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UNIVERSIDADE DE COIMBRA

FACULDADE DE DIREITO
CENTRO DE DIREITO DO CONSUMO
















A funo publicitria dos rtulos e das embalagens



CLAUDIO RIBEIRO PINTO












COIMBRA
Maio/ 2014


1. Introduo

A publicidade comercial um importante instrumento de comunicao entre produtores
e distribuidores e seus destinatrios de bens ou servios, dentre eles o consumidor. Por
ela o destinatrio da mensagem publicitria pode ter cincia da existncia do bem ou
servio no mercado, pode-se promover a aquisio desses bens e servios, ou, at
mesmo, promover instituies.
Inequivocamente, a publicidade tornou-se elemento indispensvel para a promoo de
bens e servios produzidos em larga escala. Assim, o aprimoramento dos meios de
comunicao com o destinatrio tornou-se determinante na consolidao do bem ou
servio no mercado.
Por outro lado, a publicidade comercial vem se revelando como importante instrumento
de concorrncia entre produtores
1
. Por ela possvel que as empresas sejam inseridas
no mercado ao informarem aos destinatrios sua existncia e o bem ou servio que
fornecem.
A publicidade exerce, tambm, a funo de informar os consumidores. Por ela o
consumidor pode ter noo da amplitude do mercado, da insero de novos produtos e
novas tecnologias, a comparao de preos entre fornecedores, apoiando a livre escolha
do consumidor
2
.
Contudo, quando a publicidade destinada a consumidores, ela deve ser limitada
especialmente para que no induza o consumidor em erro, gere noes equivocadas, ou
at mesmo, utilize mtodos agressivos de persuaso para a aquisio de um bem ou
servio pelo consumidor, criando nesses um mpeto descontrolado ao consumo, que
estimule o consumismo
3
, ou o endividamento
4
.

1
Assim, PAULO MOTA PINTO, Direito da Publicidade, Apontamento das aulas do ano lectivo
2011/ 2012, Centro de Direito dos Contratos e do Consumo/ Instituto Jurdico de Comunicao/
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2011, p. 25.
2
Cf., PAULO MOTA PINTO, op. cit.
3
Na definio de Zygmut Bauman: Pode-se dizer que consumismo um tipo de arranjo social
resultante da reciclagem de vontades, desejos e anseios humanos rotineiros, permanentes e, por
assim dizer, neutros quanto ao regime, transformando-os na principal fora propulsora e
operativa da sociedade, uma fora que coordena a reproduo sistmica, a integrao e a
estratificao sociais, alm da formao de indivduos humanos, desempenhando ao mesmo tempo
um papel importante nos processos de auto-identificao individual e de grupos, assim como na
seleo e execuo de polticas de vida individuais. BAUMAN, Zygmunt, Vida para consumo: a
transformao das pessoas em mercadoria, Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 41.
4
Na perspectiva de Karen Bertoncello e Clarissa Costa Lima: O problema da liberalizao
desmedida do crdito, com forte apelo publicitrio as camadas mais miserveis da populao, pessoas
com baixo rendimento e idosos, implica graves riscos de endividamento excessivo e irrefletido, nos


Para garantir a proteo ao consumidor a Constituio da Repblica portuguesa probe
qualquer forma de publicidade oculta, indireta ou dolosa
5
. Alm da CRP, a lei de
defesa do consumidor, Lei 24/96
6
, determina que a publicidade destinada a
consumidores deve ser lcita, identificvel, respeitando a verdade e os direitos dos
consumidores, alem de que a oferta inserida na mensagem publicitria integra o
contrato de consumo. Por fim, o Cdigo da Publicidade
7

8
consigna princpios
atividade publicitria, alm de coibir a prtica da publicidade enganosa.
Existem diversos canais de comunicao publicitria j conhecidos como, por exemplo,
outdoor, cartazes, publicidade exterior, informes publicitrios, dentre outros.
Entretanto, o rtulo e a embalagem do produto no so considerados, pela doutrina
dentro do marketing ou pela doutrina jurdica, como meio de comunicao publicitria,
mas apenas como instrumento de marketing do fornecedor.
Essa ideia nos induz ao entendimento que a embalagem e o rtulo de um bem
prescindem observar os princpios e normas estabelecidos para a disciplina da
publicidade.
Contudo, vemos o rtulo ou a embalagem como grande elemento persuasivo, que serve
como critrio final de escolha do consumidor. E, para tanto, os fornecedores importam
complexo estudo tcnico na elaborao de seus rtulos e embalagens, construindo
elementos grficos, linguagem persuasiva, alem de outros elementos que visam a
promoo do bem ou servio no momento final da cadeia de consumo, que a compra.

remetendo para o fenmeno do superendividamento, que ha dcadas vem recebendo tratamento
legislativo na Europa e na Amrica do Norte. Trata-se da falncia dos consumidores, ou melhor,
daquelas situaes em que o devedor se v impossibilitado de forma durvel ou estrutural, de pagar o
conjunto de suas dividas, ou quando existe uma ameaa seria de que no possa faz-lo no momento
em que elas vencerem. BERTONCELLO, Karen Rick Danilevicz; LIMA, Clarissa Costa de.
Superendividamento aplicado: aspectos doutrinrios e experincia no Poder Judicirio. Rio de
Janeiro: GZ, 2010, p. 7. Nota-se que, no Brasil, o sobreendividamento conhecido por
superendividamento.
5
O art. 60, n 2, da CRP, tem a seguinte redao: A publicidade disciplinada por lei, sendo
proibidas todas as formas de publicidade oculta, indirecta, ou dolosa.
6
A Lei de Defesa do Consumidor foi aprovada pela Lei 24/ 96 de 31-07, tendo, contudo, sofrido
diversas alteraes. Todas as menes a artigos sem mais indicaes devem ser entendidas como
referentes a este diploma legal.
7
O Cdigo da Publicidade foi aprovado pelo Dec. Lei 330/ 90 de 23-10, tendo, contudo, sofrido
diversas alteraes. Todas as menes a artigos sem mais indicaes devem ser entendidas como
referentes a este diploma legal.
8
A publicidade est regulamentada tambm em outros diplomas legais que constituem legislao
especial. o caso, por exemplo, dos que concernem aos gneros alimentcios (Dec. Lei 560/ 99, de
18-12), s guas minerais naturais (Dec. Lei 156/ 98, de 06-06), e aos medicamentos para uso
humano (Dec. Lei 100/ 94, de 19-04), alm da legislao que trata das prticas comerciais desleais
(Dec. Lei 57/ 2008, de 26-03), que altera o regime das publicidades enganosas e da outra
providncias no que concerne ao regime da publicidade.


