derecho positivo frances contemporneo 177
Escritores extranjeros, y por esto imparciales, han tenido para
la casacin francesa palabras de viva admiracin; y en las legislacio
nes procesales de muchos Estados europeos ha ejercido la misma un
influjo profundo, aun cuondo no siempre reconocido por quien reci
ba los beneficios; y todava se mira su ordenamiento como un modelo
de perfeccin. Pero esto aparecer mejor en las pginas siguientes, en
las que, despus de haber visto cmo naci la casacin en Francia,
estudiaremos cul fu su suerte fuera de Francia.
TITULO SEXTO
EL PERFECCIONAMIENTO DE LA
CASACION FRANCESA EN LA
LEGISLACION GERMNICA
LITERATURA.
ADICKES, Gru,ndlinien durchgreifender Justizreform (Berlin, 1906)
BnR, Das Bechtsmittel zweiter Instanz im deutschen Civilprozess (Je
na, 1871), cit.; Dic Einheit der obersien Gerichtshof in Preussen
(Preuss. Jahrbcher, Bd. XXII, 1868, 621) ; BAR, Das deutsche
Reichsgericht (en HOLTZENDORFFs u. ONCKEN s Zeit u. Streitfra
gen, yo1. LX, 1875) ; Iri., Zur Reform des Zivilprozesses (en D. J.
Z., 1912, pg. 9); BAYER, Entscheidungsgrufldlage1 im deutschen u.
sterr. Z. P. (Graz, 1911) ; BIERLING, Brauchen wir einen Gerichtshof
fr bindende Gesetzesauslegung? (Arch. fr Reehts- und Wirtschafts
philosophie, VI, 158) ; BOLZE, iJeber dic Zuldssigkeit der eigenen
Ausiegung V0fl Rechtsgeschdf ten durch den Revisionsrichier in Civil
process (Z., 1890, 415); Zur Reform des Rechtsmittels der Revision
(C. A., LXXXIV, 358); BOYENS, Grenze Zwischen That- und
Rechtsfrage (Schs. A, 1904, 154 y sigs.) ; BREUNING, Tieber dic
Kassationsinstanz, cit.; BULOW, Das Gestiindnissrecht (1899), pg. 107;
CHESNE (Du), Gesetzesverletzung durch Ausiegung (Z., XXXVII,
37); CRELINGER, Die Verordnung ber die Rechtsmittel der Revision
und Nichtigkeitsbeschwerde vom 14 des. 1833 (Breslau, 1834); DANZ,
Dic Ausiegung der Rechtsgeschiif te (3 ed., Jena, 1911); DEGENER (so
bre el ordenamiento judicial de Braunschweig de 21 de agosto de 1849)
en Zeits. fr Rechtspflege in Br., 1857, 87; DURINGER, Zum Entwurf
cines Gesetzes zur Entlastung des Richsgerichts (D.I.Z., XV, 329)
Eccius, Dic Revisionsinstanz und das Landrecht nach Verordnung
vom 28 sept. 1879 (Beitr. sur Erliiut. des deuts. Rechts de GRUCHOU,
XXIV, 23); ENDEMANN, Bcmerkungen ber das Verfahren der Rechts
mittel u. Executionsinstanz nach dcn preuss. Entwurf einer CPO(iii
C. A., XLIX, 319); ERYTHROPEL, Zur Lehre von der Revision (Z,
III, 104); FAYANS, Noch em Vorschlag sur Entlastung des Reichsge
richis (D. 1. Z., 1910, 230) ; FELS, Revision und Sond)errecht
(1884) ; FEUERBACH, Betrachtungen ber dic Oeffentlichkeit und Mund
lichkeit der Gerechtigkeitspflege (Giessen, 1825) ; FISCHER, Tjnmg
lichkeit als Nichtigkeitsgrund, 1, (Mnchen, 1912) ; II (Mnchen,
1913) (vase COSTA, La pretesa nuilitd di una sentenza per lasserita
impossibiiit dclloggeto, Riv. dir. comm., XIV, 49) ; Revision und
Revisionssumme (Berlin, 1905) ; Dic Reforni des Rechtsmittel der Re
vision im Cpr. (JHERINGS Jahrbiicher fr dic Dogmatik des brg.
Rechts, XXXVIII); Die Enttastung des Reichsgerichts und dic Verbes
serung der Revision in Zivilsachen (en J. W., 1904, 307) ; FITTING,
Reichs Civilprocess, 13. Aufi. (Berlin, 1907) ; FLECIITEIN, Was ist
Difformitt? (D. 1. Z., 1910, 514) ; FRSTER-ECCTUS, Preussisches
Privatrecht (7a ed.), 19 vol. (Berlin, 1896) ; FRIEDEREICU, Der Franz
sische Cassationshof (Aschaffenburg, 1852) ; FULD, Das deuts. Reichs
gericht, cit.; GERAU, Bernerkun gen ber das Rechtsrnittel der Cassa
tion, cit.; GOLDERING, Das brg. U. B. und dic Rechtseinheit (D. 1.
Z., II, 483) ; GOTRIAN (sobre el ordenamiento judicial de Braunsci
weig) en Zeus. fr Rechtspflege in Brauns., 1856, 49; HAFEMANN, Dic
Rechtsmittel dcr Revision und Nichtigkeitsbeschwcrde (Berlin, 1836)
EIAGENS, Dic Ueberlastung des Reichsgerichts und dic Mittel der Abhlf e
(D. 1. Z., 1903, 181) ; Das Rechtsrnittel der Revision in Civilsachen
(D. 1. Z., 1903, 277); Dic Entlastung der Reichsgerichts (D. 1.
Z., 1909, 1105); HAHN, Dic gesammten Materialien einer C. P. O.
2 Aufi., Berlin, 1881) ; HAMM, Respuesta a la cuestin: Empfiehlt
sich cine Acnderung des Rechtsmittels der Revision in Zivilsachen?
(Verhandlungen del 299 Congreso jurdico, vol. III, pg. 39) ; Dic
Tfcberburdung der Civilsenate des Reichsgerichts und dic Erhbhung
der Revisionssumme (D. 1. Z., II, 455); HARRASOWSKY, Dic Rechts
mittel in Civitprocesse (Wien, 1879) ; IIARTMANN, Zur Entlastung des
Reiehsgerichts (D. 1. Z., 1909, 1407; 1910, 279); HEFFTER, Civil
process oder das gericht. Vcrfahr. fr dic Preuss. Staaten (Berlin,
1856) ; HEINZE, Das Gesetz mr Entlastung des Rcichgerichts (D. 1.
Z., 1910, 615) ; HnLLwIG, Bystem des deutschen Zivilprocessrechts,
1 Teil (Leipzig, 1912), 237-241; ID., Dic Notlagc des Reichsgerichts
(en J. W., 1910, 308) ; ID., Reichsgericht und preuss. oberste Lan
desgericht (D. 1. Z., 1910, 47) ; HENRICr, Das Deutsche Reichsge
richt (Jherings J., XXIV, 1); HOFFMANN, Kteine Mittet (D. 1.
Z., 1909, 230); HOFFNER, Beitrag sur geschichte der Legislation ber
den Civilprocess (C. A., XXXIII, 376); IIOLZSCHIJHER, Der Rechts
weg, cit.; Kiscn, Beitriige sur Urteilslehre (Leipzig, 1903) ; KLEIN
FELLER, Lehrbuch des deuts. Zivilprozessrechts (2 ed., Berlin, 1910)
KOHLER, Ziviiprozessrecht (en IIOLTZENDORFS Enzyci., 1913) ; Prozess
La Casacin francesa en la legislacin germnica 183
und Nichtprozess, cit.; Ucber notorischc Thatsachcn (en Gesammcltc
Beitriige zum Civilprocess, Berlin, 1894, VI, 68) ; KRAEwEL, Dic Auto
ritit des deuts. Reichsgcrichts (Z., 1, 173) ; KinEs, Dic Rechtsmittel
des civ. P. und st. P. (Breslau, 1880); JAEGER, Das oberste Landesge
richt (D. 1. Z., 1910, 47) ; JoNs, Studien aus dem Gebiete des
franzizischen Civilrechts, cit.; LAUK, Dic Ergebnisse der Stiindesver
scl4mnvlung des Kinigr. Bayern im J. 1837 (C. A., XXII, 296);
LEnE, Ideen zu ciner Gerichis- und Prozessordnung fr Deutschland,
cit.; LOWEMBERG, Dic Verord. vom 14 Dcc. 1833 ber Revision und
Nichtigkeitsbeschwerde (Berlin, 1837) ; MITTERMAIER, Der gem. deuts
che brgerliche prozess, eit.; (Escritos de legislacin comparada) en
O. A., XL 103; XLI, 71, 228; XLIX, 286; 331; L, 94, etc.; MUGEL,
(Propuestas de reforma a la revisin) en D. 1. Z., 1906, 1113;
MULLER, Der Begrndungszwang in dem Rechtsmittel der Revision
nach der neuen Zivilprozessnovelle (D. 1. Z., 1905, 719) ; NEUKAMP,
Das Rechtsmittel der Revision im Zivil- u. ,Strafprozess (Festschrift
fr Wach, Leipzig, 1913, 155) ; NEUMANN (Propuestas de reforma a
la revisin), en D. 1. Z., 1897, 484; NIEDNER, Zur Frage einer durch
greifender Justizreform (Hannover, 1907) ; OPPLER, Zur Anwendung
des RcichsgerichtszustndigkeitsgesetzeS 22 mai 1910, (D. 1. Z.,
1910, 726) ; PARAQUIN, Dic franz. Gesetzgebung (Mnchen, 1861);
PETERS, Das cnglische brg. Streitverfahren und dic deuts. Zivilprozess
reform (Berlin, 1908); PETERSEN, Dic O. P. O. fr das deut. Rcich
(5 cd., 1908) ; Dic Ausiegung der Rechtsgeschfte und das Rcvisions
gericht (D. 1. A., 1899, 281) ; Dic Verminderung der Rcvisionen
(D. 1. Z., 1898); Nochmals dic Erh6hung der Revisionssumme (D.
1. Z., III, 7); PFIZER, Thatbestand und Berufrung (Jena, 1872)
PLANK, Lchrbuch des deut. Civiiprozessrechts (1, Nird1ingen, 1887;
II, Mnchen, 1891, 1896) ; PUTZLER, Dic Tfeberlastung des Rcichsge
richts und dic Abhiifevorschldgc (Leipzig, 1910) ; REULING, Rcvisiblc
und nichtsrcvisible Rechtsnorrnen (Berlin, 1880) ; RodHoLL, Dic Revi
sion in biirgcriichen Rcchtsstreitigkeiten und ihre Grenzen (Z., X,
285); RYCK, Der Irrtum im Rechtsgesehiift (Festgabe fr BESELER,
126 y sigs.) ; SALINGER, Dic Aendcrung des Rechtsrnitt cts der Revision
dic dringlichste Fragc des deuts. Zivilpr. (Berlin, 1909); SCHEELE,
Ueber das Rechtsmittel der Revision in Zivilsachen nach der Zivil
Prozessnovellc (J. W., 1905, 353); SCHERER, Das Rechtsmittel der
Revision in Zivilsachen gernass der Z. P. O. (Jena, 1913); ScHIFFR
(Sobre la propuesta parlamentaria de reforma BASsERMANN-SCHIFFER)
184 PIEE0 CALAMANDREI La Casacin Civil
en J. W., 1914, 12; SCHLINK, Kommentar ber dic franz. C. P. O.
(Coblenz, 1843); SCIIMIDT (O.), Fragen der Justizreforni in Zivil
sachen (Padeborn, 1907); SCHMIDT (R.), Lehrbuch des deuts.- Zivilpr.,
cit.; Das Reichgerichts und deutsche Rechtswissenschaft cit.; SCHTJLT
ZEINSTEIN, Ueber dic Einheit der Rcchtssprechung (Z., XVIII, 88)
Revision und festgestcllte Tatsach en (Z., XXXVII, 244); SCHULTZ,
Dic Entiastung des Reichsgeri chIs (Handbuch der Politik, Berlin,
1912, 1, 336) ; Der Kampf unid em geistig hochstehendes Reichsgericht
(Berlin, 1910) ; Em Vorschlag zur Tlmgestaltung des Rechtsrnittels der
Revision (Festschrift fur WACH, 1, 385) ; SCHWARTZ, Dic novelle vom
17-20 Mai 1898 und dic knftigc Civilprozessreforrn (Berlin, 1902)
SEUFFERT, Der Entwurf cines Gesetzes betreffend A.enderun gen der Z.
P. O. (Z., XXXIII, 435) ; SILBERSCIIMIDT, Dic Deutsche Rechtsein
hcit (Berlin u. Leipzig, 1911); SONNENSCHMIDT, Wast ist von den
Rechtsmiltein der Revision und der Oberrevision in den Entwurfe
ciner dcuts. C. P. O. von 1872 tu ha2ten? (1874) ; Ueber das Rechts
mittel der Revision nach der C.P.O. (Z., 1880, 466) ; STAHIJ, Re
vision und Berufung (C.A., LVI, 157); (sobre el mismo tema) en
GOLTDAMMERS Archiv., 1876, 169; Zur Lehre von der Revision
(C. A., LXVII, 94) ; STEIN, Das Privatc Wissen des Richters,
eit.; Zur Justizreform (Tbingen, 1907); Sobr el proyecto BAS
SERMANN-SCHIFFER), en Leipzig. Zeits., 1914, 314; STEINGLEIN,
Dic Rechtseinheit in Deuischland (1897) ; VIERHATJS, Ueber dic
Bedeutung des Urtheils der Revisionsgerichts fr dic weiterc Ents
cheidung der Sache im Falle der Zuriickverweisung derselben an
das Berufungsgericht (en Z., VI, 217) ; WACII, Handbuch des
deuts.- Civilprocessrechts (Leipzig, 1885), 1; Vortriige ber dic
Reichsciviiprocessordnung (2a ed., Bonn, 1896) ; Der Entwurf ciner
deuts. C. P. O., III (Krit. Vierteljahr., XV, 88) ; Urtlteilsnichtigkeit
(Rhein. Z., III, 373) ; Nochmais dic Urtheilsnichtigk&it (id., V,
509) ; Nachiese zur Urtheilsnichtigkcit (id., VI, 257) ; Thatund
Rechtsfrage bei Revision im Civilprocess (en J. W., 1881) ; Dic
Entlastung des Reichsgerichts (Rhein. Z., III, 287) ; Dic Mndlich
keit in bsterr. C. P. Entwurf (Wien, 1895) ; Dic Zustndigkeit des
Reichsgerichts (en D. 1. Z., 1898, 6); Dic Erhiihung der Revision
summe (D. 1. Z., 1904, 1149) ; Grundfragcn und Reforni des Zivil
proz. (Berlin, 1914) ; WALDECK, Dic Nichtigkcitsbcschwerde, cit.;
WEHLI, Beitrge zur Analyse der Urtciisfindung (en Festschrift fr
WAcII, 1, 409) ; WEISMANN, Lehrbuch des deuts. Civiiprozessreehts, 1
La Casacin francesa en la legislacin germnica 185
(Stuttgart, 1903) ; Einheitliches Recht und einheitliche Rechtsspre
chung, cit.; WILDIIAGEN, Empfiel?lt sich cine Aenderung des Rechis
rnitteis der Revision in Zivilsaehen? (D. 1. Z., 1908, 924) ; Das
brg. Rechtsstrcit (Berlin, 1912) ; VITTMAAK (Sobre la posibilidad de
revisin de una norma de derecho extranjero) (en mt. llecht.,
1910), pg. 535; ZEILER, Em Gerichtshof fr bindende Gesetzesaus
legung (Mnchen, 1911) ; ZELTER, Weitere Mittel zur Entlastung des
Reichsgerichts (D. 1. Z., 1910, 48) ; ZERENER, Ueber den Entwurf
einer biirg. P. O. fr das Knigreich Sachsen (en C. A., XLVII,
244) ; ZINK, Ueber dic Ermittlung des ,Sachverhaltes im franz. Civilpr.,
citado.
CAPITULO XXIV
EL INFLUJO DE LA CASACION FRANCESA SOBRE LAS
LEGISLACIONES PARTICULARES DE LOS ESTADOS
GERMANOS
SUMARIO 203. Tercera instancia y Casacin. 204. Medidas de nomofilaquia en
la A. G. O. de Prusia de 1793. 205. Cmo fu conocida en Germania la
Casacin francesa: a) Experiencia prctica en las Provincias Renanas. 206.
b) La Casacin en la doctrina alemana. 207. Razones por las cuales la
Casacin fu imitada en las legislaciones germanas. 208. Resea de las
legislaciones germanas ms caractersticas. 209. La querella de nulidad
de la Ley de 14 de diciembre da 1833 en Prusia. 210. Conclusiones.
203. Al sistema del ordenamiento judicial francs, basado sobre
el principio del doble grado e integrado por una Cour de cassation
funcionando en virtud de un inters pblico bien distinto del de la
justicia, los Estados germnicos, al final del siglo XVIII o al principio
del XIX, contraponen un tipo de ordenamiento judicial que, dejando
aparte variaciones de detalle que tienen lugar entre las diversas legis
laciones, est basado siempre en el principio fundamental de la Tercera
instancia (vase, anteriormente, n. 95). Por encima de los mltiples
tribunales que juzgan en primer grado y de los que juzgan en sede
de apelacin, existe en cada Estado un tribunal, casi siempre nico,
que ve, en ltima instancia, las controversias que ya han pasado a
travs de los dos primeros grados de la jerarqua judicial; y as como
para pasar del primero al segundo grado el derecho procesal alemn
conoci el remedio comn de la Appellation, de un modo anlogo co
noci, para pasar al estadio ulterior del proceso ante el Tribunal su
premo, un medio de gravamen extremo, que se denomina en las diversas
legislaciones Ober-appellation o Revision. Esta ltima denominacin de
muesta claramente la naturaleza de este gravamen y su finalidad, que
es siempre la de provocar en tercera instancia una revisio in [acto et in
iure de la sentencia de apelacin (vase, anteriormente, n. 70), sin abrir
de nuevo la instructoria; en los Estados germanos no todas las legisla
ciones estn de acuerdo al determinar la naturaleza de la primera ape
lacin, la cual en algunos pases provoca la reapertura del estadio de
instruccin de la causa mientras que en otros abre solamente el estadio
de decisin (vase, anteriormente, n. 69), pero todas las legislaciones
coinciden al establecer que, en la hiptesis de una segunda apelacin,
o sea Revisin, se abre, en todo caso, solamente el estadio de decisin,
de modo que el tribunal supremo debe limitarse a tener en cuenta el
material instructorio recogido en los grados inferiores y, a base de ste,
a juzgar si en los precedentes juicios se juzg bien o mal( anteriormen
te, n. 95) 1
A quien hiciese una confrontacin limitada a las solas formas ex
teriores, no le parecera excesivamente grande la diferencia que existe
entre el sistema francs y este sistema germnico, si se dejan aparte las
proporciones y la sustancia profundamente diversas: en uno y en otro,
esquemticamente, se tienen, en efecto, dos rdenes de tribunales infe
riores, y en uno y en otro, por encima de estos dos rdenes de triunales
inferiores, un organismo supremo, al cual solamente puede llegar la
controversia cuando ha pasado a travs de ios dos grados inferiores. Se
sabe que es diverso en los dos sistemas el medio por el cual se puede pasar
del segundo grado al tribunal supremo: pero el pourvoi en cassation del
derecho francs no es, en el fondo, cuaido se considera solamente el
lado procesal extrnseco del mismo, un instituto absolutamente deseo
nocido para las legislaciones de los Estados germanos, las cuales co
nocian, por herencia del derecho comn, la querella de nulidad, y la
consideraban como un medio de impugnacin, subsidiario de la apela
cin y de la Revision, destinado a hacer valer vicios particulares de
la sentencia. Parecera, pues, a base de estas comparaciones un tanto
simplsticas, que el trnsito del sistema germnico de la Tercera ins
tancia al sistema francs de la Casacin pudiera resultar perfecto con
la simple trasposicin de un elemento: esto es, con poner en el lugar
de la Revision la querella de nulidad, y con establecer que la misma
fuese el medio de impugnacin reservado contra las sentencias de se
gundo grado para provocar la decisin del tribunal supremo.
Todo lo que he dicho hasta ahora no carece de importancia prc
tica: ya que cuando hayamos de buscar en las legislaciones procesales
germnicas del siglo XIX cul fu el influjo ejercido sobre ellas por el
ejemplo de la Casacin francesa, ser necesario, sobre todo, tener a
la vista el modo con que las mismas regulan las relaciones entre la
segunda y la tercera instancia, y construyen el medio de impugnacin
que ponen a disposicin de las partes para acceder al juicio del tribu
nal supremo; sobre la determinacin de estas relaciones y sobre la
construccin de este medio deber, en efecto, hacerse sentir, en las
1. Vase, para mayores detalles, HARRASOWSKY, Recht.mittel, cap. VIII.
El influjo de la Casacin francesa 189
legislaciones particulares de los Estados germanos, la eficacia de}
instituto francs.
204. Antes de exponer los efectos que sobre las legislaciones
germanas tuvo el ejemplo de la Casacin francesa, debo observar que
en Prusia, en lps mismos aos en que la Revolucin Francesa, por el
temor de la invasin del poder judicial en el poder legislativo, creaba
aquel Tribunal de cassat ion que deba tener tan afortunado desarrollo,
se establecan medidas procesales destinadas tambin a mantener la
recta observancia de las leyes por parte de los jueces y a prohibir a
stos la facultad de interpretarlas.
El Ordenamiento general judicial (Aligemeine Gerichtsordnufll,
fr die Preuss-Staaten) del 6 de julio de 1793, partiendo de un punto
de vista no muy alejado del que haba inspirado a los legisladores fran
ceses, sustraa a los jueces no slo la interpretacin autntica, sino tam
bin la jurisprudencia1 2, puesto que estableca, en armona con el C
digo de derecho sustancial , que los jueces, siempre que al aplicar una
ley al caso concreto se encontraran en duda sobre el significado de la
misma, deban recurrir para aclaraciones al legislador, personificado
en una comisin legislativa especial (GesetzgebungskOmmission) per
manentemente dedicada a esta funcin , y decidir despus a base de
la interpretacin realizada por la misma. En correspondencia con esta
institucin exista, en el sistema de los medios de impugnacin, que
se diriga a reprimir la violacin de ley cometida por los jueces; cuan
do una sentencia, agotados los medios ordinarios de impugnacin (ape
lacin: Tt. XIV; Revision; Tt. XV), alcanzaba la categora de cosa
juzgada (Tt. XVI, 1), poda, sin embargo, ser atacada por medio
de una accin de nulidad, la cual duraba todo el trmino de la pres
cripcin ordinaria (Tt. XVI, 10) y deba ser propuesta, por lo ge
2. Vase FbSSTER-ECCIUS, Preussische.9 Privatrecht (7 cd.), 1 Bd. (Berlin,
1896), 12, pg. 71; GENY, Mthode, cit., pg. 70.
3. Aflgemeine Landrechi del 20 de marzo de 1791, Einleiti-zng, 46-48. Vase
FiESTEE-ECCI1JS, 8, pg. 27.
4. A. G. O., tt. X, 52; tt. XIII, 32; tt. XIV, 65. Este ltimo esta
bleca que cuando se viene a discutir sobre el significado de una ley verdadera
mente existente y que parezca aplicable al caso presente, y este significado, segn ia
mayora de los votos en el colegio, se considera oscuro y dudoso, debe ser inte
rrogada sobre ello la comisin legislativa. Vase tambin A. L. E., Einleitl1ng,
50-54. Sobre esta Geseiz. Koinm vase Linnz, Eeschtsiniitel, II, 647 H0LZ-
SoRuliza, Eeohtsweg, pgs. 121-122 (vase vol. II, cap. III).
190 PIERO CALAMANDEEI La Casacin Civil
neral, ante el juez a quo (Tt. XVI, 3) 8: tal accin de nulidad (Nich
tigkeitsklage), que tpicamente serva para hacer valer las ms graves
faltas de la relacin procesal, poda en un caso ser ejercitada tambin
por error in iudicando, ya que el 2 del Tt. XVI dispona: Cuando
en primera o en segunda instancia se ha decidido contra una ley clara
contenida en el Aligemeine Landrecht o en los Cdigos particulares de
las provincias, y no se admiten ya los remedios ordinarios contra tal de-.
cisin, entonces la misma puede ser impugnada como nula. Pero no has
ta, para la declaracin de nulidad, que se afirme solamente que se ha
pronunciado contra la analoga de la ley, o que la decisin se deriva de
una ley no adaptada al caso presente, o que la ley no ha sido exactamente
interpretada o no ha sido exactamente aplicada al caso . Esta norma,
la cual, considerada en s, no hace ms que repetir las enseanzas del de
recho comn sobre la querela nullitatis por error contra ius in thesi
(vase, ms adelante, n. 209), adquiere, sin embargo, un significado espe
cial cuando se pone en relacin con el instituto de la Gesetzgebungsko..
mission acogido por el propio ordenamiento prusiano: la misma pone de
manifiesto, en efecto, en esta legislacin una acentuada preocupacin
de nomofilaquia poltica, que se presenta con carcter preventivo en
la prohibicin de interpretacin hecha a los jueces, y con carcter re
presivo en la nulidad de las sentencias que contienen una violacin de
ley clara. En realidad, estas normas aceptadas en Prusia a finales del
siglo XVIII, parecen tener una gran afinidad con las normas de la cons
titucin francesa, las cuales prohiban tambin a los jueces toda clase
de interpretacin, y permitan una especial impugnacin de la sen
tencia por contravention expresse au texte de la ioi.
Pero, en realidad, estos institutos del derecho prusiano tenan, en
comparacin con los del derecho francs, vitalidad exigua y escasa po
sibilidad de evolucin: la Comisin legislativa, ejemplo tpico de Kabi
netsjustiz , deba ser abolida por una ordenanza del 8 de marzo de
1798 8, siguiendo, a pocos aos de distancia, la suerte del rfr facul
tatif francs : y la Nichtigkeitsiclage, que, al no estar centralixada,
5. Contra la sentencia que todava no ha alcanzado la categora de cosa juz
gada, la nulidad se haca valer por va de gravamen, mediante de remedios ordi
narios (tt. XVI, 11). Se observa, pues, que, por especiales motivos de equidad
poda ser ejercitada tambin una accin de restitucin (tt. XVI, 12-29).
6. Vase una referencia en HARRASOWSKY, Rechismittel, 391.
7. Vase MEYER, loe. cit.; vase tambin HOLZSCHUHER, .Rechtsweg, 121-122.
8. FijRSTER-ECCItJS, 12, pg. 71.
9. Vase, anteriormente, n. 179.
como el pourvoi en cassation, en un rgano judicial nico, no poda as
pirar a convertirse en un instrumento de unificacin de la jurispruden
cia, deba tambin, al cabo de pocos decenios, ceder el campo a un
instituto directamente forjado sobre el modelo francs (vase, ms ade
1ant, n. 209).
205. El instituto francs de la Casacin fu conocido en los pa
ses germnicos a travs de dos vas: de una parte, por medio de la apli
cacin prctica que el instituto tuvo en las Provincias Renanas; de
otra, por medio de la doctrina que estudi y discuti ampliamente todas
las instituciones procesales ms caractersticas del derecho francs.
a) Cuando, en 1814, las tierras Renanas de la Francia pasaron a
Prusia, estaba en vigor en ellas el ordenamiento judicial francs y, por
consiguiente, el sistema de la Casacin. Tal sistema se conserv: pero
mientras, bajo el dominio francs, estas tierras dependan todas de la
nica Corte de casacin de Pars, los diversos Generaigouvernement que
asumieron, como consecuencia de la conquista militar, el gobierno de
las tierras conquistadas, instituyeron cuatro diversas Cortes de casacin,
cada una puesta al frente de una circunscripcin judicial relativamen
te exigua 10; si bien ms tarde, por Kabinetsordre de 21 de junio de 1819,
las cuatro Cortes de casacin fueron reunidas en una Corte de Revisin
y de Casacin para la Provincia Renana (Revisions-und Kassationshof
fr die Rheinprovinz) residente en Berln j, la cual tuvo existencia
autnoma hasta que, por ley de 17 de mayo de 1852, se convirti en
una seccin del nico Obertribunal de Berln 12 Cuando en 1814 fueron
institudas en un territorio tan restringido cuatro Cortes de Casacin,
cada una de las cuales tena bajo ella uno solo o a lo ms dos tribuna
les de apelacin, fu necesario abolir muchas de las reglas caracters
ticas de la Casacin francesa, las cuales eran compatibles solamente
con un ordenamiento judicial extenso como el de Francia 13: se aboli
10. Las cuatro Cortes de casacin estuvieron en: Dsseldorf, Lttlich, Coblenz,
Trier. Vase SCnLINx, Kommenar ber die franz. C. P. 0., 1, Bd. Y. Abschn.,
170, pg. 328.
11. SCRLINK, loe. cit.
12. HARRASOW5KY, 1echsmiiteZ, pg. 374, nota 14.
13. BREUNINO, Kassationsinstanz, III Absch., pgs. 38 y sigs.: Besondere
Betrachtungen iiber die jetzige Natur der Rechtsmittel der Cassation in den Rhein
landen.
el procedimiento introductivo ante la Chambre des requtes 14, y se es
tableci que el rinvio de la causa por la Corte de casacin al juez infe
rior deba tener lugar solamente por violacin de forma, ya que si la
casacin tena lugar por violacin de ley in materialibus, la misma Cor
te de casacin deba proceder sin ms a la nueva decisin en mrito
Las mismas normas fueron aceptadas por el Kabinetsordre unificador
del 21 de junio de 1819 16; y por un Kabinetsordre posterior del 8 de
julio de 1834 se estableci que, en caso de rinvio, la opinin de la Corte
de Revisin y Casacin deba siempre formar estado para el nuevo
juez 17
Por estas modificaciones, dictadas por las necesidades prcticas,
el recurso de casacin francs vena a transformarse en una revisio in
jure, esto es, en una segunda apelacin limitada a la cuestin de dere
cho, a la cual era absolutamente extraa la finalidad poltica de nomo
filaquia que haba dado origen al instituto
206. b) Pero ms que por la experiencia prctica llevada a cabo
en territorio sujeto a Prusia, el instituto de la Casacin se vulgariz en
Germania por la doctrina, la cual desde los primeros decenios del si
glo XIX se dedic insistentemente a ilustrar el proceso civil francs y
los nuevos principios que la Revolucin haba puesto como base del
mismo. En aquella intensa labor de renovacin que la ciencia alemana
llev a cabo tambin en el campo judicial, ya por la reforma de las
leyes procesales propias de los singulares Estados germanos, ya por la
creacin de un proceso unitario comn a todo el Imperio, los institutos
ms caractersticos del proceso y del ordenamiento judicial francs
fueron a menudo utilizados como modelos de las reformas, y estudiados
siempre con el fin utilitario de sacar de ellos enseanza y ejemplo:
entre estos institutos fu la Casacin, de la cual los procesalistas alema-
14. Ordenanza del niederrheinischen Generalqouvernement, 28 de abril, art. 6;
id. del miflelrhejnjschen Generalgouv., 6 de mayo de 1814, art. 8; id. del nieder
und mittelrh. G. G., 20 de julio de 1814, passim. Vase apndice en BREUNINO,
Ka.ssationsinst., pgs. 110 y sigs.
15. Ord. 28 abril de 1814, art. 4; 6 de mayo de 1814, art. 5; 20 de julio de
1814, art. 1-3 (que resumen e integran los precedentes).
16. 5 y 8: en SCHLINK, Ko,nm., 1, pg. 330.
17. En SCHLINK, Komm., 1, pg. 330. Sobre el mismo principio acogido por
leyes sucesivas, vase SONNENSCHMIDT, Ueber des Rechtsrnittel der Revision nach
der C. P. O. fr das deuts. E. von 30 J. 1877, en Z., 1880, pg. 466.
18. BREUNING, Kassationsinst., pgs. 38 y sigs.; HAREASOWSKY, Rechtsmiuei,
pg. 374.
nes analizaron en los ms mnimos detalles el ordenamiento positivo
y las finalidades intrnsecas, discutiendo la posibilidad y la utilidad
de transplantarla a las iiuevas leyes judiciales germnicas. Desde que,
en 1820,BREUNING, en un opsculo annimo, resuma la historia de la
Casacin francesa bajo el ancien rgirne y bajo la Revolucin, y estu
diaba su transformacin en las Provincias Renanas 19, hasta que, en
1870, JONS consideraba la Corte de Casacin como uno de los insti
tutos franceses ms dignos de ser estudiados 20, la Casacin fu uno
de los temas ms tratados por los autores alemanes, desarrollndose en
la doctrina vivos debates sobre la oportunidad de darle entrada en
los ordenamientos germnicos. El origen poltico de la Gour de Cassa
tin, y sus lazos de unin con el Conseil des parties del perodo real,
y su originaria independencia del ordenamiento judicial eran objeto
de agudas indagaciones y exactamente cultivados por LINDE 21, por
GERAU 22, por SCHLINK 23, por PARAQUIN , por ZINK 25, los cuales, sin
embargo, al juzgar el instituto ms desde el punto de vista de las in
mutadas normas escritas que desde el punto de vista de su funciona
miento rctico, vean solamente su forma originaria, sin darse cuenta
de la radical transformacin que se haba operado en ellos en los aos
sucesivos a su creacin.
El conocimiento de la Casacin francesa aparece muchas veces acom
paado, en los escritores alemanes, de profunda admiracin por este
instituto, que no encontraba ninguna analoga en el ordenamiento ju
dicial germnico: HOLZSCHUHER cree que ningn otro instituto pueda
como la Cour de cassation respetar el principio de la separacin de los
poderes y asegurar la inviolabilidad de la norma jurdica, especial
mente en virtud del recurso en inters de. la ley 26; SCHLINK, despus
19. Ueber die Kassalionsinstanz und das Rechtsmittel der Eassation jn der
Gesetzgebung der .Rheinlande (Koblenz, 1820), cit.
20. Studien aus dem Gebiete des Franzi5sischen Civilrechts und Civilprozess
rechts (Berlin, 1870), pgs. 285 y sigs.
21. Rechtsmittei, eit., II, 274 (Giessen, 1840).
22. Benerkungen ber das Rechtsmittel der Cassation des franz. Proz. und
dessen Aufnahme in die deuts. Prozessgesetzgebun (en Zeits. fr Oivilrecht und
Pr., de LINDE, Nueva serie, vol. VI, pgs. 41 y sigs.).
23. Kommentar ber die franz. C. P. 0., 1, Bd. (Koblenz, 1843), 11 y siga.,
161 y sigs.
24. Die franz Geseizgebung (Mlinchen, 1861), 1, pgs. 56 y sigs.; III, pgs. 74
siga.
25. Tfeber die Ermittlung des Sachverhaltes im franz. Civilprozesse, 1. Bd.
(.Mnchen, 1880), pgs. 378 y sigs.
26. Die Rechtsweg (Nrnberg, 1831), pgs. 481 y siga.
de haber admirado la estabilidad de la Gour de cassation en medio de
las tempestades polticas, la autoridad de sus decisiones, su procedi
miento que le permite vigilar sobre la jurisprudenia, siendo nica en
un Estado grande corno Francia, escribe esta frase que, en un ale
mn, es digna de observacin: Si compararnos el Reickskarnrnerge
richt, de triste memoria, con la Cour de cassation de Pars, los alema
nes tenernos que confesarnos vencidos! 27; PAItAQIJIN, que en muchos
puntos copia literalmente a SCHLINK, repite las mismas alabanzas, y
exclama: Feliz el pas que puede vanagloriarse de un instituto tan
egregio ! 28; LEnE cree que en el Estado constitucional la Casacin es
un complemento indispensable del poder legislativo 29; y en igual me
dida tributa alabanzas a la Casacin ZINK 30,
Frente a estas tan acentuadas expresiones de admiracin, son es
casas las censuras, que slo asumen caracteres de aspereza en FRIEDE
REICH 31, quien, acaso con poco conocimiento de causa, considera la
Casacin como una supervivencia anticuada del perodo real y acusa
a la Cour de Cassation de descuidar el inters de las partes por una
especie de fetichismo y de adoracin cortesana de la inviolabilidad
de la ley 22 y de ser una especie de sucursal del poder legislativo.
Pero si casi todos los escritores alemanes estaban de acuerdo, salvo
raras excepciones, en alabar la Casacin tal como la misma funcio
naba en Francia, no todos se mostraban favorables a introducirla en
Germania, donde era ya tradicional el sistema de la Tercera instancia.
Favorables a tal introduccin se declaraban SCHLINK ZINK
LEnE , WALDECK . Pero no faltaban opiniones autorizadas en sen-
27. Obra cit., pg. 303.
28. Obra cit., pg. 62.
29. Ideen za einer Gerichts und Prozessordnung fur Deutschiand (Leipzig,
1861), Cap. XIX.
30. Obra cit., pg. 411.
31. Der fransizische Gassationshof (Aschaffenburg, 1852), passim.
32. Crtica de las opiniones de FR, en ZINK, obra y loc. cit.
33. Betrachf ungen ijber die Oeffentlichkeit und Mndlichkeit der Gerechtig
keitspflege (Giessen, 1825, II. Bd., pgs. 94 y sigs.). FRTEDEREICH criticaba la
Casacin francesa especialmente por la complicacin del procedimiento de rinvio
(pgs. 107-115): vase tambin en contra la Chainbre des reqates, id., 276 y sigs.
34. Obra citada, pg. 411.
35. Obra citada, pg. 126.
36. Dic Nichtigkeitsbesehwerde als alleiniges Rechtsinittel hchster lnstanz
(Berlin, 1861). Sobre este libro y sobre el de LEUE vase MITTERMAIER, Recensi6n
en C. A., XLIV, pg. 298.
tido contrario: ya FEUERBACH, en 1825 , aseguraba que los franceses
habran ganado mucho cambiando su Casacin por la Tercera instancia
del derecho germnico; y tambin escritores posteriores, que aprecia
ban las altas cualidades de la Casacin en el derecho francs, negaban
que la misma fuese un instituto apto para ser trasplantado a A1emania
as LINDE 38, y GERAIJ , quienes opinaban que el sistema ms de acuer
do con la tradicin alemana era el de un tribunal supremo de tercera
instancia, integrado con la instituein del recurso en inters de la ley.
Pero el escritor que mayormente contribuy a vulgarizar en la doctrina
alemana el conocimiento de la Casacin francesa, y que varias veces,
despus de haber discutido los mritos y los defectos del instituto, com
bati su aplicacin en Alemania, fu MITTERMAIER,quien examin cons
tantemente el problema desde el punto de vista de la posibilidad prc
tica de obtener la uniformidad de la jurisprudencia; ya en 1832 40 se
declaraba contrario a la introduccin de la casacin en Germania, por
que faltaba all para alcanzar la uniforme interpretacin jurispruden
cial el presupuesto necesario de la legislacin nica; pero afirmaba que
el sistema mejor para lograr tal uniformidad habra sido, en todo caso,
un tribunal supremo de tercera instancia, al cual las partes pudieran re
currir por violacin de ley sin lmites de sayama gravaminis, y con
institucin subsidiaria del recurso en inters de la ley. Esta idea conti
flU sostenindola MITTERMAIERen aos sucesivos en el Archivo para la
prctica civil, en el que recoga noticias de legislacin comparada sobre
el funcionamiento de la Casacin en Francia y en los pases que haban
adoptado el instituto francs u; y la confirm una ltima vez en 1861,
cuando, examinando la posibilidad de obtener en Germania la unif i
37. Obra cit., pg. 303.
38. Obra citada, II, 275, pg. 649.
39. Escrito citado. Las crticas que este autor hace a la Casacin francesa
Son notables y todas inspiradas en reprochar al instituto no haber dado completo
desarrollo a aquella finalidad poltica que constituye su base. Para hacerlo, segn
GERAU, la decisin de la Casacin debera tener fuerza de interpretacin autntica;
el recurso no debera dejarse al arbitrio de las partes, ni limitado a las solas sen
tencia5 en dernier ressort; y los motivos de casacin deberan establecerse con el
Uflico criterio de mantener la unidad del derecho, esto es, excluyendo los errores in
procedendo (vase, anteriormente, ns. 173 y sigs.).
40. Der qemeine devts. brg. Prozess in Vergleichung mii dein preuss. und
franz Civilverfahren, III. Beitrag (2 cd., Bonn, 1832), pgs. 140 y sigs.
41. C. A., XL, pg. 103; XLI, pgs. 71, 228, 229; XLIV, pg. 286; XLIX,
pg. 331; L, pgs. 94 y 95 (examen del sistema italiano). En cuanto a las crticas
de MITTERMAIER a los proyectos de reformas procesales de las legislaciones parti
culares germnicas, vanse las notas a los as. siguientes.
196 Pio CALAMANDRES La Casacin Civil
cacin de la jurisprudencia, trat de demostrar que ni siquiera en
Francia la Cour de Cassation haba llegado a alcanzar plenamente este
propsito, y que mucho menos habra podido alcanzarlo en los pases
alemanes, en los que faltaba todava un cdigo nico de derecho sus
tancial 42
207. El sistema de la Casacin francesa, que en Germania fu
conocido, desde los primeros decenios del 1800, a travs de los dos me
dios que hemos indicado de la eiperieneia prctica y de los estudios de
legislacin comparada, pudo aparecer a las mentalidades alemanas ha
bituadas al proceso del derecho comn, como la combinacin de dos
institutos que se integraban recprocamente, el uno: el recours en
cczsscstion, perteneciente al derecho procesal; el otro: la Yiour de
cassation, perteneciente al ordenamiento judicial; y estos dos institu
tos, en el anlisis realizado sobre criterios estrictamente procesales,
pudieron ser disociados y aislados, y suscitar imitaciones puramente
extrnsecas en las legislaciones particulares alemanas, el primero como
una forma de querella de nulidad, el segundo como una forma de
tribunal supremo destinado a conocer solamente de las querellas de
nulidad.
Pero no solamente por su externa construccin procesal el sis
tema francs de la Casacin fu estudiado e imitado en Germania:
hemos visto, por el contrario, que la doctrina alemana, aun sin darse
cuenta de un modo claro de la evolucin llevada a cabo en Francia
por el instituto, sin embargo comprendi bien que el mismo tena en
s una finalidad eminentemente poltica diversa de aquella propia
de los rganos de la justicia, y no descuid tomar en consideracin
su aptitud prctica para alcanzar la uniforme interpretacin del de
recho objetivo. Se comprenda en Germania, donde, desde 1849, se
haba consagrado en un texto la aspiracin nacional a la unificacin
del derecho objetivo sustancial que tal unificacin, una vez reali
zada, habra sido prcticamente yana si no se hubiera logrado hacerla
respetar en la jurisprudencia de los tribunales. A la Casacin fran
cesa, la cual, por la demostracin hecha en su patria, pareca un me
42. Der gegenwrtige Stand der Leistungen der Gesetrgebung und Wissen
schaft auf den Gebiete des Civilprocesswesens, insbesondere der Stand der Erf ah-
rungen ber Errichtung emes oersien Gerichtshof fr Deuischland en O. A.,
XLIV, (1861), 286 y sigs.
43. eiohtsverfassung, 28 marzo 1849, 64: vase WAcH, Handbuch, pg. 136.
dio idneo para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, se
dirigan, por consiguiente, con vivo inters los juristas alemanes, en
la esperanza de encontrar en ella la respuesta a la necesidad de una
uniforme interpretacin jurisprudencia1 del derecho, que desde 1860
encontraba su expresin en los votos de los congresos jurdicos y
que deba dar lugar en 1871, como primer paso, a la creacin de un
tribunal supremo de comercio en Lipsia
As, el sistema francs de la Casacin era contemplado en Ger
rnania no slo desde el punto de vista estrictamente procesal, sino
tambin desde el, mucho ms importante, de su eficacia sobre la uni
formidad de la jurisprudencia; y, en correspondencia con esta du
plicidad del punto de vista desde el cual fu considerado el instituto,
fueron diversos los influjos que el mismo ejerci sobre las varias le
gislaciones de los Estados germanos, algunas de las cuales imitaron
solamente la estructura formal sin ocuparse de sus propsitos intrn
secos, mientras otras, que comprendieron mejor en qu consista la
originalidad del instituto, lo acogieron en su totalidad y derivaron de
l nuevas normas encaminadas, aunque con diversos medios, a alcan
zar los mismos fines.
Las legislaciones procesales germnicas anteriores a la legislacin
unitaria del Imperio, pueden, en sus relaciones con la Casacin, divi
dirse, pues, en cuatro grupos:
a) aquellas que no aceptan la Casacin;
b) aquellas que imitan en parte su construccin formal, sin com
prender el significado poltico de la misma;
c) aquellas que, comprendiendo su significado poltico, aceptan el
instituto en su totalidad;
d) aquellas que, comprendiendo su significado poltico, aceptan el
instituto slo en parte, modificndolo con normas tomadas del pro
ceso de derecho comn.
208. No pretendo analizar una por una todas las legislaciones
que integran estos cuatro grupos; me limitar solamente a poner al
gn ejemplo respecto de cada grupo en los que tpicamente aparez
can los caracteres sealados como base de la divisin.
44. Vase MIrIERMAIER, en O. A., XLIV, 286.
45. Bundesoberhandelsgericht. vase WETZELL, System, 395 y sigs.
198 PlEnO CALAMANDREI La Casacin Civil
a) Como ejemplo del primer grupo puede citarse el Reglamento
procesal civil de Baden, de 18 de marzo de 1864 el cual, no obs
tante haberse manifestado durante los trabajos parlamentarios una
fuerte corriente favorable a la Casacin , conserv el sistema ger
mnieo de la Tercera instancia, con un Tribunal supremo al cual se
recurra por medio de un Oberappellation, limitada por una sunima
gravarninis ( 1182), por bajo de la cual aqulla era admisible slo
por vicios procesales, en funcin, por consiguiente, de querella de
nulidad48
b) Ejemplo tpico del segundo grupo es el Reglamento procesal
civil de Hannover, de 18 de noviembre de 1850 el cual, contra las
sentencias de segundo grado emanadas de los Tribunales superiores
(Obergerichte), estableci, en lugar de la revisin, la querella de nu
lidad, utilizable solamente por determinados errores in procedendo
( 431) ante una Kassationshof formada con los miembros del Tribu
nal supremo (Oberappellationsgericht) 50 Se sustitua as, siguiendo el
ejemplo francs, el principio del doble grado al de la Tercera instancia,
y se institua por encima de los dems un organismo destinado a co
nocer no el mrito de las causas ya decididas en dos estadios procesa
les, sino solamente especiales motivos de nulidad. Formalmente, pues,
este sistema semejaba al de la Casacin francesa; pero en realidad re
produca solamente su construccin exterior, ya que los motivos de
nulidad por los cuales se poda recurrir al supremo rgano de Casacin
eran slo errores in procedendo, las llamadas nulidades insanables del
46. Acerca del cual vase WACH, Handbuch, 141.
47. HRRASOWSNY, Rechtsmittel, pgs. 372-373, ofrece un resumen de las
discusiones que se desarrollaron en relacin al tema ante las Cmaras de Baden.
Los mantenedores de la Casacin afirmaban que la Tercera instancia no se concha
con el principio de la oralidad; pero los opositores hacan notar la dificultad de la
distincin, sobre la cual se base la Casacin, entre cuestiones de derecho y cues
tiones de hecho.
48. KRAEVELL,pg. 173; HARRASOWSKY,loe. cit. El Reglamento procesal de
enero de 1831 ( 1175-1177) limitaba la Appellation y la Oberappdllation a una
.summa, pero tambin por bajo de sta admita su utilizacin por determinados
motivos (LINDE, II, 670). Sobre la oportunidad de introducir la Casacin se discti
en Baden tambin cal 849 (vase MITPERMAIER, en O. A., XXXII, pgs. 264-267;
XLV, pg. 229).
49. WACH, Handuch, 138.
50. KRAEVELL, Autoritt, pg. 171; HARRASOWSKY, 379; MITTERMAIER en
O. A., XLI, pg. 72 y XLIV, pg. 302. Sobre el proyecto de este Cdigo y del
correspondiente ordenamiento judicial vase MITTERMAIER, en O. A., XXXII,
pg. 259.
derecho comn 51, que no guardaban ninguna relacin con la finalidad
de unificar la jurisprudencia. El carcter poltico del instituto fran
cs quedaba, pues, completamente descuidado; y se adoptaba su con
formacin procesal solamente porque la misma permita el aligeramien
to del Tribunal supremo de un gran nmero de causas, que otras
legislaciones trataban de obtener condicionando la Tercera instancia a
la existencia de una sumrna revisionis, o a la inexistencia de una doble
sentencia conforme 52 Es, pues, notable que el Cdigo de Hannover, aun
descuidando el lado ms significativo de la Casacin francesa, admita,
sin embargo, que la querella de nulidad pudiera ser ejercitado tambin
en inters de la ley, o sea de oficio
e) Entre las legislaciones procesales de lo Estados germanos, la
que ms fielmente se atuvo al modelo francs fu la bvara; el Regla
mento procesal civil de Baviera, de 19 de febrero de 1869, acogi en
efecto en su integridad el recurso de casacin, utilizable contra las
sentencias pronunciadas en ltima instancia por los mismos motivos
por los cuales se admita en Francia, esto es, por error de derecho in
iudicando (art. 788, u. 7: si la decisin se funda sobre violacin, falsa
interpretacin, o inexacta aplicacin de una norma jurdica (Rechts
regel))y por determinados vicios procesales; este recurso deba ser
llevado al Tribunal supremo de Casacin (KassationshOf) N, que, si lo
acoga se limitaba a anular la sentencia denunciada sin decidir en
cuanto al mrito (art. 815) ; en el caso de segundo recurso por los
mismos motivos, la Corte de casacin deliberaba en sesin plenaria, y,
51. WACH, Handbuch, 140, al final. En el derecho ms antiguo de Hannover
la querella de nulidad se admita tambin por error in indicando wider Piares Recht,
O sea contra rnanifestiSSiflIG jura (LINDE, II, 592-593) ; pero en el Reglamento
procesal para los tribunales inferiores (P. O. fr die ljTntergerichte), de 5 de octu
bre de 1827, la nulidad se restringi a los solos vicios procesales (LINDE, id., 594).
As tambin por la ley de 23 de abril de 1822 de Nassau, 22 y 100 (LINDE,
II, 614; MITrERMATER, en C. A., VI, pgs. 20-24); Gerichtsordivung de 15 de
mayo de 1834 para Kiel, 77 (MJrTERMAJER, en C. A., XIX, 451); Ley de
20 de febrero de 1834 de Schwarzburg-SOnderhausen (MIrPERMAIER, en C. A.,
XVII, 290); Ley de 12 de abril de 1859 para el principado de Lippe (MITraR
MAIER, en C. A., XLIII, 406).
52. Vase, acerca de estas medidas, LINDE, Rechlsinitiel, 1, 78 y sigs.;
RARRASOWSKY, Rechtsmittel, pgs. 370 y sigs.
53. HARRASOWSKY, 1?echtsm., pg. 379. No parece, sin embargo, que en Han
foyer la querella de nulidad tuviese mucha importancia y amplio uso prctico:
vease LEONHARDT, Das Civiiprozessverfahren des Kiinigr. Hannover (Hannover, 1861),
pg. 170, con estadsticas (citados por MITTERMAIER en e. A., XLIV, 302 y sigs.).
54. En cuanto a la historia del Tribunal supremo de Baviera vase JAEGER,
Das oberste Landesgericht en D. J. Z., 1911, 402.
200 PIIIRO CALAMANDREI La Casacin Civil
si la causa estaba en situacin de ello, decida en cuanto al mrito: de
no ser as, en caso de segundo rinvio, su opinin formaba estado frente
al nuevo juez. No exista depsito preventivo de multa, pero sta se
poda hacer pagar al recurrente en caso de rechazo (art. 813) ; no
haba procedimiento introductivo, ni recurso en inters de la ley .
Estas diferencias de detalle no alteran, sin embargo, el significa
do fundamental del instituto, el cual haba sido aceptado en Baviera
con el fin de mantener la uniformidad de la interpretacin jurispru
dencial , como aparece principalmente del texto del art. 788, n. 7,
el cual, en contraposicin a la querella de nulidad del derecho alemn
admitida slo por error contra ius in ihesi claruni, contemplaba ex
presamente como motivo de casacin la errnea interpretacin y la
inexacta aplicacin no slo de la ley, sino de toda norma jurdica
(Rechisre gel) . No era otra cosa que la Casacin francesa en su se
gunda forma 58
d) Como ejemplos del enarto grupo pueden citarse el Reglamento
procesal civil de Brauschweig de 19 de marzo de 1850 10 y el de Oldem
burgo del 2-19 de noviembre de 1857 60
En estos dos Reglamentos quedaba abolida la tercera instancia sus
tituyndose a ella el doble grado integrado por una querella de nuli
55. KEAEVELL, Autoritdt, pgs. 172-173; HARRASOWSKY, Rechtsmiflel, 378-
379.
56. KRAEVELL, pg. 173.
57. El Codex iuri.s bavarici idiciarii de 1753, caps. XV-XVI,admita el sis
tema de la tercera instancia (LINDE, II, 395, nota 3); los proyectos de reforma de
1827 y 1831 limtaban la querella de nulidad a los solos vicios procesales (LINDE,
II, pgs. 558 y 561; MITTERMAIER en C. A., X, 451). El concepto francs de una
anulacin por errnea interpretacin o aplicacin de derecho fu acogido por pri
mera vez por la ley de 4 de junio de 1848, que estableca los principios funda
mentales del ordenamiento judicial ( 12) (MITTERMAIER en C. A., XXXII,
253), y por el proyecto de ordenamiento judicial de 5 de febrero de 1849 inspirado
en ella, que transformaba el tribunal supremo de tercera instancia en un rgano de
casacin ( 42) (MITTERMAIER, id., 254). Estos principios pasaron despus a la
ley sobre el ordenamiento judicial de 10 de noviembre de 1861 ( 48: MITTERMATER.
en O. A., XLV, pgs. 225 y sigs.).
58. Tambin en Sajonia, donde desde 1849 se hcan votos por la institucin
de la Casacin (MITTERMAIER, en C. A., XXXII, 257), el proyecto de Cdigo
procesal de 1863 aceptaba el doble grado y por sobre l una querella de nulidad
contra la sentencia que falsamente interpretase, violase o inexactamente aplicase un
principio de derecho sustancial (Rechtssaiz) ( 727-730). Vase ZERENER, Ueber
den Entwurf ciner brg. P. O., fiir das Knigreich Sachsen en O. A., XLVII,
244; HARRASOWSKY, Rechtsm., 378.
59. WACH, Handbuch, 137.
60. Id. id.. 141.
dad contra las sentencias de apelacin Tal querella de nulidad se
admita por motivos de diversa naturaleza (C. P. O. de Braunschweig,
130; C. P. O. de Oldemburgo, 266) ; por defectos esenciales de for
lila; por decisin contradictoria a los actos de la causa (el llamado vicio
de Aktcnwidrigkeit) ; por violacin de ley clara in thesi; por discon
formidad entre la sentencia de primer grado y la de segundo grado
en relacin al punto de derecho 62 La misma se llevaba a un tribunal
supremo de casacin, el cual en Oldemburgo era estable, mientras que
en Braunschweig se formaba en cada caso con los presidentes de las
tres secciones del Tribunal de apelacin en unin de otros miembros
que se designaban 63 Por el Reglamento de Braunschweig, adems
de la querella de nulidad, exista una accin de nulidad insanable, que
se propona ante el juez a quo y que prescriba a los treinta afios (C.
P. O., 42; 350-352); el Reglamento de Oldemburgo constitua en
rbitro al Tribunal de casacin para decidir sobre el mrito o para
proceder al rinvio (C. P. O., 275) ; y admita el recurso en inters
de la ley ( 277).
Estas dos leyes procesales, aun presentando varias diferencias
de detalle, tienen de comn el carcter de aceptar una forma hbrida
de Casacin, la cual resulta de normas del instituto francs mezcla
das con normas del derecho comn; esta mezcla se manifiesta espe
cialmente en la determinacin de los motivos de casacin, establecidos
a base de los criterios ms dispares: caracterstica es, por ejemplo,
61. Acerca de las anteriores leyes procesales de Braunschweig de 14 de
marzo de 1816 y 15 de octubre de 1832, vase HARRASOWSKY,Eechtsm., 377. El
Prozessreglement de 15 de marzo de 1824 de Oldemburgo admita la tercera ins
tancia, limitada a una summa revisionis, de la que, sin embargo, se prescinda
cuando la sentencia contena un vicio sustancial, o juzgaba contra el claro tenor de
actos o contra un principio jurdico incontrovertido (MITTERMAIER, O. A.,
VII, 290).
62. Sobre la ley de Braunschweig, vase MITTERMAIER, en C. A., XXXII,
262 y 439; XLIV, pdg. 303; HjFFNER, Beitrag sur Geschichie der Legislation ber
den Civilprocess (O. A., XXXIII, 376). Sobre la ley de Oldemburgo y sobre los
trabajos parlamentarios que la precedieron, vase MITTERMAIER, en O. A.,
XXXVIII, 294; XLI, 69 y 227; XLIV, 303.
63. Vase la Ley sobre ordenacin judicial de Braunschweig, de 21 de agosto
de 1849, 9: se adopt este sistema de un tribunal de casacin inestable para
evitar los gastos de la estabilidad (vanse discusiones parlamentarias en MIrTER
MAlaR, O. A., XXXII, 262); pero tal falta de estabilidad haca en la practica
nactuable la uniformidad de la jurisprudencia: vanse las crticas de DEGENER en
Zeitschrift fiir Rechtspflege in Braunschweig, 1857, 87, y de GOTRIAN, en la
misma, 1856, 49. Tambin en Oldemburgo se discuti sobre la oportunidad de for
mar un Tribunal de casacin peridico, pero fu rechazada (vanse motivos en
MITTERMAIER, O. A., XXXVIII, 295).
la diversidad de criterio que tiene lugar entre la casacin por vio
lacin de ley clara, tradicional en el derecho comn alemn 04, y la
casacin por disconformidad entre las dos sentencias de mrito, in
troducida al objeto de mantener la uniformidad de la jurisprudencia .
Una cierta autonoma frente al sistema de la Casacin presenta tam
bin el ordenamiento prusiano; pero de ste, por su gran importancia
sobre la subsiguiente formacin del derecho procesal del imperio ger
mnico, es oportuno tratar separadamente.
209. En Prusia, la ley de 14 de diciembre de 1833, la cual fu
integrada por una Declaracin de 6 de abril de 1839, y extendida a
nuevos territorios por las ordenanzas de 21 de julio de 1849 y 24 de
junio de 1867 66, modific profundamente el sistema de los medios para
impugnar las sentencias que haba sido establecido por la A. G. O. del
1793, en cuanto aboli la Nichtigkeitskiage que, segn aquel sistema,
era utilizable ante el juez a quo, y manteniendo la originaria Revision
solamente contra las sentencias con defectos de forma que superasen la
.summci revisioivis de 500 Tlers, admiti contra las decisiones de primera
y de segunda instancia, contra las que ya no fuese utilizable ningn me
dio de impugnacin ordinario, una querella de nulidad (Nichtigkeits
beschwerde) ante el Tribunal supremo (Ley de 1833, II, 4). De tal
modo, pues, al conocimiento del Tribunal supremo se poda llegar o por
64. Vanse las leyes ms antiguas: Granducado de Essex, 17 de marzo de
1797, 22 (LINDE, II, 606); Hannover, citado en la nota 51 de este cap.; leyes
Sajonas, algunas de las cuales admitan la nulidad por inobservancia, adems de
ausdrckliche Landesgeseize, tambin de los Prjudizen de los respectivos Tribu
nales supremos (LINDE, II, 268). Pero tambin en leyes posteriores a la Casacin
se encuentra aceptado este punto de vista tradicional: vase Reg. pr. 1831 de
Baden, 1175 (LINDE, II, 670); Oberappellationsgerichtsordnung de 16 de sep
tiembre de 1835 de Wolfenbttel, 62 (MIPTERMAIER, en C. A., XIX, 453); Ley
de Coburgo del 1857, 113 (MITTERMAIER en C. A., XLII, pgs. 343 y 364);
C. P. O. de Wrtemberg, de 3 de abril de 1868 (HARRAs0wsKY, Rechtsrn., 379), cuya
Nichtigkeitscklage es utilizable poco ms o menos por los mismos motivos ya ad
niitidos por el derecho ms antiguo (tt. LVI, 3-14; LINDE, II, 587).
65. As resulta taml)ifl de las discusiones parlamentarias: vase MITPEEMAIER,
en O. A., XLI, 228-229.
66. Vase HAERASOWSKY, Rechtsinittel, 375 y nota 15; LINDE, Rechtsm., II,
273, pgs. 616 y sigs.; B(na, Rechtsmittei sweiter Instanz cit., 2; KRAEvaLL,
eit., pg. 169; vase tambin la Besondere Begrndung del O. P. O., pg. 366. Sobre
la ley de 14 de diciembre de 1833; CRELINGER, Dic Verordn. ber dic Bechtnn. der
lllevision und Nichtigkcitsbescjtw. vom 14 diciembre 1833 (Breslau, 1834); HASv
MANN, Dic Bechism. der Revision und Nichtigkeitsbe8chw. (Berlin, 1836); LWEM
BERG, Dic Verordn. y. 14 dcc. 1833 ber Bevision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin,
1837).
medio de la Revisin, cuando concurrieran los requisitos de valor y de
falta de forma, a fin de obtener el nuevo examen en cuanto al derecho
y en cuanto al hecho; o por medio de la querella de nulidad en los
otros casos.
La querella de nulidad contra las sentencias no susceptibles de
apelacin o de revisin poda utiliza.rse: a) cuando la sentencia im
pugnada viole un principio fundamental de derecho (Rechtsgrund
satz) ; b) cuando viole una disposicin procesal esencial (Wesent
tiche Prozessvorschrift) , ( 4) . Para el caso sub a (error in iudi
cando) la violacin tena lugar bien se funde sobre una expresa dis
posicin de ley, o se derive del significado y de la comparacin de las
leyes; o cuando la sentencia haga aplicacin de un determinado prin
cipio fundamental en casos a los cuales el mismo no est destinado
( 4, u. 1); para el caso sub b, el 5 enumeraba de un modo taxativo
diez casos 68 los cuales solamente podan ser considerados como viola
ciones de esenciales disposiciones procesales: 19 falta de contradicto
rio; 29 error en cuanto a la sancin procesal derivada de una ley en
dao del querellante; 39 admisin de una impugnacin despus de
transcurridos los trminos; 4979 incapacidad del juez; 89 incompe
tencia; 99 falta absoluta de motivacin; 109 contradiccin entre la
sentencia y los actos de la causa (caso en el cual estaba comprendido
tambin el pronunciamiento ultra petita en unin de otros vicios deta
lladamente determinados). La querella de nulidad, presentada por me
dio de recurso escrito conteniendo la exposicin precisa de los motivos
de queja y de las leyes que se pretendan violadas ( 11), sin efecto
alguno suspensivo ( 10), no produca una nueva declaracin de cer
teza in facto, la cual deba derivarse de la sentencia impugnada, a me
nos que no formase ella misma el objeto de la querella ( 16) ; cuando
la querella era fundada, el Tribunal supremo anulaba la sentencia
impugnada (iudiciun rescindens) y pasaba inmediatamente a decidir
en cuanto al mrito (indicium rescissoriurn), a menos que, por necesi
dades de nueva instructoria, fuese necesario el rinvio ( 11), pues en
tal caso, en virtud del art. 11 de la Declaracin de 6 de abril de 1839 69,
67. En cuanto a la distincin entre Rechtsgrund8aZ y Prozes8vorschrift, vase
REEFTER, Civilproccss, a. 62, nota 5 y u. 353, nota 5.
68. Otros cinco agreg a ellos la Declaracin de 6 de nbril de 1839; en
cambio las leyes de 1849 y 1867 no hicieron enumeracin alguna, remitindose a la
norma general.
69. SONNENSCHMIOT, Revision, pg. 466; as por la ley de 20 de marzo de
1854, 3 (Id. id.). HARRASOWSKY, Rechtsrnittel, 376.
204 PIER0 ALAMANDBEI La Casacin Civil
la opinin jurdica expresada por el Obertribunal formaba estado
para el juez de rin vio. En caso de rechazo el querellante poda ser
condenado a una multa ( 18) 70
En estas disposiciones, que deban tener despus un notable influ
jo sobre la legislacin procesal del Imperio 1emri, el sistema fran
cs de la Casacin, aun alterado en muchos de sus detalles, es, sin
embargo, recognoscible en sus lneas fundamentales n La derivacin
del modelo francs es especialmente clara en las normas que establecen
los motivos de nulidad: a este modelo es debida, en efecto, la aproxi
macin de los errores ja iudicando y de los errores in procedendo bajo
el concepto comprensivo de violacin de ley, sustancial o formal (va
se, anteriormente, n. 173) ; a ella se debe, sobre todo, el trnsito del
restringido concepto tradicional de violacin del ms in thesi clarum
al concepto de error en la interpretacin o en la aplicacin analgica
(citado 4), absolutamente excludo del Tt. XVI 2 del A. G. O.
do 1793 (vase, anteriormente, n. 204). No parece, sin embargo, que
este trnsito, que no puede ser explicado sino como una imitacin de
la Casacin francesa, se realizase en la prctica del derecho prusiano
en modo tan absoluto como el 4 de la Ley de 1833 podra hacer
creer; en efecto, la querella de nulidad en Prusia no se admiti, como
el recurso de casacin en su desarrollo ulterior, por todo error de
derecho, sino solamente para los errores de derecho en abstracto, esto
es, relativos a la premisa mayor, mientras el error en la calificacin
jurdica de la relacin concreta, o sea el error de derecho in hypothesi,
no daba lugar a querella de nulidad: el sistema de la ley de 1833 marca
ba, pues, el punto de transicin entre el sistema del derecho comn y
el del derecho francs, en cuanto, contrariamente al derecho comn,
admita que la querella de nulidad fuese utilizada por errnea inter
pretacin de ley, pero, al contrario del derecho francs, la exclua por
error de derecho en concreto, relativo a la premisa menor 72
70. Despus abolida por la ley de 10 de mayo de 1851; HAxaASOWSKY, Rechts
-,aittel, 376.
71. BXHR, escrito citado, pg. 4.
72. BXHR, en el escrito citado, niientras no advierte esta diferencia entre el
derecho prusiano y el derecho francs ( 2), observa despus en el 5, que la
actividad de los jueces del Trib. supremo debe limitarse a resolver cuestiones de
derecho en abstracto: es ist cine Art Professoren-Thdtigkeit (pgs. 25-26), y,
sobre todo, observa ciue la quereila de nulidad no es admisible por errnea sub
suncin del hecho bajo la norma, porque la errnea aplicacin de derecho conteni
piada por el 4 existe slo cuando puede hacerse remontar a una concepcin
abstractamente errnea del principio de derecho (pg. 20). Esta limitacin de la
El influjo cia la Casacin francesa 205
Esto no obstante, tambin la Nichtigkeitsbeschwerde del derecho
prusiano se propona la misma finalidad que la Casacin francesa, esto
es, el mantenimiento de la uniformidad de la jurisprudencia: prueba
de ello son aquellas medidas que se tomaron por la ley de 1 de agosto
de 1836, la cual para evitar que las tres secciones del Tribunal supre
mo (institudas por Kabinetsordre de 19 de julio de 1832) pudieran
decidir de un modo diverso la misma cuestin de derecho abstracta,
estableci que, cuando una seccin quisiera seguir en cuanto a un
puilto de derecho una opinin diversa de la aceptada hasta aquel mo
mento por el Tribunal supremo, deba provocar una deliberacin de
las Secciones unidas (Pienum) que debiera servir de norma tambin
en los casos semejantes . Este reconocimiento parcial de la autoridad
de los praeiudicia en inters de la uniforme interpretacin jurispru
dencial, que fu aceptado tambin en Baviera y en Hannover , de
muestra que en las legislaciones particulares de los Estados germanos
se daba importancia a la obtencin de aquella finalidad, a la que, en
primer trmino, se haba dedicado en Francia la Corte de Casacin .
