Principios Generales de la Contratacin.

El Derecho, en cuanto instrumento de coordinacin tica entre los miembros de

una comunidad en aras de la convivencia, debe asegurar unos mnimos de justicia
en las relaciones contractuales por va de la igualdad para que esa relacin sea
ticamente admisible, valindose para ello de los principios constitucionales que
han de inspirar a las normas del Derecho Privado, por medio de las llamadas
"bases de las obligaciones contractuales". El principio de autonoma privada no es
absoluto, sino que debe respetar unas exigencias ticas ineludibles consagradas
en las normas imperativas en los principios generales del Derecho! "rente a ello
no cabe tan siquiera alegar una norma consuetudinaria o usual pues stas han de
respetar siempre aquellos lmites.
#n$lisis de los Principios %enerales aplicables al Derecho de
&ontratos'
-PACTA SUNT SERVANDA.
El principio "pacta sunt servanda" era junto con el de la autono!a de la
voluntad, con el cual tiene estrecha vinculacin, uno de los pilares del contrato
cl$sico. (ecordamos que )avign, reconocido inspirador del art. **+, de nuestro
&d. &ivil que de"ine el contrato, adopt el criterio m$s amplio del concepto
identi"ic$ndolo con la idea gnero de convencin. #unque en nuestro derecho el
concepto de contrato se circunscribe a los actos jurdicos patrimoniales -art. **./0,
nuestra de"inicin coincide con la del **1* del &d. &ivil "rancs, que en su art.
**+2 les aplica como e"ecto "undamental el principio de la convencin3le. Esta
4ltima norma del derecho %alo es la "uente, a travs de 5arcad, de nuestro art.
""#$, seg4n el cual las convenciones de los contratos "forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como la ley misma".
Para "undamentar la "uer6a vinculante del contrato se han sostenido diversas
teoras, que partiendo del argumento positivista -el contrato obliga porque la le lo
dispone0, integran una conjuncin de "actores que sustentan la disposicin legal,
con los distintos "undamentos particulares de las diversas teoras' la del imperativo
categrico, del utilitarismo, del "undamento religioso moral, del "undamento de la
veracidad la con"ian6a, que se basa a su ve6 en ra6ones morales, jurdicas
"ilos"icas, etc.
&on el estallido de la convencin3le en tiempos del &digo 7apolen, (ousseau
hablaba de un "contrato social" para regir toda la vida social, 8le6 en la nota del
art. /2+ inspirado en las ideas imperantes, argumentaba a "avor de e"ectos casi
irrevisables de lo convenido en contra del instituto de la lesin enorme o
enormsima. 9o haca expresando que "el consentimiento libre, prestado sin dolo,
error ni violencia, con las solemnidades requeridas por las lees, debe hacer
irrevocables los contratos".
5uchas cosas han cambiado sobre el "pacta sunt servanda", pero ho el
principio subsiste relativi6ado impera. )u relativi6acin reconocida, admite
modi"icar los e"ectos de un contrato, aplicando "iguras estables preestablecidas
de revisin. )e basan para operar, en que el consentimiento no "ue prestado en
las condiciones de libre pleno discernimiento e intencin, o que las bases del
negocio sobre las que se acord, se alteraron substancialmente por circunstancias
ajenas a las partes. El agraviado, de haber conocido las condiciones reales o las
sobrevinientes, no habra consentido, o lo habra hecho en "orma distinta, por ello
el negocio deber$ ser adecuado o anulado. #s surgieron los institutos estables de
la lesin, el abuso del derecho, la excesiva onerosidad sobreviniente, etc., que
impondr$n equidad al contrato desvirtuado en su relacin sinalagm$tica, tanto
gentica como "uncional.
-%A &'RA% ( %AS )UENAS C'STU&)RES.
Encontramos tambin los lmites generales impuestos por la oral * las +uenas
costu+res, aludidas en esa "v$lvula de escape", como se dio en llamar al art.
/:+ && -a las que 8le6, en qui6$ mu amplia pero "eli6 expresin alude en la
nota al art. :+1, &&' "En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas
costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes
divinas y humanas", complementada por la no tan recordada expresin de la nota
al art. /:+, en la parte que dice' "Mas los hechos contrarios al derecho y a la
moral, son puestos en la misma lnea que los hechos imposibles, en el sentido de
que ellos no pueden ser objeto de una obligacin eficaz, porque jams se podr
invocar la proteccin de la justicia para asegurar su ejecucin"0.
