Derecho Administrativo 1

Universidad de Piura.
Facultad de Derecho
Revisin, marzo2005
I NOCIONES FUNDAMENTALES
PRIMERALECCIN
LAADMINISTRACIN PBLICA
Sumario: I. Introduccin. II. El concepto de Administracin pblica: visin de las
principales teoras: A. El Estado persona jurdica interna; B. Breve visin de las teoras
sobre la Administracin pblica: 1. Criterio subjetivo: a) vertiente orgnica; b) Vertiente
personalista; 2. Criterios funcionales; 3. La concepcin jurdico formal; 4. Concepciones
mixtas. III. Concepto de Administracin pblica que se adopta: A. Su consideracin como
organizacin con Poder pblico: 1. La Administracin pblica debe ser una organizacin; 2.
La Administracin pblica es Poder pblico: a) Sobre las personas jurdicas bajo el rgimen
privado: primeras consideraciones: i) La distincin entre funcin, gestin econmica y
servicio pblico; ii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de
titularidad pblica: empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economa
mixta; iii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad privada;
iv) Gestin de servicios pblicos por concesin; v) Ejercicio de funciones administrativas
por delegacin. B. Su actuacin en virtud de potestades administrativas: 1. La
Administracin pblica y el Poder Legislativo; 2. La Administracin pblica y Poder Judicial;
IV. Gobierno y Administracin pblica. V. Clases de Administraciones pblicas en el Per:
A. Generales; B. Especiales: 1. Institucionales: a) Sin personalidad jurdica propia: i) De
apoyo a Poderes pblicos principales distintos del Poder Ejecutivo; ii) Auxiliares; b) Con
personalidad jurdica propia: i) Auxiliares; ii) Instrumentales; iii) Representativas; iv)
Independientes. 2. Corporativas sectoriales.
I. INTRODUCCIN
1
Lo ms sencillo que podemos decir de nuestra asignatura es que trata del Derecho
de la Administracin. Es decir, el Derecho que regula la actividad, funciones, constitucin,
1
Los profesores del curso, teniendo en cuenta la escasa bibliografa nacional, han elaborado unas Notas al curso de Derecho
administrativo peruano, notas que no tienen categora de apuntes ni, mucho menos, libro; son simplemente eso, notas. La
finalidad de estas notas es facilitar el dictado de clases, la comprensin del curso y ayudar al alumno en su estudio. Hay una
nota por leccin, el tratamiento del tema en cada una de las notas no es uniforme: hay notas ms elaboradas que otras; notas que
han sido elaboradas con mayor bibliografa y otras con menos, notas que recogen prrafos enteros o esquemas del autor
seguido, etc. Estn actualizadas con el derecho peruano vigente, a la fecha que indica la propia nota, excepto en los casos en que
despus de haberlas actualizado se hayan dado cambios legislativos, si fuera as, en clase el profesor lo indicar. Por la finalidad
de estas notas, en muchos casos se ha obviado la correspondiente cita al autor, con el fin de facilitar la lectura, por esto, los
profesores de la materia no autorizan en modo alguno su difusin fuera de las aulas de la Universidad.
Esta nota, por ejemplo, est elaborada en base al captulo primero de la obra La validez del acto administrativo en el
ordenamiento peruano, Piura 2002, pro manuscripto, cuyo autor es el profesor de la asignatura. Se han incluido algunas partes
pero se ha quitado la mayora de las anotaciones con el fin de facilitar su lectura, an as se han dejado algunas notas, las que se
han considerado indispensables, por tratarse, por ejemplo de citas textuales o por servir para aclarar los temas que se exponen
en el texto.
2
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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etc. de la Administracin. Pero esto no nos resuelve nada, pues inmediatamente nos surge el
primer problema: y qu es la Administracin? Si hablamos en general, el concepto de
Administracin es muy amplio, pues se puede aplicar a organizaciones de muy distinta
naturaleza. As, por ejemplo, el concepto alcanza tanto a organizaciones pblicas en
general se denomina de esta manera a los Poderes y organizaciones del Estado, como a
personas privadas: personas naturales (por ejemplo, el albacea que administra la herencia del
causante), o personas jurdicas (por ejemplo, la administracin de una sociedad annima).
Por consiguiente, es necesario delimitar el campo de nuestro estudio. Slo nos
interesa la Administracin que conocemos como pblica: Administracin o administraciones
pblicas, no as la administracin o administraciones privadas. Nos interesan, por tanto,
aqullas administraciones que estn encuadradas en el sector pblico y que por esto tienen
una regulacin jurdica especial. Quiz, la materia de cada una de esas administraciones sea
igual a la materia de las administraciones privadas, por ejemplo: constitucin, organizacin,
funciones, contratos, etc., pero unas y otras poseen un rgimen jurdico diferente. Esto se
comprueba desde el mismo nacimiento de esas personas as, por ejemplo: una empresa
pblica en la que por su actividad no hay diferencia con una empresa privada, por su
nacimiento usualmente por un acto de voluntad de una organizacin pblica de la que
depende comprobamos su diversidad. Y as, en nuestro Ordenamiento si una organizacin
pblica quiere crear una empresa necesitar una norma habilitante y seguir un procedimiento
especfico: en este sentido el artculo 60 CP, por el que se exige ley expresa para que el
Estado, subsidiariamente, pueda realizar una actividad empresarial: ... slo autorizado por
ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial....
Por tanto, y en primer lugar, slo nos interesa lo que denominamos Administracin
o administraciones pblicas.
Delimitado el objeto de nuestro estudio, debemos acotar an ms todava nuestro
campo de trabajo, pues el estudio de una administracin puede abordarse desde diferentes
puntos de vista: sociolgico, econmico, jurdico, poltico, tcnico, etc. Pero al Derecho
administrativo slo le interesa el estudio jurdico de lo que denominamos Administracin
pblica. Por tanto, en segundo lugar, el estudio de la Administracin, en nuestro caso, debe
ser un estudio jurdico.
La siguiente pregunta que debemos responder es por qu es necesario estudiar la
Administracin pblica desde el punto de vista jurdico, y la respuesta es que necesitamos
conocer el sujeto para aplicarle un determinado rgimen jurdico y no otro. As, por ejemplo,
el rgimen jurdico que se aplica a los actos provenientes del Poder Legislativo es distinto
del que se aplica al Poder Judicial.
Resueltos estos primeros problemas, nos surge una vez ms la primera pregunta,
aunque en este caso ms concreta: qu es la Administracin pblica, objeto de estudio del
Derecho administrativo? La respuesta no es fcil, entronca con el nacimiento de esta
disciplina y ha evolucionado junto con el propio Derecho administrativo que la estudia y, en
definitiva, es el contenido de nuestra materia. Es por esto, que no se puede entender la
Administracin pblica actual sin conocer las diferentes respuestas que, a lo largo de la
existencia del Derecho administrativo, se han dado de ella.
II. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA: VISIN DE LAS PRINCIPALES
TEORAS
A. EL ESTADO PERSONA JURDICA INTERNA
La Administracin pblica tal como hoy la conocemos nace con una clara
dependencia del principio de separacin de poderes y, como consecuencia, de la
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LA ADMINISTRACIN PBLICA
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diferenciacin de funciones entre esos mismos poderes. Aunque en el Antiguo Rgimen
existieran algunas o las mismas funciones que actualmente ejerce la Administracin, esas
funciones eran ejercidas en un rgimen jurdico diferente. Sucintamente, como afirma
BOQUERA OLIVER, la diferencia ... radica en que la primera no est seoreada por la Ley, y
la segunda s
2
.
En segundo lugar, en nuestro Ordenamiento, el Estado ostenta personalidad
jurdica interna (cfr. artculos 43, 45, 77, 80, 145 y 162 CP; tambin 4, 6, 8, 9, 10 y 75 CP) y,
dentro de l, personificados o integrados con autonoma se inscriben orgnicamente otros
Poderes que participan del Poder del Estado.
Pero no todos los autores estn de acuerdo en esta premisa. Autores de la talla y del
prestigio de GARCA DE ENTERRA y, en general, toda su escuela niegan la personalidad
jurdica interna del Estado y se la atribuyen a la Administracin pblica.
Esta cuestin no es menor, pues se plantean las siguientes preguntas:
a) A quin se atribuye la actuacin y consiguiente responsabilidad del Congreso,
del Poder Judicial y de los otros rganos constitucionales previstos en nuestra Constitucin?
b) Adems, la solucin que se adopte influir en el concepto de Administracin
pblica y de Derecho administrativo y, en consecuencia, del rgimen jurdico de los actos de
la Administracin pblica y de otros rganos del Estado no encuadrados en la clsica
Administracin pblica.
Pues bien, los partidarios de la personalidad jurdica del Estado sostienen que
internamente, en sus relaciones con los ciudadanos, es el Estado quien tiene personalidad
jurdica. Es a l a quien se atribuye la actuacin de los Poderes Constitucionales
institucionalizados como instrumentos de una comunidad poltica superior, soberana, que se
constituyen por ello como rganos del Estado: as el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el
Poder Ejecutivo y, si fuera el caso, otros Poderes que as prevea la Constitucin, son rganos
del Estado.
Las razones que avalan esta postura son, en primer lugar, la misma construccin
del Estado de Derecho que tiene como fundamento unas bases formales (supremaca de la
ley, separacin de poderes, legalidad de la Administracin) y materiales (respeto de los
derechos fundamentales del ciudadano)
3
. En segundo lugar, en que, entre las diversas
tcnicas aplicables, la atribucin de la personalidad jurdica al Estado es la nica solucin
que no plantea problemas prcticos
4
; y, por ltimo, en que se trata de una solucin avalada
por la tradicin.
Por el contrario, sus negadores, cuyo ms claro exponente en la doctrina es, como
se ha dicho, GARCA DE ENTERRA, afirman que es la Administracin pblica quien posee
personalidad jurdica. El Parlamento, por su parte, es el rgano del pueblo y el Poder
Judicial, el juez, es un rgano del Derecho
5
. Slo tiene sentido referirse al Estado para las
relaciones externas. En consecuencia el rgano relacional interno por excelencia es la
Administracin pblica y por ello se le atribuye personalidad jurdica.
2
BOQUERA OLIVER, J. M., Criterio conceptual del Derecho administrativo, RAP, n 42, septiembre diciembre 1963, p. 21.
3
LPEZ GUERRA, L., Sobre la personalidad..., cit., p. 2.
4
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 372. Para GARRIDO FALLA, F., la atribucin de personalidad jurdica al
Estado no es slo una tcnica es, sobre todo, reconocer que el Derecho pblico es fundamentalmente organizacin y, por tanto,
no puede hablarse ni de pueblo, ni de derecho, sino dentro de un todo organizado (cfr. Reflexiones..., cit., p. 14).
5
GARCA DE ENTERRA, E., El concepto de personalidad jurdica..., cit., p. 200; tambin, GARCA DE ENTERRA, E. y
FERNNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., pp. 29 y ss.
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En trminos generales y salva esta posicin introducida por GARCA DE ENTERRA,
la doctrina europea-continental as como la iberoamrica y sus ordenamientos, en general, no
plantean dudas sobre la personalidad jurdica del Estado.
B. BREVE VISIN DE LAS TEORAS SOBRE LA ADMINISTRACIN PBLICA
La doctrina ha definido a la Administracin pblica atendiendo a diferentes
criterios, stos se pueden resumir en tres: subjetivo, funcional (en el que debemos resaltar,
por su importancia, el criterio jurdico-formal), y mixto.
1. Criterio subjetivo
Son dos las vertientes ms importantes, la vertiente orgnica y la vertiente
personalista:
a) vertiente orgnica
Para los partidarios de la vertiente orgnica, la Administracin pblica es un
conjunto orgnico, especficamente el Poder ejecutivo, que realiza una actividad en
palabras de GARRIDO FALLA no homognea y que rene a una serie de entes y rganos.
Ahora bien, al estudiar la actividad de este Poder, se observa, por un lado que,
aparentemente, no toda su actividad es propiamente administrativa, y, por otro, que la
actividad de sta, as conceptuada, no es la nica actividad administrativa existente, de tal
manera que:
a) la Administracin pblica, no se puede identificar exclusivamente con el Poder
ejecutivo, en cuanto poder directo o centralizado del Estado, ya que tambin parecan
formar parte de ella poderes o Entidades o Corporaciones menores como... los Municipios...
(que) no podan considerarse como simples piezas del aparato centralizado del Estado...
adems, se destaca la importancia de la configuracin de Instituciones o Corporaciones
pblicas, que tampoco parecan considerarse en todo caso parte integrante de la estructura
del Poder ejecutivo del estado...