Es cierto que la querella de nulidad tal como fu instituida en
Prusia por la ley de 1833, aun cuando en la prctica se hiciera de ella
un uso amplsimo 76, no di resultados satisfactorios, sobre todo por
la coexistencia de la Revision, que, en ciertos casos, transformaba en
querella de nulidad prusiana a los solos errores de derecho ia thesi se pone espe
cialmente en claro por los Motivos del C. P. O. del Imperio: Be8oadere Begrundunfi,
pgs. 364-366; advertida por algn autor alemn (por ej. J0NA5, Studien, pg. 298),
no se pone en claro por otros (por ej. WALDSCK,NichtigkeitsbesChw.).
73. HaAsOWSKY, RechtsnL, 376; y, sobre todo: SCHULTZENSTEIN, TJeSer dic
,Jinheit der Rechtssprechuflg en Z., XVIII, 88, espec. a. II, donde se hace toda
la historia de sta y de las siguientes leyes prusianas en la materia.
74. Baviera, ley 17 de noviembre de 1837; Hannover, ley de septiembre de
1837. En Baviera la reunin del Plenuia del Tribunal supremo tena lugar bien
para remover una ya existente disconformidad de jurisprudencia (art. 1, cuando a
una seccin se presentase una cuestin jurdica ya decidida otras veces en modos
diversos), bien para prevenir una eventual disconformidad futura (art. II, cuando
una seccin quera separarse de la opinin seguida hasta aquel momento). Vase
LAUK, Dic Ergebnisse der Stiinde,iersammluflg des Konigr. Bayera ini. J. 1837,
en C. A., XXII, 296 y sigs.
75. HAn1iAsOWSKY, pg. 376, observa que la adopcin de estas medidas iii-
mediatamente despus de la introduccin de la querella de nulidad sirve para re
cordar el significado del recurso de casacin francs, que contribuye a la defensa
de la unidad del derecho.
76. Estadsticas en MITTERMAIER, en C. A., XLIV, 298 y sigs., de las
cuales resulta que en Prusia se haca un uso de la querella de nulidad, mucho ms
amplio que en Francia de la casacin (por ej., en el 1855 se tuvieron 1538 querellas,
do las que slo 351 prosperaron).
Tercera instancia al Tribunal supremo de Casacin; de suerte que, para
alcanzar mejor la uniforme interpretacin jurisprudencial, se hicieron
en Prusia numerosas propuestas de reforma que despus resulta
ron intiles por la unificacin del derecho procesal, las cuales, en
gran parte, contemplaban la definitiva abolicin de la Revisin y a la
neta transformacin del Tribunal supremo en Corte de casacin
210. El influjo del instituto francs de la Casacin sobre las
legislaciones procesales de los Estados germanos no puede, a base de
cuanto se ha visto hasta ahora, negarse. Se debe, por otra parte, obser
var que el carcter originario que tena en Francia la Casacin, cuan
do deba servir para controlar y para reprimir los atentados del juez
contra el poder legislativo, no tuvo en Germania continuacin alguna,
pues la Casacin fu all entendida e imitada en su transformacin
prctica como rgano judicial unificador de la jurisprudencia. Esto
es natural: las circunstancia de perturbacin constitucional que haban
hecho nacer en Francia la Casacin como control y represin del poder
judicial, eran propias de la crisis revolucionaria, y no podan repro
ducirse en otro lugar en forma que justificara la reproduccin del
instrumento de lucha poltica nacido de ellas; pero cuando la Casa
cin, de un instituto de control nacido en un perodo de excepcin, se
converta en un instituto judicial destinado a regular la marcha de
la jurisprudencia, resultaba con ello a propsito para ser imitada aun
fuera de su medio de origen, ya que asuma el carcter de un com
pleinento normal de todo ordenamiento judicial.
La Casacin no fu, pues, imitada, en Germania como medio de
impedir al juez el ataque voluntario contra la ley escrita (esta finali
dad se encontraba en el A. G. O. de 1793 y qued aislada), sino como
medio de unificar la interpretacin de la norma jurdica, cualquiera
que fuese la fuente de la misma78 y se cornprende muy bien, como
consecuencia, que la Casacin, la cual en su origen tena un significado
absolutamente extrao al derecho alemn, pudo muy bien conciliarse
con l cuando en Francia la misma hubo asumido en la prctica una
fisonoma absolutamente diversa de la originaria. No se comprende
77. En este sentido: WALDECK, Die Nichtigleeitsb., 61-89; Laus, Ideen, eit.;
BXnn, escrito citado, pg. 30. Otros, en cambio, proponan la abolicin de la quere
Ua de nulidad y la conservacin de la sola revisin como impugnacin de ltima ms
tancii (vase BXHR, 1).
78. Vase BAHR, escrito citado, pg. 8.
EL influjo de la Casacin francesa 207
cmo los Motivos del C. P. O. alemn no se daban cuenta de esto: los
mismos, despus de haberse referido al originario carcter poltico del
instituto francs, aaden : El hecho de que recientes leyes alemanas
hayan atribudo a las autoridades llamadas a decidir sobre las quere
llas de nulidad (tribunales supremos) una posicin de derecho pblico
enteramente diversa de la que haba asumido la Cour de cassation, y
que, sin embargo, las mismas no hayan podido liberarse de las dispo
siciones del recurso de casacin separado de su originaria funcin,
ser siempre un fenmeno sorprendente en la historia de la legislacin
alemana . Fenmeno an ms sorprendente es esta extraa ignoran
cia de los preparadores del O. P. O. alemn; los cuales no se dieron
cuenta de que tambin en Francia la posicin de derecho pblico de
la Cour de cassation era, pocos decenios despus de su fundacin, en
teraniente diversa de la que haba ofrecido originariamente.
79. AUgeineine BegriLndung, 14 (HAHN, pg. 142).
CAPITULO XXV
EL INSTITUTO DE LA REVISION EN LA LEGISLACION
DEL IMPERIO ALEMN
$UMARIO 211. El influjo de la Casacin en los proyectos de reforma que pre
cedieron al CPO: proyectos hannoveriano, prusiano, y de la confederacin del
Norte. 212. Revision y Oberrevision de los proyectos alemanes de 1871 y
siguientes. 213. El sistema de los medios para impugnar las sentencias
admitidos por el GPO de 1879. 214. La Revisoa del CPO de 1879: su pro
psito. 215. Posicin y ordenamiento del Rcichsgericht. 216. Condi
ciones sustanciales de la Revisin. 217. Requisitos formales y procedi
miento. 218. Anlisis de la construccin procesal de la Revisin: su
duplicidad. 219. Degeneracin de la Revisin en una revisio ja tacto.
220. El exceso de trabajo del Reichtsgericht y la reforma de la Revisin.
221. Diferencias entre la Casacin francesa y la Revisin germnica.
222. La Revisin es un desarrollo de l Casacin.
211. El influjo de la Casacin francesa, potente, como hemos
visto, en las legislaciones particulares de los Estados germanos, se hizo
sentir profundamente tambin en aquella serie de proyectos de ley
que precedieron a la definitiva redaccin de la Ordenanza procesal
civil para el Imperio germano .
No me detengo en el proyecto hannoveriano del 1864-1866 (han
iiiiversche Entwurf ; indicado por los escritores alemanes con HE), el
cual, admitiendo una querella de nulidad contra las sentencias de
apelacin utilizable por violacin del derecho sustancial y por diez
y seis motivos procesales taxativamente indicados, obedeca no tanto
al ejemplo de la Casacin francesa y al intento de unificar la juris
prudencia, cuanto a la tradicin del derecho comn y a la necesidad
prctica de disminuir el trabajo del tribunal supremo 2 Ms impor
tante, desde mi punto de vista, es en cambio el proyecto prusiano
de 1864 (preussische Entwurf: PE), el cual acept el sistema francs
de la Casacin en modo todava ms amplio y ms completo que la
ley prusiana de 1833: este proyecto, en efecto, en el propsito de
poner por encima de la apelacin un remedio idneo para garantizar
la uniforme interpretacin del derecho objetivo, aboli la Revisin, y
en su lugar dej solamente una querella de nulidad (NichtigkeitsbesCh
1. Acerca de los cuales vase WAcH, Handbuch, pgs. 144 y sigs.
2. HARRASOWSKY, Rechtsrn., 380.
210 PlEnO CALAMANDiIEI La Casacin Civil
werde: 652-685), que poda ser utilizada contra todas las sentencias
de apelacin que estuvieran basadas sobre la violacin o inexacta apli
cacin de una disposicin de ley, o de un principio fundamental de
derecho ( 653) : no se distingua, pues, entre violacin de ley sustan
cial y violacin de ley procesal, y solamente se daba en el 654 una
relacin ejemplifieativa de los errores in procede ncio que deban ser
considerados siempre como violaciones de ley (procesal). El ejercicio
de esta querella de nulidad, la cual no tena efecto suspensivo ( 660),
deba tener lugar dentro del trmino de dos meses ( 662), por medio
de un escrito conteniendo la enumeracin de los motivos de nulidad
( 664), con depsito preventivo caucional de una suma comprendien
do una multa y una indemnizacin al adversario ( 661); la decisin
del Tribunal supremo, con la intervencin cii la audiencia del General
staatsanwalt ( 673), estaba limitada al simple iudicium rescindens,
con rinvio para la nueva decisin al juez a quo o a otro juez inferior
( 679), el cual estaba obligado a establecer como base de la nueva
sentencia la opinin jurdica expresada por el Tribunal supremo
( 683). Esta sumaria indicacin de las disposiciones del proyecto
prusiano de 1864 basta para demstrar que el mismo, obedeciendo a
las tendencias de la doctrina (vase, anteriormente, u. 209 al final),
haba abandonado enteramente el sistema alemn de la Tercera ins
tancia sustituyndolo por la Casacin francesa del segundo tipo. Inte
resantes son las crticas hechas por ENDEMANN a este proyecto de re
forma, con observaciones sobre la querella de nulidad adoptada por
el mismo, que pueden muy bien tener aplicacin en general para el
recurso de casacin : mientras la querella de nulidad, dice, adems
de por defectos procesales, era utilizable excepcionalmente por un
error de juicio, slo cuando el mismo fuese claro e indubitable (error
contra ius in thesi clarum), esta Nichtigkeitsbesehwerdc admitida tam
bin por falsa interpretacin de ley, tiene de querehla de nulidad sola
mente el nombre: la misma, en realidad, tiene naturaleza doble, en
cuanto es una verdadera querella de nulidad cuando sirve para hacer
valer errores in procedendo, mientras ciue es una apelacin, si bien
limitada a la quaestio jung, cuando sirve para hacer valer errores in
iudicando 4; la misma es un instituto que resume en s los caracteres
ele la Oberappellation o Revision y de una verdadera y propia que-
3. Beinerkungen ber das Ver fahren der Rechinnittel_ und Exekutionsin.glan3
nach dem prevssischemm Entviurf einer C. F. O. (en O. A., XLIX, 319 y sigs.).
4. Id., pfgs. 331-332.
La revisin en la legislacin del Imperio alemn 211
rella de nulidad del derecho comn 5; y no debe uno dejarse engaar
por el hecho de que la misma sirve solamente para hacer anular la
decisin querellada sin sustituirla por una nueva, ya que, mientras el
rinvio es natural cuando la sentencia se anula por defecto de cons
truccin, sera lgico en cambio que cuando la impugnacin provoca
por parte del tribunal superior un examen del mrito, correspondiese
a ste emanar la nueva decisin definitiva . Estas observaciones que
hemos hecho a su tiempo sobre el recurso de casacin (vase, anterior
mente, n. 192), sirven por otra parte para confirmar que esta Nichtig
keitsbeschwerde del PE deba por fuerza ser una importacin extran
jeo sea un producto de la Casacin francesa, desde el momento en
que, segn confesin de los mismos jurisconsultos germanos, la misma
no era igual a ninguno de los medios de impugnacin conocidos por ei
derecho comn alemn.
Modificaciones no sustanciales introdujo en el instituto el pro
yecto de la Confederacin del Norte de 1870 (Norddeutsche Entwurf:
NE) , el cual admiti que el Tribunal supremo, cuando casaba por
violacin de ley sustancial, pudiese decidir en cuanto al mrito sin
rinvjo 8
212. Mientras los proyectos de reforma examinados hasta ahora
se dirigan a constituir una nueva legislacin procesal comn a un
grupo de Estados, la fundacin del Imperio germnico hizo necesaria
la elaboracin de un proceso civil comn a todos los Estados alemanes;
esto determin una serie de proyectos de ley, los cuales condujeron
finalmente al Reglamento procesal que todava est en vigor .
Un particular inters para el tema que yo estudio tiene el primer
proyecto de reforma publicado en 1871 (erste Entwurf der CPO), el
cual, segn lo que afirmaba su Exposicin de motivos, pretenda re
novar el derecho procesal desde sus fundamentos. Este proyecto intro
dujo sus criterios innovadores tambin en el sistema de los medios de
impugnacin: y, considerando que el instituto de la apelacin como
renovacin del juicio de primera instancia era contrario al principio
5. Id., pg. 333.
6. Id., pg. 337.
7. WACH, Handbuch, 149.
8. HARRASOWSKY, Rechi.sm., 382. Texto de los artculos en JonAs, Siudien,
295-296
9. WACx, Handbuch, 151.
212 Pinno CALAMANDREI La casacin Civil
de oralidad, lo sustituy por un remedio denominado Revision, des
tinado a provocar un examen de la sola cuestin de derecho ( 460)
por encima del cual admiti, en lugar de la tercera instancia, una
Oberrevision, construda igualmente, pero condicionada a la falta (le
conformidad de las dos sentencias inferiores ( 478) lo
Observamos ante todo que, al dar a estos dos remedios de segundo
y de tercer grado la denominacin respectiva de Revision y de Ober
revision, los Motivos del proyecto de reforma deban haber eliminado
deliberadamente el nombre de Nichtigkeitsbeschwerde, porque el mis
mo poda hacer sospechar un influjo del recurso de casacin francs,
siendo as que los reformadores haban pretendido, en la forma y en la
sustancia, construir dos remedios originales, rompiendo enteramente
con aquel instituto (vi5llig gebrochen werden solle) . Sentadas estas
premisas, veamos ahora si verdaderamente el sistema de los medios de
impugnacin establecido por este proyecto de reforma tena toda la
originalidad determinante de tantas alabanzas.
La Revision, que el proyecto de reforma haba colocado en el lugar
de la apelacin, no era otra cosa, en sustancia, que la Nichtigkeitsbesch
werde del proyecto prusiano de 1864, transformada, precisamente por
estar destinada a sustituir a la. apelacin, en un remedio ordinario,
que, en un proceso ya decidido en cuanto al hecho y al derecho por el
juez de primer grado, deba abrir una nueva fase, limitada al examen
de la sola cuestin de derecho. Tambin la Revision, como antes la
querella de nulidad del proyecto prusiano, era admisible solamente por
violacin de ley: la revisin puede fundarse slo sobre el motivo de
que la decisin se base sobre una violacin de ley. La ley es violada
cuando una norma jurdica. no es aplicada o no es exactamente apli
cada ( 461) ; no se distingua, pues, entre violacin de ley in iudi
cando y violacin de ley in procedendo: y SlO en cuanto a este segundo
caso el 462 enumeraba, a ttulo de ejemplo, siete casos de vicios pro
cesales ms destacados que deban conisiderarse como una violacin
10. Referencias en HARRASOWSKY,Rechsm., 383. El proyecto de reforma
di lugar, adems de a numerosos escritos generales, tambin a muchos trabajos
limitados a los medios de impugnacin. Cito entre otros: BXnis, Das Rechtsmittel
zweiter Instanz, ya aludido; LEVY, Zwcit. Instanz in brgerlichen, Rechtstreitig
keiten (Berlin, 1871) ; PFIZER, Thatbestand nnd Berufung (Jena, 1872); STAHL,
Revision und Berufung (en C. A., LVI, pgs. 157 y sigs.); WACH, Der Entwurf
einer deutschen Givilprocess-Ordnunq, III (en Kritisehe Vierteljahr. fr Gesetzg.
und Reehtswiss., XV, pgs. 88 y sigs.). Para ulteriores noticias bibliogrficas,
vanse estos dos ltimos escritos, el primero a pg. 159, nota 4, y el segundo a
pg. 88, nota
11. Vase BXn2, 1?echtsmittel, cit., pg. 6.
de ley (vanse Ley prusiana de 1833 y proyecto prusiano de 1864).
Respecto de la violacin de ley in iudicando, esta Revision tena, sin
embargo, un campo de aplicacin ms vasto que el de la Nichtigkeits
beschwerde del proyecto prusiano, en cuanto la misma no slo era admi
tida por violacin de ley en abstracto, sino tambin por errnea decisin
jurdica de la relacin sustancial eoncreta, o sea por cualquier error
de derecho relativo a la premisa mayor o a la premisa menor del
silogismo. As, mientras la querella de nulidad del derecho prusiano
presupona un error sobre la existencia o sobre el significado de una
norma, esta Revision se extenda al examen de la calificacin jurdica
de los hechos, llamada por los alemanes Subsumtion der Thatsachen
unter die Rechtsregel o concrete rechtliche Beurtheilung 12 En rela
cin a esta mayor extensin de la Revision, la cual poda basarse no
slo sobre la errnea concepcin abstracta de la ley, sino sobre toda
injusta y perjudicial aplicacin concreta de derecho , eran menos
rgidas an en comparacin a las de la Nichtigkeitsbeschwerde
prusiana sus reglas de ejercicio: no se exiga como obligatoria en
el escrito introduetivo la especificacin de las normas singulares de
ley que se pretendan violadas ( 465-466), precisamente porque el
examen del juez de revisin deba extenderse a toda la revisin jur
dica in jure y no detenerse en las violaciones de ley puestas de relieve
por la parte 14; la misma tena efecto suspensivo y no estaba sometida
a ningn depsito caucional, porque era considerada como un remedio
ordinario que sustitua a la apelacin; investa al Tribunal superior
del conocimiento del examen de mrito, aunque fuese solamente in jure,
de modo que, cuando la causa estaba madura, segua sin ms ante este
Tribunal la decisin definitiva sin ulterior rinvio .
12. STA1IL en C. A., LVI, pgs. 168 y sigs. La doctrina alemana se esforz,
en relacin a este proyecto de ley, en buscar una distincin cientfica entre That
frage y Rechtfrage: es notable especialmente el escrito de WACH, Entwurf,
pgs. 92-104. Apenas apareci este proyecto de reforma de 1871 no todos los
juristas alemanes estuvieron de acuerdo en considerar que el mismo quisiera admitir
la Revision tambin por error de subsuncin (lo negaba, por ejemplo, BXnR, en
su escrito varias veces citado). Pero la Exposicin de motivos del proyecto exami
nado nuevamente en 1872 lo afirm explcitamente para eliminar toda falta de
certeza: al examen y a la decisin del Tribunal de revisin se somete, por ejemplo,
la cuestin de si por el Tribunal de prinlera instancia se ha cometido error en la
subsuncin de los hechos declarados ciertos en juicio bajo el concepto jurdico de
culpa, posesin, etc. (STAnL, en C. A., LVI, pg. 212).
13. WACn, Entwurf, pg. 90.
14. l3Xnn, Rechtsmittel, pgs. 10 y sigs., con agudas crticas sobre la opor
tunidad prctica de esta norma.
15. Sobre todas estas diferencias, vase BXRR, Rechtsrnittel, 2.
214 PIER0 CALAMANDRJII La Casacin Civil
Por encima de la Revision, la Oberrevision, que deba ser llevada
ante un Tribunal supremo para garantizar la uniforme interpretacin
del derecho, tena construccin procesal similar a la descrita, pero
era admisible solamente por violacin de ley comn a todo el Imperio,
y slo contra las sentencias de revisin que hubieran reformado la
sentencia de primer grado ( 478 citado) .
El mrito principal del sistema propuesto por este proyecto (apar
te la oportunidad de la abolicin de la apelacin, que aqu no me
interesa) era el de haber sabido recoger en la Nichtigkeitsbeschwerde
prusiana la funcin de revisio in iure que en ella estaba todava en
estado latente, y haber transformado lgicamente en un verdadero
medio de gravamen ordinario aquel instituto que tena hasta ese mo
mento el carcter de una accin de impugnacin. Verdaderamente,
esta Revision creada por el proyecto de 1871 no estaba, piles, tan ale
jada de la Nichtigkeitsbeschwerde prusiana COO la Exposicin de
motivos quera hacer creer; ya que tambin ella, siendo utilizable por
error in indicando o por error a procedendo, acumulaba en s fuii
eiones de apelacin y iure y de verdadera y propia querella de nuli
dad: sin embargo, no se puede llegar que un elemento nuevo fu in
troducido por ella en el derecho alemn, consistente en la extensin
del examen a los errores de derecho relativos a la premisa menor, res
pecto de los cuales hasta aquel niornento no se haba creado ningn
niedio especial de impugnacin en las legislaciones germnicas. Pero
este elemento, nuevo en cuanto al derecho alemn, no tuvo, en ab
soluto, mrito alguno de originalidad, ya que fu sacado precisamente
de la Casacin fraile esa de la que la Exposicin de motivos deca,
con tanta energa, haber rechazado toda derivacin! la cual desde
haca medio siglo serva ya en la prctica para el examen de toda
cuestin jurdica, abstracta o concreta, sin exclusin alguna (vase,
anteriormente, n. 182).
La Revision del proyecto de 1871 haba nacido con propsitos
absolutamente diversos de aquellos que haban dado origen al recurso
de casacin: haba nacido de la necesidad de crear un medio de impug
nacin que permitiese el examen ms amplio posible de la relacin
controvertida, exeluda, por atencin a la oralidad, la cuestin de hecho.
Pero si la necesidad prctica, que haba dado ocasin a su nacimiento,
16. Contra la limitacin de la Oberrevision a los solos casos de sentencias
disconformes, que fu mantenida tambin en el proyecto de 1872, vase SONNEN
SCIIMIDT, Was ist ten den Reehtsmitteln der Revision und der Oberrevision in dem
Entwurfe einer deutschen CPO VOfl1872 za halten? (1874).
era extraa a los propsitos de la Casacin, esto no basta para excluir
que la construccin procesal del recurso de casacin debiese considerar-
se su modelo ms directo.
La uniformidad de la jurisprudencia, por lo dems, si no era la
finalidad de la Revision, la cual equivala a la apelacin y era llevada
por consiguiente a mltiples Tribunales de segundo grado, era, en
cambio, la finalidad explcita de aquella Oberrevision que deba cen
tralizarse en un Tribunal supremo nico; y como la Oberrevision no
era, como se ha visto, ms que un duplicado un poco restringido de la
Revision, en la misma podemos encontrar acumulado el propsito y
las formas ms caractersticas del recurso de casacin francs, y juzgar,
por consiguiente, el valor de la afirmacin tan terminante de emanci
pacin sentada al frente de la Exposicin de motivos. La derivacin
de la Revision y de la Oberrevision del proyecto de 1871 de la Casacin
francesa se reconoce por los juristas alemanes desapasionados 17;
hasta es notable que algunos de ellos, cuando los proyectos de reforma
estaban todava en discusin, auspiciaban que en el lugar de la Ober
revision, aun cuando inspirada en el modelo francs, se estableciese una
reproduccin an ms fiel del recurso de casacin, inmune tambin
de aquellas correcciones, ms de forma que de sustancia, que la Ober
revision le haba aportado 18
La Revision, mantenida en el segundo proyecto de 1872 (zweite
Eniwurf der CPO) 19, fu abolida en el tercer proyecto revisado por
el Bundesrat (dritte Entwurf der CPO) 20 como impugnacin de se
gunda instancia y sustituda por la apelacin; pero su nombre pas
a la Oberrcvisiofl, la cual, como impugnacin de tercera instancia,
conserv casi intacta, aun a travs de las discusiones parlamentarias,
la propia fisonoma procesal, y, bajo la nueva denominacin de Revision,
entr a formar parte de la legislacin del Imperio germnico.
17. Vase BHR, Rechjsrnittel, cit., 2 (ms adelante, u. 221).
18. BHR, Id. id., 3, pg. 18: El retorno de la suprema instancia al sistema
de la casacin es un mal necesario (vase, del mismo B1HR, en este sentido,
Die Einheit des oberstea GerichtshOf ia Preussefl, en Preuss. Jahrbcher, XXII,
1868, pg. 621); WACH, Entwvrf, pg. 104. Es extrao, sin embargo, que estos dos
escritores, y ms el segundo, fuesen favorables a un retorno a la forma pura del
recurso de casacin, ya que pensaban que este instituto sirviese solamente para
hacer valer la violacin del ius in ihesi y no presentase la complicacin del examen
de la calificacin jurdica de la relacin concreta, que ellos consideraban una nove
dad no recomendable introducida por la Revisiofl y por la OberrevisiOn, cuando era
solamente la ms clara prueba de la derivacin de estos institutos del mismo recurso
de casacin.
19. WAcH, Handbuch, 152.
20. Id. id., 154. Vase HARRASOWSKY, Rechfsvm., pgs. 361 y 383.
216 PIER0 CALAMANDREX La Casacin Civil
213. La ordenanza procesal (Zivilprozessordnung) para el Im
perio germnico, puesta en vigor el 19 de octubre de 1879, y despus
niodificada parcialmente por posteriores Novelas, regulaba el sistema
de los medios para impugnar una sentencia en los 472-554, que, en
el texto actualmente en vigor, han pasado a ser los 511-591, a los
que siempre, de ahora en adelante, nos referiremos. La distincin,
tradicional en la doctrina alemana del derecho comn, cntrc medios
de impugnacin ordinarios y extraordinarios (vase, anteriormente,
n. 73), no es aceptada por el vigente Reglamento germnico, el cual
liinita el concepto de remedio judicial (RechtsmiUei, 511-577)
slo a aquellos medios de impugnacin que la tradicin denominaba
ordinarios, mientras los llamados medios de impugnacin extraordi
narios son considerados aparte, como acciones de reapertura del pro
cedimiento (Wiedervaufnahme des Verfahrens, 578-591). El cri
terio que preside el sistema de la Ordenanza germnica es el siguiente:
puesto que el ordenamiento de la justicia garantiza a los litigantes,
antes de la decisin irrevocable, una pluralidad de instancias ante los
diversos grados de la jerarqua judicial, de modo que un proceso nico
consta normalmente de varias fases distintas ante jueces diversos, pre
ordenadas y anteriores a la formacin de la cosa juzgada, se llama
Rechtsmittel (nosotros decimos medio de gravamen stricto sensu) 21
al medio concedido a la parte para pasar de la fase inferior a la su
perior del mismo proceso; llamndose accin de reapertura del pro
cedimiento (accin de impugnacin siricto sensu) 22 a aquel medio
con el cual una parte, sin recurrir a un juez superior, puede quitar
eficacia jurdica a una sentencia ya pasada en cosa juzgada, a causa
de un determinado defecto inherente a aquella sentencia, para la de
claracin de certeza del cual nace un nuevo juicio y no una nueva
fase del proceso ya terminado 23
21. Vase mi escrito: Viti della sentenza e mezzi di gravame; y vol. II,
cap. VII.
22. Id. d.
23. Vase la Exposicin de motivos del CPO (ITAHN, Dic ge.sainmten Mate
rialien einer CiO. 1. Ahtheiluug, Berlin, 1881, 2. AufI..). Allqemcine Berndung,
11, pg. 39. Sobre e] criterio adoptado por e] CI-O germnico cii esta contrapo
sicin: CHIOVENDA, Prineipit, pg. 952, nota 3; }IELLwIG, System, 1, 237;
SCHMIDT, Lclirbuc/z, (2 cd.), 124, quien considera arbitraria tal contraposicin
(pg. 778); WEJSMANN, 1, 102; KLEINFF:1LER (2 cd.), 114, II; PETERSEN,
Dic CPO in das deuts. Reich (5 cd., Lalir, 1906), II, Bd., pg. 1; ENDELMANN,
Der (1(1115. Civilprozess (Breslau, 1901), pg. 356; VACH, Vortrqe, pg. 244:
Rcchf.smj] (el es soiauieute el medio de impugnacin, propuesto mieniras el prOceSO
est en curso y continuando el proceso, contra una decisin del juez para obtener
el examen de la misma por parte de un juez superior.
De esta diferencia fundamental entre los remedios judiciales y
las acciones de reapertura, deriva una serie de diferencias secun
(lanas, que la doctrina resume dci modo siguiente:
a) mientras los primeros provocan el examen del juez superior,
las segundas se llevan ante el mismo juez que ha emitido la sentencia
impugnada;
b) mientras los primeros tienen el carcter de remedios norma
les, las segundas se pueden utilizar solamente en va subsidiaria, a
falta de aqullos;
e) los primeros son utilizables dentro de un trmino brevsirno,
las segundas, dentro de un trmino que puede durar varios aos;
d) los primeros, siendo anteriores a la formacin de la cosa juz
gada en sentido formal, tienen efecto suspensivo, mientras las segundas
no pueden nunca suspender el efecto de la cosa juzgada ya formada 24
Entre los verdaderos y propios medios de gravamen, la Ordenanza
germnica considera la apelacin (Berufung, 511-544), la cual,
admitida contra las sentencias de primera instancia, tiene el efecto de
abrir de nuevo en segunda instancia el estadio instructorio para un
novuni iudicium, corno la apelacin romana, no solamente el estadio
de decisin para una revisio in facto et in jure, como la apelacin del
derecho comn alemn 2 la revisin (Revision, 545-566), que se
admita contra algunas sentencias de apelacin, tiene el efecto de abrir
en tercera instancia el estadio de decisin para un examen de la sola
cuestin de derecho (revisio in iure) ; instituto complementario y no
bien definido es la querella (Beschwerde, , 567-576), la cual, con
efectos similares a los de la apelacin pero con formas mucho ms
simples, se lleva al juez superior contra las sentencias de carcter
preparatorio y secundario 26
Las acciones de reapertura son dos: la Nichtigkeitsklage ( 579)
y la Restitutionsklage ( 580), derivacin de la querela nuilitatis msa
24. Vase especialmente ScnMIwr, Lehrbuch, 124 cit. (pgs. 781-782).
25. Aligemene Begriindung, 12 (Ed. cit., pg. 139). Vanse, adems de
los tratados generales, WACH, Vortriige, 245 y sigs.; BAYzR, Entschcidungsgrufld
Lagen, pgs. 22 y sigs.; }TARRASOWSKY, Reehtsmittei, pgs. 343 y sigs.; KRIES,
Rechtnnj ittel.
26. La misma se compara a la simplez querela del derecho comn: vase
WACH, Vortrge, 246 y sigs.; KR1F:S, Rcehtsmittel. Sobre las diversas especies
(einfache y soforUge; crste y weitere), vase IIELI.wIG, System, 240; SCHMIDT,
124, IV. Vase tambin el Allg. Begrndung, 11, al final.
nabilis y de la restitutio in integrum del derecho comn. La primera
se puede ejercitar por vicios inherentes a la composicin del rgano
juzgador o por falta de representacin en juicio de una parte ( 579)
la segunda se puede ejercitar en aquellos casos en los que, aun cuando
el proceso sea formalmente regular, la equidad se opone a que la sen
tencia conforme su eficacia, ya que una de las partes, o durante la
recoleccin del material de litis, o durante la decisin, ha estado colo
cada en condicin de inferioridad frente al adersario o privada de la
posibilidad de hacer valer sus razones en juicio 27 ( 580). Ambas ac
ciones se proponen ante el juez a qvo ( 584) ( dentro del trmino de
cinco aos a contar desde que la sentencia pas en cosa juzgada y de un
mes a contar desde que la parte ha tenido conocimiento del motivo
de impugnacin ( 586) ; el primer trmino no se aplica, sin embargo,
a la accin de nulidad por defecto de representacin.
El derecho que tiene el contumaz de hacer oposicin (Einsprueh,
338) contra la sentencia pronunciada en contumacia, para obtener
la reapertura del juicio, iio se considera por la Ordenanza germnica
cutre los medios de impugnacin 28 La Ordenanza no ha acogido, pues,
el instituto de la oposicin de tercero 29
214. Antes de examinar cmo est regulado por la actual Or
denanza germnica el remedio de la Revision, debemos ver por qu
propsitos estuvieron impulsados los legisladores alemanes al instituir-
lo, y la correspondencia que encuentre el misnio en el ordenamiento
judicial.
La Revision, como ulterior medio de gravamen admitido contra
las sentencias de apelacin, va unida evidentemente al principio de
las tres instancias 30, tradicional, como se ha visto, en el ordenamiento
alemn (vase, anteriormente, n. 95). Pero el influjo de la tradicin
no habra sido determinante para la recepcin de este medio de im
pugnacin en el derecho actual, ya que en la Exposicin de motivos
del CPO se reconoce que, para tutelar las exigencias de la justicia,
es garanta suficiente la del doble grado 31, si la institucin de la
Revisin en tercera instancia no hubiera sido aconsejada tambin por
27. Vase especialmente SCHMIIYF, Lehrbuch, 127; HELLwIU, Sy8tern, 241.
28. WACII, Vortrtige; ScnMIDr, 124, V; HELLwIGG, Vase mi estudio
Vizi della sentenza, nota 72; CrnovEnnA, Prineipii, 972, nota 3.
29. CRIOVENDA, Prinoipii, pg. 953, nota 3.
30. Vase WAcH, Vorir/ige, pgs. 246 y 284.
31. Alt. Begriindung, 14 (Ed. HAHN, 1, 141).
un especial inters pblico, del que no se encuentra huella en los otros
medios de gravamen, que es el inters en el mantenimiento de la unidad
del derecho objetivo por medio de una uniforme interpretacin juris
prudencial 32 La Revisin del proceso germnico es, pues, un remedio
judicial concedido a la parte para la tutela de su derecho subjetivo, y
sirve as, como los otros Reehtsmittel, a la actuacin de ley concreta;
pero, en tanto la misma es concedida al particular y puesta al servicio
de esta finalidad, en cuanto pueda simultneamente satisfacer el
inters del Estado por una jurisprudencia uniforme . Lo mismo que
para el recurso de casacin del derecho francs (vase, anteriormente,
n. 13), as tambin para la revisin del derecho germnico la tutela
jurdica de los intereses de las partes es la finalidad inmediata, pero
no la finalidad ltima; la actuacin de las concretas voluntades de
lev relativas a los individuos es solamente un bien instrumental que
sirve al bien final de la uniformidad de la interpretacin jurdica
abstracta. De este propsito particular que distingue la Revision de
los otros medios de gravamen, deriva su construccin procesal, la cual
limita la tercera instancia a las solas cuestiones cuya resolucin puede
amenazar la uniformidad de la jurisprudencia, esto es, a las solas
cuestiones de derecho (vase, ms adelante, u. 216) ; y su influjo sobre
el ordenamiento judicial, el cual, precisamente al objeto de unificar
la interpretacin del derecho, ha creado para la decisin de las revisio
nes un rgano nico supremo situado en el vrtice de la jerarqua de
los tribunales, cuya autoridad se extiende sobre la vida jurdica de
todo el Imperio alemn .
215. Al binomio del derecho francs pourvoi en cassatiou: Cour
de cassation, corresponde en el derecho alemn el binomio Revision:
Reiclisgericht, cuyos trminos no pueden ser separados sin perder su
significado, ya que se integran recprocamente.
32. AUg. Begr., id. id.
33. Scnmr, Lehrbuch, pg. 797; KLEINFELLER, Lehrbuch, 119, 1. Vase,
Bobre todo, el ya citado trabajo de WEJsMANN, Einh-eitliches Recht und einheit
liche Rechtsprechung, 169, que, verdaderamente, contiene lo ms exacto y lo ms
significativo que se ha dicho en Alemania acerca del objeto de la Revuion;
vase tambin WEISMANN, Lehrbuch, 1, 100, 1. Acerca de la unidad del derecho,
vase tambin: SILBERSCaMIOT, Dic Deutsche Rechtseinheit (Berlin-Leipzig, 1911).
34. SCHMIDT, Lehrbech, pg. 800. Sobre la funcin de unificacin nacional
del Eeichsgericht, vase FUL, Das deuts. Reichsgericht cit. (en A. fiir df f.
Rechts, II, 103-120); BAR, Das Deutsche Reichsgericht (en 1-I0LPZENDOP.FFs u.
ONCKENS Zeit vnd Streitfragen, LX, 1875).
Al Tribunal del Imperio (Reiciisgcricht), el cual, corno sucesor
del supremo tribunal comercial institudo desde 1871 , tuvo su sede
en Leipzig y fu despus regulad por los 125-141 de la Ley sobre
el ordenaniiento judicial (Gerichtsvcrfassungsgesetz vigente desde el 19
de octubre de 1879), corresponde el oficio de velar por la uniforme
interpretacin del derecho por parte de todos los tribunales alemanes;
a tal objeto, los procesos civiles que se inician ante los tribunales de
primera instancia (Laiidgerichie: GVG, 58 y sigs.) y que en ape
lacin van ante los tribunales superiores (Oberlandesgerichte: GVG,
119 y sigs.), llegan a la tercera instancia, cuando existan las con
diciones para el ejercicio de la revisin, ante el Tribunal supremo,
que, de este modo, centraliza en s 38 la definitiva decisin de todas
las cuestiones de derecho que han pasado a travs de los grados in
feriores de la jerarqua judicial (con exclusin, sin embargo, de las
causas decididas en primera instancia por los Amtsgerichte: GVG,
22 y sigs., y en apelacin por los Landgcrichte; y de todas las otras
sustradas por varios motivos a la revisin) .
Pero como el trabajo derivado de la confluencia de las causas de
un ordenamiento judicial tan vasto cii un tribunal supremo nico 110
podra ser realizado por un colegio juzgador nico, el Tribunal del
Imperio ha debido ser dividido en secciones (Senate: GVG, 132),
las cuale juzgan colegialmente con siete miembros (Rten: GVG,
126), comprendido el presidente de Seccin (GVG, 140) 40 Estas
secciones (las cuales para los negocios civiles, de cinco que eran ori
ginariamente, fueron aumentadas a seis en 1886 y a siete en 1889,
mientras, para los negocios penales, de tres fueron aumentadas a seis)
funcionan simultneamente, y la distribucin de los negocios entre
35. WETZELL, System, pgs. 395 y sigs.; HARRASOWKY,Rechtsn,., pg. 383.
36. Ley de 11 de abril de 1877. Vase SCHMIDT, Lehrbneh, pg. 196.
37. Lo mismo, salvo las diferencias de ordenamiento judicial, en cuanto a
los procesos penales susceptibles de Revision: sobre la Revision en materia penal,
vase KRIES, Rechtsmittcl, cit.
38. Gentralinstanz lo llama WACH, en D. 1. A., 1898.
39. Vase WACH, liandbuch, 32, II. El 135 de la GVG dice: En las
co,itroversias civiles el Tribunal del Imperio es competente para el conocimiento
y la decisin en virtud del remedio judicial de la revisin contra las sentencias
definitivas de los Tribunales superiores (O bcrlandesgcrichte).
40. Ante el Reichsgcrieht, lo mismo que ante la Conr de eass. (vase, an
teriorinente n. 195), son admitidos a patrocinar solamente los abogados inscritos
en registro especial (Ley sobre los Abogados (Rechtsanwalisoronhi ng), 19 julio
1878, 100-102). Vase BOYENS, Dic Reiehsanwlle des Reie1sgerichts in den
ers-ten. 25 Jahren seines Bestchens (Sonderfett des Sclis. A., pgs. 141 y sigs.).
ellas no se realiza a base de diversidad de atribuciones funcionales en
las secciones, va que en el ordenamiento germnico, que no ha aceptado
el iiistituto de la Chambre des requtes, todas las secciones juzgan
definitivamente sobre las causas de que estn investidas. Se comprende
p esto que el Tribunal supremo, que ha sido iiistitudo al objeto
de centralizar la jurisprudencia cii un rgano nico, vendra a faltar
a su finalidad y a transformarse en la prctica en tantos diversos
tribunales cuantas son las secciones que lo componen, si rio existiese
un medio para evitar la formacin de una perniciosa heterogeneidad
de jurisprudencia entre las propias secciones del Tribunal supremo.
Este medio est regulado por el 137 de la GVG, el cual, siendo as
tille en el Reichsgericht viene a centralizarse tanto la jurisprudencia
civil como la penal, establece medidas dirigidas a garantizar la unifor
midad de la jurisprudencia cii el exclusivo campo del derecho civil (o
comercial) o en el exclusivo campo del derecho penal; y medidas ulte
riores destinadas a garantizar la uniformidad de la jurisprudencia en
aqullas cuestiones que pueden ser comunes al derecho civil y al dere
cho penal. A tal objeto, el indicado 137 admite (vase, anterior-
mente, n. 209)
a) para evitar la formacin de desacuerdos jurdicos limitados
a las secciones civiles o a las secciones penales, la reunin de todas las
secciones respectivamente civiles o penales (vereinigien Senate)
b) para evitar la formacin de desacuerdos jurdicos entre las
secciones civiles y las secciones penales, la reunin de todas las seccio
nes, civiles y penales, en sesin plenaria (Pienum).
De este modo, la heterogeneidad de jurisprudencia in jure entre
las diversas secciones del Tribunal del Imperio queda eliminada, por
decirlo as, en dos momentos: primero, unificando, en la reunili de
las Secciones unidas, las opiniones diversas en el mbito de las seccio
nes civiles o de las secciones penales; despus, unificando en la sesin
plenaria la diversidad de opiniones entre estos grupos de secciones.
La reunin de las secciones o del Pienum es provocada por la seccin
que, debiendo decidir una cuestin de derecho sobre la que ya se ha
pronunciado en un proceso diverso otra seccin, o las Secciones unidas
o el Plenum, quiere seguir una opinin diferente: la causa en la cual
surge la cuestin de derecho a decidir no queda sustrada a la seccin
que estaba investida de ella, y las Secciones unidas o el Pienum se
limitan a dar una resolucin en abstracto, la cual forma estado res-
222 Pjruo CALAMANDFtEI La Casacin Civil
pecto de la causa sinular y constituye en el futuro, para las secciones
singulares, un praeiudicium obligatorio, que puede ser revocado sola
mente por una nueva deliberacin de las Secciones unidas o del
Pienum 41
De este modo, el Tribunal del Imperio, el cual en la sesin ple
naria funciona, no ya solamente de nombre, sino tambin de hecho,
como un consejo nico, sirve prcticamente para garantizar la unifor
midad de la jurisprudencia en el espacio (en cuanto impide que existan
contemporneamente resoluciones heterogneas del mismo punto de
derecho en diversas secciones), no ya la uniformidad de la jurispru
dencia en el tiempo (en cuanto no impide que una opinin de derecho
aceptada una vez por las Secciones unidas o por el Pienum pueda,
como se ha dicho, ser ms tarde modificada en virtud de una nueva
deliberacin de las Secciones unidas o del Plenuni 42 No parece, por
lo dems, que la institucin del Pienum. goce de mucho favor entre
los componentes del Tribunal del Imperio, ya que la deliberacin en
sesin plenaria, en la cual pueden tomar parte cerca de noventa
miembros no es en absoluto a propsito para la deliberacin de
cuestiones con frecuencia sutiles y difciles, que exigen calma y reco
gimiento; de suerte que los componentes del Reichsgericht hacen todo
lo posible por evitar el rinvio de una cuestin al Pienum, manifestan
do respecto de tal eventualidad lo que los juristas alemanes denominan
en tono festivo el horror pleni
216. Examinemos ahora las normas que regulan en el derecho
positivo alemn el instituto de la Revision en sus condiciones y en su
desarrollo procesal.
41. El 137 en su forma originaria no contemplaba el caso de desacuerdo
entre las secciones civiles y las secciones penales; y, por otra parte, quera que
a las secciones unidas fuese tambin remitida la decisin de la causa en la que
surga la cuestin de derecho. El 137 fu despus modificado en la forma actual
por la Novela del 17 de marzo de 1886: vase SCIJMmT, Lehrbuch, pgs. 196-197;
WEISMANN, Lehrbuch, 100, II, pg. 443, y, sobre todo, el escrito ya citado de
SCHULPZENSTEIN, Ueber clic Einhejt der Rechtsprechnng: zu 137 der GVG (en
Z., XVIII, 88), quien hace la historia del 137, y examina todas las cuestiones
a las cuales ha dado lugar en la prctica su aplicacin.
42. SCHTJLTZENSPSJIN, escrito cit., pg. 118.
43. Trece secciones de siete miembros, ms el primer presidente: en total
noventa y dos personas.
44. Sobre las razones de este horror pieni, vase SCHULTZENSTEIN,escrito
citado, pg. 120; y sobre la necesidad de que el 137 tenga mayor aplicacin
prctica, SILBERSCHMIDT,Dic Deutsche echtsein1eit cit.
La revisin en la legislacin deI Imperio alemn 223
Como esta tercera instancia, limitada a las solas cuestiones de
derecho, est admitida, como se ha dicho (en el u. 214), solamente en
aquella medida en que el inters de las partes en obtener una decisin
concretamente justa coincide con el inters del Estado en mantener,
en abstracto, la uniformidad de la jurisprudencia, tambin la cons
truccin procesal de este remedio se resiente de la duplicidad de inte
reses que en el mismo se coordinan; esto aparece especialmente en las
normas que determinan: a) por qu motivos; b) contra qu senten
cias; e) por qu personas puede ser llevada a cabo la revisin.
a) La consideracin del inters del Estado en la uniformidad
de la interpretacin jurisprudcncial se manifiesta especialmente en
la norma fundamental, que determina los motivos por los cuales la
Revisin puede ser utilizada: esto es, en el 549 CPO,segn el cual
la revisin puede ser utilizada slo en cuanto la decisin repose sobre
la violacin de una ley del Imperio o de una ley cuyo vigor se extienda
ms all de la circunscripcin del Tribunal de apelacin. Si la Revi
sin fuese, como la apelacin, un remedio instituido nicamente para
garantizar a las partes una mejor tutela jurdica, la misma debera ser
concedida tanto por error de derecho cuanto por error de hecho, puesto
que por estas dos especies de error est destruda la justicia concreta
de la sentencia 45: cuando el legislador limita el ejercicio de la Re
visin al slo caso de error de derecho, introduce evidentemente en el
proceso un criterio de inters pblico diverso del que constituye la
base de la funcin jurisdiccional. La revisin puede ser ejercitada so
lamente por violacin de una norma jurdica, sin distinguir, sin em
bargo, cul sea el origen de esta norma, ya que el instituto no se halla
establecido en defensa de la ley en sentido formal, sino de la inter
pretacin uniforme de todo el derecho objetivo m: por consiguiente,
como expresamente ensea la Exposicin de motivos , la revisin se
45. Vase S0NNENSCHMIDT, escrito cit., pg. 429.
46. Ley de entrada en vigor del CPO (Ein.fiihruflgSgesetz zur CPO), deI 20
de enero de 1877, 12: Legge en el significado de la Ordenanza procesal civil
y de esta Ley es toda norma jurdica (Rechtsnorni).
47. Besondere Begriindung, sobre los 487-488 del proyecto de ley
( 511-512 del texto aprobado; 549-550 del texto anual), pgs. 365-366
de la Ed. HAUN, 1. Vase SCUMIOT, Lehrbuch, pg. 798; WESMANN, 100, 1, 3;
SONNENSCHMIDT, escrito cit., pgs. 439 y sigs.; PETERSEN, CPO, vol. II, sub 550,
pgs. 71-72. En cuanto a la revisin basada sobre violacin del derecho extranjero,
la misma est admitida slo en cuanto se afirma que de conformidad con el
derecho internacional deba ser aplicada una norma jurdica extranjera en vez
de una nacional, o viceversa, y en cuanto de la interpretacin del derecho nter-
224 PlEnO CALAMAND1UII La Casacin Civil
admite tambin por violacin de una norma obtenida por va de inter
pretacin, o perteneciente al derecho consuetudinario. Pero si el origen
de la norma jurdica violada no ha infludo sobre la actuacin de la
revisin, viene en consideracin la extensin del territorio sobre el
cual la norma jurdica tiene vigor: en efecto, puesto que la Revisin
est instituda al objeto de unificar las varias interpretaciones que de
una misma norma jurdica puedan dar diversos tribunales de apela
cin, no hay necesidad de unificacin cuando la norma no extiende
su esfera de eficiencia. ms all del territorio de un solo tribunal de
apelacin, el cual, en este caso, puede l mismo, y con mejor conoci
miento del derecho local, llevar a cabo la funcin de unificar la ju
risprudencia dentro de su circunscripcin 48 Se distingue, pues, desde
este punto de vista, entre normas jurdicas revisibles y normas jurdicas
no revisibles; las primeras, segn el 549,CPO, ya citado, son aque
has emitidas por el poder legislativo comn a todo el Imperio, o
aquellas pertenecientes al derecho objetivo propio de un Estado con
federado o de un grupo de Estados, las cuales, sin embargo, tengan
vigor en el territorio del tribunal de apelacin cuya sentencia. se im
pugna y se extiendan ms all de su circunscripcin .
La norma jurdica, cuya violacin da lugar a revisin, puede ser
de derecho sustancial o de derecho procesal: la Ordenanza germnica
rene as en una disposicin nica los errores in iudicando y los errores
in procedendo , siempre que sean errores de derecho.
Por cuanto se refiere a la violacin de ley in iudicando, sta no
es entendida por el CPO germnico como la violacin del ius in thesi
clarum contemplada por el derecho comn y por la AGO prusiana
nacional dependa la respuesta a la cuestin de si est empeada la reciprocidad:
vase K1EIN5ELLzR, Lehrbuch, 120, pg. 521, y WITTMAAK ea i. Recht, XIV
(1910), pgs. 539 y 545.
48. Allg. Begrndung, 15 (Ed. HAIIN, 1, pg. 144).
49. Vase ScrsMInr, Lehrbuch, pg. 801 c); HELLwIG, Sysleni, 239, III,
3 e). Sin embargo esta regla contenida en el 549 poda ser ampliada o restrin
gida en reacin a determinadas leyes, por medio de ordenanza imperial (Em
fhr. G., 6). Esto ocurre por medio de la Ordenanza de 28 de septiembre de
1879, cuyo texto puede verse en PETERSEN, II, sub 549; sta y semejantes dis
posiciones dieron lugar a severas crticas: vase SONNENSCHMIDT, escrito cit.,
pgs. 425 y sigs.; REULING, .Revisible und iichtsrevisible Rechsnormen (Berlin,
1880, en J. W.) ; Ecejus, Dic Ecvisionsinstanz und das Landrceht vac der
Vcrord. vom 28 scpt. 1879 (en Beitr. zur Erlaut. des deutsc. Rechts. de
GRUCHOT, XXIV, 23) ; FELS, Revisions_ nnd Sonderrec.ht (1884); RocHoLa,
Dic Revision in brgcrlichcn Rechtsstreitigkeitcn und ihre Grenzen (Z., X,
285) ID, pg. 303.
50. HELLWIG, System, 239, III, 3, a) y b).
de 1793, ni como la violacin de un principio jurdico abstracto (Rechts
grundsatz) admitida por la Ordenanza prusiana de 1833 51 La viola
cin de ley con ms amplio criterio se considera, en cambio, existente
siempre que una norma jurdica no es aplicada o no es rectamente
aplicada ( 550 CPO) al caso concreto, o sea no slo siempre que
la sentencia es conclusin de un silogismo que contiene un error de
derecho cii la premisa mayor, sino tambin siempre que el error de
derecho se comete en la premisa menor. Los Motivos del CPO hacen
notar, expresamente que la Revisin debe entenderse admitida tambln
por errnea resolucin de las cuestiones de derecho concretas, o sea
por errnea subsuncin del hecho bajo una cierta norma jurdica 52:
y la doctrina llega a considerar la revisin por error de subsuncin
como el caso tpico en el cual se manifiesta la novedad del instituto en
relacin a sus precedentes histricos, y considera que esta amplitud
de criterio al determinar el concepto de violacin de ley es particular
mente favorable a la finalidad de unificacin de la jurisprudencia que
la Revisin se propone puesto que, por el examen de la concreta
calificacin jurdica de las relaciones singulares controvertidas, siem
pre se precisa mejor en la confrontacin prctica con el caso particular
concreto e] significado y el alcance de aquellas expresiones con las cua
51. Besondere Begrndung.
52. Besondere Begrilndnng, sub 487-488: El caso prcticamente ms
importante de la aplicacin de la revisin es el ofrecido por la inexacta subsuncin
de los hechos bajo la ley. . . . Al proyecto es absolutamente extraa la distincin
de las cuestiones de derecho en cuestiones concretas y cuestiones abstractas, y la
exclusin de las primeras del examen del juez superior. Al examen y a la decisin
del Tribunal de revisin se somete por ejemplo sin duda la cuestin si en la sub
suncin de los hechos declarados ciertos ea juicio bajo los conceptos jurdicos de
posesin, culpa, etc., se ha cometido un error por el Tribunal de apelacin. - . .
(Ed. IIAHN, 1, 366-367). De la Exposicin de motivos aparece tambin que, para
evitar toda duda sobre la posibilidad de revisin por error de subsuncin, se quera
aadir un concebido as: En modo especial debe considerarse corno violacin
de la ley toda injusta calificacin jurdica de los hechos aducidos por las partes
en apoyo de sus medios de ataque y de defensa, o de los hechos admitidos como
probados; pero despus se consider superfluo este agregado.
53. El anlisis del error de derecho contenido en la errnea subsuncin ha
sido hecho especialmente por STAHL, en tres escritos, uno de los cuales, ya citado,
en C. A., LVI, 157, el segundo en Arch., de G0LTDAMMER, 1876, 169, el ter
cero, resumen de los precedentes. Zur Lehre voa der Revision, en C. A., LXVII,
94. Especialmente STAHL pone en claro que la errnea subsuncin, en tanto da
lugar a revisin, en cuanto demuestra una falsa concepcin de la norma jurdica,
que es en detrimento de la uniforme interpretacin del derecho objetivo; vase el
primer escrito, pg. 161, nota 6; segundo escrito, pgs. 172 y sigs.; tercer escrito,
pgs. 98 y sigs. Contra estas limitaciones puesta por SPAUL, vase SrEmx, Das
private Wissen des Richters, pgs. 118-119, que las llama ConstruCtiOnen.
226 PIER0 CALAMAIqDREI La Casacin Civil
les la norma jurdica indica los extremos del hecho especfico legal
supuesto por la misma en abstracto 5.
Por cuanto se refiere a las violaciones de ley iii procedendo, stas
consisten siempre en simples inejecuciones de un precepto procesal
cometidas por el juez o por la parte; y, por consiguiente, las mismas
pueden sin distincin dar todas lugar a revisin, cuando no hayan
sido sanadas durante el juicio de apelacin ( 558 CPO: vase
295 id.)
La Revisin puede llevarse a cabo solamente por error de derecho,
sustancial o procesal; pero, por aquella coordinacin de intereses que
constituye la base del instituto, el error de derecho no da lugar a
revisin sino cuando el mismo est en relacin de causa a efecto con
la sentencia (error causal), de suerte que se pueda considerar que sin
este error la sentencia habra sido pronunciada favorablemente al actor
en revisin . Esto tiene aplicacin para los errores in indicando7
respecto de los cuales el 563 CPO dispone que si la motivacin de
la sentencia revela una violacin de ley, pero la sentencia se demuestra
justa a base de otros motivos, debe ser rechazada la revisin 57; pero
tiene aplicacin tambin para los errores in procedendo, los cuales no
pueden dar lugar a revisin cuando no se puede demostrar que la
sentencia impugnada se base (beruhe: 549 eit.) en la violacin de ley
procesal. Una excepcin a esta regla se hace, sin embargo, en cuanto
a los errores in procedendo por el 551 GPO,el cual, en algunos casos
de violacin de leyes procesales ms importantes enumeradas en l,
declara que el nexo de causalidad entre la violacin de ley y la sen
tencia no tiene necesidad de ser demostrado, sino que se presume siem
pre existente. Esta enumeracin (que comprende errores in procedendo
consistentes en defectuosa composicin del rgano juzgador competen
te, falta de representacin en juicio, inobservancia dl principio de la
publicidad, falta de motivacin) tiene carcter ejemplificativo como
la contenida en el 654 del FE (vase, anteriormente, n. 211), no
taxativo como 1a contenida en la ordenanza prusiana deI 1833, II, 5
(anteriormente, n. 209) ; no excluye, por consiguiente, que en cuanto
54. Vase Boys, Grenze zwischen Taifrage und Rechtzfrage, pgs. 154-
172 (especialmente zub E, pgs. 171-172).
55. Bes. Begrnd., loe. cit., 1, pg. 366.
56. ScaMior, Lehrbuch, pg. 800; WEISMANN, 1, pgs. 444-445; WAc
Vortrge, 243.
57. Sobre el origen de este artculo en el derecho comn, vase, anterior
mente, n. 66, y mi Error in iud., n. 55 y n. 68, nota 116.
a otros errores in procedendo, frente a los cuales la causalidad no se
presume, la misma pueda ser demostrada, como debe ser demostrada
siempre en cuanto a los errores in indicando.
b) La Revisin, como se ha dicho, es una forma de tercera ins
tancia; pero si en ella el instituto de la Tercera instancia hubiese tenido
pleno reconocimiento, aunque fuese dentro de los lmites de la sola
quaestio iuris, la Revisin debera admitirse contra toda sentencia de
apelacin, como un medio genrico de tiansicin del segundo grado al
ulterior estadio del juicio. Pero corno la tercera instancia se admite
slo en cuanto sirva para la consecucin de la uniformidad de la ju
risprudencia, quedan excludas de la revisin las sentencias de apela
cin pronunciadas por los Landgerichte (correspondientes a nuestros
Tribunales) en las causas que en primera instancia han sido decididas
por los Amtsgerichte (correspondientes a nuestros Pretores), ya que
si contra estas sentencias se admitiese una tercera instancia, sta debe
ra llevarse ante los Oberlandes,gerichte (correspondientes a nuestras
Cortes de apelacin), y no respondera, por consiguiente, a la fina
lidad de centralizar en un rgano nico la resolucin de las cuestiones
de derecho 58 Solamente las sentencias de los Oberlandesgerichte son,
pues, admitidas a la revisin ( 545 GPO) ; pero, an de stas, no
todas: ya que si todas fueran susceptibles de ser sometidas al examen
del Tribunal del Imperio, ste tendra necesidad para funcionar en la
prctica de un nmero tan grande de secciones, que hara imposible
la unificacin de la jurisprudencia . El legislador alemn tuvo ne
cesidad de buscar un medio prctico para disminuir el nmero de las
revisiones que pueden ser llevadas al Tribunal supremo: y para esco
ger el criterio de limitacin se vali del ejemplo de aquellas medidas
restrictivas que ya el derecho comn alemn haba escogitado para
reprimir el abuso de la OberappellatiOn (vase, anteriormente, n. 208 b,
en las notas). El proyecto haba aceptado el sistema tradicional de la
doble sentencia conforme, admitiendo la revisin slo contra una sen
tencia de apelacin que hubiese variado la sentencia de primer grado 60,
pero la comisin parlamentaria, a propuesta de STRUCKMANN , rechaz
58. Razonamiento contenido en la Allg. Begrndunfl, 15 (Ed. HAUN, cit.,
pg. 143).
59. Id. d.
60. As el 485 del Proyecto de Ley. La motivacin (Besond. Begr.) se
encuentra en HAHN, 1, pgs. 363-364.
61. Vase HAHN, 1, pgs. 525 y sigs.: Die Entwrfe ia der Koinmisgiofl
des Retchstag. Discusiones sobre los 485-487 y pgs. 721 y sigs., en cuanto
228 PlErto CALAMANDEEI La Casacin Civil
tal sistema y lo sustituy por el de la surnma revisionis, aceptado des
pus en la redaccin definitiva del CPO ( 508, actualmente 546),
por el cual la revisin no se admite cuando la causa no alcance o
supere un cierto valor patrimonial (Revisionswnime), que en su origen
se fij en 1500 marcos, pero que despus, por la necesidad siempre
creciente de limitar la aglomeracin de las causas ante el Tribunal del
Imperio, fu elevado por sucesivas Novelas primero a 2500 62 y despus
a 4000 mareos (vase, ms adelante, n. 220).
o) Estas son las restricciones al derecho de revisin que deter
mina la consideracin del especial inters pblico que forma la base del
instituto. Pero, a la inversa, este inters no es susceptible de tutela
sino en cuanto coincida con el inters de una parte a la reforma de la
sentencia: esto se manifiesta especialmente en la norma segn la cual
la revisin, lo mismo que la apelacin, no puede ser ejercitada sino
por aquellos que han sido parte en causa en el juicio de segundo gra
do 64. se excluye, pues, en todo caso la prctica de una revisin en
inters de la ley por parte del abogado del Estado, ya que el inters
pblico en el mantenimiento de la uniforme interpretacin no es sus
ceptible de una tutela separada 65
217. La concurrencia del inters de las partes a una sentencia
justa con el inters del Estado por una jurisprudencia uniforme ha
producido sus efectos tambin en la determinacin de los requisitos
formales y del procedimiento de la revisin 66; ya que si originariamente
la misma fu concebida por el legislador germano como un medio de
gravamen ordinario (vase, anteriormente, n. 213), este carcter ori
ginario suyo recibi despus, por una serie de sucesivas reformas, cada
a la primera lectura; en cuanto a la segunda lectura, id., II, pgs. 1022 y sigs.,
1108 y sigs. (sesiones del 22 de mayo, 27 de octubre de 1875; 8 y 22 de mayo
de 1876). Relacin de la comisin, id., pg. 1164.
62. Ley de 5 de junio de 1905.
63. Ley de 22 de mayo de 1910. Hay, por otIa parte, sentencias las cuales
son sometidas a revisin independientemente de los lmites de valor: vase 547
CPO. Su nmero se ha ido restringiendo cada vez ms por las novelas. Vase
SCHMIDT, Die Neuervngen im Zivilproressreeht (Leipzig, 1910), pgs. 78-79; y
OPPLER, Zur nwendung des Reichsgeriehtszustndigkeitsgesetzes y. 22 Mai 1910,
en D. 1. Z., 1910, 726.
64. FrrTINo, Reichs Civilprocess, 13. Aufi., pg. 437; HELLWIG, System,
239, 1, 2.
65. ScHMrIYP,Lehrbnch, 797, sub a).
66. SCBMIDT, Lehrbuch, 126, II, pg. 804.
vez ms profundas limitaciones y alteraciones destinadas a obstaculizar
el ejercicio de la revisin siempre que el mismo, aun respondiendo a
un inters de la parte, no sirve al fin de mantener la uniformidad de
la jurisprudencia.
a) Esto se ve particularmente en el procedimiento introduetivo
de la Revisin. Mientras, en la redaccin originaria del CPO,la Re
visin se propona, en el trmino de un mes que corra desde la fecha
de la sentencia de apelacin, con citacin al adversario , la misma,
despus de la Novela de 5 de junio de 1905 se propone, dentro del
mismo trmino, con recurso (Revisionsschrift) dirigido al Tribunal
del Imperio; esta reforma ha tenido la finalidad de permitir al tribu
nal, antes de que la causa sea llevada en contradictorio a la audiencia,
de rechazar de oficio el recurso, despus de un examen preliminar,
en todos aquellos casos en que el mismo sea inadmisible por razones
formales ( 554 a) 68: a fin de que el rechazo de oficio no sea pronun
ciado es necesario que el recurrente (Revisionsklger), adems de
haber observado las condiciones generales de admisibilidad 69, haya
dado cumplimiento al llamado deber de motivacin (Begrndungs
zwang) introducido por la ley de 1905 70, en virtud del cual, o en el
recurso mismo o en un escrito posterior que ha de presentarse dentro
de un determinado trmino, el recurrente debe declarar dentro de qu
67. 577 CPO, ms tarde, despus de las Novelas de 1898, convertido sin
variaciones en el 553; vase PaTEaSEN, II, pg. 76.
68. PaTEaSEN, II, Appendice, pg. 830. Vase Materialien za clem Geseiz
vom 5. JlLni 1895 (Leipzig, 1905), Begrndung, pgs. 15-16. Vase tambin el
examen del proyecto de ley hecho por SEUFFERT, en Z., XXXIII, 435 (Der
Entwurf cines Gesetz beir. Aenderungen der ZPO).
69. Statthaftigkeit y Zulssigkeit de la revisin: vase SCHMIDT, Neucrun
gen, pg. 80.
70. La introduccin del BegriindungsZwang, que no haba sido aceptada en
el proyecto del Gobierno, se comprendi despus en l a propuesta de la comisin
del Reichstag (vase Materialien cit., pgs. 7-8 y pgs. 72-79). En la redaccin
del CPO anterior al 1905 se exiga la motivacin del recurso, pero no bajo pena
de rechazo (soli, no man: vase 554 en PEPERSEN, II, 78), y la Besond.
Begrnd. expresamente deca que la motivacin de la revisin poda ser omitida
sin perjuicio (Ed. llAna, 1, pg. 365). En 1905 tal motivacin fu impuesta bajo
pena de rechazo de la revisin; pero el efecto, que alguno quera atribuir a tal
obligacin de motivacin, de excluir del examen del Tribunal de revisin todas
las violaciones de ley que no hubieran sido puestas de relieve por la parte, se
limit a los solos errores in procedendo: vase PaTEaSEN, II, Appendice, pg. 832.
Acerca de la exgesis de las nuevas disposiciones vase SCHEELE, Ueber das
Rechisinittel der Revision in Zivilsachen nach der ZivilprozessnoveUe, en J. W.,
1905, 353; MbLLER, Der Begrndungszwaflil in dem Rechtsmittel der Revision nach
der neuen Ziviiprozessnovelle, en D. J. Z., 1905, 719.
lmites (Revisionsantriige) y por qu motivos (Revisionsgrnde) pide
la revisin, exponiendo, si se trata de error in iudicando, las normas
jurdicas que l considera violadas, y si se trata de error in procedendo,
los hechos que constituyen el defecto procesal ( 554) ; es necesario,
adems, en virtud de la Novela de 22 de mayo de 1910 71, que el
recurrente justifique, dentro de un cierto trmino, haber constitudo
el depsito caucional (Gebhrenvorschuss), sin el cual la revisin se
considera como carente de motivacin ( 554, inciso 69). Si el recurso
no es declarado inadmisible por motivos derivados de la forma, se
notifica de oficio a la parte contraria ( 553 a) y se lleva a la audien
cia ( 555). La revisin, como medio de gravamen ordinario, debera,
por principio, tener efecto suspensivo; pero despus de las Novelas
de 22 de mayo de 1910 esta regla, conservada en teora, ha sido anu
lada en la prctica al disponer que las sentencias de los Oberlandes
gerichte deban siempre, aun sin demanda de parte, ser declaradas pro
visoriamente exigibles ( 708, n. 7). Esta norma, lo mismo que las
otras introducidas por las Novelas, tiene el propsito de obstaculizar la
presentacin de demandas en revisin sin fundamento y con finalidad
meramente dilatoria 72
b) Por lo que se refiere a la extensir del examen que puede
ser llevado a cabo por el juez de revisin, es necesario distinguir si
la revisin se basa sobre un error in iudieando o sobre un error in
procedendo. En el primer caso, el juez no puede proceder ultra petita
partium por lo que se refiere a los lmites de la demanda (Revision
santrge), pero no est obligado a restringir su examen a los solos
motivos de revisin (Reviionsgrunde) hechos valer por la parte:
no puede entrar a examinar la verdad de los hechos declarados ciertos
por el juez de apelacin ( 561), porque la revisin es slo revisio in
iure; pero, sin poner a discusin las cuestiones de hecho, el mismo,
por la regla iura novit curia puede examinar todas las cuestiones
71. Este depsito caucional por las Costas de la litis (vase acerca de la
aplicacin de este instituto en el CPO germano, ScTMIDT, Lehrbuch, 168) es
enteramente diverso de la multa a la cual est sometido el recurso de casacin
francs; pero el haber establecido tal depsito bajo pena de rechazo de la revisin,
como ha hecho la ley de 22 de mayo de 1910, demuestra que a este depsito
caucional se le dujere dar el carcter de una medida dirigida a obstaculizar los
recursos temerarios: vase SCHMJDT, Neuerungen, cit., pg. 80; HELLwIG, Lehrbuch,
239, II, 3 (pg. 851).