Debemos tener en claro que no podemos prescindir de la buena "e para interpretar
los alcances de la oral * las +uenas costu+res, dado su nocin "luida,
imprecisa e inabarcable integralmente, pues precisamente slo desde esta mira
podemos delimitar su es"era evitar su in"raccin.
5oral derecho son dos tipos de regulacin normativa que tienen por objeto la
conducta humana, siendo que la tica tiene por objeto los problemas
"undamentales del comportamiento humano resulta irreprochable sostener que ella
habr$ de ocuparse tanto de la moral como del derecho. ;e aqu, el punto de
con"luencia entre lo tico lo jurdico' tanto la moral como el derecho se inspiran
en valores ticos. &on ra6n se ha sostenido que la buena "e no es un mero
supuesto de hecho normativo, sino un principio jurdico "undamental que debemos
admitir como presupuesto o sustrato de todo ordenamiento jurdico.
Es insoslaable vincular lo expuesto con el contenido del art. <* del &d. &ivil'
"!as convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estn interesados el orden p"blico y las buenas costumbres". 9a le
otorga e"icacia a la voluntad individual mani"estada en los actos jurdicos,
estableciendo su "uer6a obligatoria siempre que su contenido no entre en colisin
con expresas prohibiciones legales, con el orden p4blico o con la moral". Esta
e"icacia atribuida por la le es, precisamente, la autonoma de la voluntad. 9a
lectura de esta norma nos permite aseverar que no es tan atrevida ni signi"ica una
innovacin tan importante, puesto que la autonoma de la voluntad, tal como est$
dise=ada en nuestra le, ha reconocido lmites como siempre en el orden p4blico
en las +uenas costu+res.
)e impone, pues, indagar en el concepto de +uenas costu+res, desde la ptica
de 8le6 )$rs"ield. Para ello nos atendremos a distintas normas del &digo &ivil,
donde se hace mencin a esta expresin' arts. <*, :+1, ,/<, ,/:, /:+, *:1+, <<.*
+.1>, pero a la ve6 ha disposiciones que utili6an como sinnimos, a las
"+uenas costu+res" a la "oral" -arts. *2, inc. *? *:1*0, mientras que en
otros slo se re"iere a la moral -arts. :>2, *12,, *<1., *.<. *>/*0.
&obra vigencia una ve6 m$s como principio rector establecido en el art. #,- que
es el basamento de nuestro sistema legal que obliga al an$lisis del contenido de
"+uenas costu+res". Es obvio que esta re"erencia excede la comprensin de
los usos costumbres como "uente del derecho. En cambio, cobra sentido
vincularlas con la moral, a partir de esa conjuncin, detectar el compromiso de la
nocin de orden p4blico. Este concepto no puede establecerse dentro de un
sistema legal con la rigide6 de una de"inicin. (esulta m$s 4til caracteri6ar las
notas distintivas de esta nocin, cuo n4cleo responde a considerar que en
determinado momento histrico, ciertos actos de los particulares no pueden estar
sometidos a la autonoma de la voluntad, por ra6ones de seguridad o en lo que a
nosotros ata=e, en de"ensa de intereses que deben ser especialmente protegidos.
&omo consecuencia, atentar contra el orden p4blico producir$ la sancin de
nulidad, irrenunciabilidad e imperatividad de ciertas normas. En materia de
contratacin esta orientacin no slo se traduce en una simple limitacin a la
autonoma de la voluntad para redundar en bene"icio de la sociedad sino, la propia
autonoma de la voluntad se inclue en la gida del orden p4blico. Por ello se
procura proteger al segmento m$s dbil de la relacin contractual para tratar de
nivelarlo con quien es la parte, no slo de maor poder econmico, sino tambin
socio cultural.
&on gran claridad, entendiendo a la oral * las +uenas costu+res como
contenido del orden p4blico, va directa para llegar a soluciones de equidad, donde
estar$ presente, en 4ltima instancia, el standard de la buena "e, la jurisprudencia
ha dicho' ";acer justicia, misin espec"ica de los magistrados, no importa otra
cosa que la recta determinacin de lo justo in concreto! ello slo se puede lograr
ejerciendo la virtud de la prudencia animada con vivo espritu de justicia en la
reali6acin e"ectiva del derecho en las situaciones reales que se le presentan, lo
que exige conjugar los principios enunciados en la le con los elementos "$cticos
del caso, cuo consciente desconocimiento no se compadece con la misin de
administrar justicia@.