6
.
b) hay actividad de relacin con otros poderes constitucionales, con la consiguiente
distincin entre Gobierno y Administracin; y, adems, existen actividades que, en su
momento, dieron lugar a los llamados actos polticos o de gobierno.
c) alguna actividad que desarrollan otros Poderes pblicos, como el Poder
legislativo o el judicial, no es propiamente la actividad que estos poderes tienen
encomendada, as, por ejemplo: toda la materia de funcionarios, contratos y en general toda
su actividad de apoyo. Actividad que es verdaderamente administrativa (formal y
materialmente) pero que, al no estar encuadrada dentro de una administracin, no se la puede
configurar como administrativa. Al mismo tiempo, se observa tambin que la
Administracin pblica, adems de las actividades administrativas, desempea actividades
que la doctrina denomina paralegislativas, (es el caso de los reglamentos), y
parajudiciales (la resolucin de contenciosos).
d) en alguna de sus actividades, la Administracin pblica acta sometida al
Derecho pblico, en otras al Derecho privado. Cul es el criterio para establecer en qu
casos debe someterse a una u otra jurisdiccin?
Como vemos, definir a la Administracin pblica atendiendo simplemente a un
criterio subjetivo es insuficiente. Los correctivos que se deben aplicar a la misma, (doble faz
Gobierno-Administracin; actuacin materialmente administrativa y consiguiente
6
Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Proyecto docente y de investigacin. cit., p. 32. (Pro manuscripto).
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sometimiento al Derecho administrativo y control judicial, de esta actividad de otros poderes
del Estado, etc.), aunque resuelven en alguna manera los problemas enumerados, en el fondo
no dan razn, con exactitud, de lo que es la Administracin pblica y, es que: El que
constituya un Poder pblico diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato
imprescindible, la conditio sine qua non, el requisito bsico y esencial, pero no hace ms que
situarnos en el gnero prximo al que pertenece la Administracin: an no nos da la
diferencia especfica y distintiva de lo que sea la Administracin
7
.
b) Vertiente personalista
Esta tesis, encuadrada dentro de la concepcin subjetiva de la Administracin
pblica, ha sido sustentada por el profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA. En sntesis, su
visin de la Administracin pblica, se concreta en sealar que: Para el derecho
administrativo la Administracin pblica es una persona jurdica... La personificacin de la
Administracin pblica es as dato primario y sine qua non del Derecho administrativo
8
.
Para llegar a esta concepcin, previamente ha desechado las concepciones
objetivas de la Administracin pblica; ha negado, la consideracin del Estado como persona
jurdica interna al que se le atribuye, como tal persona jurdica, la actividad de los diversos
rganos que lo componen, pues estima que al menos en Espaa, el Poder Legislativo es
un rgano del pueblo (y no del Estado), el Poder judicial es un rgano del Derecho (y no del
Estado) y el Poder ejecutivo (la Administracin pblica) una organizacin puesta al servicio
del pueblo que, justamente para realizar ese servicio, se personifica. Finalmente, concluye
afirmando que: ...la Administracin Pblica, aparece con una personalidad jurdica propia,
y para el Derecho Administrativo, al que est sometida, es, ante todo, un sujeto de relaciones
jurdicas. El dato primario ante el Derecho de la Administracin Pblica es este de su
personalidad jurdica, personalidad que es una nota que la comprende a ella sola como
organizacin y que deja fuera, como hemos tratado de subrayar, a los rganos legislativos y
judiciales
9
.
Esta tesis que cuenta como principales seguidores a los propios discpulos del
profesor GARCA DE ENTERRA, ha sido, en sntesis, criticada por reducir el Estado, en su
vertiente interna, a prcticamente la Administracin pblica, consecuencia, por otra parte, de
abandonar la tradicional consideracin, en el derecho continental europeo, del Estado como
persona jurdica nica por considerarlo con las propias palabras del Profesor GARCA DE
ENTERRA, como un: supuesto ente mstico transpersonal
10
.
El Estado, afirman los crticos, es uno y persona jurdica interna, y a l, por tanto,
se le atribuye las actuaciones de los otros rganos del mismo. Lo contrario, slo genera ms
problemas de lo que se trata de resolver. Lo cual no es bice para que alguna, o muchas,
Administraciones pblicas estn personificas, justamente porque la personificacin es
solamente una tcnica que utiliza el ordenamiento.
2. Criterios funcionales
Esta concepcin de la Administracin pblica, en parte para salvar los problemas
que hemos mencionado, pretende definirla atendiendo a las funciones. As, despus de
distinguir tres funciones esenciales en el Estado, (legislativa, judicial y administrativa) se
esfuerza en delimitar qu sea esta funcin administrativa y procura definirla otorgndola un
contenido material: la accin, o accin singular y concreta, o accin organizada, o accin de
7
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Introduccin al..., cit. pp. 88-89.
8
Ibidem, p. 26.
9
Ibidem, p. 29.
10
Cfr. Garca de Enterra, E.-Fernndez, T-R., Curso..., cit., p. 28.
6
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conformacin social, o gestin de los servicios pblicos, o actuacin bajo formas jurdicas
peculiares
11
, o, la concrecin, la parcialidad y la subordinacin
12
; o una finalidad
determinada: inters pblico, misin; o, en fin, otorgarle a la funcin administrativa un
contenido residual, es decir: el Poder Legislativo y el Poder Judicial tienen un contenido
positivo: legislar y juzgar, respectivamente y, todo lo que no se puede reducir a stos, ser
poder administrativo.
De esta manera, al no tener que ser, necesariamente, la Administracin pblica, un
complejo orgnico, podrn actuar sujetos al Rgimen jurdico-administrativo, los rganos de
apoyo del Poder Judicial, del Poder Legislativo, otros Poderes pblicos e, incluso, hasta los
particulares, siempre y cuando acten funciones administrativas.
El gran problema de la concepcin funcional de la Administracin es la
imposibilidad de definir exactamente cul debe ser el contenido material o la finalidad de la
funcin administrativa, pues todo Poder pblico (Legislativo, Judicial, Ejecutivo) persigue,
por ejemplo, en su actividad el inters pblico o ejerce una misin. Por otro lado al tratar de
definir as la funcin administrativa, no es posible solucionar la actividad paralegislativa
(reglamentos) y parajudicial (recursos) que sin lugar a dudas, realiza la Administracin.
3. La concepcin jurdico formal
Dentro de esta concepcin funcional vamos a exponer la tesis sostenida, en el
mbito iberoamericano, fundamentalmente por el profesor BOQUERA OLIVER
13
. Dentro de
las concepciones funcionales, es quiz sta, la que con ms claridad ayuda a identificar las
funciones de los diferentes poderes.
BOQUERA fundamenta su tesis alrededor del concepto de acto jurdico pues, para
l, lo que tiene trascendencia en el Derecho son las consecuencias jurdicas de los actos. Es
por medio de actos jurdicos, o, en su caso, administrativos, como se crean, modifican o
extinguen derechos y obligaciones. As, un acto ser de Derecho pblico cuando las
consecuencias jurdicas que acarree se impongan al destinatario independientemente de su
voluntad. Por el contrario, un acto ser de Derecho privado si para producir consecuencias
jurdicas necesita la aceptacin del destinatario del acto.
Distingue en el Derecho pblico los diferentes efectos que producen los actos
correspondientes a las funciones estatales (las potestades: legislativa, judicial, administrativa,
etc.), y basado en esta distincin afirma que los actos administrativos son aquellos que
producen consecuencias jurdicas (crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones)
con una presuncin iuris tantum de legalidad o, dicho de manera ms sencilla son actos
administrativos los que se ejercen en virtud de una potestad administrativa.
Consecuentemente, ser Administracin pblica quien acte con potestad administrativa, con
independencia del Poder de que se trate e, incluso, aunque sea privado.
4. Concepciones mixtas
Hoy da es difcil encontrar una concepcin de lo que es la Administracin pblica
que sea estrictamente subjetiva o funcional, como es el caso que ya hemos sealado de la
tesis jurdico-formal de BOQUERA. La mayora de los autores ven en esto una imposibilidad.
Es por ello que a la hora de definirla conjugan en su concepcin de la Administracin
pblica partes subjetivas (la Administracin es un conjunto orgnico), con partes funcionales
(que acta con concrecin, por inters publico, que posee una misin, que su actuacin tiene
11
GARCA DE ENTERRA, E.-FERNNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, cit. pp. 24-25.
12
BOQUERA OLIVER, J.M., Derecho..., cit., p. 58.
13
Ver sus obras: Derecho..., cit. pp. 63 y ss., y Criterio conceptual del Derecho administrativo. RAP, n 42, sep.-dic. 1963.
pp. 121-153, donde expone ampliamente su concepcin.
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unas caractersticas jurdico-formales precisas, etc.). An as, como ya se ha sealado
precedentemente, me parece que no es ocioso plantearse una definicin de Administracin
pblica porque es a ella, y slo a ella a quien debe aplicarse el rgimen jurdico
administrativo. Es decir, efectivamente, el Derecho administrativo es el derecho de la
Administracin pblica. Pero, sin lugar a dudas, lo que es necesario plantearse es qu es lo
que el Derecho interno peruano entiende por tal.
III. CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA QUE SE ADOPTA
En las pginas anteriores, al tratar de los diferentes criterios que la doctrina ha
utilizado para conceptuar a la Administracin pblica, hemos afirmado que es posible y
necesario categorizar a la Administracin pblica pues es slo a ella a quien debe aplicarse el
rgimen jurdico que el Ordenamiento prev para esta organizacin: el Ordenamiento
jurdico administrativo, el Derecho administrativo.
Es el momento de dar nuestra concepcin con los elementos que desarrollaremos a
continuacin: en contra de lo que afirman los partidarios de posturas funcionalistas,
pensamos que la Administracin pblica debe ser necesariamente un tipo de organizacin
determinada, aunque debemos rescatar, por parecernos esencial para identificarla, el
concepto de potestad pblica.
Nos adscribimos, por tanto, a una concepcin de la Administracin pblica, que la
identifica como algo subjetivo, como determinado tipo de organizacin definida a su vez por
un elemento jurdico-formal. La Administracin pblica es, en consecuencia, una
organizacin del poder pblico que acta con potestad administrativa
14
. Sin duda, por ser
poder pblico se le podrn aplicar otros elementos como el de su fin pblico, su servicio
objetivo a los intereses generales, la necesidad de su eficacia, etc., que son, en efecto,
aspectos predicables, de una u otra forma, de todos los poderes pblicos.
Como veremos, tanto la Constitucin como las normas legales confieren la
capacidad de ejercer potestades administrativas slo a organizaciones con poder pblico. Es
decir que para identificar propiamente la naturaleza jurdica de la organizacin es necesario
valorar la vinculacin entre sta y la actividad para la que est capacitada jurdicamente;
entre naturaleza (desde una perspectiva jurdico-formal) de la organizacin y rgimen
jurdico-formal de los actos.
Estas organizaciones son indistintamente, el Poder Ejecutivo, algunos rganos al
servicio del Congreso (artculos 94, 100 y 101 CP y 34 RC), o del Poder Judicial (artculos
138 y 145 CP, 749 CPC y 82 LOPJ) y del Tribunal Constitucional (artculos 201 CP, 2, 7,
LOTC)
15
y otras organizaciones constitucionales (artculos 20, 82, 84, 87, 150, 151, 158,
161, 176, 178, 182, 183, 191 y 197 CP). Adems, se incluiran todos los entes que
legalmente son autnomos, instrumentales o no, independientes o dependientes de otras
Administraciones pblicas (cfr., por ejemplo, artculo 1 del D. L. n 25868 Ley del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual-
INDECOPI).
14
Aunque lo expresemos de diferente manera, en todo lo relativo al concepto de la Administracin pblica, seguimos a
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., cfr., Introduccin..., cit., pp. 83-108, El concepto..., cit., pp. 179-233 y Dos sentencias...
cit., pp. 221-240.
15
Aunque decimos Poder Judicial, en realidad sera ms preciso hablar de Administracin del Poder Judicial, pues al Poder
Judicial en estricto slo pertenecen los rganos jurisdiccionales, de cualquier manera esta denominacin no se da en el texto
constitucional. Lo mismo se podra decir del Tribunal Constitucional. El Congreso, por el contrario, est conformado por el
rgano del Poder Legislativo o Parlamento y por otros rganos que conforman la Administracin pblica del mismo.