72. Vase Scrueinr, Neuerungen, pg. 79.
73. Sobre la diversa extensin de esta regla en el procedimiento de casacin,
vase, anteriormente, a. 200; y vol. II, a. 75 y n. 100 en nota.
La revisin en la legislacin del Imperio aleindn 231
de derecho que la decisin impugnada comprende, al objeto de ver si
en la misma se encuentran violaciones de ley aun diversas de las pues
tas de relieve por las partes (con tal que se trate de leyes revisibles:
562), ( 559) . En tal caso, en cambio, el juez no sio esta obligado
a no salirse de los lmites de la demanda, sino que ni siquiera puede,
despus de la Novela de 1905 , tener en cuenta motivos de revisin
diversos de aqullos hechos valer oportunamente por la parte ( 559);
dentro de estos lmites, el juez de revisin debe descender al examen
de los hechos procesales que constituyen los errores in procedendo
lamentados por la parte, y a veces tambin, cuando el motivo de
revisin hecho valer se refiere a una irregularidad ocurrida en la
recoleccin del material instructorio, al examen de las becho de la
relacin sustancial ( 561).
e) Cuando la revisin aparezca fundada, la consecuencia cons
tante de su aceptacin es la anulacin (Aufhebung) de la sentencia.
Para el pronunciamiento de la nueva sentencia de mrito, son diversos,
sin embargo, los efectos segn que la revisin est basada sobre un
error in iudicando o sobre un error in procedendo: en el primer caso,
que constituye la excepcin, cuando la causa est madura para decisin,
el mismo juez de revisin pronuncia la decisin definitiva de mrito,
lo que ocurre tambin cuando la revisin es acogida por incompetencia
o por falta de jurisdiccin (565, inciso 29) ; en el segundo caso,
que constituye la regla general , la causa para la nueva decisin se
enva al mismo tribunal de apelacin (pero no siempre a la misma
74. La besond. Begr. al CPO declara expresamente que el juez de revisin
no est ob]igado a restringir el examen a los solos puntos a que se refiere la
reclamacin: Para el libre examen que incumbe al Tribunal de todas las cuestiones
de derecho que comprende la parte impugnada de la litis, la reclamacin de la
parte no es condicin ni lmite (Ed. HAHN, 1, pg. 362). Basta la referencia
del hecho y de las peticiones que se basan en el mismo para llevar a conocimiento
del juez toda violacin de ley efectivamente existente: no se exige una previa
formulacin de las normas que se pretenden violadas. Por consiguiente, el decir
que la violacin de ley, que da motivo a la anulacin de la sentencia, es censurada
por el juez resulta exacto solamente de hecho; de derecho la anulacin de la
sentencia no depende de una expresa reclamacin.. . (Ed. HAHN, 1, 365). Esta
libertad del juez de revisin es puesta en claro por los autores: vase S0NNEN-
SCHMIDT, escrito cit., pg. 168; ERYTHROPEL, Zar Lehre von der revision, Z., III
(pgs. 124 y sigs.); HENRICI, Das Deutsche Reichsgericht (en JHERINOs Jahr
b1cher fr Dog., XXIV, pg. 15); WAcH, Vortrge, 292; SCHMIDT, Lehrbuch,
pag. 805; HELLWIG, System, 239, pg. 851. Las Novelas de 1905 y 1910 no pu
sieron un lmite a esta libertad, aun cuando la limitacin se sostuviese por muchos
(vease, ms adelante, n. 220); vase SCHMIDT, Neiicrungen, pg. 74.
75. Vase PETERSEN, II, ppendice, pg. 836.
76. HELLWIG, Systesn, 239, III, 4; SCHMIDr, Lehrbuch, pg. 806.
seccin) que pronunci la sentencia anulada, el cual debe poner corno
base de su nueva sentencia la opinin jurdica que el Tribunal del
Imperio ha seguido al pronunciar la apelacin ( 565) .
218. La Revisin, cuyas condiciones sustanciales hemos visto,
as como los requisitos formales y el procedimiento 78, ha sido consi
derada en Alemania como una creacin original del derecho alemn,
dotada de caracteres puros y homogneos, e individualizada por la
que es su norma fundamental, en virtud de la que se comprenden bajo
la nocin nica de violacin de ley vicios de la sentencia que haban
sido tratados separadamente por institutos precedentes. La Revisin
dice la Exposicin de motivos del CPO es una forma jurdica
nueva, un medio de gravamen formado libremente como la apela
cin y limitada siempre al examen de derecho 79; la Revisin, si se
quieren establecer comparaciones, mejor que una querehla de nulidad
ampliada, se puede llamar una apelacin limitada 8o Y WACH dice:
La Revisin . . . es un medio de gravamen original. La misma tiene
entre los medios de impugnacin de las antiguas legislaciones parti
culares muchos afines, pero ninguno que sea similar. Es la apelacin
del derecho comn limitada al examen de la sentencia impugnada en
cuanto al derecho. Es revisio in iure, no in tacto 8i
Reserviidonos comprobar (ms adelante, en el n. 222) hasta qu
punto exista esta vanagloriada originalidad, no parece, en primer tr
mino, que el haber unificado, como hace el CPO en su 549, los errores
in iudicando y los errores in procedendo bajo el concepto nico de viola
cin de ley, haya producido el efecto de hacer de la Revisin un insti
tuto simple y unvoco: en realidad, la Revisin rene en s, no obstante
la aparente unicidad de las normas que la disciplinan, dos institutos
procesales profundamente diversos, como veremos ahora al examinar
77. Como en el derecho francs, la Besond. Begriindunq explica esta obli
gatoriedad de la opinin jurdica del juez de revisin frente al juez de rinvio
como un caso de cosa juzgada (sub 504, ms tarde 528; Ed. ITAHN, 1, 372). En
contra, HELLWJG, Systeni, pg. 857, nota 44 a. Vase KOHLER, Zivilprozessrecht:
VIERRAUS, en Z., VI, 217 (vol. II, cap. X).
78. En cuanto a las modalidades prcticas y forenses del instituto en su
explicacin meramente formal, segn las ltimas novelas, vase SCKERER (Rechi
sanwali beim, Reichsgericht) Das Rechtsrnittel der Revision in Zivilachen gemass
der ZPO in der jetzigen Fassvng (Jena, 1913).
79. Besond. Beyr., sub 485-505 (HAHN, 1, 362): vase tambin AV9.
Begr., 14 (Id., pg. 141).
80. Besond. Begr., id. (HAUN, 1, 363).
81. Vortrge, pg. 284.
separadamente, primero a) la revisin por error in iudicando; y des
pus b) la revisin por error in procedendo (vase, en cuanto a la
Casacin, anteriormente, u. 201).
) La Revisin que se basa sobre la violacin de una ley que
debe ser aplicada a la relacin controvertida (vicio de juicio; falsa
declaracin de ley), es un verdadero y propio medio de gravamen del
tipo de la apelacin, el cual, adems, en virtud de la finalidad especial
para la que debe servir (vase, anteriormente, u. 214), da lugar, lo
mismo que la apelacin del derecho comn alemn, a una reapertura
solamente del estadio de decisin y no del estadio instructorio 82, y
est limitado al examen de la sola cuestin de derecho. Pero, aparte
de estas limitaciones, la Revisin est construda corno un verdadero
y propio medio de gravamen, esto es, como un medio destinado a ga
rantizar a la parte una ulterior, aunque sea parcial, tramitacin de la
litis en un tercer estadio del mismo proceso; de modo que a favor de
la parte no existe, como ocurrira si la Revisin fuera una accin de
impugnacin, el derecho a obtener la anulacin de la cosa juzgada
como consecuencia de una determinada violacin de ley, sino el derecho
de impedir la formacin de la cosa juzgada en aquel campo (quaestio
inris) en que el juez de apelacin puede haber cometido violaciones
de ley. As como la apelacin no est condicionada a la preventive
demostracin de un vicio, y no da lugar a un nuevo juicio sobre la
existencia de este vicio, sino a un ulterior examen que abraza toda la
causa ya discutida en primera instancia, as la revisin no est con
dicionada a la existencia de una determinada violacin de ley, y da
lugar no a un nuevo juicio sobre la existencia de esta violacin singular,
sino a una ulterior tramitacin que pone a discusin en toda su amplitud
la cuestin de derecho del proceso de mrito. Esto se poda decir, en cuan
to a la formacin originaria que la Revisin tena en el CPO de 19 de oc
tubre de 1871, como aparece de modo dudoso de la Exposicin de motivos,
que acenta repetidamente la afinidad entre la revisin y la apela
cin 83; pero es verdad, tambin hoy, despus de la Novela de 1905,
que ha introducido la obligacin de la motivacin, ya que esta reforma,
por lo que se refiere a las violaciones de ley in iudicando no ha puesto
lmite alguno al examen del juez de revisin, el cual debe ver de nuevo
en toda su amplitud la cuestin de derecho, sin atenerse a las solas
82. WACH, Vortrge, 263.
83. Vase Bes. Begr., sub 485-505 (HAHN, 1, 362).
violaciones de ley puestas de relieve por la parte 84 El carcter de medio
de gravamen que es propio de la revisin por error ia iudicando apa
rece tambin si se examina la naturaleza de la sentencia que el juez
de revisin pronuncia cuando el mismo decide en cuanto al mrito sin
rinvio; en este caso su sentencia no es, como puede ocurrir en la hip
tesis de una verdadera y propia accin de impugnacin, la suma de un
iudicium rescindens seguido de un himediato iudiciwni rescissorivm,
sino que es un pronunciamiento nico, el cual, sobre los hechos ya de
clarados ciertos definitivamente por el juez de apelacin, lleva a cabo
de nuevo aquella aplicacin del derecho respecto de la cual, en virtud
de la oportuna interposicin de la demanda de revisin, no ha podido
formarse la cosa juzgada 85 Como consecuencia, desde este punto de
vista, la Revisin tiene lmites ms rigurosos que la Casacin; porque
mientras la Casacin, al producir en el iudicium rescivdens la anula
cin de la sentencia, admite en el iudiciurn rescissorium (de rinvio)
un nuevo examen tambin en cuanto al hecho, la Revisin per error in
iudicando no pone ya a discusin la cuestin de hecho, que queda defi
nitivamente resuelta por el juez de segunda instancia 8O
b) - La Revisin que se basa sobre la violacin de una norma rela
tiva al proceso (vicio de actividad, inejecucin de ley), aun cuando
haya sido construda como un verdadero y propio medio de gravamen,
no tiene, sin embargo, la naturaleza del mismo, la cual responde ms
bien a la de una accin de impugnacin por determinados vicios proce
sales, similar a la antigua querela nullitatis del derecho comn. Tam
bin la doctrina alemana reconoce que, aun cuando el legislador haya
84. Vase especialmente SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 805; y, anteriormente,
nota 3 a pg. 627.
85. Aun cuando el 564, al hablar en general de una Aufhebung de la
sentencia, puede hacer pensar en un ivdiciurn rescindens tambin para la revisin
basado sobre error ja iudicando, sin embargo la Besond. Begrnd., sub 504, de
muestra claramente lo contrario cuando dice: El examen para decidir sobre el
mrito n es separado y diverso del examen para decidir la anulacin de la sen
tencia impugnada: se tiene un solo examen (HAIIN, 1, pg. 73).
86. Diferencia puesta de relieve tambin por la .Besoxd. Begrnd., loe. cit.:
Aqu se pone de manifiesto otra esencial diversidad entre el proyecto y el pro
cedimiento prescrito por las leyes o proyectos procesales, que han construdo la
impugnacin de tercera instancia sobre el recurso de casacin francs, pero, ale
jndose de ste, han transferido tambin la decisin sobre el mrito al tribunal
que decide sobre la querella de nulidad. Esta transferencia es simplemente una
simplificacin del procedimiento con eliminacin del rinvio; el tribunal toma el
puesto de aquel tribunal al que la causa, conio consecuencia de la anulacin de
la sentencia, habra debido ser remitida; el mismo debe, por tanto, dejar tratar
la causa corno la misma habra debido ser tratada ante otro tribunal... . Vase
tambin ini escrito Vizi della sentenza e mezzi di gravame, 13 d; y vol. II, n. 89.
La revisin en a legislacin del Imperio alemn 235
considerado la Revisin corno un instituto nico, en realidad, cuando
la misma se ejercita por error in procedendo, no es otra cosa que una
querella de nulidad la cual se dirige no a ver de nuevo el juicio de
derecho, sino a anular en su totalidad la sentencia de segundo grado.
La Revisin por error in procedendo corresponde a un derecho de im
pugnacin nacido de un determinado vicio de construccin procesal, y
da lugar a un iudicium rescindens el cual se lirnita al exarneii del vicio
denunciado, sin extenderse a los otros vicios eventuales que puedan en
contrarse en el mismo proceso 85, pero, dentro de estos lmites, da lugar
a una verdadera y propia declaracin de certeza de hecho sobre la exis
tencia del vicio denunciado 89; si el vicio denunciado existe, y, por con
siguiente, existe en el reclamante el derecho a obtener la anulacin de
la sentencia, sta es anulada, y la causa se remite al juez de segundo
grado, el cual debe decidir de nuevo la relacin controvertida en toda
su amplitud, sin que tenga ya valor la declaracin de certeza de hecho
que haba sido precedentemente formulada por la sentencia anulada
(iudicium rescissoriuni) 90 As, mientras en la revisin por error in
iudicando tiene lugar siempre un nuevo examen de la relacin contro
vertida, limitado a la decisin de derecho pero no a los motivos (moyens
del derecho francs) puestos de relieve por la parte, en la revisin por
error in procedendo debe primeramente reconocerse el fundamento de
uno de los motivos de anulacin invocados por la parte, pero, cuando
el mismo es reconocido, puede tener lugar un nuevo examen de toda
la causa en hecho y en derecho.
87. SoNNzsNscnMIm, escrito cit., pgs. 448 y sigs.: ...si haban de ser con
siderados como motivos de revisin los defectos exteriores formales de una decisin,
deban los redactores del GPOtener conciencia de que de este modo el instituto
de la revisin asume una forma enteramente diversa de la de una revisio ja jure.
As el mismo se converta en una querella de nulidad... que exiga presupuestos
absolutamente diversos del de una no aplicacin o no exacta aplicacin de ley.
88. As despus de la Nov. 1905, a base del citado 559; aun antes, sin
embargo, la doctrina tenda a considerar que, en cuanto a los errores ja proce
dendo, deba el juez de revisin limitarse a aquellos denunciados por las partes:
vase ERYTUROPEL., escrito cit., pgs. 126 y sigs. Con todo se admite que, aun
cuando la revisin se introduzca slo por vicios procesales, pueda el juez de
revisin extender de oficio su examen tambin a la relacin sustancial i jure:
Vase NEUKAMP, Das Rechts?nittel der Revision im Zivil und Strafprozess, en
Festschrift por WACH (Leipzig, 1913).
89. Vase STEIN, Das private Wissen eit., ptg. 104, y en nota decisiones
de las que resulta que el mismo Reichsgericht se reconoce el derecho de proceder
a asuncin de pruebas para establecer la certeza de la existencia de un error in
procedendo
90. Vase PaTEaSEN, II, sub 565, pgs. 85 y sigs.
Las violaciones de ley que dan lugar en este egundo caso a la
revisin son, pues, verdaderas y propias causas de anulabilidad (nu
lidad en sentido lato) 91 El proceso alemn conoce, pues, contra la
nulidad dos diversos remedios: la revisin por violacin de ley procesal,
y la accin de nulidad ( 579 CPO, vase, anteriormente, n. 213).
En correspondencia con estos dos remedios, el derecho alemn distin
gue las causas de nulidad en varios grupos, segn su gravedad . algunas
deben ser hechas valer por va de gravamen, y, transcurrido el trmino
para ejercitar el medio de gravamen, no pueden ya ser reclamadas
(por ejemplo, la incompetencia) ; otras deben ser hechas valer por va
de gravamen, pero, cuando ste no sea utilizable, pueden subsidiaria
mente ser ejercitadas dentro del trmino de cinco aos por medio de
la accin de nulidad (por ejemplo, 579, ns. 1 y 3); otras, finalmente,
pueden siempre, incondicionalmente, ser hechas valer por medio de la
accin de nulidad, dentro del trmino de cinco aos ( 579, ns. 2
y 4) ft2 Estas diversas causas de nulidad son todas ellas en el
trmino breve concedido para el ejercicio de la revisin, o en el trmino
ms largo de cinco aos concedido para la Nichtigkeitslclage sana
bles, ya que tanto la revisin por error in procedendo como la ver
dadera accin de nulidad tienen carcter de acciones de impugnacin
y, por consiguiente, efecto constitutivo 93; y deben, en virtud de esta
sanabilidad, ser consideradas distintas de las faltas insanables de la
sentencia que, en vez de producir su anulabilidad, dan lugar a una
nulidad absoluta (o a una inexistencia jurdica) que puede ser decla
rada mediante una simple accin de declaracin de certeza (vase
vol. II, cap. XI)
91. SONNENSCHMIDT, loe. cit.
92. Vase ScHMIDP, Lehrbuch, 127, II, 4 (pg. 810).
93. ITELLWIG, Systeni, 241, III, 2; 174, III. Vase tambin KI5cH, Beitrge
sur Urteiisiehre (Leipzig, 1903), pg. 83 y nota 102.
94. El caso de una sentencia jurdicamente inexistente, cuya ineficacia
jurdica puede hacerse siempre declarar con una simple excepcin se contempla
ya en la Bes. Be gr., sub 518, la cual, estableciendo la hiptesis de una sentencia
pronunciada por (lujen flO es juez, dice que en este ,caso no se tiene realmente
sentencia alguna y para removerla no es necesario ni un medio de gravamen, ni
la reapertura del procedimiento. Si se intentase llevar la sentencia a ejecucin,
bastara la excepcin de inexistencia de la sentencia (HAlla, 1, 379); vase
SCHMIBI, Lehrbuch, pg. 810, cit.; HELLWTG, ,Systein, 174. El tema de la nu
lidad de la sentencia, y especialmente la distincin entre sentencia inexistente
(2.Tichturth cii) y sentencia insanablemente nula (absoiute NichtigPeit des Ur
hcils) ha sido objeto en Germania de numerosos trabajos en diverso sentido,
relativos al proceso civil y al proceso penal. Los ms recientes son los escritos
de la conocida polmica entre WACH y Fiscnza (del primero: Urtheiisniehtigkeit;
.Nochmals dic Urtheiisnichtigkeit; Nachiese sur Urtheilsnichtigkeit, en Ehein.
219. Del anlisis que hemos realizado de la estructura procesal
de la Revisin, resulta que el instituto, aparentemente nico, est. en
realidad constitudo por dos institutos profundamente diversos, los cua
les no tienen de comn ni siquiera la funcin de mantener la uniformi
dad de la jurisprudencia, que, como se ha visto ms arriba (en el
u. 214), ha determinado la creacin de la Revisin: en efecto, si a esta
funcin responde la revisin por error in iudicando, la cual trata de re
primir la errnea declaracin del derecho, no responde desde luego a
ella la disfrazada querela nullitatis que es la revisin por error in pro
cedendo, la cual, a reprimir las inejecuciones de leyes ocurridas en la
construccin del proceso, tiene solamente el efecto de garantizar a las
partes, con el mantenimiento de la regularidad en las formas procesa
les, la consiguiente justicia conereta de la sentencia .
Pero si hasta en las normas fundamentales establecidas por el
derecho positivo el instituto de la Revisin parece haber perdido de
vista, cuando funciona como querella de nulidad, su objeto originario,
parece, por otra parte, que en su desarrollo prctico tambin la Re
visin por error in indicando viene a menudo constreida a servir a
finalidades muy diversas de aquella a que su constitucin la diriga:
ya que, mientras la Revisin debera por definicin dar lugar a un
examen de la sola cuestin de derecho, la misma, en la prctica, tiende
cada vez ms a salirse de los lmites del campo de su competencia para
entrarse en el examen de la cuestin de hecho. La ciencia procesal ale
mana ha estudiado en relacin a la Revisin el no fcil problema de
la distincin entre cuestin de derecho y cuestin de hecho pero
si ha llegado a establecer en esta materia una serie de principios indu
Z., III, 373, V, 509, VI, 257; del segundo: Uniniiglichkeii als Nichligkeitsgrund,
1, Mnchen, 1912; II, Mnchen, 1913), ahora resumida por CosTA, La pretesa
nvllitd di una .senteaza per asserita impossibilit deiioggetto (en IR. d. co.,
XIV, 4v), y el escrito de K0HLER, Prozess and Nichtprozess (en Rechtsgang,
II, 194). Para una ms completa bibliografa, vase mi escrito Vizi della sentenza,
etc., n. 1 y notas, y vol. II, cap. XI.
95. BXria, Das Rechtsinittei zweiier Instanz cit., pg. 18.
96. Adems de los citados estudios de SrAHL (vase, anteriormente, u. 216,
a), consltense especialmente los escritos de WAcH, Der Entwnrf einer deuts. CPO,
ya citado, pgs. 92 y sigs.; That und Reehtsfrage bei Rerision im Civilprocess
(en J. W., 1881, Berlin); Vorirge, pgs. 284 y sigs. Vase tambin BovzNs,
Grenze rwischen Taifrage und Rechtsfrage, cit., que se limita, sin embargo, a
una resea de la jurisprudencia. Segn STEIN, Das private Wissen, pg. 107, la
contraposicin entre That und Rechtsfrage y Thatsachen und Rechtsite,
tiene valor meramente terico. Para una bibliografa ms amplia, anterior
a 1913, vase mi Genesi logica, nota 4; adase: WEHLI, Beitrge zur Analyse
der Urteislfindung, en Festschrift por WAcH (Leipzig, 1913), 1, 409; ScHPLTZEN
STziu, Revision and Pesigestilte Taisachen (Z., XXXVII, 744).
238 PIERO CALAMANDREZ La Casacin Civil
bitables, no ha logrado resultados igualmente satisfactorios en lo que
se refiere a la aplicacin de estos principios a la Revisin. Se ha hecho
observar por WACH que en los del CPO que regulan la revisin
existen dos normas, las cuales, aun cuaido a primera vista parecen
perfectamente armnicas y complementarias la una de la otra, dejan
en realidad en el instituto una laguna, la cual da paso a las diversas
tendencias doctrinarias: por una parte, en efecto, el 549 establece
que la revisin se puede ejercitar slo por violacin de ley, o sca dentro
de los lmites de las cuestiones de derecho, mientras que el 561, al
disponer que para el juez de revisin forman estado solamente los
hechos declarados ciertos por el tribunal de apelacin 98, excluye del
examen del juez de revisin solamente las cuestiones de hecho relativas
a la premisa menor, que tienen necesidad de una declaracin de cer
teza a base de pruebas . Pero las cuestiones de derecho (sean generales
o concretas) 100 por una parte, y las cuestiones de hecho relativas a
la premisa menor y susceptibles de constatacin probatoria por otra
no agotan todo el material de decisin que puede presentarse en un
proceso: entre estos dos grupos existe, en una especie de regin inter
media 101, una serie de cuestiones que, sin ser cuestiones de derecho,
pertenecen, sin embargo, a la premisa mayor del silogismo o no son,
de todos modos, susceptibles de una verdadera y propia declaracin de
certeza: las que WEHLI llama cuestiones de hechos generales (aligenicine
Tatfragen) 1O2 Ahora bien, ante la laguna dejada por los 549 y 561,
cmo debe establecerse la competencia del juez de revisin frente a las
cuestiones que no entran expresamente en ninguna de las dos normas
indicadas?
El desacuerdo de la doctrina alemana al resolver este problema
de carcter general, aparece ms patente cuando se examinan las solu
ciones dadas a las mltiples cuestiones singulares en las cuales se divide
el problema. Caracterstica es, por ejemplo, la multiplicidad de opinio
97. Vortriige, pg. 289.
98. Si el tribunal de apelacin ha constatato (festgestellte) que una afir
macin de hecho es verdadera o no verdadera, la declaracin de certeza que pro
nuncie forma estado (i.t binden) para el Tribunal de revisin, a menos que se
proponga en relacin a la declaracin de certeza un motivo de revisin admisible
y fundado.
99. STEIN, Da private Wissen, cit., pg. 110.
100. Vase mi Genesi logica, n. 27; WEHLI, escrito citado, distingue las cues
tiones de derecho en concretas y tpicas (vase especialmente pg. 14 de la ediciia
separada).
101. WACH, Vortrge, 287.
102. Escrito cit., 1.
nes que aparece en los autores y en los fallos alemanes para decidir
si el tribunal de revisin puede proceder al examen de la interpretacin
de los negocios jurdicos llevada a cabo por el juez de apelacin: en el
debate, siempre vivo, una corriente sostiene que esta interpretacin es
una cuestin de hecho sustrada a la revisin por el 549, mientras la
corriente opuesta afirma que el significado de una declaracin de vo
luntad no puede ser nunca objeto de constatacin probatoria, y, por
consiguiente, no puede nunca figurar entre aquellas declaraciones de
certeza de hecho que el 561 reserva indiscutiblemente al tribunal de
apelacin 103 Desacuerdos doctrinales se tienen igualmente sobre la
admisibilidad de una revisin por violacin de mximas de experiencia
(Erfihrungssitze) 104; o por violacin de hecho notorio .
103. A la primera tendencia, que quiere excluir de la revisin la interpre
tacin de los negocios jurdicos (cuando no contenga la violacin de una norma
de interpretacin o un error de calificacin jurdica), pertenecen: R0CH0LL, escrito
cit., en Z., 1886, pg. 285; WACII, That und Rechtsfrage, cit., pgs. 79-80; y
Vortrge, pg. 291; PETERSEN, Dic Ausiegung des Rcchtsgeschiifie nd das Revi
sionsgericht en D. J. Z., 1899, 280; vase tambin KLEINSFELLER, Lehrbuch,.
pg. 521. A la tendencia contraria: BOLZE, Ueber dic Zuliissigkeit cler eigenen
Ausegung von Rechtsgeschften durch den Revisionsrichter im Civilprozess (Z.,
1890, 415); BL0W, Das Gestndnissrecht (1899), pg. 107; Ryca, Der Irrtum un
Rechtsgeschft (Festgabe por BE5ELE, pgs. 126 y sigs.); STEIN, Das private
Wissen, pg. 130, y sobre todo DANZ, que resume sus numerosos estudios sobre
el tema en el volumen Dic Auslegnng der Rechtsgesehfte (3C Ed., Jena, 1911)
vase tambin HELLWIG, Syste?n, 239, pgs. 853, 854. Vase resumido el estado
de la cuestin en Kurp-WINDSCHEID, 1, 84, nota, y en mi Genesi logica, 6.
Vase tambin Bu CHESNE, Gcsetzesverletz1L ng durch Ausiegung (en Z.,
XXXVII, 37). El Tribunal supremo, al resolver la cuestin, asumi posiciones
muy diversas segn las secciones: la primera seccin se consider siempre auto
rizada para examinar la interpretacin de los negocios jurdicos; la segunda sec
cin la consider, en cambio, como cuestin de hecho sustrada al Reichsgericht;
posiciones intermedias entre estos dos extremos tienen las otras secciones (vase
BOYENS, Grenzen, cit., IV, pgs. 172 y sigs., con larga resea de la jurisprudencia
de las diversas secciones). En el proyecto de 1872 del CPO, el art. 479 admita
explcitamente que la Revisin pudiera ocurrir tambin por falsa interpretacin
de los negocios jurdicos (STATIL, Revision ciad Berufung, cit., pg. 210). La
actual carencia de una disposicin al respecto, que da lugar a tanta falta de
certeza, se lamenta por los autores, que proponen la introduccin de una norma
explcita encaminada a excluir la revisin por interpretacin de los negocios
(FIscUER, Dic Reforin des Rechts-miitci der Revision in CF. en IHERINGs Jahr
biich., XXXVIII, 357) o a admitirla (BOLEE, Znr Reform des Bm. der Rey.
C. A., XXXIV, 372).
104. Favorable, sobre todo, STEIN, Das privat e Wissen, pgs. 104 y sigs.
Vase tambin SdHMIr, Lehrbuch, 126, II, (pg. 804) y IIELLwTG, .System,.
239, III, b) (pg. 854), los cuales, sin embargo, limitan la revisin a la vio
lacin de las mximas de experiencia po medio de las cuales se interpreta una
norma jurdica; BAYER, Entscheidungsgrundlagefl, pgs. 100-101. Decisin del Rg.
14 de nov. de 1912, en D. J. A., 1913, pg. 233.
105. KonLER, Ueber notorische Thatsachen (en Gesainmelte Beitrge zum
C.P., Berlin, 1894, 68); en contra: STEIN, Private Wissen, pg. 172; ScHMIDP,,
Lehrbuch, pg. 804, nota 1. Vase BAYER, Entscheidungsgr., pgs. 210 y sigs.
En todos estos debates acerca de los lmites dentro de los que
puede moverse en su examen la actividad (le! juez de revisin, es
claro que la tendencia doctrinal y jurisprudencial favorable a la
ampliacin del campo de la revisin a todas las cuestiones que, sin ser
cuestiones de derecho, no se resuelven, sin embargo, en una concreta
declaracin de certeza a base de pruebas, pierde de vista la finalidad
originaria de la Revisin, que es, como se ha dicho, la de mantener la
uniforme interpretacin del derecho objetivo. No hay necesidad de
demostrar que la uniformidad de la jurisprudencia est amenazada
solamente por las diferentes interpretaciones de normas jurdicas abs
tractas, no por la errnea interpretacin de una declaracin de volun
tad concreta emitida por los particulares contrayentes, o por la inexac
ta formulacin de una mxima de experiencia desprovista de con
tenido jurdico; y que, si existe en el Estado el inters por la uniforme
interpretacin de las normas de derecho, no existe igualmente un inte
rs del Estado por la uniforme interpretacin de los negocios jur
dicos 106, o por la formacin de una jurisprudencia unitaria sobre el
modo de formular y entender los principios de experiencia y de razn
universalmente reconocidos (vase, anteriormente, u. 200). En todos
estos casos la doctrina y la prctica tienden, pues, a alejar la Revisin
de su oficio inicial, y a hacer de ella, con inconsciente retorno hacia
la concepcin tradicional de la Tercera instancia (Oberappellation) 107
no limitada a las cuestiones de derecho, una verdadera y propia revisio
iii facto; si se piensa, pues, que la posibilidad de una revisin basada
sobre un error in procedendo ocurrido en la recoleccin del material
instructorio puede dar paso indirectamente a un examen de la cuestin
de hecho, y que, en la prctica, el Tribunal del Imperio encuentra una
falta de motivacin tambin en aquellas sentencias que, aun no es
tando desprovistas de motivacin, aparecen, sin embargo, viciadas por
algn defecto de razonamiento relativo tambin a los hechos 108, se
comprender fcilmente que en la revisin germnica existe, mucho
ms que en la Casacin francesa, una marcada tendencia a ampliar la
propia esfera de aplicacin a todos aquellos errores in iudicando, de
106. FISCHER, Dic reform des Rechtsm. der Revision cit., pg. 331.
107. Vase HAMM, Dic Ueberbrdung der Civilsenate des 1?eichsgerichts und
dic Erhvng der Revisionssumme en D. J. Z., 1897, 458.
108. Vase especialmente, con numerosos ejemplos, Fiscaza, Pie Reform
cit., en IHERINGS Jahrb., XXXVIII, 11, pgs. 331 y sigs.; y Die Entlastwng
des Reiehsgerichts nnd die Verbesserung der Revision in Zivilsachen (en 1. W.,
1904), 11, pgs. 29 y sigs. de la edicin separada.
derecho y de hecho, que los antiguos Doctores agrupaban en el con
cepto de notoria iniustitia (vase, anteriormente, n. 63).
220. Esta sumisin cada vez ms amplia de la Revisin al inte
rs de los particulares litigantes, que ha extendido su campo de aplica
cin a muchsimos casos en los cuales no se verifica la amenaza a la
uniformidad de la jurisprudencia que debera ser su presupuesto ne
cesario 109, en unin de otras causas concomitantes, tales como el aumento
continuo de la poblacin y del trfico y la tendencia a la litigiosidad
que es propia de la raza alemana 111, ha determinado que el nmero
de los recursos de revisin que se presentan anualmente haya ido cre
ciendo en tal progresin, que ha colocado al Tribunal del Imperio en
la imposibilidad de hacer frente a este exceso de trabajo y en la nece
sidad de dejar cada ao un sobrante de causas pendientes 112 Para re
mediar esta .sobrecarga (Ueberbrdung) del Tribunal de revisin, que
se hizo ms grave en 1900 por la entrada en vigor del Cdigo Civil
(BGB) nico para todo el Imperio, que redujo grandemente el n
mero de las normas no revisibles, se escogitaron sucesivamente, como
ya se ha visto en las pginas precedentes, providencias dirigidas, por
una parte, a aumentar el nmero de los jueces del Tribunal supremo,
109. La demostracin de que precisamente esta es la causa principal del
aumento de las revisiones civiles, diversamente de lo que ocurre en cuanto a las
revisiones penales, que tienden en cambio a restringirse sobre el modelo de la
querella de nulidad, ha sido dada ltimamente por NEuicAMP, Das Rechtsmittel
der 1?evision, cit., pgs. 22 y sigs.; pero esta opinin se encuentra expresada y
demostrada tambin por muchos autores anteriores, por ejemplo, por Fiscnza,
en los escritos citados en la nota precedente. Por consecuencia todos los autores,
como se ver en el texto, tratan de restringir cada vez ms los lmites de la
revisin: constituyen excepciones las propuestas en sentido inverso, como la avan
zada por NEIJMANN (en D. 1. A., 1897, 484), que querra extender la revisin,
sin limitacin de suma, a todas las sentencias viciadas por notoria iniustitia.;
y la de BoLlE, Zur Reform des Rechts,nittels der Revision en O. A., LXXXIV,
358, que querra dar al Tribunal supremo el derecho de examinar las declaraciones
de certeza de hecho y las interpretaciones de los negocios jurdicos. Tambin
WACH, sin embargo, en Dic Mndiichkeit ja sterr. C. P. Entwurf (Wien, 1895),
pg. 47, afirma que la revisin limitada a las cuestiones de derecho ha dado en
Germania mal resultado.
110. As WACH, Dic Entiastung des Reichsgerichts en Rhein. Z., II, p
gina 289.
111. HAMa, escrito citado, pg. 457.
112. Datos estadsticos en IIAMM, escrito cit., pg. 454; Fisenza, Dic Reforin,
eit., 4 y Dic Entlastung cit., 3; NEUKAMP, escrito eit. Un diagrama resumen
de los aumentos de 1881 al 1909 (ao en que las revisiones se elevaron al nmero
de 4483) se encuentra en HFINZE, Das Gesetz sur Entla.stang des Reiehsgerichts en
D. 1. Z., 1910, 615; por este diagrama se ve que el aumento de las secciones
no est en proporcin con el aumento de las revisiones.
242 Piao CALAMANDREI La CasacinCivil
y, por otra, a disminuir el nmero de las revisiones: a la primera fina
lidad se tendi con el aumento de las secciones del Tribunal de cinco
a siete para los negocios civiles; a la segunda mediante la elevacin
de la Revisionssurame, que, ya propuesta en 1898 por el gobierno y
rechazada por la oposicin de la parte democrtica que vea en la ex
clusin de las pequeas causas de la revisin un privilegio de los
ricos, fu despus acordada, en 1905, especialmente por la autoridad
de WAdn llevndose a 2500 marcos, sufriendo una nueva eleva
cin a 4000 marcos en 1910. Sin embargo, estas providencias, segn
confesin de todos los juristas alemanes, no han sido suficientes, y la
aglomeracin de las revisiones en el Tribunal del Imperio ha conti
nuado aun despus de la Novela de 22 de mayo de 1910; hasta el punto
de que la forma de ponerle remedio constituye, aun despus de las lti
mas reformas, la cuestin ms urgente del proceso civil alemn 114,
la cual ha dado lugar en Alemania en los ltimos dos decenios a una
copiossima literatura 115 No es mi intencin pasar revista a los nu
merosos escritos sobre el tema, mucho de los cuales, por lo dems,
carecen de originalidad. Desde mi punto de vista es solamente inte
resante observar que, habindose considerado ya irrealizable un ul
terior aumento de las secciones del Tribunal supremo o una nueva
elevacin de la suma mnima de la revisin, la mayor parte de las
propuestas de reforma presentadas y sostenidas por los varios es
critores tratan de aproximar cada vez ms la Revisin germnica a
la Casacin francesa, y de restringir el instituto dentro de los l
mites sealados por el inters pblico al mantenimiento de la unifor
113. Adems del escrito citado sobre la Rhein. Z., III, 287, vase Dic
Zu.stdndigkeit des Reichsgericht en D. 1. Z., 1898, 6; Die Erhhvng der Revi
sionssulnnle en D. J. Z., 1904, 1149; favorables a la elevacin de la Revisions
svmme tambin HAMM, escrito cit.; PETERSEN, Dic Verminderung der Revisionen
en D. J. Z., 1898, nmero extraordinario del 8 de enero; id., Noch?nals die
Erhhung der Revisionssuinme, id., 1898, 7; SCHWARTZ, Dic Novelie von 17-20
Mai 1898, nnd dic knftige Civilprozessreform (Berlin, 1902), pgs. 15 y sigs.;
Srxin, Znr Justizreform (Tbingen, 1907), pgs. 60 y sigs. Contrario, adems de
FISCHER, en sus escritos citados y en otro escrito Revision und Revisionssn?nme
(Berlin, 1905): GOLDERING, Das Brgerliche Cesefzbuch nnd dic Rechtseinheit
en D. J. Z., 1897, 483; vase notas sucesivas.
114. SALINGER, Dic enderung des Rechtsmittels der Revision dic dring
iich sic Frage des dettschen Zivilprozcsses, Berlin, 1909.
115. Para una exposicin resumida de la literatura sobre la materia, vase
Materialien cit.; sobre la ley de 5 de junio de 1906: Begrndung (pgs. 1-17) y
Berichi (pgs. 53 y sigs.); SCHMIIYP, Neuerungen, pgs. 71 y sigs.; SCHULTZ,Die
Entlastung des Reichsgerichts en Handbuch der Politik (Berlin-Leipzig), 1,
pg. 336, escritos en los cuales se bace mencin tambin de aquellas reformas de
detalle que fueron propuestas por varios autores y que aqu no nos interesan.
midad de la jurisprudencia. Ya las novelas de 1905 y de 1910 repre
sentan en el procedimiento de la Revisin pasos no decisivos pero no
tables hacia el procedimiento de la Casacin francesa: el recurso sus
titudo a la citacin, el examen preliminar de oficio sobre la admisi
bilidad de la revisin, la obligacin de la motivacin y el depsito
caucional bajo pena de rechazo, la limitacin del examen a los solos
errores in procedendo hechos valer por la parte (vase, anteriormen
te, n. 217) son una demostracin clara de ello. Pero la doctrina ale
mana aconseja nuevos pasos: algunos proponen la aceptacin de un
instituto similar a la Chambre des requtes, que examine preventiva
mente no slo la admisibilidad sino tambin el aparente fundamento
de la revisin - otros aconsejan la institucin de una multa contra
las revisiones infundadas, del tipo de la anlende francesa fl otros,
finalmente, sostienen que la libertad atribuda al juez de revisin de
examinar en toda su amplitud la decisin de derecho sin limitarse a
los solos errores iii indicando puestos de relieve por la parte (la lla
mada freie Revisionspraxis) debe ser sustituda por el sistema fran
cs que restringe rigurosamente la actividad del juez de casacin a los
solos moyens denunciados por el recurrente 118V
116. KRAEWELL, escrito cit., en Z., 1, pgs. 178 y sigs.; STEINOLEIN, Die
Eechtseinheit in Deutschland en D. J. Z., 1897, 413, quien dice: hemos tomado
tantos institutos a prstamo de Francia, que uno ms no importa; HAGENS, Dic
Ueberlastung des Reichsgerichts und dic Mittel der abhlfe en D. J. Z., 1903,
181; ID., Das Rechtsmittel der Revision ja Civilachen, id., pg. 277; ID., Die
Entlastung de8 Reichsgerichts en D. J. Z., 1909, 1105. En contra: HAMM,
escrito cit., en D. J. Z., 1897.
117. GOLDERING, escrito citado; especialmente PETERS, Das englische brg.
Btrcitverfahren und dic deutsche Zivilprozessreform (Berlin, 1908), pgs. 112
y sigs.
118. Vase R.OCHOLL,escrito cit., en Z., X, 288; Fiscuan, en sus tres
escritos citados; HAGENS, en sus dos escritos citados, en el primero de los cuales
(D. J. Z., 1903, pg. 183) propona modificar as el 559: Al examen del
Tribunal del Imperio se someteh solamente las demandas y las reclamaciones con
tenidas en el recurso de revisin. El Tribunal, sin embargo, puede discrecional
mente tomar en consideracin violaciones de derecho sustancial, de oficio o a base
de reclamaciones tardas, cuando las mismas estn en relacin con las reclamacio
nes propuestas. En sentido absolutamente contrario WACH, quien dice (D. J. Z.,
1904, 1148) que en la mayor libertad de la revisin est la libertad del forma
lismo y con esto la ms alta garanta de la justicia. No queremos pagar con ella
el aligeramiento del Tribunal del Imperio. Precisamente la libertad del Tribunal
de revisin en el examen de toda la aplicacin del derecho distingue nuestro pro
cedinijento de revisin y lo defiende de aquella rigidez que producira la violacin
del principio jura novit curia y la limitacin a los motivos reclamados por la
Parte; y SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 807, que llama a la libertad de examen la
parte ms significativa de las disposiciones sobre la revisin, que une as la
funcin de la vigilancia sobre la unidad del derecho con la funcin de un remedio
de tercera instancia a favor de los particulares, etc.; ID., Neuerun gen, pg. 74.
Aun aquellas propuestas que se mantienen ms independientes del
modelo francs y que tratan de dar al problema una solucin origi
nal, se dirigen todas, aunque con medios diversos, al mismo fin: admi
tir la Revisin en aquellos casos en los que verdaderamente est en
juego el inters del Estado en la unificacin de la jurisprudencia, y
excluirla en aquellos casos en que la misma aprovechara solamente al
inters privado de los litigantes. Esta tendencia, que quiere llevar a
consecuencias extremas el principio d que en la Revisin el inters
privado es el vehculo del inters pblico 120, ha encontrado su ms
reciente formulacin en un proyecto de, SCIIULTZ 121, como base del cual
se establece la norma fundamental de que la Revisin. . . se admite
en el caso de que la decisin jurdica contenida en la sentencia viole
119. Propuestas de reformas parciales: adopcin del sistema de la doble
sentencia conforme sostenida tambin en 1905 por el proyecto gubernativo (vase
SEUESERT en Z., XXXIII, 437 y sigs.; y FLECHTEIN, Was ist Difformitiit?, en
D. J. Z., 1910, 514); limitaciones de las normas procesales cuya violacin puede
dar lugar a revisin; limitaciones de la revisin a las solas leyes del Imperio;
abolicin de la oralidad en el procedimiento de revisin. Vanse, adems de los
escritos citados en las notas precedentes y siguientes: PUTZLER, Dic Ueberlastung
des Reichsgerichts und die abhilfevorschlge (Leipzig, 1910); HELLWIG, Dic Notiage
des Reichsgerichts, en J. W., 1910, 308; ID., Reichsgericht luid preuss. oberste
Landesgericht, D. J. Z., 1910, 47; DtiRINGER, Zum Entwurf cines Gesetzes sur
Entlastung des Reichsgerichts D. J. Z., 1910, 329; HARTaANN, Zur Entlastung
des Reichsgerichts en D. J. Z., 1909, 1407 y 1910, 279; HOFFMANN, Kleine
Mittel, D. J. Z., 1909, 230; ZELTER, Weitere Mitiel zur Entlastung des Reichs
gericht, D. J. Z., 1910, 48; FAYANS, Noch em Vorschlag zur Entlastnng des
.Reichsg., D. J. Z., 1910, 236.
120. SCHULz, Dic Entlastung des Reichsgerichts cit., pg. 343; del mismo,
Der Kampf um em geistig hochstehendes Reichsgericht (Berlin, 1910) ; y el escrito
citado en la nota siguiente.
121. Em Vorschlag zur Umgestaitung des Rechtsrnittels der Revision en
Festschrift por WACH (Leipzig, 1913), 1, 385. SCHULZ propone que la utilizacin
de la revisin no se deje al arbitrio de las partes, sino que la misma deba ser
autorizada por el Tribunal de apelacin, el cual puede admitirla en las cuestiones
jurdicas dudosas y debe admitirla en aquellos casos en que se ha seguido en la
sentencia una opinin jurdica diversa de la preeedentemente expresada por el
Tribunal del Imperio. Se admite adems una reclamacin del Abogado del Estado
en inters pblico. Notables tambin, para restituir la revisin a su oficio de
medio destinado a mantener la unidad de la interpretacin, aquellas propuestas
que tienden a abolir la revisin por error ja procedendo, que es en realidad una
quereUa nullitatis disfrazada; vase la propuesta de IIAMM (Vcrhandlungen del
29e Congreso jurdico, III, Bd., pgs. 39-50, sobre la cuestin: Empfiehlt sich
cine Aenderung des Rechtsmittels der Revision mn Zivilsachen?), de un 551 a,
concebido as: Una decisin es impugnable por violacin de normas jurdicas
sobre el procedimiento diversas de las indicadas en el 551, solamente cuando
la violacin tiene por base una errnea interpretacin de la norma jurdica, y
la aprobacin de NETJKAMP, escrito eit., pg. 42. En este sentido tambin NIEDNER,
Zur Erage einer durchgreifende. Justizreform (Hannover, 1907), de que se habla
en la nota siguiente.
el inters pblico en la observancia del derecho y en su exacta y uni
taria aplicacin y desarrollo.
Pero, aun en muchos escritos anteriores, el mismo concepto se
encuentra situado como base de las propuestas prcticas de reforma:
todas las cuales, coincidiendo en querer quitar a la Revisin el carcter
de remedio ordinario destinado a garantizar a la parte la justicia de
la decisin en concreto, que el legislador alemn, cuando cre el
instituto, consider como su mrito ms notable y ms original, sugie
ren los medios ms variados: desde la introduccin en el proceso ger
mnico de procedimientos inspirados en el derecho ingls, como el
examen preliminar de las revisiones por parte de dos jueces constitui
dos como las divisional Courts, o la facultad dada a los jueces inferiores
(le dirigirse directamente al Tribunal Supremo para pedirle la inter
pretacin preventiva de un caso jurdico dudoso in thesi (Statement
of special case) 122, hasta la transformacin del Reichsgericht en un
rgano de consulta ms bien que de jurisdiccin, encargado de resolver
cuestiones jurdicas en abstracto (typische Rechisfragen) 123, y hasta
con fuerza obligatoria aun para los casos futuros 124
221. Despus de haber visto lo que la Revisin es actualmente
y lo que la misma quiere llegar a ser en el derecho procesal alemn,
debemos preguntarnos si verdaderamente el instituto posee el mrito
122. Vase, especialmente, NIEDNER, escrito citado, y ADICKES, Grundlinien
durchgreifender Jnstizreform (Berlin, 1906), pgs. 14 y sigs., 116 y sigs. En
contra: SCHMIDT (O), Fragen des JustizrefOrm in Zivilsachen (Paderborii, 1907),
pgs. 26 y sigs. Una renisio per saltuin similar fu propuesta tambin al Beichstag
por los diputados BASSERMANNSCHIFF acerca de ella vase ScrnrrER en la
J. W., 1914, 2; STEIN en la Leipzig. Zeitsc., 1914, 314 y por ltimo WACrI,
Grundfragen mrd Reforin des Zivilprozess (Berlin, 1914), pgs. 10 y sigs., que
demuestra la impracticabilidad de este sistema ingls (vase mi recensin en
Diritto commereiale, VI, 508).
123. MPGEL, en D. J. Z., 1906, pg. 113, propone transformar en tribunal
de tercera instancia los Oberlandesgerichte, permitiendo de este modo una cuarta
instancia al Reichsgerichi slo para mantener la unidad del derecho en las cuestiones
jurdicas dudosas. Vase WTLDHAGEN, Empfiehlt sich eme Aenderung des Rechis
iniltel der Ben. in Zivilsachen? D. J. Z., 1908, 124; 1i., Das brgerliche Rechts
streit (1912); BAR, Zur Reform des Zivilprozesses, D. J. Z., 1912, 9; etc.
124. Las numerosas propuestas encaminadas a dar fuerza obligatoria de
praeiudicia a las decisiones del Tribunal supremo estn resumidas y discutidas en
los escritos de ZEILER, Fin Gerichisho! fr bindende Gesetzesansleguflg (Mnchen,
1911), y en A. R. W. Ph., IV, 643; Von den responsa prudentiulfl ruar Ausle
gungsgerjchtshof, en IRhein. Z., IV, 367, los cuales proponen crear un supremo
Consejo destinado a dar las interpretaciones autnticas en abstracto de las leyes
dudosas, separado del Tribunal de revisin, mientras otros autores querran
acumular esta funcin en el Reichsgericht. Vase BIERLING, Brauchen wir einen
Gerichtshof fjjr bindende Gesetzesauslegung? en A. R. W. Ph., VI, 158.
de originalidad que los autores alemanes, siguiendo las huellas de la
Exposicin de motivos del CPO, alaban con tanta insistencia. Con las
mismas palabras ya empleadas en la Exposicin de motivos del Pro
yecto de 1871 (vase, anteriormente, n. 212), la Exposicin del CPO,
afirma que la Revisin no tiene nada que ver con la Casacin del de
recho francs, y se dedican a enumerar las siguientes diferencias que
existen entre los dos institutos: a) mientras la Cour de cassation es un
rgano del poder de vigilancia (vase, anteriormente, n. 177) del
Estado, el tribunal de revisin es un rgano jurisdiccional, como con
secuencia de lo cual, mientras la casacin puede ser provocada tambin
por el representante del Estado, la revisin puede ser pedida solamente
por los particulares; b) el recurso de casacin tiene el carcter de re
medio extremo y extraordinario, privado de efecto suspensivo, mien
tras la demanda de revisin es un medio de gravamen ordinario como
la apelacin; e) el recurso de casacin debe ser motivado y da lugar a
un examen de las solas violaciones de ley denunciadas, mientras la re
visin no tiene necesidad de motivacin y no limita el examen del juez;
d) las formas del procedimiento de casacin se basan sobre la escritura
y se alejan de las de los tribunales (pres que judiciaires), mientras
el procedimiento de la revisin es genuinamente judicial, informado
en la oralidad; e) la Gour de cassation debe siempre anular y proceder
al rinvio, mientras el tribunal de revisin puede decidir sobre el mrito,
y, si procede al rinvio, obliga con la propia decisin en cuanto al pun
to de derecho al juez encargado de pronunciar la sentencia definitiva 125
Se podra observar que muchas de las diferencias de detalle pues
tas de relieve por la Exposicin de motivos del CPO entre la Casacin
y la Revisin, no existen ya despus de las Novelas de 1905 y 1910, las
cuales, como se ha visto, han aproximado notablemente el procedimiento
de la Revisin al de la Casacin (vase, anteriormente, n. 220) ; pero,
dejando aparte las diversidades formales, importa establecer si verda
deramente existe entre el instituto francs y el instituto germnico la
profunda diferencia de sustancia y de propsitos que aun hoy en da
se afirma por procesaljstas autorizados como KOHLER y SCHMmT, de
los cuales el primero afirma que la diferencia entre el sistema ale
mn de la Tercera instancia y el sistema francs de la Casacin se
deduce pensando que la Tercera instancia es una autoridad judicial
125. Aflgemeine Begriindung, 14 (HAHN, 1, pg. 141 y sigs.); PErERSEN,
ZPO, II, pg. 54; SCHMIDT, Lehrbuch, 126, pg. 796.
dentro del sistema ordinario de la organizacin judicial, mientras que
la Corte de casacin francesa, segn sus conceptos fundamentales, es
una institucin estatal que est por encima del poder judicial ordi
nario para la defensa del derecho objetivo (Rechtsordnung) 126; mien
tras el segundo escribe que el objeto de la Corte de casacin no es la
produccin de una decisin justa del concreto proceso singular, sino
el mantenimiento de una uniforme y correcta actividad compleja en
la aplicacin del derecho en juicio; y, como consecuencia, tambin las
condiciones de su ejercicio se regulan no segn principios de derecho
procesal civil, sino segn principios de derecho constitucional, al con
trario de lo que ocurre en cuanto a la Revisin, que el derecho alemn,
combinando el concepto del recurso de casacin con el de la apelacin,
puso al servicio inmediato del objeto de la tutela jurdica privada 127
A quien haya seguido de cerca el desarrollo prctico de la Casa
cin en el derecho francs, como en el momento oportuno hemos tra
tado de hacer, estas afirmaciones de tan insignes procesalistas apa
recen como una nueva prueba de la extraa ignorancia sobre este
tema que otras veces hemos observado en los juristas alemanes (ante
riormente, ns. 192 y 210) ; los cuales, para formarse una idea de la
Casacin francesa, se detienen todava en la letra de aquellas leyes
que desde 1790 regulan en apariencia el instituto, y olvidan absoluta
mente la profunda evolucin consuetudinaria que en un siglo de vida
lo ha transformado radicalmente (vase, anteriormente, u. 202). Si
la Corte de Casacin fuese todava aquel rgano de polica constitu
cional que los legisladores de la Asamblea queran hacer de l, la con
traposicin establecida por los juristas alemanes entre Casacin y Re
visin sera perfectamente fundada; pero la misma no puede dejar de
parecer absolutamente arbitraria si se piensa que en Francia la Cour
de cassation ha entrado a formar parte del ordenamiento judicial, y
ha asumido ya, lo mismo que el 1?eichsgericht germano, el carcter de
un verdadero y propio rgano jurisdiccional, que, con el objeto me
diato de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, coopera,
como finalidad inmediata, a la justa decisin de la concreta relacin
controvertida (vase, anteriormente, n. 192).
126. Recensin a la obra de HARRASOW5KY, Eechtsraittel, en Krit. Vier
teljahr., 1880, 392; Zivilprozess, cit., pg. 355.
127. Lehrbuch, pg. 796797. La diversidad fundamental entre Revisin y
Casacin se encuentra pues apodicticaniente afirmada por escritores aun recientes:
vease WEHLI, escrito cit., pg. 1.
No parece, pues, que exista en realidad una profunda diferen
cia de propsitos entre Casacin y Revisin 128: y cuando los juristas
alemanes, alabando su Revisin, rechazan todo parentesco de sta
con el instituto francs, y afirman que al construirla se ha querido
tirar por la borda toda la mercanca y el lastre de la Casacin fran
cesa 129, pecan evidentemente de ingratitud contra su indubitable mo
delo: ya que de la Casacin deriva directamente la Revisin alemana,
como WEISMANN, y otros poqusimos juristas germanos que no se dejan
obcecar por el nacionalismo cientfico, reconocen 130 Bastara, verda
deramente, para probarlo si no hubisemos visto ya el profundo in
flujo que tuvo la Casacin sobre las legislaciones particulares germ
nicas anteriores a la unificacin el considerar que a la tradicin ale
iiiana le era desconocido, tanto en el derecho procesal un remedio por
cualquier error de derecho, comparable al recurso de casacin, como
en el ordenamiento judicial un rgano explcitamente destifla(lo a
la unificacin de la jurisprudencia, parangonable a la Corte de Casacin.
La querela nuilitatis por error contra ius thesi clarum estaba li
mitada, como se sabe, a algunos poqusimos casos de error ocurrido en
la premisa mayor; y constituye absolutamente un mrito de la Casa
cin francesa el haber ampliado estos lmites restringidos de la que
rella de nulidad a todo error de derecho ocurrido en la premisa mayor
(error de interpretacin) y, finalmente, a todo error de derecho ocu
rrido en la premisa menor (error de subsuncin). Las etapas de este
camino recorrido en el derecho alemn por la Casacin francesa estn
sealadas por tres leyes procesales: punto de partida, la AGO de 1793
(solamente algunos errores de derecho en abstracto) ; punto interme
dio, la Ordenanza prusiana de 1883 (todos los errores de derecho en
abstracto) ; punto de llegada, el CPO germnico actual (todos los erro
res de derecho, en abstracto y en concreto) 11.
128. Vase MORTARA, Gomia., II, n. 17.
129. SONNENSCHMJDT,escrito cit., 424.
130. WEISMANN, Binheitijehes Recht, cit., pg. 181: La Exposicin de mo
tivos ha incurrido en una notable autosugestin al opinar que la Revisin sea una
cosa enteramente diversa de la Casacin. La misma es, por el contrario, ni ms
ni menos que la Casacin; y Lehrbuch, 1, 100, pgs. 443-444; HAMM, escrito
cit., en 1). J. Z., 1897, 458; GOLDERING, id., 1897, 481.
131. He indicado ya que cuando WACH en Krit. Viertelj., XV, pg. 104,
considera que la Casacin francesa admite solamente el error de derecho in ihesi
pone de manifiesto que ignora que, por el contrario, es precisamente la caracte
rstica fundamental de la Casacin la de admitir tambin el error de calificacin
jurdica. Lo reconoce, por lo dems, tambin la Exposicin de motivos del CPO
(Bes. Begr. en HAHN, 1, 367).
Por otra parte, sabernos que la tercera instancia en el derecho co
mn no estaba instituda por razones diversas de aquellas en cuya vir
tud funcionaban las dos instancias inferiores: por lo que los tribuna
les supremos de los Estados alemanes no respondan a un fin particu
lar de derecho pblico. La idea de un consejo supremo destinado a man
tener la observancia de la ley por parte de los tribunales es una idea
de la Revolucin Francesa; y la oportunidad de instituir un Tribunal
supremo para. la unificacin del derecho fu comprendida en Ger
rnania solamente a travs del ejemplo de la Gour de cassation.
La Revisin toma, pues, de la Casacin los propsitos y los l
mites de aplicabilidad, esto es, los elementos, la razn y el modo de
existencia de la misma. Pero aun descendiendo a comparaciones ms
particulares, vemos que la diversidad de las reglas procesales que re
gulan los dos institutos es ms aparente que real: la existencia en el
derecho francs de un recurso dans linsrt de la loi, instituto que
le pertenece y que tiene, por lo dems, eficacia ms terica que prc
tica, no ejerce ningn influjo sobre la naturaleza del recurso de
parte , en el cual, como en la. revisin alemana, el inters privado
viene empleado corno vehculo del inters pblico 133; la facultad
atribuda al Tribunal del Imperio de decidir sobre el mrito o de pro
ceder al rin vio de la causa con decisin de derecho obligatoria para
el juez de rinvio, no constituye una novedad frente a la Cour de cas
sation, la cual, desde la ley de 1837, tiene facultad, en caso de segun
do rinvio, de cooperar positivamente a la decisin del caso concreto
finalmente la Revisin ha reproducido, y hasta ha agravado, la eonfu
132. Vase BXnR, Das Rechtsini(tei zweiter Instanz cit., pg. 15; WEISMANN,
Rinheillichez Rccht citado, nota 18.
133. Muy bien WEISMANN, escrito citado, pg. 181: Es especialmente inexacta
la contraposicin de que la Casacin sirva al inters pblico, y la Revisin, por el
contrario, est destinada a defender el inters de las partes, etc.
134. Cuando STEIN, Private Wissen, pg. 168, dice que mientras el Reichs
gericht pronuncia tambin cuando anula, una sentencia, y establece en ella la
premisa mayor jurdica a aplicar con fuerza obligatoria, la Corte de Casacin
abre solamente a las partes va libre para una nueva sentencia, se olvida cvi
denterueiite de la lev de 19 (le abril de 1837, la cual estableci precisamente que
la Corte de casacin, en caso de segundo recurso, pronuncie una decisin obli
gatoria para el juez de rinvto. El precedente alemn ms antiguo del actual 565
CPO inciso primero, est en aquella declaracin prusiana de 6 de abril de 1839,
art. 11, prraf o 3 (vase, anteriormente, n. 209. Confrntese Besond. Bcgr., sub
504, en IIAIIN, 1, 372), que es posterior a la ley francesa del 1837, y por con
siguiente derivada de ella. rfanlbjn S0NNENSCHMIDT, no obstante escribir en 1880,
ignora absolutamente la existencia de la ley de 1837 (escrito cit., pg. 466).
De este modo es fcil demostrar la originalidad de la Revisin!
250 PISR0 CALAMANDREI La Casacin Civil
Sin entre error in iudicando y error in procedendo que, como se ha
visto, constituye una de las caractersticas del instituto francs.
En un solo punto la Revisin difiere sustancialmente de la Casa
cin en la facultad concedida al juez de revisin de examinar la re
lacin controvertida en su totalidad, sin estar ligado por los errores
in iudicando puestos de relieve por la parte, mientras el juez de casa
cin no puede por lo general salirse de los moyens que el recurrente ha
hecho valer. Esta diferencia significa, en otras palabras, que mientras
el recurso de casacin est construdo siempre como una accin de
impugnacin, la revisin por error in iudicando tiene la naturaleza de
un medio de gravamen; y, desde el punto de vista sistemtico, no es
descuidable (vase vol. II, n. 113, donde la diferencia se analiza par
ticularmente). Pero, desde el punto de vista prctico, no puede la
misma bastar sola para dar a la revisin el carcter de novedad que
ella pretende: tanto ms cuanto que sobre la oportunidad de mantener
esta freie Revisions praxis la misma doctrina alemana ha formulado
en estos ltimos tiempos autorizadas dudas (vase, ms, adelante,
u. 220) 135
222. Si ahora nos preguntamos cul es la relacin que existe en
tre la Casacin francesa y la Revisin germana, debemos ver en sta
como una conclusin, un desarrollo, un eplogo, por decirlo as, de
aqulla. En efecto, la Casacin se completa y se perfecciona en la Re
Vi5ifl: se perfecciona, digo, no ya en cuanto la misma se mejore
o se transforme con la ayuda de nuevos elementos, sino en cuanto la
misma alcanza la plena actuacin esttica de aquellas tendencias que
en el derecho francs existen en evolucin. Hemos visto, en efecto,
que en el derecho francs el desarrollo consuetudinario ha llevado el
instituto muy lejos de las leyes de constitucin, que todava estn
formalmente en vigor, y que, por consiguiente, en Francia tiene lugar
un desacuerdo ya crnico entre lo que el instituto debera ser, y lo
que en realidad el mismo es. Ahora bien, esta Casacin francesa, no
escrita en las leyes, pero viva en la eoncieicia jurdica nacional, ha
encontrado su plena expresin legislativa en las normas sobre la Revi
sin del CPO germnico, las cuales, por consiguiente, no hacen ms
que fijar en frmulas escritas el instituto que en el derecho francs
ha sido, de una manera inconsciente, desarrollado por la costumbre.
135. Vase la crtica que de esta novedad haca desde 1871 BXna, Das Rechts
mittel, cit., pgs. 11-13. Vase vol. II, cap. XIII.
Llegaremos a decir que quien quiera encontrar la fiel efigie de la
Casacin francesa debe buscarla no ya en las leyes francesas, las cuales
contienen entumecidos los rasgos de un instituto hoy en da superado,
sino en el Ordenamiento procesal germano, el cual ha sabido recoger
el ltimo producto de la vida jurdica francesa: en efecto, mientras en
Francia, donde la evolucin se ha producido sin cambios bruscos, el
instituto se encuentra todava en parte bajo el influjo de la primitiva
concepcin que le atribua una posicin de control poltico situado fue
ra del ordenamiento judicial, en Germania una legislacin procesal
reconstruda ab imis ha podido llevar a cabo una seleccin de las di.
versas normas y aceptar solamente aquellas que responden a la Casa
cin del segundo tipo, instituto judicial destinado a mantener la uni
formidad de la jurisprudencia. De suerte que, mientras quien com
pare las leyes que regulan en Francia la Casacin con las que en Ale
mania regulan la Revisin, podr creer que se encuentra en presencia
de institutos profundamente diversos, los dos institutos, en su funcio
namiento prctico, estn mucho ms prximos de lo que pudiera creer-
se; la Revisin, en efecto, no es ms que la traduccin en normas es
critas del instituto que en Francia est todava en gran parte confiado
a la costumbre: diversidad, pues, en la formulacin tcnica de las
normas, no en su contenido esencial.136.
A esto se reduce la alabada originalidad de la Revisin germnica.
Y la historia de su origen, confrontada con la de la Casacin francesa,
podra abrir paso a largas consideraciones sobre la psicologa com
parativa de la nacin francesa y de la nacin alemana: ya que de un
lado el nacimiento de la Casacin de la crisis revolucionaria y su
transformacin en la costumbre sin que se haya credo oportuno fijar
en normas bien definidas esta transformacin, es un ndice de la
irreflexiva genialidad francesa, la cual ha conseguido crear un insti
tuto original e importante, como es la Casacin, casi inconscientemente,
confindose slo a la autnoma virtud de la prctica; mientras que,
por otro lado, la Revisin, que, tomando de la prctica francesa el
nuevo significado de la Casacin y comprendiendo inmediatamente
su importancia, resume en normas claras y precisas los rasgos ms
136. GENY, Mihode, cit., pgs. 559-560, escribe que si ciertas legislaciones
extranjeras (germana, suiza) han sabido, aprovechando nuestra experiencia, esca
par a las dificultades formales engendradas, entre nosotros, por la concepcin un
poco estrecha de la Constituyente, estimo que, en el fondo, nuestro sistema positivo
se encuentra hoy, por va consuetudinaria, igualmente bien establecido en un
sentido amplio. . . .
252 PIRO CALAMANDI La Casacin Civil
caractersticos de la misma, responde a la cualidad de la mentalidad
alemana, de escasa inventiva, pero de amplia reflexin, dispuesta
siempre a apreciar el lado utilitario de los institutos extranjeros, a
organizar y sistematizar y desarrollar hasta las ltimas consecuencias
lo que en otra parte es con frecuencia producto inconsciente e irra
cional cTela costumbre, y a presentar despus como producto nacional
lo que en el fondo no es ms que la copia correcta de una invencin
ajena.
Pero estas consideraciones nos apartaran mucho del tema. Lo
cierto es, en conclusin, que el Rcichsgericht se puede considerar como
la Gour de Cassation de la Germania, ya que el mismo cumple en la
vida jurdica alemana la misma funcin que la Cou.r de cassation cum
ple en Francia; y cuando ScInIIDT encuentra una fundamental dife
rencia entre el Tribunal del Imperio y la Corte de casacin en que
aqul, a diferencia de sta, se mantiene constantemente fiel a la ley
tal cual ella es, y, sin dejarse desviar por las tendencias sociales que
tratan de reformar el derecho positivo, se abstiene rigurosamente, auii
a costa de ser impopular, de la jurisprudencia llamada pretoria
na no pone de relieve una diversidad especfica entre ios dos
institutos, que tienen ambos el oficio idntico de unificar y resumir
la jurisprudencia judicial de sus pases, sino una diversidad genrica
sobre el modo de entender los lmites entre ley y juez, en virtud de
la cual en Francia y Alemania, quiz a causa de la diferente poca
de la legislacin, no estn determinados en igual modo los poderes
de la jurisprudencia frente a la interpretacin del derecho objetivo.
137. Lehrbvch, 126, pg. 807; y especialmente Das .Reichsgericht und die
deuische Rechtswissenschaft, pgs. 231 y sigs.
TITULO SEPTIMO
LA CASACION
EN LAS OTRAS LEGISLACIONES
Literatura.
a) Obras de carcter general.
Annuaire de lgislation trangre (Paris, continuacin); D0MOM-
BYNES, Les constitutiorts europennes (2 ed., Paris, 1883), 2 vol
menes; HARRASOWSKY, Rechtsmittel im Cpr. cit., LESKE und L0EwEN-
FELD (cit.: Li.), Dio Rechtsverfolguflg im internationale Verkehr,
3 volmenes (Berlin, 1895-1905).
b) Obras de carcter particular.