De todo lo expuesto como corolario podemos decir que los est$ndares de la
oral * las +uenas costu+res se integran con la buena "e que amalgamadas
convergen hacia una nocin liminar para el derecho' "la revalori6acin de la tica
en las relaciones humanas su insercin en el mundo del derecho".
(esultan interesantes las conclusiones a las que se ha arribado en las A8
Bornadas Conaerenses de Derecho &ivil, &omercial Procesal sobre esta
tem$tica, las cuales corroboran esta lnea de pensamiento, pues en su parte
pertinente se=alan'
*0 9os est$ndares generales como la moral buenas costumbres, buena "e, se
aplican genricamente a la extincin del contrato, inclusive en materia de
contratos aleatorios.
<0 Esos est$ndares deben ser aplicados con amplitud tenidos especialmente en
cuenta en los denominados contratos de consumo.
+0 7o obstante quedan aparte las hiptesis de extincin del contrato, por
cumplimiento de las prestaciones o imposibilidad "ortuita.
20 #dquieren especial relevancia las circunstancias del caso, en cuanto posibilitan
la vigencia del principio de equidad.
:0 9os est$ndares son de aplicacin imperativa, con"orme a las directivas del
orden p4blico de proteccin.
.0 9a violacin de los est$ndares en la celebracin del contrato provoca la nulidad.
-%A )UENA .E.
El art. ""#/ del &digo &ivil, seg4n la re"orma introducida por la le *,.,**, ha
incorporado como regla de interpretacin de los contratos el principio de la
+uena 0e. Dentro de este principio 1eneral del derec2o se involucra la llamada
"+uena 0e o+3etiva", conocida como sinnimo de lealtad, respeto de la palabra
empe=ada, pero tambin de obrar leal, sincero. En sus e"ectos, el principio puede
servir a los aspectos compromisorios reclamando del deudor el "iel cumplimiento
de la obligacin. Dentro de ese contexto la buena "e importa el respeto de la
palabra empe=ada , consecuentemente, la interpretacin con"orme a lo que
verosmilmente se entendi o se debi entender de acuerdo a ella. 9a buena "e
tiene aqu un per"il protectorio, puesto que se modi"ica la expresin real de la
voluntad para estar a la aparente! es la con"ian6a suscitada la que corrige la
intencin real.
9a +uena 0e es una causa o una "uente de creacin de especiales deberes de
conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturale6a de la relacin
jurdica con la "inalidad perseguida por las partes a travs de ella. 9a +uena 0e
se muestra as, en esta "a6 de la vida del contrato, seg4n la "eli6 expresin de
Cetti, como "un criterio de conducta que se asienta sobre la "idelidad al vnculo
contractual sobre el empe=o de cumplir la legtima expectativa de la contraparte,
empe=o en poner todas las "uer6as propias al servicio del inters de la contraparte
en la medida requerida por el tipo de relacin obligatoria de que se trata" -5osset
Aturraspe, Borge, "Busticia &ontractual", Ed. Ediar, Cs. #s., */,,, p. *2,! etc.0.
Pero por encima de ello, de las consecuencias del deber de obrar de buena "e
de la necesidad de ejercitar los derechos observando dicha pauta, surge la
exigencia de un comportamiento coherente. Este imperativo de conducta signi"ica
que, cuando una persona dentro de una relacin jurdica ha producido una
convencin que genera con"ian6a en la otra, sobre una determinada actuacin
"utura, seg4n el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe
de"raudar la con"ian6a despertada es inadmisible todo comportamiento
incompatible con ella.