Assim sendo, o rtulo e a embalagem de produtos, embora elementos do markenting,
devem obedecer ao regime imposto aos demais meios de publicidade comercial, para a
proteo da informao ao consumidor e coibir a publicidade enganosa, ainda que
subliminar, que contenha esse meio de comunicao com o destinatrio final.

2. Publicidade

Em primeira observao, a acepo de publicidade utilizada para anlise do tema a de
publicidade comercial, que revela uma atividade promocional de bens ou servios. Por
ela o fornecedor estabelece uma comunicao com o destinatrio final da aquisio do
bem ou servio visando estimular a compra
9
.
A publicidade no se confunde com o marketing, uma vez que essa engloba todas as
estratgias de uma empresa para a comercializao de um bem ou servio. Dentre elas
esto os estudos de mercado, a apresentao do produto, o preo, a distribuio, alm
da prpria publicidade
10
. Ou seja, a publicidade espcie do gnero marketing.
Assim, conforme define o art. 3, 1, do DL n. 330/90, o Cdigo da Publicidade,
publicidade qualquer forma de comunicao feita por entidades de natureza pblica
ou privada, no mbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com
o objectivo directo ou indirecto de: a) Promover, com vista sua comercializao ou
alienao, quaisquer bens ou servios; b) Promover ideias, princpios, iniciativas ou
instituies..
11

Podemos observar que o citado Cdigo da Publicidade traz um conceito amplo de
publicidade, atingindo, inclusive, os meios indiretos de comunicao que visem a
promoo da comercializao de um bem ou servio.

9
Sobre a definio de Publicidade, cfr. PAULO MOTA PINTO, cit. op., p. 3 e ss.
10
de se destacar que o rtulo e a embalagem so elementos tipicamente do marketing que,
contudo, por terem efeitos publicitrios no devem ser divorciados do contedo da publicidade e,
portanto, devem se submeter ao regime da publicidade e, inclusivamente, ao Cdigo da
Publicidade.
11
Essa definio no constava da atual verso do Cdigo da Publicidade, sendo introduzida pelo
Dec. Lei 6/ 95, de 17-01. Sendo o texto original: Considera-se publicidade, para efeitos do presente
diploma, qualquer forma de comunicao feita no mbito de uma actividade comercial, industrial,
artesanal ou liberal, com o objectivo de promover o fornecimento de bens ou servios, incluindo
direitos e obrigaes.


A publicidade pode ser realizada por diversos canais comunicativos
12
, desde rdio,
televiso, jornais, tabloides, folhetos, ainda que no atinjam individualmente o seus
destinatrios.
A publicidade est ligada diretamente a uma atividade econmica, e, assim sendo, o
cdigo da publicidade traz algumas restries quanto a qualidade de anunciante quanto
ao contedo da mensagem publicitria, visando proteger o mercado e, tambm, o
interesse dos consumidores.
O exemplo exponencial a publicidade destinada a menores, que regulada pelo art.
20
13
do Cdigo e, tambm, a proibio de publicidade de algumas profisses liberais.
Portanto, a publicidade pode ser dirigida a qualquer potencial comprador do bem ou
servio apresentado, sem restries ao destinatrio. Contudo, a maior parte da
publicidade comercial destinada ao sujeito consumidor e, considerando a posio de
desvantagem desse sujeito, bem como as tcnicas agressivas de persuaso, merece
restrio especfica para que, efetivamente, no venha lesar o interesse dos
consumidores.

3. Sujeitos

A atividade publicitria envolve grande nmero de sujeitos. A atividade publicitria
hoje se revela complexa e prescinde da interferncia de cada um desses sujeitos
14
.
Contudo, para o nosso estudo, suficiente conhecer os sujeitos elencados no art. 5 do
Cdigo da Publicidade, sendo eles o anunciante, profissional, agncia de publicidade,
suporte publicitrio e destinatrio.
Para efeitos da lei, anunciante a pessoa singular ou coletiva no interesse de quem se
realiza a publicidade (art. 5, a)). Ou seja, anunciante aquele que tem o interesse na
promoo do bem ou servio.
ao anunciante que interessa a comunicao com os destinatrios, visando despertar
nesses a vontade de adquirir o bem ou servio ofertado.

12
Expresso utilizada pelo Prof. Dr. Paulo Mota Pinto, cfr. PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 4.
13
Artigo com redao alterada pelo Dec. Lei 275/ 98, de 09-09, passando a constar: proibida a
publicidade a bebidas alcolicas, ao tabaco ou a qualquer tipo de material pornogrfico em
estabelecimentos de ensino, bem como em quaisquer publicaes, programas ou actividades
especialmente destinados a menores.
14
Mais sobre os sujeitos da publicidade, cfr., PAULO MOTA PINTO, cit. op., p. 12 e ss.