1. Austria-Hungra. KLEIN, Die neuen sterr, C. P. O. Ent
wrf e (en Z, XIX, 1); Dic Beweiswrdigung in der Revisionsins
tanz (Ah. Ssterr. G. Zeitung, 1899, n. 10) ; Materialien za den neuen
isterr. Civilprozessgesetzefl (Wien, 1897); MENESTItINA, Nel centena
rio del codice civile generale austriaco (R. d. e., 1911, 808) ; OFNER,
Der prozessuale Aufbau des Rechtsfalles Ah. sterr. O. Zeitung,
1904, n. 48); PAPST, Sul progetto del CPO ungheresse, en Z, XXXI,
167; PETERa, Confronto tra revisione austriaca e revisione germaflica,
en Festschrift der Universitiit Leipzig zur 500 jiihrigen Jubelfeier ge
widmet (Leipzig, 1909: vase recensin de K0FFKA, en Z., XL, 144);
POLLAK, System des bsterr. Ziviiprozessrechts (Wien, 1906) ; SCHMIDT
(Al.), Die neue Ung. CPO 1911 (Leipzig, 1911); yen Z., XLI, 549;
SEDLCK, Die Beweisfrage nach der CPO vor dem oberstcn Gerichtshofe
(Allg. iisterr. O. Zeitung, 1899, u. 8); SEMERARO, 11 processo civile
austriaco e il suo funzionamento (R. d. pubbl., 1914, 1, 513) ; STEIN,
Der ,Sachverhalt vor der llevisionsinsianz (Jur. Bllitter, 1900, n.
32) ; WALKER, Dio isterr. C. P. O. im l7ergleiche mit ihren Entwr fen
(Z., XXV, 262); VIERHAUS, Die Behandlung der neuen sterr. C.
P. O. E. (Z., XX, 552; XXI, 361).
2.Blgica-Holanda. LECLERQTJE (sobre los proyectos de ley
en Blgica), en La Belgique judiciaire, 1856, u. 89; MITTERMAIER,
n C. A., XL, 98; 5URCllELAPORTE, Manuel de cassation (Bru
256 Pio CALAMANDREI La Casacin Civil
xelles, 1833) ; SCHEYVEN, Trait prafique des pourvois en cassation
(Bruxelles, 1886) ; TRIPELS, Les codes nerlandais (Paris, 1886).
3. Inglaterra, ADICKES, Grundljnjen durchgreifender Justiz
ref, cit.; BRODIE-INNES, Comparativo principies of the laws of Engiand
and Scoiland, Gours and procedure (Edinburg, 1903) ; DENISON-SCOTT,
Practjce and procedure of the. House of Lords (1879); DE FRANQUEVIL
LE, Le systme judiciaire de la Grande Bretagne (Paris, 1893) ; GER
LAND, Die englische Gerichtsverfassullg (Leipzig, 1910) ; Louis, Notice,
Iraduction ci notes sobre la L. de 11 agosto 1876 (Annuaire de lgisL
trangre, 1877, 16; Psico (Ci.), Introduzione alio studio del di
ritto privato inglese (Giur. it., 1915, IV, 155) ; PETEES, Das englis
che brgerliche Streitverhren (Berlin, 1908) ; RUTTIMANN, Der en
glische Civiiprocess (Leipzig, 1851) ; SARFATTI, Sulla utilitd dello stu
dio del diritio privato inglese en Italia (Filangieri, 1907) ; Ii pro
cCsso civil0 ingiese (Giur. it., 1914, IV, 137) ; SCIJIJSTER, Dic br
gerliche Rechtspfiege in Engianci (Berlin, 1887); SNOW,Annual Prac
tice (1909) ; TIRANTI, Introduzione alio studio della giustizia in Ingitil
terra (Pisa, 1911).
4. Estados Unidos de Amrica. BEARD, Tite supreme Gouri
and tite Constitution (New York, 1912); CARLIER, La Bpublique am
ricaine tats-Unis (Paris, 1890), vol. II y IV; COIJNTRYMAN, Tite su
premo Gouri of tite Un. St. with a review of certain decisions relating
[o its appellate power under tite constitution (Albany N. Y., 1913)
HARTMANN, Dic Strafrechtspflege in Ameriha (Berlin, 1906); MILLET
(Noticias sobre la reforma. judicial), en Annuajre, 1877, 734; NE
RINX, Lorganisatjon judiciaire auz tats-Unis (Paris, 1909) ; SHER
MANN, On the origin of tite power exerced by tite United States supreme
Court (en Scritti in onore di G. P. Chironi, II, 183).
5. Suiza. BALSIGER, Kassation und Kassationsgerjcjjj in Kan
ion Zriclt; FAVEY, Les conditions du recours de droit civil au Tribunal
fdral (Journ. des trib., XLV, 1907, 290); HAFFNER, Das Rechts
muid der anrufung des Bundesgerichis in Zivilstreitigkejten nach art.
29 u. 30 B. G. (Zeit. fiir schw. R., III, 153) ; IIOURTOULE (comen
tario a la Ley de 1893), en Annuaire, 1894, 446; MITTERMAIER, Ci
vilprocessgesetzgcbung, etc. (en C. A., XXXIV, 139) ; WEIss, Dic
Berufung an das Bundesgerjehi in Zivilsachen (Bern, 1908) ; VILLE
FOSSE, en Annuaire, 1912, 563.
La Casacin en las otras legislaciones 257
6. Diversas legislaciones. ANDERSEN, Der neucete diinische Ge
setzesentwurf der brg. Rechtspflege, en Z., XXXII, 561; Em neuer
dnisehen. Gesetzesen tw u.rf ber dic Rechtspflege, en Z., XXXVII,
347; GATTESCHI,Manuale. di dir. pubblico e privato otiomano (Alessan
dna, 1865) ; QR5NDIIAL (Noticia sobre el proyecto finlands de 1901),
en Z., XXXI, 435; HOST, (Noticia sobre la ley sueca de 26 de
marzo de 1909), en Aunuaire, 1910, 390; KAPNIST, Code dorgani
sation judiciaire de lEmp. de Russie (Paris, 1883) ; LALLmR (Noti
cia sobre la L. de 18 de febrero de 1885 del Luxemburgo), en
nuaire, 1886, 402.
CAPITULO XXVI
LEGISLACIONES QUE ACEPTAN EL SISTEMA DE LA CASA
ClON EN SU FORMA ORIGINARIA (CASACION FRANCESA)
SUMARIO 223. Premisas y divisiones del Ttulo VII. 224. Premisa del
Captulo. 225. Italia. 226. Blgica. 227. Holanda. 228. Luxem
burgo. 229. Espaa. 230. Portugal. 231. Grecia. 232. Ruma
nia. 233. Servia. -__ 234. Bulgaria. 235. Turqua. 236. Rusia.
223. Si nos ha parecido absolutamente necesario, para estar en
condiciones de entender la posicin dogmtica de la Casacin en el de
recho procesal italiano, examinar ampliamente el nacimiento y el desa
rrollo del instituto en ci derecho francs y su madurez en el derecho
germnico, nos alejaramos verdaderamente de nuestro objeto si qui
siramos repetir en cuanto a todas las legislaciones contemporneas el
minucioso estudio que se ha llevado a cabo en las pginas precedentes
en cuanto a Francia y a Alemania; ser, por tanto, suficiente pasar
aqu revista rpidamente a las legislaciones procesales de los ms im
portantes Estados contemporneos anteriores a la guerra, a fin de
fijar, en un cuadro esquemtico y resumido, cul ha sido, en el espacio,
la difusin del instituto que aqu se estudia. Bastarn pocas indicacio
nes sumarias en cuanto a cada legislacin, para dar una idea del siste
ma adoptado en los distintos derechos positivos, y si en alguna legisla
cin encontramos, en relacin al tema, alguna disposicin de detalle que
parezca digna de observacin, la estudiaremos ms adelante, en la parte
dogmtica de este trabajo, al hacer el comentario de los artculos singu
lares de nuestro derecho positivo que acompaaremos con las oportunas
referencias a los artculos correspondientes de los Cdigos extranjeros.
Las legislaciones procesales de los Estados contemporneos pueden
dividirse, tomando como criterio de clasificacin la aceptacin del sis
tema d da Casacin, en tres grupos:
a) legislaciones que aceptan el sistema de la Casacin imitndolo
directamente de Francia;
b) legislaciones que aceptan del proceso germnico la idea funda
mental, derivada de la Casacin francesa, de un supremo rgano judi
ojal destinado a mantener la uniformidad de la interpretacin juris
prudencial;
e) legislaciones que no aceptan el sistema de la Casacin, ni en su
forma originaria francesa, ni en la forma derivada germnica.
Citaremos a continuacin las legislaciones que reproducen en forma
ms evidente los caracteres de cada grupo, sin pretender con ello pasar
revista a los sistemas procesales de todos los Estados actualmente exis
tentes en el mundo.
224. El influjo ejercido por la Revolucin francesa sobre los or
denamientos constitucionales de muchos Estados europeos nacidos a la
vida poltica en el siglo XIX se manifiesta tambin en sus leyes procesa
les y especialmente en la adopcin del sistema de la Casacin, que se
considera como garanta fundamental de la divisin de los poderes y de
la soberana; el instituto de la Casacin se encuentra, por tanto, acepta
do, sin variaciones sustanciales, en las legislaciones de los siguientes
Estados.
225.a) ITALIA. La caracterstica evolucin, a travs de la cual el
sistema de la Casacin, admitido desde los ltimos aos del siglo XVIII
en los Estados revolucionarios de la Pennsula, fu reproducido en los
ordenamientos constitucionales posteriores a la Restauracin y despus
definitivamente adoptado en la legislacin procesal de la Italia unif i
cada, se estudiar minuciosamente en ci Ttulo VIII, al cual nos re
mitimos.
226. b) BLGICA 1. El sistema de la Casacin introducido en
Blgica y en Holanda por la dominacin napolenica, se mantuvo cuan
do, despus de la cada de Napolen, tuvo vida independiente el Reino
de los Pases Bajos, en el cual primeramente tuvieron funciones de
Casacin las Cortes de apelacin de Bruselas y de Lttich 2, crendose
despus en Bruselas, por la ley sobre el ordenamiento judicial de 4
de agosto de 1832, una Corte de casacin independiente, que continu
1. Vase SANFOURCHE-LAPORTE, Manuel de cassatioa; SCHEYVEN, Trait pra
Uque des pourvois en cassation; IIARRASOWSKY,Rec/itsmittel, pgs. 39 y sigs.;
DEMONBYNES, Les constitutions europennes, 1, pg. 282.
2. Ordenanzas de 9 de abril de 1814, 15 de marzo de 1815, 19 de julio de
1815; vase HARaAsowsxY, Rechismitiel, pg. 39, nota 1.
El sistema de la Casacin en su forma originaria 261
para Blgica una vez que sta se separ polticamente de Holanda, y
que todava subsiste.
La Composicin de la Corte es, en sus grandes lneas, similar al
modelo francs; pero falta la Chambra des rquetes . Como consecuen
cia de las varias fases por que atraves en Francia el instituto antes
de alcanzar su forma definitiva, hubo en Francia debates y rectifica
ciones acerca de las normas que deban regular el segundo recurso con
tra una primera sentencia de rinvio: mientras la ley del 4 de agosto
de 1832 (arts. 23-25), fiel a la concepcin originaria del instituto, pres
criba que en caso de un segundo recurso por los mismos motivos se
debiese suspender la decisin hasta la emanacin de una ley interpre
tativa sobre el punto controvertido, la ley de 7 de julio de 1865 adop
t el sistema vigente en Francia despus de la reforma de 19 de abril
de 1837 (vase, anteriormente, n. 188). Ninguna variacin fundamen
tal a este sistema se ha propuesto por los proyectos de revisin del
Cdigo de procedimiento civil presentados y discutidos en Blgica en
los ltimos decenios del siglo pasado; se ha tratado ms bien en tales
proyectos de disciplinar el procedimiento de Casacin en modo ms
preciso y ms completo de como lo haga el derecho francs .
227. c) HOLANDA6 Cuando Holanda se separ de Blgica, la
funcin de Casacin fu atribuda, por la ley sobre ordenamiento ju
dicial de 28 de abril de 1835, al Supremo Consejo (Hooge Raad der
Nederlanden), el cual, sin embargo, no fu construdo como un rgano
de control situado fuera del ordenamiento judicial, sino como un tri
3. Vase SCHEYVEN, Trait, pg. 35.
4. A este sistema se lleg a travs de varios proyectos parlamentarios y de
debates doctrinales: vase LECLERQUE, en La Belgique judiciaire, 1856, n. 89;
MITTEEMATER, en C. A., XL, pgs. 98-99. Vase Ley de 25 de marzo de 1876,
sobre los motivos de casacin; una ley de 1866 aboli la multa en caso de rechazo.
DEMOMBYNES, 1, 282. Vase tambin ALLARD, Esarne critico del codice proc. civ.
italiano, pg. 132.
5. Acerca de los proyectos de reforma de 1869, 1873 y 1877 vase HAEaA
sowsnv, Rechtsm., pg. 41, nota 1; y acerca de las reglas en ellos contenidas,
sobre el procedimiento de casacin (interesantes especialmente las relativas a las
pruebas en sede de casacin), id. id., pg. 46. Sobre los caracteres de la jurispru
dencia belga en comparacin con la francesa, vase BIERVLIRP, Linterpretatiofl
beige da code civil (en Livre da centenaire, II), pgs. 664 y sigs.
6. Vase HARRA50WSKY, Rechtsmittei, pgs. 49 y sigs.; LE5KE und LoEwN
FELD, Rechtsverfoigung, III, Bd., Teil 1, pgs. 446 y sigs.; TRLPELS, Les codes
ncriandais; DEMOMBYNES, 1, 325. No estar fuera de lugar recordar que se debe
a un holands (Mayan, Spirito, origine e progre&si delle ist. giud., Lib. VII,
cap. VI, escrito sobre el 1820) uno de los ms agudos anlisis de la Casacin
francesa.
262 PIRRO CALAMANDREZ La Casacin Civil
bunal de suprema instancia que acuniula con la funcin de casacin
la funcin de una verdadera y propia apelacin para ciertos y deter
minados casos. Aun cuando las leyes procesales holandesas conserven
aparentemente el instituto de la casacin, atenindose, al menos por
lo que se refiere a los motivos del recurso, al derecho francs , se nota,
sin embargo, en ellas, una tendencia constante a transformar la Casa
cin en una tercera instancia, y a eliminar en el ms alto grado posible
las diferencias de procedimiento entre casacin y apelacin: la abolicin
de la chanibre des requtcs, la atribucin de efecto suspensivo al re
curso de casacin (CPC, art. 398), la exclusin del recurso de casacin
contra la doble sentencia conforme (CPC, art. 400), la abolicin del
depsito preventivo (Ley de 7 de abril de 1869), son otras tantas
pruebas de esta tendencia, la cual se manifiesta despus de un modo
caracterstico en la norma, segn la cual el Supremo Consejo, cuando
anule una sentencia por violacin de ley o por exceso de poder, puede
sin ms, en base al material instructorio recogido en las precedentes
instancias, decidir en cuanto al mrito 8
228. d) LUXEMBURGO . Las disposiciones relativas al insti
tuto de la Casacin, casi enteramente correspondientes a las del dere
cho francs, fuerosi reunidas en un texto nico por la Ley de 18 de
febrero de 1885. Una notable divergencia del modelo francs se en
cuentra en aquellas disposiciones (arts. 27 a 39) segn las cuales, si
la sentencia casada emana de una Corte de Apelacin, la Corte de Ca
sacin debe sin ms juzgar en cuanto al mrito .
7. Ley sobre el ordenamiento judicial de 18 de abril de 1827 (modificada el
28 de abril de 1835), artculos 95-107, acerca de la cual vase MITPEaMAIER, en
C. A., X, pg. 441; CPC, 1828, modificado por muchas leyes sucesivas (arts. 398-
429), hasta la ltima de 7 de julio de 1896 (Annuaire, 1896, 521).
8. HARRASOWSKY, cit., pg. 59; Ley sobre el ordenamiento judicial, 105-106;
Cd. de proc. civ., arts. 419-424. No han faltado en Holanda movimientos para la
absoluta abolicin del sistema de la Casacin: vase MIPTERMAIER, en O. A.,
XL, pgs. 111 y sigs. LESSONA, en Rey. trim., II, 354.
9. Annuaire, 1886, pg. 402: noticias, anliss y notas sobre la ley de 18
de febrero de 1885 de LALLIER.
10. Tambin en otro Estado minsculo, el Principado de Mnaco, el sistema
de la Casacin, en el cual los redactores del Cdigo de procedimiento civil de 5
de septiembre de 1896 se inspiraron al admitir entre las voies extraordinaires con
tra las sentencias el recurso, a un Conseil de revision presidido por el prncipe,
solamente por violacin de ley (art. 448), ha sido modificado, a causa de la
pequeez del territorio, en el sentido de que al rinvio se ha sustitudo la decisin
en mrito del Conseil mismo (art 456). Vase Annuaire, 1897, 442 y sigs.
229. e) ESPAA 11 El sistema del doble grado, integrado por
un recurso de casacin al Tribunal Supremo de Madrid, en inters de
la uniformidad de la jurisprudencia, fu adoptado por la ley de 13
de mayo de 1855 y regulado por la Ley de enjuiciamiento civil del 5
de octubre de 1855 y por una ley del 22 de abril de 1878 12 En el re
curso de casacin al Tribunal supremo, que puede ser presentado tam
bin por el Ministerio Pblico en inters del Estado, se establece abso
luta distincin entre errores in iudicando (violacin de ley, o tambin
violacin de una conimunis opinio admitada actualmente por la juris
prudencia) y los errores in procedendo; y tal distincin no slo reper
cute sobre las reglas de procedimiento, que son diversas segn el mo
tivo por el cual se recurre (son notables las reglas sobre el depsito
de la multa, que vara en los diversos casos 13), sino que produce tam
bin consecuencias sobre la composicin orgnica del tribunal, en el
que existen dos secciones, una encargada exclusivamente de decidir
sobre los recursos por error in iudicando, la otra encargada de decidir
sobre los recursos por error in. procedendo y de examinar el fundamen
to de los recursos por error ja iudicando, que despus, cuando sean
admitidos, habrn de pasar para la decisin a la otra seccin. Esta
divisin de cometidos, que haba sido abolida por la ley de 18 de ju
nio de 1870, pero que fu restablecida despus por el decreto de 27
de enero de 1875, se observa con tanto rigor que un recurso de casa
cin basado sobre motivos de naturaleza diversa, debe pasar sucesi
vamente a travs de las dos secciones, cada una de las cuales exa
mina los motivos de su grupo. La presentacin del recurso tiene por
lo general efecto suspensivo, pero el juez a quo puede ordenar la
ejecucin con caucin; es notable que, mientras el recurso por error
in procedendo da lugar, cuando prospere, a una simple anulacin con
el consiguiente rinvio, la aceptacin del recurso por error in iudi
cando da lugar a una nueva decisin de mrito ante el mismo Tri
bunal supremo
11. HRzAs0W5KY, obra citada, pgs. 143 y sigs.; LESKE und L0EwENFELD,
1, Bd., pg. 248.
12. Ley de casacin civil, resumen en DEMOMBYNES, 1, 479.
13. HARRASOWSKY, pg. 149; DEM0MBYNES, 1, pg. 480, nota, n. 6.
14. Ley de 22 de abril de 1878, tt. IV. Es de observar que el recurso de
casacin da siempre lugar a un procedimiento preliminar ante la Corte de apela
cin contra cuya sentencia se recurre: vase DEMOMBYNES, pg. 479 en nota.
264 PIER0 CALAMANDURI La Casacin Civil
230. f) PORTUGAL. Bajo el nombre de recurso de revisin,
el CPC de 3 de noviembre de 1876 admite un verdadero y propio re
curso de casacin al Supremo Tribunale de Justia, utilizable slo por
violacin de ley sustancial o procesal, desprovisto normalmente de
efecto suspensivo, y dirigido a obtener la anulacin de la sentencia
con sucesivo rinvio; en caso de segunda anulacin por los mismos
motivos, el Tribunal de rinvio se debe ajustar a la opinin del Supre
mo Tribunal; en el caso de que espontneamente se ajuste a esta opi
nin el primer tribunal de rinvio, est expresamente prohibida la
presentacin de un nuevo recurso (art. 813-835 CPC).
231. g) GRECIAie La ley de ordenamiento judicial de 21
de abril de 1834, y el CPC de 2 de abril de 1834, que reproducen con
pocas variantes de detalle las leyes procesales francesas, admiten el
recurso de casacin al Apo Hyo que tiene su sede en Atenas
(dos secciones, una penal y una civil, que acumula en s tambin
la funcin de seccin de los recursos). Las reglas de este instituto son
en principio las mismas que rigen en Francia (CPC, art. 805-815)
se tiene solamente una variante notable en aquella norma que per
mite al Arepago decidir sin ms en cuanto al mrito cuando anula
por error in iudicando, o cuando, despus de un primer rinvio por
error in procedendo, se presenta un segundo recurso
232. h) RUMANIA El sistema francs de la Casacin, in
troducido por una ley especial de 24 de enero de 1861, se acepta por
el CPC del 11 de septiembre de 1865 (arts. 551 y sigs.) y por la ley
sobre el ordenamiento judicial de 1-13 de septiembre de 1890 (art. 5),
as como por una ley recopilativa de 30 de junio 13 de julio de
1905 , modificada por otra ley de 25 de marzo 7 de abril de
1910 20 Las reglas para el recurso a la malta Curte de Casatie si de
15. HARRASOWSKY, pg. 165; LEsKE und LOEWENFELD, vol. 1, pg. 257;
Annuaire, 1877, pg. 453; id., 1891, 460.
16. HARRASOWSKY, pg. 217; LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pg. 59;
DEMOMBYNES, 1, 832.
17. Leyes de 29 de enero de 1866 y 28 de julio de 1877: vase LESKE und
LOEWENFELD, cit., pg. 60; DEMOMBYNES, 1, 832.
18. HARRASOWSKV, pg. 221; LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pg. 126;
Annuaire, 1891, pg. 753; DEMOMBYNES, 710 y sigs.
19. Vase el resumen en Annuaire, 1906, 545.
20. Vase el resumen en Annuaire, 1911, 541.
lustitie de Bucarest son similares a las del derecho francs; la mis
ma se compone de tres secciones, entre las cuales se reparten los
recursos por materia, pero falta la chambre des requtes, abolida
por ley de 17 de agosto de 1864. Un segundo recurso por el mismo
motivo se decide por las Sectiunile. unite, cuyo pronunciamiento tie
ne fuerza obligatoria para el nuevo tribunal de rinvio, cuando sea
similar al que haya dado la seccin que ha juzgado sobre el primer
recurso: en canibio si hay contradiccin de opiniones, es necesario
provocar una interpretacin autntica del poder legislativo (art. 74
de la ley de 1861) 21
233. i) SERVIA Existe en Belgrado una Corte de casacin
de tipo francs, segn las reglas establecidas por los 323-333 del
CPC de 20 de febrero de 1865 y por la ley sobre el ordenamiento
judicial.
234. j) BULGARIA 23 Por el CPC de 20 de febrero de 1892,
706-732, se acept el sistema de la Casacin francesa, y se instituy
una Corte de casacin (Vrhovnii Kassatsionen Ssid) en Sofa. La ca
sacin da siempre lugar a rinvio, y la opinin jurdica de la Corte for
ma estado para el juez de rinvio slo en el caso de segundo recurso
por los mismos motivos ( 725-727) ; se establece expresamente que las
Sentencias de la Corte sean publicadas a fin de favorecer la interpre
tacin conforme ( 732) 24
235. k) TURQUA 25 Si bien las tentativas hechas en los aos
1867 y 1868 de crear en el Imperio Otomano una organizacin judicial
similar a la de los Estados europeos no haban llevado a la adopcin
del sistema de la Casacin 25, ste se introdujo por el CPC de 1879 y
por las leyes sobre el ordenamiento judicial, la ltima la del 19 de
21. Vase sobre este artculo LESSOIA, en Rey. trim., II, 353.
22. LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pg. 200 y pg. 219; Aunuaire, 1883,
012; DEMOMBYNES,1, 742.
23. LESKE und LOEWENFELD,vol. II, pgs. 243 y 277.
24. Una ley de 29 de diciembre de 1893, modificando el 717 CPC, estable
ci la singular regla de. que puedan producirse nuevos motivos de casacin, aun
verbalmente, en la audiencia (Annuaire, 1894, 700).
25. HARRASOWSKY,pg. 223; LESKE utid LOEWENFELD, vol. II, pgs. 358 y
396; GATTESCUI,Manuale di dir. pnbblico e privato ottomano; Annuaire, 1890,
869.
26. Vase HARRASOWSKY,pg. 224.
noviembre de 1893, a base de las cuales la Corte de Casacin instituida
en Constantinopla se dividi en tres secciones siguiendo el tipo fran
cs, con la sola diferencia de que la seccin de los recursos se limita a
examinar la admisibilidad formal del recurso sin deliberar nunca en
cuanto al mrito del mismo; la Corte, cuando procede, casa y rinvia
(art. 231), por lo general al mismo tribunal que ha emitido la senten
cia casada (art. 247) : la opinin de la Corte forma estado slo en caso
de segundo rinvio (art. 249).
236. 1) RusiA. Las leyes judiciales dictadas por Alejandro II
en 20 de noviembre de 1864 27 imitaron del proceso francs tambin el
sistema de la Casacin, en cuanto ste pudiera conciliarse con el r
gimen absoluto y con el estado jurdico todava primitivo de gran par
te del territorio sometido al Imperio ruso.
Como Tribunal de casacin funcionaba el Sen ato dirigente, el cual
se divida en tres departamentos (civil, penal y administrativo) ; en
materia civil los recursos de casacin iban al departamento civil, que
se divida a su vez en secciones de tres miembros 28 En cuanto a al
gunas provincias, sin embargo, los departamentos del Senado funciona
ban como tercera instancia y en este caso contra sus decisiones se daba
splica al Zar 29
El recurso de casacin (vase CPC, arts. 792-815; 189-194) se
admita contra las sentencias inapelables por tres motivos: violacin de
ley in iudicando, inobservancia de formas procesales, violacin de las
normas de competencia (arts. 186 y 793). El recurso, despus de haber
sido objeto de un primer examen en Cmara de consejo (art. 4. de la
ley de 10 de junio de 1877), era destinado (con procedimiento exclu
sivamente escrito) a la decisin de una seccin cuando se tratase de mo
tivo meramente procesal, y en cambio iba a la decisin del departamento
entero cuando como consecuencia de un error in iudicando fuese nece
sario fijar el sentido exacto de una ley 30; en tal caso la interpreta
cin fijada por el Senado no era obligatoria para el juez de rinvio (CPC,
27. Ley sobre el ordenamiento judicial en 005 artculos; Cdigo d proce
dimento civil en 2097 artculos; vase HAERASOWSKY,pgs. 207 y sigs.; Lasas
und LOEWENFELD,vol. II, pgs. 559 y sigs.; KAPNIST, pgs. 86 y sigs., y notas.
28. Ley sobre el ordenamiento judicial, de 20 de noviembre de 1864, arts.
114-119; Ley de 10 (22) de junio de 1877 sobre la Casacin, en Annuaire,
1878, 683.
29. Ordenanza de 12 de junio de 1884 en Annuaire, 1885, 651.
30. Art. 5 de la citada Ley de 10 de junio de 1877.
art. 813) 31 Las decisiones pronunciadas por el departamento ntegro
eran publicadas a fin de que sirvieran para hacer uniforme la interpreta
cin jurisprudencia1 32; y las colecciones anuales de estas decisiones
tenan mucha importancia entre las fuentes del derecho ruso Mal se
conciliaba, sin embargo, con esta finalidad de unificacin jurispruden
cial, la norma singular, propia del derecho ruso, ea virtud de la cual
los recursos de casacin contra las sentencias de los jueces de paz, en
lugar de concentrarse todas en un solo rgano supremo, eran presen
tadas a la asamblea de paz, de modo que al Senado dirigente iban
slo los recursos contra las sentencias de los tribunales y de las Cortes
de apelacin .
31. Vase LESSONA, en 11ev. trim., II, 353.
32. Lo dice expresamente el art. 9 de la expresada Ley: Annuaire, 1878,
pg. 686.
33. LasicE und L0EwENFELD, pg. 578.
34. LEsux und LOEWENFELD,puig. 660; KAPNIST, pg. 87 en nota.
CAPITULO XXVII
LEGISLACIONES QUE ACEPTAN EL SISTEMA DE LA CASA
ClON EN SU FORMA DERIVADA (REVISION GERMNICA)
SUMARJO 237. Austria. 238. Hungra 239. Suiza. 240. Finlandia
(Proyecto de reforma).
237. a) AUSTRIA. El ordenamiento general judicial (Aligem.
Gerichisordnung) del l de mayo de 1781 de Jos II aceptaba el sis
tema de la tercera instancia propio del derecho comn, y admita, por
consiguiente, por encima de la apelacin, adems de la querella de nu
lidad por defectos procesales, una revisin contra las sentencias de
segundo grado, similar en todo a la apelacin y solamente excluida con
tra la doble sentencia conforme ( 260) 1; al lado de esta revisin or
dinaria, se admiti despus por costumbre y se reconoci ms tarde
legalmente por el decreto de 15 de febrero de 1833 2 una revisin ex
traordinaria que haba de pedirse al Tribunal Supremo contra la
doble conforme por especiales motivos de nulidad y de injusticia notoria.
En los proyectos de reformas procesales elaborados en Austria en
1862, 1867 y 1876 , se encuentra alguna desviacin del sistema francs
de la Casacin, introducidas no directamente, sino a travs de la le
gislaciones o de los estudios procesales germnicos: as, mientras cii
los proyectos de 1862 y de 1867 se encuentra admitida contra las sen
tencias de segundo grado, en lugar de la tradicional revisin, una
Nichtigkeitsbeschwerde al Tribunal Supremo, utilizable por violacin
de ley sustancial y por determinadas nulidades procesales , con evi
dente influjo de la ley y del proyecto de Hannover (vase, anterior
mente, n. 208 b y n. 211), el proyecto de 1876 adopta fielmente las
innovaciones propuestas por el sistema de los medios de impugnacin
1. Vase sobre las discusiones relativas a este instituto durante los trabajos
preparatorios de la allg. Gerichtsord., HARRAsOWSKY,pgs. 451 y sigs.
2. ID., pg. 457.
3. Entwurf einer biirgerlichen P. O., Wien, 1862; Entwurf einer C. F. O.,
Wien, 1867; Entwurf einer C. P. O., Wien, 1876: vase HARRASOWSKY,obra cit.,
pgs. 472 y sigs.
4. HARRASOWSKY, pgs. 475 y 482; Eniwurf, 1862, 445-464; Entwurf,
1867, 691-719.
del primer proyecto de reforma del CPO germnico (anteriormente,
u. 212) .
El influjo de la legislacin germnica (vase, anteriormente, n.
213) se reconoce con facilidad tambin en las lneas fundamentales del
sistema de los medios para impugnar las sentencias adoptadas por el
CPO austraco del 19 de agosto de 1895: esta ley, que considera como
verdaderos y propios remedios judiciales (Rechtsmittel, 461-528)
slo las impugnativas que se llevan ante un tribunal de grado supe
rior contra una sentencia que todava no ha alcanzado la categora
de cosa juzgada 8, o sea la apelacin (Berufung) contra las sentencias
de primer grado, la revisin (Revision) contra las sentencias de se
gundo grado, y el recurso (Rekurs) contra las ordenanzas y contra los
decretos, trata separadamente, como hace el Ordenamiento germnico,
de las acciones que se dirigen a quitar vigor a una sentencia ya pa
sada en cosa juzgada ( 529-547) o por motivos de nulidad in proce
dendo (Nichtigkeitsklage) o por especiales consideraciones de equidad
(Wiederaufnahmeklage). Las diferencias ms notables que tienen lugar
entre el sistema de los medios de impugnacin adoptado por la ley aus
traca y el adoptado por la ley germnica se aprecian en la construccin
procesal de la apelacin que en el derecho austraco no da lugar a un
novum iudiciurn, sino a un examen en hecho y en derecho del material
procesal recogido en primera instancia7 y en la determinacin de los
motivos que pueden dar lugar a revisin, los cuales en la legislacin
austraca se separan mucho menos que en la legislacin germnica del
sistema de la tercera instancia del derecho comn.
La Revisin del CPO austraco (CPO, 502-513; modificaciones
en Gerichtsentlastungsnovelle, 19 de junio de 1914, iis. 30-33)8, reme
dio ordinario acompaado de efecto suspensivo ( 505) admitido contra
5. HARRASOWSKY,pgs. 490 y sigs.
6. Materialien zu cien neuen sterreichtschen Civiiprozessgesetzen (Wien,
1897), vol. 1, Erlaternde Bemerk-ungen al CPO,pg. 345. Vase tambin sobre los
trabajos preparatorios, KLzIN, en Z., XIX, 1; VIERHAtTS, en Z., XX, 552 y
XXI, 361; WALKER, en Z., XXV, 262.
7. Materialien, eit., vol. 1, pgs. 346 y sigs.
8. Vase POLLAK, SpMem, 107 (pgs. 528 y sigs. del vol. II).
9. Vase cuanto se ha dieho a este respecto en la Reiz. governativa (Mate
rialien, 1, pgs. 358 y sigs.), la cual declara que en el presente derecho apelacin
y revisin son medios de impugnacin que se diferencian solamente por el diverso
alcance de su efecto devolutivo, pero ei lo dems, tanto por los motivos de recla
macin como por la funcin de la instancia, son exactamente iguales entre s;
y que si los motivos de revisin deben ser limitados, esto es por razones exclusi
vamente prcticas.
El sistema de la Casacin en su forma derivada 271
las sentencias de apelacin 10, puede ser ejercitada solamente por uno
de los motivos que el 503 del CPO enumera: o sea por error in pro
cedendo (verdaderos y propios casos de nulidad segn el 447, o tam
bin defectos procesales que, sin producir nulidad, sean tales que im
pidan tratar de una manera exhaustiva y formar un juicio fundado de
la controversia), o por error in iudicando, que puede ser un error de
derecho ( 503, n. 4), pero que puede ser tambin un error de hecho
que se puede poner de manifiesto por los actos procesales ( 505, n. 3:
porque como base de la sentencia del tribunal de apelacin en un punto
esencial aparece sentada una premisa de hecho contradicha por los
actos procesales de primera y de segunda instancia) 11 El Tribunal
de revisin decide generalmente sobre el mrito y ordena el rinvio a los
jueces inferiores solamente cuando reconoce que existe un motivo de
nulidad de la sentencia ( 510) ; en este caso el juez de rinvio est
vinculado a la opinin jurdica expresada por el tribunal de revisin
al pronunciar la anulacin ( 511).
Aparte algunas diferencias de formulacin legislativa, especialmen
te en los que se refiere a los motivos de revisin que en la ley germana
estn todos comprendidos bajo el concepto genrico de Gesetzesverlet
zung, rechazado por la ley austraca, la Revisin del CPO austraco no
se separa mucho de su modelo germnico: una diferencia notable se
encuentra en la norma que declara admisible este medio de impug
nacin aun por error de hecho, y que deriva evidentemente del de
recho comn (Aktenwidrigkeit: vase, anteriormene, n. 63, ) Pero
10. 502 CPO. La Novela de 19 de junio de 1914, u. 30, ha establecido,
sin embargo, que la revisin no se admite contra la doble conforme en causas
de valor inferior a las 1000 coronaS. Sobre los diversos proyectos de reforma am
tenores a esta Novela, vase SIMERANO, Processo civ. austr.: parte V, iis. 6-11.
11. Fuera de este caso, la Revisin del derecho austraco no puede nunca
dar lugar a resoluciones de cuestiones de hecho sobre el mrito de la causa: en
particular no puede llevar al examen de la apreciacin hecha por los jueces mfe
riores de los materiales de prueba recogidos en las precedentes instancias: en
este sentido: KLEIN, Bcweiswrdignuflg in der Eevisionsinstanz; STEIN, Saclmver
hait vor der Revisionsinstanz; en contra: SEDLCETC, Beweisf rape nach der CPO
ior dem obersten Gerichtshof e. Acerca de la distincin entre cuestin de derecho
y cuestin de hecho en la revisin austraca, vase tambin OFNER, Prozessuale
Aufbau des Rechtsfalies.
12. Vase l escrito de PETERa en Festzchrift dcc Universitt Leipzig zur
500 jhrigen Jubelfeier gewidrnei, etc. (Leipzig, 1909), donde se hace una cui
dadosa comparacin entre lo motivos de revisin del proceso austraco y los del
proceso germnico, y se concluye que las diferencias son en el fondo mucho
menores de lo que la apariencia permitira creer: vase tambin la recensin
sobre este escrito, de KOFFKA, en Z., vol. XL, pg. 144. Indicaciones sobre
la revisin austraca en MORTARA, Gomia., II, n. 15.
prescindiendo de esta diferencia en la cual el derecho austraco admite
la tradicin jurdica, no se puede negar que la Revisin del derecho
austraco, a semejanza de la dci derecho germnico, acumula en s la
funcin de una querelia de nulidad por error in procedendo y la fun
cin de una revisio ja inre por error in indicando; la finalidad, propia
de la casacin francesa, de favorecer la uniforme interpretacin ju
risprudencial, aparece clara en esta segunda funcin de la Revisin
austraca, cuando se piensa que existe en el ordenamiento judicial aus
traco una Suprema Corte de Justicia (Oberste Gerichtsund Kassa
tionshofl3), en Viena, en la cual se centralizan todos los recursos de
revisin , y a la cual corresponde, por consiguiente, en todos los casos
en que el recurso de revisin est basado sobre un error de derecho,
decir la ltima palabra sobre toda cuestin jurdica controvertida en
la jurisprudencia 15
La Corte Suprema residente en Viena tena, por tanto, en el des
aparecido Imperio austraco, la funcin de unificar la interpretacin
jurisprudencial, semejante a la desempeada en Francia por la Cour
de cassaiion, aunque sin tener de sta ni la autoridad ni la publicidad
de las audiencias , ni la independencia del poder poltico 17 Tal fun
13. El sistema de la Casacin se admite en Austria para el proceso penal.
14. Juri.tdiktionsnorin, 19 de agosto de 1895, 3; Oeriehtsorganisatjons
gcseir, 27 de noviembre de 1896, 43. Sobre la composicin de los Senados vase
la Ley de 24 de febrero de 1907, modificada por el art. II de la O. E. Novelle
del 1. de junio de 1914 citado.
15. No slo a la Suprema Corte van las revisiones en tercera instancia contra
sentencias emanadas de los Oberlandesgerichte, sino tambin las revisiones contra
las sentencias de los Bezirksgerichte ( Jur. N., 3); durante los trabajos pre
paratorios, a fin de evitar esta centralizacin de todas las revisiones en la Corte
suprema, la Permanenzauschus.s haba propuesto que las revisiones contra las sen
tciicias de los Bezirksger ea causas de valor inferior a 300 Gulden fuesen a los
Oberlandesgerichte y que los peligros de desacuerdo en la jurisprudencia deri
vados de este sistema fuesen reparados con la institucin de tina Nichtigkeitsbeseh
werde zar Wahrung des Gesetzes (vase algo semejante en el Entwurf de 1875:
HARRASOWSKY, Rechtsmittel, pg. 491) ; pero el proyecto del Gobierno alcanz
la victoria porque se quiso reservar a la Suprema Corte sin excepciones el cometido
de unificar la interpretacin jurisprudencial: vase VIERRAUS, en Z, XX,
pg. 555; WALKER, en Z, XXV, pg. 262. Materialien, cit., vol. 1. Bcmer
kungen a la J. N., pgs. 33-35; Berichi des Pena. usch., pgs. 682 y sigs.,
vol. II, Gemeinsamer Berichi, pgs. 519-522.
16. 509 CPO: ante la Suprema Corte las discusiones de los abogados eran
rarsimas en Austria, y no existan, por tanto, abogados especiales para discutir
ante ella.
17. En cuestiones de naturaleza poltica, la Corte suprema decida siempre
segn la voluntad del Gobierno, que provocando la decisin de un senado refor
zado con miembros subordinados a aqul, poda fcilmente hacer variar la juris
prudencia. Ejemplo clsico de esta parcialidad de la Corte es la decisin n. 1760,
ein se poda derivar prcticamente del hecho de que las decisiones
de la Corte Suprema, contenidas en la resolucin de una cuestin de
principio, eran recogidas oficialmente en un Sprvchrepertorium y di
fundidas impresas entre los profesionales del derecho para servirles de
gua 18; pero, sobre todo, la misma apareca tutelada por aquellas dis
posiciones que, en el caso de desacuerdo entre las dos secciones (Se
nados) de la Corte sobre una cuestin de derecho, o en el caso de que
una seccin quisiera apartarse de una resolucin precedentemente inser
ta en el Spruchrepertorium, ordenaban que se suspendiese la tramita
cin de la causa y que se provocase la decisin del punto jurdico con
trovertido por parte de una Seccin ampliada de 15 miembros, cuyo
dictamen tomaba el nombre de Judikat y entraba a formar parte de
un especial libro de los fallos (Judikatembuch), con fuerza obligatoria
para las mismas secciones de la Corte Suprema: la fuerza obligatoria
de un Judikat poda ser anulada solamente por la decisin de un
Senado de 21 miembros (decisin plenaria), la cual se inclua en el
Judikatenbuch junto a la decisin reformada .
238. b) HUNGRA 20 Del sistema del Cdigo procesal hnga
ro de 1868 (Gesetz-Artike, LIV, 1868,), que conoca solamente una
querella de nulidad por error in procedendo 21, se apart, tambin en
lo que se refiere a los medios de impugnacin, la ley de 1893 (G. A.,
n. 250 del Judikatenbuch, con la cual durante la guerra, para confiscar los bienes
de los patriotas trentinos que se haban refugiado en Italia, denunciados por
alta traicin, pero no condenados por razn de su ausencia, se decidi que la
determinacin civil del resarcimiento debido al Estado puede hacerse judicial
mente aun antes de que haya recado la sentencia penal que establezca de una
nianera cierta la existencia de aquel delito, sobre el cual precisamente se basa el
derecho al resarcimiento. Vase mi escrito Problemi guidizar nella Venezia Tri
dentina (en E. d. co., XVII, ns. 1-2), u. 13.
18. Entscheidungen des k. k. Obersten Geriehshofes isa Zivil un Jnstiz
verwaltwngssachen ver!!, von dies cm Gerichtshofe (Wien) ; vase MENESTRINA,
Centenario cod. civ. gen. austriaco, u. 5.
19. Reglamento de la Corte suprema, de 7 de agosto de 1850, n. 325, 16,
letra f; decisin de la Corte suprema del 7 de agosto de 1872. Vase SEMERARO,
Frocesso civile austriaco, parte y, n. 7 y nota 1 a pg. 574; ITARRASOWSKY, obra
eit., pg. 494; POLLAK, System, 36, VI (vol. 1, pg. 221). Pero se comprende
que esta fuerza obligatoria de las decisiones insertadas en los registros antes
indicados no llegaba a ser una verdadera y propia creacin de derecho, porque no
se extenda a los jueces inferiores y porque poda siempre ser anulada aun frente
a las secciones en virtud del registro de una decisin en sentido contrario.
20. SCJIMIDT (Al.), Dic neue Ung. CPO 1911, iibcrsetz und erlutert (Leip
zig, 1911) ; la., en Z., XLI, pg. 549; PAPsr, en Z., XXXI, 167 (sobre el
proyecto del CPO).
21. Vase HARRASOWSKY, pg. 459, nota 35.
XVIII, 1893), que, introduciendo el procedimiento llamado sumario
en los tribunales distritales, admiti contra las sentencias pronuncia
das en los procesos sumarios una revisio in iure a la Curia Imperial,
imitada de la del derecho germnico 22
Por el actual Cdigo procesal, entrado en vigor en 1914 (A. G.,
1, 1911), la revisin se ha extendido a todos los procesos y se ha en
cuadrado en el sistema de los medios ordinarios de impugnacin (476-
562: distintos de la reapertura del procedimiento, 563-574, que
acumula en un instituto nico los caracteres y los objetos de una ac
cin de nulidad y de una accin de restitucin). Al lado de la apela
cin admitida contra las sentencias de primera instancia, y construda,
a diferencia de lo que ocurre en el derecho austraco, para dar lugar a
un novum iudicium ( 498), y a la querella (Beschwcrde), admitida
contra las ordenanzas, la revisin se consiente contra las sentencias de
apelacin ( 520) con particulares limitaciones de valor, de materia,
de conformidad ( 521-523), al objeto de provocar ante un juez su
perior un examen de la sentencia de apelacin a base de las resultancias
de hecho contenida en ella ( 534) : el examen se extiende tanto a los
errores ja procedendo ( 540-542) como a aquellos in iudicando;
pero en cuanto a estos ltimos toma en consideracin solamente los
errores de derecho, a menos que sea expresamente impugnada la co
rreccin de las resultancias de hecho contenidas en la sentencia en
cuanto la declaracin de certeza se haya producido a travs de errnea
aplicacin e inobservancia de una regla jurdica, en cuanto haya sido
realizada mediante una deduccin de hecho notoriamente injusta, y en
cambio sea inconciliable con el contenido de los actos ( 534). El
Tribunal de revisin puede decidir en cuanto al mrito aun en el caso
de que anule por vicio procesal; pero puede tambin, en esta ltima
hiptesis, acordar el rinvio al juez inferior, que est vinculado a la
decisin de derecho tomada por el juez de revisin ( 543). El triba
nal competente para juzgar sobre los recursos de revisin era, con ex
cepcin de pocos casos ( 525), ]a Curia ipipcrial residente en Bu
dapest, la cual tena por tanto el oficio de unificar la jurisprudencia 23
239. c) SUIZA. Es necesario distinguir las legislaciones can
tonales de la legislacin federal.
22. PAPST, en Z., XXXI, pg. 186.
23. PAPST, cit., pg. 186.
El sistema de a Casacin en su forma derivada 275
a) En aquellas, el sistema de los medios de impugnacin no se
separa mucho de las concepciones del derecho comn; y si en casi
todas las legislaciones procesales cantonales encontramos previsto un
remedio especial (casi siempre denominado, en las leyes alemanas,
Nichtigkeitsbeschwerde oder Kassation) contra las sentencias inapela
bles viciadas por un error de derecho in indicando, no debemos ver en
ello una derivacin de la Casacin francesa, sino solamente una re
produccin ms o menos disfrazada de la tradicional querella de nuli
dad por error contra ius in thesi clarum 24
En algunos Cantones se halla institudo un rgano judicial es
pecial, denominado Tribunal de casacin, encargado de recibir y de
decidir tales reclamaciones; pero el mismo no tiene nunca la finalidad
de unificar la interpretacin jurisprudencial, y se reduce, segn los
casos, a ser un tribunal de tercera instancia o un control de la regula
ridad formal de los procesos 25
24. Segn el CEO de 12 de octubre de 1849 del Cantn de Friburgo se
tiene el llamado recurso de casacin (KassatiOflS-ItekUrs) contra las sentencias que
estn viciadas por determinados errores in procedendo o por expresa violacin,
cii cuanto especialmente el contenido de la sentencia est en oposicin con las
pa1abra de la ley; esta norma no se aplica al derecho del uso forense y consue
tudinario ( 6; 525-532); por el 311 del Brg. PO de 30 de octubre de
1869 de Sciaffusa la querella de nulidad (KassatiOn) se admite tambin contra
la sentencia que est en evidente pposicin con una clara disposicin de ley;
la misma disposicin se encuentra en el 704, u. 9 de la Ley sobre la justicia civil
de Zurich, de 2 de diciembre de 1874, en el 263 de la ley sobre el procedi
miento civil, de 5 de marzo de 1895, de Lucerna. Por el CEO de Aargau de 12 de
marzo de 1900, 337, se admite una Beschwerde al Obergerieht contra las sen
tencias inapelables que contengan una manifiesta (offenbare) violacin de ley.
El CEO de 2 de abril de 1901 de Unterwalden ob 1cm Wald regula en los arte. 237-
42 una Kassationsklage. Una cierta independencia al construir el instituto se
observa cii la Legge snl procedimeiito ud/e canse civile de 1? de enero de 1908
de los Grisones, que admite una Beschwerde wegen Gesetzesverletzung contra
aquellas sentencias que violan disposiciones de ley (sustancial o procesal) que
sean esenciales para la decisin de la litis (art. 24) ; y la Leyge relativa ulla
giustizia civile de S. Gallo de 31 de mayo de 1900, la cual en alguna disposicin
parece aproximarse a la Casacin francesa ( 310-316: especialmente 314-
315). La loi de procdure civ. de Ginebra, de 2 de diciembre de 1911 se limita
a conocer como motivo de apelacin (art. 293) el caso en que le jugeinent con-
sacre une contravenhion expresse ay texte de la loi (frniula del Decreto que
instituy el Trib. de cassation: vase, anteriormente, n. 160), etc.
25. Por el 6 del CEO de Friburgo, sobre los llamados recursos de casacin
juzga el KantongeriChi en funcin de Kassationsgericlmt; as las funciones de
anulacin estn acumuladas en el rgano de apelacin por la ley beitr. dic Organis.
der Gerichi., 20 de julio de 1905, art. 37 de Zug; por la Ley de 30 de mayo de
1896 de Valais, que instituye una nica Cour dappel ci de cassation; por la
Const. do Un, art. 66; por la Ley de 24 de noviembre de 1910 del Cantn Ticino,
segn la cual el Tribunal de apelacin se divide en tres secciones: unn seccin
civil de apelacin, una seccin de casacin civil, una seccin de ejecuciones y
quiebras; por el 25 de la Ley de 5 de marzo de 1895 de Lucerna, el Obergerieht
) Ala institucin de un Tribunal federal en Lausana (Bundcs
gericht) destinado a mantener la uniforme interpretacin de las nor
mas de derecho sustancial privado comn a toda la Federacin, corres
ponde un medio especial de impugnacin llamado apelacin o recurso
(apello o ricorso; Berufung; recours en rforme), por medio del cual
contra una sentencia de mrito emanada en ltima instancia por los
tribunales cantonales, se puede recurrir al Tribunal federal cuando la
sentencia se base sobre una violacin del derecho federal 26 Ya la ley
sobre el ordenamiento de la justicia federal del 24 de junio de 1874,
en sus arts. 29 y 30 27, contena el embrin del instituto, pero los ca
racteres definitivos de ste se encuentran establecidos por la ley de
22 de marzo de 1893 (modificada por la Ley, de 6 de octubre de 1911)
en la cual es evidente la imitacin del modelo germnico de la Revi
sion 28 El remedio est construdo como un verdadero y propio medio
de gravamen, con efecto suspensivo (ley eit., art. 65), y con examen
libre de todas las cuestiones de derecho contenidas en la controversia,
en forma que da lugar a una instancia in jure 29; est condicionado,
decide tambin como Kassaionsbehrde; por los arts. 2, 16 y 23 de la ley de
31 de mayo de 1900 de S. Gallo, se instituye un especial Kagsationsqerjrht de 5
miembros, que juzga los recursos de casacin contra las sentencias del Tribunal
cantonal; por la ley de 22 de marzo de 1910 del Cantn de Neufehatel, por encima
del Tribunal cantonal se halla establecida la Corto de casacin civil formada por
el presidente del Tribunal de apelacin y por dos miembros elegidos entre los
jueces del mismo por el Consejo cantonal: tambin en el Cantn de Zurich la ley
concerniente a la justicia en general, de 29 de enero de 1911, regula la formacin
de un Kassationsqerjchj de siete miembros, con sede en Zurieh, y con competencia
sobre las querellas de nulidad contra las sentencias del Tribunal superior ( 87-
92). Vase BALSIGaR, Kassation nnd Kassationsqerjeht im Kanton Zrich, En
cuanto a las relaciones entre la casacin de los derechos cantonales y el derecho
federal, vase Wiss, Das Berufunq an das Bandes qercht un Zivilsaehen (Bern,
1908), pg. 138.
26. Bibliografa HAFNER, Reehts,niltcl der Anrnfanq des Bundesqerj.
FAVEY, Les eonditions du reeours de droit civil au Tribunal fdral; citados y
resumidos por WEISS, en el citado volumen, one es un estudio amplio y exhaustivo,
hecho con criterios modernos, pero que es anterior a las tiltimas reformas de la
legislacin suiza.
27. Recogidos en Wiss, eit., pg. 365. En cuanto a los precedentes vase
MIPTERMATER, Civi1processqesetzqpbjn0 VOS 1850 fue Verfahren bei dem Bandes
gerichte der Schweitn, en C. A., XXXIV, 139.
28. Vanse los diversos proyectos anteriores a esta ley, confrontados artculo
por artculo, en WEISS, pgs. 366 y sigs.; el mismo autor, en pg. 428, hace tam
bin una minuciosa comparacin entre las disposiciones de la ]ey suiza y las del
CPO germnico. La ley de 1893 se encuentra recogida y comentada por Houn
TOULE, en Annuaire, 1894, 446 y sigs.; la ley de 1911 y la de 1912, 563, con
comentario de VTLLEFOSSE.
29. La cuestin es ampliamente discutida, tambin en sus consecuencias prc
ticas, por WEISS, cit., pgs. 285, 286, pgs. 321 y siga.
como la revisin germnica, a una sunima gravaminis (dos mil fran
cos: art. 59) 30 Los artculos que determinan los motivos por los cua
les el remedio puede ser utilizado, estn en parte literalmente copiados
del CPOgermnico: Ija apelacin puede basarse solamente en el mo
tivo de que la decisin del tribunal cantonal repose sobre una violacin
de derecho federal. El derecho federal es violado cuando no ha sido
aplicado o ha sido inexactamente aplicado un principio jurdico (Rech
lsgrudsatz) que est expresamente establecido en una ley federal o que
se pueda deducir de ella (art. 57). Nace as, tambin en el derecho
suizo, la distincin entre quaestio iuris y quaestio facti con todas las
faltas de certeza y todas las discusiones a que da lugar en otras leaisla
ciones: expresamente la Ley suiza establece que la apelacin es admi
sible tambin por error jurdico de subsuncin (art. 57, prrafo 29:
Toda errnea calificacin jurdica de un hecho se considera viola
cin de derecho; art. 81: En relacin a la apreciacin jurdica de
los hechos el Tribunal federal es libre) 31; pero la misma tiende des
pus a ampliar a todos los casos de notoria iniustitia el remedio, porque,
aun cuando establezca que el Tribunal federal debe aceptar como ver
daderas las declaraciones de certeza de hecho llevadas a cabo por el
Tribunal cantonal (art. 81), admite, sin embargo, que tambin sobre
estas declaraciones de certeza de hecho pueda entrar el examen del Tri
bunal federal, cuando las mismas estn en contradiccin con el conte
nido de los actos (Akienwidrigkeit) o cuando se basen sobre una apre
ciacin de los resultados de prueba que viole alguna norma de derecho
federal (art. 81 citado), y da, de este modo, pretexto a la jurispruden
cia para ampliar cada vez ms el campo de aplicacin del instituto 32
30. Vase WEIsS, pgs. 52 y sigs. Advirtase, sin embargo, que en cuanto a
ciertas materias especiales determinadas por el art. 86 y en cuanto a las causas
no susceptibles de apelacin al Tribunal federal por el solo hecho de que no
alcanzan una cierta swnnna gravaminis, se admite (arts. 86-94) un recurso espe
cial de casacin (recours de droit civil) al Tribunal federal mismo, sin efecto
suspensivo, sin procedimiento oral, al solo objeto de obtener, por lo general, la
anulacin de la sentencia y el correspondiente rinvio. Vase Annuaire, 1894,
457; 1912, 568, y el comentario que en el mismo hace VILLEFOSSE, pgs. 563-64.
31. Cuestiones prcticas y casos jurisprudenciales sobre este punto se en
cuentran minuciosamente examinados por Wziss, cit., pgs. 172 en adelante.
32. En cuanto a la interpretacin de los negocios jurdicos, la prctica
del Tribunal federal suizo ha sufrido oscilaciones que se resumen en la Relazione
daffari (GeschftsberiCht) para el 1900 del Tribunal mismo (WEIsS, pgs. 220
y sigs.), en la cual se dice que, mientras primeramente el Tribunal federal con
sideraba que tal interpretacin constitua una questin de hecho, ms tarde,
especialmente despus del movimiento cientfico que tuvo lugar en Germania
sobre el tema, el Tribunal se inclin a creer que la misma constituye una cuestin
278 Piimo CALAMANDREI La Casacin Civil
Los caracteres del procedimiento son los siguientes: la apelacin
se produce ante el juez a quo (art. 67) dentro de ios veinte das si
guientes a la notificacin de la sentencia (art. 65) ; el presidente del
tribunal federal, al cual se transmite la apelacin por el juez a quo
dentro de los diez das siguientes a la presentacin (art. 68), examina
si la apelacin es procesalmente admisible (art. 71) y en caso afir
mativo el procedimiento contradictorio se desarrolla por escrito y sin
publicidad cuando la controversia se halle comprendida por razn del
valor entre los lmites de 2000 y de 4000 francos( art. 71, prrafo 3;
art. 73), y oral y pblicamente cuando supera el valor de 4000 francos
(art. 71, prrafo 2); el tribunal federal, dentro de los lmites ya iii
dicados, decide en cuanto al mrito, a menos que considere necesaria
una integracin de la instructoria, pues en este caso remite la causa
al tribunal cantonal (art. 82), el cual debe poner como base de la nueva
decisin la decisin jurdica que di motivo al rinvio (art. 84)
El instituto del recurso o apelacin al Tribunal federal responde,
como la Casacin francesa y como la Revisin germnica, a un inters
diverso de aquel en razn del cual se han institudo los tribunales can
tonales: en efecto, al lado del objeto meramente jurisdiccional, trata
de impedir que las diversas concepciones jurdicas Predominantes cii
Cantones de diferente nacionalidad produzcan una diversidad en la in
terpretacin del derecho comn a la Federacin, con dao de la misma
unidad del Estado federal: se trata, por tanto, de un instituto que, sin
preoduparse de la interpretacin jurisprudencial de las normas limi
tadas a Cantones singulares , sirve para mantener uniforme la inter
de derecho, en cuanto trata de establecer el alcance jurdico de una declaracin
de voluntad. El proyecto de IIAFNEa de 1889, recogido en WEISS, pgs. 366 y
sigs., expresamente estableca en su art. 57, que el Tribunal federal poda entrar
en la decisin de hecho cuando se trate de la interpretacin de declaraciones
de voluntad; y el Tribunal federal, en sus observaciones a este proyeto (reco
gidas en WEISS, pgs. 422 y sigs.), no slo se mostraba favorable a esta extensin
del examen a la interpretacin de los negocios jurdicos, sino que peda ms:
que el Tribunal federal pudiese examinar la cuestin de hecho en todos aquellos
casos en que la declaracin de certeza cantonal de les hechos se basa solamente
en razonamientos lgicos generales y no sobre la apreciacin de una especial de
ducin de prueba procesal: de este modo se extenda el remedio tambin a
la violacin de mximas de experiencia cometidas en la cuestin de hecho. Acerca
de las mximas de experiencia en el derecho suizo, vase WEIs5, pgs. 249, 268
y 280; sobre los hechos notorios la., 248, 268.
33. Vase, acerca del procedimiento, WEISS, pgs. 140 y sigs.
34. As como en el derecho germnico se habla de normas revi.sibles y de
normas no revisibieg (vase, anteriormente, n. 216), en el derecho suizo se distin
guen con ocasin de la apelacin normas federales de normas cantonales (vase
pretacin de aquellas normas que estn en vigor en toda la Federacin,
constituyendo as, por encima de la diversidad de legislaciones nece
sariamente derivada en algunas materias del fraccionamiento canto
nal, una especie de armazn jurdico que en algunas otras materias
conduce a la unidad de la jurisprudencia de los Cantones singulares.
240. d) FINLANDIA (Proyecto de reforma). Mientras el pro
ceso vigente en Finlandia reposa sobre fundamentos que no han varia
do desde hace ms de un siglo (vase, ms adelante, u. 241), que no
contemplan ningn instituto comparable a la Casacin o a sus deriva
dos, en un proyecto de reforma del proceso civil y del ordenamiento
judicial presentado en 1901,se encuentra adoptado un sistema de me
dios de impugnacin muy semejante al de las leyes gerninicas-austra
cas, que comprende como remedio contra las sentencias de apelacin
un recurso de revisin a la Suprema Corte de Justicia, cuyos motivos
son los mismos previstos por el 503 del CPO austraco .
WEISS, pgs. 12 y sigs). Esta distincin es en ambos casos la consecuencia del
sistema constitucional federativo.
35. El Tribunal federal se limita a las cuestiones de derecho civil sustancial;
no contribuye a unificar la interpretacin del derecho procesal (WEIsS, pgs. 4
y sigs.): para las cuestiones de derecho procesal se haba propuesto durante los
trabajos preparatorios una reclamacin especial, que despus no fu aprobada
(vase Wziss, pg. 9).
36. Vase GRNDAL, en Z., XXXI, pg. 447.
CAPITULO XXVIII
LEGISLACIONES QUE NO ACEPTAN EL SISTEMA DE LA
CASACION NI EN SU FORMA ORIGINARIA
NI EN LA DERIVADA
SUMARIO 241. Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia. 242. Inglaterra. .
243. Estados [luidos de Amrica. 244. Otros Estados americanos.
245. Conclusiones del Ttulo VII.
241. a) DINAMARCA, SUECIA, NORUEGA, FINLANDIA. Las legis
laciones de estos Estados, en gran parte anticuadas y no modificadas,
presentan en el vrtice de la jerarqua judicial un rgano supremo que
es una expresin del poder soberano, considerado como fuente origina
ria de la jurisdiccin; paralelamente se tiene en el derecho procesal
una reclamacin a este rgano supremo, que no tiene nada que ver con
la Casacin, pero que presenta grandes analogas con la supplicatio del
derecho comn.
En Dinamarca existe, en Copenhague, una Suprema Corte, que
acumula funciones de segunda instancia en cuanto a las sentencias ema
nadas de los tribunalcs ciudadanos y de tercera instancia en cuanto a
las sentencias emanadas de los tribunales rurales 1; manifestaciones de
una distincin entre cuestin de derecho y cuestin de hecho en tercera
instancia se apreciaron en un proyecto de reforma de 1868 2; pero en
los proyectos de reforma ms recientes, del 1892 en adelante, esta dis
tincin ha sido absolutamente abandonada .
En Suecia existe, en Estocolmo, una Suprema Corte, que se form
histricamente para decidir sobre las splicas de revisin presentadas
al soberano en ltima instancia, y que conserva todava hoy los carac
teres de una jurisdiccin real, en cuanto el rey puede asumir la presi
dencia de la misma con doble voto, y las decisiones se publican con su
sello 4; esta Corte Suprema, compuesta de dos secciones, tiene funcin
1. Vase HARRA5OwsKY, Rechsmittel, pgs. 171 y sigs.; Lasna unU LOEWEN.
FELD, vol. II, pg. 797; ANDERsEN, en Z., XXXII, 561.
2. Vase IIARRASOWSKY,pgs. 180-181.
3. ANDERSEN, en Z., XXXII, pgs. 575 y sigs.; ID., en Z., XXXVII,
347. La ley sobre la reforma del ordenamiento judicial (Lov orn Rettens pleje)
del 26 de marzo de 1909 deja intactas las reglas relativas a la Corte suprema;
vase el trabajo de Hisr, en Annuaire, 1910, 390.
4. HARRASOWSKY, pg. 189; LEsKE-LOEWENFELD,II, 463.
de tercera instancia que ejercita en virtud de presentacin contra las
sentencias de apelacin de una demanda de revisin . A garantizar la
uniformidad de jurisprudencia de las dos secciones sobre cuestiones de
derecho, contribuye en casos dudosos la reunin de las dos secciones en
deliberacin plenaria 6
Tambin en Noruega funciona, en Cristiana, una Corte Suprema
(Hoesteret), con funcin de tercera instancia y con reglas no muy di
versas de las del derecho dans .
En Finlandia, a base de los principios del Cdigo de 1734, fun
cionaba antes de la revolucin rusa como suprema Corte la seccin de
justicia del Senado Imperial con sede en Helsingford: tambin la
misma era un rgano de jurisdiccin real, con funcin de tercera ins
tancia (en cuanto al proyecto de reforma de 1901,vase, anterior
mente, n. 240) 8
242. b) INGLATERRA. Se ha visto oportunamente (en el n. 145),
que alguno ha querido encontrar el origen primero del recurso de ca
sacin francs en el instituto ingls de la apelacin a la Cmara de
los Lores; y se ha tratado de demostrar que esta pretendida deriva
cin no tiene fundamento en la realidad. Tambin en algn escritor
muy reciente se encuentra afirmado, si no este nexo de filiacin hist
rica, una perfecta analoga funcional de los dos institutos: esto deriva
de haber tenido en cuenta semejanzas meramente exteriores, sin indagar
ms a fondo sobre las diversidades esenciales de origen y de objeto.
Para comprender bien la naturaleza de la appeal to tite House of
Lords, es preciso tener presentes los siguientes caracteres particulares
del derecho ingls.
Ante todo, ha de considerarse que en el proceso ingls la distin
cin entre cuestin de derecho y cuestin de hecho no va ligada, como
oourre en el proceso francs o en el proceso germnico, nicamente a
un especial medio de impugnacin, sino que se encuentra formulada en
5. HARRASOWSKY, pgs. 193-94; LESKE-LOEWENFELD, cit., pg. 477.
6. Reglamento de 21 de abril de 1876, concerniente a las atribuciones de las
Cmaras reunidas de la Corte Suprema, en Annunire, 1877, pg. 621; Ley de
26 de marzo de 1897 (Ana., 1898, 711); ley de 20 de junio de 1905 (Ana.,
1906, 479).
7. ITARRASOWSRY, pgs. 185-186. En el Annuaire se encuentran recogidas
varias leyes sobre la organizacin de la Hoinsteret noruega: 21 de marzo de 1883,
22 de mayo de 1885, 22 de julio de 1886, 31 de mayo de 1890, 4 de febrero de
1905: vase Ana., 1884, 668; 1886, 505; 1887, 585; 1891, 672; 1906, 505.
8. LESKE-LOEWENFELD, vol. II, pg. 517; GRDAHL, en Z., XXXI, pg. 435.
Legislaciones que no aceptan el sistema ele la Casacin 283
la prctica con mucha ms frecuencia desde los juicios de primera ins
tancia, en todos aquellos casos en que la intervencin de los jurados
en un proceso civil hace revivir la distincin en la divisin de funcio
nes entre jurado y juez; y aun cuando hoy en da la institucin del
jurado en el proceso civil va perdiendo terreno en Inglaterra, son toda
va profundamente sensibles en todo el derecho procesal ingls los
efectos de su amplia aplicacin pasada .
Esta distincin fundamental se manifiesta tambin en el sistema
de los medios de impugnacin, los cuales, comprendidos todos bajo el
nombre genrico de ap peal o, tiene reglas y significado profundamente
diversos segn que conduzcan a un nuevo examen en derecho y en he
cho 11, o bien solamente al examen de la cuestin de derecho ante un
juez superior por un error in law en el mrito de la causa 12, o traten
por el contrario de hacer valer ante el juez superior o bien ante el
mismo juez que eman la sentencia algn motivo de nulidad procesal
que no aparece del protocolo (error in fact), o alguna irregularidad
ocurrida en el procedimiento instructorio ante los jurados (motion
for a new trial) .
La distincin entre cuestin de derecho y cuestin de hecho, que
informa de un modo caracterstico todo el proceso ingls, aparece tam
bin en el instituto singular que es el procedimiento de statement of a
special case, por el cual un juez que en la decisin de una causa se
encuentra ante una cuestin de derecho difcil, puede, de oficio o a pe
ticin de parte, pedir la resolucin del punto dudoso a una autoridad
judicial superior y suspender la decisin del caso prctico hasta tanto
que haya sido resuelta por el juez superior interpelado la cuestin ju
rdica que se le ha propuesto 14
Se debe finalmente tener presente que todo el derecho ingls tiene
profundas races en el sistema de la obligatoriedad de los precedentes
9. Vase SAarATTI, Processo civile inglese, pgs. 137 y 155; ArncEs,
Grundlinien, pg. 96.