En tal sentido, la +uena 0e ne1ocial, consiste en actuar de modo tal que se
respete a lo largo de la ejecucin del contrato el inters econmico mani"estado
por las partes al contratar, de manera que los riesgos que pesan sobre cada
contratante no sean trans"eridos a la contraria, que las decisiones de ambos
contratantes persigan la cooperacin, que se permita a cada parte percibir los
bene"icios naturales resultantes del negocio subacente al acuerdo "irmado, que
los derechos obligaciones resultantes del sinalagma contractual se cumplan sin
entorpecer la causa misma del contrato. Es que la +uena 0e tiene un "ruct"ero
campo de accin en sede negocial, puesto que m$s all$ de lo establecido
explcitamente por las partes, a4 crea deberes de proteccin, desarrollando un rol
integrador que posibilita ponderar, entre otros, la importancia del incumplimiento
invocado para habilitar la resolucin del contrato, +4 opera sobre la con"iguracin
del estado de mora en determinados supuestos, c4 es un cali"icativo del a+uso del
derec2o -en los trminos del art. *1,* &d. &ivil0, d4 sin desconectarse de los
deberes de proteccin, sirve para "ijar un concepto de imposibilidad de
cumplimiento de las obligaciones que supere el rigor de la absolute6 -con". Cueres,
#lberto, "9a buena "e la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual",
en "Dratado de la Cuena Ee en el Derecho", 9a 9e, <112, p. </:! 8isintini,
%iovanna, "9a responsabilit$ contrattuale", Ed. Bovene, 7$poles, */,/, p. >20.
9a +uena 0e es el elemento esencial del contrato, pues las normas jurdicas que
disciplinan la libertad de contratar presuponen la honestidad, la seriedad, el
objetivo de cumplir la voluntad expresa en cuanto la celebracin del negocio. El
contrato, en verdad, debe ser el medio seguro para el desarrollo de las relaciones
econmicas, la creacin de bene"icios mutuos la circulacin de bienes, valores
servicios que constituen la base del desarrollo de cualquier sociedad. Es
necesario que l represente un acto justo, con prestaciones equilibradas, evitando
el extremo sacri"icio de una parte o el enriquecimiento ilcito de la otra.
El contrato no puede ser utili6ado para conseguir un "in ilcito, ni para inducir a la
otra parte al error. Debe nacer de la con"ian6a mutua de los contratantes, los
cuales se obligan a es"or6arse para que su contenido sea "ielmente cumplido.
-E% E5U6%6)R6' DE %AS PRESTAC6'NES.
5antener el e7uili+rio contractual implica tener en cuenta cualquier evento que
a"ecte "al elemento de justicia objetivo implcito en la e#igencia de causa en los
contratos y a la equivalencia de las prestaciones.
El e7uili+rio de las prestaciones 3como se=ala 5asnatta3, implica que "los
contratantes, en el ter del negocio, tienen representacin anticipada de la
actividad a desenvolver de los sacri"icios a soportar a "in de cumplir la
prestacin. 9a doctrina ha considerado dos rdenes de representaciones' las
di"icultades objetivas, resultantes de las circunstancias de tiempo lugar, las
di"icultades subjetivas, los re"lejos particulares sobre la economa individual del
contratante. )e supone por las partes que sus respectivas actividades han de
desenvolverse tanto en las condiciones objetivas como en las subjetivas, que se
han representado que constitue el presupuesto del acto de intercambio
econmico que han de concretar en el acuerdo".
)e ha considerado que este principio descansa sobre el mantenimiento de las
bases del negocio jurdico, determinadas con las perspectivas de la buena "e3
probidad. Es el criterio de 9ehmann, para quien se debe considerar base del
negocio jurdico a la circunstancia "undamental para la mani"estacin de la
voluntad, cuando se re4nen estos tres requisitos' a0 que la importancia de dicha
circunstancia para que una de las partes celebrara el contrato haa podido ser
conocida por el otro contratante! b0 que una de las partes haa tenido la certe6a
acerca de la subsistencia de tal circunstancia, a que 3de lo contrario3 hubiera
determinado al otro contratante a aceptarla como condicin, de la cual habra
dependido la existencia del acto! c0 que, en el supuesto de no existir la
certidumbre mentada, ese otro contratante habra aceptado la imposicin de dicha
condicin, de acuerdo con la "inalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder
procediendo de buena "e".