8
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Por tanto, los entes jurdico-privados, de titularidad pblica o privada, no son
Administraciones pblicas, porque la forma es el primer criterio definidor o determinante de
la capacidad jurdica, aunque, por excepcin, y previa habilitacin legal, podrn ejercer por
delegacin potestades administrativas, actuando entonces a ciertos efectos como
Administraciones pblicas.
En consecuencia, las organizaciones que se constituyen como Administracin
pblica son tales porque, adems de ostentar la capacidad de ejercer poder pblico, ste tiene
unas caractersticas jurdico-formales determinadas que lo diferencian de otros tipos de
poder: el poder administrativo se impone con una presuncin iuris tantum de legalidad.
Este poder pblico administrativo se traduce en potestades administrativas cuyo
ejercicio se concreta en actos administrativos (en sentido amplio). Estos actos no son
homogneos, pues pueden consistir tanto en actos, en sentido estricto, como en normas,
denominadas por esto administrativas, o en decisiones parajurisdiccionales resolutorias de
conflictos.
Ciertamente, algunos rganos administrativos ejercen por delegacin otras
funciones no administrativas, pero en estos casos no actan como Administracin pblica,
actan como delegados del Poder delegante, es decir, actan como el Poder delegante. Esto
ocurre principalmente con la Administracin pblica gubernativa estatal cuando, por
delegacin constitucional o legislativa, dicta normas con rango de ley.
Por tanto, existe una pluralidad de Administraciones pblicas. Las ms
caractersticas carecen, en buena medida, de dependencia respecto de otras (en cuanto al
presupuesto, nombramientos de rganos directivos, controles de legalidad y oportunidad,
etc.): la denominada Administracin pblica gubernativa estatal, las Administraciones
pblicas de apoyo a los Poderes del Estado, otras Administraciones pblicas diseadas por
nuestras normas constitucionales, y, las Administraciones pblicas Regionales y Locales.
Adems hay Administraciones pblicas dependientes de otras Administraciones pblicas
superiores: las Administraciones pblicas instrumentales, que coinciden normalmente con la
llamada Administracin pblica institucional derivada de la descentralizacin funcional no
poltica.
Cualquiera que sea la Administracin pblica slo ejerce, como tal, funcin
administrativa. No legisla, aunque dicta normas, ni juzga, aunque expide resoluciones que
solucionan conflictos. Pasamos a examinar a continuacin los elementos de esta definicin.
A. SU CONSIDERACIN COMO ORGANIZACIN CON PODER PBLICO
1. La Administracin pblica debe ser una organizacin
La Administracin pblica, necesariamente debe estar constituida primeramente,
de alguna manera, como una organizacin. En otras palabras, es necesario un fundamento
subjetivo en que anclen sus funciones y les sirva de sustento.
Es sta nuestra primera discrepancia con las teoras funcionales. El punto de
conflicto es la organizacin, y se prescinde de ella. Es cierto que la Administracin pblica
se puede analizar desde la organizacin que dicta el acto o desde el acto mismo, pero slo en
la medida que sirve para su anlisis, puesto que, entre otras razones, es imprescindible a
cualesquiera rganos u organizaciones, para su misma existencia, la asignacin de unas
funciones material y jurdicamente determinadas, [pero] no podr separarse en la prctica la
dimensin subjetiva y objetiva
16
. Lo que primeramente se percibe en la realidad es la
16
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., El concepto de..., cit., p. 231.
9
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necesidad del ejercicio de determinadas funciones pero, una vez comprobada esa necesidad,
la naturaleza material de ellas y sus propiedades, reclaman su adscripcin a un Poder pblico
que se convierte as en el sustrato necesario para ejercerlas. En otras palabras, en este
sentido, podemos decir que el Derecho pblico es, primeramente, organizacin.
Por otro lado, y se trata de una discrepancia con algunas teoras funcionales, no
parece posible definir a la Administracin pblica jurdicamente, slo a partir de un criterio
material. Adems, la experiencia demuestra que es imposible abarcar desde este punto de
vista la multiplicidad y heterogeneidad de actos de que es capaz la Administracin pblica.
En cuanto a la finalidad pblica como caracterizadora de la funcin administrativa,
se puede observar inmediatamente que sta es propia tambin de cualquier poder pblico, no
slo de la funcin administrativa. Por su parte, conceptuarla desde un punto de vista negativo
es, simplemente renunciar a conceptuar.
No obstante, podra interpretarse que nuestro ordenamiento acoge la teora
funcional al determinar el mbito subjetivo de aplicacin. As, el artculo I LPAG, dice
textualmente: la presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la
Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o
entidades de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y
Organismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los
Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la
Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y
organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de
derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y 8. Las
personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin
administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la
normativa de la materia.
Pareciera que a travs de los incisos 1 a 8 de este artculo en relacin con el
artculo II.1 LPAG que seala que la presente Ley regula las actuaciones de la funcin
administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en las
entidades, ha querido incluir en el mbito de su aplicacin a las organizaciones enumeradas
y a todas aquellas que puedan realizar funcin administrativa.
Si as hubiese sido, el camino ms corto para ello era dar una definicin meramente
funcional, por ejemplo: esta Ley alcanza a todo organismo que desarrolle funcin
administrativa. Esto no lo dice la Ley, confirmndose con lo afirmado por el Presidente de
la Comisin redactora del Anteproyecto de no haber pretendido dar una definicin de lo que
es la Administracin pblica
17
.
Por consiguiente, pareciera que a primera vista la enumeracin que se hace en este
artculo I LPAG no nos dice en realidad a quin se le aplica ni qu es la Administracin
pblica. Debemos analizarla con ms detenimiento para poder extraer de ella: a) los
organismos a los que realmente se aplica; y, como consecuencia, b) los elementos que sirvan
para saber si efectivamente contiene o no un criterio caracterizador de la Administracin
pblica.
Pues bien, es en la enunciacin de las organizaciones a las que se aplica la Ley
cuando nos encontramos con dificultades, de mayor o menor entidad. Pasamos a
enumerarlas:
17
DANS ORDEZ, J., Comentarios al proyecto de la nueva ley de normas generales de procedimientos administrativos,
THMIS, n 39, 1999, p. 238.
10
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i) qu significado tienen los sustantivos que en el texto del 2 prrafo del artculo I
LPAG se aplican a la Administracin pblica: para los fines de la presente Ley, se
entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica...;
ii) qu significado tienen los incisos 2 y 3 del Artculo I LPAG: realmente la
norma se aplica a los Poderes Legislativo y Judicial?;
iii) en el inciso 6 del artculo I la ley seala que se aplica a todos los Organismos a
los que la Constitucin... confieren autonoma, tambin al Tribunal Constitucional?;
iv) qu significado tiene el mencionar que la norma se aplica a proyectos y
programas?;
v) cul es el alcance del inciso 8 del artculo I?: Las personas jurdicas bajo el
rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia,
pues personas jurdicas bajo el rgimen privado puede referirse a:
v.1) organizaciones pblicas que actan bajo rgimen privado;
v.2) sujetos constituidos bajo rgimen privado por organizaciones pblicas, que
actan sometidos al Derecho privado; y,
v.3) sujetos privados que realizan funciones pblicas.
No son slo dificultades menores, pues son principalmente los problemas que la
doctrina y la jurisprudencia se vienen planteando en los ltimos aos a la luz del nuevo
constitucionalismo y de las nuevas soluciones aportadas por el Derecho positivo en torno al
Derecho administrativo y su mbito. Por tanto, debemos despejar estas incgnitas para saber
con precisin a qu organismos se aplica la Ley y si el ordenamiento legal peruano contiene
o no un concepto caracterizador de la Administracin pblica.
En este momento nos interesa abordar slo una de las dificultades mencionadas,
por cuanto las dems se tratarn a lo largo de la exposicin. As, si la Administracin pblica
es un determinado tipo de organizacin, qu sentido tiene el que el inciso 7 del artculo I
LPAG hable de proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades pblicas, porque los proyectos y programas son categoras funcionales y no
organizaciones.
Una organizacin no es otra cosa que un conjunto estructurado de elementos
personales y reales estructurados unitariamente con alguna estabilidad para la consecucin
de algn fin. En este sentido, en el texto de los incisos del artculo en referencia se trata de
identificar las organizaciones a las que se aplica la Ley y por lo tanto no cabe hacer
referencias funcionales y los proyectos y programas no son otra cosa que conceptos
funcionales del Derecho presupuestal.
En conclusin, la referencia en el inciso 7 del artculo I LPAG a Programas y
Proyectos sencillamente sobra, pues no aporta ningn dato diferenciador. S son expresin de
la actividad administrativa pero no son ningn organismo, a menos que a algn organismo se
le haya rotulado de esa manera en cuyo caso tambin sobrara, pues el inciso pretende
abstraer una categora de organizaciones y no enumerarlas exhaustivamente.
2. La Administracin pblica es Poder pblico
La Administracin pblica debe ser primeramente una organizacin que participa
del poder pblico en su sentido jurdico, es decir, capacidad de crear, modificar o extinguir
unilateralmente derechos y obligaciones y posibilidad de imponerlos, incluso, cuando fuera
11
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necesario, coactivamente
18
. Este poder, por otro lado, se manifiesta en una multiplicidad de
aptitudes funcionales denominados potestades pblicas; cada una de ellas conveniente a cada
tipo de Poder en que se diversifica el Estado. Ciertamente esa organizacin no recibe todo el
poder del Estado o, ms ampliamente, todo lo que puede incluir el Poder pblico en toda su
amplitud, pues si as fuera se identificara con l, sino una parte, justamente, en nuestro caso,
la necesaria para identificarse como organizacin Administracin pblica y alcanzar,
mediante el ejercicio de sus funciones, la finalidad que le est asignada.
Y es aqu donde debemos resolver antes de seguir adelante algunas de las
cuestiones que plantebamos ms arriba, pues pueden ser Administraciones pblicas y
actuar como tales las personas jurdicas bajo rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin
del Estado, conforme a la normativa de la materia? La pregunta no es ociosa pues si
decimos que la Administracin pblica debe ser una organizacin con Poder pblico,
debemos resolver previamente si una persona jurdico privada, puede actuar como Poder
pblico.
a) Sobre las personas jurdicas bajo el rgimen privado: primeras consideraciones
Ya hemos apuntado algunas de las dudas que surgen de la lectura del inciso 8 del
artculo I LPAG. Para poder resolverlas, debemos preguntarnos, en primer lugar, cules son
los entes bajo rgimen privado a los que, aparentemente, es posible extender el mbito
subjetivo de esta Ley y, en segundo lugar, comprobar para cada caso concreto si esto es o no
adecuado.
Es necesario examinar el texto: personas jurdicas bajo rgimen privado que
prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin,
delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia, para
comprobar a qu personas se refiere.
Se exigen dos condiciones. La primera, que se trate de una persona jurdica bajo
rgimen privado. Es una expresin que puede convenir tanto a personas privadas como a
organizaciones pblicas
19
.
La segunda condicin, ostentar un ttulo en virtud del cual se gestiona el servicio
pblico o se ejerce la funcin administrativa. Este ttulo a tenor del inciso 8 puede ser:
a) concesin: que es el modo ordinario en que la Administracin pblica
encomienda la gestin de un servicio pblico a una persona jurdica bajo rgimen privado
de titularidad privada;
b) delegacin: tiene dos sentidos uno amplio y otro estricto. El sentido amplio es
ms propio del ordenamiento francs, en virtud del cual son susceptibles de delegacin no
slo las funciones pblicas en rganos administrativos sino tambin la gestin indirecta de
los servicios pblicos en sujetos privados. En sentido estricto es la tcnica que permite la
transferencia de funciones entre organizaciones de la propia Administracin pblica.
18
Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta afirmacin se puede hacer slo refirindose a los Poderes pblicos en general,
pues la caracterstica de imposicin coactiva, por ejemplo, no es definitoria del Poder Legislativo.
19
Efectivamente, hay empresas cuyo capital pertenece, total o parcialmente, al Estado, que est organizadas bajo formas
jurdico-privadas. En este sentido los Artculos 7 y 8 de la Ley n 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado (LAEE):
son empresas de Derecho Privado las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad annima de acuerdo a ley,
cuyo capital pertenece totalmente al Estado, (artculo 7 LAEE) y las Empresas de Economa Mixta son personas jurdicas de
derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la direccin de la sociedad; el
Estado tiene directa o indirectamente una participacin accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de
toda ndole en los rganos de gobierno de la sociedad (artculo 8 LAEE).