J o profissional ou agncia de publicidade uma pessoa singular que exerce a
atividade publicitria ou pessoa coletiva que tenha por objeto exclusivo o exerccio da
atividade publicitria (art. 5, b)).
Esse sujeito contratado pelo anunciante para, atravs de tcnicas e pesquisas,
estabelecer a comunicao com o destinatrio a fim de persuadi-lo na aquisio do bem
ou servio.
O suporte publicitrio, por sua vez, o veculo utilizado para a transmisso da
mensagem publicitria (art. 5, c)). Assim, podem ser classificados como suportes
publicitrios, por exemplo, a radioteleviso ou a radiodifuso, ou, at mesmo, a
afixao de cartazes.
Portanto, suporte publicitrio meio pelo qual a mensagem publicitria chega at o
destinatrio.
Esse, o destinatrio, a pessoa singular ou coletiva a quem a mensagem publicitria se
dirige ou que por ela, de qualquer forma, seja atingida (art. 5, d)).
importante salientar que o destinatrio no ser exclusivamente o consumidor, mas
qualquer pessoa a quem a mensagem publicitria se dirija, ainda que no tenha
realizado qualquer aquisio de um bem ou servio, mas que tenha sido atingido pela
mensagem publicitria
15
. Esse estudo merece anlise pormenorizada.

3.1 O potencial consumidor como destinatrio da mensagem publicitria

Como j foi apontado no item 2, a publicidade visa promover a aquisio de bens ou
servios. Assim, a publicidade destinada a consumidores, pretende que esses sejam
fornecidos bens, prestados servios, ou transmitidos direitos que, contudo, ainda no
foram.
Dessa forma, a relao de consumo ainda no est formada
16
, mas est em uma fase
pr-contratual
17
.

15
Assim, PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 14.
16
Nos termos do art. 2, 1, da Lei de Defesa do Consumidor, a relao de consumo imprescinde o
fornecimento de bens ou servios ao consumidor para a formao da relao de consumo.
Contudo, em sentido contrrio, o Dec. Lei. 57/ 2008, compreende por consumidor todo aquele que
nas prticas comerciais (que o diploma inclui a publicidade) atue com fins que no incluam no
mbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional.
17
Ao consumidor, na fase pr-contratual, garantido, nos termos do art. 7 da Lei 24/ 96, o direito
a informao, como meio de garantir um consentimento informado ou vontade qualificada do
consumidor.


Contudo, em decorrncia do princpio da boa-f objetiva, o consumidor deve estar
protegido de abusos antes, durante e depois da execuo do contrato.
Isso porque, a publicidade, na fase pr-contratual, influencia na formao da vontade
do consumidor e, dessa forma, a norma de proteo do consumidor deve refutar a
publicidade que induza o consumidor em erro e nem permitir, tampouco, a frustrao
da sua confiana.
Um instrumento importante utilizado pela lei de defesa do consumidor o poder
vinculante da publicidade. Por ele, as informaes veiculadas atravs da mensagem
publicitria, com todas as suas promessas persuasivas, integram o contedo do
contrato, ainda que no esteja expresso no instrumento contratual.
Por outro lado, a publicidade deve guardar um especial dever de informao ao
consumidor. Assim, no entendimento do Prof. Dr. Paulo Mota Pinto a publicidade
permite igualmente, em certa medida, a informao dos consumidores sobre as
possibilidades que se lhes deparam o mercado. O modo como os consumidores efetuam
suas escolhas quanto aos bens e servios consumidos hoje em grande parte
determinado pela publicidade.
18

Ainda sobre o dever de informar, imposto a publicidade, citamos o Prof. Dr. Nicole
LHereux na sociedade de consumo o consumidor geralmente mal informado. Ele
no est habilitado a conhecer a qualidade do bem ofertado no mercado, nem a obter,
por seus prprios meios, as informaes exatas e essenciais. Sem uma informao til e
completa, o consumidor no pode fazer uma escolha livre.
19

Segundo a teoria moderna, ainda que a publicidade finalidade persuasiva ela no deixa
de informar o consumidor. Ainda por essa teoria, a publicidade informa os
consumidores sobre as possibilidades de escolha disponveis, aumentando o poder de
escolha do consumidor e estimulando a concorrncia
20
.
Contudo, a publicidade persuasiva vem tomando um rumo desenfreado no estmulo ao
consumismo, criando um mpeto descontrolado ao consumo e estimulando o
endividamento. Essa prtica deve sofrer intenso controle pelo direito.
Segundo Bauman, na atual sociedade, que ele chama de sociedade de consumidores, a
insaciabilidade das necessidades de consumo so estimuladas, A instabilidade dos

18
PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 25.
19
Nicole LHereux, Droit de la consommation, apud., Antnio Herman V. Benjamin, Claudia Lima
Marques, Leonardo Roscoe Bessa, Manual de Direito do Consumidor, 5. ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013, p. 246.
20
Cfr., PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 23.


desejos e a insaciabilidade das necessidades, assim como a resultante tendncia ao
consumo instantneo e remoo, tambm instantnea, de seus objetos, harmonizam-
se bem com a nova liquidez do ambiente em que as atividades existenciais foram
inscritas e tendem a ser conduzidas no futuro previsvel.
21

Assim, o socilogo revela a crescente necessidade de consumo que estimulada na
sociedade de consumidores e, ao nosso ver, o maior instrumento de manipulao dessa
necessidade a publicidade.
Ela transpe o imaginrio do consumidor e incuti novas necessidades de consumo
quase que diariamente. Por isso, sem dvida, a publicidade que tenha potenciais
consumidores como destinatrios deve ter limites severos para que no estimule o
consumo desenfreado.