Este principio se ha puesto de relieve, de "orma m$s patente, con motivo de las
actuales realidades de la contratacin, donde las "unciones de la buena "e, no slo
est$n llamadas a cumplir un papel eminente, sino tambin a salvaguardar la propia
idea de contrato, como expresin de la "autonoma privada", puesto que la buena
"e no se opone a esta, sino que viene en su auda, integrando la relacin jurdica,
no veri"icando un juicio "ormal de adecuacin a la le, como algunos han
pretendido. E"ectivamente, lo que sucede actualmente es que ha casos, en que
la "autonoma privada" no est$ con"irmada, no pudindose hablar, entonces, de
"libertad contractual" m$s que en el sentido "ormal, pues bien, en estos casos, la
buena "e impone, generalmente a una de las partes, un deber de "in"ormacin", en
bene"icio de la otra, o concede un "pla6o" para que pueda mani"estarse el
verdadero consentimiento, o para que tenga el desistimiento. 9o mismo pasa con
las cl$usulas abusivas en las "consideraciones generales" o en los "contratos3
tipo", puesto que el criterio de la buena "e pone de mani"iesto, con mucha m$s
"acilidad, el "dese7uili+rio de las prestaciones", hacindolo de manera m$s
e"ica6 que la "causa", cuo de"ecto o ilicitud lleva necesariamente a la nulidad
absoluta. En cambio, acudiendo al criterio de la buena "e, tanto las partes como el
jue6, go6an de una maor libertad para restablecer el e7uili+rio contractual.
-E% A)US' DE% DEREC8'.
7uestro &digo &ivil deca en su art. "9$"' "El ejercicio de un derecho propio, o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ning4n acto".
8le6 )$rs"ield consideraba que si el Estado se converta en jue6 del abuso, no
tardara en constituirse en jue6 del uso toda verdadera idea de propiedad
libertad sera perdida, es as como quien ejerce un derecho con"orme a las lees
no responde al perjuicio que resulte de este ejercicio.
9entamente evolucion la teora del a+uso del derec2o. En una primera etapa la
jurisprudencia "rancesa acept que quien, sin salirse de su derecho, perjudicaba a
otro a travs del ejercicio de un derecho, con intencin de perjudicar, deba
reparar el perjuicio. Pronto se advirti que la intencin de perjudicar era algo
sumamente di"cil de probar, de todas maneras, no le era di"cil al demandado
probar que alg4n inters motivo determinante de la accin exista. En su segunda
etapa, no haca "alta demostrar la intencin de perjudicar, bastaba la "alta de
inters o de utilidad del titular del derecho.
Bosserand "ue uno de los primeros en considerar inadmisible el a+uso del
derec2o. 9a irresponsabilidad del s. FAF no poda ser aceptada. 9a in"luencia del
pensamiento de Ahering determin un gran avance. Este jurista entenda que
4nicamente los intereses legtimos deben tener proteccin legal, pero que los
titulares de dichos derechos son responsables cuando en su ejercicio se
perjudique a terceros, si se est$ obrando "uera de aquel inters jurdicamente
protegido.
#ctualmente se considera que los derechos tienen un "in que cuando los mismos
se utili6an contrariando ese "in habra a+uso del derec2o. # partir de la dcada
del 21 la jurisprudencia argentina comen6 a ponderar con maor nitide6 el
problema' los derechos tienen una ra6n de ser, una misin social, un destino del
cual no deben ser apartados. En una sociedad, los derechos no son "ines en s
mismos, son simples medios, la misin del legislador "no consiste en asignar a
cada uno de ellos un re"ugio inviolable, sino en organi6ar sus luchas, en
condicionar, para amortiguarlo, el choque de los intereses antagnicos, en
establecer el justo equilibrio de las "uer6as individuales, sobre todo teniendo en
cuenta que ha derechos que poseen una considerable "uer6a de expansin, que
los lleva a invadirlo todo".
9a nueva doctrina "ue adoptada en nuestro derecho por la le *,.,** al re"ormar el
art. *1,* del &d. &ivil. En consecuencia, nuestro derecho positivo protege el uso
de los derechos propios pero no ampara el abuso de los mismos. Es un principio
elemental de justicia moral que la le no puede proteger el ejercicio de derechos
con un "in nocivo o sin inters para el titular de los mismos. De las distintas "ormas
existentes en el derecho comparado para encuadrar legalmente la teora del
a+uso del derec2o, el nuevo art. *1,* desech los criterios subjetivos tales como
la intencin de perjudicar -primera tesis de Bosserand0, la teora de la culpa
-doctrina "rancesa basada al art. *+><, &d. 7apolen, similar al art. **1/, &d.