12
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En el ordenamiento peruano pareciera que se acoge ms bien el sentido estricto,
puesto que el propio artculo I.8 LPAG as lo indica, al diferenciar claramente entre
concesin y delegacin. Sin embargo, aunque lo normal es la delegacin entre organismos
pblicos, a tenor del artculo 67 LPAG en relacin con el artculo I.8 LPAG, pareciera que
en el ordenamiento peruano tambin es posible la delegacin de funciones pblicas en entes
privados de origen privado; y,
c) autorizacin: en sentido estricto es la tcnica en virtud de la cual se levanta a un
sujeto privado la prohibicin del ejercicio de un derecho siempre que se cumplan unas
condiciones legales o reglamentarias mnimas.
Si se admitiera un sentido amplio del servicio pblico, en el que incluyramos
como tales, por ejemplo, los servicios educativos y de sanidad (actividades propiamente
privadas), la autorizacin sera una tcnica adecuada para el reconocimiento del ejercicio de
estas actividades
20
.
Salvo una excepcin puntual, en el ordenamiento estatal peruano actual, no se
reconoce el servicio pblico en sentido estricto. En este sentido es muy claro el artculo 6 del
D. Leg. 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada, por el que queda
derogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realizacin de
actividades econmicas o la explotacin de recursos naturales...
21
.
Por su propio contenido, la autorizacin no es tcnica adecuada para otorgar el
ejercicio de funciones pblicas de ningn estilo, pues, como hemos dicho, su objeto es hacer
posible el ejercicio de actividades en principio privadas por sujetos privados.
Son dos las consecuencias de esto que sealamos. La primera es que personas
jurdicas bajo rgimen privado pueden ser tanto personas jurdicas de titularidad privada
como pblica. La segunda, que el ttulo de gestin del servicio pblico o de ejercicio de
funcin administrativa slo puede ser, respectivamente, la concesin o la delegacin.
Por tanto, deberemos estudiar los casos de las personas jurdicas bajo rgimen
privado de titularidad pblica o privada, que gestionan servicios pblicos y/o ejercen
funciones administrativas
22
.
Hemos de poner de relieve que no es suficiente para caracterizar a la
Administracin pblica, que la organizacin pblica se encuentre sujeta al Derecho
administrativo. Efectivamente, una parte importante de la actividad de algunas personas
jurdico-privadas se realiza normalmente sujeta al derecho administrativo. As, por ejemplo,
el ttulo de concesionario de un servicio pblico, obliga a sujetarse a las reglamentaciones
del mismo, normas que son de Derecho administrativo.
Ahora bien, la realidad de esa sujecin no significa en principio otorgamiento al
concesionario de poder pblico y, tampoco comporta la obligacin de ste de ajustar sus
procedimientos internos a las normas generales del procedimiento administrativo. Hay que
recordar nuevamente que el ordenamiento jurdico otorga prerrogativas y, como contraparte,
impone lmites slo al ejercicio del poder. La pregunta esencial que hemos de responder, por
20
Sobre la no publificacin del sector educativo en el ordenamiento peruano, se puede ver ABRUA PUYOL, A., BACA ONETO,
V. S. y ZEGARRA MULNOVICH, A., Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el ordenamiento peruano,
RUDEP, I-2000, Piura 2000, pp. 40 y ss.
21
La excepcin que plantea este mismo precepto hace referencia a la explotacin de recursos naturales en reas naturales
protegidas.
22
La norma no es aplicable a las personas fsicas cuando ejercen algunas funciones administrativas por delegacin, como son
los casos de capitn de buque, comandante de aeronave, notarios, rbitros, agentes de cambio y bolsa y determinadas personas
que realizan servicios de vigilancia.
13
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tanto, es cundo, en qu condiciones y con qu ttulos unos determinados sujetos son
titulares del poder administrativo.
i) La distincin entre funcin, gestin econmica y servicio pblico
Es importante, antes de seguir adelante, hacer, aunque sea muy resumidamente,
algunas distinciones que se presentan como fundamentales para entender el tema que nos
ocupa. Se trata de la distincin entre funcin pblica, gestin econmica del Estado y
servicio pblico.
La funcin pblica, seala ARIO, es aquella que se desarrolla en la consecucin
de los fines esenciales [del Estado], en su actividad propiamente soberana..., supone
normalmente rgimen autoritario y se ejerce a travs de actos jurdicos, es actividad propia
del Estado
23
. La funcin pblica, siguiendo a MARTNEZ LPEZ-MUIZ
24
, exige reserva al
funcionariado pblico de funciones que no son asignadas a los representantes del pueblo o a
sus comisionados; o lo que es lo mismo, salvaguarda de los derechos de igualdad de acceso,
mrito, capacidad, sistema de incompatibilidades y garantas de imparcialidad y en
consecuencia produccin de los actos administrativos por el procedimiento adecuado
25
.
Por su parte, la gestin econmica consiste en la produccin y dacin de bienes,
en la que no hay finalidad de servicio al pblico sino de ordenacin econmica, de
promocin econmico-social a travs de la participacin industrial, comercial, etc. en las
actividades econmicas de mercado. En ella no hay exclusividad en la titularidad pblica, ni
regularidad y continuidad del servicio, no es exigible por el ciudadano, no comporta
ejercicio de potestades y las manifestaciones de imperium, de darse, responden a la
condicin del sujeto que desarrolla la actividad y no a su naturaleza.
Por ltimo, el servicio pblico, es la actividad del Estado, directa o indirecta,
encaminada a la consecucin de los fines de bienestar... indispensables para la vida social en
un momento dado... cuya titularidad corresponda originariamente a los particulares..., no
supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a travs de prestaciones de tipo tcnico
en la que son bsicas la regularidad y continuidad
26
.
Como se puede apreciar, estas distinciones son de rigor para adentrarnos a
examinar si las personas jurdico-privadas, cualquiera que sea su titularidad, pueden actuar
por concesin o delegacin sometidas al Derecho pblico. Slo en el ejercicio de funcin
pblica son aplicables los privilegios, inmunidades y limitaciones propias del Derecho
pblico.
ii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad pblica:
empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economa mixta
Estas empresas son controladas totalmente por el Estado
27
. Su objeto es la gestin
econmica o los servicios pblicos. Se trata, entonces, de Administraciones pblicas a las
que se aplica en toda su actividad las normas generales de procedimiento administrativo,
como parece sugerir el artculo I.8 LPAG, o, por el contrario, las normas de Derecho pblico
slo se aplican a las relaciones que mantiene con el organismo matriz?
23
ARIO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-493.
24
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Sociedades pblicas para construir y contratar obras pblicas? (A propsito de algunas
innovaciones de la Ley de acompaamiento de los presupuestos del Estado para 1997), RAP, septiembre-diciembre 1997, pp.
60-62.
25
En el ordenamiento peruano cfr. artculos IV.1.2 y 3.5 LPAG.
26
ARIO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-492.
27
Cfr. artculos 7 y 8 LAEE.
14
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Las normas que las regulan son claras:
a) dependencia y direccin de la Administracin pblica de origen, quien se
encarga de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado (Artculo 1 LFONAFE),
de aprobar ... las normas de gestin..., ejercer la titularidad de las acciones
representativas del capital... administrar los recursos derivados de dicha titularidad
(Artculo 3 b) y c) LFONAFE) y nombrar todos los miembros del Directorio (Artculo 5
LFONAFE);
b) necesidad de aprobaciones para la transformacin, fusin, disolucin,
liquidacin y disposicin de su patrimonio por Decreto supremo, que deber hacerse con el
voto aprobatorio del Consejo de Ministros, (Artculos 21 y 22 LAEE);
c) privilegios: gratuidad y exoneracin de todo tributo, derecho, arancel o tasa en
las transferencias de acciones y activos fijos (2 disposicin complementaria LAEE) e
inembargabilidad de las acciones (3 disposicin complementaria LAEE);
d) sometimiento a ciertos lineamientos administrativos: contratos del Estado
(Artculo 1 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
28
) y Sistema Nacional de
Control (Artculo 3.d LSNC);
e) sometimiento al Derecho comn de parte de su actividad: sujecin de los
trabajadores al rgimen laboral comn de la actividad privada (Artculo 53 LAEE); rgimen
tributario comn (Artculo 69 LAEE);
f) Imposibilidad de delegacin en las empresas del Estado que administran
servicios pblicos de las atribuciones administrativas o de imperio, caractersticas del
derecho pblico (3 disposicin final LAEE); y,
g) con previa ley de delegacin, tienen la posibilidad de ejercer facultades
coactivas (3 disposicin final LAEE) y ser agentes de percepcin o retencin de tributos (4
disposicin final LAEE)
29
.
De los artculos citados se pueden extraer las siguientes consecuencias: 1) las
relaciones con el organismo matriz se regulan por el Derecho administrativo; 2) su actividad
de gestin econmica o de servicio pblico se regula por las normas que regulen esa
actividad que, cuando se trate de gestin econmica, normalmente sern de Derecho comn;
3) estn imposibilitadas de ejercer funcin pblica por delegacin, excepto casos concretos
que requieren habilitacin legal especfica; 4) ostentan algunos privilegios que no se refieren
directamente a la actividad que desarrollan
30
.
As, de acuerdo a lo expuesto no son Administraciones pblicas
31
. Por tanto, no se
sujetan a las normas de Derecho pblico que regulan la funcin pblica, y en consecuencia,
tampoco a la LPAG. Slo en el caso de que, por excepcin, exista una delegacin expresa
conferida por ley, podrn ejercer funcin pblica y estar sometidas al Derecho pblico y a
las normas de la LPAG.
Este modo de configuracin de parte de la actividad del Estado mediante empresas
pblicas con forma societaria es manifestacin de la utilizacin por la Administracin
28
TUO de LECAE, DS 083-2004-PCM, Reglamento, DS 084-2004-PCM.
29
Sobre la vigencia de estas normas no hay claridad, pues la LFONAFE en su 5 DCTYF deroga las disposiciones de la ley
[LAEE]... que se opongan a lo establecido por la presente ley y el contenido de ambas slo es coincidente en parte.
30
Aunque a tenor del artculo 7 del D. Leg. 757: Cuando una misma actividad econmica es realizada por el Estado y por
empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. En ningn caso se otorgar a las empresas del Estado
atribuciones de imperio o propias de la Administracin Pblica, con excepcin de las facultades que el Estado delegue para la
cobranza coactiva de tributos, se debera estudiar si esas normas siguen en vigencia.
31
Conviene recordar que cuando se habla de sector pblico en sentido jurdico no se incluyen las empresas pblicas.
15
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pblica de formas y tcnicas privadas con un carcter puramente instrumental. Lo que se
somete al Derecho administrativo es la actuacin de las Administraciones sobre ellas. Si su
actuacin se somete al Derecho administrativo es slo en relacin con esa sumisin a la
Administracin matriz.
iii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad privada
Son dos los supuestos que prev el artculo I.8 LPAG en los que personas jurdico-
privadas de origen privado se deben sujetar a las normas generales administrativas: a)
gestin de servicios pblicos por concesin y, b) ejercicio de funcin administrativa por
delegacin.
iv) Gestin de servicios pblicos por concesin
El contenido del servicio pblico se refiere a prestaciones de bienes y servicios sin
ejercicio de potestades pblicas de tipo material tcnico. Realmente las personas jurdicas
que prestan esos servicios deben aplicar las normas generales de procedimientos
administrativos en sus actividades? Significa esto que la consecuencia de ser concesionario
de un servicio pblico lleva consigo el ejercicio de poder pblico? Se constituyen estas
empresas en Administracin pblica? A primera vista, ms bien, parecera lo contrario: la
Administracin pblica concedente se reserva el ejercicio del poder pblico, otorgando
solamente la gestin de la actividad material que debe ejercerse en conformidad con las
normas que ella misma dicta.
Ciertamente el concesionario est sujeto al contrato de concesin y a las leyes y
reglamentaciones especficas del servicio. Pero, tambin a las normas generales de
procedimientos administrativos? Pareciera ms bien que stas slo alcanzan a la
Administracin pblica concedente. En fin, esto debe ser comprobado en la realidad del
ordenamiento peruano.
Como recuerda, entre tantos, ARIO, el concepto francs de servicio pblico es
excesivamente amplio, prcticamente incluye a toda actividad que realiza la Administracin
pblica: incluira tanto el ejercicio de funcin pblica, como la gestin econmica.
Hoy da, el servicio pblico tradicional, caracterizado por ser una actividad
administrativa de prestacin, cuya titularidad ostenta la Administracin pblica y que se
regula en su totalidad por el Derecho pblico es una tcnica marginal en nuestro
Ordenamiento jurdico.