10. TIRNTI, La giu.stizia in lnghilterra, pg. 169; SARFATTI, Pr. civ. in
glese, pg. 158; PETRaS, Englische brgerliche Streitverfahren, pg. 36.
11. GERLAND, Englische Gerichtsverfassung, pg. 568.
12. HARRASOWSKY, Rechtnmittel, pgs. 77 y 80; RiTTIMANN, Englisohe Civil
Process, 421, pgs. 220 y sigs.
13. RTTIMANN, 1. e.; HAREASOWSRY, pgs. 83-84; GERLANO, 568.
14. HARRASOWSKY, pg. 77; ADICKES, cit., pgs. 97 y pg. 110, quien sos
tiene la oportunidad de introducir este instituto tambin en el proceso germnico;
en contra: WACII, Grnndfragen cit., pgs. 12-13; GERLANO, cit., pgs. 753-754.
284 Piuao CALAMANDREI La Casacin Civil
judiciales15, en virtud del cual las decisiones de cuestiones de derecho
pronunciadas por una corte juzgadora tienen inmediatamente fuerza
obligatoria para los casos similares que surjan en el futuro ante la
misma corte o ante los jueces inferiores (stare decisis) : de suerte que
la funcin jurdica de la jurisprudencia en el derecho ingls (en el
cual, bien se reconozca al juez un verdadero poder legislativo, bien se
aprecie en l el poder de encontrar oficialmente y de un modo retroac
tivo principios ya aceptados por la costumbre, se suele decir que
judge made law 16) es bien diversa de la no obligatoria auctoritas rerum
similiter ivdicatarum, que los precedentes judiciales tienen, de hecho
pero no de derecho, en nuestro sistema jurdico.
Con estas premisas es fcil demostrar que la jurisdiccin civil
de la House of Lords inglesa no tiene nada que ver con la de la
Corte de casacin francesa 17 Observa justamente PETERS 18 que la
funcin judicial de la Cmara de los Lores deriva del concepto de
que toda jurisdiccin tiene su origen en el seor y que contra toda
decisin de los jueces inferiores se puede recurrir al soberano que, en
su consejo, constituye el supremo juez del Estado: ste es el origen
general de los tribunales supremos en los Estados monrquicos, y
tambin en Inglaterra la Cmara de los Lores constituye el rgano
colocado en el vrtice de la jerarqua judicial, 110 en cuanto la misma
tiene funciones legislativas, sino en cuanto histricamente era el greit
coun cii del soberano
Si en Francia el Tribunal de cassation ha sido originariamente
(vase, anteriormente, n. 152) una filiacin del poder legislativo pre
ocupado de defenderse de las temidas usurpaciones del poder judi
15. Vase un agudo anlisis de este sistema en CAMMEO, Pretesa e! ficacia
vincolante deile decisioni degli organi di giustizia arn-m. ja casi simili (en E.
d. pubb., 1911, II, 541) ; y literatura inglesa en notas.
16. TIRANTI, Giustizia, eit., pg. 190; SARFATTI, Saiia atilit dello studio
del diriito privato ingiese in Italia, u. 15; y ms ampliamente PERsIco (Clemente),
Introdvzione alio studio del diritto privato inqiese, pg. 155, ns. 12, 13, 18 y 19.
Vase tambin ADICKES, Gruadiinien, pgs. 101, nota 1; SCHTJSTER, Brgerlichs
liecht sp! lege in England, XXV.
17. Sobre la appeal a la Cmara de los Lores, vase DENISON-SCOTT, Pratice
and procedure of ihe house of Lords; TIRANFI, Giustizia, cit., u. 50; SAItFATTI,
Processo civile ingiese, col. 159-160; Loris, Notice, traduction et notes sobre la
ley de 11 de agosto de 1876 relativa a la jurisdiccin de apelacin de la Cmara
de los Lores en Annuaire, 1877, 16; DE FRANQIJEVILLE, Le systirne judiciaire
de la Grande Bretagne, vol. 1, 118; PETER5, Eng. brg. Streitverf., cit., pgs. 40-
45; ADICKES, cit., pg. 53; GERLAND, cit., pgs. 577-589.
18. Obra cit., pg. 41.
19. BR0DIE-INNEs, Coniparative principies, pg. 92.
Legislaciones que no aceptan el sistema de la Casacin 285
cial, en Inglaterra la funcin legislativa de la Cmara de los Lores
no ha tenido ni siquiera histricamente nada que ver con la funcin
judicial asumida por sta 20, y nunca la jurisdiccin de apelacin
de la Cmara de los Lores ha tenido el carcter de una garanta de
la divisin de los poderes. Prueba de ello es la frmula con que el re
currente que quiere presentar una apelacin a la Cmara de los Lo
res, suplica humildemente ver ante Su Majestad el rey en su corte
de Parlamento la causa, de acuerdo con la tradiccin y a lo que est
prescrito por el art. 4 de la appellate jurisdiction act, de 11 de
agosto de 1786, texto fundamental de la organizacin judicial actual
de la Cmara de los Lores 21
La jurisdiccin civil de la Cmara de los Lores estuvo en peli
gro de ser totalmente suprimida en 1873, por un movimiento legisla
tivo de reforma 22, que simplific el ordenamiento judicial ingls. An
tes de esta reforma la jurisdiccin de la Cmara Alta, que
nominalmente ejerca el poder judicial en ltima instancia sobre los
tres Reinos, haba poco a poco perdido gran parte de su importancia:
se haba dejado de convocar regularmente un comit de jueces aseso
res, que antiguamente asista a las decisiones judiciales, de modo
que casi todos los Lores, sintindose incapaces de juzgar sin la asis
tencia de tcnicos, haban renunciado a ejercer las funciones juris
diccionales, las cuales haban sido confiadas en la prctica a aquellos
nicos Lores que antes de ser llamados a la Cmara Alta haban for
mado profesionalnielite parte de la administracin de justicia (Law
Lords); pero tambin estos Law Lords no eran muy asiduos, y de
aqu que por este hecho y por el hecho de que la funcin judicial de
la Cmara se ejerca solamente durante las sesiones parlamentarias,
las causas ante este supremo organismo se arrastraban a travs de
inauditas lentitudes: en 1812, para poner un ejemplo, estaban toda
va pendientes controversias presentadas en 1793 23 Durante la re
forma de 1873-1874 se consider que el mejor remedio para eliminar
estas lentitudes era el de quitar a la Cmara de los Lores toda inge
20. Vase TIRANTI, Giustizia, pg. 184.
21. El artculo indicado (vase LouIS, cit., en Annuaire, 1877, pg. 20)
dice: La apelacin deber ser interpuesta por medio de peticin dirigida a la
Cmara de los Lores y pidiendo que el negocio sea examinado de nuevo ante la
reina en su parlamento, para ser juzgado conforme a las leves y costumbres del
reino. Vase, anteriormente, n. 145.
22. TIRANTI, Giustizia, pg. 164.
23. L0UIS, escrito cit., pg. 19. Vase tambin GERLANO, pg. 578.
refleja en la jurisdiccin en ltima instancia; pero la ya citada ley
de 1876 restituy esta ingerencia, si bien confindola a una Cmisin,
o sea a un verdadero y propio rgano judicial estable, presidido por
el Lord Chancelior, y compuesto, adems de facultativamente por los
Law Lords, por los Lords of Appeal in ordinary, funcionarios judi
ciales nombrados por el rey, esplndidamente retribudos y, por con
siguiente, obligados a tomar parte en las sesiones (art. 5); la misma
ley estableci adems que este organismo judicial pudiese funcionar
tambin durante los intervalos entre las diversas sesiones parlamen
tarias (art. 8). El tribunal organizado de este modo, rgano cole
gial, que debe estar compuesto al menos de tres miembros, pero que
puede estar formado tambin de ms y an en nmero par 24, no
tiene de comn con la Cmara de los Lores ms que el nombre y el
lugar de las sesiones. A fin de que goce del prestigio que la Cmara
tiene sobre la opinin pblica, se han respetado los nombres; a fin de
que lo merezca, se ha modificado lo dems 25
El procedimiento est rodeado de las solemnidades y de las cau
telas propias de los antiguos tribunales supremos 26: dentro de un
ao a contar del pronunciamiento de la sentencia que se quiere im
pugnar, el recurso debe ser presentado al Parliarnent office con fir
ma de dos barristers que atestigen su seriedad, y con el depsito
de una caucin de doscientas libras esterlinas en efectivo o de qui
nientas en ttulos de crditos garantizados; emitido por la Cmara
un order of service que invita al demandado a presentar su respues
ta, hay un trmino de seis semanas para la presentacin de las me
morias y de los documentos, impresos y encuadernados en magnfi
cas formas tradicionales, teniendo despus lugar la vista oral de la
causa, en la que cada una de las partes est generalmente defendida
por dos barristers: un estadio preliminar del juicio tiene lugar ante
el llamado Appeai Committee (comisin parlamentaria, formada, al
iniciarse las sesiones, por Lores, a los cuales no se exige ningn requi
sito especial), que examina el fundamento del recurso y lo transmite
al rgano juzgador con un dictamen, que . tiene valor meramente
consultivo 27
24. Vase sobre todos estos puntos GERLAND, 582.
25. Louis, cit., pg. 20. Vase tambin PErERS, cit., pg. 42; GERLAND,
pg. 581.
26. Vase ampliamente en PETERS, pgs. 43 y sigs.; SAmATTI, Proc. civ.
ingi., col. 159-160.
27. TIRANTI, Giv.slizia, 185; GERLAND, 582-585.
Por lo general la apelacin a la Cmara de los Lores est moti
vada sobre la errnea decisin de la cuestin de derecho, y por con
siguiente ordinariamente el procedimiento ante este organismo se man
tiene dentro de los lmites de tal cuestin 28; pero esto ocurre no ya
porque la appeal to the House of Lords sea, como nuestro recurso de
casacin, un medio de impugnacin especial, limitado a las solas cues
tiones de derecho, sino porque ya se ha dicho ante el juez supe
rior se llevan por lo general en el proceso ingls las impugnaciones ba
sadas sobre un error in law 29, mientras que los otros vicios se hacen
valer con preferencia ante el juez a quo. Dentro de estos lmites, la
Cmara de los Lores puede rechazar el recurso, o bien, acogindolo,
sustituir a la. sentencia impugnada una nueva sentencia de mrito, o
bien enviar la causa para una ulterior instructoria al juez a quo 30
La appeal a la Cmara de los Lores se utiliza muy raramente al,
debido en parte a los ingentes gastos que la misma significa 32; y esto
prueba tambin que el instituto no tiene, nada de comn con el recurso
de casacin, ya que no est en situacin de ejercer sobre la jurispru
dencia el eficaz influjo unificador al que mira la Casacin, y que, po
lo dems, difcilmente se conciliara con el sistema, absolutamente
propio del derecho ingls, de los precedents obligatorios.
No se comprende, despus de esto, que por algn conocedor del
derecho ingls se pueda todava repetir que la appeal a la Cmara de
los Lores es semejante a nuestro recurso de casacin, y lo mismo que
28. PETERS, pg. 41; TIRANTI, pgs. 184-186; GERLAND, pg. 579. Vase
Snow, Aunad Practice (1909), vol. II, pg. 777: The Court will proceed on the
facts proved at t.he trial, and will not allow new questions of fact to be raised.
29. Vase especialmente RtiTTIMANN, cit., 422; LEsKE iind L0EwENFELD,
vol. 1, pgs. 367-368; GERLAND, 586.
30. TIRANrI, pg. 186; FRANQIJEVILLE, Spstrne jud., 1, pg. 119: La
Chambre des Lords. .. peut, son gr, juger en fait et en droit ou trancher seule
ment le point de droit et renvoyer la cause une Cour suprieure. Vase tambin
GERLAND, pg. 587. Se comprende que en el derecho ingls no se puede producir
el fenmeno de una contradiccin de opiniones jurdicas entre la House of Lords
y el eventual juez de rinvio, ya que la decisin de la Corte suprema tiene sin ms
fuerza de ley para t.odos los jueces inferiores y solamente puede ser derogada
por una ley; vase ADICKES, Grundlinien, pg. 101; y GERLAND, pg. 771.
31. En 1906, de 1.451.529 procedimientos de primera instancia, se produ
jeron 53 recursos a la Cmara de los Lores; en 1905, de 1.472.633 procedimientos,
los recursos fueron 75; en 1907, fueron 71. Vase TIRANTI, obra cit., pg. 28;
GERLAND, pg. 580.
32. Parece que en total una appeal a la Cmara de los Lores puede costar
hast.a 100.000 liras. Vase Tia&NrI, pg. 186; GERLAND,pg. 580, nota 4.
ste se halla destinada a mantener la exacta observancia de la ley
la realidad es lo contrario, que esta appeal no es otra cosa que un me
dio de provocar una ltima instancia ante un tribunal supremo de ori
gen real, y que su institucin no responde a otros intereses que no sean
los estrictamente jurisdiccionales.
243. e) ESTADOS UNIDOS DE AIlaicA. El ordenamiento judi
cial de los Estados Unidos de Amrica est formado, en armona con
la constitucin federal, por una doble serie de rganos, esto es, por
tribunales pertenecientes a los Estados singulares y por tribunales
pertenecientes a la Federacin . En el ordenamiento de los Estados
federales singulares, construdo en gran parte sobre los principios del
derecho judicial ingls, encontramos en el vrtice de la jerarqua ju
risdiccional, compuesta de dos y a veces de tres estratificaciones de r
ganos juzgadores, un rgano supremo, llamado Court of Appeal o
Suprerne Court, ante el cual se abre un ltimo examen de la contro
versia en hecho y en derecho, o solamente en derecho (errors) cuando
en la cuestin de hecho ha decidido definitivamente un jurado
El ordenamiento judicial federal, constitudo por una serie de
Cortes de distrito, por encima de las cuales est en cada circuito una
Corte de Circuito y una Corte de apelacin de circuito, elimina en la
Supreme Gourt of the United States, con sede en Wshington , cuya
competencia, establecida por el art. III, see. 1 y 2 de la Constitucin
americana puede ser: A) de primer grado (original jurisdiction)
en ciertas causas determinadas por razn de la materia (litigios que
afectan a los Embajadores, a los ministros plenipotenciarios y a los
cnsules, o a aquellos en que es parte un Estado de la Federacin) ; B)
de apelacin, pudiendo referirse: a) as a las causas seguidas ante las
cortes federales) ; ) como a las causas seguidas ante las cortes de los
Estados singulares federados:
33. SARFATTJ, Proc. civ. ingi., pg. 160; en contra, MOnTAnA, Con,m., II,
u. 15, que considera la jurisdiccin ejercida por la Cmara de los Lores corno una
tercera instancia.
34. HAnaAsowsicy, cit, pgs. 133 y sigs.; NERINX, Lorqanization judiciaire
anx tats-Units, pgs. 7-8; CARLIER, La rp. am iricaine, IV, cap. XIV.
35. NERINX, cap. XVII, y especialmente pg 194-195.
36. NERINX, premire sectiong, pgs. 9-57; BEARD, The Supreme Court
and the Constitution; COUNTRYMAN, The Snpreme Court of the Un. St.
37. NERINX, pgs. 32-33; COUNTRYMAN, pgs. 64 y sigs.
Legislaciones que no aceptan el sistema de la Casacin
289
) Se puede apelar a la Corte Suprema federal contra las senten
cias pronunciadas por Cortes federales cuando el negocio supera la
surnma gravarninis de 5000 dlares38 o en las causas en que se trata
de la interpretacin o de la aplicacin de la Constitucin de los Es
tados Unidos; en las causas en que se discute la constitucionalidad de
una ley federal, o bien la validez o la interpretacin de un tratado
concludo por los Estados Unidos; finalmente en aquellas en que se
pretende que la Constitucin, o una ley de un Estado de la Unin
entre en conflicto con la Constitucin federal (vase Judiciary ct
1891, art. 5);
) Se puede apelar a la Corte Suprema federal contra las senten
cias pronunciadas por Cortes supremas de los Estados singulares,
siempre que estas sentencias importen una decisin sobre la validez
de un tratado o de una ley federal, o sobre un conflicto entre un acto
o una ley de un Estado singular y la Constitucin federal (art. 709
de los Revised Statutes of the United States)
La posicin jurdica de la Corte Suprema en los Estados Unidos
no tiene nada que ver, desde el punto de vista procesal, con la de la
Corte de Casacin francesa, bien porque es un rgano de apelacin
que juzga en cuanto al derecho y en cuanto al hecho (boih as to law
and fact) 40, en cuanto ello est consentido por el sistema del jura
do 41, bien porque no se limita a anular, sino que decide sin ms en
cuanto al mrito 42; as, pues, aun cuando por el principio de la obliga
toriedad de los precedentes judiciales, reconocido tambin en Amri
ca , las decisiones de la Corte Suprema tengan fuerza de ley para
toda la Federacin y gocen, por consiguiente, de una gran autoridad ,
38. Originariamente la sumnia grataminis era de 2000 dlares, pero fIl
elevada a fin de disminuir la enorme acumulacin de causas detenidas ante la
Corte suprema (vase en Annuaire, 1877, 734, memoria de MILLET); al mismo
objeto, el Judiciary Act del 3 de marzo de 1891 cre6 las Cortes de apelacin de
circuito (NERINX, IV, pgs. 60 y sige.; CARLIEn, IV, pgs. 109 y sigs.).
39. NsRINX, pg. 37.
40. Constitucin, art. 3, sec. 2, sub. 2; COUNTRYMAN, pg. 78,
41. Vase NEiuNx, pg. 35.
42. Vase el texto del citado art. 709 ea NERINX, pg. 37.
43. Vase HARTMANN, Strafrechtspflege ja Amerika, pg. 47; NEEINX, p
gina 384.
44. A esta autoridad se refiere la disposicin contenida en el Jud. Act.
del 1891, por la cual tambin en las causas que no alcancen la suinma gravaminis
de 5000 dlares puede ir la decisin a la Corte suprema cuando la misma Corte
de apelacin de circuito desea conocer la opinin de la Corte Suprema sobre
no se puede decir que la Corte Suprema haya tenido nunca, no slo
en la intencin de los fundadores sino tampoco en su funcionamiento
prctico, el efecto de unificar la jurisprudencia, cuya catica diversi
dad constituye uno de los ms singulares caracteres de la vida judicial
norteamericana .
Una razn de analoga entre la Corte de Casacin y la Corte Su
prema de los Estados Unidos se puede encontrar, sin embargo, desde el
punto de vista poltico ms que desde el judicial, al considerar la espe
cial funcin de control de la constitucionalidad de las leyes que repre
senta la prerrogativa ms caracterstica de este instituto. Puesto que
el art. VI, 2 de la Constitucin norteamericana establece que los
jueces de cada Estado federado deben respetar la Constitucin y las
leyes de los Estados votadas de conformidad con ella. . . no obstante
cualquier disposicin contraria en la Constitucin o en las leyes de un
Estado singular , se deduce de ello que los jueces tienen el poder
de negar observancia en sus sentencias a todas las disposiciones, ema
nadas de los rganos legislativos federales o de los de un Estado singu
lar, que parezcan inconciliables con la Constitucin federal; y siendo
la Corte Suprema de Wshington el rgano en el cual este poder se
resume y se centraliza, la misma, bajo la apariencia de una funcin
puramente judicial, ejerce, en realidad, una importantsima funcin
de naturaleza constitucional, en cuanto, al juzgar, con ocasin de una
controversia singular, si una disposicin emanada de los rganos legis
lativos se concilia con la Constitucin y tiene, por consiguiente, fuer
za de ley, puede sustancialmente invalidar tambin en abstracto para
el futuro, en virtud de la obligatoriedad del precedente judicial, la
disposicin misma
La Corte Suprema responde, pues, en el ordenamiento poltico
de los Estados Unidos, a un inters que se sale de la rbita del objeto
puramente jurisdiccional, de la misma manera que un inters diverso
del jurisdiecional ha hecho surgir en el ordenamiento francs la Gour
de cassation; pero no se dice con esto que la finalidades extrajurisdie
un punto de derecho muy discutido: vase NERINX, pg. 36, nota 1; y An
nuaire, 1877, pg. 734 cit.
45. Vase el interesante cuadro que hace de ella Nzaiux, en el cap. XXVII
de su volumen; CARLIER, IV, cap. XXXII.
46. NERINX, pg. 40; CARLIER, IV, cap. XVII.
47. Vase el cap. IV de NERINX, y, adems de los escritos citados de BEAan
y COUNTRYMAN, vase SHERMANN,en los escritos en honor de G. P. CmaoI, II, 183.
cionales, a las cuales responden en los dos Estados los dos supremos
rganos judiciales, sean idnticas: ya que mientras la Corte de Casa
cin ha surgido como un rgano de nomofilaquia, destinado a contro
lar que el poder judicial no invada el campo del poder legislativo, la
Corte Suprema de los Estados Unidos es un rgano de defensa de la
autoridad federal contra las tendencias particularistas de los Esta
dos singulares, el custodio fiel de la Constitucin, the living voice of
the Constitution , contra las amenazas de los rganos legislativos que
intentasen salirse de la rbita de sus poderes constitucionales.
244. d) OTROS ESTADOS AMERICANOS. El escaso inters cien
tfico de las leyes procesales de los Estados del Centro y de Sud Am
rica, la frecuencia con que se renuevan en los mismos los ordenamien
tos constitucionales y, como consecuencia, los principios sobre los cua
les se basa la administracin de la justicia, la dificultad para procu
rarse los textos legislativos sobre el proceso civil, con frecuencia mal
sistematizados y fragmentarios, aconsejan no hacer una detallada re-
sea de todas las legislaciones.
Se puede decir, en general, que en los ordenamientos judiciales de
las Repblicas americanas el sistema de la Casacin no est aceptado, o
se acepta slo de nombre, sin que llegue a comprenderse su alcance ca
racterstico. En los Estados ordenados a base del principio federalstico
se encuentra muchas veces un sistema judicial que reproduce en las l
neas fundamentales el de los Estados Unidos y que culmina en una Corte
suprema federal, con funciones de control constitucional: as ocurre
en la Repblica Argentina y en el Brasil 50 Otras veces el rgano
judicial supremo es una corte de tercera instancia, que funciona si
guiendo las anticuadas normas del proceso espaol y portugus del
siglo XVIII; y aun en aquellas legislaciones que a este rgano judicial
supremo le dan el nombre de Corte de casacin, el instituto resulta
48. NERINX, 41.
49. Vase IIARRASOWSXY,pg. 155; ley de 8 de enero de 1902, en An
nuaire, 1902, pg. 656.
50. Bajo el Imperio se haba propuesto la institucin de una Corte ae
casacin nica (proyecto de 29 de enero de 1879, en Annuaire, 1880, pg. 914),
pero despus, bajo el rgimen republicano federal, se adopt una Corte Suprema,
semejante a la de los Estados Unidos: Deer. de 11 de octubre de 1890, en
Annuaire, 1891, 912. Es notable en el Brasil el principio de que la nulidad
de las sentencias se hacen valer en los trminos de la prescripcin ordinaria, sea
por medio de excepcin, sea por medio de accin declarativa: entre los motivos
de nulidad se comprende el caso de noioria niuticia. Vase DOuREM, en Aa
nuaire, 1879, pg. 915. Vase tambin IIARRASOWSKY, pg. 169.
292 PIERo C MqDEEI La Casacin Civil
profundamente desnaturalizado, hacindolo servir, ms bien que para
la unificacin de la interpretacin jurisprudencial, para los mismos
fines para los que serva la querella de nulidad del derecho comn
245. Esta rpida resea es suficiente para concluir que el ins
tituto francs de la Casacin ha ejercido un influjo decisivo sobre la
mayor parte de las legislaciones procesales contemporneas europeas.
Un primer grupo el ms numeroso de las leyes judiciales
acepta el sistema de la Casacin no slo en la idea fundamental que
lo informa, sino tambin en las modalidades prcticas de ejercicio
construdas por el derecho francs (y siempre, se comprende, en la
forma derivada de rgano judicial en tutela de la uniformidad de la
jurisprudencia, no ya en la forma primitiva de rgano ejecutivo de
control de la separacin de los poderes) 52: las pocas innovaciones que
en cuanto a alguna de tales modalidades se encuentran introducidas
por los Cdigos, especialmente por los de los pequeos Estados, tratan
nicamente, sin alterar la naturaleza del instituto, de simplificar su
procedimiento, all donde el escaso nmero de recursos derivado del
limitado territorio hace suprfluas las cautelas dirigidas a impedir
una excesiva acumulacin de asuntos, o el exiguo nmero de los r
ganos de apelacin hace materialmente imposible el rinvio: tales mo
dificaciones consisten, casi siempre, en la abolicin del procedimiento
preliminar ante la Chambre des requtes, o en atribuir al rgano de
casacin la facultad de juzgar en cuanto al mrito.
Un segundo grupo de leyes judiciales ms recientes y que res
ponden mejor a las ltimas elaboraciones cientficas aun sin acep
tar las modalidades prcticas con que el instituto naci en Francia,
acepta de ellas, por influencia del CPO germnico, el principio funda
mental, que es el de un rgano judicial supremo con competencia limi
tada a las solas cuestiones de derecho, al objeto de unificar la interpre
51. Vase en cuanto a Chile Annuaire, 1829, 986; 1890, 980; 1903, 741;
en cuanto a Colombia, Annuaire, 1887, 891; 1888, 449; 1889, 979, y por ltimo
ley de 18 de noviembre de 1910, sobre el procedimiento del recurso de casacin,
en Annuaire, 1911, 660; en cuanto a Costa Rica, HARRASOWSKY, 154, y An
nuaire, 1887, 873; 1888, 943; en cuanto a Venezuela, ley de 9 de mayo de 1894,
en Annuaire, 1895, 971; Cd. de 18 de agosto de 1905, en Annuaire, 1906,
690. En Uruguay el Cdigo de proc. civil de 1878 admite la tercera instancia
(arta. 742-745) y un recurso extraordinario de nulidad notoria contra las sen-
sentencias ya no apelables (arts. 677 y sigs.).
52. Vase todo lo que ha dicho muy bien sobre este punto HARnASOWSaY,
pgs. 521.
tacin juris prudencial de las normas jurdicas (vase, ms adelante,
n. 279).
El predominio de la idea de la Casacin en las legislaciones pro
cesales contemporneas se produce as en dos momentos: primero, a
travs de aquel movimiento poltico de estricta imitacin del modelo
francs, del cual nacieron, durante todo el siglo XIX, gran parte de
los cdigos europeos: ms tarde, a travs del movimiento cientfico
que en los ltimos decenios del mismo siglo condujo al nacimiento del
CPO germnico y a las leyes judiciales de otros estados que lo han
tomado como modelo.
Del influjo de la Casacin han quedado inmunes dos grupos de
legislaciones procesales: el grupo de las legislaciones anglo-americanas,
construdas a base de principios exclusivos de ellas, y el grupo de las
legislaciones especialmente de Sud Amrica que han conservado
sistemas tradicionales del derecho comn espaol y portugus.
TITULO OCTAVO
LA CASACION
EN EL DERECHO ITALIANO
LITERATURA (*)
A. A., Mann ale del regolamento generale del processo civile aus
triaco (Milano, 1842) ; A. B., Sul progetto della tersa istanza (Gazz.
Trib., Milano, 1861, 155) ; ALLARD, Esame critico del Codice di proc.
civ. del Regno dItaiia (Trad. TRI0LI, Livorno, 1871); AMELLO (D),
Nuove disposizione intorno allordine e alla forma dei giudizi (en 11.
d. co., 1908, 1, 370) ; AN0NIMO, Manuale del giureconsulto (Firenze,
1853), vol. 1, voz Cassazione; ARR, Sul magistrato di caesazione (To_
nno, 1848); BALDASSERONI, Leopoldo II Granduca di Toscana e i suoi
terapi (Firenze, 1871); BANDI, (Sobre la tercera instancia), (en
Legge, 6 de mayo de 1861) ; BETTINI, Giurisprudenza degli Stati
Sardi, Prefazione (Tormo, 1849) ; B0sELLINI, Intorno al cessato Tri
bunale supremo di revisione di 7dena (Gazz. trib., Milano, 1861,
773); CABERLOTTO, Cassazione e Corte di cass. civile, citado; CALENDA
ni TAVANI, La Corte di cass. di Napoli (Napoli, 1890); CAPONE, Dis
corso sulla storia delie leggi patrie, cit.; CASTELLI, Le disposizioni del
regolam. generale del pr. austr. (Milano, 1902); Crn0vENDA, Lo stato
attuale del processo civile in Italia e it prog. Orlando di riforme pro
oessuali (en Nuovi Saggi, 111 y sigs.); Principii, 3a ed., pgs. 428-
432, 87; CIRcOLO GIURIDICO DI PALERMO, Studio per un pro getto &i
costituzione della suprema magistratura (Palermo, 1892) ; CONzO, In
torno alla cosa irrevocabilmente giudicata, cit.; DEFERRAItI, Discorso i
() No pretendo hacer aqu una resea general y completa de la literatura
jurdica italiana sobre el terna: me limito a citar los trabajos, efectivamente uti
lizados en el texto, en los que est preferentemente tratado el desarrollo histrico
del instituto en Italia, de la Revolucin francesa en adelante. Por tanto, quedan
excluidos de esta relacin los escritos de carcter exegtico y terico, y, entre
aquellos relativos a la reforma, se citan solamente los ms notables y los del
perodo de la unificacin, que testimonian las tendencias de la misma. La biblio
grafa completa, en cuanto a estas materias, se dar en la Parte de este estudio
dedicada a la Teora (vase, especialmente, vol. II, cap. XIII); se excluyen
igualmente de esta relacin sumaria las indicaciones relativas a los trabajos
parlamentarios.
riaperiura della Corle di cass. (Mon. trib., Milano, 1860, 857);
DI0NIs0TTI, Storia della magistratura piemontese, cit.; La Corte di
case. di Tormo (Tormo, 1891) ; FABIANI, Istituzioni della procedura
civile (Napoli, 1856), 2 volmenes; FILANGIERI, Rif lessioni politiche
sulluitima legge del Sovrano, che riguarda la riforma dellamministra
zione della giustizia (Napoli, 1774) ; ,Scienza della iegislazione e cpu
scoli scelto (Capolago, 1835) ; GARGIUL o, Cassazione, cit.; GIANZANA,
Codice di procednra civile (con los trabajos preparatorios, leyes com
plementarias, etc., Tormo, 1884-1895) ; Giuni&ri, La cassazione e le
terze istanze (Tormo, 1861) ; LESSONA, La rforme judiciaire en Italie
(Rey. trim., II, 345) ; Rforme de lorganisation des Cours de cas
sation en Italie (Rey. trim., IX, 353) ; Manuale di proc. civile, 4
cd. (Milano, 1915), ns. 261-273; LIBERATORE, AS(Ulle istituzioni giudi
ziarie dello due Sicilie (Napoli, 1828) ; MACHIAVELLI, Discorsi sopra la
prima Doca di T. Livio, lizro III, cap. 19; MALTINI, (Sobre la tercera
instancia), (Legge, 1860); MANCINI-PISANELLI-SCIALOJA, Commen
tario del Cd. di proc. civ. (Tormo, 1855), vol. IV. (PIsANELLI) ; MAN
FREDINI, Corso di diritto giudiziario (Bologna, 1898), vol 1, ns. 703-
743; MANZIN!, Trattato di procedura penale (Tormo, 1914); MARIANI,
Corso elementare di procedura civile ed ordinamento giudiziario, 1
(Pavia, 1879), tt. VIII; MATTIROLO, Trattato di dirilto giudizario
civile (5a. cd.), vol. 1, IV; MENESTRINA, Ii Cod. giud. barbacoviano
(en Festschrift fr Wach, II vol.), n. 1; MORTARA, La Corti di cas
sazione come e come dovrebbe essere (Riv. dItalia, 1904, II, 534)
Della neccesitd urgente di restaurare la Corte di caes. (en los Studi
in onore di C. FADDA, Napoli, 1906, 1, 2011) ; Intorno ai problemi dell
ordinamento giudiziario (Qiur. it., 1917, IV, 58) ; Commentari.o,
cit., vol. 1, II, IV; MURAT9RI, Dei difeiti della giurisprudenza (Napoli,
1793); NIC0LINI, Dello atribuzioni della Corto Suprema, cit.; PALO
(DE), La riforma della procedura civile nel progetto Orlando (en R.
de co., 1909, 1, 682) ; PATERI, Dei meizzi por impugnare le sen
tenze (Tormo, 1888) ; PESCATORE, Spozisione compendiosa della pro
cedura civile e criminale (Tormo, 1864), 1, 97 y sigs.; Filoso fia e dot
trine giuridiche (Tormo, 1881), 1, pgs. 423 y sgs.; PISANELLI, Della
Corte di cassazione (Napoli, 1875) ; POGGI, Sioria dItalia, vol. II (Fi
renze, 1833) ; QUARTA, La riforma dello Corti di cass. secondo u pro
getto Orlando 16 marzo 1908 (Cass. unica civile, 1909, 1); Ro
MAGNOSI, La scienza della constituzione (Tormo, 1849) ; ROSMINI, Del
sistema di cassazione (Gazz. trib. Mil., 1861, 49); SACCHETTI, Os-
La Casacin en el Derecko italiano 299
servazioni teorico-pratiche (Firenze, 1833) ; SALA, Osservazioni criti
che sulla istituzioni del Tribunale di cassazione (Mon. trib. Mil.,
1860, 889 y sigs.; y 1861, 569) ; SANDONNINI, uii attuazione dei nuo
vi Codici civili nelle provincie dellErnilia (Mont. trib. Mii., 1861,
174); Defla Corte di cass. e dci tribunali di terza istainza (id., 1861,
849 y sigs.); SPINELLI, OsservaziOni sui diversi sistemi di riforma della
cassazione (Napoli, 1835) ; STOLFI, La riforma della Corte di cass.
(Giur. it., 1912, 200) ; cit.; La riforma giudiziaria e la Corte di
cass. (Riv. dir. pubblico, VI, 485) ; VENZI, Cassazione, oit.; Vico,
Principii di scienza nuova, lib. IV; ZOBI, Storia, cit., vol. IV.
CAPITULO XXIX
LA CASACION EN ITALIA HASTA LA RESTAURACION
SUMARIO 246. La Casacin no tiene precedentes doctrinales en Italia: Mulu
TORI y FXLANOIE1cE. 247. Introduccin del ordenamiento francs en Ita
lia. 248. Piamonte. 249. Repblica Cisalpina. Repblica (despus Reino)
italiana. 250. Venecia. 251. Repblica Liguria. 252. Toscana.
253. Repblica (despus Principado) de Lucca. 254. Repblica roma
na. 255. Repblica partenopea (despus Reino de Npoles). 256. Re
sultados.
246.El siglo XVIII, aun cuando haba sealado, tambin para los
Estados italianos, un perodo de reformas a las cuales no qued cerrado
ni siquiera el campo judicial 1, no produjo en Italia, antes de la Revo
lucin francesa, ningn instituto que pueda ni remotamente compararse
con el Tribunal de cassation. Se adverta tambin en Italia, en propor
cin no inferior a lo que ocurra en Francia, los perjuicios que bajo el
ancien rgime haban sido producidos por la multiformidad de la ju
risprudencia y por la falta de un sistema claro y homogneo de derecho
positivo, que hiciese menos difcil y menos dudosa a los jueces la
aplicacin de la norma abstracta a los casos concretos; pero los escri
tores italianos, aun poniendo de relieve tales inconvenientes, no suge
ran remedios semejantes, en algn modo, a la Casacin francesa. Mu
EAT0RI, en su clebre escrito Dei difetti della giurisprudenza, describa
eficazmente, desde 1743, la complicada falta de certeza a que haba
sido reducido en la prctica italiana el derecho objetivo por la dispa
ridad de las opiniones de los Doctores y ms por la de los fallos; pero,
contra este estado de desorden, no saba sugerir otro remedio que la
intervencin del legislador para resolver los puntos dudosos: alguna
reforma se podra producir verdaderamente en la jurisprudencia deci
diendo los principales puntos en ella controvertidos 2 y, en otro lu
gar, el mismo MTJRATORI lamentaba que, en medio de esta catica diver
sidad de la jurisprudencia, los jueces, con el pretexto de la equidad,
1. Vase MENESTRINA, Ii Codice giudiziario barbacoviano (en Featschrift
por WACH, II vol.), n. 1.
2. Dei difefli della giurisprudenza (Napoli, 1743), cap. XI.
se consideraran superiores a la ley; pues, al ocurrir as, aada, los
jueces se atribuirn una autoridad que est reservada exclusivamente al
Prncipe, esto es, la de hacer y deshacer las leyes .
Este pensamiento se encuentra aclarado y desarrollado en los es
critos de FILANGIERI, el cual, en 1774, cuando el Ministro TANUCCI die
t la ley sobre administracin de la justicia, que proscriba del campo
judicial la autoridad de los Doctores, y prohiba a los jueces toda
interpretacin de ley que no fuese literal o analgica (vase, anterior
mente, u. 94 en nota), se alz virilmente para defender la reforma con
tra la patente hostilidad con que la haban acogido los jueces y los
abogados, y para explicar los principios sobre los cuales se basaba la
reforma misma . Pero si en esta ocasin hizo un magistral comentario
a aquellos conceptos de nomofilaquia, los cuales deban ser en Francia
el punto de partida de la Casacin , no dedujo de los mismos la nece
sidad de instituir un supremo tribunal regulador del derecho; y concibi
solamente, para poner remedio a la multiplicidad de leyes que habra
sido la consecuencia de la intervencin interpretativa del legislador en
todas las cuestiones dudosas, un rgano censor de leyes, puesto al
lado del legislador, que tuviese el cometido de suplir al defecto de las
leyes, hacindolas aplicables a aquellos casos que el legislador no ha
previsto, y de hacer ver al legislador cules son las que deberan ser
derogadas, por haber llegado a ser intiles o perniciosas, por las nece
sarias alternativas de las cosas humanas un rgano semejante se
encuentra proyectado, bajo el mismo nombre, en la Scienza della legisla
3. Id. d., pg. lid.
4. Riflessioni politiche sullvltin,a legge del Sovrano, che riguarda la Ri
forma dellarnrnjnjstrazjone della Ginstizia (Napoli, 1774). Tengo a la vista el
texto en la edicin de la Scienza della Legislazione e gli opuscoli scelti di G. E.,
Capolago, 1835, vol. V, pg. 311. Vase MENESTRINA,escrito cit., pg. 3 de la
edicin separada.
5. Vase: Parte 1, 1: Es necesario, pues, quitar a los magistrados todo
lo que los hace superiore sa las leyes. Ile aqu el fin de esta ley. . ., etc.. IV:
La uniformidad y la iguadad son los caracteres ms interesantes de las leyes. .
etc.. VI: Conocimento del hecho, aplicacin literar de la ley, a esto se reducen
todos los deberes de un juez. Parte II, 1: En las causas en las que la
controversia nace del hecho, el magistrado puede ocultar su injusticia, alterando o
desfigurando el hecho mismo. Pero en las que dependen absolutamente del Se
recho, o la ley habla claro, y entonces el magistrado no puede alterarla, o la ley
es oscura hasta el punto de que la ambigedad del sentido dara lugar al arbitrio,
y entonces, debindose recurrir a la autoridad suprema, el magistrado no puede
hacer otra cosa que deducir la sentencia de la expresa interpretacin que de ella
da el soberano (vase el pasaje de CICERN, transcrito anteriormente, n. 16), etc.
6. Id. id., parte II, III.
La Casacin en Italia hasta la Restauracin 303
zione . Intil es buscar, pues, como alguno ha hecho, sin embargo, la
primera idea de la Casacin en MACHIAVELLI o en Vico .
247. El Tribunal de cassation, aun respondiendo a necesidades
sentidas tambin en Italia, representaba, pues, en los Estados italianos
del final del siglo XVIII, un instituto absolutamente nuevo: se haban
quedado ya muy atrs aquellas espordicas instituciones que en los
ordenamientos municipales haban nacido para defender la ley contra
las transgresiones de los jueces (vase, anteriormente, n. 80) ; y extraas
a los ordenamientos judiciales de los Estados italianos eran aquellas
premisas tericas de las cuales la Asamblea Nacional haba derivado el
instituto de la Casacin.
La Revolucin francesa, a medida que las tierras italianas fueron
atradas a su rbita, les transfiri inmediatamente sus leyes, de suerte
que cada Estado tuvo de repente su constitucin, reproduccin del
modelo de Francia: as tuvo vida, en cada uno de los ncleos constitu
cionales, un rgano de Casacin, copia fiel del Tribunal residente en
Pars, el cual, como todas las creaciones revolucionarias que tuvieron
en Italia improvisada y efmera existencia, no deriv de tradiciones na
cionales de nuestro derecho, sino de improvisadas imposiciones de con
eepcones extranjeras. El instituto constitucional del Tribunal de
casacin y el correspondiente instituto procesal del recurso de casacin,
no encontraron, pues, en la conciencia jurdica italiana, precedentes di
rectos e inmediatos; pero encontraron en ella la tradicin ya secular de
institutos que tenan con l alguna analoga extrnseca, esto es, en el
ordenamiento judicial el sistema de la Tercera instancia (anteriormente,
n. 87) y en el derecho procesal la qucrella de nulidad (anteriormente,
n. 68). Como ya se ha visto en cuanto a Germania (en el n. 203), as
tambin en Italia la tradicin jurdica del derecho comn deba reac
cionar sobre las instituciones francesas; pero tal reaccin, en virtud de
7. Libro 1, cap. VIII: De la necesidad de un censor de las leyes y de los
deberes de esta nueva magistratura. Confrntese cuanto se ha dicho anterior
mente, n. 204, sobre la Gesetzgebungscommission en Prusia.
8. R0sMINI, Del sistema di cassazione, Gazz. Trib., de Miln, 1861, p
ginas 49 y sigs. Los pasajes a los cuales se querra hacer remontar la idea de la
casacin son: MACHIAVELLI, Discorsi copra la prinva Deca di T. Livio, Libro III,
cap. 1, tithlado: Si se dujere que una secta o una repblica viva largamente, es
necesario reconducirla a menudo a su origen, en el que se cita como un ejemplo
de reino que vive bajo las leyes Francia, donde de las leyes y rdenes son
mantenedores los parlamentos, y principalmente el de Pars. . . etc.; Vico, Prin-
cipii di scienza nuova, Libro IV, captulo titulado Delia custodia delle leggi,
en el que se ofrecen ejemplos histricos de pueblos que han mantenido rigurosa
mente la observancia de las leyes.
304 PlEno CALAMANDREI La CasacinCivil
la cual el rgano de casacin, transportado a Italia, deba tender a asu
mir formas propias a una suprema corte de justicia, y el recurso de
casacin a adaptarse a las reglas de la querella de nulidad, pudo hacerse
sentir poco en el perodo revolucionario y napolenico, durante el cual
las reformas se llevaron a cabo casi siempre por imposicin instant
nea, que no dejaba campo a los influjos modificadores de las concep
ciones locales.
Sin embargo, tambin en este primer perodo, ser interesante se
guir en Italia las vicisitudes de la Casacin introducida por los Fran
ceses, para ver si la misma se modific, y en qu forma, al ponerse en
contacto con el derecho italiano. Y cmo, por otra parte, el Tribunal
de cassation no tuvo, al nacer, una. forma estable y definitiva, sino que
llev en s desde su origen los signos reveladores de una prxima evo
lucin, ser interesante investigar si en las legislaciones italianas que
lo tomaron como modelo fu aceptada su fisonoma inicial, o, por el
contrario, se advirti y se desarroll la tendencia a asumir una diversa
funcin que se manifestaba en el mismo desde su inicio.
248. Ningn inters presenta desde este punto de vista la legis
lacin piamontesa. Perdidas por el tratado de Cherasco (1796) las pro
vincias de Niza y de Saboya que entraron as a formar parte del or
denamiento judicial francs, todo el Piamonte fu despus (1799) ocu
pado por los franceses, que introdujeron en l tambin su ordenamien
to judicial, hecho estable, despus de una breve interrupcin (el 26
de mayo de 1799 fueron de nuevo puestas en vigor las BR. CC.), por
decretos de 2 de abril y 9 de octubre de 1801; en virtud de los mismos
el Piamonte vino a ser un departamento judicial de la Francia , y las
sentencias de sus tribunales de apelacin fueron, como consecuencia,
denunciables al Tribunal de casacin residente en Pars 10
249. En Miln, a donde los franceses llegaron en mayo de 1796,
al ordenamiento judicial institudo por la reforma josefina y que cul
minaba en el supremo Tribunale de giustiz.ia (vase, anteriormente,
9. Vase DIoNxsorI, 1, 389.
lo. Vase, en cuanto al derecho transitorio, la sentencia de 2 d junio de
1808 de la Corte de casacin de Pars, por la cual se rechazaba un recurso pre
sentado contra una sentencia del Senado de Turn cuando todava las leyes fran
cesas no haban sido extendidas al Piamonte, y, por consiguiente, las sentencias
de los Tribunales piamonteses podan ser sometidas slo a la revisin por error
de hecho, que tait prcisment Iinverse du recours en cassaton (MERLIN,
Rp., voz Pays runis, n. IV; Sinay, Eecueil, 1809, 87).
n. 89), sustituy, despus de un breve perodo de transicin 11, un
ordenamiento judicial de tipo francs, basado sobre el principio del
doble grado de jurisdiccin con apelacin recproca entre los tribuna
les e integrado por un Tribuiial de casacin residente en Miln. Este
Tribunal de casacin, cuyas reglas fundamentales fueron includas en
la Constitucin de la Repblica Cisalpina de 9 de julio de 1797 y en
la de 19 de septiembre de 1798 13, en once artculos traducidos casi li
teralmente de la constitucin francesa del 5 Fructidor del ao JJ 14,
fu, tambin en las leyes sucesivas que regularon sus detalles prcti
cos , una copia fiel del modelo originario, del que recibi las reglas
fundamentales: prohibicin de juzgar del mrito de las causas 16.
anulacin de los fallos cuando en los procesos han sido violadas las
formas, o cuando los fallos mismos contengan contravencin expresa a
la ley 11; rinvio de la decisin de mrito a la autoridad judicial com
petente 18; interpretacin legislativa en el caso de segundo recurso por
los mismos motivos 19; casacin en inters de la ley 20 La Casacin fran
11. El ordenamiento austraco se mantuvo provisionalmente, primero por or
den del gen. Massena (PERONI, Indice delle leggi, letra T, pg. 178), y despus.
por ley de 9 de julio de 1797 (PEnONI, id., 185; y VELADINI, Raccolta degli or
dini, avvisi e proclarni, tomo III, Milano, 1797, pg. 107).
12. Leggi organiche giudiziarie della Repubblica Cisalpina (ao VI, Mi
lano, Ed. PIROLA y VELADINI), cap. Y, art. 61 (pg. 23).
13. Arts. 254-264 de la primera, 251-261 de la segunda; disposiciones idn
ticas se encontraban ya en los arte. 274-284 del Cost. della Rep. Cispadana, 27 de
marzo de 1797. Vase Raccolta di Costituzioni italiane (Tormo, 1852).
14. Arts. 254-264, en TARB, Lois, ns. 712-722.
15. Ley de 16 Termidor, ao V (1797), en 35 artculos (en Leggi organiche
giudiziarie, cit., cap. IX); Ley 3 Mesidor, ao VI (1798), en 38 artculos (Pz
noi, T, pg. 187; VELAmNI, tomo V, pgs. 157-160); Ley de 19 Fructidor,
ao VI, sobre la organizacin de los tribunales, arts. 95-105 sobre la composicin
personal. Durante el perodo transitorio entre el Supremo Tribunal de justicia y
el Tribunal de casacin, funcion provisoriamente una comisin de revisin
instituda por ley de 1.4 de julio de 1.797 (PERONI, T, 185; VELADINI, III, 109),
la cual deba ver las causas en caso de disparidad de sentencias (Declaracin
de 31 de julio de 1797, en VELADINI, III, 129).
16. Oonst. 1797, art. 255; Const. 1798, art. 252; L. 16 Term., ao Y, art. 4
(traducido del Decreto de 1790) ; Ley 3 Mesidor, ao VI, art. 5.
17. Const. 1797, art. 255; Const. 1798, art. 252. La Ley de 16 Termidor,
ao Y, art. 2, segua la locucin del Decr. de 1790: anular todos los juicios
afectos de una expresa contravencin al texto de la ley; pero la Ley de 3 Me
sidor,,, ao VI, art. 5, vuelve a la locucin de las Cons. de 3-14 septiembre de
1791 y siguientes (vase, anteriormente, u. 180).
18. Const. 1797, art. 255; Const. 1798, art. 252; Ley 16 Termidor, ao V,
arts. 2 y 22; Ley 3 Mesidor, ao VI, arts. 26-27.
19. Const. 1797, art. 256; Const. 1798, art. 253. La Ley 16 Termidor, ao Y,
art. 27, con ms precisin que los textos franceses, declaraba expresamente que a
tal interpretacin autntica se poda recurrir solamente despus de una casaci6n
por expresa contravencin al texto de la ley; no, consiguientemente, por anulacin
derivada de error ja procedendo (vase, anteriormente, n. 176). Lo mismo por
el art. 34, Ley de 3 Mesidor, ao VI.
306 Pio CALAMANDREI La Casacin Civil
cesa, en este ordenamiento de la Repblica cisalpina, mantena, en efec
to, as todos sus caracteres 21 y su restringida finalidad de nomofila
quia justificada por la desconfianza contra toda forma de interpreta
cin jurisprudencial 22 Alguna variacin tuvo el instituto de la Ca
sacin por las leyes siguientes, despus que una ley del 11 Pluvioso del
ao VIII (4 de febrero de 1801) hubo establecido el principio, con
forme a la tradicin del derecho comn, de que a la justicia civil se
le deban garantizar tres instancias regulares 23 La Costituzione del
la Repubblica italiana del 26 de enero de 1802 24 contena, en efecto,
en los tres artculos 94-97 las bases de un nuevo ordenamiento judicial
por el cual vena a fusionarse y a armonizarse el sistema de la Casa
cin con el de la Tercera instancia 25 sin que por eso el Tribunal de Casa
cin, por bajo del cual deban establecerse dos tribunales de revisin,
viniese a perder su carcter de rgano establecido para salvaguardia de
la separacin de los poderes 26: este sistema. mismo fu llevado a la
20. Ley de 16 Termidor, ao V, art. 33; Ley de 3 Mesidor, ao VI, art. 37.
21. No slo sus caracteres fundamentales, sino tambin las funciones acce
sorias que en el derecho francs alteraban su perfil: vase Const. 1797, art. 254;
Coas. 1798, art. 251; Ley de 16 Termidor, ao V, art. 1, segn las cuales el
Trib. de casacin juzgaba: 1. De las demandas de casacin contra los juicios
dados en ltima instancia por los Tribunales. II. De las demandas de remitir un
juicio de un Tribunal a otro con motivo de sospecha legtima, o de seguridad
pblica. III. De las cuestiones de incompetencia y de las acciones intentadas con
tra un Tribunal entero. Por lo que se refiere al procedimiento, es notable que la
Ley de 3 Mesidor, ao VI, prohiba toda clase de debate; Art. 22: Las senten
cias deben proferirse sobre las resultancias de los actos llegados al Tribunal, que
no admite ninguna deduccin por escrito de las partes y tampoco ningn informe
oral. . . . La misma ley admita expresamente la renuncia al recurso (art. 15).
22. Ley 27 Mesidor del ao VI, sobre los juicios (VELADINI, V, pg. 198),
arts. XXI-XXII: En todos los casos en los cuales provean las leyes emanadas
bajo el gobierno republicano, no es lcito a los jueces separarse de lo dispuesto
por las mismas ni siquiera bajo pretexto de uniformarias, por interpretacin res
trictiva o declarativa, a las mximas del derecho comn, o municipal, debindose
las mismas observar en toda su extensin. Se prohibe cualquier modificacin de
ley bajo pretexto de equidad pretoria.
23. PER0NI, Trib. di ginst., pg. 189. Cuando Miln, desde abril de 1799
a mayo de 1800, estuvo de nuevo en poder de los austracos, stos abolieron la
Casacin y restablecieron el antiguo Tribunal Supremo (Proclama de 9 de julio
de 1799, en PERONI, Tribunale, 180). Cuando volvieron los franceses, el Trib. de
casacin fu restablecido por proclama de 6 Mesidor, ao VIII (25 de junio de
1800: en PERONI, id., 188).
24. Raccolta di costituzioni, II, pgs. 118 y sigs.
25. Art. 94: . . .Hay en materia civil conciliadores y jueces de primera
instancia, Tribunales de apelacin, dos Tribunales de revisin, y uno de casacin;
art. 95: No se da apelacin de dos sentencias conformes. La revisin tiene lugar
slo en el caso de dos sentencias discordantes; art. 96: El Tribunal de casa
cin. . . etc..
26. El art. 96 tiene una disposicin notable, la cual tiende a hacer del
Tribunal de casacin un rgano de salvaguardia recproca entre el poder legis
prctica por el decreto sobre la organizacin y jurisdiccin de los
tribunales de 22 de julio de 1802 27, el cual instituy, por encima de
los tribunales de apelacin departamentales (art. 5), dos tribunales
de revisin, uno en Miln y otro en Bolonia (art. 3), que podan ver
en tercera instancia las causas en las cuales no se hubiese formado la
doble sentencia conforme (art. 63), y, por encima de ellos, conserv sin
variacin el Tribunal de casacin, al cual o por nulidad o por mani
fiesta contravencin a las leyes (art. 86) podan ser denunciadas las
sentencias no sometidas ya a apelacin o a revisin (art. 88). Ninguna
variacin fundamental se introdujo en este sistema por el Metodo gin
diziario civile de 18 de abril de 1804 28
Habiendo sucedido en marzo de 1805 a la Repblica italiana el Reino
de Italia, fueron mantenidos provisionalmente en vida los tribunales
existentes 29; pero despus, al ser puesto en vigor el Cdigo de Napo
len 30, se aboli por el Reglamento orgnico de la justicia civil y cri
minal de 23 de junio de 180631 el sistema de la Tercera instancia, y se
volvi a un ordenamiento basado sobre el principio francs del doble
grado, culminando en una Corte de casacin instituda para mante
ner la exacta observancia de las leyes y para exigir su ejecucin a las
Cortes, los Tribunales y los Jueces que se hubiesen apartado de ella
(art. 86) .
lativo y el judicial, en cuanto entre sus atribuciones enumera tambin: 4. De
nuncia a los colegios los actos del cuerpo legislativo o del gobierno que importan
usurpacin del poder judicial, o que suponen impedimento a su libre ejercicio.
27. Boiletino delle lepgi della Repubblica italiana (ao 1, Milano), 1, 145.
En tanto se llegaba al establecimiento del orden judicial de la Repblica italiana,
el Trib. de casacin se organiz provisioriamente por Decreto de 24 de abril de
1802 (Bolletino, cit., 1, 55).
28. Bolletino, III, 215. Era notable, segn este Metodo que, en las causas
inferiores a 100 liras, para las cuales estaba prolubida la apelacin, se admita,
sin embargo, el recurso de casacin, no ya por motivo de nulidad, sino slo por
manifiesta contravencin a la ley (art. 508).
29. Decr. de 22 de marzo de 1806, en Bolletino, 1806, 139.
30. En el segundo estatuto constitucional dado por Napolen el 29 de marzo
de 1805 (Raccolta di cost., II, pg. 155), a la Corte de casacin se le confiaba
el oficio de vigilar sobre la recta interpretacin del nuevo Cdigo, en estos tr
minos: Sienipre que el Tribunal de casacin viene en conocimiento de que el
sentido de una ley o de un artculo de ley da lugar por parte de los Tribunales
a una falsa interpretacin, informa sobre ello al Gran Juez, y el informe sobre
este objeto se somete a la discusin del Consejo de Estado. Despus de lo cual
el rey pronuncia acerca del sentido que se debe dar a los trminos de la ley.
31. Boiletino, 1806, 625. En cuanto al dereebo transitorio entre estos do
sistemas, vase el Deer. de 10 de junio de 1807, en Bol?etino, 1807, 294.
32. Leyes particulares sobre la casacin fueron el Regolarnento intorno al
modo di procedere avanti la Corte di cass., 23 agOsto 1807 (Boiletino, 1807, 433),
250. En Venecia, donde en mayo de 1797 un gobierno democr
tico haba sucedido a la. derribada Repblica aristocrtica, un Decreto
de 10 de julio de 1797 estableci un nuevo ordenamiento judicial imi
tado del francs, el cual, sin embargo, culminaba en un Tribunal de
apelacin nico, y no haca mencin de la Casacin .
Poco despus, por el tratado de Campoformio (17 de oct. de 1797),
Venecia fu cedida a Austria, y cuando, por el tratado de Presburgo
(26 de diciembre de 1805) la misma volvi a Francia, fu agregada al
Reino de Italia y sometida, por consiguiente, a la jurisdiccin de la
Corte de Revisin de Miln m: La Corte de casacin de Miln extendi
as, desde 1806, su competencia tambin sobre las tierras vnetas.
251. La Costituzione della Repubbliea ligure del 2 de dic. de
1797 introdujo tambin en Gnova el Tr. de casacin, segn las nor
mas de la constitucin francesa del ao 11136;y el mismo fu institudo
en la prctica por ley de 29 de marzo de 1798, y de su instalacin
en 39 artculos; Regolamento dordine interno (Bolletino, 1810, 600). La compe
tencia de la Corte de Casacin de Miln se extendi a la Dalmacia y a la Albania
por Decreto de 25 de octubre de 1808 (Bolletino, 1808, 883) y al Alto Adige y
Tirol por Decreto de 10 de agosto de 1810 (Bolletino, 1810, 589).
33. Decr. 22 Mesidor, ao 1 (Raccolta di carte pubbliche del nuovo Veneto
Governo desnocratico, Venevia, 1797, vol. y, pgs. 37 y sigs.).
34. El Tribunale di appellazione (art. 42) estaba compuesto de tres Cmaras,
una directora y dos jazgadoras. La apelacin se presentaba a la Cmara directora,
que la devolva a una de las otras dos Cmaras (arts. 87 y sigs.) : si sta con
firmaba (iaudava) la sentencia impugnada, la litis terminaba con la doble con
forme; si reformaba (tagliava), la causa se llevaba a la otra Cmara juzgadora,
a fin de que eligiese entre las dos primeras sentencias; si por el contrario se
encontraba incierta entre laudare y tagliare, quedan remitidas las partes a pri
mcm instanein para reconstituir la discusin como si la primera sentencia no se
hubiese dictado (art. 90). Una querella especial de nulidad por violacin de ley
procesal se tena en el art. 93, el cual estableca: S alguna de las partes pre
tendiese que la sentencia de primera instancia o de apelacin se haba dictado
contra la forma de la presente disposicin, podr recurrir a la Cmara directora
del Tribunal de apelacin, y, en el trmino de ocho das a lo ms, a contar
desde el recurso, odas las partes sumariamente, o mantiene la sentencia o la
casa remitiendo la causa en cuanto al mrito al Tribunal competente. En el caso
de que la sentencia se mantenga, la parte acusadora resarcir a la otra de todos
los gastos extraordinarios originados por tal nuev. causa y pagar una multa en
la caja comn de 50 ducados efectivos; ni ms ni menos que un remedio por
error sn procedendo, sobre el tipo tradicional.
35. Vase Bolletino, cit., 1806, pg. 444.
36. Arts. 249-254. En Raccolta di costituzioni, 1, 286. En un proyecto de
constitucin, de 1 de agosto de 1797, se hablaba, en cambio, de un Tribunal de
revisin con funciones anlogas.
37. Legge organica del Trib. di cass., en Raccolta delle leggi ed atti del
corpo legislativo della Repubbiica ligare, dal 17 gennaio 1798 (Genova, 1798),
1, 110.
se di aviso al pueblo por un decreto del Directorio Ejecutivo en fecha
2 de abril de 1798 38 Las atribuciones de este Tribunal fueron idnti
cas a las que el mismo tuvo en su origen en el derecho francs en su
funcin de casacin deba anular todos los actos de los procesos.
en los cuales hayan sido violadas las formas prescritas por la ley y
las sentencias en las cuales haya sido cometida una contravencin ex
presa a la ley 41; escapaba al mismo el conocimiento del mrito y de
ba limitarse a acordar el rinvio a la autoridad competente42, con in
terpretacin legislativa obligatoria en caso de segundo recurso por
contravencin a la misma ley se admita el recurso en inters de
la ley . El sistema de la Casacin fu, adems, integrado en Gnova
con el de la Tercera instancia, ya que en el proceso de mrito, antes de
utilizar el recurso de casacin, se garantizaba siempre el medio para
obtener la doble sentencia conforme
38. Raccolla dei proclami del Diretiorio Esecutivo della Rep. Ligare, Genova,
1798, pg. 16: Los ciudadanos que se crean agraviados por algn acto ilegal o
arbitrariO, tienen desde dicho da en adelante en el Tribunal de casacin una
garanta segura de sus derechos y de la recta administracin de la justicia.
39. Const. art. 249. Decr. de 29 de marzo de 1798, art. 13: El Trib. de
casacin tiene las atribuciones siguientes: 1. Sobre las demandas de nulidad contra
las sentencias definitivas inapelables proferidas por algn juez. . - II. Sobre las
demandas para que se transmita un juicio de un Tribunal a otro por razn de
sospecha legtima o de seguridad pblica. III. Sobre las cuestiones de incompe
tencia y de nulidad en las causas criminales. IV. Sobre los decretos de acusacin
hechos por el cuerpo legislativo contra un Tribunal entero o contra algn individuo
del mismo. Vase tambin la L. 11-19 mayo de 1798 (Raccolta, 1, 192); en
cuanto a la casacin en materia penal, vase L. 26 de julio de 1799 y 5 de no
viembre de 1799 (Raccolta, IV, 42 y 192), y en materia militar, L. 12 de no
viembre de 1799 (Raccolta, IV, 207).
40. Peer. de 29 de marzo de 1798, art. 14.
41. id., art. 15; Const., art. 250.
42. Id., arts. 16-191; Const., art. 250. El art. 33 del citado decreto dispona
que: decide el mismo Tribunal nicamente sobre los actos compilados en los
precedentes juicios.
43. Decr. citado, art. 20. Menos exacta era, siguiendo el ejemplo francs, la
locucin del art. 251 de la Constitucin.
44. Decr. citado, arts. 38-40.
45 Decreto cit., art. 21: Por sentencias inapelables, contra las cuales com
pete el remedio de la casacin, se entienden todas las sentencias que han pasado
en cosa juzgada, o por la naturaleza de la causa, o por su conformidad con otra
sentencia precedente, o tambin por desercin de la apelacin. Sobre esta ltima
notable disposicin, vase la Ley de 20 de septiembre de 1798 (Raccolta, II, 133),
y el art. 120 de la ley orgnica de 11 de febrero de 1803, de l que se hablar
ms adelante. El principio de la Tercera instancia fu afirmado en la ley de
13 febrero de 1798 (Raccolta, 1, 53) y mantenido en la ley sobre la organi
zacin del poder judicial y administrativo del 30 de mayo de 1798, arts. 106-114
(Raccolta, 1, 208).
310 Pmno cALAMANDREI La Casacin Civil
Graves modificaciones sufri en Gnova el sistema de la Casacin
en la segunda Constitucin de la Repblica de Liguria, de 25 de junio
de 1802, cuyo art. 12 estableca: Hay para toda la Repblica un Tri
bunal supremo, que juzga definitivamente las apelaciones de los tribu
nales de revisin y de apelacin; Los recursos de casacin son desde
luego sometidos a este Tribunal . A base de este principio estable
cido por la Constitucin, la Ley orgnica sobre el orden judicial del
11 de febrero de 1803 puso por encima de los tribunales de primera
instancia, tribunales de revisin o de apelacin (art. 5) y por encima
de stos, para toda la Repblica, un Tribunal supremo de Apelacin y
de Casacin (art. 6). Este tribunal supremo acumulaba funciones de
tercera instancia y funciones de casacin; como tribunal de tercera ins
tancia, juzgaba sobre el mrito de las causas ya decididas por los tribu
nales inferiores, cuando no se hubiese alcanzado la doble sentencia con
forme (arts. 93 a 142) ; como tribunal de casacin, formado con seccio
nes de cuatro miembros (arts. 112-113), decida, adems de sobre los
conflictos de competencia (arts. 117-118), sobre las demandas de
nulidad contra las sentencias inapelables (art. 119), entre las cuales
aquellas que fuesen conformes a otra sentencia (art. 94).
Pero, prescindiendo de esta acumulacin de funciones diversas, la
misma funcin de casacin era notablemente alterada en sus reglas
fundamentales, tanto por lo que afectaba a los motivos de recurso cuan
to por lo que se refera al navo de la decisin sobre el mrito en el
caso de que el recurso prosperase. Los motivos de recurso eran deter
minados con criterios e incluso con terminologa procedente en parte
del derecho comn: anula las sentencias, si observa que se ha co
metido violacin de las formas de procedimiento, o contravencin a
la ley al juzgar, o si la sentencia ha sido proferida con total defecto
de pruebas (art. 138) ; y mientras, en cuanto a la contravencin a la
ley in iudicando (al juzgar) se estableca que no se puede de
cir, a los efectos de la casacin, que se haya contravenido a la ley,
46. En Raccoita di cogtituzjonj, II, 205. La breve ocupacin de Gneva
por parte de los austracos en junio de 1800 no signific modificaciones al orde
iiamiento judicial. Un ejemplo de casacin por razones polticas se tiene en el
Decreto de 8 de junio de 1800 de la Regencia 1. y R. provisional, por la cual
fueron anuladas todas las sentencias emanadas del precedente gobierno por delitos
polticos (Compilazione dei proclaini ed editti pnbblicatj dai generali e coman
dantj detlarmata i. e. r. dIiatia, Genova, 1800, pg. 16.
47. Raccolta deglj attj e delle leggi e,nanaje dat potere legislativo, vol. 1
(Genova, 1802).
si sta no es literal y expresa, y si no est precisamente indicada en
el recurso (art. 129), en cuanto a la nulidad in procedendo (for
mas de procedimiento) se adoptaba la limitacin a las nulidades ex
tribus 48 con expresiones que parecen todava un eco del Estatuto de
1587 (vase, anteriormente, u. 59). Si, a base de uno de estos vicios,
el recurso era acogido y la sentencia casada, no se proceda al rinvio
de la causa al juez inferior, sino que de la seccin de casacin pasaba
al conocimiento de todo el Tribunal supremo, que juzgaba definitiva
mente sobre el mrito 49; contra las sentencias del Tribunal supremo
se admita solamente un recurso en va de gracia al Senado .
Este ordenamiento judicial tuvo vida hasta 1805, esto es, hasta
que Napolen agreg al imperio francs el territorio de la Repblica
de Liguria, la cual, por consiguiente, entr en la jurisdiccin de la
Corte de casacin de Pars.
Por breve tiempo la Casacin reapareci en el ordenamiento ge
neral, pero profundamente modificada por los influjos locales, cuan
do, ocupada Gnova en 1814 por las tropas britnicas y reconstituda
la antigua repblica 51, se restableci un Tribunal de casacin, al
cual se poda recurrir slo en caso de doble sentencia conforme 52, y
que, despus de haber casado, pasaba sin nzds a la decisin de mrito:
en las causas civiles, si la sentencia es anulada por violacin de for
48. Art. 130: No pueden considerarse, al efecto indicado, violadas las for
mas en las causas civiles, Bino por alguno de los extremos siguientes, que debe ser
precisamente individualizado en el recurso: 1. De incompetencia, o defecto de
jurisdiccin por parte del juez o Tribunal, que ha proferido la sentencia. II. De
ilegitimaeifl de la persona del demandado o del actor; III. De falta total de
citacin, sin que haya quedado suplida en modo alguno. Vanse tambin los
artculos 132-134.