&ivil0 la teora de la "alta de inters legtimo -)aleilles0. 9a le *,.,** adopt un
criterio "inalista que adem$s reconoce la subordinacin del orden jurdico al orden
moral. )e deja a la libre apreciacin de los jueces interpretar el concepto de
abuso.
El e3ercicio a+usivo de un derec2o permite al perjudicado' a4 de"enderse ante
una demanda que pretenda ejercitar ese abuso, +4 solicitar a la justicia que intime
al titular del derecho a suspender su ejercicio abusivo. El titular puede continuar
ejerciendo su derecho de manera regular, pero debe responder por los da=os
perjuicios causados.
9a jurisprudencia ha dado el marco pr$ctico para la aplicacin de la nueva norma,
al trmino medio entre los principios que "recuentemente se encuentran'
se1uridad 3ur!dica e7uidad. Es importante recordar que no todas las conductas
moralmente reprobables generan a+uso del derec2o, pues el ejercicio regular de
los derechos est$ amparado por la le.
9a teora del a+uso del derec2o es una de las armas m$s importantes que los
jueces cuentan para intervenir en las relaciones contractuales privadas para
ajustarlas a principios de e7uidad. 9a amplitud de la teora es tan extensa que
permite a los intrpretes del derecho buscar nuevas soluciones para los nuevos
problemas que van apareciendo. Es mu importante que todo orden jurdico
cuente con normas que "uncionen como vas de comunicacin entre la justicia el
derecho. 9a jurisprudencia interpreta cautelosamente el a+uso del derec2o' "9a
doctrina que ha constituido el remedio morigerante de un posible a+uso del
derec2o, al cambiar las condiciones econmicas del contrato, ha cumplido un
largo camino hasta que llega a la le positiva, mas su aplicacin actual no debe
conculcar otras premisas legales de gran valor como la buena "e la observacin
puntual del compromiso contrado -&7&om., sala #, agosto <<3/,/, E. D., t. >., p.
.2:0. "Determinar cu$ndo se ha pasado del uso al a+uso del derec2o, es una
cuestin de hecho a que el art. *1,* del &d. &ivil, no exige un an$lisis lgico
"ormal, sino una valori6acin de conductas resultados acaecidos en la vida real
-)& Cuenos #ires, julio <+3/>1, )P 9# 9EG, />*3*320.
El artculo *1,* del &digo &ivil, re"ormado por la 9e *,.,** establece' HEl
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin
legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los
fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que e!ceda los lmites
impuestos por la buena fe" la moral y las buenas costumbres@.
El a+uso del derec2o, entonces, pretende poner un lmite al ejercicio del derecho
subjetivo, procurando proteger a quienes entran en relacin con el titular de un
derecho, de las actitudes egostas antisociales de este 4ltimo. )e=ala Eern$nde6
)essarego que se trata de evitar que el titular de un derecho subjetivo cometa
excesos al actuar sus derechos, o al no usarlos, que agravien intereses ajenos
dignos de tutela jurdica, a pesar de la no existencia de una expresa norma que
determine tal proteccin. De esta manera, como dice Corda, se busca determinar
, en su caso, sancionar la intencin de da=ar, la "alta de inters en el ejercicio del
derecho, la eleccin de la va m$s da=osa para el deudor, la actuacin irra6onable
o repugnante a la lealtad a la con"ian6a recprocas, el anormal o excesivo
perjuicio causado.
-%A E5U6DAD.
9a concepcin romana de e7uidad se vincula con el concepto mismo de derecho
en la poca correspondiente al nacimiento apogeo del derecho romano. Es m$s,
la equidad -aequitas0 es sinnimo de derecho -ius0. &on"orme lo explica Ilvaro
DJKrs esta sinonimia lleva a los juristas romanos a concebir al ius como la
disciplina de la equidad. Para comprender el alcance de esta vinculacin, por
ende la signi"icacin de la aequitas, es preciso recordar a qu alude el concepto
de derecho en este perodo del derecho romano. Establece DJKrs que el ius
propiamente signi"ica lo justo, es decir, el orden judicial socialmente admitido,
"ormulado por los que saben de lo justo. # su ve6 lo justo no se re"iere a una
norma sino a una "cosa" preexistente. Esto lleva a decir que, slo a partir de la
mirada a la realidad del problema concreto -a sus peculiaridades a las
consecuencias que de ellas se derivan0 la prudencia judicial puede in"erir la
solucin ajustada, o lo que es lo mismo, el derecho -ius o aequm0 de cada
litigante.