El nuevo servicio pblico, se caracteriza, paradjicamente, por su
despublificacin, con la consecuente devolucin al mbito de la libertad de esos servicios y,
en su caso, tambin por la presencia de las as llamadas obligaciones de servicio pblico,
que comportan el establecimiento singularizado de obligaciones especiales a algn agente
de un servicio esencial o de inters general mediante su imposicin ablatoria con la
correspondiente compensacin econmica, o bien, alternativamente, mediante su
contratacin voluntaria, asimismo con su correspondiente contraprestacin econmica
compensatoria.
El ordenamiento peruano ha incorporado estos conceptos en las nuevas normas
regulatorias de los servicios pblicos y promotoras de la inversin, pero de su contenido en
ningn momento se concluye la necesidad de que el concesionario tenga una obligacin de
aplicar las normas generales de procedimientos administrativos
32
.
32
Por ejemplo, artculo 11 del D. Leg. n 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada (LMCIP): El Estado
asegura la prestacin de servicios pblicos bsicos promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad
de los servicios; tambin los artculos 2, 3, 6, 30 y 43 del Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, D.
S. n 013-93-TCC de 28-04-93: declrese de inters nacional la modernizacin y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro
del marco de libre competencia. Su fomento, administracin y control corresponde al Estado de acuerdo a la presente Ley,
16
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Con independencia de si la actividad es de servicio pblico o se encuentra
liberalizada, es, quiz, ms problemtica la relacin entre el concesionario y el usuario. Esta
es una relacin tradicionalmente de Derecho privado, en la que los organismos reguladores
tienen hoy un especial inters, pues de esa relacin depende en gran medida la prestacin del
servicio. Lo que decimos se traduce en normas que regulan con detalle los contenciosos que
sobre la calidad del servicio se puedan presentar.
Si analizamos bien estas normas, podemos concluir lo siguiente: el contrato es
aprobado previamente por la Administracin pblica (cfr. R. n 007-97-CD/OSIPTEL), los
reclamos deben seguir un procedimiento perfectamente definido y controlado por ella (cfr.
R. n 032-97-CD/OSIPTEL y R. n 036-97-PD/OSIPTEL), las sanciones que, en ejecucin
de los trminos del contrato, puede imponer el concesionario necesitan el control y la
aprobacin previa de la Administracin pblica para imponerlas (cfr. R. n 024-99-
CD/OSIPTEL).
El procedimiento tiene bsicamente dos fases, la primera que se lleva adelante ante
el concesionario y la segunda ante el organismo regulador. Pues bien, aunque a esa primera
fase se la califica de va administrativa previa, (artculo1 R. n 036-97-PD/OSIPTEL), no
tiene esa calidad, en primer lugar porque el sujeto no es una Administracin pblica, en
segundo lugar porque a pesar de la exigencia de un procedimiento de reclamacin, ste es
establecido por el propio concesionario como bien reconoce el artculo 2 de la misma
resolucin y, finalmente porque del contenido de las normas no parece que exista una
delegacin de facultades de ejecucin forzosa.
En conclusin, los concesionarios de servicios pblicos, por el hecho del contrato
de concesin, no ejercen poder administrativo. En consecuencia aunque en ciertos casos
pudieran aplicrseles las normas generales administrativas, ni son Administraciones pblicas
ni se constituyen como tales por el mero hecho de ocuparse de la gestin de un servicio
pblico.
v) Ejercicio de funciones administrativas por delegacin
En general, la doctrina admite que una persona jurdico-privada pueda ejercer
funciones pblico-administrativas por delegacin. Actuaran en este caso como vicarios de la
Administracin pblica delegante. El caso tpico sera el del concesionario de servicios
pblicos que ejerciera funciones delegadas por el concedente, aunque tambin sera posible
la delegacin en otros campos distintos al de la concesin.
Aunque, se podra afirmar que existe acuerdo ms o menos general, no deja de
tener problemas su admisin por varias razones:
1. Por el propio contenido de la delegacin que, en principio, implica la presencia
de dos organizaciones pblicas, la delegante y la delegada. An as, teniendo en cuenta que a
tenor del artculo 67 LPAG las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia
conferida a sus rganos en otras entidades cuando existan circunstancias de ndole tcnica,
econmica, social o territorial que lo hagan conveniente... y el artculo I LPAG seala que
... se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica... 8. Las personas
jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin
(cfr. artculo 2); toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunicaciones en la forma sealada por las
disposiciones que regulan la materia, (cfr. artculo 2) y el Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de los
servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los
efectos de situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de una
empresa o empresas en el mercado. Igualmente, el Estado fomenta la participacin de los usuarios de servicios de
telecomunicaciones, en el establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de estos servicios, (cfr. artculo 6); los
servicios de valor aadido se prestan en rgimen de libre competencia, (cfr. artculo 30); y, los servicios portadores sern
considerados necesariamente servicios pblicos, (cfr. ltimo prrafo del 43).
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administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la
normativa de la materia, podra admitirse que el delegado sea una entidad con personera
jurdico-privada. Sin embargo, no deja de ser cierto que otros dispositivos slo admiten la
delegacin previa habilitacin legal expresa
33
.
2. Las caractersticas que comporta la funcin pblica, revestida de unos especiales
privilegios (privilegios en ms), pero que obligan al mismo tiempo a sujetarse a unas
formalidades precisas (privilegios en menos): sometimiento a la Ley y al Derecho; control
contencioso-administrativo de los Tribunales; sometimiento al principio de igualdad;
produccin de los actos administrativos por el procedimiento adecuado; actuacin sometida a
las previsiones presupuestarias, etc.
3. Adems, cuando hablamos de delegacin de funciones propias de un organismo
con Poder, estamos hablando al mismo tiempo de dos aspectos: a) la tcnica de la
delegacin; b) lo que se delega: el poder pblico. Con previa habilitacin es claro que la
facultad para aplicar la tcnica se posee. Pero no es fcil admitir que por un acto sin previa
habilitacin se pueda delegar ejercicio de poder en un organismo que no tiene atribuida
previamente esa capacidad. La razn es que, en ltima instancia, el titular del poder es el
Estado, el reparto del mismo se lleva a cabo y, por cierto, muy estrictamente por la
propia Constitucin o por Ley. Sera sorprendente que al amparo de una disposicin
genrica, pueda atribuirse ejercicio de poder pblico a quien no est previamente capacitado.
4. La necesidad de no identificar eficacia jurdico-pblica de algunos actos
privados con la presencia de actos administrativos. En aqullas la eficacia es otorgada por el
ordenamiento, ciertamente en virtud de algunas condiciones especiales comprobadas previa
o posteriormente, pero no por su calidad de verdadero y propio acto administrativo
34
.
En conclusin, a nuestro entender, puede admitirse la delegacin de funcin
pblica en un sujeto jurdico-privado con dos condiciones: a) que el instrumento de
delegacin tenga rango de ley, o que previamente se haya habilitado por ley al organismo
respectivo; y, b) que en el ejercicio de la funcin se cumplan con los requisitos formales
propios del ejercicio de poder pblico.
En consecuencia slo son poderes pblicos los indicados en los incisos 1 a 6 del
artculo I LPAG y los sujetos privados actan como tal cuando ejercen por delegacin
expresa, con las condiciones establecidas, funciones pblicas administrativas.
b) La innecesariedad de la calificacin como persona jurdica para ser Administracin
pblica
El componente subjetivo har posible la diversificacin y diferenciacin de
organizaciones; y al estar investido de poder pblico lo caracterizar apropiadamente
mediante una potestad determinada. En definitiva, no es otra cosa lo que en el nacimiento del
Estado moderno se pretendi con la divisin de poderes y distincin de personas: separacin
de poderes y divisin de funciones con el fin de limitar y controlar su ejercicio.
De lo dicho se sigue una consecuencia: que esta organizacin puede estar integrada
con autonoma en una persona jurdica superior como, ejemplarmente, ocurre con la
Administracin pblica gubernativa estatal con relacin al Estado, de aqu su calificacin
como rgano, conjunto orgnico u organizacin del Estado. Pero tambin puede estar
personalizada, como es el caso, en otro plano, de las instituciones instrumentales de las que
se sirven las Administraciones territoriales para alcanzar sus fines. En el primer caso, el
sujeto de imputacin de la actividad de esos rganos es el propio Estado, en el segundo la
33
Cfr. 3 y 4 disposicin final LAEE, cfr. nota 29.
34
As, por ejemplo, un certificado acadmico tiene eficacia jurdico-pblica pero no es necesariamente un acto administrativo.
18
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misma persona jurdica administrativa de que se trate. En conclusin, la Administracin
pblica puede ser tanto una organizacin integrada con autonoma en una persona jurdica
superior, o una organizacin que ella misma est personalizada. La Administracin pblica
es, en cualquier caso, un conjunto de organizaciones heterogneas que tienen elementos
estructurales y funcionales esenciales en comn. No hay Administracin pblica sino
Administraciones pblicas en los actuales sistemas jurdico pblicos.
Por ello nos encontramos con otro problema en nuestras normas, y es que el
artculo I LPAG y en general las normas que tratan sobre la Administracin pblica, cuando
se refieren a sta o a los organismos a los que alcanza su mbito de aplicacin, los
denominan entidades. Esto que decimos nos lleva a hacer una distincin de carcter
terminolgico pues, aunque su importancia dentro del tema que estamos tratando puede
parecer menor, es necesario dar su real significado al trmino entidad, ya que un concepto
jurdico refiere a un rgimen jurdico.
Pues bien, una entidad, aunque sea una tautologa, es un ente y esto en el Derecho
tiene un significado preciso: sujeto con personalidad jurdica. Como acabamos de afirmar, la
Administracin pblica ni tiene por qu ser necesariamente una persona jurdica ni todo
organismo que ejerce funcin administrativa es persona jurdica. La Administracin pblica
puede estar personificada o integrada con autonoma en una persona jurdica superior. Sirvan
como ejemplos los organismos que se constituyen como Administracin pblica vinculados
a los Poderes Legislativo, Judicial y al Tribunal Constitucional.
La pregunta, despus de leer el segundo prrafo del artculo I, es obvia, el mbito
de la Ley slo alcanza a los entes, es decir, a las personas jurdicas? Nos parece que no es
as. Por eso, entendemos, que hubiera sido mejor hablar de organizacin u organizaciones.
Por tanto, la organizacin con Poder pblico puede estar personificada pero
tambin puede estar integrada con autonoma en una persona jurdica superior.
Cabe sealar por lo dems que la nocin de organizaciones con poder pblico
integradas con autonoma en una persona jurdica superior, como primeros elementos que
integran el concepto de Administracin pblica, se puede predicar tambin de cada uno de
los poderes clsicos: no slo del Ejecutivo, sino tambin del Legislativo, o del Judicial.
Todos ellos son organizaciones integradas con autonoma en la persona jurdica Estado e,
incluso, esto se puede afirmar con respecto de otros rganos autnomos que ha construido el
constitucionalismo moderno. En el caso peruano, como en el espaol y en tantos otros
ordenamientos, por ejemplo, el Tribunal Constitucional.
Por tanto, para poder caracterizar debidamente a la Administracin pblica,
debemos tambin indagar en su modo de obrar y en su posicin orgnica cuando no
constituye por s una persona jurdico-pblica. Slo identificando la organizacin y
distinguiendo su modo de obrar del de los otros Poderes del Estado, podremos encontrar su
diferencia especfica. sta radica en el componente jurdico-formal: la Administracin
pblica acta con potestad administrativa, el Poder Legislativo con potestad legislativa, el
Poder Judicial con potestad judicial. Trataremos a continuacin las diferencias entre una y
otras.
B. SU ACTUACIN EN VIRTUD DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS
La concepcin funcional jurdico-formal aporta criterios importantes (decisivos)
para identificar los actos de cualquiera de los poderes. Y, aunque insuficiente, se constituye
en un elemento clave para identificar a la Administracin pblica. Desde este punto de vista,
se comprende muy bien que, por ejemplo, una ley singular sea, ciertamente, un acto
legislativo, pues est revestida de la fuerza propia de una ley, es decir: est dotada de
irresistibilidad frente a todos, incluido el Poder Judicial (en sistemas de justicia
constitucional concentrada), de la presuncin iuris tantum de constitucionalidad. El
19
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reglamento, que es una norma y general, no es un acto legislativo, no tiene su fuerza de
imponerse, es radicalmente distinto, corresponde a la funcin administrativa, pues se
subordina a la ley, slo est dotado de presuncin iuris tantum de legalidad y no se impone a
los jueces si es ilegal. Por la misma razn la resolucin que dicta un rgano administrativo
resolviendo un recurso en ningn caso puede identificarse con una sentencia judicial, pues la
resolucin administrativa est dotada solamente de una presuncin iuris tantum de legalidad
destruible por los jueces, mientras que la sentencia est dotada de una presuncin iuris et de
iure de legalidad.