4. Princpios da publicidade

O Cdigo da Publicidade, a partir do art. 6, estabelece princpios gerais
22
que devem
ser obedecidos pela atividade publicitria. Essa foi a formula encontrada pelo legislador
portugus para proteger os interesses do mercado
23
e, tambm, dos consumidores.
Devemos, portanto, descrever brevemente cada um desses princpios, destacando, em
cada um deles, a proteo do interesse dos consumidores.

4.1 Princpio da licitude

O princpio da licitude est consignado no art. 7 do Cdigo da Publicidade e, por ele,
proibida a publicidade que, pela sua forma, objecto ou fim, ofenda os valores,
princpios e instituies fundamentais constitucionalmente consagrados.

21
BAUMAN, Zygmunt, Vida para consumo: a transformao das pessoas em mercadoria, Rio de
Janeiro: Zahar, 2008, p. 45.

22
Para maiores desenvolvimentos sobre os princpios da publicidade, Cfr., PAULO MOTA PINTO,
op. cit., p. 48 e ss.
23
Segundo o Prof. Dr. Manuel Nogueira Couceiro Serens: ganha ainda mais fora a ideia, que
sempre foi a nossa*, de que, atravs da proibio da publicidade enganosa, a tutela dos interesses dos
consumidores no seno reflexo da necessidade de defender o interesse tpico (da categoria) dos
empresrios trata-se, pois, de uma disciplina de carcter corporativo. SERENS, Manuel N. C.: A
Monopolizao da Concorrncia e a (Re-)Emergncia da Tutela da Marca, Almedina, 2007, p. 867. (*
Nota suprimida, remetendo para uma anterior obra do A.: A proibio da publicidade enganosa:
Defesa dos consumidores ou proteco dos concorrentes?, separata do Boletim de Cincias
Econmicas, vol. XXXVII, Coimbra, 1994).


Assim, de acordo com o n 2 desse mesmo artigo, proibida a publicidade que: a) Se
socorra, depreciativamente, de instituies, smbolos nacionais ou religiosos ou
personagens histricas; b) Estimule ou faa apelo violncia, bem como a qualquer
actividade ilegal ou criminosa;c) Atente contra a dignidade da pessoa humana; d)
Contenha qualquer discriminao em virtude da raa ou do sexo; e) Utilize, sem
autorizao da prpria, a imagem ou as palavras de alguma pessoa; f) Utilize
linguagem obscena; g) Encorage comportamentos prejudiciais proteco do
ambiente; h) Tenha como objecto ideias de contedo sindical, poltico ou religioso.
Por fim, o nmero 3 do artigo estabelece a regra do uso da lingua portuguesa na
publicidade sendo permitida, excepcionalmete, o uso de lngua estrangeira quando essa
tenha por destinatrios, exclusivos ou principais, os estrangeiros.

4.2 Princpio da Identificabilidade

Por esse pincpio, estabelecido no art. 8 do cdigo, a publicidade deve ser veiculada de
tal forma que o destinatrio, fcil e imediatamente, a identifique como tal.
24

Esse princpio decorre do art. 60 da CRP, que probe todas as formas de publicidade
oculta e indireta.
Esse princpio guarda especial valor a proteo dos consumidores, pois a publicidade
deve ser facilmente identificvel, evitando a induo a erro, evitando a publicidade
clandestina ou subliminar.
25

importante destacar, nesse princpio, que o direito da publicidade vem flexibilizando
a aplicao do princpio na publicidade conhecida por colocao do produto ou
product placement
26
. Por esse instrumento publicitrio h numa transmisso televisiva
ou fotogrfica a focagem indireta de um determinado produto, servio ou sinal
distintivo de umanunciante.

24
No mesmo sentido, o art. 7 n4, da Lei de Defesa do Consumidor.
25
Na viso do Prof. Dr. Paulo Mota Pinto: A publicidade oculta, dissimulada ou subliminar ,
efectivamente, em certo sentido, igualmente enganosa, logo no que diz respeito a prpria natureza
promocional da comunicao PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 64.
26
A colocao do produto a apario dos produtos no vdeo, no udio, ou nos artigos impressos,
em sua situao normal de consumo, sem declarao ostensiva da marca. Mizuho Tahara, Contato
imediato com a mdia, apud, Antnio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe
Bessa, cit. op., p. 260.



Embora a importante viabilidade econmica para as transmisses televisivas, filmes,
etc, em muitos casos a colocao do produto revela carter de publicidade dissimulada.
Contudo, no abordaremos esse tema de maneira aprofundada.

4.3 Princpio da Veracidade

Ao abordar o Princpio da Veracidade devemos, em momento anterior, tratar dos
direitos dos consumidores informao, que est consagrado na lei 24/96, a lei de
defesa do consumidor, bem como no art. 60 da CRP.
A norma constitucional, bem como a lei de proteo do consumidor, visam a defesa da
liberdade de contratar, da liberdade de escolha do parceiro contratual, para que o
consumidor possa escolher o parceiro que melhor lhe convier.
27

Assim, a vontade do consumidor deve ser informada e qualificada, sendo a publicidade
importante instrumento para sua formao. Sobre esse tema, merece transcrio a
jurisprudncia brasileira: O direito a informao visa a assegurar ao consumidor uma
escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relao ao produto ou servio
sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consetimento
informado ou vontade qualificada.
28

Dessa forma, a publicidade tem importante funo na formao e informao do
consumidor, na fase pr-contratual, e, portanto, no pode distorcer informaes, que
induzam o consumidor em erro, sob pena dessa publicidade ser considerada enganosa.
A publicidade enganosa, conforme definio trazida pelo art. 3 do Dec. Lei 57/2008
29
,
a prtica comercial desleal que induz ou seja suceptvel de induzir em erro os seus
destinatrios ou possa prejudicar um concorrente. Devido a relevncia da publicidade
enganosa no presente estudo, iremos abord-la mais detalhadamente a seguir.
A informao guarda especial ateno na norma de proteo ao consumidor. Os arts. 7
e 8 abordam o direito dos consumidores informao. E, dentre esses direitos, est a
veiculao da publicidade lcita, inequivocamente identificada e que respeita a verdade
e o direito dos consumidores (Art. 7, 4).