49. Arts. 136-137. El art. 139 estableca: juzga el Trib. supremo dichas
causas sobre los mismos actos y proceso, si se casa la sentencia por contravencin
a la ley; pero si se casa por violacin de las formas, vuelve al acto en que han
sido violadas y renueva el proceso restante. Para la asuncin de nuevas pruebas
poda el Trib. supremo delegar en un juez inferior (artculo adicional del 2 de
junio de 1803, Raccolta degli atti, eit., 1, 267).
50. Art. 147. Es notable que en el ordenamiento genovs la institucin de
la casacin no hizo desaparecer ni los sindacatOri, con funcin censoria sobre los
magistrados (Attribnzioni dei commiSsari sindacatOri, 15 de dic. 1802, Raccolta,
1, 58), ni los Conservatori delle leggi, los cuales ejercan una vigilancia especial
mente sobre el poder ejecutivo para mantener ilesa la constitucin (Articoli
addizionali alta Legge sul governo, id., pg. 263).
51. Proclama de 26 de abril de 1814 (Raccolta deUe leggi ed atti pubblicat
dat governo provvisorio delta Serenissima Rcpubblica di Genova, 1814, 1, pg. 1).
52. Legge sullorganizz. provvisoria dei Tribunali, 4 mayo de 1814 (id., p
gina 21), art. 9.
mas, se renueva el proceso ante el mismo Tribunal de casacin, el cual
queda constitudo en juez del mrito
252. El ordenamiento judicial que exista en Toscana antes de
la Revolucin francesa y que culminaba en el supremo tribunal de
la Go,suita (vase, anteriormente, n. 90) se mantuvo cuando en 1799
los franceses ocuparon Florencia y cuando despus en 1801 la Tos
cana se convirti en el Reino de Etruria bajo los Borboiies. Pero cuan
do, a fines de 1807, la Toscana fu agregada a Francia, la Junta ex
traordinaria, despus de haber mantenido temporalmente en vigor los
tribunales existentes , introdujo tambin en Toscana, por decreto
de 16 de agosto de 1808, el ordenamiento judicial francs abolido
as, al mismo tiempo que los otros tribunales, el Supremo Tribunal de
Justicia (art. 1), se admiti el recurso a la Corte de Casacin de Pa
rs contra las sentencias que hasta entonces podan ser llevadas para
revisin a la Consulta .
253. El ordenamiento judicial de la Repblica, despus prin
cipado, de Luca, se regul de un modo inestable y confuso, por una
serie de leyes fragmentarias, en las cuales se manifiesta el inevitable
desacuerdo entre el deseo de imitar las instituciones francesas y las
supervivencias de concepciones del derecho comn, las cuales se man
tenan invariadas aun bajo las formas aparentemente nuevas.
Por la Costituzione della Repubblica di Lucca del 26 de diciem
bre de 1801 58, integrada despus, en lo que se refiere al ordenamien
to judicial, por leyes sucesivas , fueron establecidos dos Tribunales
de apelacin, uno civil y uno criminal, los cuales, adems de las
53. Art. 9 citado.
54. Deer. de 26 de junio de 1808 (en Bollettino delie leggi, decreti impe
riali e deliberazioni della Giunta di Toscana, Firenze, Piatti, 1808. ., vol. 1,
pg. 9).
55. Id. id., III, pg. 11. Sobre esta reforma vase Zoam, III, 675.
56. Decreto citado, cap. VIII. De los recursos de casacin, art. 146. Los
artculos 147-148 describan los caracteres del instituto con las acostumbradas
frmulas traducidas de las leyes francesas.
57. El derecho transitorio entre la Consulta y la Corte de casacin est
regulado por el art. 149 del citado decreto y por las Deliberaciones del 31 de
dic. de 1808 (id., XII, pg. 3).
58. Boilettino nffjcjale delle leggi e attj del governo della epubblica Luc
chese (Lucen, 1802), ton1o 1, 232.
59. Ley de 30 de enero de 1802 (Bou., II, 57) ; Regolainento per i Tribunali
della Repubblica, 23 de febrero de 1802 (id., 94); Reglamento de 21 de noviem
bre de 1804 (id., VI, 25).
funciones de segunda instancia en las causas pertenecientes a las
respectivas jurisdicciones, ejercan, en las causas en que no se hu
biera conseguido la doble sentencia conforme, funciones de tercera
instancia intercambiables, esto es, el Tribunal civil, para las cansas
criminales y viceversa . Estos dos tribunales deban ejercer tam
bin, con la misma reciprocidad, las funciones de casacin o nuli
dad, pero esta casacin, la cual, segn el art. XVII del Reg. de 23
de febrero de 1802, poda tener lugar cuando la sentencia fuese
nula por inobservaiicia de las formas prescritas por las leyes, o
por otros casos, no era en absoluto diversa de la tradicional que
rda nuliitatis por error in procedendo Tambin las sentencias ci
viles inapelables podan ser sometidas, ante un tribunal formado por
cuatro jueces criminales de ciudad, a restitucin in integrum por
error in indicando; pero esto no era el solo error de derecho, sino el
solo y nico motivo de manifiesta injusticia, la cual podr probarse
tambin con la aparicin de nuevos documentos .
Transformada en 1805 la Repblica de Luca en Principado, se
trat de adaptar el ordenamiento judicial a las exigencias del C
digo de Napolen que deba ponerse en vigor, y se instituy como
consecuencia mi nico Tribunal de revisin, restitucin in integrum
y de casacin tanto civil como criminal en la forma que establecieran
las leyes , el cual, sin embargo, en materia civil no era estable
sino que deba ser formado en cada caso por tres jueces designados
por el Ministro de la Justicia 64 El sistema era oscuro y complicado,
y vino a serlo ms por la introduccin del procedimiento francs a tra
vs del Cod. proc. civ. per i prncipati di Lucca e. di Piombino de
suerte que para eliminar las faltas de eert.eza se estableci que el
Tribunal de casacin de Luca debiese proceder con las mismas re
glas establecidas por la legislacin francesa Ms tarde, . suprimido
el Tribunal, las funciones de casacin fueron atribudas al Consejo
60. Coiist., art. XXX; Reg. 30 de enero de 1802.
61. As tambin por los arts. CLXVI-CLXXII del Reglamento de 21 no
viembre 1804.
62. Ley de 30 de enero de 1802, arts. L-LI; as tambin en el Regi. de
21 de nov. de 1804, art.. CXXXV y sigs.
63. Decreto de 19 de dic. de 1806 (BoU., tomo III, Lucca, 1808, pg. 322),
a.rt. 5.
64. Id., art. 6.
65. Decr. de 30 de junio de 1808: era una traduccin del Cd. de Proc. civ.
francs (Boilettino, VII, 76).
66. Decr. 20 de agosto de 1808 (Bou., VI, 211), art. 4.
314 Piano CALAMANDBII La Casacin Civil
de Estado , y se confirmaron en esta ocasin las reglas fundamen
tales del instituto francs; pero no sin desviaciones caractersticas
derivadas del derecho comn, como la contenida en el art. 7: La
Corte de casacin no conocer nunca del mrito del negocio: no po
dr casar un juicio por motivo de injusticia, excepto el caso de que
la decisin contra la cual se interponga el recurso fuese contraria al
texto de una ley expresa, o fundada esencialmente sobre un ttulo
nulo 88 No se contemplaba el recurso en inters de la ley, y en
caso de segundo recurso por los mismos motivos, el Prncipe se li
mitaba a disponer 69: se nos dar cuenta por nuestro Gran Juez,
a fin de que podamos proveer sobre ello como creamos oportuno.
En 1813 se reform el ordenamiento de la Corte de casacin, que se
dividi, como la francesa, en tres secciones, si bien continuando sien
do formada por Consejeros de Estado bajo la presidencia del Mi
nistro de Justicia 70; y, para el caso de segundo recurso por los mis
mos motivos, fu aceptado el sistema de la interpretacin reglamen
taria adoptado por la ley francesa de 1807 71
254. La Costituzione della Rcpvbbiica romana de 1798 intro
dujo tambin en Roma la Casacin francesa, cambiando slo el nom
bre del Tribunal, que fu llamado Tribunal de Alta Pretura : ste,
adems de las funciones accesorias que tena en Francia el Tribu
nal de casacin tuvo el oficio caracterstico de anular, sin conocer
del mrito, las sentencias en ltima instancia por violacin de las
formas o por alguna contravencin expresa a la ley 74; no se se
paraba en nada del modelo francs .
El gobierno de Roma perteneci al Papa de 1800 a 1809, ao en
el cual, por decreto de 17 de junio 76, los franceses abolieron las an
67. Ley de 7 de noviembre de 1808 (Bol!., VII, 207).
68. Los arts. 8-20 de la L. de 7 de uov. de 1808 regulaban el procedimiento;
los arts. 29-30 el rinvio en caso de casacin.
69. Id., art. 30.
70. Deer. de 28 de julio de 1813, sobre las atribuciones de la Corte de
casacin, en Bol!., XVII, pg. 56.
71. Decr. de igual fecha, sobre la organizacin de los Tribunales del Prin
cipado, tt. V (Bol!., XVII, 29).
72. Tt. VIII, arts. CCL-CCLVIII.
73. Id., art. CCL.
74. Id., art. CCLII.
75. Era caracterstico solamente el art. CCLI: Nadie puede ser elegido
Miembro de la Alta Pretura si no es casado o viudo!
76. Bolleltino defle leggi (Roma, 1809, n. 5. Organizacin del ordenamiento
judicial en los Estados Romanos.
tiguas magistraturas, introduciendo el ordenamiento judicial fran
cs en virtud de este decreto, contra los decretos y fallos de l
tima jurisdiccin se cre el recurso a la Corte de casacin de Pars 78
255. En la Costituzione della Repubblica Partenopea de 1799
el Tribunal de casacin era regulado en doce artculos (249-260), los
cuales, no obstante que en otras partes la constitucin se separese no
tablemente de la francesa por obra de MARIO PAGANO, estaban tradu
cidos casi literalmente de la Constitucin francesa del aflo III : se
comprende, pues, que el instituto francs se adoptaba aqu cii su forma
Originaria.
Ms tarde, cuando el Reino de Npoles en 1806 se convirti en
un reino francs, fu instituda, por Ley de 20 de mayo de 1808, la
Corte de casacin, dividida en dos secciones 80; despus, mejor re
gulada por el decreto de 3 de abril de 1812 81, se dividi en tres sec
ciones como la francesa, y las reglas a que se ajust 82, incluso las
relativas a la interpretacin autntica, se tomaron de la ley francesa
de 1807 83
256. De las noticias recogidas en las pginas precedentes sobre
la suerte de la Casacin en Italia hasta la cada de Napolen, resul
ta que en casi todos los Estados italianos junto con el ordenamiento
judicial francs hizo su aparicin el sistema de la Casacin, en las
formas que el mismo tuvo en Francia en el momento de su institu
77. MENESTRINA, Processo civ. neilo St. pontificio, pg. 181.
78. Decr. cit., art. 135 (Id., pg. 99). Los arts. 136-138 establecan las
reglas fundamentales de la Casacin.
79. 1?accolta di Costituzioni, II, 98.
80. Nicoimi, escrito cit., pg. 12, nota 2. En el Statuto Costitvzionale del
.Regno di Napoli e di Sicilia, dado por Jos Napolen en 1808, el art. 3 del tt. IX
se refiere a la Corte de casacin (Raccolta di cost., II, 217) ; FABANI, Procedura,
vol. 1, cap. XI, n. 243.
81. En un proyecto de la Costituzione di Sicilia, dada por Fernando III en
1812 (Raccolta di cost., 222), el ordenamiento judicial basado sobre el sistema
de la tercera instancia (Piano generale per lorganizz. delie inagisirature, caps. VI
y VII), culminaba en un Tribunal de casacin residente en Palermo (d., cap. VII),
el cual deba anular las sentencias dictadas en procedimentos en que no se
hayan observado cuidadosamente el rito y las formas judiciales, y tambin cuidar
de la legalidad de las resoluciones. No juzgaba nunca del mrito: y el Parlamento
poda consultarlo sobre los puntos ms abstrusos e intrincados de la legislacin.
82. NIc0LINI, Cit.
83. NIC0LINI, cit., pgs. 55-56. Vase tambin una indicacin en LIBRRATORE,
SuPe istituzioni giudiziarie delle Due Sicilie (Napoli, 1828), cap. VIII.
316 Pimio CALAMANDEEI La Casacin Civil
Cin: todos los Estados italianos, pues, conocieron y adoptaron, du
rante el perodo revolucionario y napolenico, el Tribunal de casa
cin como un rgano de control poltico sobre el poder judicial, y
no como un rgano unificador de la interpretacin juris prudencial.
Pero se debe notar que, aun cuando formalmente todas las re
pblicas nacidas en Italia a ejemplo de la Repblica francesa acep
taron el Tribunal de casacin como un rgano constitucional desti
nado a mantener en el Estado el principio de la separacin de los
poderes (esto est probado, sobre todo por el hecho de que los prin
cipios fundamentales de la Casacin se encuentran tambin en Ita
lia incluidos, a ejemplo francs, en los actos constitucionales), en
realidad esta finalidad originaria suya no se comprenda en Italia,
donde, en el fervor revolucionario, todas las instituciones francesas
eran aceptadas ciegamente, aunque no se comprendiese el verdadero
significado de las mismas; de suerte que, prescindiendo de aquellas
tierras italianas que, por haber sido anexionadas a Francia, fueron
directamente sometidas a la Casacin de Pars (el Piamonte desde
1801, Gnova desde 1805, la Toscana desde 1808, Roma desde 1809),
vemos que en aquellos Estados italianos en los que fii institudo un
rgano de casacin autnomo y donde su ordenamiento pudo ser
establecido con una cierta independencia del modelo francs, el mis
mo fu concebido ms bien como un supremo Tribunal de justicia que
corno un instituto de naturaleza absolutamente propia, destinado a
lograr en el Estado un fin bien diverso de aquel para el cual se fun
dan los verdaderos y propios tribunales. Aquellas hbridas disposi
ciones que en Miln, en Gnova antes de 1805, y en Luca, trataban
de conciliar el sistema de la Casacin con el de la doble sentencia
conforme, demuestran que, desde que el nuevo instituto fu intro
ducido en Italia, influy sobre l el instituto local de la tercera ins
tancia; y son igualmente notables aquellas disposiciones que en G
nova y en Luca (no hablamos de Venecia donde la Casacin no fu
nunca admitida como instituto autnomo) tendan a aplicar los prin
cipios de la querella de nulidad al recurso de casacin, demostrando
as que la conciencia jurdica italiana, acosumbrada durante siglos
a las concepciones del derecho comn, no haba sabido, al ponerse en
presencia del nuevo instituto, darse cuenta de su especial naturaleza
poltica, habiendo cultivado solamente su exterior conformacin pro
cesal.
CAPITULO XXX
LA CASACION EN LOS ESTADOS ITALIANOS ANTERIORES
A LA UNIFICACION
SUMARIO 257. Clasificacin de las legislaciones de los Estados italianos en
tres grupos. 258. a) Legislaciones que no aceptan la Casacin: Lombardo
Veneta. 259. b) Legislaciones que la aceptan slo en parte: 1. Cdigo
de procedimiento civil de Parma, 6 de junio de 1820. 260. II. Cdigo
procesal civil Estense, 14 de junio de 1852. 261. III. Legislacin de
Luca. 262. IV. Legislacin del Estado romano: 1. Motupropio Pano, 6
de julio de 1816 y 22 de noviembre de 1817; 2. Motnpropio de Len XII,
5 de octubre de 1824; 3. Reglamento gregoriano, de 10 do noviembre de
1834; 4. Decreto de 3 de marzo de 1849 de la Rep. Romana. 263. e) Le
gislaciones que aceptan la Casacin: 1. Reino de las Dos Sicilias. 264.
II. Gran Ducado de Toscana: 1. Normas sobre la tercera instancia;
2. Motupropio de 6 do agosto de 1838. 265. III. Piamonte: 1. Leyes
anteriores al 1847; 2. Edicto y Reglamento de 30 de octubre de 1847;
3. Leyes posteriores y Cdigo de procedimiento civil de 16 de julio de
1854; 4. Cdigo de procedimiento civil de 20 de noviembre de 1859 y Ley
de ordenamiento judicial de 13 de Noviembre de 1859. 266. Conclusiones:
opiniones de la doctrina italiana sobre la Casacin.
257. La cada de Napolen y la consiguiente restauracin de
los antiguos gobiernos di vida nuevamente en los diversos Estados
italianos a las leyes procesales anteriores a la ocupacin francesa e
inmunes, por consiguiente, de influjos revolucionarios: por lo que
tambin el instituto de la Casacin, excepto en Npoles donde fueron
mantenidos provisionalmente en vigor las leyes francesas (vase, an
teriormente, n. 255), desapareci de todos los ordenamientos judicia
les italianos.
El paso de las nuevas ideas y la experiencia de los nuevos ins
titutos no haban dejado, sin embargo, de producir efectos tambin en
el campo procesal 1; tanto que, poco a poco, casi todos los Estados ita
lianos, unos antes y otros despus, sintieron la necesidad de modifi
car, de una manera amplia, y a veces de reconstruir en absoluto, desde
los cimientos, sus leyes en materia judicial. En estas nuevas codifica
ciones procesales, las cuales, al no ser el rpido resultado de una im
1. Lase el proemio puesto por Po VII a su Motupropio de 6 de julio
de 1816, del cual hablaremos ms adelante, en el a. 262.
318 PIERO CALAMANDRBI La Casacin Civil
posicin extranjera, podan tomar en cuenta en justa medida la tra
dicin local y armonizarla con la imitacin de aquellos institutos fran
ceses que, verdaderamente, fueron dignos de ser trasladados a Italia,
el instituto de la Casacin, si no es en todas partes aceptado y copiado
aun en las disposiciones de detalle como durante el perodo revolucio
nario, es, sin embargo, en algunas legislaciones, mejor entendido en su
significado y en su potencialidad de desarrollo.
Deberemos, pues, en las leyes procesales de los Estados italianos
anteriores a Ja unificacin, distinguir, en relacin al instituto de la
Casacin, tres grupos:
a) leyes que no lo aceptan;
b) leyes que lo aceptan slo en parte, modificndolo con elemen
tos sacados de la tradicin italiana;
e) leyes que lo aceptan completamente.
258. a) En el LombardoVeneto la restauracin volvi a la vida
al Reglamento Josefino con el nombre de Reglamento general del pro
ceso civil para el Reino LombardoVenejo 2, el cual entr en vigor el
24 de abril de 1815 , restituyendo al sistema de los medios de impug
nacin las antiguas reglas De la Apelacin, Revisin y Querella de
nulidad ( 319-345). Antes de esta fecha, se mantuvo provisoria-
mente, tanto en Lombarda como en el Veneto, el ordenamiento judicial
de tipo francs; excepto en cuanto a la Corte de Casacin, cuyo fun
cionamiento fu suspendido inmediatamente , transfirindose la de
cisin de los negocios de su competencia al Aulico Supremo Tribunal
de Justicia de Viena .
Ms tarde, cuando, despus de este perodo transitorio, al po
nerse en vigor el Reglamento general indicado, estableci en lugar de
2. Edicin oficial, Miln, 1815.
3. Collezione di Leggi e liegolamenti pubblicatj daWI. R. Governo delle
provincie venete, II, parte 1, pg. 138.
4. Circulare5 gubernativas dadas en Padua cf le de junio de 1814 y el
4 de junio de 1814: De aqu en adelante no se enviar a ejecucin ninguna de
las decisiones de la Corte de casacin, etc., en Collezione cit., Appendice, 1813-
1818, pgs. 3 y 5.
5. Circular de 21 de julio de 1814 en Coilezione cit., 1, parte II, pg. 10. El
procedimiento para la introduccin y la decisin de estos recursos se estableci
por la Norma provvizoria di procedura giudiziarja del 26 de agosto de 1814,
id., 1, parte II, pgs. 37 y sigs.; en cuanto al procedimiento, vase CASTELLJ,
Regolainento generale (Milano, 1827), en nota al 330, pg. 228; A. A. Mannale
del Regolarnento generale (Milano, 1842), en nota al 330, pg. 159.
La Casacin en los Estados italianos anteriores a la unificacin 319
la Casacin, la Revisin segn el sistema de la doble sentencia confor
me, el Senado del Supremo Tribunal de Viena, que decida los recursos
de revisin procedentes del Lombardo-Veneto, fu transferido, a par
tir del 19 de agosto de 1816 6, a Verona, donde residi, con funciones
de tercera instancia , hasta que, en 1853, fu restablecido en Viena 8
259. b) En el Ducado de Parma, Piacenza y Guastalla, recons
tituidos en virtud de la Restauracin bajo Mara Luisa, se estable
ci un nico Tribunal de apelacin y de casacin , dividido en dos
secciones, una para las apelaciones civiles y otra para las apelaciones
penales, que se reunan para decidir en materia de casacin y de con
flictos 10 El recurso de casacin se admita slo contra las sentencias
inapelables de los Tribunales inferiores en los casos o de violacin
de formas o de contravencin manifiesta a las disposiciones literales
de las leyes; y se aplicaban en todo las reglas francesas, incluso
aquellas referentes a la interpretacin autntica en el caso de segun
do recurso1. Las sentencias del Tribunal de apelacin y de casacin
eran ulteriormente impugnables solamente ante la Autoridad Sobe
rana la cual, si le place, ordena la revisin de las causas, como
deca el art. 51 del Regolamnento de 6 de agosto de 1814; en ejecucin
de este artculo, un Reglamento de 4 de noviembre de 1814 12 esta
bleci que, por los mismos motivos por los cuales se poda recurrir
en Casacin a las Secciones Unidas del Tribunal de Apelacin y de
Casacin contra las sentencias de los tribunales inferiores, se pu
diese, contra las sentencias de apelacin emitidas por aquel Tribunal,
pedir la revisin al Soberano, la cual, si era concedida, daba lugar a
6. Resolucin imperial, 6-7 marzo 1816 (Collezione, cit., III, parte 1, p
gina 159; notificacin del 12 de marzo); Notificacin del 19 de julio del mismo
ao (id., III, parte II, pg. 3). Vase MENE5TRINA, Nel centenario del C. C.
generale austriaco (en R. d. e., 1911), pg. 825.
7. La absoluta abolicin del sistema de la Casacin fu confirmada, en virtud
de abusos derivados de una errnea interpretacin de la Resolucin de 18 de
marzo de 1819 (Collezioni, cit., VI, parte 1, pg. 121), por una circular deI 24
de agosto que confirmaba el 330 del ltegoiamento (id., VI, parte II, pg. 316).
8. Ley orgnica, 3 de mayo de 1853.
9. RegolanentO organico agli .stati di Parma, Piacenza e Guastalla, 6 agosto
1814 (Ilaccolta generale delle leggi per gli Stati, etc., ao 1814, semestre II,
tomo 1, pgs. 68 y sigs.), cap. XI, arts. 46-50.
10. Regolanento giudiziario per la Corte di appello e cassazione, 4 de no
viembre de 1814 (Raccola, cit., 1814, semestre II, tomo II, 144).
11. Regolanmento de 4 de noviembre de 1814, cit., arts. 7, 18, 29.
12. Diverso, aunque de igual fecha, del Reg. judicial (Raccolta, cit., pg
na 152).
320 PIERO CALAMANDI La Cascjcjn Civil
un nuevo examen del mrito ante las Secciones Unidas del Tribunal
de Apelacin y de Casacin 13 Pero, ms tarde, por encima del Tri
bunal de apelacin, residente en Parma, fu institudo un Tribunal
Suprenio de revisin, que representaba una extensin del poder real
sobre la justicia, porque formaba la seccin de Justicia del Consejo
de Gobierno 14
El Cod. de proc. civil de 6 de junio de 1820 (el cual, en la parte
III, arts. 576-637, consideraba como medios de hacer revocar o refor
mar la sentencia la oposicin contumacial, la apelacin y la revisin)
disciplin m particularmente los motivos por los cuales se poda re
currir al Supremo Tribunal y el procedimiento respectivo, haciendo de
la revisin un instituto intermedio entre la tercera instancia y la res
titutio in integrurn, en el cual apenas se poda reconocer huella alguna
de la Casacin. Los motivos eran de tres especies: algunos tenan ca
rcter restitutorio (art. 80, ns. 1, 3, 4, .9), otros consistan en error in
iudicando (id., n. 2, cuando haya sido manifiestamente violada la
ley) ; y otros aun en error in procedendo (id., u. 2, violacin de formas
esenciales o prescritas por la ley bajo pena de nulidad; u. 5, ultra petita;
u. 6, omitido Pronunciamiento; n. 7, disposiciones contradictorias; u.
8, omitida comunicacin al procurador del Gobierno). El Supremo Tri
bunal, en lo civil, admitida la revisin. . ., juzga sobre el mrito de
la controversia (art. 83). El procedimiento, con alguna huella de las
reglas de la Casacin francesa (arts. 615-637), admita primeramente
la distincin entre rescjndens y rescissoriurn (art. 628) ; pero sta fu
despus abolida 5
260. II. En Mdena, puestas de nuevo en vigor por Francisco IV,
el 28 de agosto de 1814, las Constituciones del 1771 , fu institudo
13. En cuanto al procedimiento, vase el indicado Reglamento, arts. 1-8.
14. Decreto risguardante lamrnjnjstrazjone della giustizja civile 11 de
junio de 1820 (Raccolta, eit., 1820, sem. 1, tomo 1, Parma, 1821, pg. 263),
arts. 21-23.
15. Resolucjn soberana, 13 de septiembre de 182 (Raccolta, 1828, sem. II,
tomo 1, pg. 38).
16. Lcgqi, proclarni, avvi.qj e disposinjoni del governo provvisorjo degli Stati
Estensi (1814, Mdena), II, pg. 11. Desde el 2 do mayo de 1814 (id., 1, 73), la
Regencia provisional haba regulado en va transitoria el ordenamiento judicial
y con l tambin el funcionamiento de la Casacin; los recursos deban ser pre
sentados ante la Corte de Justicia de Mdena, que nombraba en cada caso un
Tribunal provisional con funciones de Corte de casacin, el cual, por error in
iudicando, decida l misni, en cuanto al mrito, y anulaba con rinvio por error in
procedendo (arts. 8-12).
u Siseni Judicial en armona con ellas 17, a la cabeza del cual
estaba un Suprenw Consejo de Justicia (vase, anteriormente, n. 89)
con funciones de tercera instancia (art. 16) . Al conocimiento del
Supremo Consejo se llegaba por medio de recurso de revisin, cuya ad
inisibilidad se haca depender en ciertos casos de la existencia de una
sunima gravarninis o se exclua en la hiptesis de doble conforme (art.
8 citado) ; las nulidades, segn los motivos tradicionales del derecho
comn, no podan ser hechas valer ms que por va de apelacin o de
revisin, y el Supremo Consejo poda tambin en estos casos confirmar
la sentencia nula, tornando en consideracin solamente los merita
causae 18
El Codice di processura civile per gli Stati Estensi del 14 de junio
de 1852, aun conservando en sus lneas fundamentales el sistema tradi
cional de los medios de impugnacin, se aproxim, sin embargo, en al
gunos puntos, al derecho francs. Aceptando en principio el sistema
de las tres instancias, y en relacin con l los institutos de la Apela
cin (Tt. 329) y del Recurso de revisin (Tt. 339), subordin este
ltimo remedio, que llevaba Is causas al conocimiento del Supremo
Tribunal al defecto de forma de las sentencias y a la existencia de una
cierta sunlnla gravaminis (art. 52) ; y dentro de tales lmites, hizo de
l una revisio in iure e in fado, utilizable, lo mismo que la apelacin,
tanto por injusticia como por nulidad (art. 854; vase tambin, art.
811). Sin embargo, para algunos casos en que no existan los presupues
tos de esta revisin semejante a una segunda apelacin, se admiti el
recurso al Supremo Tribunal por motivos particularmente especifica
dos [art. 52, n. 3: a) cuando haya sido manifiestamente violada la
ley in iudicando: si tal violacin haba tenido lugar in procedendo, era
necesario que se tratase de formas esenciales, o prescritas por la ley
bajo pena de nulidad; b) cuando la causa se refiera a objeto de
orden pblico; e) extra petita; d) pronunciamiento omitido; e) dis
posiciones contradictorias en ulla misma sentencia; f) omisin de co
municacin al Proc. Ducal) los cuales se resentan del influjo de la
Casacin francesa a travs del art. 80 deI Cdigo de Parma (vase,
anteriormente, u. 259), reproducido casi literalmente por el art. 52,
17. Lcggi, proclami, etc., II, 19. Vase tambin el Regolamento per le cause
civile, art. 9 (id., 25), y el Reg. per le canse pendenti, art.5 (id., pg. 33).
18. Aadidas al Cdigo leyes, establecidas por Decretos de 7 y 22 de mayo
de 1819 (Leggi, cit., VII, pgs. 109 y sigs.). Algunas de estas aadidas se
fieren a las nulidades (arts. 55-59; id., pg. 134 y sigs.).
322 PIERO CALAMANDREI La CasacinCivil
n. 3, del Cdigo Estense, con exclusin de los motivos restitutorios que
aqu fueron considerados aparte, en relacin al instituto de la Resti
tucin in integrum (Tt. 269; vase, especialineiite, art. 726 eii cuanto
a la restitucin in integrum contra la sentencia contumacial ; y art. 737
en cuanto a la restitucin in integrum contra las sentencias pasadas en
cosa juzgada, basada sobre noviter reperta, dolo o falsedad).
As, mientras para el Cdigo de Parma la revisin se admita siem
pre por os motivos de restitucin y por aquellos que en Francia daban
lugar a Casacin, para el Cdigo Estense la revisin, en ciertos casos,
se admita solamente por estos ltimos: aun en tal hiptesis, sin em
bargo, el Supremo Tribunal no tena funcin negativa de anulacin, sino
funcin positiva de examen. Funcin de mera anulacin tena el Su
premo Tribunal slo en un caso: cuando, en virtud de relacin del
Procurador General, anulaba en inters de la ley una sentencia vi
ciada por violacin de las leyes, o de formas esenciales, o de exceso
de poder (art. 54) 19
261. III. La legislacin procesal de Luca presenta, aun despus
de la Restauracin, aquella confusin y aquella inestabilidad que ya
hemos observado (vase, anteriormente, n. 253) en el perodo revolu
cionario. Cado, junto con los Prncipes de Luca y Piombino, el Consejo
de Estado que tena tambin funciones de Casacin, el gobierno pro
visional adopt el sistema de nombrar, para cada recurso de casacin,
un colegio de cinco entre abogados y jueces, encargados de casar y de
decidir inmediatamente sobre el mrito 20; despus, la decisin de los
recursos de casacin se pidi al Tribunal Real residente en Miln 21;
pero en 1818 22 fu institudo en Luca un Tribunal Supremo de Jus
ticia, y al mismo se atribuy el oficio de decidir los recursos de casa
ein con un procedimiento que fii precisado mejor por un I)ecreto de
19. Sobre el Tribunal Supremo, que fu abolido en el momento de unifica
cin italiana, vase BOSELLINI, Interno al eessato Tribunales supremo di revisione
di Modea, en Gazz. Trib. de Miln, 1861, pg. 73, que constituye una especie
de elogio fnebre del instituto.
20. Bollettio vfficiale, cit., vol. XVIII, parte II (Lucca, 1815), pg. 74:
Decreto de 7 de octubre de 1814, en 15 artculos, aclarado por uno posterior del
14 de octubre (id., 83). El sistenia fu confirmado por el Decr. 31 de octubre
de 1814 (id., 124).
21. Ord. de Francisco 1, de 22 de junio de 1815, art. 53 (Bollettino, it.,
XIX, 166).
22. Orden real de Mara Luisa de Borbn, de 22 de enero de 1818 (Bollettjno
delle leggi del Ducato Lucchese, 1, pg. 111, Lucea, 1819).
5 de abril de 1818 23: los recursos deban ser presentados ante la Rota
civil, tribunal de apelacin, la cual constitua en cuanto a ellos una
especie de Chanibre des requtes en cuanto juzgaba si eran dignos de
ser llevados al conocimiento del Supremo Consejo (art. 5), que, en
caso afirmativo, decida sobre el recurso y al mismo tiempo sobre el
mrito de la causa, sin rinvio (art. 11). En lo dems quedaban en vi
gor las reglas francesas (art. 20).
El sistema francs de la Casacin, mantenido hasta entonces en
Luca, por medio de argucias y ms en las formas que en la sustancia,
fu abolido por el Decreto sobre la Organizacin de los Tribunales de
28 de octubre de 1819 24, el cual, al instituir el juez nico en primera
instancia y el colegio de tres jueces en apelacin (Rota civil), admiti
contra las sentencias rotales una segunda apelacin ante el Tribunal
Supremo, salvo que la Rota hubiese confirmado la sentencia del juez
de primer grado o la hubiese revocado por unanimidad ( 26 y 29).
En estos casos, contra las sentencias de apelacin procedan nicamente
los remedios extraordinarios 25 de la restitucin in integrum y de la
reclamacin de nulidad ( 32) : el primero ( 33-55) utilizable slo
por manifiesta injusticia que apareciese de los actos o derivase de
haberse encontrado nuevos documentos ( 34) 26; el segundo ( 56-
71) utilizable por errores in procedendo ( 56, ns. 1-3, nulidad ex tri
bus; n. 6, violacin de la cosa juzgada; u. 7, disposiciones contradicto
rias en una misma sentencia; ns. 8-9, pronunciamiento omitido y ultra
petita) o por motivos restitutorios ( 56, ns. 4-5. dolo y falsedad). El
primero de estos remedios daba lugar a un nuevo examen del mrito
por parte del Tribunal Supremo ( 52); el segundo a una anulacin
con el consiguente rinvio ( 66). Volvemos aqu, pues, plenamente al
derecho comn: pero la tradicin no es tampoco aceptada en su pureza,
porque se califica como restitucin in iutegrum la que en realidad es
una revisin por error in iudicaudo, y se consideran los verdaderos y
propios motivos de restitutio (dolo y falsedad) como motivos de nuli
23. Id., pg. 209. Vase tambin, en pg. 214, un decreto de igual fecha,
relativo a la defiaitiva sistematizacin del Supremo Tribunal de Justicia.
24. Bolletino, cit., IV, parte 1, (Lucca, 1820), pg. 386. Vase Deer. de
igual fecha sobre el derecho transitorio. Id., pg. 416.
25. Se excluan ambos cuando competa el remedio ordinario de la apelacin
(1 43 y 57); no tenan efecto suspensivo ( 54 y 71).
26. Era la notoria iniastitia del derecho comn, como reconoca el 35,
diciendo: La manifiesta injusticia se deber entender en el sentido, en que en la
materia sujeta se entenda en la antigua jurisprudencia.
dad. De la Casacin nada queda; y la violacin de ley entra tcita
mente en la injusticia manifiesta, considerada como causa de restitu
cin in integrum 27
Incorporado el Ducado de Luca al Gran Ducado dc Toscana, se
extendi tambin a Luca, por Decreto de 26 de febrero de 1848, el or
denamiento judicial toscano.
262. IV. Estas contaminaciones de la tradicin del derecho co
mn con el sistema francs de la Casacin, que hemos visto en las leyes
procesales de los tres Estados precedentes, se encuentran tambin en
la rica y original legislacin procesal del Estado Pontificio.
1) El Motupropio de Po VII, de 6 de julio de 1816, no innovaba
sobre el ordenamiento judicial anterior a la Revolucin, basado sobre
el principio de la doble sentencia conforme (art. 48) y que culminaba
en el Tribunal de la Rota (arts. 46-47) que, cuando la doble sentencia
conforme no se obtena, decida en tercera instancia; y conservaba,
junto a la Rota, el Tribunal de la Signatura (art. 50). Sin embargo,
mientras las atribuciones de este Tribunal estaban determinadas en ob
sequio a la tradicin cuando se le demandaba la facultad exclusiva de
circunscribir, o sea de anular, las sentencias de todos los otros tribu
nales por una de las nulidades ex tribus, acordando el rinvio al juez in
ferior para la nueva decisin de mrito (art. 51; vase, anteriormente,
n. 86), el influjo de la Casacin francesa se haca sentir en el art. 53,
el cual estableca que, contra las sentencias conformes, y, por eonsL
guiesite, excludas de apelacin, se poda recurrir al Tribunal (le la Sig
natura en grado de restitucin in integrum, por uno de estos dos
motivos: a) ob noviter reperta; b) por una injusticia que resulte o
de no haberse tomado en consideracin en el fallo alguna ley, o de ha
berse contravenido manifiestamente a una ley vigente. Si la Signa
tura acoga el recurso, proceda al rinvio de la causa ante un juez iii
ferior, concediendo una segunda apelacin, o sea un examen en
tercera instancia del mrito (art. 54).
Esta restitutio in integrum, genuinamente derivada del derecho co
mn por el motivo sub a, se separaba de l por el motivo sub b; pero
27. En el Deer. de 28 de octubre de 1819 sobre el derecho transitorio (id.,
pg. 416), 5 se dice expresamente que por violacin o falsa aplicacin do
ley. . . se podr implorar ante el Trib. supremo la restitucin ja intcyrum por
motivo de manifiesta injusticia.
los influjos de la Casacin francesa no iban ms all: y la Signatura
no asuma por sto un carcter decidido de control poltico ni la fmi
cin de unificar la jurisprudencia, que quedaba siempre reservada al
Tribunal de la Rota.
Ninguna modificacin sustancial se introdujo por el nuevo Mo
tupropio de Po VII de 22 de noviembre de 1817, el cual, con ms
de 100 artculos (arts. 1025-1126) dedicados al Tribunal de la Sig
natura, preels pero no vari sus atribuciones (art. 1033), y minu
ciosamente disciplin el procedimiento que deba seguirse ante el mis
mo (son notables, para la comparacin con los Cdigos posteriores,
los arts. 1084-1086, que regulan la renuncia al recurso, y el art. 1126,
que establece el depsito preventivo de una multa).
2) Ninguna variacin sustancial se introdujo en relacin al tema
que nos interesa por el ]iotupro pio de Len XII de 5 de octubre de
1824 , el cual contra las sentencias conformes conserv el recurso a
la Signatura. en va de restitucin iv integrum, para obtener una
segunda revisin, admisible slo por hechos nuevamente descubier
tos y probados con documentos autnticos, los cuales sean decisivos,
o bien por manifiesta violacin de la ley (art. 51).
3) El Reglamento legislativo y judicial para los negocios civiles
dictado por Gregorio XVI el 10 de noviembre de 1834 precis, sin
profundas modificaciones, el sistema de los medios de impugnacin.
La apelacin era el remedio ordinario concedido contra las senten
cias de primera o de segunda instancia ( 267: En las causas civi
les hay tres grados de jurisdiccin) salvo el caso de la doble senten
cia con.forme o de las sentencias declaradas por ly inapelables
( 269-270; 963-964). Contra las sentencias de tercer grado no
conformes con ninguna de las dos precedentes, era utilizable ante el
mismo juez la reclamacin ( 998-1002) Las nulidades por defec
tos sustanciales (esto es, las nulidades ex tribus, 780) se hacan va
ler por va de apelacin, si la sentencia era apelable ( 89), y el juez de
apelacin, que ordinariamente proceda a un novum iudicium en cuan
to al nirito, proceda, en esta hiptesis, al rinvio de la causa a los
28. Acerca del cual vase, ltimamente, MENESTRmNA, Pr. civ. nello Si.
pontificio, pg. 186.
29. Vase MENESTaINA, pgs. 188 y sigs.
30. Vase Jo., u. 28, pgs. 308 y sigs.
31. Io, u. 29, pg. 311.
326 PIER CALAMANDREI La Casacin Civil
primeros jueces ( 978). As, pues, si la sentencia era inapelable, o, aun
siendo apelable, estaba viciada por defecto de jurisdiccin por razn
de la materia o del valor ( 790-791), la nulidad se haca valer ante
el Tribunal Supremo de la Signatura ( 338) por medio de un recurso
de anulacin o circunscripcin ( 1045) (querela nullitatis). Pero acle
ms de con esta querella de nulidad ex tribus, se poda recurrir a la
Signatura para obtener el remedio extraordinario de la restitucin
in integrurn ( 1057) contra las sentencias inapelables 32 Este com
peta cuando el recurrente demostrase la injusticia manifiesta de la
cosa juzgada ( 1057), la cual poda resultar: a) de motivos verda
deramente restitutorios ( 1058: o de haberse juzgado sobre docu
mentos reconocidos despus como falsos; o de haberse encontrado do
cumentos pblicos o privados, con los cuales se prueben hechos nuevos
o decisivos) ; b) por error in indicando ( 1058: o de no haberse
tomado en consideracin en las sentencias alguna ley; o de haberse
contravenido expresamente a una ley en vigor). Hasta aqu el Re
glamento Gregoriano no haca otra cosa que reproducir las innovacio
nes introducidas por el Motu propio Pano de 1816 (vase, anterior
mente, sub 1); y cuando MENESTRINAobserva justamente la origina
lidad de la posicin sistemtica de este medio de impugnacin, debido
a influjos franceses atribuye sin razn al Reglamento Gregoriano el
mrito de esta originalidad, que se remonta, por el contrario, al Mo
tupropio de Po VII. La novedad introducida en esta materia por el
Reglamento Gregoriano reside en cambio en el 1059, el cual admite
que la ley, cuya violacin puede dar lugar a restitucin in integrurn,
pueda ser no slo sustancial (error ja indicando), sino tambin procesal
(error in procedendo), y determina los casos en los que tambin l error
ja procedendo pueda dar lugar a restitucin: La inobservancia de las
32. ID., ns. 31-32, pgs. 316 y sigs.
33. Escrito cit., pg. 318, nota 2: En las cawcae restitutionjs del derecho
medioeval no figura nunca un error del juez, sino slo actos (u omisiones) y
condiciones de la parte, por obra de los cuales ella sufri un dao. El error en
las deducciones jurdicas que el actor y el demandado ofrecen al juez, se exclua
expresamente, en consideracin que jura novit curia. Original es, pues, la posicin
sistemtica acordada por el Reglamento Gregoriano al nuevo medio de impugna
cin, el cual, desde luego, se debe a la influencia del derecho francs. Se podra
preguntar por qu no se pens en ampliar el campo de la querella de nulidad
en lugar de crear un tipo nuevo de remedio de ley extraordinario; pero no es
difcil responder que la figura tradicional de la querella de nulidad se refiri
siempre a los solos defectos formales y que en la consideracin acordada al
derecho sustancial y a la subsuncin del hecho est precisamente el gran mrito
de la Casacin francesa y su individualizacin.
formas prescritas por las leyes de procedimiento podr considerarse
por el Tribunal Supremo como violacin de ley, al efecto de acordar
la restitucin in integrurn: l silos tribunales no han dado por escrito
las razones de dudar y de decidir; 29 si las sentencias no son motiva
das; 39 si no fueron observados los trminos sustanciales del juicio.
En este artculo el influjo de la Casacin es manifiesto, puesto que en
el mismo tres motivos de verdadera y propia nulidad son considerados,
desde el punto de vista poltico ms bien que desde el punto de vista
procesal, como violacin de ley; y, por consiguiente, constitudos en cau
sas de restitucin en vez de en causas de anulacin.
La analoga del recurso de restitucin in integrurn basado sobre los
motivos sub b con el recurso de casacin francs, es evidente; se encuen
tran semejanzas en el procedimiento ( 1067, depsito de multa; 1064,
falta de efecto suspensivo) y en la naturaleza de la providencia de la
Signatura, que, al acordar la restitucin, no decida del mrito, sino
que proceda al rinvio al juez inferior ( 1102). Pero, como ya se ha
visto, en Luca y en el Mote propio de Po VII, el influjo del derecho co
mn produjo una extraa contaminacin en el instituto, en cuanto ab
sorbi bajo la restitutio in intcgrum tambin el error in indicando que
tradicionalmente estaba excludo de ella. -
4) El instituto de la Casacin en su integridad hizo una breve apa
ricin en Roma, con la Repblica del 1849. Un Decreto de la Asamblea
Constituyente de 3 de marzo de 1849 dispona, en lugar de los anti
guos tribunales, la institucin de un nuevo ordenamieiito judicial que
culminaba en un Tribunal Supremo (art. 17) al cual se poda recirrir
contra las sentencias inapelables por manifiesta violacin de ley, sea
en cuanto al mrito, sea en las formas sustanciales del orden judicial
(arts. 18 y 19) : si el recurso era admitido, el Tribunal anulaba y remita
la decisin sobre el mrito al juez primitivo o a un juez de igual grado
si el recurso se basaba sobre un error i-n procede edo, y a una de las sec
ciones del Tribunal de apelacin de Roma si el recurso se basaba sobre
error in iudicando (art. 23).
263. e) 1. En Npoles la Retauracin no hizo caer inmediatamen
te las leyes francesas: y tambin la Corte de casacin fu conservada, y
confirmada despus, por ley de 29 de mayo de 1817, bajo el nombre de
34. Leggi, regolarnenti, ordinanze e circolari raccolte per cura di E. SINiN
BERGHI (Roma, 1849), pg. 91.
Corte Snprensa de Justicia . Esta Corte Suprema, desprovista de Sec
cin de recursos (arts. 109-111) , era instituda para mantener la
exacta observancia de las leyes y para exigir su ejecucin a las Cortes,
los Tribunales y los Jueces que se hubieran separado de ella (art. 112) ,
y, como la Cour de cassation, juzgando no del mrito de las causas, sino
al solo objeto de ver si las sentencias eran o rio conformes a la ley (art.
113), anulaba todas las sentencias inapelables, en las cuales hubiesen sido
violadas las normas esenciales del rito o se hubiese contravenido mani
fiestamente al texto de las leyes o de los decretos (art. 114)7. El pro
cedimiento estaba calcado en el modelo francs (arts. 115-123) incluso
para el recurso de oficio (arts. 125-129) ; para el caso de un segundo
rinvio por los mismos motivos, se adoptaba el sistema de la interpreta
cin reglamentaria, segn la ley francesa de 1808 (art. 131) 38 Alguna
disposicin codificaba principios admitidos por la jurisprudencia fran
cesa una novedad era el art. 132, que reconoca a la Corte el poder
de crear de oficio los medios de nulidad. Una Corte Suprema de
Justicia, con el mismo oficio y con las mismas reglas que la de Npo
les, fu instituda, en 1819, en Palermo para Sicilia 40
Las Leyes del procedimiento en los j1ticios civiles, contenidas en
el Cdigo para el Reino de las Dos Sicilias de 26 de marzo de 1819,
completaron, desde el punto de vista procesal, el instituto de la casa
cin sobre la huella del Cdigo francs; y al lado de la apelacin, re
gulada en el Libro IV, aceptaron en el Libro V (De los modos ex
traordinarios de impugnar los fallos, y del recurso de anulacin a
la Suprema Corte de Justicia) las reglas admitidas por el derecho
francs sobre los medios extraordinarios de impugnacin 41, reunien
35. Ley de 24 de mayo de 1817 sobre la organizacii judicial, tt. X,
arta. 108-142, en Lepislazione positiva dal liegno delle due Sicilie dal 1806 a tutto
u 1840, al cuidado de F. DIAS (Napoli, 1844), vol. IV, pg. 1251. Vase FADIANI,
Procedura, 1, cap. XXI, n. 245 y siga. y vol. IV, cap. VII.
36. CAPONE, Discorso, cit., II, 177.
37. La Corte suprema tena adems otras atribuciones: rinvios por sospe
cha, conflictos, poderes disciplinarios, etc. (arta. 133-142). Vase NIC0LINI, n. 37.
38. Vase sobre esto sistema en las leyes napolitanas, NICOLINI, Delle attri
buzioni della Corte snprerna, ns. 32-36.
39. Ej.: el art. 24 estableca: No estarn sujetas a anulacin las sentn
cias y las decisiones mal motivadas, cuando la parte dispositiva no contravenga
expresamente a la ley. En este caso la Corte suprema de justicia se limitar a
desaprobar los motivos.
40. Ley orgnica del orden judicial para los reales dominios ms all del
Faro, 7 de junio de 1819 (en DIAS, cit., IV, 1309), tt. X, arta. 11S-10.
41. Oposicin de tercero, arta. 538-543; recurso de retractacin equivalente
a la requte civile, con idnticos motivos (arta. 544-568) ; accin civil contra los
jueces (art. 569-580). Vase MORTARA, Coinie., IV, n. 353.
do con ellos tambin las reglas sobre el recurso de anulacin (equiva
lente al pourvoi en eassation: arts, 581-599). Estas disposiciones, que
regulaban el instituto en su aspecto formal, no introducan innova
ciones notables sobre el derecho francs: pero estaba expresamente for
mulada en el art. 591, como limitacin del art. 132 de la Ley de 29
de mayo de 1817 42, la prohibicin a la Corte de acoger o promover
de oficio algn medio de derecho (mo yen nouveau) nacido de hecho
no deducido por accin o por excepcin o de otra forma ante los
jueces de mrito; siempre que la nulidad no sea de orden pblico o
por incompetencia por razn de la materia u
De la fidelidad con que las leyes napolitanas copian las disposi
ciones francesas, admitiendo el recurso solo cuando se haya contra
venido manifiestamente al texto de la ley (art. 114 de la Ley de 19
de mayo de 1817; art. 123 de la Ley de 7 de junio de 1819), aparece
que las mismas acepten la Casacin del primer tipo, sin contemplar
deliberadamente la unificacin de la interpretacin jurisprudencia1.
Pero, si del tenor de las leyes puede parecer que el instituto francs
haya pasado a ellas inmune de cualquier influjo del derecho comn, el
testimonio de los autores demuestra que, en la pretica, la determina
cin de los motivos de casacin se realizaba segn criterios derivados
de la antigua doctrina italiana44, si bien se admita que la casacin
pudiera tener lugar siempre que la sentencia estuviese fundada sobre
errores de derecho o de hecho rigurosamente demostrables .
42. Vase FABIANI, Frocedura, IV, n. 1418.
43. En la Constitucin del 1820, citada en la Raccola di costituziofli, II,
pg. 385, el art. 248 estableca en la residencia del rey una suprema Corte de
justicia que tena entre los otros oficios tambin el de conocer los gravmenes de
nulidad.
44. Atestigua esto tambin CAPONE, Discorso, cit., pg. 203.
45. LInERATORE, escrito cit., pg. 83, se expresaba as: sobre la manifiesta
contravencin de la ley no estn todava de acuerdo los jurisconsultos; pues, si se
toma en sentido literal, ningn juez es tan ignorante que decida contra el expreso
precepto de la ley; y si se da un sentido ms amplio a esta expresin, es muy di.
fcil establecer un lmite en el que la Corte suprema debe detenerse. Y citaba una
regla establecida por un magistrado napolitano, DE TIIOMASJS: poder y deber
anularse por la Corte suprema todos los juicios fundados sobre errores rigurosa
mente demostrables, y, por el contrario, respetar aquellos (IUC ltrten tambin de
un error, pero no demostrable ms que a fuerza de conjeturas y por clculos de
probabilidades: a base de este p.ipipio, que evidentemente no tena nada que
ver con el espritu de la Casacin, DE TH0MASIS enumeraba diez motivos de ca
sacin: 19 incompetencia; 2 error cometido argumentando contra la ley y afir
mando proposiciones contrarias a ella; 3 aplicando al caso, en lugar de la ley
que provee al mismo, una distinta disposicin legislativa, la cual conduce a di
versas y opuestas consecuencias; 49 y 59 calificando como delito un hecho mo
Con sto se olvidaba el criterio poltico, y se volva al criterio tradi
cional de la evidencia del error (crror cxpressus).
264. II. 1) En Toscana, el regreso del Gran Duque Fernando
III hizo resucitar la Consulta, con las funciones que tena por el Edie.
to de 5 de noviembre de 1793 (vase, anteriormente, n. 90) 46; y a la
misma fu confiada en va transitoria la resolucin de ios recursos
pendientes por las cesadas leyes sobre la llamada Casacin, mien
tras para lo sucesivo se restableci el sistema de la Tercera instancia
con exclusin (le la tercera sentencia conforme , que tuvo nueva regu
lacin por la institucin de un Consejo de Justicia civil de segunda ape
lacin, al que se poda recurrir en tercer grado en caso de sentencia no
coilforme, y excepcionalmente tambin en caso de sentencia conforme, de
acuerdo con rescripto favorable del Prncipe . Las sentencias de este
Consejo de Justicia eran inapelables, pero por medio de recurso al
cente; cambiando la naturaleza y la definicin bien de un hecho culpable, bien
de una obligacin meramente civil; 69 ampliando, restringiendo o transmitiendo
sus efectos ms ac o ms all de los lmites establecidos por la ley o por las
partes; 79 error de clculo; 8 conveiicindose de un hecho imposible de ocurrir;
9 inconciliabilidad entre la sentencia y los hechos sobre que se basa; 109 in
terpretando mal, sea los actos de los particulares, sea los del legislador. No es
necesario demostrar que los ltimos tres motivos, se corresponden al concepto de
notoria iniustitia dado por el derecho comn, y no entran cii el mbito de la
Casacin. En 1835, para regular legislativamente esta tendencia de la Casacin
napolitana a aproximarse a una tercera instancia, el gobierno napolitano propuso
este agregado: las cuestiones de hecho podrn suministrar motivos de anulacin
cuando, separndose de la cuestin que se discute, 19 se haya fallado contra la fe
de documento no impugnado, al que las partes hayan dado una nlisnia inteligencia;
2e se haya fallado en contradiccin con un hecho cuya verdad haba sido reco
nocida por las partes; 39 se haya sustitudo el hecho al derecho, o admitiendo
presunciones cuando no las admite la ley, o haciendo valer la presuncin de
hombre (presuncin simple) contra la de la ley, o considerando como verdadero
un hecho discutido por las partes, sin que se haya instrudo la causa en uno de
los modos que la ley permite; pci-o en el Consejo de Estado la propuesta fu
despus rechazada: CAPONE (sobre el cual hablaremos, ms adelante, en el n. 266)
propuso en tal Consejo la introduccin total de la Tercera instancia, que fu, sin
embargo, rechazada por un voto: sobre la hostilidad que encontr en Npoles
en este perodo el sistema de la Casacin, vanse los escritos de SPINELLI (Npoles
1835) y de RAFFAELLI, La terza istanza (Napoli, 1869), pgs. 30-31.
46. Deer. de 9 de julio de 1814 del comisario plenipotenciario, en Bandi e
ordini da osseriarsj nel Granducato di Toscana, Codice XXI, Firenze, 1814, a. 69.
Vase ZOBI, Storia, IV, pg. 36.
47. Notificacin del 16 de julio de 1814; id., n. 79.
48. Vase Reforma de los tribunales y magistrados civiles del Gran ducado,
de 13 de octubre de 1814 (id., n. 165), tt. II, arts. XIV-XIX; Reglamento de
procedimento civil, de 15 de noiembre de 1814 (id., n. 184, parte III, arts. 696-
792 (sobre la nulidad, especialmente arts. 718-722). Vanse sobre todos estos
artculos las Observaciones terico prcticas de G. SACCHTTI (Firenze, 1833),
tomo 1, lis. CXXXIV y sigs.
La Casacin en os Estados italianos anteriores a la unificacin 331
Real Trono se poda suplicar del Prncipe la concesin de una ulte
rior revisin, que tena lugar ante la Consulta, o, ms tarde , ante un
tribunal delegado. Normas posteriores trataron de limitar cada vez
ms la posibilidad de esta revisin, estableciendo una summa grava
niiwis, el depsito preventivo de una multa, formas rigurosas y trmi
nos perentorios para la presentacin del recurso 50
2) El ordenamiento judicial, inspirado an mtodos ms acomo
dados al estado actual de la sociedad, que fu establecido por Leo
poldo II en su iliotupropio de 6 de agosto de 1838 51, conserv a la
Consulta las funciones polticas que la misma tena hasta aquel mo
mento, pero aadi a sus atribuciones la de constiturse en Corte
Suprema de Casacin (arts. Vil-IX; arts. CXLIII-CLXII) para
juzgar, en audiencia informada en los principios de la publicidad y
de la oralidad, los recursos de casacin segn las normas del derecho
francs 52 El recurso, utilizable slo contra las sentencias inapela
bles, por lo que era denominado remedio extremo por la Declara
cin, art. 186, deba estar basado sobre una contravencin a la ley:
y el art. CLIV del Mote propio (vase Declaracin, art. 194) especi
ficaba que exista contravencin: a) por error in iedicando, esto es,
pa falsa aplicacin (siempre que la sentencia . . . haya aplicado al
caso una ley diversa de la que deba aplicar al mismo) o por falsa
interpretacin de ley ( .. . o no haya dado su justa inteligencia a la
ley aplicada) ; b) por error in procedendo (incompetencia; omisin
de una forma sustancial). Por el art. CLV estaba prohibido deducir
en apoyo del recurso hechos nuevos o abrir de nuevo en sede de ca
sacin la discusin sobre cuestiones de hecho; la Corte se limitaba a
anular y a proceder al rinvio a un magistrado distinto de aquel que
haba pronunciado la sentencia casada (art. CLVI); y el magistrado
de rinvio deba en la resolucin del caso particular ajustarSe entera
mente a la declaracin sobre el artculo de derecho que habr sido
emitida por la Corte de casacin con el decreto que habr casado la
anterior sentencia (art. CLlI), a menos que nuevos hechos, do-
49. Notificacin de 24 de noviembre de 1815 en Bandi cit., XXII, n. 214.
50. Molupropio de 20 de octubre de 1817 (id., XXIV, u. 100); Edicto de
23 de febrero do 1818 (id., XXV, n. 32); Motupropio, 4 julio 1823 (id., XXX,
n. 23).
51. Bandi elt., XLV, n. 43. Sobre tal reforma, vase Z0BI, IV, pg. 497; y
sobre la Casacin, el mismo, nota 91 y Appendice al final del volumen, pg. 53.
52. Dichiarazione e Istrvzioui aprobadas por rescripto del 9 de noviembre
de 1838, Firenze, Staniperia Granducale, 1838.
cumentos e inspecciones jurdicas.., puedan conducir a decidir la
litis discutida isidependientemene de la declaracin sobre el artculo
de derecho fijada inmutabl emente (Declaracin, art. 244). Se ad
mita el recurso en inters de la ley (arts. CLX-CLXII ; y Declaracin;
arts. 247-250), y es notable que, segn el art. CLX del Motupropio,
la decisin que la Corte de casacin emita en esta hiptesis, aun sin
tener eficacia en el caso concreto (CLXII), adquira el carcter de
normal sobre el punto de derecho declarado, o sea que adquira,
para ci porvenir, fuerza de praeiudicium obligatorio; en los recursos de
parte la Corte no poda poner de relieve de oficio motivos diversos de
los deducidos en el recurso, pudiendo solamente tomarlos en consi
deracin en inters de la ley, a peticin del Procurador general (De
claracin, art. 219). El procedimiento estaba regulado con detallada
precisin : no exista ningn examen preventivo del tipo del francs
ante la Chambre des requtes, ni depsito preventivo de multa (art.
CLVIII), a cuyo pago el recurrente era condenado solamente cuando
el recurso era rechazado (Declaracin, art. 226). La institucin del
recurso de casacin, el cual poda basarse tambin sobre error in pro
cedendo, vino a abolir la querella de nulidad contra las sentencias ina
pelables, segn el principio francs de que la nulidad debe ser hecha
valer por va de recurso de casacin
En la reforma judicial llevada a cabo por Leopoldo II, que tuvo
carcter eminentemente liberal, tambin se comprendi la casacin
como representacin de los ms adelantados ordenamientos; pero aqu
la misma no fu, como en otras legislaciones italianas, imitada servil
mente sin comprender su espritu, ya que el cuidado con que el le
gislador toscano fij, en sus detalles, el instituto francs, tomando so
lamente la parte viva y significativa de l, demuestra que el mismo
supo comprender el nuevo oficio que en la prctica judicial de Fran
cia haba adquirido ya la Casacin. No como control negativo de la
separacin de los poderes fu instituda la Casacin en Toscana, sino
como supremo rgano jurisdiccional unificador de la interpretacin
(le la ley: esto est probado ante todo por el hecho de que en Toscana,
abandonadas las frmulas ya superadas de la contravencin expresa
53. Declaracin, art. 240: La nulidad de las sentencias en cualquier forma
inapelables, puesto que figura entre los motivos de recurso de casacin, no puede
ser deducida de otra forma, ni en forma de excepcin n en forma de accin;
solamente se admite en va de excepcin contra las sentencias en causas de mrito
inferior a setenta liras (contra las cuales no se daba el recurso de casacin) ia
nulidad derivada del defecto de citacin a juicio.
al texto de la ley, se admiti deliberadamente el recurso por falsa
interpretacin y por falsa aplicacin de ley; y ms por el hecho de
que al juez de rinvio se le impuso la obligacin de ajustarse a la opi
nin jurdica de la Corte, desarrollando lgicamente el ejemplo de
la ley francesa de 1937, que estableca esta obligacin slo para el segun.
do juez de rinvio (anteriormente, u. 188) Grave imperfeccin de la
Casacin Leopoldina fu, sin embargo, la falta de autonoma, deriva
da del hecho de que la misma estaba compuesta por los mismos miem
bros que constituan el Consejo de Estado: resultando de esta conmix
tin de funciones ejecutivas con funciones judiciales, que la misma
no poda sustraerse al influjo del prncipe pero la reforma fu
completada en 1841, cuando la Corte de Casacin adquiri existencia
separada y distinto de la Consulta 56
265. III 1) En Piamonte, con la Restauracin, volvieron a estar
en vigor el ordenamiento judicial y el proceso de las BR. CC. (vase,
anteriormente, n. 88) : y el puesto de la abolida Casacin fu nueva
mente tomado por el sistema de la Tercera instancia , que se extendi
tanibin a Gnova, reunida al Piamonte en diciembre de 1814 . Este
sistema se mantuvo sin variacin hasta 1847, y solamente por el R. E.
de 13 de abril de 1841, introduciendo modificaciones al procedimiento
civil , se trat de adaptar a los nuevos tiempos el instituto ya anti
54. Esto est confirmado por un discurso pronunciado, en la apertura del
ao judicial 1839-1840, por PUCCINI, presidente de la Consulta (recogido en los
Aunali di Giurisprudeliza, ao 1, nmero 1, Firenze, 1839), en el que se dice
que la Cnsaein establece la forma en la cual (las leyes) deben aceptarse en
cada una de sus partes no bien o claramente entendida. . . conserva vivo y en su
original integridad el pensanuento del legislador, etc..
55. BALDASSER0N1, Leopoldo II, Granduca di Toscana, e i suoi tesnpi, p
gina 125; Manuale del giureconsuUO, vol. 1, (Firenzc, 1853) voz Cassazione,
1, nota 1; POGGI, Storia dItalia, vol. TI (Firenze, 1883), pg. 216.
56. MotupropiO, 25 de septiembre de 1841 en Bandi, XLVI1I, n. 74 vanse
los autores citados en la nota precedente. La Corte de casacin tuvo tambin
otras atribuciones propias de un supremo rgano judicial, tales como la resolu
cin de los conflictos de jurisdiccin (DeclaraCin, 251-273).
57. DI0NISETrI, Ii, 77.
58. TJn ordenamiento judicial similar al piamonts, culminando en un Se
nado, se introdujo en Gnova por R. E. de 24 de abril de 1815 (Raccolta degli
attj del governo di 8. M. u Re di Sardegna, vol. IT, pg. 193) ; y el proceso
similar al de las BR. CC. fu puesto en vigor por el RegolamentO per le materie
cjvili e crisninali nel Ducato di Genova del 15 de mayo de 1815 (Id., 236 y sigs.),
con la tercera instancia (tt. XLIII, art. 1), revisin al prncipe por error de hecho
o nuevos documentos (tt. XLIV, arts. 1-4), nulidades por violacin de ley (tt. XL,
arts. 3.5).
59. Raccolta, cit., IX, pg. 119.
cuado de la splica al prncipe, instituyendo una especial Comisin de
revisin encargada de examinar el fundamento de la splica, e intro
duciendo en el procedimiento, con la admisin de una contrasplica,
una apariencia de contradictorio (arts. 5-21).
2) Casi anunciando la inminente concesin de las garantas cons
titucionales, el instituto de la Casacin fu introducido en Piamonte
por Carlos Alberto, por R. E. del 30 de octubre de 1847 , el cual ins
titua en Tormo un Magistrado de Casacin segn los principios fun
damentales del derecho francs. La reforma fu consecuencia de la ya
realizada codificacin del derecho civil y del derecho penal: expresa
mente, en efecto, en el proemio del Edicto se dice: Establecida por Nos
la uniformidad de la legislacin civil y criminal, faltaba asegurar la
uniforme aplicacin de la ley. .. y, a este efecto, estamos dispuestos a
instituir en Nuestra Capital un Magistrado de Casacin al que ser
delegada la alta misin de mantener la unidad de los principios y de
mantener constantemente en el cumplimiento de las leyes todas las par
tes del orden judicial que tendieran a desviarse de l.
El Magistrado de Casacin (que, puesto en vigor en 19 de mayo
de 1848 , fu, despus, en las sucesivas leyes modificadoras, llamado
Corte de Casacin) fu regulado, adems de por el Edicto que lo insti
tuy, por un Reglamento en 81 artculos 62, en gran parte calcado sobre
el modelo de las leyes francesas. Al Magistrado de casacin, dividi
do en dos clases, una civil y una criminal, sin Seccin de recursos (E.,
art. 6), se poda recurrir contra las sentencias que 110 fueran impug
nables de otro modo (E., art. 10) por los siguientes motivos: a) erro
res in iudicando, si el juez hubiese pronunciado contra una disposi
cin expresa de la ley (E., art. 16, n. 3; b) errores in procedendo,
por incompetencia o exceso de poder, por violacin u omisin de for
mas procesales, por violacin de la cosa juzgada (fallos contradicto
rios proferidos entre las mismas partes y sobre los mismos medios
por tribunales diversos o por diversas clases del mismo tribunal: art.
16, ns. 1, 2, 4). Contra las sentencias civiles inapelables de los jueces
de partido o de los jueces colegiales, el recuro, a ejemplo francs, se
60. Id., XV, 369. Comentario de este Edicto: ARIc, Sul magistrato di casIa
zione (Tormo, 1848).
61. DioNisorri, II, 140. La Casaein fu saludada en Piamonte como insti
tuto de civilidad y de libertad: vase prefaecin al vol. 1 de BETTINI, Giurispru
densa degli Stali Sardi, Prefazione (Idea dellopera), Tormo, 1849.
62. Con la misma fecha del Edicto: Reglamento sobre el procedimiento ante
el Magistrado de casacin, en Raccolta, XV, 382.
admita slo por exceso de poder, o en inters de la ley (art. 18). El
recurso, condicionado al depsito preventivo de una multa 63, no se
admita a discusin mientras no hubiera sido reconocida en Cmara
de Consejo de regularidad formal del mismo (no su fundamento: Rcg.,
arts. 15 y 16) ; en caso afirmativo, se abra el procedimiento contradic
torio con intervencin del adversario (arts. 17-22). Si el recurso era
aceptado, ci Magistrado anulaba la sentencia y ordenaba el rinvio, si era
del caso, al tribunal de mrito, que poda ser tambin el mismo que haba
pronunciado la sentencia casada, siempre que se formase con jueces di
versos (E., art. 19). Contra la sentencia de rinvio se poda recurrir de
nuevo en casacin: y si era por los mismos motivos, el Magistrado pro
nunciaba en clases unidas y, de acuerdo con la ley francesa de 1837, su
decisin formaba estado para el nuevo juez de rinvio (E., art. 23). Se
admita el recurso en inters de la ley (E., art. 21).