De la misma manera podremos examinar los actos provenientes de cualquiera de
los poderes a los que nos hemos referido (Tribunal Constitucional, Defensora del Pueblo,
etc.). Habr que examinar la caracterstica jurdico-formal (de qu efectos jurdicos la dota el
ordenamiento) para saber ante qu tipo de acto nos encontramos, en consecuencia no importa
tanto el contenido material como el modo de imponerse cada uno de esos actos.
Por esto, definir la Administracin pblica atendiendo solamente al criterio
subjetivo es insuficiente si no se complementa la tipificacin de las organizaciones
administrativas con este elemento especfico jurdico-formal. El que se constituya un Poder
pblico diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato imprescindible, la
conditio sine qua non, el requisito bsico y esencial, pero no hace ms que situarnos en el
gnero prximo al que pertenece la Administracin: an no nos da la diferencia especfica y
distintiva de lo que sea la Administracin
35
.
Adems, en contra de quienes defienden la tesis personalista, se puede agregar que
reducir el Estado en su vertiente interna a prcticamente la Administracin pblica no est de
acuerdo con nuestro Ordenamiento ni con nuestra tradicin. Afirmar que el Derecho
administrativo es un Derecho de carcter estatutario slo se cumplira si efectivamente la
Administracin pblica fuese siempre persona jurdica, algo con lo que, al menos en el
sentido que lo manifiestan los autores citados, no estamos de acuerdo.
Pues bien, para poder aislar ntidamente en qu consiste la potestad administrativa,
es necesario distinguirla de las potestades legislativa y judicial, potestades que se encuentran
inevitablemente vinculadas a la naturaleza jurdica del Poder pblico del que emanan, de ah
que debamos analizar la distincin entre ellas.
1. La Administracin pblica y el Poder Legislativo
La Administracin pblica ejerce funciones legislativas. Esto es indudable. En el
Ordenamiento peruano podemos ver los siguientes casos: dicta Decretos Legislativos por
delegacin del Congreso de la Repblica; dicta Decretos de Urgencia haciendo uso de la
facultad extraordinaria otorgada por la Constitucin poltica en circunstancias perfectamente
tasadas; celebra, ratifica o se adhiere a tratados sin necesidad de la aprobacin previa del
Congreso y, finalmente, ejerce funciones normativas sin fuerza de ley mediante el dictado de
reglamentos, lo que est ya en otro plano muy distinto.
El Decreto Legislativo, el Decreto de Urgencia y los Tratados sealados en el
prrafo anterior tienen fuerza de ley, el Reglamento fuerza inferior a ella. Los tres primeros,
slo se sujetan a la Constitucin estn dotados de una presuncin iuris tantum de
constitucionalidad, y se imponen con esa fuerza a todos los poderes distintos del legislativo y
a todos los sujetos; en pases como Per o Espaa con justicia constitucional concentrada,
slo son controlables por el Tribunal Constitucional.
El Reglamento se sujeta completamente a la ley: est dotado nicamente de una
presuncin iuris tantum de legalidad y es controlable por el Poder Judicial. Slo
35
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., pp. 88-89.
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materialmente es ley (si no se sostiene un concepto material de ley ms estricto, que incluya
slo las normas primarias, determinantes de los criterios ordenadores bsicos).
Los tres primeros, proceden de una Administracin pblica pero en ejercicio de
una potestad legislativa distinta a la potestad administrativa. La fuerza de imponerse los dota
de la mxima potencia activa y pasiva frente a todos, gozando adems de presuncin iuris
tantum de constitucionalidad, slo destruible por el Tribunal Constitucional, en los sistemas
ya indicados como el seguido en Per. La Administracin, en estos casos determinados, no
acta como tal, sino con potestades delegadas expresa o implcitamente por el Poder
Legislativo, por lo que en este sentido no estamos en presencia de una potestad
administrativa.
Muy diferente es el caso del Reglamento que, al estar dictado en virtud de una
potestad administrativa se subordina a la ley, ni se impone a los jueces si es ilegal, aunque
goce de una presuncin iuris tantum de legalidad. La Administracin pblica acta con sus
poderes propios en este caso.
Por su parte, el Congreso dicta Leyes singulares, lo que puede constituir a veces
actividad materialmente administrativa
36
, asume personal, contrata y posee bienes, en fin,
realiza funcin administrativa
37
. Los actos en relacin con estas materias, difieren slo en
cuanto a su fuerza de obligar. Las leyes singulares obligan con la misma fuerza y rango
formal que todas las leyes, porque son leyes formales. Por el contrario, los actos del
Congreso en relacin con las materias de personal, contratos y bienes pueden ser controlados
por el Poder Judicial, porque slo estn dotados de una presuncin iuris tantum de legalidad,
es decir, son dictados en virtud de una potestad administrativa. Estos actos, los dictados en
virtud de una potestad administrativa, adems proceden de un organizacin con Poder
pblico. Por lo tanto, la consecuencia no puede ser otra que la de que nos encontramos en
presencia de una Administracin pblica.
Administracin pblica que es creada por el propio Poder Legislativo para servir de
apoyo a la funcin tpica que realiza. No se trata propiamente del Poder Legislativo, pues
ste tiene encomendada su funcin tpica perfectamente caracterizada por la Constitucin.
Son rganos auxiliares de apoyo, que facilitan la labor legislativa, y se constituyen como una
verdadera y cierta Administracin pblica, distinta e independiente, y por tanto sin ninguna
relacin de sujecin ni de tutela de las otras Administraciones pblicas y, ms
especficamente para lo que nos interesa en este momento, de la Administracin pblica
Gubernativa Central.
Por lo tanto, la Administracin pblica se sujeta a la ley. Dicta normas en virtud de
su potestad reglamentaria, pero esta potestad no es propiamente manifestacin de una
potestad legislativa, pues resulta que sus actos y actuaciones, aun cuando implique ejercicio
de potestades pblicas, revisten la particularidad de expresar siempre una potestad
subordinada a la ley, medida o medible por sta y, por lo tanto, limitada legalmente y slo
vlida en cuanto se mantenga dentro de tales lmites
38
.
Por su parte, el Poder Legislativo realiza actividad materialmente administrativa,
pero como expresin de su propia potestad legislativa. No se trata propiamente de actividad
administrativa: es actividad legislativa. Por el contrario, la actividad administrativa que
36
No es la nica funcin materialmente administrativa que cumple el Poder Legislativo, adems las investigaciones, pedidos,
venias, informes, autorizaciones, tambin el juicio poltico (Derecho..., cit., p. 133).
37
Cfr. por ejemplo artculo 30.d RC: El Consejo Directivo... Tiene las siguientes funciones y atribuciones: d) Recibir informes
sobre las polticas de administracin de personal y recursos econmicos y los reglamentos administrativos necesarios, as como
la ejecucin de licitaciones pblicas para la realizacin de obras o la adquisicin de bienes y servicios.
38
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., p. 91.
21
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desarrollan ciertos rganos del mbito de la autonoma del Congreso es justamente eso,
actividad administrativa que se sujeta plenamente al Derecho administrativo. En definitiva,
los rganos de apoyo al Congreso que realizan esa funcin son autnticas Administraciones
pblicas, que no se pueden confundir con los Poderes pblicos a los que sirven de apoyo, ni
se someten al rgimen jurdico de stos, y que, como la gran Administracin que forma el
Poder Ejecutivo la Administracin por antonomasia, forman parte del conjunto
organizativo del Estado y de su personalidad jurdica nica
39
.
No nos parece correcto, por eso, el texto del inciso 2 del artculo I LPAG: La
presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para
los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin
Pblica: 2. El Poder Legislativo, si quien ejerce funcin administrativa no es el Poder
Legislativo sino los rganos de ste que, en apoyo de su funcin bsica, el ordenamiento le
asigna, es claro que quien es Administracin pblica no es el Poder Legislativo sino los
rganos de la llamada en otros lugares Administracin Parlamentaria, los rganos de
administracin del Congreso (o de gobierno y administracin del Congreso).
No se trata de una precisin nimia, pues si no se distingue correctamente
deberamos preguntarnos nuevamente en qu consiste la funcin administrativa y as podra
llegarse a que, por ejemplo, para regular alguna de las funciones que hemos denominado
materialmente administrativas se quisiera aplicar, aunque slo fuera como supletorio, el
ordenamiento jurdico-administrativo. Hemos visto que no es as. Las funciones que hemos
llamado materialmente administrativas son funciones propiamente administrativas cuando
las ejerce una administracin pblica, pero cuando son desarrolladas por otro Poder en
ejercicio de su funcin bsica las calificamos como materialmente administrativas para
significar que son similares, pero ya no son administrativas. Otorgar una pensin a una
persona determinada puede concretarse mediante un acto administrativo. Ahora bien, si este
acto lo realiza el Poder Legislativo por medio de una ley ordinaria, la doctrina lo denomina
funcin materialmente administrativa, pero en realidad es expresin formal del ejercicio de
una potestad legislativa y, por lo tanto, es ejercicio de una funcin legislativa y no
administrativa.
Tal como est redactado el inciso 2 del artculo I LPAG, pareciera que la norma se
aplica al Poder Legislativo como tal. Segn el texto de la ley, an cuando la actividad que
desarrollen estos rganos del Estado sea ejercicio de su funcin bsica (actos realizados en
ejercicio de sus potestades legislativas) se encontraran sometidas al Derecho administrativo
y, esto, como sabemos, no es as.
El Anteproyecto
40
presentado por la Comisin encargada de elaborarlo, en su
artculo I.1. precisaba ms correctamente que : para los fines a que se contrae esta ley, la
Administracin pblica comprende... a los rganos de los Poderes Legislativo y judicial, que
actan con potestad administrativa..., texto que fue modificado en el Proyecto de Ley
41
cuyos incisos 2 y 3 son idnticos al texto de la Ley publicada.
De las consideraciones expuestas se podr concluir: a) las normas administrativas
se aplican a los rganos administrativos del Poder Legislativo; y, b) las normas
administrativas se aplican a esos organismos de apoyo porque constituyen una
Administracin pblica distinta, autnoma y dependiente solamente del Poder que la tiene
asignada.
39
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Dos sentencias..., cit., pp. 236-237.
40
Me estoy refiriendo a l por el texto Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Lima, octubre
1999. Edicin revisada por DANS ORDEZ, J., MORN URBINA, J. C. y SALAZAR CHVEZ, R.
41
Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, El Peruano, Lima, 10 de junio de 2000.
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Como vemos, examinar el tipo de organizacin y de la potestad con la que acta
nos ayuda a distinguir con nitidez la presencia de uno u otro Poder. No hay confusin
posible: si el Poder pblico acta con potestad legislativa propia nos encontramos ante el
Poder Legislativo, si acta con potestad administrativa, ante una Administracin pblica y
ello aunque eventualmente unas mismas personas puedan constituir total o parcialmente a
veces rganos legislativos y administrativos (el Presidente del Congreso puede ser a la vez
rgano o miembro de algn rgano administrativo parlamentario).
La potestad administrativa se caracteriza, incluso cuando se manifieste dictando
normas, por estar sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Por el contrario la potestad
legislativa slo se sujeta a la Constitucin. En resumen como afirma con gran acierto
MARTNEZ LPEZ-MUIZ: la Administracin pblica es una organizacin con poder pblico
subordinado a la ley y de suyo sin potestad legislativa.
2. La Administracin pblica y Poder Judicial
La Administracin pblica juzga. No otra cosa hace al resolver los recursos que se
interponen ante ella, o su intervencin en los procedimientos trilaterales de los que tratan los
artculos 219-229 LPAG. Materialmente esa funcin es jurisdiccional. Pero la gran
diferencia con la judicial la encontramos nuevamente en la caracterstica jurdico formal. La
fuerza de esas resoluciones no es la misma que la de las sentencias dictadas por el Poder
Judicial. La resolucin administrativa puede ser revisada por el Poder Judicial y, en
consecuencia, slo est dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad: su sujecin al
Poder Judicial es plena y es que esta sujecin, es la garanta institucional de su efectivo
sometimiento a la ley y al ordenamiento jurdico, con la consiguiente proteccin debida de
los derechos y libertades individuales y sociales amparados por dicho ordenamiento
42
.