27
Nesse sentido, Antnio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa,
Manual de Direito do Consumidor, 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 72.
28
Superior Tribunal de Justia do Brasil (REsp 1121275/ SP, j. 27.03.2012, rel. Min. Nancy
Andrighi, DJe 17.04.2012)
29
O Dec. Lei 57/ 2008, de 26-03, que versa sobre as prticas comerciais desleais, alterou o art. 11
do Cdigo da Publicidade.


Alm da repercusso civil e penal, o principal instrumento de defesa dos consumidores
a vinculao dos fonecedores ao contedo do contrato. Por ela, as informaes na
mensagem publicitria integram o contedo do contrato e obrigam o fornecedor a
vender o bem, ou prestar o servio, nos termos em que anunciou.
Portanto, o princpio da veracidade contempla o direito a informao dos consumidores
e, por ele, a publicidade deve respeitar a verdade, no deformando os fatos. Alm disso,
as afirmaes relativas origem, natureza, composio, propriedades e condies de
aquisio dos bens ou servios publicitados devem ser exactas e passveis de prova, a
todo o momento, perante as instncias competentes (Art. 10, 2).

4.4 Princpio pelo respeito do direito do consumidor

No princpio pelo respeito pelo respeito do direito do consumidor, trazido no art. 12 do
Cdigo da Publicidade, podemos ver a preocupao do lesgislador em proteger o
insteresse dos consumidores na tutela da publicidade.
Tal preocupao pode ser observada no prembulo da lei quando refrenciado De
facto, uma sociedade responsvel no pode deixar igualmente de prever e considerar a
definio de regras mnimas, cuja inexistncia, podendo consumar situaes enganosas
ou atentatrias dos direitos do cidado consumidor, permitiria, na prtica, desvirtuar o
prprio e intrnseco mrito da actividade publicitria.
30
(Itlicos nossos)
Por esse princpio, ento, o legislador buscou integrar ao regime da publicidade aos
diversos direitos do consumidor, consagrados no emaranhado de leis da matria,
corroborando a preocupao com o interesse dos consumidores e a garantia da liberdade
de escolha.
Para tais efeitos, podemos importar a definio de consumidor trazida no art. 3 do Dec.
Lei 57/2008, que diz: Consumidor qualquer pessoa singular que, nas prticas
comerciais abrangidas pelo presente decreto-lei, actue com fins que no se incluam no
mbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional;
Esse Dec. Lei tem por objeto a proteo dos consumidores contra as prticas comerciais
desleais das empresas e, dentre as prticas comerciais est a publicidade. Mais uma vez
o legislador demonstra o interesse na proteo dos consumidores na tutela jurdica da

30
Texto do prembulo do Cdigo da Publicidade.


publicidade, garantindo a informao e afastando a enganosidade das mensagens
publicitrias dirigidas aos consumidores.
Assim, em respeito ao princpio pelo respeito do direito do consumidor, o anunciante
deve observar a conformidade da mensagem publicitria com as garantias dos
consumidores estabelecidas na Constituio da Repblica, na Lei de defesa do
consumidor, no Dec. Lei que versa sobre as prticas comerciais desleais, alm dos
demais diplomas que visam proteger o interesse dos consumidores.

5. Publicidade enganosa

Conforme j foi dito no ponto anterior, a veracidade umprestigiado princpio que
regula a publicidade. Por ele se preserva o interesse dos consumidores e, tambm, se
tutela a lealdade na concorrncia.
Nesse sentido o Cdigo da Publicidade definia como sendo enganosa a publicidade que
por qualquer forma, incluindo a sua apresentao, e devido ao seu carcter enganador,
induza ou seja susceptvel de induzir em erro os seus destinatrios ou possa prejudicar
um concorrente.
31

Da definio anteriormente trazida pelo cdigo pode-se observava-se que o lesgilador
buscou resguardar o interesse do consumidores e proteger a lealdade da concorrncia.
Contudo, conforme sublinha o Prof. Dr. Oliveira Ascenso O Direito da Publicidade
no se confunde com a concorrncia desleal. Antes se aproxima do Direito do
Consumidor, enquanto visa proteger este dos excessos publicitrios. (...) Mas a
publicidade toca frequentemente o domnio da concorrncia desleal. Assim acontece
em modalidades concretas da publicidade. (...) A proximidade estreita, (...) no
respeitante a publicidade enganosa.
32

A ideia trazida por Oliveira Ascenso foi reforada com a reforma do Cdigo de
Propriedade Industrial
33
que deixou de tipificar a publiciade enganosa como delito,
deixando-a sob a tutela do Cdigo da Publicidade, alem da reforma feita pelo Dec. Lei
57/2008, que alterou o art. 11 do Cdigo da Publicidade.

31
Texto original do art. 11 do Cdigo da Publicidade, anterior a alterao dada pelo Dec. Lei
57/ 2008, de 26-03.
32
OLIVEIRA ASCENSO, Concorrncia Desleal, 2002, apud, MARIA MIGUEL MORAIS DE
CARVALHO, Cdigo das Sociedades Comerciais, Coimbra, 2007, p. 697.
33
O atual Cdigo da Propriedade Industrial foi aprovado pelo Dec. Lei 36/ 2003, de 05-03.