En el plano contractual el ius, lo justo, el derecho de cada parte atribuido por el
acuerdo privado, se asienta simult$neamente en dos pilares de principios. Por un
lado, en lo que las partes convienen 3principio de la autono!a de la voluntad3
por otro, en la equivalencia entre lo que se da lo que se recibe 3principio de
reciprocidad3. Dicha igualdad es signi"icativa de la igualdad de las partes, la cual
es a su ve6 presupuesto esencial para la vigencia del principio de la autonoma de
la voluntad. Esto legitima la estrecha vinculacin de los principios da importancia
a la prevencin de la desproporcin de las prestaciones.
Es probable que los usos comerciales o la "inalidad supracontractual requieran la
"lexibili6acin de los trminos literales o que las partes no haan previsto todas las
vicisitudes posibles en especial aqullas que se origen en otros contratos
vinculados. Erente a estos casos el jue6 utili6a la e7uidad procura por ella
interpretar "ielmente la intencin com4n de las partes.
)e conocen como "3uicios de e7uidad" a los ra6onamientos que reali6an los
jueces en los casos en que la interpretacin literal de una norma lleva a un
resultado inicuo, recurriendo a otra interpretacin que se con"orma con la 9e
Eundamental' "Esto consiste en interpretar la norma armnicamente con la
totalidad del ordenamiento jurdico los principios garantas de raigambre
constitucional -L0, recurrir al espritu del legislador que movi a la sancin de la
norma al "in mismo por ella perseguido"! o bien a los que se produce cuando un
jue6 saca a una norma del sistema jurdico en un determinado caso concreto
declar$ndola inaplicable. 9os jueces parten, en realidad, de principios
valoraciones que trasuntan verdaderos juicio de justicia, o, seg4n la exigencia del
caso, de e7uidad! "los intrpretes jurdicos en su tarea leen la norma jurdica
positiva que es tal cual es, pero utili6ando a veces una especie de lentes seg4n
las cuales la miran le dan un contenido u otro". # travs de estas lentes o
principios el jue6, como se=alaba el Dr. %uillermo #. Corda, trata "de lograr una
justicia menos formalista y menos ciega, ms afinada, ms adecuada a los
litigantes y ms rica en contenidos humanos". Es que para el re"ormador del
&digo vele6ano, "es el $uez, no el legislador, quien tiene ante s al hombre vivo
%&' ( slo el contacto con el hombre vivo y verdadero, con sus alegras y sus
sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visin suprema que es la
intencin de la $usticia".
El principio de e7uidad en el contrato, entonces, 3en "uncin de integracin de
las reglas contractuales3 es aquel que autori6a al jue6 a determinar aspectos no
regulados por las partes, ni por la le, ni por los usos, en las relaciones
contractuales! teniendo en cuenta para ello, las circunstancias concretas en
presencia de las cuales el contrato ha sido dado, tales determinaciones deben
ajustarse al equilibrio contractual de con"ormidad al reparto de intereses
establecidos en el convenio bajo an$lisis . # partir de lo expuesto, es posible
reali6ar un distingo entre equidad buena "e, en los siguientes trminos' la
equidad tiene una funcin determinativa de lo que le es debido a un contratante)
en cambio la buena fe adquiere una funcin instrumental de indicar el modo en
que una de las partes debe proceder para dar aquello que le es debido al
contratante. Esta distincin, en la aplicacin pr$ctica, pierde buena parte de su
dimensin, integr$ndose ambos conceptos para reali6ar la justicia contractual en
el caso particular
5erece especial mencin en este punto re"erirnos a los contratos de consumo,
pues ha algunas particularidades notoriamente relevantes para el eventual ajuste
equitativo del negocio que convienen ser destacadas! tales son' las condiciones
generales de contratacin que caracteri6an la celebracin de estos contratos 3con
la consecuente uni"ormidad, abstraccin de negocios, predisposicin previa
unilateral por un lado adhesin por otro3, la situacin de desequilibrio inicial en
que se encuentran las partes dado el di"erente poder negocial, el "sistema
contractual" en el que pueden quedar "atrapados" por la concurrencia de varios
predisponentes unidos por una "inalidad econmica, tal como ocurre en algunos
casos de conexidad contractual.