No otra cosa se desprende del tenor del artculo 148 CP: Las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin
contencioso-administrativa. Esta norma reviste una importancia fundamental para el
ordenamiento jurdico-administrativo. Ciertamente es insuficiente para poder concluir un
concepto de Administracin pblica, pero seala con claridad la universalidad del rgimen a
que se sujeta el control de su actividad tanto en relacin con la va previa administrativa,
como de la necesidad, en ltima instancia, de su control por el Poder Judicial.
La sentencia judicial, por el contrario, agotados los recursos que prevea el
ordenamiento procesal judicial no puede ser revisada por ningn motivo, est revestida de
una presuncin iuris et de iure de legalidad. Aqu radican los diferentes efectos que tienen la
cosa juzgada de la sentencias judiciales y la firmeza de los actos administrativos.
La Administracin pblica carece, en consecuencia, de potestad jurisdiccional, sus
actos son manifestacin de una potestad administrativa y no judicial sujetos siempre a la
legalidad bajo control judicial.
Ahora bien, en contra de este sometimiento pleno al control jurisdiccional podra
sealarse lo siguiente:
1) la existencia en otros ordenamientos de un sistema distinto a la jurisdiccin
contencioso administrativa judicial: el rgime administratif en Francia, en donde el control
es realizado por el Consejo de Estado y los Tribunales administrativos, organismo que no
pertenece al Poder Judicial. En realidad, sin embargo, aun siendo cierto que no pertenece
estructuralmente a l, en la realidad la funcin que realiza tiene el mismo valor y
consecuencias que el control realizado mediante la jurisdiccin contencioso administrativa.
Distinto es el caso del sistema anglosajn, en el que el control es realizado por los rganos
42
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ordinarios del Poder jurisdicional. Se trata, sencillamente, de tcnicas diferentes. Lo
importante para el rgimen administrativo es el control jurisdiccional de la sumisin de la
Administracin a la legalidad por parte de rganos de tipo judicial, es decir, con su
independencia y su potestad: sean del Poder Judicial o sean de hecho anlogos (como en
Francia) o sea, incluso para algunas materias, un Tribunal como el Constitucional, en nica
instancia o en ltima instancia.
2) la existencia, en el ordenamiento peruano, de superposicin entre la jurisdiccin
ordinaria y la constitucional cuando la actuacin de la Administracin pblica afecte
derechos constitucionales, superposicin que est justificada, al tratarse de materias
constitucionales y no significar una exclusin del Poder Judicial en el control de esas
materias; y, finalmente
3) La atribucin al Tribunal Constitucional de la solucin de los conflictos de
competencia y atribuciones que se produzca entre el Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y
locales y rganos constitucionales, y que tambin debe verse como normal, por tratarse de
materias que corresponden a la Constitucin.
Por su parte, el Poder Judicial lleva a cabo actividad materialmente administrativa
la jurisdiccin voluntaria y algunos de los rganos de su mbito tambin realizan
funcin propiamente administrativa en materias de personal, contratos, bienes y en ejercicio
de la potestad reglamentaria que le confiere el ordenamiento
43
. El planteamiento que
debemos hacer es el mismo que hemos realizado hasta ahora. La jurisdiccin voluntaria,
aunque materialmente sea una actividad administrativa, al provenir de una organizacin con
poder pblico en ejercicio de una potestad judicial, es expresin de una funcin judicial y no
administrativa y est regulada por el Derecho procesal y no por el administrativo.
Por el contrario, los actos sobre bienes, contratos y en ejercicio de la potestad
reglamentaria que tambin implican claramente el ejercicio de una funcin administrativa
dotada de las caractersticas propias de esa funcin, realmente no se atribuyen a rganos del
Poder Judicial, o de la Justicia sino a una organizacin de apoyo al Poder Judicial dotada de
unos rganos que se ocupan de proveer y administrar los medios personales y materiales
necesarios para el ejercicio de la actividad tpica que el Poder Judicial tiene encomendada.
Estos rganos, se constituyen, por tanto, en Administracin pblica: la Administracin
pblica de apoyo al Poder Judicial. Aunque, insistimos, entre estos rganos pueda darse
coincidencia personal en sus miembros con los integrantes de rganos judiciales.
43
La LOPJ encarga esas funciones al Consejo Ejecutivo (a da de hoy, en virtud de la Ley n 27367, estas funciones han sido
asumidas por el Consejo Transitorio), por ejemplo: artculo 82.2: Aprobar el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial,
propuesto por la Gerencia General, y ejecutarlo una vez sancionado legalmente; 82.5: Resolver en ltima instancia las
reclamaciones contra los acuerdos y resoluciones de los Consejos de Gobierno de los Distritos Judiciales; 82.9: Absolver las
consultas de carcter administrativo que formulen las Salas Plenas de los Distritos Judiciales; 82.10: Resolver en primera
instancia las medidas de separacin o destitucin propuestas por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial
contra los Magistrados salvo lo dispuesto en el artculo 80, inciso 15; 82.11: Resolver en ltima instancia las medidas de
apercibimiento, multa y suspensin, impuestas por la Oficina de Control de la Magistratura, contra los Magistrados y en su caso
todas las dictadas contra los dems funcionarios y servidores del Poder Judicial. En el ejercicio de esta atribucin al igual que
en el inciso anterior, no interviene el Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura, siendo reemplazado por el llamado
por ley; 82.12: Resolver conforme a su Reglamento, los asuntos relativos a traslados de Magistrados, funcionarios y dems
servidores del Poder Judicial; 82.15: Designar al Gerente General del Poder Judicial, al Director del Centro de
Investigaciones Judiciales y a los dems funcionarios que seale la Ley y los reglamentos; 82.16: Nombrar y designar a los
empleados de la Corte Suprema; de la Direccin de Administracin del Poder Judicial; de los rganos de Apoyo; de la Oficina
de Control de la Magistratura del Poder Judicial y de personal de confianza y auxiliar de los Vocales Supremos, en este ltimo
caso a su propuesta; 82.21: Asegurar la progresiva habilitacin y adecuacin de locales judiciales a nivel nacional, en los
cuales funcionen los rganos jurisdiccionales con su respectivo personal auxiliar; 82.22: Velar por la conservacin y
mantenimiento de los locales judiciales, sus servicios pblicos y dems condiciones que garanticen el buen servicio judicial;
82.27: Asegurar el pago ntegro de las remuneraciones de los Magistrados y dems servidores del Poder Judicial, segn lo
establecido en esta ley.
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Podemos concluir, que aunque la Administracin pblica desarrolla actividad
materialmente jurisdiccional
44
, sta no es expresin de potestad judicial. No tiene, por tanto,
potestad propiamente jurisdiccional, pues sus actos son realizados en virtud de una potestad
administrativa que se encuentra revestida de una presuncin iuris tantum de legalidad, a
diferencia de la presuncin iuris et de iure de legalidad de la que estn dotados los actos
realizados en virtud de una potestad judicial.
El Poder Judicial, por su parte, desarrolla actividad materialmente administrativa,
pero sta es expresin de su propia potestad judicial en el ejercicio de las potestades
jurisdiccionales que tiene confiada. Determinados rganos al servicio de este Poder realizan
funcin administrativa propiamente tal, y forman una organizacin de Administracin
pblica con potestades administrativas y, en consecuencia, su actividad est sometida
plenamente al Derecho administrativo.
Y, al igual que lo afirmamos para el Poder Legislativo, es una incongruencia la que
expresa el inciso 3 del artculo I LPAG: La presente Ley ser de aplicacin para todas las
entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por
entidad o entidades de la Administracin Pblica: 3. El Poder Judicial, pues las normas
administrativas no se aplican al Poder Judicial, sino a los rganos de apoyo a este Poder que
el ordenamiento determina, y que constituyen, por tanto, otra Administracin pblica en el
seno del Estado.
No debe, pues, haber confusin entre ambos poderes. Si examinamos la
organizacin y la caracterstica jurdico-formal de su actuacin podemos diferenciar
ntidamente la presencia de uno u otro. Y es que administrar, en sentido jurdico-pblico
estricto, no es hoy, adems, un tipo de actuacin definible desde un punto de vista
meramente material, sino que tiene una significacin eminentemente jurdico-formal, que
vincula con nexo inescindible la naturaleza de la accin y la del sujeto o centro de
actuacin
45
.
En resumen, como seala MARTNEZ LPEZ-MUIZ, la Administracin pblica es
una organizacin con poder pblico sometida a control judicial y sin potestad jurisdiccional
propiamente dicha.
De todo lo que hemos afirmado, se deduce que hay pluralidad de Administraciones
pblicas y la Administracin pblica es una organizacin con Poder pblico que acta con
potestad administrativa, potestad que se caracteriza por su sometimiento a la ley y al control
judicial aunque est dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad. Sin perjuicio de
que, la actividad realizada en ejercicio de una potestad administrativa pueda manifestarse en
actividades materialmente legislativas o judiciales pero que no son propiamente tales, pues
son propias de la potestad administrativa.
IV. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN PBLICA
Alguna doctrina
46
, pretende que Gobierno y Administracin pblica son realidades
separadas y en este sentido afirman que el Gobierno realiza actividades que no se sujetan al
Derecho administrativo y, por tanto, que el Poder ejecutivo acta con una doble faz: en unos
casos, cuando se sujeta al Derecho Administrativo, como Administracin pblica; en los
44
Esto que decimos, adems, debe ser entendido con restricciones, porque la Administracin pblica no cumple el primer
requisito que es la independencia, es siempre juez y parte.
45
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Dos sentencias..., cit., p. 228.
46
Por todos los que sustentan esta teora se puede ver GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T. R., Curso de..., vol I, 8 Ed.,
Civitas. Madrid, 1998, pp. 30 y ss. Tambin, aunque ciertamente con mucha mayor elaboracin GARRIDO FALLA, F., Tratado de
Derecho administrativo, V. I, 12 Ed., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 51 y ss.
25
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otros, como Gobierno, es el caso, por ejemplo
47
, de las relaciones internacionales
(sometidos a la Constitucin y al D. Internacional pblico), actos constitucionales (sometidos
al Derecho constitucional ) y, en alguna medida los actos de gracia.
La importancia de esta distincin es primordial. Si hay doble faz, algunas
actuaciones del Gobierno quedarn exentas del control judicial. En caso contrario, no ser
as y, por consiguiente, toda la actuacin del Gobierno estar sujeta a control judicial.
Es obvio que existe una diferencia entre Gobierno y Administracin; lo que no lo
es tanto es que sta sea de tal envergadura que lleve consigo una diferenciacin en el
Ordenamiento jurdico aplicable: en unos casos el Derecho administrativo, en otros el
Constitucional o el Internacional o, en fin, podra pretenderse que ninguno caso de los
actos polticos o de gobierno. Hay diferencia s, pero sta es la que corresponde a la
relacin entre la parte y el todo: el Gobierno es una parte, la superior y directiva, de esa
Administracin, que es, en este orden, el todo
48
, es decir la distincin existe pero no porque
no sea Administracin pblica sino ms bien porque sindolo es justamente el rgano
directivo de ella.
No podemos olvidar que es el mismo Estado de Derecho el que reclama que la
actuacin de la Administracin pblica, y por tanto, el mismo Gobierno, parte de esa
Administracin pblica, acte sin inmunidades ni exenciones, de los Tribunales de
Justicia (...) De qu servira todo el Derecho administrativo si no se aplicara precisamente al
Gobierno, a la cpula misma de la Administracin? (...) Las exigencias ms sustantivas del
Estado de Derecho se proyectan precisamente sobre el Gobierno, y de poco servira
aplicarlas al resto de la Administracin si no se aplicasen sobre todo y principalmente a
aqul. (...) El poder democrtico es, tiene que ser, un poder sometido a derecho y ese es
precisamente el papel esencial que corresponde a las Constituciones. Admitir otra cosa sera
hacer retroceder al sistema a posiciones que se crean superadas
49
.
Baste, por ahora esto que decimos, ms adelante, trataremos este tema en
profundidad al hablar de los actos polticos o de gobierno.
V. CLASES DE ADMINISTRACIONES PBLICAS EN EL PER
La Administracin pblica no es nica, es una realidad plural, debe su organizacin
al ordenamiento jurdico y su actividad est informada completamente por el principio de
legalidad. Por ello reviste especial importancia una clasificacin que permita identificar sus
caractersticas comunes, diferenciarlas, reconocerlas y atribuirles un determinado rgimen
jurdico especfico.