Assim sendo a proteo contra a publicidade enganosa essencialemnte visa proteger os
consumidores, a informao destes e a liberdade de escolha, sem o uso de artifcios
ardilosos que possam induzi-lo em erro.
Assim, afirma o Prof. Dr. Ferreira de Almeida sendo a informao um elemento de
transparncia do mercado, a informao erronea ou tendenciosa pode gerar opacidade.
Se a publicidade luz, sendo demasiado forte, ofusca a viso completa da realidade.
34

imeprioso dizer que para a classificao da publicidade enganosa no necessaria a
existncia de um prejuzo econmico ao destinatrio, basta que, na mensagem
publicitria, haja elementos capazes de induizi-lo em erro, ainda que seja por via
omissiva.
Assim, no entendimento de Antnio Herman Benjamin no exige prova de
enganosidade real, bastanto a mera enganosidade potencial (capaciadade de induo
ao erro); irrelevante a boa-f do anunciante, no tendo importncia o seu estado
mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatrios, apreciada
objetivamente; alegaes ambguas, parcialmente verdadeiras ou at literalmente
verdadeiras podem ser enganosas; o silncio como ausncia de infomrao positiva
pode ser enganoso; uma prtica pode ser considerada normal e corriqueira para um
determinado grupo de fornecedores e, nem por isso, deixar de ser enganosa; o standard
de enganosidade no fixo, variando de categoria a categoria de consumidores.
35

Assim, o principal prejuzo gerado pela publicidade enganosa influir no
comportamento econmico do consumidor que, se no fosse a publicidade, agiria de
outra forma.
Com a nova redao do art. 11, o conceito de publicidade enganosa passa a ser dado
pelo DL 57/2008, se imbricando com a definio de prtica comercial desleal. Da a
oportuna definio estabelecida no DL 57/2008, que versa sobre prticas comerciais
desleais, tendo por <Distorcer substancialmente o comportamento econmico dos
consumidores>a realizao de uma prtica comercial que prejudique sensivelmente a
aptido do consumidor para tomar uma deciso esclarecida, conduzindo-o, por
conseguinte, a tomar uma deciso de transaco que no teria tomado de outro
modo;
36


34
FERREIRA DE ALMEIDA, Os Direitos dos Consumidores, Almedina, Coimbra, 1982, p. 78.
35
Antnio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa, Manual de Direito
do Consumidor, op. cit., p. 263.
36
Definio dada pelo art. 3, alnea e, do Dec. Lei 57/ 2008.


Pelo DL. 57/2008 so prticas comerciais desleais a) As prticas comerciais
susceptveis de distorcer substancialmente o comportamento econmico de um nico
grupo, claramente identificvel, de consumidores particularmente vulnerveis, em razo
da sua doena mental ou fsica, idade ou credulidade, prtica comercial ou ao bem ou
servio subjacentes, se o profissional pudesse razoavelmente ter previsto que a sua
conduta era susceptvel de provocar essa distoro; b) As prticas comerciais enganosas
e as prticas comerciais agressivas referidas nos artigos 7., 9. e 11.; c) As prticas
comerciais enganosas e as prticas comerciais agressivas referidas, respectivamente, nos
artigos 8. e 12., consideradas como tal em qualquer circunstncia..
37

Por esse diploma as prticas comerciais enganosas so aquelas que contenham
informaes falsas, que induzam ou sejam capazes de induzir o consumidor em erro que
o conduza a tomar uma deciso que no teria tomado de outro modo. J a prtica
comercial agressiva aquela que, devido a assdio, coao ou influncia indevida,
limite ou seja susceptvel de limitar a liberdade de escolha ou comportamento do
consumidor em relao a um bem ou servio.
Ainda sobre as prticas agressivas, importante destacar que o Cdigo da Publicidade e
o Decreto Lei sobre prticas comerciais desleais se ativeram para uma tutela especial a
consumidores que guardam condio de maior fragilidade, como por exemplo os
menores, os doentes ou aqueles acometido de infortnio ou condio especfica que
prejudique seu poder de deciso
38
.
Por esse critrio subjetivo estabelecido pelo legislador, a mensagem publicitria pode
ser considerada enganosa levando-se em considerao o pblico em que pretende
atingir.
A tutela de combate a publicidade enganosa revela grande importncia na proteo ao
consumidor. Embora tenha seu nascedouro na proteo a concorrncia, hoje a proibio
dessa publicidade vem minorizando os efeitos agressivos do mercado para o estmulo ao
consumo exagerado. O comportamento dos consumidores diariamente ditado pelo

37
Definio dada pelo art. 6, do Dec. Lei 57/ 2008.
38
Segundo o texto do art. 11, alnea c, dever ser considerada, para o enquadramento no regime
das prticas comerciais agressivas: Aproveitamento consciente pelo profissional de qualquer
infortnio ou circunstncia especfica que pela sua gravidade prejudique a capacidade de deciso
do consumidor,com o objectivo de influenciar a deciso deste em relao ao bem ou servio;. Por
outro lado, o art. 14 do Cdigo da Publicidade estabelece regime especial para a publicidade
dirigida a menores. Alm disso, a alnea e, do art. 12 do Dec. Lei 57/ 2008, considera como prtica
comercial agressiva em qualquer circunstncia: Incluir em anncio publicitrio uma exortao
directa s crianas no sentido de compraremou convenceremos pais ou outros adultos a comprar -
lhes os bens ou servios anunciados;


mercado de consumo e o Estado, ainda que minimanete, tem de agir para evitar o
desequilbrio.
No tocante ao comportamente dos consumidores, vale citar a passagem do Prof.
Zygmunt Bauman quando diz que os consumidores so Bombardeados de todos os
lados por sugestes de que precisam se equipar com um ou outro produto fornecido
pelas lojas se quiserem ter a capacidade de alcanar e manter a posio social que
desejam, desempenhar suas obrigaes sociais e proteger a auto-estima assim, como
serem vistos e reconhecidos por fazerem tudo isso -, consumidores de ambos os sexos,
todas as idades e posies sociais iro sentir-se inadequados, deficientes e abaixo do
padro a no ser que respondam com prontido a esses apelos.
39
E esse sentimento a
matria prima da atividade publicitria.