3) En leyes sucesivas fu retocado en varios puntos el procedimien
to, simplificndolo y determinando que el juez de rin vio deba siempre
ser diverso del que haba pronunciado la sentencia casada 64; se atribu
y a la Corte de casacin el oficio de conocer en va transitoria de las
nulidades admitidas antes del 1822 (vase, anteriormente, n. 83 nota)
por las RR. CC. al objeto de eliminar las confusiones nacidas en la
prctica entre el instituto de la nulidad y el de la casacin 65; y se re
gul el ejercicio de la Abogaca ante la Corte 6. El Cdigo de procedi
miento civil para los Estados Sardos, de 16 de julio de 1854, no contena
disposicin alguna sobre el recurso de casacin: es notable, sin embargo,
el sistema seguido por el mismo para coordinar al nuevo instituto los
otros medios de impugnacin. Ya desde 1848 se haba establecido que
la revisin por error de hecho o por aparicin de nuevas escrituras, la
63. El depsito, que segn el art. 7 del Eegl. comprenda 300 liras a ttulo
de multa y 150 liras a ttulo de indemnizacin para el adversario, fu reducido
por el E. E. de octubre 7 de 1848 (Raceolta, XVI, 901) a 150 liras, solamente,
de multa.
64. Ley de 31 de marzo de 1854, arts. 1 y sigs., en Raccolta, XXII, pg. 147,
y Reglamento para la ejecucin de 17 de abril de 1854, id., pg. 207; vase
DI0NI50TTI, II, 149.
65. Ley de 26 de junio de 1856 en Raccolta, XXV, 699, que al objeto de
evitar litis sobre la proponibilidad de reclamacin por nulidad a base de las
IRR. CC., restringi a un ao a contar de la ley misma la facultad de hacerlas
valer ante la Casacin. Vase acerca de la confusin nacida en la prctica en el
perodo transitorio de un instituto a otro, sentencias Cas. Tormo, 9, V, , en
BETTmI, 1, 1, 495; Apelacin de Gnova, 23, XI, 49, id., 2, 84.
66. Ley de 26 de junio de 1856, Raceolta, XXV, 701.
67. fi. E. 28 de abril de 1848 en Raecolta, XVI, 401.
cual, segn RR. CC., deba ser pedida por splica al Prncipe, se poda
pedir al mismo juez que haba pronunciado la sentencia en ltima ins
tancia: el Cdigo de 1854, siguiendo, por una parte, el ejemplo de las
1111. CC., e inspirndose, por otra, en el modelo francs, admiti, contra
las sentencias inapelables (art. 592), ci remedio de la demanda por
revocacin de sentencia al mismo juez, anloga en su ejercicio procesal
a la requte civile francesa, pero diversa por los motivos que constituan
sus fundamentos. Mientras la requte civile es utilizable (vase, ante
riormente, u. 198) por un grupo de causas de uulidad y por un grupo
d verdaderas y propias causas de restitucin, el Cdigo sardo de 1854
excluy el que la demanda de revocacin pudiera tener lugar por nu
lidad; y entendi que las nulidades (enumeradas en los arts. 205 y
208 , el ltimo de los cuales contemplaba precisamente los mismos de
fectos de procedimiento que el art. 480, ns. 2-8 CPC francs considera
como ouvertures d requte civile) se hicieran valer, si no era utiliza
ble la apelacin, por medio de recurso de casacin por otra parte,
sin embargo, la demanda de revocacin del Cdigo sardo, si fu ex
cluda por causas que en el derecho francs autorizan la requte civile,
fu admitida, adems de por aquellos tres motivos de restitucin con
siderados tambin por el derecho francs (Cd. sardo, art. 592, lis. 1-3:
vase Cd. francs, art. 480, ns. 1. 9-10) por un cuarto motivo que el
derecho francs no considera, esto es, siguiendo la tradicin piamontesa,
por error de hecho que resulte de los actos y documentos sobre los
cuales (la sentencia) viene proferida 70
De este modo el sistema de los medios de impugnacin contra las
sentencias inapelables se estableca por el Cdigo Sardo de 1854 de un
68. MANCINI, PISANELTI, SCIAL0IA, Conimcnfario dci Codice di proc. civ.,
vol. II, (Tormo, 1855), n. DCLII-DCLXV (MAN1INI).
69. Id., d., vol. IV (PISANELLI), n. MLXXIII, ea el proyecto de Cdigo,
sin embargo, tambin estas nulidades eran, sobre el modelo del Cdigo francs,
motivos de revocacin: vase Relavione dci Governo, de 22 de marzo de 1853,
n. 61 (GIANZANA, II, pg. 360), en MANCJNI, PISAELLI, SCIALOIA, V, parte II,
pg. 116; Relazione aiia Camara dci Deputali, 22 de marzo 1853, pgs. 226 y sigs.
(se encuentra tambin en GIANZANA, Verbali, precedenti legi.slativi, Relazione, u.
185, pg. 465); Emendanienti, pg. 247.
70. Segn el art. 592 hay este error cuando la decisin se funda cii la su
posicin de un hecho cuya verdad est incontrastablcmcnte excluda, o bien
cuando se supone la existencia de un hecho cuya verdad est positivamente esta
blecida, y tanto en uno eonio en otro caso, cuando el hecho no es un punto con
trovertido sobre el cual la sentencia haya pronunciado. Vase IISANELLI, Comm.,
IV, as. MCX-MCXVIII. Esta revocacin por error de hecho no es, en sustancia,
otra cosa que la antigua proposiion derrcur francs, que subsisti en el derecho
piamonts y que pas al Cdigo sardo.
modo simple y claro segn la naturaleza del defecto que viciaba la
sentencia: por los motivos de restitucin, siempre la demanda de re
vocacin; por los errores irc procedendo, siempre el recurso de casa
cin; por los errores in iudicando, la demanda de revocacin, si se tra
taba de error de hecho, y el recurso de casacin, si se trataba de error
de derecho j
4) El Cdigo de procedimiento civil revisado, de 20 de noviembre
de 1859, acogi, en sus artculos 586-639, las reglas del recurso y del
modo de proceder ante la Corte de Casacin, en el tt. III dci libro
sobre los medios para impugnar las sentencias; y como, entre tanto,
ocurrida la anexin de la Lombarda al Piamonte, la sede de la Corte
de casacin haba sido trasladada de Turn a Miln, en virtud del R.
Decreto de 27 de octubre de 1859 (vase, ms adelante, n. 268, confir
mado por la ley sobre el ordenamiento judicial de 13 de noviembre del
mismo ao (art. 89), la cual junto a las dos secciones, civil y crimi
nal, haba institudo una tercera seccin, de los recursos (art. 91) ,
el Cdigo de procedimiento debi poner la tramitacin introductiva
del recurso de casacin en armona con la creacin de esta tercera sec
cin, la cual fu autorizada a examinar preventivamente no slo la
admisibilidad, sino tambin el fundamento de los medios de recurso
CPO, art. 609) .
Alguna modificacin se introdujo en la determinacin de los mo
tivos de casacin en relacin con los motivos de revocacin; ya que,
habindose considerado nuevamente (art. 557) como causas de revo
cacin aquellas nulidades enumeradas en el art. 207 (art. 208 del Cd.
de 1854), que segn el Cdigo francs dan lugar a requte civile, pero
que segn el Cdigo de 1854 daban lugar a casacin, los motivos de
casacin tuvieron necesidad de nueva y ms precisa determinacin.
Se estableci, en general (art. 586), que el recurso era ejercitable con
tra las sentencias que contenan una formal violacin o una falsa
aplicacin de la ley; y el art. 588 defini mejor esta forma estable
ciendo:
71. PISANELLI,Comm., IV, si. MCXII.
72. Ya en 1856 el Dip. DE FORESTA, haba presentado un proyecto de ley
para la creacili de lina comisin de los recursos en la Corte de casacin, el cual
fu discutido y suspendido en la sesin de 27 de mayo de 1856 (Documenti legisi.,
V Sess. 1855-56, pgs. 1010).
73. Adems de los recursos de casacin, la Corte de casacin deber cono
cer de las cuestiones de competencia, de las acciones civiles contra los jueces,
etc. (art. 639 CPC).
a) Que formal violacin de la ley pudiera apreciarse:
a) iii procedendo por error, consistente en los siguientes mo
tivos:
19 incompetencia, cuando una Autoridad judicial pronuncia en
causa, cuyo conocimiento corresponde a otra autoridad judicial;
29 exceso de poder, cuando la Autoridad judicial conoce de
causa cuyo conocimiento no est atribudo a la Autoridad judicial, o
de providencias que exceden la facultad de que est investida la misma
autoridad;
39 nulidad, cuando la Autoridad judicial pronuncia sentencias
sobre procedimientos en los cuales hayan sido violadas u omitidas
formas prescritas por la ley bajo pena de nulidad, o cuando la auto
ridad judicial que pronunci la sentencia las ha violado u omitido,
y contra las violaciones u omisiones por ella cometidas no se concede,
por la ley la demanda de revocacin;
49 violacin de la cosa juzgada, cuando existe contradiccin de
fallos proferidos entre las mismas partes y sobre los mismos medios
por tribunales diversos;
59 nulidad, en todos los otros casos que se determinan especial
mente por las leyes 74;
) por error in indicando, que se tiene cuando la sentencia con
tiene un pronunciamiento contrario a una disposicin expresa de la
ley;
b) Que falsa aplicacin de ley poda apreciarse slo por error
iii iudicando, cuando una disposicin general se aplic a un caso
sustrado por ley del dominio de aquella disposicin, o cuando una
disposicin excepcional fu aplicada a casos a los cuales no se ex
tiende.
Fuera de esta notable disposicin, con la cual el Cdigo de 1859
trat de definir legislativamente aquellos motivos de casacin cuya
definicin haba sido hasta aquel momento dejada a la jurispruden
cia, el Cdigo acept en lneas generales las reglas que en materia de
Casacin haban sido fijadas por el II. E. de 1847 y por Reglamento
anexo: contenan innovaciones dignas de ser recordadas, el art. 586,
74. Segn PISANELLI, Comrn., IV, ns, MCCCXV-MCCCxVIII, esta frase ge
nrica comprende aquellas nulidades que, segn el art. 557, daban lugar tambin
a revocacin; vase tambin, sobre este artculo, MORTARA, Comnientario, IV,
n. 352.
que implcitamente extenda tambin a las sentencias inapelables de
los jueces menores el recurso sin limitacin de motivos; el art. 610,
que regulaba el instituto, hasta aquel momento reconocido slo por la
prctica, del recurso por adhesin; y, sobre todo, los arts. 635-638, que
dictaban las formas para el desistimiento de las demandas de casa
cin .
266. Mientras, durante el perodo de la invasin francesa en
Italia, el instituto de la Casacin haba sido imitado en todas partes
en forma idntica a la que tena en Francia, las legislaciones procesa
les de los Estados anteriores a la unificacin representan, al menos
por lo que se refiere a la tcnica legislativa, un progreso en parangn
con el modelo francs, puesto que las mismos codifican, con simplici
dad y con claridad, muchas normas confiadas en Francia a la juris
prudencia prctica, e introducen, en muchas partes nuevas dispoi
ciones derivadas de una clara y consciente interpretacin del espritu
del instituto (aludo especialmente a la legislacin toscana del 1838,
que representa acaso lo mejor que se haya hecho en Italia en materia
de Casacin).
Prescindiendo de aquellas legislaciones que no aceptan la Casa
cin, o la dejan penetrar en sus ordenamientos slo en formas espurias,
nacidas de la conmixtin con institutos del derecho comn (caracte
rstica, entre todas, aquella restitntio iii iniegrum por error de derecho
in iudicando, nacida en el proceso de Luca y del Estado pontificio),
vemos que en los Estados italianos anteriores a la unificacin la Casa
cin asume oficio netamente judicial, perdiendo del todo aquel carc
ter de rgano ejecutivo de que estaba dotada en sus orgenes. Esto no
se reconoce en Npoles, donde la continuidad de la legislacin impidi
determinar con nueva claridad los lmites del instituto; pero en los
pases, como la Toscana y el Piamonte, donde la Restauracin aboli
el sistema judicial francs, y donde la Casacin volvi slo despus
de muchos aos, por libre y madura determinacin de los legisladores,
los textos positivos fijaron enrgicamente que el oficio de la Corte de
casacin no deba ser el de ejercer una actividad negativa con la
sola anulacin de la sentencia por contravencin expresa al texto de la
ley, sino el de influir positivamente sobre la decisin del caso concreto
y ms sobre el ulterior desarrollo de la jurisprudencia, viendo la in
75. Vase PIsANELLI, IV, as. MCCCXXXIVy siga. El art. 628 impona nue
vamente la obligacin, abolida en 1848, de un depsito a ttulo de indemnizacin,
adems de otro por multa.
340 PIERO CALAMANDREI La CasacinCivil
terpretacin de la ley en su significado y su aplicacin a la controver
sia prctica.
De este confinamiento de la Casacin en un campo estrictamente
judicial es prueba elocuente el hecho de que las reglas relativas a ella
encontraron sistematizacin lgica y oportuna en los Cdigos proce
sales, mientras en ninguna de aquellas Cartas constitucionales, que en
1848 fueron dictadas por los prncipes italianos, se incluyeron las re
glas fundamentales de este instituto, que, sin embargo, estaban com
prendidas como cnones esenciales de derecho pblico en las consti
tuciones nacidas de la Revolucin francesa.
Esto no excluye, sin embargo, que tambin en Italia la Casacin,
aun cuando concebida ya com un rgano del ordenamiento judicial,
fuese aceptada como garanta democrtica de libertad y de justicia: y
si no faltaron en Italia sagaces juristas, como CoNzo y CAPONE,
que fieles al sistema tradicional de la tercera instancia y de la doble
sentencia conforme, sometieron el iiuevo instituto a vivas y sutiles crti
cas, censurando las complicadas dilaciones producidas por el sistema del
rinvio y acusando de artificiosa irracionalidad la separacin entre las
cuestiones de derecho y las cuestiones de hecho, hubo, sin embargo,
quien como PISANELLI, defini la Casacin como una de las grandes
conquistas que la civilidad no puede ya perder sin que ello signifique un
retroceso 78; y quien, como ROiIAGNOSI, estim que todo perfecto
ordenamiento constitucional no poda prescindir de una corte con
servadora judicial, modelada en principio segn las normas de la
Casacin francesa .
76. Intorno alta cosa irrevocabilmente giudicata (Napoli, 1836), pgs. 38
y sigs.
77. Diseorso sopra la storia delie leygi patrie (1 Ed., Napoli, 1826; 2 Ed.,
Napoli, 1845), II, CLXXVII, pg. 44, y en Appendice, pgs. 173 y sigs. Vase
en Npoles, favorable al sistema de la Casacin, que defendi en 1835 contra
CAPONE, defensor de la Tercera instancia: SPINELLI, Osservazionj sai diversi sis
terni di riforma della cassavjone (Napoli, 1835).
78. Cornrnentario, cit., IV, a. MCCXCI. Lase tambin, del mismo PISANELLI,
el escrito Della Corte di cassazjone (Napoli, 1875), publicado en 1875, pero escri
to ya en 1859: especialmente contra los defensores de la Tercera instancia, pgs.
92 y sigs.
79. La Seienza della con8tituzione (Tormo, 1849); Reparlinento e qarenzie
dellainniinistragione, tt. II. Describiendo esta Corte conservadora, RoarAoNosx
reproduce los cnones fundamentales de la Casacin, precisndolos (por ejemplo,
cuando dice que no ser considerado punto de hecho, sino de puro derecho, la
calificacin de un acto o contrato, las circunstancias del cual sean predetermina
das y constatadas en la causa), o integrndolas, (por ejemplo, 1IOMAGNOSI que
rra dar a la Corte la facultad de conocer de oficio los motivos no alegados). Por
encima de la Corte conservadora, R0MAON0SI admite un ulterior recurso a la
Cmara de los jueces del Senado. La casacin puede conducir a la interpreta
cin autntica (pg. 590).
CAPITULO XXXI
LA CASACIONEN EL REINO DE ITALIA
SUMARIO. 267. Organos judiciales supremos existentes en Italia en el mo
mento de la unificacin. 268. Serie de providencias que condujeron al siste
ma actual. 269. Esquema de la actual divisin de atribuciones entre las cinco
Cortes de casacin: el fenmeno del doble grado in jure. 270. Desacuer
do entre el principio de la unicidad y la supervivencia de las cinco Cortes.
271. Serie de tentativas parlanientarias, hechas desde 189 hasta hoy, para
elimimiar el desacuerdo. 272. Cuadro de las fuentes de derecho positivo que
regulan la Casacin. 273. Principales diferencias respecto del sistema
francs.
267. En 1859 cuando se inici, en todas las ramas del derecho
italiano, el movimiento de unificacin nacional, los rganos judiciales
supremos, institudos, con jurisdiccin civil y penal, en cada uno de
los diversos Estados, eran, como se ha visto, los siguientes:
a) Cuatro Cortes de casacin, con sede en:
Turn;
Florencia;
Npoles;
Palermo.
b) Tres Tribunales supremos de tipo mixto, con sede en:
Parma;
Mdena;
Roma.
e) Un Tribunal Supremo de tercera instancia, con sede en:
Viena (para el Lombardo-Veneto).
Veamos las etapas a travs de las cuales se lleg, de esta pluralidad
de rganos heterogneos establecidos en los diversos Estados, al sistema
que est todava en vigor.
268. La forma ms simple para seguir a travs de sus varias
fases este trabajo de adaptacin legislativa 1, consiste en enumerar
1. El cual se encuentra resumido en el n. 47 de la Relazione CoSTA al .Senato
sobre la reforma del ordenamiemito judicial de 15 de junio de 1880 (Actos inter
nos del Senado, Legisi. XVI, vol. 1, as. 1-2).
342 PIERO CAl 1l4NDRhiI La Casacin Civil
en orden cronolgico las principales disposiciones de las cuales re
sult:
a) R. D. de 24 de julio de 1859: para el conocimiento de todos
los negocios que eran de competencia del Tribunal Supremo de Viena,
instituy un Tribunal de tercera instancia en Miln; el procedimien
to ante este Tribunal fu regulado por fi. D. de 19 de junio de 1862.
b) D. del Gobierno de la Toscana, de 29 de septiembre de 18592:
confirm implcitamente, en unin de los otros tribunales toscanos,
la Corte de casacin de Florencia.
c) fi. D. de 27 de octubre de 1859: transfiri a Miln la Corte
de Casacin de Turn, por considerarse til para garanta de la
divisin de los poderes, llevar la Corte de Casacin a una ciudad di
versa de aquella cii que tena su sede el Gobierno . La fecha del tras
lado fu fijada por el fi. D. de 20 de febrero de 1860, en virtud del
cual la Corte de casacin inaugur la nueva sede cii 19 de mayo, sin
que por esto fuese abolido el Tribunal de tercera instancia de que
se habla en la letra a. Un nuevo reglaiiento para la Corte de casa
cin se aprob por fi. D. de 15 de abril de 1860.
d) R. D. de 26 de noviembre de 1860: introdujo el Cdigo de pro
cedimiento en la Emilia, y, aboliendo los Tribunales supremos de
Parma y de Mdena, estableci que los recursos contra las senten
cias de apelacin de las provincias emilianas fuesen llevados a la
Corte de casacin de Miln, o, si se tratase de recursos en tercera
instancia, a las Cortes de apelacin de Bolonia o de Parma, consti
tudas en cada caso en Cortes de revisin (art. 9).
e) R. D. de 16 de enero de 1861: extendi a las Marcas y a la
Umbra el art. 9 del decreto precedente.
f) D. del Lugart. de 17 de febrero de 1861: conserv la Corte de
casacin en Palermo (art. 3).
g) R. D. de 15 de junio de 1861 : conserv la Corte de casacin
en Npoles (art. 3).
2. tti del 11. Governo della Toscana (Firenze, 1860), n. CCXXII.
3. Sobre los motivos que produjeron este traslado y que indujeron despus
a revocarlo en 1864, vase DIONISOTTI, La Corte di cassazione di Tormo (Tormo,
1891), pgs. 17 y sigs.
4. Este Decreto, prorrogaido hasta el 19 de enero de 1862 la actuacin del
nuevo ordenamiento judicial, puso inmediatai,,ente en vigor el Captulo VII, Della
Corte di cassazjone (De la Corte de casacin), referido en nota.
La Casacin en el Reino de Italia 343
h) Ley de 21 de diciembre de 1862: regul los conflictos de ju
risdiccin entre los tribunales supremos entonces existentes en el
Reino (Cortes de casacin de Miln, Florencia, Npoles, Palermo; Tri
bunal de tercera instancia de Lombarda; Cortes de apelacin de
Bolonia y de Parma en funcin de revisin).
i) Ley de 18 de diciembre de 1864: volvi a Turn la Corte de
casacin de Miln.
j) Ley de 2 de abril de 1865 sobre la unificacin legislativa: ex
tendi a toda la Lombarda la jurisdiccin de la Corte de Casacin
de Turn, suprimiendo el Tribunal de tercera instancia de Miln (art.
5); dicho Tribunal, por el Decreto de 18 de enero de 1866 ces de
funcionar el 1 de febrero de aquel aflo.
k) R. D. de 13 de octubre de 1866: instituy provisionalmente en
el Tribunal de apelacin de Miln una seccin de tercera instancia,
con jurisdiccin sobre el territorio de las provincias de Venecia y
de Mantua, para el conocimiento de los negocios de competencia de
la Suprema Corte de Justicia de Viena (art. 9).
1) R. D. de 21 de octubre de 1870: mantuvo provisionalmente,
en los territorios que antes formaban parte del Estado pontificio,
los tres grados de jurisdiccin, sustituyendo a la Signatura un turno
con funciones de tercera instancia.
m) Ley de 26 de marzo de 1871: al instituir una Corte de ape
lacin en Venecia, puso bajo la dependencia de la Corte de Casacin
de Florencia las provincias sujetas a dicha Corte de apelacin (art.
3), y bajo la dependencia de la Corte de casacin de Turn la pro
vincia de Mantua, sujeta a la Corte de apelacin de Brescia.
n) Ley de 2 de abril de 1871: someti provisionalmente la pro
vincia romana a la Corte de casacin de Florencia.
) Ley de 12 de diciembre de 1875 : instituy dos secciones tem
porales de Corte de casacin en Roma, la una para los negocios civi
les y la otra para los negocios penales, con competencia territorial
sobre los distritos judiciales de Roma, Bolonia, Ancona, Aquila, Ca
gliari (artS. 1-2). Di adems, a estas secciones temporales, com
petencia exclusiva sobre todo el Reino para algunas materias espe
ciales determinadas en el art. 3.
6. Vase tambin R. D. de 23 de diciembre de 1875 para a actuacin de
esta ley.
o) Ley de 31 de marzo de 1877: defiri a las Secciones Unidas
de la Corte de casacin de Roma. la resolucin de los conflictos de
atribuciones entre autoridad judicial y autoridad administrativa, y
el conocimiento de los recursos contra las decisiones de las jurisdic
ciones especiales por incompetencia o exceso de poder.
p) Ley de 6 de diciembre de 1888: aboli la seccin penal en las
Cortes de casacin de Turn, Florencia, Npoles y Palermo (art. 4);
instituy dos secciones penales en la Corte de casacin de Roma (art.
2), y defiri a ellas las atribuciones correspondieites hasta entonces
a las otras Cortes de casacin del Reino en materia penal; atribuy
a la Corte de Casacin de Roma, tambin en materia civil, todos los
recursos correspojidieiites a secciones unidas (art. 8).
q) Ley de 7 de mayo de 1907 (modificando las leyes de 2 de
junio de 1889, n. 6166, art. 41, y 10 de mayo de 1890, n. 6837, art.
15 sobre la justicia administrativa) ; atribuy a las secciones unidas
de la Corte de casacin de Roma los recursos contra las decisiolies
de las secciones jurisdiecionale5 del Consejo de Estado por absoluto
defecto de jurisdiccin (art. 40).
269. En esta serie (le disposiciones legislativas, que se des
arroll a travs de medio siglo, podemos apreciar un gradual predo
minio del sistema de la Casacin sobre el de la Tercera iltstancia y
una tendencia a disminuir el nmero (le los rganos judiciales supre
mos. Las cuatro Cortes de casacin existentes en 1859 son conserva
das; son abolidos en Parma, Mdena y Miln los tribunales supremos
de tipo diverso, y las provincias que de ellos dependaii son reagru
padas y puestas bajo la dependencia de las Cortes de casacin ya
existentes; en Roma, en lugar de la Signatura, se crea una quinta
Corte de casacin, la cual, aun cuando nacida bajo el nombre modesto
de secciones temporales tendi a convertirse en el rgano judicial
supremo del Reino, con preeminencia sobre las otras Cortes de casa
cin regionale5
Esta tendencia centralizadoi.a de la Corte de casacin romana
se manifiesta en el perodo que va del 1875 al 1888. En 1875 haba
en Italia cinco Cortes de casacin (Turn, Florencia, Npoles, Paler
mo, Roma), compuestas cada una de una seccin civil y de una penal:
cada uno de estos cinco rganos tena, dentro de los lmites del pro-
pio territorio, competencia anloga y anloga composicin orgDica.
Pero, desde la ley de 12 de diciembre de 1875, las Secciones de Roma
tenan, con exclusin de las otras Cortes, competencia para todo el
Reino sobre negocios particularmente determinados por el art. 3 de
la misma ley; y esta competencia exclusiva se fu ampliando con la
ley de 31 de marzo de 1877 (como, ms tarde, con la ley de 7 de
marzo de 1907). Un ulterior paso en este sentido se di por la ley
de 6 de diciembre de 1888, la cual no slo ampli la competencia ex
clusiva de la. Corte de casacin de Roma, sino que le di tambin una
estructura orgnica mucho ms compleja que la de las otras Cortes
regionales, que, en cambio, fueron notablemente simplificadas; en
efecto, mientras las Corte de casacin de Turn, Florencia, Npoles
y Palermo fueron reducidas a una sola seccin civil, la Corte de casa
cin de Roma tuvo, junto a la seccin civil, dos secciones penales, que
constituyeron en materia penal, el rgano de Casacin exclusivo para
todo el reino; pero tambin en materia civil la Corte de casacin de
Roma tuvo competencia exclusiva para todo el Reino, en los casos
en que la sentencia de rin vio fuese impugnada por los mismos moti
vos (art. 547 CPC), por los cuales la primera sentencia haba sido
casada por la Corte regional.
De suerte que al final de esta evolucin legislativa, cuyo punto
de partida estaba constitudo por la situacin ya expuesta (anterior
mente, n. 267), la situacin de la magistratura suprema en Italia es
la siguiente
1. Cuatro Cortes de casacin regionales, con sede en:
Turn,
Florencia,
Npo1es
Palermo,
cada una compuesta de una sola seccin civil con competencia re
gional .
II. Una Corte de casacin con competencia en parte regional y
en parte extendida a todo el Reino, con sede en:
Roma, compuesta de:
7. Para la historia de las singulares Cortes regionales vase DI0NISOTTI, La
Corte di caesazione di Tormo, cit.; CALENDA DI TAVANI, La Corte di cassazione di
Napoli, discurso inaugural, 3 de enero de 1890.
A) Seccin civil con competencia:
a) regional;
b) extendida a todo el Reino (en las materias es
tablecidas por la Ley de 12 de diciembre de
1875).
B) Secciones penales con competencia extentida a to
do el Reino.
C) Secciones unidas con competencia extendida a to
do el Reino.
a) en materia penal (art. 532 CPP)
b) en materia civil (art. 547 CPC)
e) en materias especiales (Ley de 31 de marzo de
1877; Ley de 7 de marzo de 1907).
En el sistema que hoy est en vigor en Italia la relacin que
existe entre la Corte de casacin de Roma y las otras cuatro cortes
de casacin regionales es diversa, segn las diversas materias: se pue
den, en efecto, distinguir a este respecto tres grupos de negocios:
a) Negocios que, siguiendo el criterio regional, pueden ir indis
tintamente a una de las cinco Cortes de casacin (art. 88 CPC).
b) Negocios que, fuera de todo criterio regional, no pueden ser
deferidos ms que a la Corte de casacin de Roma (Ley de 12 de
diciembre de 1875; Ley de 6 de diciembre de 1888, art. 1; Ley de 31
de marzo de 1877; Ley de 7 de marzo de 1907).
c) Negocios que, deferidos en una primera fase, siguiendo el
criterio regional, a una cualquiera de las cinco Cortes de casacin
(anteriormente, snb a), en una segunda fase deben ser deferidos a
la Corte de casacin de Roma (art. 547 CPC).
En cuanto al primer grupo de negocios, la relacin que tiene
lugar entre las cinco Cortes de casacin es una relacin de paridad
(igual funcin en diversas eircunscripcione territoriales: una Cor
te excluye a la otra) ; en cuanto al segundo grupo de negocios, tiene
lugar entre la Corte de casacin de Roma y las otras cuatro Cortes
de casacin regionales una relacin de diversidad (funcin especial
de la Corte de casacin de Roma sin limitacin territorial; la Corte
de casacin de Roma excluye a las otras cuatro, pero no viceversa)
en cuanto al tercer grupo de negocios, tiene lugar entre la Corte
de casacin de Roma y las otras cuatro Cortes de casacin una rela
cin de subordinacin (la Corte de casacin de Roma interviene en
un perodo sucesivo en aquellos mismos negocios que en un primer
perodo han sido de competencia de las Cortes regionales). De suer
te que, aun cuando, orgnicamente, la Casacin de Roma se debiera
considerar en la jerarqua judicial en condicin de paridad con las
otras Cortes de casacin 8, existira, sin embargo, siempre en Italia,
por encima del doble grado de las magistraturas de mrito, una es
pecie de singularsimo doble grado in iure .
270. Se ha tratado de resumir con claridad de qu modo se
ha llegado, con una serie de disposiciones legislativas, al sistema de
Cortes de casacin que est en vigencia actualmente en Italia; pero se
debe observar que el trnsito de los sistemas judiciales heterogneos,
vigentes en el momento de la unificacin en las diversas regiones
de Italia, al ordenamiento judicial actual no se ha verificado de un
modo consciente, como gradual desarrollo de un programa orgnico,
sino que se ha realizado, a travs de una continuacin de adaptacio
nes y de compromisos oportunsticos y provisionales, de un modo in
orgnico y, me atrevera a decir, no explcitamente confesado. No se
consigue, en efecto, encontrar una ley que, con claridad y con pre
cisin, tenga el valor de decir que en Italia debe haber cinco Cortes
de casacin; al contrario, mientras las leyes antes relacionadas han
formado en la prctica esta coexistencia y esta coordinacin de cinco
rganos judiciales supremos, otras leyes judiciales, que muy de cerca
regulan los cometidos y el funcionamiento de la Casacin, parten del
principio fundamental de que la Corte de casacin es nica en el
Estado, y fingen ignorar este anormal y singular estado de cosas que
ha permitido en la Italia unificada la parcial supervivencia de un
ordenamiento judicial propio de los tiempos en que las diversas pro
vincias italianas formaban Estados polticamente separados.
Este desacuerdo verdaderamente singular entre los fundamenta
les principios de la Casacin acogida por nuestro derecho procesal
y las razones contingentes de naturaleza absolutamente diversa que,
desde hace medio siglo, dejan sobrevivir en Italia un ordenamiento
8. En sentido contrario, Mattirolo, Traitato, 1, n. 412.
9. Vase PESCATORa, Filoso fia e doitrine giuridiche, 1, pg. 429; M0RTARA,
Della necessita urgente di restaurare la Corte di cass. (Studi in onore di O. FADOA,
Napoli, 1906, 1, 201).
348 Pio CALAMANDRn La Casacin Civil
judicial que contrasta con estos principios, se puede poner en claro
mejor siguiendo el movimiento legislativo y los debates parlamen
tarias y doctrinales a los cuales, desde 1859, el instituto de la Casa
cin ha dado lugar en Italia. Veremos que, cada vez que se ha debido
discutir entre nosotros el ordenamiento definitivo que debe darse al
rgano de la Casacin, se han levantado en el Parlamento y en el Foro
acerbas oposiciones, que parecan arinadas de razones exclusivamente
cientficas, entre los propugnadores del sistema de la Casacin y los
propugnadores del sistema de la Tercera instancia, entre los defen
sors de la Corte de casacin nica y los defensores de las Cortes de
casacin regionales; pero en realidad estos debates, ms que entre tesis
cientficas igualmente desapasionadas, se desarrollan entre razones
cientficas, de una parte, e intereses regionales y profesionales, de
otra, hostilizando estos ltimos el principio de la Casacin nicamen
te porque comprendan que su lgica consecuencia habra sido la
abolicin de la pluralidad de supremos rganos judiciales, que todava
constituye para las clases forenses regionales una fuente de seguros
ingresos.
271. El Cdigo de P. C. del 20 de noviembre de 1859 y la Ley
sobre el ordenamiento judicial de 13 de noviembre de 1859 (vase,
anteriormente, n. 625) consideraban la Corte de casacin como un
rgano judicial supremo nico en el Estado; y cuando la anexin de
las provincias toscanas, napolitanas y sicilianas y la provisional de
las Cortes de casacin en ellas existentes hizo, de hecho, surgir el fen6-
meno nuevo de varios rganos de Casacin en un mismo Estado, los
legisladores sintieron inmediatamente la necesidad de poner manos a
la obra para hacerlo desaparecer inmediatamente, reordenando sobre
nuevas bases la magistratura suprema del Reino.
a) En 1860 el Ministro de Gracia y Justicia CASSINS instituy
una comisin de seis miembros 10, a fin de que propusiera el modo
(le conciliar la necesidad de conservar en los principales cen
del nuevo Reino italiano grandes cuerpos judiciales superiores a
las Cortes de apelacin, con el de tutelar la disciplina, de velar por
la exacta observancia de la ley, de mantener la unidad de la jurispru.
dencia, de proveer, en fin, al curso regular de la justicia con unifor
me modo y razn en todo el Estado merced a una autoridad central
nica y suprema; la comisin, despus de varias sesiones, dictamin
10. Deferrari, Vigliani, Pescatore, Miglietti, Mancini, Astengo.
el 23 de enero de 1861 proponiendo que, por encima de las Cortes de
apelacin, existieran Cortes de revisin regionales y que, todava por
encima de stas, hubiese una Corte Suprema de Justicia nacional, a
la cual se pudiera recurrir solamente por violacin de ley en caso de
disparidad de opinin jurdica entre dos Cortes de revisin11. En
este perodo se manifest en las provincias anexionadas recientemente,
particularmente en la Lombarda y en la Emilia, un vivo movimiento
de hostilidad contra el sistema de la Casacin, alimentado principal
mente por los profesioiiales del foro que ensalzaban los mritos de la
Tercera instancia y que afirmaban que era utpica la separacin prc
tica entre cuestin de derecho y cuestin de hecho e inalcanzable la
uniformidad de la jurisprudencia 12
b) El 9 de febrero de 1862 el Ministro de Gracia y Justicia M
C-LIETTI present un proyecto de reforma del ordenamiento judicial
conteniendo modificaciones aptas para extender a todo el Reino la
Ley de 17 de noviembre de 1859 13; tal proyecto adoptaba el sistema
de la Corte de casacin nica para todo el Estado, compuesta de dos
secciones una civil y otra penal, sin seccin de los recursos (Cap. Vii
del proyecto, arts. 117-124). El art. 117 estableca que: La Corte
Suprema de casacin tiene su sede en la capital del Reino Este
proyecto fii aprobado por el Senado, pero no lleg a discutirse en la
Cmara de los Diputados.
11. Actas de las sesiones del 21 al 23 de enero de 1861, en Monitore de
los Tribunales de Miln, 1861, pg. 155-160; crtica de esta propuesta se en
cuentra en los artculos de A. B., Sul progetto della tersa istanza, en Gazz. Trib.
dc Miln, 1861, pg. 705 (ao X; serie TI, ao II), y Ancora della tersa istanza,
ibidem, 1861, pg. 145 (ao XI; serie II, ao III).
12. Vase especialmente: SALA E. (Prof de la Universidad de Mdena),
Osservazioni critiche sulla istituziofle dci iribunale di cassazione en Mon. Trib.
Milano, 1861, pg. 889, 945, 969, 978, 1012; Id., mismo ttulo, d., 1861, 569;
SANDONNINI, suliattuUZio?e dei ?luOVi Codici civili nelle provincie deliEsnzlia,
Mon. Trib. Mil., 861, 174 y sigs.; Id., Della Corte di cassazioue e dci iribunaU
di tersa istanza, ib., 1861, 849, 881, 906, 945, 969, 1016; ROSMINI, Del sistema
di cassazione, en Gazz. Trib. Mil., 1861, pg. 49; GIURIATI, La cassazione e le
terze istanze (Tormo, 1861); BANIM, en Legge, 6 de mayo de 1861. Favora
bles al sistema de la Casacin de este perodo: MALTINI, en Legge, 1860; Da
FEIUtARI, Discorso di riapcrtura della Corte di cassaziOfle, pronunciado en Miln
el 7 de noviembre de 1860 (Mon. Trib. Mii., 1860, 857; Gazz. Trib. Mil.,
1860, 545); SANTJRUEIL, Delle rif arme giudisiaire in Italia, discurso pronuncido
en la Corte de Apelacin de Aix, el 4 de noviembre de 1861, y reproducido en la
Gazz. Trib. de Mil., 1861, 579. Este movimiento de hostilidad contra la Casa
cin se encuentra resumido y analizado por MITTERMAIER, en C. A., XLIV, 304.
13. Atti del Parlamento, Legisl. VIII, ses. 1861, DocumentOs, vol. II, pg.
1126.
14. En la relacin que preceda al Proyecto, el Guardasellos declaraba adop
tar, entre los dos sistemas opuestos de la Casacin y de la Tercera instancia, el
e) El 26 de noviembre de 1863 el Ministro de Gracia y Justicia
PISANELLI present al Senado el primer libro del Proyecto del nuevo
Cdigo de procedimiento civil para el Reino de Italia, acompaado de
le clebre Belazione, que constitua un magistral comentario del mis
mo; los arts. 517-547 del Proyecto aceptaban el instituto del recurso
de Casacin, con pocos retoques a las disposiciones contenidas en el
Cdigo de proc. civ. de 1859 (la modificacin ms importante fu la
que aboli el procedimiento preliminar ante la seccin de los recur
sos) ; y los captulos 385-403 de la Relacin explicaban los caracteres
del instituto y, con palabras que se encuentran en otros escritos de
Pisanelli , demostraban la necesidad de instituir en el Estado una
Corte Suprema reguladora del derecho El proyecto, sin embargo,
no se puso a discusin 17
d) En febrero de 1865, en ocasin de la presentacin, por parte
del Ministro VACCA, de un proyecto de ley que autorizaba al Gobierno
para realizar en todo el Estado la llamada unificacin legislativa,
tuvieron lugar en la Cmara entre defensores de la Casacin y de
fensores de la Tercera instancia vivos debates provocados por el art.
4 (despus 5) del mismo proyecto, segn el cual con la actuacin de
los nuevos Cdigos, civil y de procedimiento civil, deba ser suprimi
do no slo el Tribunal de tercera instancia de Miln, sino tambin la
Corte de Casacin de Florencia: esta tiina propuesta (con la cual
el Gobierno, en espera de que la unin de Roma a Italia permitiese
constituir all la Corte de casacin nica para todo el Reino, pretenda
dar un primer paso hacia la unicidad, suprimiendo, entre las cuatro
Cortes de casacin entonces existentes, la que tena menor nmero
orgnico de jueces y de negocios 18, excit naturalmente las oposicio
de la Casacin por tres motivos: 19 por la necesidad poltica de afirmar la unifi
cacin nacional; 29 por la conveniencia prctica de conservar un sistema ya expe
rimentado en diversos Estados; 39 por el mrito jurdico que este sistema tiene
de mantener la uniforme interpretacin jurisprudencial. Despus de haber refutado
la propuesta de la cornisin ministerial nombrada por De Cassinis, adoptaba el
sistema del C.P.C. 1859, con algunas modificaciones tendientes a abolir las sec
ciones de los recursos y a inpedir a la Corte de casacin examinar bajo cualquier
pretexto la cuestin de hecho.
15. Vase el opsculo Della Corte di ca,qsazione, ya citado.
16. La Relazione Pisanelli (Relazione ininisterjale sul libro 1 del progetto
de C. P. C. presentado al Senato dal Mm. Guardasiqjllj Pisaneili, nella tornata
dci 26 ?OV. 1863), se puede consultar en el C. P. C. ordinato dal GIANZANA (Pon
no, 1889), vol 1, pgs. 205 y sigs.
17. Vase GIANZANA, 1, pg. XL.
18. Vnnse las explicaciones dadas por el Relator PI5ANELLI, en la sesin
del 20 de febrero de 1865 (Actos de la Cmara, Legisi. VIII, Sess. II, 3er. pe
nes por parte de los diputados toscanos, las cuales originaron una
amplia discusin entre los defensores de la Casacin, que, con el hon.
CRISPI a la cabeza , proponan la inmediata institucin de una Corte
de casacin nica en la sede del Gobierno, y los defensores de la Ter
cera instancia, que queran una pluralidad de supremos Tribunales
regionales 20 Al final se adopt, como de costumbre, una resolucin
dilatoria 21, dejando con vida provisionalmente, en unin de las otras
tres Cortes de casacin, tambin la de Florencia 22, sin modificaciones
en el nmero de los componentes (L. de 2 de abril de 1865, art. 5),
llegndose a un acuerdo para el voto concebido en los siguientes tr
minos: La Cmara, invitando al Gobierno a presentar en una sesin
prxima un proyecto de ley respecto del sistema de la Casacin o de
otra suprema jurisdiccin del Reino, pasa al orden del da 23
As, a base de la ley del 2 de abril, que autorizaba la unin legis
lativa sin unificar los rganos judiciales, el Cdigo de procedimiento
civil de Pisanelli, ya presentado a la Cmara en la sesin del 24 de
noviembre de 1864 24, fu publicado el 25 de junio de 1865, despus
que la Junta especial para el CPC, nombrada en el seno de la Co
misin de coordinacin, llev a cabo las oportunas correcciones 25 Se
rodo, pg. 4747): . . . Creo que se podra llegar a este hecho (Casacin nica)
resueltamente el da en que tuvisemos nuestra definitiva capital, el da en que
estuvisemos en Roma, porque ante Roma todas las rivalidades, todas las pre
tensiones municipales, aun las ms legtimas, todo cedera, todo sacrificio sera
aceptado.
19. Las discusiones se desarrollaron en las sesiones del 18, 20 y 21 de febrero
de 1865; enmiendas para una casacin nica fueron presentadas, adems de por
el boa. CRISPI, por el hon. MENTCIIETPI, y por los hons. ALITEvI y FINzI. En las
discusiones se pronunciaron discursos verdaderamente notables desde el punto
de vista cientfico, ya que pusieron en claro el significado verdadero, poltico y
constitucional, de la Casacin: especialmente los del hon. PISANELLI, fundamen
tal, y los de los bons. MANCINI, CRIsPI, MOSCA.
20. Vase especialmente el discurso del hon. Bocoso en la sesin del 20 de
febrero.
21. Sostenido especialmente por los hons. PANATPONI y MART en la sesin
del 18 de febrero.
22. Vase el art. 23 de las Disp. transitorias para la actuacin C. P. C.
23. Sesin del 21 de febrero.
24. Vase la lielazione della Co,nrnissione della Camera dei Depntati md
progetto di icgge per lvnificazione legislativa, presentado por el Ministro Guar
dasellos (Vavca) en la sesin del 24 de noviembre de 1864, en la parte referente
al O. P. C.; sobre la Casacin n. 4 (en GIANZANA, 1, pg. 227).
25. Las actas de la comisin de coordinacin se encuentran en GTANZANA,
II; las que se refieren a la Casacin aparecen a pgs. 92, 93, 181, 194; a pg. 278
se encuentran resumidas todas las olservaciones relativas al recurso de casacin.
Vase Relazione a S. M. del Ministro di G. O., in udienza 25 giugnO 1865, su
C. P. C., sss. 54-55.
debe observar ahora que tanto este Cdigo como la paralela Ley so
bre el Ordenamiento Judicial de 6 de diciembre de 1865, aceptando,
el primero, el recurso de casacin entre los medios para impugnar las
sentencias (Ttulo T, Cap. V) y, la segunda, la Corte de casacin en
tre las autoridades a las cuales est confiada la administracin de la
justicia (Tt. 1, Cap. 1), contenan disposiciones evidentemente deri
vadas del supuesto de que la Corte de casacin fuese nica en el Es
tado: por ejemplo, mientras el art. 87 del CPC habla de Cortes de
apelacin, en plural, el art. 88 del mismo Cdigo, establece que la
Corte de casacin conoce de los recursos . . . etc.; igualmente el art.
1 de la Ley sobre el Ord. Judicial, al enumerar las diversas autorida
des por las cuales se administra la justicia, nombra, junto a los Con
ciliadores, a los Pretores, a los Tribunales, a las Cortes de apelacin,
etc., todos en plural, la Corte de casacin en singular (vanse tam
bin los epgrafes de los varios captulos del Ttulo II) 2a Hay en esta
ltima ley un solo artculo (art. 285) en el cual incidentalmente se
hace referencia, en lugar de a la Corte de casacin nica, a las Cortes
de casacin del Reino, todava conservadas; pero la indicacin est
hecha a la ligera, casi como si nuestro legislador hubiera querido ocul
tar, incluso a s mismo, que mientras los Cdigos unificadores, redac
tados a base de criterios cientficos, aceptaban el instituto de la Ca
saain en la nica forma en que el nhismo es concebible, oportunismos
regionalistas haban conseguido dejar subsistente en la prctica un
sistema judicial inconciliable con los cnones de los mismos Cdigos.
e) Despus del orden del da votado cii la sesin del 21 de febre
ro de 1865, se nombr, por el Ministro de Gracia y Justicia, una comi
sin presidida por el Sen. CAssINIs, con el encargo de proponer cul
debiera ser la suprema magistratura del Reino 2r: la comisin se
declar favorable al sistema de la Casacin y present un proyecto,
con relacin de CASTELLI, que propona la institucin de una Corte
de casacin nica en la sede del gobierno 28
26. Vase CHIOVENDA, Principii, pg. 612, nota.
27. Decr. de 27 de junio de 1865 del Ministro VAcci; Deer. de 12 de enero
e 1866 del Njnjstro Da FALCO.
28. Relazione e pro getto della corn,missione istituita per lordjnanienjo della
suprena Magistratura del Regno (Firenze, Tipogr. Reale, 1866); esta relacin,
en unin de las precedentes y de las actas de las sesiones, y con alegatos y dic
tmenes de diversas magistraturas interpeladas, se encuentra en un apndice al
Proyecto Da FALCO, de que se habl antes.
f) El 18 de abril de 1868 el Ministro DE FILIPPO, siguiendo la
directriz dada por la citada Comisin, present un proyecto de uni
ficacin legislativa de las provincias venetas y mantuanas, con las
otras provincias del reino, y modificaciones a la ley orgnica judi
cial 29, en la cual se propona la institucin de una Corte de casacin
nica con sede en la Capital, con limitadas atribuciones a secciones
provisionales separadas. El proyecto se puso a discusin en la C
mara del 8 al 16 de junio de 1869 30, y no faltaron, especialmente por
parte de los diputados de las provincias vnetas, las acostumbradas
crticas a la Casacin; por la clausura de las sesiones, el proyecto no
sigui adelante.
g) El 29 de diciembre de 1870, el Ninistro RAELI present de
nuevo al Senado, con ligeras modificaciones, el proyecto precedente 31,
y en las sesicnes que se desarrollaron del 6 al 24 de marzo de
1871 32 se repitieron las acostumbradas discusiones entre defensores
de la Tercera instancia y defensores de l Casacin , y se lleg
a la conocida conclusin inconcluyente de someter provisionalmente
la provincia romana a la Corte de casacin de Florencia, si bien invi
tando al Gobierno a presentar no ms tarde del inicio de las prximas
sesiones parlamentarias un proyecto de ley para la institucin de una
Corte suprema de justicia iiica para todo el Reino (enmienda Mena
brea, aprobada por el Senado el 24 de marzo y por la Cmara el 31 de
marzo de 1871)
h) El 1 de febrero de 1872, el Ministro DE FALCO present al
Senado un proyecto de ley sobre el ordenamiento de la Corte de casa
cin 36, precedido de una amplia relacin documentada , por la cual
propona la institucin de una Corte de casacin nica con sede en
29. Atti della Camera, Legisi. X, Sesin 1867-69, Documento n. 181.
30. Atii della Camera, Sesin 1867-69, vol. X, pgs. 10948 y sigs.
31. Atti del Senato, Legisi. XI, Ses. 1870-71, doc. a. 24.
32. Ati del Senato, Legisi. XI, Ses. 1870-71, Discusiones, pgs. 297 y slgs.
33. Especialmente los senadores DE FORESTA y Musmo; este ltimo en su
discusin desarroll especialmente la parte histrica (vase el discurso publicado
aparte, Sulla eassazione come unica suprema magistratura in Italia, Firenze, 1872).
34. Especialmente los Senadores Pocai, RAELI, C0NE0RTI, Tzccmo, BONACC;
DF. FALCO.
35. Alti (lelia Camera, Legisi. XI, Sess. 1870-71, Discusiones, vol. II, p
ginas 1466 y sigs.
36. Atti della Camera dei Deputali, Legisl. XI, Sess. 1871-72, Doc. a. 122; -
id. Senato, Doe. n. 27. MATTIROLO, Trattato, IV, n. 997.
37. Vase anteriormente, nota 2 a pg. 747.
354 PIERO CALAMANDEEI La Casacin Civil
Roma y la abolicin de las Cortes regionales, en fecha 31 de diciem
bre de 1872, salvo el establecimiento de seccions temporales en N
poles, Palermo y Tormo para la terminacin de los recursos ya pen
dientes (arts. 33-35 del Proyecto). La Corte deba componerse de una
seccin civil, de una seccin penal y de una seccin de los recursos
(arts. 10-12). La parte procesal del proyecto contena diversas dispo
siciones notables: sobre todo las que trataban de reducir al mnimo los
motivos de casacin y aquella que, en caso de un segundo recurso
por los mism.os motivos, admita que la Corte de casacin1 puede
pronunciar en cuanto al mrito, aplicando al hecho establecido en la
sentencia el punto de derecho decidido (arts. 21-22) . El proyec
to de ley fu aprobado por el Senado el 21 de mayo de 1872, pero no
fu puesto a discusin en la Cmara de los Diputados.
i) La ley de 12 de dicienibre de 1875, de la que ya se ha hablado
anteriormente (en el n. 268, letra Ii), para la institucin de dos sec
ciones de Corte de casacin en Roma, la cual en realidad vino a for
mar en Roma una quinta Corte de casacin con atribuciones mayores
que todas las otras, se present con apariencia de provisional hasta
tanto que fuese reordenada la suprema magistratura del Reino (art.
1) 40
38. El recurso se admita slo porque se hayan omitido o violado las
formas del procedimiento prescritas bajo pena de nulidad, o se haya violado o
falsamente aplicado la ley (art. 3). Segn el art. 5: Los errores de hecho no
dan lugar a recurso de casacin, sino a demanda de revocacin o de revisin en
los casos y en las formas establecidos por la ley. Son igualmente extraas a las
atribuciones de la Corte de casacin las controversias que conciernan a valora
ciones de hechos, estimacin de pruebas o interpretacin de actos, y todas las
decisiones confiadas por la ley a la conciencia o al prudente arbitrio de los jueces;
estn, sin embargo, sujetas a la anulacin por falsa aplicacin de ley las sen
tencias en las cuales los jueces de mrito, despus de haber considerado las cml
diciones de un hecho y las clusulas de un acto, den a las mismas una definicin
o un efecto diverso de aquel que les corresponde por ley; por otra parte, en la
Modificazionj al CPC, en apndice al Proyecto, pgs. 78 y sigs., eran considerados
como motivos de revocacin y aadidos al art. 494 los ns. 2, 4, 5, 6 y 7 del art. 517.
Vase MATvIROLO, IV, 1063 en nota, tras disposiciones notables: art. 3, prrafo
ltimo, segn el cual la Corte de casacin anula tambin, por los mismos motivos
por que anula las sentencias, las providencias dadas en ltima instancia en nego
cios de jurisdiccin voluntaria; art. 16, segn el cual el P. M. ante la Corte
de casacin, j la Corte misma, pueden, en relacin al extremo impugnado de la
sentencia, sealar, aun de oficio, las nulidades que derivan de violacin o de
falsa aplicacin de ley. (Vase pgs. 42-44 de la Relacin y art. 132 de la Ley
napolitana de 1817 y, anteriormente, a. 263).
39. Vase Relazione, pgs. 47-49.
40. Vase Relazione al proyecto TAIANI, 1882 (de que se habla ms ade
lante), pg. 29.
j) El 15 de abril de 1875 el Ministro VIGLIANI present a la C-.
niara un proyecto de ley sobre la institucin de la Corte Suprema de
justicia en el Reino, en el cual, llevando a las consecuencias lgicas
el principio ya admitido en el art. 21 del Proyecto DE FALCO, se pro
pona una magistratura suprema, que no es propiamente ni un tri
bunal de casacin como el que tenemos, ni un tribunal de tercera ins
tancia como el que tuvimos, sino que es un tribunal que presenta los
caracteres esenciales de la Casacin como investido del solo conoci
miento del derecho, pero que participa tambin de las atribuciones
de la tercera instancia, en cuanto aplica l mismo el derecho al he
cho 41 Por este proyecto, la Corte Suprema, nica en la capital
(art. 1) se divida en tres secciones, una civil, una penal, una correc
cional (art. 8), instituyndose en cuanto a los recursos civiles, una
especial comisin de admisin, que, a diferencia de la tradicional
seccin de los recursos, deba limitarse a examinar la admisibilidad
procesal de los recursos, sin entrar a examinar el mrito (art. 13).
La enorme aglomeracin de negocios determinada por la unificacin
se evitaba adoptando las disposiciones restrictivas de los motivos de
recurso ya establecidas por el proyecto DE FALCO (arts. 2-4) 42; el
art. 11 introduca el nuevo principio segn el cual, salvo el caso de
que la anulacin tuviese lugar por violacin de las normas de com
petencia la Corte aplica al hecho establecido en la sentencia el
punto de derecho que decide; el art. 12, a fin de evitar la diver
sidad de opiniones jurdicas entre las tres secciones, admita en este
caso una reclamacin de la parte a las secciones unidas .
El proyecto VIGLIANI no fu puesto a discusin tampoco cuando
fu presentado de nuevo al Senado
41. Vase Relazione en Mli della Camera dci Dep utaH, Legisi. XII, Ses. 1874-
75, vol. VI, Doc. n. 116. Vase MArPIROLO, Traltato, IV, 999; SERAFINI, 1 Lavori
del Ministero di Grazia e Giustizia dal 1873 al 1876, 6 (Arch. Giur., 1877, 123).
42. El remedio de la revoeaei6n se ampliaba as considerablemente; y se
estableca ciue el mismo deba llevarse, en lugar de a la misma autoridad que
haba pronunciado la sentencia, a la ms prxima e igual en grado (art. 3).
Vase Reiazione, pgs. 5-8; MATTIROLO,IV, 1063, en nota.
43. Es notable tambin el art. 15 que exoneraba al Ministerio Pblico de
intervenir en las audiencias civiles, salvo cuando recurriese en inters de la ley, o
se tratase de sentencias pronunciadas en una causa en la cual el Ministerio
Pblico hubiese concludo por obligacin de ley. El depsito era aumentado
(art. 6).
44. Atti del Senato, Legisl. XII, Ses. 1876, Documenti, n. 10.
k) El 29 de marzo de 1879 se present a la Cmara de los Dipu
tados un proyecto para la unificacin de la Casacin penal en las sec
ciones de Roma, que deban de aquel momento en adelante asumir el
ttulo de Corte Suprema de Justicia; este proyecto, que poda repre
sentar un primer paso hacia la unificacin de todo el instituto, no
fu puesto a discusin
1) Por decreto de 12 de noviembre de 1883, el Ministro GIAN
NUzzI-SAvELLI nombr, con encargo de estudiar un proyecto de refor
ma del ordenamiento judicial, una comisin, que present un proyec
to, acompaado de una Relacin compilada por Rmrn , segn el
cual, por encima de los tribunales de juez nico y de las Cortes de
apelacin colegiadas, las cinco actuales Cortes de casacin deban ser
convertidas en cinco tribunales civiles de tercera instancia en las mis
mas sedes (arts. 6, 18-20). La tercera instancia tena el carcter de
remedio ordinario en el caso de dos sentencias con dispositivos diver
sos, mientras, en el caso de doble sentencia conforme, el recurso de ter
cera instancia se admita solamente en va extraordinaria, cuando exis
tiese un motivo de nulidad (art. 19). Por encima de los cinco tribu
nales de tercera instancia, deba haber en Roma una Suprema Corte
de Justicia (arts. 7-21) que pronunciase, adems de sobre las casa
ciones en materia penal, sobre los recursos interpuestos en materia
civil por el procurador general contra las sentencias de los tribunales
de tercera instancia en el solo inters de la ley (art. 7). A la Suprema
Corte se le atribua tambin la interpretacin autntica de las leyes
dudosas
m) El 25 de noviembre de 1885 el Ministro TAIANI present a la
Cmara de los Diputados dos proyectos paralelos, uno para la refor
ma del ordenamiento judicial y el otro para modificaciones del CPC 48,
los cuales reproducan en cuanto a las lneas esenciales las propuestas
del proyecto VIGLIANI (vase anteriormente, letra j) : la Suprema Cor
te de Justicia, nica en Roma, dividida en cuatro secciones, dos civiles
y dos penales (Ordenamiento judicial, arts. 76-81), aplicaba sin rinvio
el derecho al hecho (Modificaciones al CPC, art. 12). Los dos pro
yectos no fueron puestos a discusin en este perodo de sesiones.
45. Atti della Cantera dei Depntati, Legisl. XIII, Ses. 1878-79, Doc., a. 201.
46. Alegato III al Proyecto de Ley TAJANI, de que se habla ms adelante.
47. Vase Relazione cit., pg. 450.
48. Atti della Camera dci Deputati, Ses. 1885, Doc. a. 348 y 349. Sobre
este proyecto vase MATTJROLO,Trat tato, IV, n. 472, en nota y 999 en nota.
La Casacin en ci Reino de Italia 357
n) Presentados de nuevo al Senado el 15 de junio de 1886 fue
ron sometidos al estudio de una Comisin presidida por FERRARIS,
que redact una relacin compilada por COSTA, conteniendo un amplio
resumen de los precedentes histricos y doctrinales sobre el tema del
supremo rgano de justicia 0. La Comisin introdujo en los proyectos
TAIANI varias modificaciones: la ms importante fu la de excluir que
la Corte Suprema pudiera aplicar el derecho al hecho 51, estableciendo
en cambio que la Corte debiese en todos los casos, por violacin o falsa
aplicacin de ley, limitarse a anular y a ordenar el rinvio a la misma
autoridad judicial, la cual, juzgando en colegio compuesto por jueces
diversos de los primeros, deba siempre ajustarse a. la opinin jur
dica expresada por la Corte (arts. 14-15 de las Modificaciones al
CP) ; la Comisin consider tambin como motivos de recurso de
casacin algunos de los que los Proyectos Dx FALCO, VIGLIANI y
TAJANI consideraban como motivos de revocacin 52 Tampoco el pro
yecto as modificado pudo ser puesto a discusin.
Ii) Por la ley de 6 de diciembre de 1888, que aprob todo lo que
se haba propuesto en 1879 (vase, anteriormente, letra k), se unific
la Casacin en materia penal, reconocindose explcitamente que ste
poda ser el primer paso hacia una unificacin general del institu
to .
49. Afli dci Senato, Legisl. XV, Ses. 1886-87, Doc. ns. 1 y 2.
50. Id. id.; vase tambin, entre los alegatos, el alegato II que contiene una
Exposicin de los anteriores proyectos de ley, y el alegato III, Exposicin de
legislacin comparada.
51. Vase pg. 58 de la Relazione CosTA.
52. En virtud del art. 5, a la revocacin, propuesta a la misma autoridad
que haba pronunciado la sentencia, pero con jueces diversos, se dejaban slo
los motivos de contradiccin en el dispositivo y de nulidad por el art. 361 CPO;
motivos de casacin eran en cambio los otros. Otras disposiciones notables: por
el art. 9 el Ministerio Pblico, al cual deba ser presentado inmediatamente todo
recurso, poda pedir a la Corte que deliberase en Cmara de consejo acerca de
la inadmisibilidad de los recursos que considerase irregulares o infundados; por
el art. 12, la Corte, en cuestiones dudosas, poda remitir las partes al juicio de
las Secciones unidas; el art. 13 reconoca a la Corte la facultad de enmendar
los motivos errneos sin acoger el recurso; los arts. 15-16 restringan grandemente
el campo del juicio de rinvio; el art. 17 admita el recurso contra providencias
de jurisdiccin voluntaria. El art. 73 del Proyecto ord. jud. admita el recurso
tambin contra las sentencias inapelables.
53. Proyecto ZANARDELLI, Atti della Camera dei Deputati, Leg. XVI, Ses. II,
doc. n. 147; DiscuaSiOfle del 28 de noviembre al 4 de diciembre de 1888; tti del
Senato, doe. n. 8; DiscUsSiOflC del 8 al 16 de marzo de 1888, vase id. Relazioise
COSTA al Senato y Relazione RIGHI alla Camera, pgs. 6-12. Disposiciones en
cuanto a la actuacin, en el R. D. de 10 de febrero de 1889; modificaciones en
358 PIERO CAl MlW1lI La Casacin Civil
o) El 12 de febrero de 1903 fu presentado a la Cmara de los
Diputados el proyecto ZANARDELLI COCCO-ORTTJ , el cual, partiendo
del principio de que el sistema de la Tercera instancia y el de la Ca
sacin no son inconciliables entre s, y que es necesario, de una par
te, reducir la Casacin a su funcin originaria y, de otra, dar a los
litigantes un remedio superior a la apelacin, por falta del cual la
Casacin haba sido hasta aquel momento desnaturalizada propo
na la institucin en las ciudades, que actualmente son sede de Corte
de casacin, de cuico Cortes de revisin competentes para conocer en
tercera instancia de las controversias civiles ya decididas en apela
cin (arts. 17-18), y el establecimiento en Roma de una Corte de ca
sacin nica, dividida en tres secciones (dos penales y una civil),
limitadas a conocer slo de los recursos por violacin o falsa aplicacin
de la ley, de acuerdo con el n. 3, art. 517 CPC . Este proyecto tuvo la
misma suerte que los anteriores.
y) En 1905, a propuesta del senador PAGANO, se formul una
modificacin al art. 8 de la ley de 6 de diciembre de 1888, relativa
a la composicin de las Secciones Unidas de la Corte de casacin de
Roma . El proyecto de ley fu presentado al Senado con una rela
cin del mismo proponente y a la Cmara de los Diputados con una
relacin del Ron. LuccIIINI, en las cuales, con ocasin de la reforma
de un detalle, se afirmaba vivamente la necesidad de renovar todo el
instituto de la Casacin. Y la Cmara de los Diputados, siempre dis
puesta a emitir votos platnicos, proclam en uno al respecto la
la Ley de 4 de junio de 1893. Obsrvese, sin embargo, que algn autorizado pro
cesalista penal escribe que es deseable el retorno al sistema de las Casaciones
territoriales, ms cmodo y menos dispendioso para los recurrentes, . . (MAzii,
Trattato di proced. penale, Tormo, 1914, 1, n. 153, nota 2).
54. Atti della Camera dci Depuiati, Legisl. XXI, Ses. 1902-1904. Doc. n. 294.
Relazione, a. VI. Critica de este proyecto en LEssoNA, iRev. trim., II, 345. En
1900 el Ministro Giantureo haba elaborado con la cooperacin del prof. CARLo
LESSONA un proyecto de reforma del ordenamiento judicial que comprenda tam
bin la reforma de la Casacin; pero no lo present a las Cmaras: hablar de l
en el vol. II. Vanse sobre el mismo los escritos de, LESSONA, en Rey.
II, 352, que resume las lneas del proyecto, y en la traduccin del GARSONNET,
Tratiato, 1, 85, nota a, en pg. 201.
55. Vase Relazione cit., especialmente pgs. 37 y sigs.
56. Se admitan al recurso tambin las sentencias inapelables. Las partes
podan, pues, llevar directamente a la Casacin tambin las sentencias de primera
y de segunda instancia, renunciando de acuerdo a la apelacin o a la revi8in.
Vase MoarAicA, Comin., IV, n. 354, nota 1.
57. Ley de 2 de julio de 1905, a. 296.
58. tti del Senato. Doc. n. 50 A, Legs. XXII, Ses. 1904-1909.
urgencia de proveer al mejor ordenamiento del instituto de la Casa
cin .
q) El 27 de noviembre de 1906 el Ministro GALLO present dos
proyectos paralelos, uno conteniendo modificaciones al ordenamiento
judicial y el otro sobre ordenamiento de las jurisdicciones 60 En la
Relacin que preceda a los dos proyectos se deca que el imperfecto
funcionamiento del sistema de la Casacin derivaba de causas rela
tivas a la funcin de esta magistratura, y de causas relativas a su
organizacin; para remediar las primeras, reduciendo el instituto a
su funcin primitiva al excluir de su competencia toda controversia
que no se refiriese directamente a la interpretacin de la ley, el pro
yecto, a ejemplo de otros anteriores (letras h, j, nt), consideraba como
motivo de revocacin ms bien que de casacin a la falta de los requi
sitos indicados en los ns. 4 y 6 del art. 360 CPC y los vicios indicados
en los ns. 4, 5, 6, 7 del art. 517 CPC (Dis. Riord, giur. art. 59) 61
para obviar a las segundas, introduca reformas en la composicin
de los colegios y en el reclutamiento de los magistrados de Casacin
y, convirtiendo en frmula legislativa lo que, segn el relator, era
ya una verdad de hecho 62, estableca que: La Corte de casacin es
nica tambin en materia civil con sede principal en Roma, y est
dividida en secciones que, adems de las de Roma, tienen sede en
Florencia, Npoles, Palermo, Turin (Dis Mcd. ord. giud., art. 42).
Con esta disposicin el Ministro GALLO, en lugar de afrontar, corno
haban hecho los proyectos anteriores, el problema de la unificacin,
vena a negarlo, afirmando que el mismo estaba ya, en la prctica,
resuelto; pero probablemente, si este proyecto hubiera prosperado,
como no prosper, el mismo, en lugar de constituir un paso hacia la
unificacin, habra logrado sancionar definitivamente una condicin
de equvoco, queriendo hacer creer a los defensores da la unificacin
que el principio de la unicidad quedaba ya salvaguardado con una
afirmacin terica, mientras la pluralidad de las Cortes de casacin
continuaba en la prctica violndolo.
59. Vase el escrito de MORTARA, en Siudi in onore de FAunA, 1, 201.
60. Afli della Camera dei Deputati, Legs. XXII, Ses. 1904-906, Documenti,
544, 545.
61. Relacin que precede al Doc. 545, pgs. 17-18: vase el Alegato u. 4,
con los datos estadsticos que demuestran que esta reforma habra quitado a la
Casacin cerca del 40 por ciento de los recursos. Por el art. 61 el recurso era
admitido .solamente contra la sentencias emitidas en grado do apelacin. Vase
MORTARA, Comns., IV, n. 354.