6. O a funo publicitria do rtulo e da embalagem

Diante ao rtulo e a embalagem est a cartada final do consumidor, o momento da
escolha do produto. O rtulo e embalagem tem funo no apenas de identificao do
produto, mas, tambm, de convite a escolha. Eles so mais um instrumento do produtor
para sugerir a aquisio do produto ofertado.
Como Nicole LHereux afirma, sugestivamente, Na sociedade de consumo, o rtulo,
fixado sobre o produto ou embalagem, constitui um meio ideal de comunicao entre o
fabricante, distribuidor ou vendedor e o consumidor
40

Para tano, h um aprofundado estudo sobre os rtulos e embalagens, acerca das cores,
das disposies, o uso de frases de efeito, dentre outros artifcios, para atrair o
consumidor no momento da escolha.
H estudos no neuromarketing
41
, inclusive, dedicados exclusivamente a atrao dos
consumidores atravs da embalagem dos produtos.
O exemplo mais corriqueiro e cndido que podemos referenciar o encantamento das
crianas pelas embalagens dos produtos destinados ao seu consumo. Penso que todos
os pais que foram ao supermercado com seus filhos tiveram a experincia de ter de tirar

39
BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 74.
40
NICOLE LHEREUX, Droit de la consommation, apud, Antnio Herman V. Benjamin, Claudia Lima
Marques, Leonardo Roscoe Bessa, Manual de Direito do Consumidor, op. cit., p. 249.
41
Sobre o tema, Cfr., GONALVES, Lilian S., Neuromarketing Aplicado Redao Publicitria,
Novatec, So Paulo, 2013.


diversos produtos do carrinho de compras que foram apanhados por seus filhos durante
as compras pelo deslumbramento deles pelas embalagens daqueles produtos.
Alis, a quantidade de cores, alm de personagens decorativos e outros artifcios, so
utilizados nas embalagens e rtulos de produtos destinados a crianas no por acaso.
Eles so extremamente atrativos ao pblico em que se destina, e essas crianas acabam
por exercer uma persuaso sentimental nos pais para o consumo.
So diversos os exemplos da capacidade de influenciar a escolha do consumidor
exercida pelos rtulos e embalagens. Os produtos dietticos que trazem pessoas com
corpos esculturais na embalagem, os produtos de beleza que trazem mulheres com a
pele quase igual a de umbeb, e diversos outros elementos que buscam justificar e
induzir a compra do produto pelo consumidor.
Esses elementos podem, inclusive, induzir o consumidor em erro quanto as
caractersticas do produto. Por exemplo, um consumidor quando v um produto
exposto na prateleira com um rtulo ou embalagem com aparncia rstica e a frase
produto natural levado a crer que tal produto no possui componentes artificiais.
Contudo, o que , verdadeiramente, um produto natural? Ser que a maior parte dos
consumidores est apta a reconhecer um produto natural quando est prestes a
adquiri-lo? O consumidor ser capaz de identificar a existncia de um componente
artificial apenas pela leitura da composio?
Na publicidade convencional, transmitida pela televiso, rdio, outdoor, aos
consumidores deve ser dada a possibilidade de adquirir conscincia dos objetivos
promocionais
42
da publicidade para que no seja influenciado com mensagens
subliminares ou ocultas. Assim, o consumidor pode antever o objetivo da publicidade e
ponderar sobre suas expectativas. Esse o fundamento do princpio da
identificabilidade.
Entretanto, as informaes do rtulo ou da embalagem de um produto intuem um
carter informativo. O consumidor, no momento da escolha, no se prepara para o
poder de influncia que o rtulo e a embalagem podem lhe trazer, e isso o torna mais
vulnervel a ser influenciado, e essa uma das expectativas da empresa que lhe oferta o
produto.

42
Assim, PAULO MOTA PINTO, op. cit., p. 64.


Assim sendo, me parece inquestionvel que o rtulo e a embalagem tenha o objetivo,
ainda que indireto
43
, de promover a comercializao do produto e, portanto, se
enquadra na definio legal de publicidade
44
.
Ultrapassada a premissa, imprescindvel e razovel que os rtulos e embalagens se
submetam as normas e princpios que regem a publicidade. Isso, pois, o Cdigo da
Publicidade tem por funo garantir a escolha livre, consciente e informada do
consumidor e no h razo lgica para se excluir os rtulos e embalagens de tal
regulao.
A proteo jurdica a funo publicitria dos rtulos e embalagens consagra a proteo
dos interesses dos consumidores e a tutela da concorrncia. No que concerne aos
consumidores, fortaleceria o princpio da informao aos consumidores e afastaria a
publicidade enganosa, que induza o consumidor em erro, impressa aos rtulos e
embalagens. J no que concerne a concorrncia, protegeria os empresrios da
concorrncia desleal e a proteo a smbolos distintivos que venham a ser refigurados
em rtulos e embalagens dos concorrentes.
As restries ao contedo da mensagem publicitria trazidas no art. 7, por exemplo,
devem se aplicar aos rtulos e embalagens, uma vez que elas fundamentam-se no
princpio da legalidade e buscam o bem-estar social. Elas se baseiam, sobretudo, na
tica. E, como sempre lembrava o Prof. J. J. Calmon de Passos, a tica a base da
moral e da justia
45
, e tica e justia so pilares imprescindveis para uma
concorrncia leal e a proteo dos interesses dos consumidores.
No nos parece razovel, ainda dentro das restries do art. 7, que um rtulo ou
embalagem de um produto possa utilizar linguagem obscena, ou at mesmo utilizar, de
maneira depreciativa, smbolos nacionais ou religiosos, pela falta de enquadramento
deles a definio de publicidade. Esse mtodo atentaria diretamente a dignidade dos
consumidores e a tica do mercado.
Embora a diretiva 2005/29/CE
46
, que regula sobre as prticas comerciais desleais das
empresas face aos consumidores, em seu art. 2 traga a definio de prtica comercial
desleal como sendo qualquer aco, omisso, conduta ou afirmao e as

43
Embora, ao nosso ver, o rtulo e a embalagem assumem objetivo direto de promoo da
comercializao do produto.
44
Definio dada pelo art. 3 do Cdigo da Publicidade.
45
PASSOS, J. J Calmon de, Revisitando o Direito, o Poder, a Justia e o Processo, Editora Jus Podivm,
Salvador, 2012, p. 50.
46
Jornal Oficial da Unio Europeia, n L 149, de 11-06-05.


comunicaes comerciais, incluindo a publicidade e o marketing;, na transposio
dessa diretiva, feita pelo Dec. Lei. 57/2008, o legislador nacional no incluiu o
marketing como instrumento de prticas comerciais desleais em sua definio,
tornando, pois, os rtulos e embalagens, como elementos do marketing, sem qualquer
regulao nem regime jurdico especfico.
47

48

Por outro lado, insistimos na ideia que os rtulos e embalagens podem ser
perfeitamente enquadrados definio do art. 3 da lei 330/90 e, como meio de
comunicao entre o empresrio e seu destinatrio, tendo por objeto, ainda que
indireto, promover a comercializao do produto, devem obedecer ao regime jurdico
da publicidade, obedecendo todas as restries por ele imposta.

8. Concluso
Como se pode observar, o rtulo e a embalagem j no so apenas elementos de
identificao do produto, se tornaram um importante elemento de comunicao do
produtor para promover, convidar, estimular, induzir o consumidor a aquisio do seu
produto. Esse poder dos rtulos e embalagens evidenciado no emprego de grande
investimento pelos empresrios em diversos estudos realizados pelo marketing para,
atravs desses instrumentos, estimular o consumo.
Entretanto, em razo da opo do legislador portugus, na transposio da diretiva
2005/29/CE, de excluir os elementos do marketing como prticas comerciais, os rtulos
e embalagens no possuem regime jurdico especfico. Essa falta de regulamentao
pode gerar prejuzos aos consumidores e a concorrncia. No que concerne aos
consumidores, a falta de regulao emerge o consumidor no interesse dos empresrios
em persuadi-lo na aquisio do bem sem que tenha conscincia da funo publicitria
do rtulo e da embalagem. Por outro lado, no h proteo ao consumidor quanto a
informaes que induza o consumidor em erro, como citamos, por exemplo, o rtulo
com aparncia rstica que indica que o produto natural. J no que concerne a

47
Vale ressaltar que a expresso marketing constava no anteprojeto do Dec. Lei 57/ 2008, contudo,
posteriormente a expresso foi substituda por promoo comercial, que pode ser confundida com
a prpria definio de publicidade.
48
O Dec. Lei 57/ 2008, no seu art. 3, alnea d, traz a seguinte definio para prticas comercial da
empresa nas relaes com os consumidores: qualquer aco, omisso, conduta ou afirmao de um
profissional, incluindo a publicidade e a promoo comercial, em relao directa com a promoo, a
venda ou o fornecimento de um bem ou servio ao consumidor;


concorrncia, que tambm uma garantia do consumidor
49
, as informaes que
induzem o consumidor em erro, no momento que o consumidor efetivamente faz a
escolha, caracteriza uma natureza desleal de concorrncia, que fragiliza a credibilidade
das informaes e do mercado.
Entretanto, entendo que plenamente aplicvel o regime jurdico da publicidade aos
rtulos e as embalagens. Isso porque, como forma de comunicao entre o empresrio e
o consumidor, que visa promover, ainda que indiretamente, a aquisio do bem, os
rtulos e embalagens podem, e devem, ser enquadrados na definio de publicidade
consignada no art. 3 do Cdigo da Publicidade.
As restries estabelecidas pelo Cdigo so baseadas na tica do mercado, protegendo
consumidores e empresrios, e, portanto, no h razo lgica para que no se apliquem
aos rtulos e embalagens, uma vez que esses no possuem regime jurdico prprio.
No devemos olvidar, tambm, que embora o legislador portugus, ao transpor a
diretiva 2005/29/CE, atravs do Dec. Lei 57/2008, no incluiu o marketing como
prtica comercial, excluindo-o do regime das prticas comerciais desleais. Contudo, no
que tange aos rtulos e embalagens, entendo estarem enquadrados na definio de
publicidade, tambm se aplica o regime jurdico das prticas comerciais desleais, uma
vez que a publicidade est expressamente qualificada como prtica comercial no art. 3
do Dec. Lei 57/2008.


49
Na expresso do Prof. Manuel C. N. Serens: defesa de uma dada categoria de sujeitos os
consumidores que, concebendo-se como colectividade, no raro vem os seus interesses tomados
como interesses da colectividade mesma (interesse geral, tambm agora). Partindo-se de uma
relao de conflito entre a categoria dos empresrios (sujeitos activos de quaisquer formas de
reclamo) e a categoria dos consumidores (destinatrios; sujeitos passivos), a respectiva deciso-
soluo no se assume como corporativa, antes se pretende anti-corporativa, buscando desse jeito,
justificao (econmico-democrtica). MANUEL COUCEIRO NOGUEIRA SERENS, op. cit., p. 527.


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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