62. Relacin que precede al Doc. u. 544, pg. 21.
360 PIER0 CAMmImj La Casacin Civil
r) El 16 de marzo de 1908 el Ministro Orlando present a la
Cmara de los Diputados 63, y el 24 de mayo de 1909 lo present de
nuevo a la misma Cmara , un proyecto conteniendo Nuevas dis
posiciones en torno al orden y a la forma de los juicios, en el cual,
abandonando las tentativas de sus predecesores de reducir a unicidad
real o aparente las cinco Cortes de casacin, quiso hacer definitivo el
sistema de la pluralidad, y disciplinar mejor en su estructura proce
sal el recurso de casacin, reconocindolo, en una reordenacin gene
ral del sistema de ios medios para impugnar las sentencias, un medio
ordinario de impugnacin como en realidad ha llegado a ser 65 A este
fin se propona que el recurso de casacin pudiese tener, bajo ciertas
condiciones, efecto suspensivo (art. 14) ; que fuesen disminudos los
niotivos de recurso, transformando algunos en motivos de revocacin
y otros en motivos de correccin (art. 15) 63; que, despus de la ca
sacin, el rinvio debiera hacerse siempre a la misma autoridad judi
cial, a fin de que sta proveyese sobre el mrito ajustndose a la de
cisin de la Casacin (art. 18). De este modo se evitaba el segundo
recurso por los mismos motivos a la Casacin de Roma en Secciones
unidas, la cual, por consiguiente, perda, en materia civil, todo carc
ter de supremaca sobre las otras Cortes regionales Es evidente
que este proyecto de ley, de haber sido aprobado, habra constitudo
un notable retroceso en el camino de la unificacin; pero, lo mismo
que los anteriores, no fu puesto a discusin 68
Por esta larga y desalentadora relacin de proyectos de ley para la
reforma de la Casacin italiana, presentados con imperturbable cons
tancia por toda una serie de ministerios, e inexorablemente condena-
63. Ati della Camera dci Deputati, Legisi. XXII, Ses. 1904-1908, Doc.
u. 968.
64. Atti, Legisi. XXIII, Ses. 1909-13, Doc. n. 147.
65. Vase Relacin al proyecto, n. IV, pgs. 10 y sigs.
66. Los motivos de casacin se reducan as (art. 16) a cinco: 10 omisin
o violacin de formas prescritas bajo pena de nulidad; 29 violacin del art. 357
CPC o 264 RGG; 3e falta de parte dispositiva o de motivacin (con facultad en
la Corte de casacin de corregir la motivacin) ; 49 vo]acin o falsa aplicacin
de ley; 5? violacin de la cosa juzgada. El recurso se admita tambin contra
las sentencias pronunciadas en nico grado. Vanse las crticas de CrnOVENDA,
Principii, pg. 1038.
67. Relacin que precede al proyecto, pg. 14.
68. Entre los muchos escritos crticos sobre este proyecto, en lo que se
refiere a la Casacin, vanse los de CHIOVENDA (en Nuovi ,Saygi, pg. 145); de
DAMELIO (en 11. 1.co., 1908, 1, 387-393); de DE PALO (id., 1909, 1, 693-702)
de LESSONA (en 11ev. trim., IX, 354-359); de QUARTA (en Cass. unica c-ivile,
ao XIII, col. 1-5, y col. 33-39); de STOLFI (en Giur. it., 1912, 1, xis. 7 y sigs.).
dos, uno tras otro, por el silencio del Parlamento, parece que se ponga
de relieve, despus de medio siglo de infructuosos intentos, un incu
rable desacuerdo entre las dos tendencias que se encuentran en opo
sicin, lo mismo que en los dems campos de nuestra vida poltica, en
el campo judicial. De un lado, est la parte ms autorizada, ms ilu
minada y ms desapasionada de la doctrina, reclamando una reforma
racional del instituto que, cualquiera que sea el sistema que se repute
mejor, sirva para sacar a nuestro ordenamiento judicial del estado
de interinidad crnica en que se encuentra; del otro, hay una coa
licin potente de intereses regionales y profesionales que opone a las
hermosas razones tericas de los reformadores la resistencia pasiva de
quien prefiere, para que el lucro no cese, que las cosas queden per
petuamente como estn, aunque ello constituya un desdoro para nues
tra Patria; y el Parlamento contina, tambin en este campo, dando
un ejemplo tpico de impotencia, sin conseguir imponer la reforma
a los reacios, y sin atreverse a confesar claramente que de esta refor
ma la mayora no quiere or hablar.
Como testimonio del incurable desacuerdo existe, adems de una
plyade de proyectos de reforma extraparlarnentarios 69, una impo
nente literatura que va creciendo de ao en ao. Pero de esto nos ocu
paremos deliberadamente en la parte terica: aqu basta, para la his
toria, recordar que de esta literatura constituyen una parte conspicua
algunas pginas admirables de LUDOVICO MORTARA, que contienen con
tra el actual sistema de las Cortes regionales una requisitoria des
piadada, notable tanto por la competencia cientfica y por el altsimo
grado judicial del Autor cuanto por la cruda y objetiva sinceridad
con que la misma pone al desnudo el desorden desde sus races 70
69. Vase, por ej., CIRCOLOGnJluDIco ni PALERMO, Studio per un progelto
di costituzione della suprema magistratura (Palermo, 1892) ; y los otros proyectos
resumidos en CAVALIERI, Listituto della cassazione e della terza istanza (Milano,
1902, cap. IX). De todos los proyectos parlamentarios, resumidos en el texto en
orden cronolgico con objeto histrico, y de muchos proyectos extraparlamentarios
que no han sido hasta ahora ni siquiera recordados, se tratar, desde el punto
de vista dogmtico, en el cap. XIII de vol. II, al que remito.
70. La Corte di Casgazione come e come dovrebbe essere (Riv. dItalia,
1904, II, 534); Delta necessit urgente di restaurare la Corte di Cassazione, cit.;
Intorno ai problemi dellordenarnento giudiziario (Giur. It., 1917, IV, 58).
Otros escritos recientes sobre la reforma de la Corte de Casacin son los de
STOLFI, uno ya citado en Giur. It.,, 1912; el otro, La riforma giudiziaria e la
Corte di cassazione en Rivista di diritto pubblico, 1914, 483, Vase, tambin a
este respecto, vol. II, cap. XIII.
272. Deberemos ahora, lgicamente, despus de haber presen
tado las etapas a travs de las cuales hemos llegado a esta singular
contradictio in adiecto de la vida judicial, que es el sistema de la
Casacin mltiple, hoy vigente en Italia, examinar ms de cerca, y
ms ampliamente que en el derecho francs y en el derecho germ
nico, cul es la estructura dogmtica del instituto en nuestro derecho
positivo. Pero como tal examen es precisamente la finalidad ltima
y principal de esta introduccin histrica, se reservarn a ella las
otras partes del presente estudio; y aqu, para integrar las noticias
dadas hasta ahora en un nico cuadro de conjunto, reuniremos
en una relacin esquemtica por materias las principales fuentes de
derecho positivo italiano que regulan el instituto de la Casacin tan
to en el ordenamiento judicial como en el derecho procesal.
A. OBJETO FUNDAMENTAL DEL INSTITUTO: Art. 122 L. O. G.
B. ORDENAMIENTO Y COMPETENCIA DE LAS CORTES DE CASACIN.
a) ASede de las Cortes de casacin y divisin en secciones: arts.
125-127, 285 L. O. G.; arts. 2-4, L. 6 dic. 1888; art. 20, L. 19, dic.
1912; art. 1, L. 27, dic. 1914.
b) Atribuciones, y reclutamiento del personal.
1) Presidentes y Consejeros: arts. 126, 128 L. O. G.; art. 11,
L. 19, dic. de 1912; R. D. de 10 de junio de 1909.
2) Ministerio Pblico: 130, 143, 148 L. O. G.; art. 11, L. de
19 de diciembre de 1912.
3) Cancilleres y secretarios: 162, 163, 170 L. O. G.; 295 R. G.
G.; art. 17 L. de 18 de julio de 1907.
4) Oficiales judiciales: art. 173 y siguientes L. O. G.; art. 8
de la L. de 19 de marzo de 1911.
e) Disposiciones de orden interno y disciplinarias.
1) Traje oficial: arts. 158, 160, 161, 16, 167 R. G. G.
2) Vigilancia disciplinaria: 217, 218, 227, 242, 246, 247, 250
L.O.G.
3) Relaciones con el Consejo superior de la magistratura y con
el Consejo judicial central: arts. 12-13, L. 19 de diciembre de 1912;
art. 1, del R. D. de 9 de febrero de 1913.
d) Patrocinio ante las Cortes de Casacin.
1) Prof esionaless art. 15 de la L. de 8 de junio de 1874; R. D.
de 6 de enero de 1876; D. L. de 13 de abril de 1919, n. 577, art. 1,
prrafo 2.
2) Patrocinio gratuito: art. 1, R. D. 6 de diciembre de 1865;
art. 3 de la Ley de 19 de julio de 1880.
e) Competencia de las Cortes de casacin.
1) de la Corte de casacin de Roma: art. 547, C. P. C.; art. 3
de la L. de 12 de diciembre de 1875; L. 31 de marzo de 1877; L. de
6 de dic. de 1888; R. D. de 2 de junio de 1889; art. 6, 9, L. de 7
de marzo de 1907; art. 516, 532, 533, 541, C. P. P.
2) de las Cortes de casacin regionales: art. 123, 124 L. O. G.;
art. 88, 517 C. P. C.; art. 108, 115, 119, 120, 785 C. P. C.; art. 2,
L. de 12 de diciembre de 1875; art. 8, de la L. de 6 de diciembre
de 1888.
3) Conflictos entre la Corte de casacin de Roma y las Cortes
de casacin regionales: arts. 6-9, R. D. de 23 de diciembre de 1875.
U. RECURSO DE CASACIN EN MATERIA CIVIL.
a) Relaciones con otras impugnaciones: art. 465 C. P. C.
b) Motivos de recnrso: art. 517, 361 C. P. C.
o) Sentencias impugnables: 123 L. O. G.; 31, 509, 517 C. P. C.;
art. 11, 41 de la L. de 8 de junio de 1874 (Abogados y procurado
res) ; art. 98 del R. D. de 2 de julio de 1908, n. 325 (0. G. Eritrea)
art. 1 del R. D. de 8 de junio de 1901, n. 937 (0. G. Somalia) ; art.
1, R. D. de 3 de agosto de 1909, u. 600; art. 28 de la L. de 13 de
julio de 1910, u. 465 (Terremoto) ; art. 156 de la Ti. de 16 de febre
ro de 1913, n. 89 (Notariado) ; art. 49 de la Ley Municipal y Pro
vincial de 4 de febrero de 1915, u. 148; art. 34 prrafo 19 de la Ley
Electoral Poltica, T. 15. de 2 de septiembre de 1919, u. 1495; art.
7 deI R. D. de 20 de marzo de 1913, n. 289 (0. G. Libia).
d) Procedimiento (art. 155, prrafo ltimo C. P. C.).
1) Pluralidad de partes: art. 469-471 C. P. C.
2) Trmino para recurrir: art. 518 C. P. C.; arts. 155-156 de
la Ti. de 16 de febrero de 1913; art. 11 de la Ley de 15 de junio de
364 PIEEO CALAMANDREI La Casacin Civil
1893, n. 295 (Probiviri); art. 49 prrafo 2 de la Ley Municipal y
Provincial de 4 de febrero de 1915; art. 34, prrafo 29, T. U. de 2
de septiembre de 1919, n. 1495; art. 47 del R. D. de 20 de marzo
de 1913 (Libia).
3) Depsito: art. 500, 521 C. P. C.; art. 156 de la Ley de 16 de
febrero de 1913 (Notariado) ; art. 11 de la. L. de 15 de juniO de
1893 (Probiviri) ; art. 36, T. U. de 2 de septiembre de 1919, u. 1495;
art. 55 de la Ley Nun. y Prov, de 4 de febrero de 1915.
4) 1iandato: art. 522 C. P. C.; art. 49, prrafo 1 de la Ley
Mun. y Prov, de 4 de febrero de 1915; art. 34, prrafo 19, T. U.
de 2 de septiembre de 1919, n. 1495.
5) Forma del recurso: 523, 524 C. P. C.
6) Notificacin a la parte contraria.: 525 C. P. C.; 289 R. G. G.
7) Presentacin en cancillera: 526, 527 C. P. C.
8) Declaracin de inadmisibilidad: 528 C. P. C.; 292 E. G. G.
9) Recurso por adhesin: 529 C. P. C.; 289 R. G. O.
10) Efecto del recurso: 520, 309, 750 C. P. O.
11) Cont.rarrecurso: 531 C. P. 0.; 289 E. O. O.
12) Trminos y modalidades del procedimiento: 530, 532-535
O. P. 0.; 290, 291 E. O. O.
13) Discusin en la audiencia: 536-538 0. P. C.; 289, 293 E. G. O.
e) Sentencia: 539-545; 548-549; 554 0. P. C.; 305 R. G. U.
f) Juicio de rinvio: 546, 547 C. P. 0.
g) Renuncia al recurso: 550-552 0. P. C.; art. 46 E. D. de 20
de marzo de 1913 (Libia).
h) Recurso en inters de la ley: 519 0. P. C.
i) Controversias sobre la ejecucin y sob,re las costas: 571, 103
O. P. 0.71.
71. La literatura exegtica se citar en la parte terica. Aqu basta recor
dar las obras de carcter general: CHIOVSNDA, Prineipil, pgs. 428-432, y 87;
LESSONA, Mannale, ns. 261-273; MARIANS, Corso elementare, 1, tt. VIII; MAN
rREDINI, Corso, 1, 703 y sigs.; MTTIROLO, Trattato, IV, art. VI; MORTARA, Com
mentario, 1, ns. 66 y sigs.; II, as. 15 y sigs.; IV, ns. 351 y sigs.; PESCATORE,
Sposizione compendiosa della proc. civile e criminale, 1, pgs. 97 y sigs.
273. El instituto de la Casacin, tal como existe en el dere
cho positivo actualmente vigente en Italia reproduce, en las lneas
fundamentales, el sistema francs, que ha servido de modelo a nues
tra legislacin, a travs de los Cdigos de los Estados anteriores a
la unificacin, especialmente a travs de las leyes judiciales piamon
tesas. La Corte de casacin aceptada en nuestro ordenamiento fu
ya, desde su inicio, creada como un rgano esencialmente judicial: la
misma ha asumido, pues, desde su fundacin la funcin de control judi
cial sobre la uniformidad de la interpretacin jurisprudencial, que en
Francia, como se ha visto, represent una evolucin de la primitiva fun
cin extrajudiial de control sobre la separacin de los poderes. Este ca
rcter netamente judicial de la institucin se encuentra puesto en
claro en las discusiones parlamentarias, en las cuales, si por mu
chos oradores se afirma el origen poltico de la Casacin en Fran
cia est reconocido, sin embargo, sin excepciones que cii Italia
la Corte de casacin es una jurisdiccin particular que pertenece
al orden judicial, que est contenida en el orden judicial, que est
en el vrtice del orden judicial 74; y que, si la Corte de Ca
sacin, puesta en el pice del poder judicial, se separa de l cons
titiiyndose casi en rbitro y custodio de todos los poderes . . . , de
72. El sistema de la Casacin no es, naturalmente, aceptado por la legisla
cin procesal de la Repblica de San Marino, donde estn todava vigentes los
antiguos estatutos del derecho comn: algn eco del sistema de la Casacin se
encuentra, sin embargo, en las leyes procesales recientes, como en la Leggc pro
cedarale salle conroversie innav.zi u conciliat ore del 10 de dic. de 1884, que
admite (art. 70) un recurso de revisin a la Regencia si la sentencia: 19 con
tiene violacin o falsa aplicacin de ley etc. (Raecolta delie Leqqi e Decreti della
Repubblica di San Marino, Primera edicin oficial, Citt di Castello, 1900).
73. El hon. PISANELLI, en la sesin del 20 de febrero de 1865 deca: La
Corte de Casacin seala el punto de separacin entre el poder legislativo y ci
poder judicial, y se coloca entre ellos como un dique de separacin y un pro
pugnculo de su mutua independencia. . . (Atti della Camera dei deputati, Diseus
sioni, cit., pg. 4747) vase tambin las palabras del Ilon. CRTSPI (id., pg. 4750).
Es interesante, sin embargo, observar aue en agn documento oficial la funcin
caracterstica que la Corte de casacin ha ejercido en Italia desde que fu creada,
parece ser enteramente ignorada, con razonamientos que se aseneaa a anuellos
con los cuales era definida la institucin poltica por los oradores de la Asamblea
francesa. En la Relacin Dx FALCO (le 21 de mayo de 1872 se encuentra, no
sin extraeza, lo siguiente: No ouerra se l1egase a creer que no ya la violacin
expresa de la ley, sino la violacin solamente de su interpretacin sea materia
suficiente para las anulaciones ( !). Es cosa gravsima el rescindir y anular una
sentencia inapelable, y el tribunal de casacin es instinto judicial colocado para
custodia de la ley, no academia referida a la ciencia de la legislacin. Por eso
su mandato est siempre referido a aquella suprema finalidad indicada por Macro
y por Modestino. . . etc Vase la crtica de PEsAcoRE, Filosofia e dottrinc giuri
diche (Tormo, 188), 1,444.
74. Discurso del hon. MOSA, en la sesin del 21 de febrero de 1865, loe.
eit., pg. 4762.
366 PIERO CALAMANDBJII La CasacinCivil
ello no deriva la consecuencia de que la Casacin no sea una insti
tucin judicial, sino poltica: la Casacin es siempre una institucin
judicial, porque su misin es la de interpretar y aplicar la ley...
Las diferencias de detalle que existen entre la Casacin francesa y
la italiana sern puestas de relieve y comentadas, una por una, en
la parte dogmtica de este Estudio; las diferencias ms destacadas
se reducen, sin embargo, a dos: la primera consiste en la plurali
dad de las Cortes de casacin italianas que se contrapone a la uni
cidad de la Corte de casacin en Francia y en todos los pases
que de ella han imitado el instituto; la segunda consiste en la abo
licin, efectuada por nuestr C.P.C. y por la L.O.G. de 1865, de la
seccin de los recursos, que existe todava, bajo el nombre de charnbro
des requtes, en el ordenamiento francs .
Por lo que se refiere a la parte ms estrictamente procesal del
recurso de casacin nuestro ordenamiento presenta, frente al francs,
y frente al del C.P.C. sardo del 20 de noviembre de 1859, que es el pre
cedente ms directo de nuestro derecho positivo, alguna diversidad de
procedimiento derivada especialmente de la falta en nuestro derecho
de la seccin de los recursos y de un diverso criterio adoptado por
nuestro Cdigo al establecer los lmites entre los motivos de revoca
cin y los motivos de casacin 78
75. Relacin al proyecto ZNARDELLI0000o-ORTu, cit., pg. 40. Vase tam
bin la Relacin al proyecto ORLANDO.
76. Vase Relazione, PISANELLI, 26 noviembre 1863, n. 395. Vase tambin
Verbali della Coirunissione di coord., cd. cit., pg. 94. Examen de las diferencias
entre el derecho francs, el derecho belga y el derecho italiano en materia de
Casacin en ALLARD, Esaine critico, XXXI.
77. Vase acerca de la oportunidad de establecer la seccin de los recursos
en nuestro derecho, MATTIROLO, IV, 1125. Nuestro Cdigo no admite siquiera, como
estableca el R. E. piamonts de 30 de octubre de 184q, arts. 15-16, que el re
curso de casacin no pudiera ser notificado al adversario sino despus de un
decreto autorizndolo as de la Corte. Vase Lelazione, PISANELLI, loe. cit. De
otra manera ocurre en el proceso penal, en el que a la institucin de la seccin
de los recursos se ha sustituido la atribucin al juez a quo de la potestad (ya
ilimitadamente admitida en el art. 8 de la Ley de 12 de diciembre de 1875) de
examinar si el recurso es formalmente admisible: vase MANZINI, Traitato di pro
cedura penale italiana (Tormo, 1914), II, n. 508; STOLFT,La riforma giudiziria
e la Corte di cassazione, eit., n. 4.
78. Vase Relazione, PISANELLI, ns. 389-391.
SINTESIS HISTORICASOBRE EL ORIGENY EL DESARROLLO
DE LA CASACION
SUMARIO. 274. El problema del origen histrico de la Casacin: para resol
verlo es necesario descomponer el instituto en sus elementos. 275. Los
elementos constitutivos de la Corte de casacin y del recurso de casacin.
276. Origen histrico de los diversos elementos constitutivos de la Corte de
casacin. 277. Origen histrico de los diversos elementos constitutivos del
recurso de casacin. 278. Definicin de la Casacin en sus caracteres esen
ciales. 279. Conclusin: la Casacin tiene origen totalmente francs.
274. Se ha visto, en el curso de la investigacin histrica ya
terminada, que, repetidamente, los estudiosos han credo haber encon
trado en algn instituto judicial de los siglos pasados el verdadero
origen de la moderna Casacin; y siempre, cuando nos hemos deteni
do a examinar el fundamento de estos intentos de aproximacin, se
ha debido concluir que se trataba de analogas meramente extrnsecas,
que contenan una profunda diversidad de sustancia. El innegable
fracaso de todas estas tentativas de relacionar el instituto que es obje
to del presente estudio a formaciones italianas o extranjeras anterio
res al perodo de la Revolucin francesa, deriva sin duda de la unila
teralidad con que hasta ahora han sido llevados los trabajos de con
frontacin, cuando precisamente se da el caso de que no hay creacin
jurdica ms polidrica que la Casacin actual, que, para ser plena
mente comprendida en su funcin caracterstica, debe ser considerada
en la totalidad de sus mltiples facetas.
Para resolver el problema del origen histrico de la Casacin, po
demos ahora, resumiendo el largo trabajo analtico llevado a cabo
hasta aqu, cnsiderar disociados ante nosotros lo mismo que en el
gabinete del qumico se ven aisladas las sustancias simples de las que
resultan los cuerpos compuestos los elementos de que el instituto, tan
complejo y tan desarrollado en su concreta existencia, puede cientfica
mente considerarSe formado. Veremos as que, de estos elementos, no
todos tienen, para quien quiera apreciar la fisonoma caracterstica del
instituto, la misma importancia: mientras algunos, en efecto, son abso
lutamente propios de la Casacin y constituyen los rasgos originales qu
sirven para distinguirla de cualquiera otra formacin afn, algunos otros
tienen un carcter accesorio y secundario, puesto que no son exclusivos
de la Casacin, sino que se encuentran idnticos tambin en otros insti
tutos que con la Casacin no tienen en el fondo nada que ver; y ad
vertiremos, adems, que las analogas, mediante las cuales se ha que
rido hacer remontar a poca anterior a la Revolucin Francesa el ori
gen de nuestro instituto, han tomado siempre como trminos de pa
rarign estos elementos secundarios, que no pueden contener en s
los profundos caracteres diferenciales por los cuales est definida la
Casacin.
275. Comencemos por repetir aqu un canon fundamental, ya
enunciado en la Introduccin. (vase, anteriormente, u. 2), y que se
ha tomado en consideracin metdicamente en las investigaciones his
tricas realizadas hasta ahora: el canon segn el cual aquel instituto
complejo que viene a nuestro pensamiento cuando pronunciamos la
palabra Casacin resulta en realidad de un sistema de dos institu
tos que se integran recprocamente, el uno en el campo del ordena
miento constitucional y judicial la Corte de casacin y el otro en
el canipo del derecho procesal el recurso de casacin .
Estos dos institutos complementarios entre s pueden ser ahora,
para quien haya seguido desde su origen hasta nuestros tiempos la
evolucin de los mismos, encerrados en una definicin sinttica, que
deliberadamente prescinda de todas aquellas funciones accesorias que
razones de oportunidad prctica, en el correr de los tiempos, han adu
niulado poco a poco sobre las funciones fundamentales, y para m las
nicas interesantes, de tales institutos : podremos, pues, rsumiendo las
nociones ofrecidas hasta ahora por el estudio histrico, dar las siguien
tes definiciones de lo que son, en el derecho francs continporneo, la
Corte de casacin y el recurso de casacin.
La Corte de casacin es un rgano judicial supremo, nico en el
Estado, que con una finalidad diversa de la estrictamente jurisdiccional,
esto es, por la finalidad de controlar que los j.ueces decidan las contro
versias segn la ley y que se mantenga en todo el Estado la uniformi
dad de la interpretacin jurisprudencial, anula, en virtud de recurso
de los interesados, las sentencias de los jueces inferiores que conten
gan un error de derecho en la decisin de mrito.
El recurso de casacin es una accin de impugnacin que se lleva
ante el rgano judicial supremo para obtener la anulacin de una sen-
Origen y desarrollo de la Casacin
369
tencia de un juez inferior, que contenga un error de derecho en la de
cisin de mrito.
De las dos definiciones resulta que el concepto de Corte de casacin
se puede descomponer en los siguientes elementos:
10 rgano judicial supremo, nico en el Estado;
2 funcionando con una finalidad diversa de la jurisdiccioflal,
esto es:
39 a) con la finalidad de controlar que los jueces decidan las con
troversias segn la ley;
49 b) con la finalidad de controlar que sea mantenida en todo el
Estado la uniformidad de la interpretacin jurisprudencia1
59 con poder negativo de anulacin:
69 sobre las sentencias que contengan un error de derecho en la
decisin de mrito.
El concepto de recurso de casacin, a su vez, resulta de los siguien
tes conceptos elementales:
19 accin de impugnacin;
29 presentada ante un juez superior;
30 para obtener la anulacin de una sentencia;
49 que contenga un error de derecho en la decisin de mrito.
Debemos ahora, con la mayor brevedad, refirindOflOs a cuanto
hemos dicho en los captulos anteriores, recordar qu precedentes his
tricos tenga cada uno de estos conceptos elementales de los que resul
tan las dos definiciones, al objeto de poder apreciar con precisin en
qu consiste, verdaderamente, la originalidad de los dos institutOS.
276. Comencemos por la definicin de Corte de casacin.
1) El ejemplo de un rgano judicial supremo, nico en todo el
Estado, no se presenta por primera vez en la historia de la Corte de
casacin; los ordenamientos judiciales de todos los Estados monrqui
cos, a partir del Imperio romano, nos muestran, en el vrtice de la
jerarqua de los tribunales, un rgano supremo, que, en torno al so
berano o como directa derivacin del soberano, concentra en s la suma
de los poderes jurisdiccionales los sacra auditoria principis del Impe
rio romano (vase, anteriormente, n. 35), la Curia regis de los derechos
germnicos (vase, anteriormente, n. 52), los tribunales de tercera ms-
370 PlEno CAxtN]mx La CasacinCivil
tancia del derecho comn italiano y alemn (vase, anteriormente, ns.
87-95), el Parlament, primero (u. 100) y, despus, el Conseil du Roi
(us. 127-137 ) en Francia, son otras tantas encarnaciones de este concep
to. Es cierto que el rgano de Casacin surgi en Francia, en la concep
cin originaria de la Asamblea, como un rgano colocado fuera del poder
judicial (vase, anteriormente, ns. 154 y 177), y en esta su primera
forma sera difcil encontrarle precedentes; pero cuando el mismo, en
su evolucin posterior, entr, poco a poco, en la rbita judicial (vase,
anteriormente, ns. 179-184), su posicin vino a ser exteriormente se
mejante a la de los tribunales supremos, de los que la historia nos ofre
ce, como se ha visto, ejemplos numerosos e interesantes.
2) Los rganos judiciales a los que antes nos hemos referido, fun
cionaban todos con finalidad exclusivamente jurisdiccional; esto es,
era.n jerrquicamente superiores a los otros tribunales, pero no diversos
de ellos por la naturaleza de su funcin. En cambio, la Corte de casa
cin funciona, por definicin, para una finalidad diversa de la juris
diccional .
El fenmeno de un rgano que, aun perteneciendo al ordenamiento
judicial y aun funcionando, frente a los litigantes, como un verdadero y
propio rgano jurisdiccional, no encuentra en la jurisdiccin la razn
de su existencia, ya que, a travs de la jurisdiccin, trata de lograr una
finalidad no jurisdiccional, no se encuentra con frecuencia en la his
toria.
Algo similar hemos visto en el ordenamiento de los Estados Unidos
de Amrica, que atribuye a la Supreme Court, con la suprema jurisdic
cin federal, la finalidad de controlar la constitucionalidad de las leyes
(vase, anteriormente, u. 243) ; pero, fuera de ese ejemplo aislado, el
nico precursor de la Corte de Casacin en esta caracterstica fu el
Conseil des parties de la monarqua francesa, el cual, como se ha visto
(anteriormente, n. 114), no casaba las sentencias al objeto de hacer
justicia a los particulares, sino al objeto de defender las prerrogativas
reales contra las usurpaciones de los Parlamentos.
3) La historia de los ordenamientos judiciales nos ofrece mltiples
ejemplos de cautelas de diversa naturaleza institudas con la finalidad
poltica de defender la ley contra las eventuales transgresiones de los
jueces (nomofilaquia). Tales cautelas se limitaban a veces a establecer
consecuencias procesales de invalidez contra las sentencias que contu
viesen una violacin de ley, como ocurra en el derecho romano, que
consideraba inexistentes las sentencias pronunciadas contra ius consti
Origen y desarrollo de la Casacin 371
tutionis (vase, anteriormente, ns. 10 y sigs.), o en alguna legislacin
particular del derecho intermedio, que consideraba anulable la senten
cia pronunciada contra el Estatuto o contra las Constituciones (vase,
anteriormente, ns. 79 y 83); o a amenazar con penas contra los jueces
responsables de la violacin, como ocurra en el derecho romano (vase,
n. 17) y, sobre todo, en el derecho estatutario (u. 79) que segua las
huellas de los antiguos derechos germnicos (vase, anteriormente, ns.
4448). Pero, frecuentemente, estas cautelas llegaban hasta la creacin
de rganos especiales encargados de imponer la observancia de la ley
no slo a los jueces, sino a todos los magistrados pblicos, como eran los
Conservadores de las leyes y otras magistraturas semejantes en las
legislaciones estatutarias (vause ns. 80-84) los cuales repriman cual
quier inejecucin de ley, sin atribuir especial gravedad al error de de
recho in iudicando (anteriormente, n. 84).
Tambin aqu la institucin que ms se aproxima a la moderna Cor
te de casacin se debe buscar en Francia, donde, bajo el ancien rgim.e,
la funcin de casacin asumida por el Conseil des parties tena abier
tamente el objeto de defender las ordonnances reales contra la inobser
vancia de los jueces (vase, anteriormente, ns. 111.114).
4) La historia del derecho no nos ofrece ningn ejemplo anterior a
la Revolucin Francesa de un rgano creado especialmente para unif i
car la interpretacin jurisprudencia1 de las leyes. En diversos momen
tos histricos, especialmente en las grandes monarquas, cuya conca
tenacin se vea amenazada por tendencias disgregadoras centrfugas,
aparece en el poder poltico central la preocupacin de asegurar la
unidad del derecho contra las desviaciones locales (vanse flS. 27 y 113)
pero se cree obtenerla prohibiendo a los jueces toda interpretacin del
derecho objetivo (vanse ns. 36, 137 y 246), ms bien que regulando
hacia la uniformidad esta interpretacin. Y si, por otra parte, en el
perodo intermedio, pudo en la prctica tener efecto unificador de la
interpretacin judicial la jurisprudencia de los tribunales supremos del
Estado (ns. 27, 52 y 93-94), esto no significa que aquellos tribunales
supremos tuvieran preordenadamente como su funcin poltica la de
centralizar y examinar la interpretacin jurisprudencial de los tribu
nales inferiores. La finalidad de unificar la jurisprudencia no se en
cuentra tampoco en el Conseil des parties, que, sin embargo, tiene tantas
analogas con la Corte de casacin (vase n. 137) ; incluso, para ser
exactos, no se encuentra ni siquiera en el primitivo Tribunal de cassa
tion nacido de la Asamblea (n. 178), y solamente ms tarde aparece, a
372 PIERO CuMmj La Casacin Civil
travs de la prctica judicial (vanse ns. 191, 193, 202) traducida en
normas codificadas en las legislaciones que toman como modelo el ins
tituto francs, especialmente en la legislacin procesal germnica (va
se, n. 222).
5) Los ordenamientos judiciales del derecho intermedio ofrecen
diversos ejemplos de rganos en los que el cometido nico o predomi
nante era el quitar eficacia jurdica a sentencias de jueces inferiores,
sin sustituir directamente la decisin anulada por una nueva decisin
positiva. Esto se encuentra principalmente en aquellaa magistraturas
que se instituan para controlar la regularidad formal de las sentencias
emitidas por los tribunales, y que, cuando apreciaban la existencia de
cualquier error in procedendo se limitaban a eliminar el fallo acordan
do el rinvio de la controversia a los jueces competentes para el nuevo
conocimiento sobre el mrito: ejemplos tpicos, la magistratura de los
Sndicos venecianos, y la Signatura romana (anteriormente, n. 86). El
carcter meramente negativo del poder de estos rganos tena origen en
razones procesales, no en razones polticas comparables a las que inicial-
mente motivaron el poder negativo de la Corte de casacin (vase, ante
riormente, n. 164) ; pero exteriormente el fenmeno era semejante, y no
se puede decir por tanto que, desde este punto de vista, la estructura de
la Casacin represente en la historia del proceso una absoluta novedad.
6) No hemos encontrado en el anlisis histrico y comparado que
acabamos de realizar, ningn ejemplo anterior a la Corte de casacin
de tribunales a los cuales se pudiera recurrir solamente contra las sen
tencias viciadas por un error in iudicando en la resolucin de la cues
tin de derecho. Casos espordicos de resoluciones de cuestiones de dere
cho, por parte de un rgano superior, se tienen en el proceso por res
cripto del derecho romano imperial (vase, anteriormente, n. 36) y en
el Aktenversendung del derecho comn alemn que poda producir una
simple revisio in iure (vase n. 72) ; pero en el primer caso la resolu
cin del punto jurdico tena carcter legisiativo ms que judicial, y
en el segundo se trataba de un residuo, absolutamente propio del pro
ceso germnico, de antiguos sistemas procesales. en los que los jueces
no eran llamados nunca a resolver simples cuestiones de hecho (vase,
anteriormente, n. 41).
Un precedente de la Corte de casacin podra apreciarse, por el
carcter que aqu se examina, en la jurisdiccin civil de la House of
Lords, a la cual se puede apelar por lo general solamente por error in
law (vase n. 242); pero ya se ha observado que la mayor frecuencia
con que son llevadas a la resolucin de este tribunal las cuestiones de
derecho no deriva de limitaciones impuestas a su competencia, sino de
la especial conformacin de los medios de impugnacin en el derecho
ingls.
277. Pasemos ahora a analizar, desde el punto de vista, histrico,
los elementos del recurso de casacin.
1) El concepto de accin de impugnacin contra una sentencia vi
ciada por un defecto que no produce su inexistencia jurdica, pero que
la mantiene por un cierto tiempo en condicin de anulabilidad, nace,
como se ha visto (en el n. 56), en el proceso estatutario, de la fusin
de elementos romanos (especiales consecuencias atribudas a algunos
vicios del fallo: vase, anteriormente, n. 7) con elementos germnicos
(principio de la validez formal de la sentencia: anteriormente n. 42).
Aqu podemos encontrar los primeros ejemplos de un derecho de im
pugnacin que;a diferencia de la revocatio in duplum, simple accin
de declaracin negativa de certeza (vase n. 9), y a diferencia de la
appeUatio, medio destinado a obtener una ulterior instancia indepen
dientemente de toda especificacin de vicios en la sentencia (vase n.
32), nace de la existencia de determinados defectos en el fallo y trata de
producir efectos constitutivos.
2) A la appellatio del derecho romano es, sin embargo, necesario
remontarse si se quiere encontrar el origen del llamado efecto devolutivo
(vase ns. 30-34). Se debe observar, sin embargo, que, mientras por la
appetlatio romana tena lugar una devolucin completa, porque se re
curra al juez superior para obtener un nuevo conocimiento de todo el
proceso, un efecto devolutivo limitado, como es el que tiene el recurso
de casacin, que no lleva al juez superior el conocimiento de toda la cau
sa, sino solamente el conocimiento de los vicios de la sentencia impug
nada, se encuentra indicado por primera vez en las legislaciones brba
ras, que transforman el concepto de la apelacin romana (vase, ante
riormente, u. 48), y decididamente afirmada en la querela nullitatis
del derecho estatutario, que se form, por indudable influjo de la ape
lacin romana, como una impugnacin llevada al juez superior (ante
riorniente, ns. 57-58).
3) En la querela nullitatis del derecho estatutario y del derecho
comn, nuestro recurso de casacin encuentra perfecta colocacin aun
por lo que se refiere a los efectos de la impugnacin, los cuales consis
374 Pinito CALAMMIDBEI La CasacinCivil
tan en la invalidacin de una sentencia que, a pesar de haber adquirido
ya existencia jurdica, estaba, sin embargo, viciada por determinados
defectos, con el consiguiente rinvio de la causa al juez inierior para la
emanacin de una nueva sentencia de mrito (vase, anteriormente,
n. 68). Desde el punto de vista procesal, y prescindiendo del contenid
poltico de los motivos de recurso, la estructura de la querella de nulidad
es idntica a la estructura del recurs de casacin actual; es preciso, sin
embargo, recordar que si esta analoga entre querela nullitatis y recur
so de casacin existe hoy en da, cuando la Corte de casacin se ha con
vertido en un rgano judicial, tal analoga no exista cuando, en el
perodo inicial del instituto bajo el anejen rgime, primero, y despus
en la Francia revolucionaria, razones polticas hacan que el concepto
de casabilidad fuese absolutamente diverso del de anulabilidad,
propio del derecho comn (vase, anteriormente, ns. 120 y 172).
4) Ya en el derecho romano encontramos el fenmeno de la exten
Sin de las consecuencias jurdicas que sobre la validez de una senten
cia producan los defectos de construccin procesal (errores in proce
dendo) a las sentencias viciadas por algunos errores in indicando ms
graves (vase el n. 17); y este fenmeno, en virtud del cual en el de
recho romano eran jurdicamente inexistentes las sentencias dictadas
contra ius constitutionis, se reproduce en el derecho comn, que extiende
el concepto de anulabiidad tambin a las sentencias viciadas por notoria
iniustitia en la decisin del mrito (vanse Jis. 61-67), y en el derecho
francs anterior a la Revolucin, que en el concepto de contravention
aux ordonnances comprende vicios de procedimiento y vicios de decisin
(vase, u. 122). Pero lo que constituye la absoluta originalidad en el
derecho actual es esto: que el mismo, (prescindiendo de la casaci6t por
errores in procedendo, que no tiene nada de comn con la peculiar fi
nalidad poltica del instituto: vase, anteriormente ns. 174, 194) es un
medio de impugnacin que sirve para hacer valer entre los errores in
indicando todos y solamente aquellos que consisten en un error de de
recho (vase, anteriormente, n. 182) ; este carcter no se encuentra en
ningn otro medio de impugnacin diverso del recurso de casacin
si se prescinde de la Tjrtheilsschelte germnica, de la cual slo en un
sentido absolutamente peculiar se puede decir que tena simpre como
presupuesto un error de derecho (vase u. 41) tanto el derecho ro
mano, que consideraba como causa de inexistencia del fallo solamente
el error contra ius constitutionis (n. 22), como el derecho comn, que
consideraba como motivo de anulabilidad solamente el error contra ms
rigen y desarrollo de la Casacin 375
in tkesi elarum (ns. 67, 85), no trataban en la misma forma todos los
errores de derecho ocurridos en el fallo, sino solamente algunas cate
goras de ellos que se consideraban como particularmente graves. El re
curso de casacin, en cambio, es un remedio utilizable indistintamente
por todos los errores de derecho, aunque stos se hayan producido en la
premisa menor del silogismo (fav.sse application de bis n. 182) ; en esto
consiste la verdadera novedad, la cual, anunciada ya en la casacin del
ancien rgime (u. 132), no se debe a la creacin consciente de la Asam
blea revolucionaria (u. 161), sino a la evolucin prctica que el insti
tuto ha sufrido en Francia en la primera mitad del siglo XIX (vase,
anteriormente el n. 202).
278. Este breve resumen, realizado en torno a los elementos cons
titutivos del instituto, de los resultados concretos de nuestra investiga
cin histrica, justifica todo lo que hemos dicho anteriormente (en el u.
275), puesto que demuestra que, si algunos caracteres secundarios y
accesorios de la Casacin encuentran algn precedente en el pasado,
hay, sin embargo, algunos caracteres fundamentales que aparecen por
primera vez en este moderno instituto, y que en la historia de los
ordenamientos judiciales representan una indiscutible innovacin. Cuan
do hablamos de la Corte de Casacin y del recurso de casacin, estas
locuciones nos podran hacer creer que el carcter esencial de los dos
institutos debiera buscarse en su respectiva funcin de anulacin, desde
el momento en que el concepto de anulacin se halla etimolgicamute
comprendido en la palabra casacin; por el contrario, como se ha
visto, la originalidad de tales institutos no consiste en el hecho de que
los mismos sirvan para casar una sentencia, sino en los motivos y en
la finalidad poltica por los cuales la casan; de suerte que cuando trata
mos de formarnos en nuestra mente una idea jurdicamente precisa de
lo que es hoy la casacin, podemos prescindir absolutamente de la eti
mologa de la palabra, y reconocer en sus elementos absolutos y no con
tingentes la presencia de nuestro instituto aun en aquellas legislaciones
que al rgano supremo de casacin le atribuyen el oficio de resolver po
sitivamente las cuestiones de derecho (como ocurre en la Revision ger
ni4nica: vase el n. 218) sin limitarlo a una funcin negativa de anu
lacin.
El concepto de la Casacin, despojado de todos sus caracteres acce
sorios, que pueden tambin faltar o encontrarse tambin en otros insti
tutos, se puede, pues, en mi opinin, resumir en estos trminos, nece
376 Pinno C LrqDnx La Casacin Civil
sanos y suficientes: la Casacin es un instituto judicial consistente
en un rgano nico en el Estado (Corte de Casacin) que, a fin de
mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretacin jurispru
dencial dada por los Tribunales al derecho objetivo, examina, slo en
cuanto a la decisin de las cuestiones de derecho, las sentencias de los
jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesados
mediante un remedio judicial (recurso de casacin) utilizable solamen
te contra las sentencias que contengan un error de derecho en la reso
lucin del mrito. Esta definicin, que deliberadamente toma en cuen
ta solamente aquellos caracteres respecto de los cuales el anterior re
sumen ha puesto de manifiesto la originalidad (vase n. 277, 4 y 6; n.
278, 4), puede parecer incompleta a quien tenga en la mente la cons
truccin exterior y aparente de la Corte de casacin tal cual es en
Francia y en los pases que de Francia la han imitado; pero la parte
dogmtica de este estudio, confirmando cuanto hasta ahora nos ha dicho
la investigacin histrica, demostrar que en esta definicin se encierra,
independientemente de las supervivencias formales y a veces anacr
nicas, la sustancia viva y vital del instituto.
279. Como conclusin particular de esta exposicin resumida y
como conclusin general de todo el estudio histrico llevado a cabo has
ta aqu, podemos considerar que la Casacin, en sus elementos esen
ciales, es instituto de origen genunamente francs, y que todas las ten
tativas de descubrir huellas de su origen fuera de Francia no encuen
tran ningn fundamento en la realidad histrica. El nacimiento de la
Casacin moderna se remonta a la Revolucin; pero el instituto no sur
gi de golpe, en la forma que hoy ha alcanzado, por la consciente crea
cin de la asamblea revolucionaria, y antes de transformarse, de aquel
rgano de carcter ejecutivo que defenda el principio de la separacin
de los poderes, en el actual rgano judicial que unifica la jurispruden
cia de los tribunales, debi llevar a cabo la evolucin de ms de un siglo,
cuyas etapas hemos seguido hasta ahora. Un ciclo similar al que el
instituto ha realizado en el siglo XIX, transfoimndose de exclusiva
mente poltico en judicial, se encuentra, aunque sea en forma embrio
naria e imperfecta, en la evolucin que la Casacin lleva a cabo en los
dos siglos anteriores, cuando, nacida como instrumento de lucha poltica
en la oposicin entre Soberano y Parlamentos, fu, poco a poco, asu
miendo en la prctica formas y contenido judiciales: la Revolucin in
terrumpi esta tendencia y llev bruscamente el instituto a sus orgenes,
erigindolo en arma del poder legislativo contra el poder judicial, entre
los cuales se pens que debiera perpetuarse tambin en el nuevo rgi
men constitucional la antigua rivalidad entre el monarcado y las juris
dicciones locales; pero la Casacin, sin que sus creadores se dieran
cuenta de ello, falt a esta su misin de batalla, y tomando de nuevo la
tendencia ya manifestada embrionariamente bajo el ancien rgime, en
tr, poco a poco, a formar parte de aquel poder judicial que, en princi
pio, deba vigilar desde fuera, y se dedic a ejercer, desde el vrtice
de este poder, una funcin de unificacin poltica, no menos importante
que la funcin que originariamente se le asign, pero profundamente
diversa de sta.
Se debe decir que los resultados de este estudio histrico no son
muy satisfactorios, slo porque el mismo nos ha llevado, en conclu
sin, a dar la razn a MORTARA, quien, en un pasaje reproducido en la
Introduccin, niega toda posibilidad de resultados fecundos a cualquier
investigacin histrica que busque el origen de la Casacin fuera del
Estado moderno? Yo considero que no: y creo no pecar de inmodestia
cuando pienso que no ha sido intil la gran fatiga de este estudio his
trico, porque me parece que sin esta larga, pero necesaria, premisa no
habra sido posible la fundada construccin dogmtica que constituir
el objeto de la segunda parte de mi trabajo. La investigacin histrica
nos ha servido y nos servir no ya para describir lo que la Casacin
fis, sino para comprender lo que la Casacin es; ningn estudio, pues,
puede servir como el realizado hasta ahora para ponernos en contacto
con el devenir del instituto, y para hacernos comprender, en un
momento en que con nueva urgencia se plantea el problema de la refor
ma judicial, lo que en Italia la Casacin desgraciadamente no es, y lo
que en un futuro prximo deber indudablemente ser.
INDICE SISTEM kT1CO
LITERATURA7
INTRODUCCION17
SUMARIO: 1. Mtodo de investigacin seguido en el Bosquejo general del
instituto. 2. Objeto y lmites de la exposicin. 3. Orden de la
exposicin y divisin de la materia en ttulos19
TITULO PRIMBRO
LA FINALIDAD DE LA CASACION EN EL
ORDENAMIENTO rURIDICO ITALIANO
CAPITULO 1
CONCEPTO GENERAL DE LA CORTE DE CASACION COMO ORGANO DE
CONTROL JURIDICO
SUMARIO: 4. Indeterminacin de la frmula contenida en el art. 122 LOG:
de ella solamente se puede deducir que la finalidad de la Corte de Ca
sacin es diversa de la de los otros tribunales. 5. Qu quiere decir
observancia de las leyes. 6. La funcin de control jurdico como
una de las funciones fundamentales del Estado. 7. Doble objeto de
este control: a) la conducta de los ciudadanos; b) la conducta de los
rganos del Estado; posibilidad de un control sobre el control. 8. La
Corte de Casacin como rgano de control jurdico sobre la actividad
de los rganos jurisdiccionales: aplicaciones a la Casacin de los carac
teres y de las clasificaciones propias del concepto general de control
jurdico. 9. Inexactitud de ciertas definiciones tradicionales de la
finalidad de la Casacin: diversidad entre el inters pblico, al cual ella
sirve, y el inters pblico al cual sirven los otros rganos jurisdiccionales 27
CAPITULO II
ULTERIOR DETERMINACION DE ESTE CONCEPTO:
A) LA CORTE DE CASACION COMO ORGANO DR CONTROL ESTABLECIDO
PARA DEFENSA DEL DEBECEO OBJETIVO (NOMOFILAQUIA)
SUMARIO: 10. Modo en que el juez puede, en el curso del proceso, violar la
ley no ejecutando los imperativos concretos que de la misma nacen diri
gidos a l. 11. Naturaleza declarativa de la sentencia civil y anlisis
del procedimiento lgico a travs del cual se forma el juicio. 12. Di
versas consecuencias: a) de los errores in procedendo b) de los errores
inris in iu(licafldo cometidos por el juez. 13. Cmo escapan los errores
in procedendo al control de la Casacin, si no tienen especial gravedad
procesal. 14. El criterio a base del cual el control de la Casacin est
limitado a los errores inris ja iudicando no se deriva de consideraciones
relativas a la justicia del fallo: exclusin del control de la Casacin de
los errores facti in iuclicando. 15. De qu deriva la importancia del
precepto que establece la obligacin del juez de juzgar secundum ius:
observaciones de KLEINFELLER y observaciones ulteriores. Este precepto
tiene carcter constitucional, porque determina los lmites de la funcin
jurisdiccional. 17. Diversas clasificaciones histricas de los errores in
indicando: a) derecho romano; b) derecho comn; e) derecho francs.
Crtica de las mismas. Carcter de rgano constitucional que tiene hoy
la Corte de casacin: su significado frente a las doctrinas del derecho
libre41
CAPITULO III
B) LA CORTE DE CASACION COMO ORGANO REGULADOR DE LA INTE1IPRETACION
ZUDICIAL DEL DEREChO OBJETIVO (UNIPICACION DE LA flIRISPRUDENCIA)
SUMARIO: 20. La tendencia a la unidad del derecho como consecuencia de
la existencia del Estado. 21. Lmites dentro de los cuales es conve
niente que la unidad se logre: a) inevitabilidad de normas jurdicas con
eficacia local; b) imposibilidad de mantener la unidad del derecho en el
tiempo. 22. Posibilidad de diversas interpretaciones de una norma
jurdica nica. 23. Diversidad de opiniones doctrinales, y sus conse
cuencias prcticas. 24. Interpretacin realizada por el juez: la misma
tiene valor puramente doctrinal. 25. Gran autoridad de hecho que la
conciencia jurdica popular reconoce a la interpretacin dada por el
juez. 26. Cmo se forma, por este motivo y por la tendencia a la
constancia que se encuentra en la jurisprudencia, la auctoritas rerum
siinjljter iudieatarum. 27. Diversidad de la jurisprudencia derivada
de la pluralidad de los tribunales. 28. Sus daos: a) destruye
la igualdad del derecho. 29. b) Destruye la certeza del derecho.
30. Necesidad de mantener la uniformidad de la jurisprudencia.
31. En qu lmites: a) en el espacio, no en el tiempo. 32. b)
Tambin en cuanto a las normas que tienen eficacia local. 33. Por
qu no se piensa en unificar la interpretacin doctrinal. 34. Medios
para unificar la interpretacin jurisprudencial: a) abolicin de la mo
tivacin. 35. b) Sistema de los preeedents obligatorios. 36. c) In
terpretacin autntica y prohibicin de interpretacin jurisprndencial.
37. d) El sistema de la Casacin, vrtice de la interpretacin jurispru
dencial. 38. Exclusin de las cuestiones de hecho del examen de la
Casacin. 39. El examen de la Casacin se extiende a las cuestiones
de derecho en hypothesi. 40. Funcin de la Casacin y funcin de la
jurisprudencia65
CAPITULO IV
LA COMBNA0ION DE LA FINALIDAD DE NOMOFILAQtJIA CON LA FINALIDAD
DE UNIFICACION fiJEISPIIUDENCIAL
SUMARIO: 41. Los dos aspectos (negativo y positivo) de la finalidad de
la Casacin. 42. En los orgenes del instituto predomina el primero;
despus aparece como predominante el segundo, pero ambos coexisten
an en el ordenamiento actual. 43. Indicacin sobre proyectos de re-
Indice Sistemtico 381
forma que tienden a actuar la finalidad de unificacin jurisprudencial,
descuidando la de nomofilaquia. 44. Necesidad de tutelar tambin la
otra finalidad. 45. Las dos finalidades se unifican en la de la exac
ta interpretacin de la ley. 46. La interpretacin elegida por la Corte
de casacin se debe considerar como la nica exacta. 47. Justificacin
de este principio. 48. Posicin preeminente que, como consecuencia,
asume la Corte de casacin sobre la jurisprudencia. 49. En qu con
siste la diversidad entre los dos intereses pblicos observada en el n. 9 101
TITIJIO SEGUNDO
IMPULSO PUBLICO E IMPULSO PRIVADO PARA LA OBTENCION
DE LA FINALIDAD DE LA CASACION
CAPITULO V
EL IMPULSO PUBLICO A LA CASACION (RECURSO EN INTERES DE LA LEY)
SUMARIO: 50. El Estado tiene un inters directo en la actuacin del derecho
objetivo en sus voluntades concretas. 51. De ordinario, la satisfaccin de
este inters se confa, en materia civil, a la iniciativa privada. 52. Ex
cepcin en caso de leyes de orden pblico: sentido en que se dice que en
este caso el Ministerio pblico promueve la observancia de la ley.
53. Iniciativa pblica para la actuacin del derecho penal: el Ministerio
pblico en el proceso penal. 54. El poder de control del soberano sobre
los funcionarios judiciales en el Estado desptico. 55. Cmo ms tarde
fu investido del ejercicio de este poder un rgano especial de control,
de naturaleza ejecutiva. 56. Transformacin en el Estado moderno del
poder de casacin en derecho de casacin, y carcter jurisdiccional asu
mido por el rgano de casacin. 57. El recurso en inters de la ley,
medio con el cual el Estado hace valer, en va jurisdiecional, su derecho
de casacin. 58. Cmo, en este caso, el inters pblico en la actuacin
del derecho objetivo en sus voluntades concretas aparece separado del
inters pblico en la exacta interpretacin del derecho objetivo en su
voluntad abstracta. 59. La casacin en inters de la ley tiene ca
rcter jurisdiccional Planteamiento del problema. 60. a) Desde el
punto de vista del derecho subjetivo tutelado: a) si existe un derecho
subjetivo del Estado a la observancia de la ley por parte de los jueces;
) aplicacin a la Casacin del concepto de jurisdiccin de mero derecho
objetivo. 61. b) Desde el punto de vista de los efectos de la Casa
cin: se explica la falta de efectos mier partes: a) recurriendo al con
cepto de transaccin; ) o al de sentencia declarativa. 62. Indica
ciones sobre la estructura de la relacin procesal cuando la Casacin juz
ga en inters de la ley121
CAPITULO VI
EL INTERES PRIVADO AL SERVICIO DEL INTERES PUBLICO COMO IMPULSO
PARA LA CASACION (RECURSO DR PARTE)
SUMARIO: 63. Inters secundario del litigante en poner de relieve la
errnea interpretacin de la ley en su voluntad abstracta, de la que
deriva una errnea declaracin de la ley en su voluntad concreta (senten
cia injusta). 64. Aprovechamiento de este inters por parte del Estado,
que concede al litigante un derecho de impugnacin contra la sentencia
basada sobre una errnea interpretacin. 65. Peligro de degeneracin
inherente a este sistema. 66. El inters privado considerado como ins
trumento del inters pblico: se pregunta si esta cooperacin de los dos
intereses existe tambin en otros institutos procesales. 67. a) Parangn
con la querella penal. 68. b) Parangn con el recurso de legitimidad
a la IV Seccin del Consejo de Estado. 69. El recurso de casacin de
parte es, en su origen, el medio para provocar un control ejecutivo (con
trol provocado). 70. Opiniones de SCEMIDT y de KOHLER. 71. a)
Se niega que en nuestro derecho la Casacin en virtud de recurso de parte
tenga carcter administrativo; b) se niega que tenga carcter de juris
diccin de mero derecho objetivo. 72. La Corte de casacin juzga
acerca de la existencia de un derecho de impugnacin del recurrente.
73. Cmo se coordina este derecho de impugnacin del recurrente con
el inters pblico. 74. Del carcter de accin de impugnacin del re
curso deriva: a) que la sentencia no es anulada si el error denunciado
no es causal. 75. b) Que la Corte de casacin no puede poner de
relieve de oficio motivos no denunciados por el recurrente. 76. Dife
rencia entre el Ministerio pblico que recurre en casacin en inters de
la actuacin del derecho en sus voluntades concretas, y el Ministerio p
blico que recurre en inters de la ley. 77. Observaciones sobre el ca
rcter jurisdiccional de la Corte de casacin, que no excluye su oficio
de control jurdico147
TITULO TBRCBRO
EL INSTRUMENTO PROCESAL PARA LA OBTENCION DE LA
PINALIDAD DE LA CASACION
CAPITULO VII
LOS VICIOS DE LA SENTENCIA Y LOS MEDIOS PARA HACERLOS VALER
SUMARIO: 78. Indicacin de la diferencia entre errores j procedendo y
errore8 ja iudieando. 79. Clasificacin general de todos los vicios, pro
pios o derivados, de que puede estar afecta una sentencia. 80. Obser
vaciones sobre los criterios que informan esta clasificacin. 81. 1.
Vicios de actividad (errores in procedendo) : cules de ellos repercuten
sobre la sentencia. 82. Diversos grados de invalidez de la sentencia
por errores ja procedendo: a) sentencia jurdicamente inexistente; b)
sentencia absolutamente nula; e) sentencia anulable. 83. II. Vicios de
juicio (errores in indicando). Regla segn la cual la injusticia de la
sentencia no tiene efectos sobre su validez; excepciones: a) sentencia ab
solutamente nula; b) sentencia revocable; e) sentencia anulable por
errores ja indicando. 84. Accin de impugnacin y accin de decla
racin de certeza, consideradas como medios para hacer valer los vicios
de la sentencia. 85. Concepto de pluralidad de las instancias. 86.
Concepto, que de ella deriva, de derecho de gravamen y de medio de
gravamen. 87. Condicin de la sentencia sujeta a gravamen; diversas
teoras: a) MORTARA-KOHLEB; b) CHIOVENDA; e) Rocco (UGo); d) VAS
SALLX. 88. La sentencia sujeta a gravamen como acto sujeto a con
dicin suspensiva. 89. Anlisis de las diferencias que tienen lugar en
tre la accin de impugnacin y el medio de gravamen. 90. Posibilidad
de que estos dos institutos se combinen en los derechos positivos183
Indice Sistemtico 383
CAPITULO VIII
EL RECURSO DE CASACION EN EL SISTEMA DE LOS MEDIOS PARA IMPUGNAR
LAS SENTENCIAS
SUMARIO: 91. Concepto de modio para impugnar las sentencias aceptado
por el derecho procesal italiano: institutos que no tienen cabida en este
concepto: a) la accin civil contra los jueces; b) el procedimiento de co
reccin. 92. Clasificacin de los medios para impugnar las senten
cias: importancia de la distincin entre medios ordinarios y extraordi
narios. 93. Oportunidad de mantener esta distincin aceptada por
nuestro Cdigo. 94. Cuadro de los medios de impugnacin del derecho
italiano: 1) medios ordinarios: 1) Apelacin; 2) Oposicin contuma
cml. 95. II) medios extraordinarios: 1) Oposicin de tercero; 2) Re
vocacin; 3) Recurso de casacin. 96. Sentido en que se puede decir
que el recurso de casacin es un remedio extremo. 97. Sobre el carc
ter de medio extraordinario que nuestra ley atribuye al recurso de casa
cin: crtica del profesor ORLANDO; sentido en que se considera que la
Corte de casacin no constituye un tercer grado de jurisdiccin. 98.
Cundo se puede decir que una sentencia ha alcanzado la categora de
cosa juzgada223
CAPITULO IX
EL RECURSO DE CASACION POR VICIOS DE ACTIVIDAD (ERRORES IN
PROCEDENDO)
SUMARIO: 99. Oportunidad de establecer la distincin entre el recurso
por vicios de actividad y el recurso por vicios de juicio. 100. Clasif i
cacin de los vicios de actividad que dan lugar a la Casacin: 1) de
fectos atinentes a la constitucin de la relacin procesal; 2) inejecu
ciones de preceptos procesales en el curso del procedimiento; 3) ineje
cuciones de preceptos procesales en el curso de la fase decisoria (En.
nota: sobre el poder de la Corte de casacin de poner de relieve, de
oficio, vicios no denunciados en el recurso). 101. Parangn con el
sistema adoptado para hacer valer los vicios de actividad: a) por el de
recho alemn; b) por el derecho austraco. 102. Anlisis de la estruc
tura procesal de esta forma de recurso: a) poderes del juez del rescinden-
te para constatar la existencia del vicio denunciado; b) efectos consti
tutivos (anulacin) del rescindente; o) efectos positivos sobre la relacin
procesal; d) rinvio del juicio rescisorio a otro juez257
CAPITULO X
EL RECURSO DE OASACION POR VICIOS DE JUICIO (ERRORES IN IUDICANDOY
SUMARIO: 103. Significado de la locucin violacin o falsa aplicacin de
iey empleada por el art. 517, n. 3: clasificacin de los vicios in judi
cando que se comprenden en ella: A) Errores de juicio producidos en
la premisa mayor; B) d. de la premisa menor; O) d de la conclusin.
104. Si el recurso de casacin del art. 517, n. 3 se puede fundar sobre
la violacin de una mxima de experiencia: solucin negativa. 105.
Resumen de la clasificacin. 106. Si el recurso es proponible, segn
el art. 517, n. 3, por violacin o falsa aplicacin ja iudioando de ley
procesal; distinciones. 107. La misma cuestin en cuanto a las normas
de derecho probatorio. 108. Anlisis de la estructura procesal de esta
forma de recurso: a) poderes del juez del rescindente para la declaracin
de certeza del vicio; b) efectos de la casacin sobre la sentencia denun
ciada; se trata tambin aqu de una verdadera y propia anulacin; c)
efectos de la misma sobre la relacin sustancial; d) ,-invio del rescisorio
a un juez diverso del juez a quo, y razn de esta diversidad. lOP.
Efecto positivo sobre la relacin sustancial de la segunda casacin por
los mismos motivos: concurso del juez de casacin y del juez de rinvio
en la decisin del juez rescisorio; ejemplos histricos de concurso de va
rios rganos juzgadores en la formacin de una sola sentencia. 110.
Examen de varias teoras para explicar de qu deriva la eficacia vincu
lante que tiene sobre el juez de rinvio la opinin de la Corte de casacin
en Secciones unidas: a) Lautoridad de cosa juzgada? b) iinterpretacin
autntica?; e) subordinacin jerrquica?; d) representacin e) pre
clusin? Se acepta esta ltima teora. 111. Ulteriores observaciones so
bre el tema: a) en qu difiere de la estatuicin sobre la relacin, esta
eficacia vinculante relativa a la decisin de Ja relacin sustancial; b)
cmo se reparten entre el juez de casacin y el juez de rinvio las varias
cuestiones a resolver en el juicio rescisorio287
CAPITULO XI
OBSERVACIONES COMPARATIVAS ACERCA DE LAS DOS FORMAS DR
RECURSO DE CASACION
SUMARIO: 112. Las dos formas de recurso examinadas hasta ahora tratan
de obtener la anulacin de la sentencia denunciada: observaciones sobre
la tesis de CHIOVENDAque distingue entre anulacin por vicios de activi
dad y casasin simple por vicios de juicio. 113. La misma es ms apli
cable al proceso alemn que al proceso italiano. 114. Casos en los que
el recurso de casacin, que normalmente es una accin de impugnacin,
puede funcionar como una accin de declaracin negativa de certeza:
ejemplo obtenido del n 7 del art. 517, y (en nota) de la Ley de 31 de
marzo de 1877. 115. El recurso de casacin no determina la preclusin
de la declaracin de certeza de los vicios de la sentencia que producen su
inexistencia o su nulidad absoluta: reservas sobre algunas exageracio
nes a las que llega en este sentido la ciencia procesalstica penal331
TITULO CUARTO
APTITUD DE LA CASACION, TAL COMO ESTA REGULADA EN EL
ORDENAMIENTO ITALIANO, PARA ALCANZAR LA FINALIDAD
PARA LA CUAL HA SIDO INSTITUIDA
CAPITULO XII
SI EXISTEN EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO DE LA CASACION ITALIANA
DISPOSICIONES INCONCILIABLES CON SU FINALIDAD
SUMARIO: 116. Planteamiento del problema: aptitud del ordenamiento prc
tico dado por nuestro derecho a la Casacin, para alcanzar la finalidad
que el instituto se propone. 117. A) Unicidad o pluralidad de las
Cortes de casacin: cmo la pluralidad de las Cortes regionales impida
alcanzar esta finalidad en sus dos aspectos. 118. Razn originaria que
justifica el juicio en Secciones reunidas, considerado como garanta de
imparcialidad: esta razn ha desaparecido despus de la Ley de 6 de di
ciembre de 1888. 110. Crtica del sistema adoptado por esta ley: el
mismo representa una tendencia hacia la unificacin, pero en su forma
Indice Sistemtico
385
actual es absolutamente inidneo para mantener la uniformidad de la
jurisprudencia. 120 B) La llamada jurisdiccin de derecho de la
Corte de casacin. Qu se quiere decir con esta expresin y en qu sen
tido se contrapone a la jurisdiccin de mrito. 121. a) Errores in
judicando: La Corte de casacin debera conocer de ellos solamente en
cuanto estuviese amenazada por los mismos la exacta interpretacin ju
risprudencial del derecho objetivo. Desviaciones introducidas por la prc
tica a este principio a) error respecto de un hecho notorio; ) error con
tra una mxima de experiencia; ) interpretacin de los negocios jur
dicos; 6) defecto de motivacin. 122. Las mismas representan una ver
dadera y propia degeneracin del instituto que tiende a un retorno dis
frazado de la Tercera instancia. 123. b) Errores in procedendo: El
conocimiento de los mismos no se hace en inters de la exacta interpreta
cin jurisprudencial y es, por consiguiente, extraa a la finalidad del
instituto. 124. C) La llamada jurisdiecin negativa. Diverso signi
ficado de esta expresin en relacin a la relacin procesal y a la relacin
sustancial. 125. a) Originaria razn poltica de este carcter negati
vo. 126. b) Lmites del mismo: a) sobre la decisin de la controversia
singular de mrito; ) sobre la decisin de casos anlogos en el futuro.
127. Conclusin: enumeracin de las causas por las cuales la Corte de
casacin, tal como est regulada por nuestro ordenamiento, no da garan
ta de poder alcanzar en la prctica la finalidad para la cual se instituy 355
CAPITULO XIII
CUALES SERIAN LAS REFORMAS NECESARIAS PARA PONER EL ORDENAMIENTO
POSITIVO DE LA CASACION ITALIANA EN SITUACION DE SERVIR A SU INALIDAD
SUMARIO: 128. Planteamiento del problema, y demostracin de que el mismo
es, en la forma que aqu se plantea, un problema jurdico, no polti
co. 129. Indicacin de algunos proyectos que querran transformar el
instituto de la Casacin: a) haciendo de l un rgano de interpretacin
autntica; b) haciendo de l un rgano creador de derecho; e) atribuyn
dolo el control poltico sobre todos los poderes del Estado. 130. A)
Unicidad o pluralidad de las Cortes de casacin: Proyectos para la so
lucin de este problema: a) a favor de la pluralidad; b) a favor de
la pluralidad, con institutos especiales para garantizar la interpretacin
uniforme; e) a favor de la Casacin nica completada por Cortes regio
nales de tercera instancia; d) a favor de la Casacin nica. 131. Cr
tica de los mismos, y demostracin de que a los fines del instituto respon
den solamente los indicados sub d. 132. Inconvenientes de la acumu
lacin de los recursos que se puedo prever derivara de la unificacin; re
medios propuestos: a) para aumentar la potencialidad de decisin del
rgano juzgador; b) para disminuir el nmero de los recursos. 133.
B) Jurisdiccin de derecho: a) Errores ja iu4icando; necesidad de
precisar la limitacin del examen de la Casacin a los solos errores de
derecho. 134. b) Errores ia procedendo. Necesidad de exclurloa total
mente del examen de la Corte de casacin, cuando no sean consecuencia
de una errnea interpretacin de ley procesal. 135. C) Jurisdiccin
negativa. Propuestas de reforma: a) en el sentido de dar a la Corte de
casacin poder de aplicar directamente el derecho al hecho; b) en el
sentido de vincular desde el primer rinvio el nuevo juez de mrito a la
opinin jurdica expresada por la Casacin. 136. Cul de lds dos
sistemas es ms a propsito: si sera oportuno transformar el recurso
de casacin en un medio de gravamen, adaptado al tipo germnico.
137. Conclusiones
Se han impreso de este libro 1500 ejemplares para
la Editorial Bibliogrfica Argentina, Cangaflo 860,
Buenos Aires; terminndose la impresin el da 20
de octubre de 1945, en los Talleres Grficos Ma
cagno, Landa y Ca., Aroz 162, Buenos Aires.

La Casacion Civil - Piero Calamandrei - Tomo I - Volumen II

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

La Casacion Civil - Piero Calamandrei - Tomo I - Volumen II

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

BUENOSAIRES

Você também pode gostar