Si, adems, a lo anterior se une la creciente intervencin estatal en mltiples
campos de la vida social y econmica, y el fenmeno de la huida del Derecho administrativo,
las tcnicas de intervencin se multiplican y tambin la diversidad de capacidades de cada
una de las Administraciones pblicas. Por todo ello, la propia seguridad jurdica hace
necesario deslindar y agrupar las Administraciones segn caractersticas comunes.
Seguiremos un triple criterio para clasificar a las Administraciones pblicas: en
primer lugar, por la generalidad o especialidad de las funciones que tiene atribuidas
distinguiremos entre Administraciones generales y especiales. Ambas, a su vez, pueden
clasificarse por la naturaleza de su estructura y hablaremos de Administraciones
47
Ibidem.
48
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Gobierno y Administracin..., op. cit. p. 322.
49
Ibidem, p. 324.
26
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institucionales y corporativas y, finalmente distinguiremos entre aqullas que estn
personificadas y las no personificadas.
A. GENERALES
Las Administraciones pblicas generales tienen asignadas sobre el territorio en el
que se asientan todas las funciones necesarias para cumplir su finalidad. Son territoriales o
pertenecen a un ente territorial. El ejercicio de sus funciones alcanza a todas aquellas
personas que, con independencia de sus posibles condiciones especiales, se asientan sobre el
territorio. Son Administraciones pblicas de supremaca general, pues los destinatarios de su
actividad lo son por el mero hecho de ser ciudadanos o transentes, no necesitan reunir
ninguna condicin especial para encontrarse sometidos a ella. Pueden o no tener
personalidad jurdica propia.
En nuestro ordenamiento no hay ninguna Administracin general personificada.
Son siempre Administraciones pblicas institucionales, es decir, fundadas (organizadas)
por una persona jurdica superior de la que forman parte y las dota de los medios personales
y materiales para desarrollar su funcin (universitas rerum), y a la que, finalmente, imputan
su actuacin. Son la Administracin Gubernativa estatal, las Administraciones pblicas
Regionales y las Administraciones pblicas Locales.
B. ESPECIALES
Son Administraciones pblicas especiales las que slo tienen atribuidas funciones
especficas sobre un determinado sector de actuacin. Pueden tener supremaca general sobre
todos los ciudadanos o supremaca especial sobre aquellos a los que alcanza su actuacin por
encontrarse en determinadas condiciones de sujecin. Se pueden subdividir en
Administraciones institucionales y corporativas sectoriales.
1. Institucionales
Las Administraciones pblicas institucionales son creadas por una persona jurdica
superior o por una Administracin, personificada o no, con la finalidad de gestionar un
determinado inters o conjunto de intereses pblicos. Estn constituidas por una universitas
rerum, esto es, por un conjunto de medios adscritos a un fin, de conformidad con la voluntad
constitutiva fundacional, que es una voluntad externa a la organizacin y a quienes sirven
50
,
se les dota de un cierto grado de autonoma variable dependiendo de las instituciones
51
y pueden o no tener otorgada personalidad jurdico-pblica.

a) Sin personalidad jurdica propia
i) De apoyo a Poderes pblicos principales distintos del Poder Ejecutivo
Estas Administraciones estn puestas al servicio, y dependen completamente de los
poderes u rganos constitucionales del Estado distintos del Poder Ejecutivo. Son creadas
para facilitar (apoyar) la funcin especfica que cada una de ellas tiene encomendada. Por
esta razn se denominan de apoyo. Son las Administraciones pblicas de apoyo al Poder
Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Consejo Nacional de la
Magistratura y al Ministerio Fiscal.
ii) Auxiliares
En otros ordenamientos, como por ejemplo el espaol, la Defensora del Pueblo es
un rgano administrativo de apoyo al Parlamento. Ejerce una funcin de control de las
50
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Introduccin..., cit., p. 79.
51
El calificar a una institucin como autnoma, en principio, no dice gran cosa pues el contenido de este concepto es
esencialmente variable y se concreta en cada caso por medio de las disposiciones normativas.
27
Revisin, marzo2005
Administraciones, funcin que es propia del Parlamento, que ejerce en su servicio, bajo su
dependencia y ante quien rinde cuentas de su actividad.
La Constitucin de 1993, ha previsto tambin este rgano con el encargo de
defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los
servicios pblicos a la ciudadana (artculo 162 CP). Pero lo ha dotado de unas
caractersticas propias que lo diferencian de las Administraciones de apoyo
fundamentalmente por el alto grado de autonoma que la Constitucin le otorga,
caracterizndolo como rgano autnomo constitucional (artculo 161 CP).
b) Con personalidad jurdica propia
Las Administraciones pblicas personificadas coinciden plenamente con las
personas jurdicas pblicas, cuya realidad institucional agotan, pueden ser auxiliares,
instrumentales, representativas e independientes. Todas ellas se caracterizan por un cierto
grado de autonoma cuyo contenido no se puede reflejar de manera general pues depender
de las previsiones normativas especficas.
i) Auxiliares
Las Administraciones pblicas auxiliares pueden o no estar personalizadas. La
Defensora del Pueblo, como hemos visto, es un rgano no personalizado. La Contralora
General de la Repblica, por el contrario es una persona jurdica.
ii) Instrumentales
Son organizaciones dotadas de cierta autonoma relativa con respecto a una
organizacin pblica superior, corporativa o estrictamente institucional, de la que dependen
y a la que sirven
52
.
Son manifestacin del uso de la tcnica de descentralizacin, pero encierran en s
un fenmeno complejo en el que con una base comn, personalidad jurdica y cierta
autonoma, los fines, medios, dependencias y sujecin al Derecho pblico pueden ser muy
diversos. Son creadas para gestionar una actividad propia de la Administracin pblica de la
que dependen, de ah que se les denomine instrumentales.
En el ordenamiento peruano pertenecen a esta clasificacin los denominados
organismos pblicos descentralizados
53
y las empresas pblicas con forma pblica
54
creados
52
53
Tambin son denominadas instituciones pblicas descentralizadas, organismos dependientes e, incluso organismos
descentralizados autnomos, todas esas expresiones, significan lo mismo: la presencia de una Administracin pblica
descentralizada que tiene atribuida personera jurdica de derecho pblico interno con el fin de ejercer una funcin
administrativa especfica, dependiente de la Administracin pblica creadora y a quienes se dota de una cierta autonoma. Por
ejemplo, al Cuerpo General de Bomberos se le atribuye personera jurdica de derecho pblico interno (cfr. artculo 1 de la Ley
n 27067). El FONCODES (Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo Social) es denominado Institucin Pblica
Descentralizada (cfr. artculo 2 del D. Leg. n 657 de 15-08-91 que crea el Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo
Social FONCODES) y tambin se le denomina Organismo Descentralizado Autnomo (cfr. artculo 1 de la Ley n 26157 de
30-01-92 Ley del FONCODES). Organismo dependiente es como denomina al INDECOPI su ley de creacin de 24-11-92, (cfr.
artculo 1 D. L. n 25868) y tambin se le denomina organismo pblico descentralizado por el artculo 1 de su reglamento (cfr.
D. S. n. 025-93-ITINCI). Por su parte, el artculo 10 de la Ley n 26366 de 16-10-94 que crea la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos (SUNARP) la denomina organismo descentralizado autnomo. Finalmente, aunque la ley no atribuyera
expresamente personera jurdico pblica interna a alguno de estos entes, hay que considerar que la tienen atribuida pues no otra
cosa se desprende de la calificacin como descentralizado, pues si no seran rganos desconcentrados. Los rganos pblicos
desconcentrados son un fenmeno distinto, manifestacin de la utilizacin de la tcnica de la desconcentracin, as por ejemplo,
la Oficina Registral de Lima y Callao y las dems oficinas registrales (cfr. artculo 4 Ley n 26366).
54
Empresa pblica con forma pblica es el Banco de la Nacin (cfr. D.S. n 07-94-EF, Estatuto del Banco de la Nacin de
29/01/94).
28
Revisin, marzo2005
por la Administracin Gubernativa estatal. Adems, pertenecen a esta clasificacin los
organismos que crean otras Administraciones pblicas como, por ejemplo, la Local.
En nuestro ordenamiento son ms de sesenta los entes creados por la
Administracin gubernativa estatal. Los ejemplos, por tanto, son numerosos. As, sin nimo
de ser exhaustivos tenemos: del Ministerio de la Presidencia del Consejo de Ministros
depende el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE), el Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones
(OSIPTEL), entre otros. Del Ministerio de Economa y Finanzas, la Comisin Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), la Oficina de Normalizacin Previsional
(ONP), entre otros. Del Ministerio de Agricultura, la Comisin Nacional de Camlidos
Sudamericanos (CONACS), entre otros. Del Ministerio de Defensa, la Comisin Nacional de
Investigacin y Desarrollo Aeroespacial (CONIDA), entre otros. Del Ministerio de
Educacin, la Biblioteca Nacional del Per (BNP), entre otros. Del Ministerios de Energa y
Minas, el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero (INACC), entre otros. Del
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, el Centro Nacional de Formacin en Turismo
(CENFOTUR), entre otros. Del Ministerio de Justicia, el Archivo General de la Nacin
(AGN), entre otros. Del Ministerio de la Produccin, el Instituto del Mar del Per
(IMARPE), entre otros. Del Ministerio de Promocin de la Mujer y Desarrollo Social, el
Consejo Nacional de Integracin de la Persona con Discapacidad (CONADIS), entre otros.
Del Ministerio de Salud, El Instituto de Desarrollo de Recursos Humanos (IDREH), entre
otros. Del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, el Seguro Social de Salud
(ESSALUD). Y, finalmente, del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, el
Instituto Nacional de Desarrollo Urbano (INADUR).
Se podra calificar tambin como Administracin institucional instrumental el
Consejo Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades (CONAFU),
que sera instrumental de la Asamblea Nacional de Rectores, aunque ciertamente con una
amplia autonoma
55
.
Tambin podramos denominar as a la Oficina de Procesos Electorales (ONPE) y
el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) respecto del Jurado
Nacional de Elecciones, aunque ciertamente tienen peculiaridades que las hace difcilmente
clasificables y que les otorga una amplia autonoma de ste, pues slo tiene obligacin de
coordinar (artculo 177 CP) y, lo que parece ms importante, los Jefes de estas
organizaciones son elegidos por el Consejo Nacional de la Magistratura por un perodo
renovable de cuatro aos y pueden ser removidos por l (artculos 182 y 183 CP)
56
.
Finalmente tambin crean este tipo de entes las Administraciones locales.
55
Ver los artculos 1: Crase el Consejo Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades (CONAFU) como
rgano autnomo de la Asamblea Nacional de Rectores,... y artculo 3: El CONAFU est integrado por cinco ex rectores...
elegidos entre los candidatos propuestos por las universidades institucionalizadas. Tres de ellos son elegidos por las
universidades pblicas y los dos restantes por las universidades privadas..... El mandato de los miembros de CONAFU es de
cinco aos.... En caso de vacancia, la Asamblea Nacional de Rectores convoca al proceso electoral respectivo....
56
La ONPE es ... un organismo autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno... (cfr. artculo1, de
la Ley n 26487 de 21-06-95 Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). Las funciones que tiene
encomendadas son: organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido
su presupuesto, as como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y
dems material necesario por los escrutinios y la difusin de sus resultados. Brinda informacin permanente sobre el cmputo
desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio, (cfr. artculo 182 CP). El RENIEC, por su parte es, ... un organismo
autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno... (cfr. el artculo 1 de la Ley n 26497), y son sus
funciones la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el estado civil.
Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrn electoral. Proporciona al Jurado Nacional de
Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad (cfr. artculo 183
CP). En el ordenamiento espaol, el Registro civil, es la tpica funcin materialmente administrativa, que corresponde al
Poder Judicial, cfr. art. 2.2 de su Ley Orgnica.
29
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iii) Representativas
No son corporaciones, es decir su estructura no est determinada por el conjunto de
personas que la forman, pues son organizaciones de estructura institucional, son fundadas
por el Estado
57
. Estn constituidas por una universitas rerum pero, por otro lado, se
configuran alrededor de unos intereses colectivos a los que se reconoce, a travs de la
conformacin de sus rganos rectores, una cierta sustantividad, con lo que se aproximan a la
nocin de corporaciones
58
. Tienen, por tanto, un grado muy alto, se podra decir que
mximo, de autonoma respecto de la Administracin Gubernativa Estatal que se expresa en
el modo de eleccin de sus autoridades, en la que participan representantes de sus miembros
y en los modos de gestin
59
. El control que el Estado realiza sobre su actividad es negativo,
limitndose a evitar que la entidad lesione intereses generales
60
.
iv) Independientes
Las Administraciones pblicas independientes son organizaciones administrativas
de carcter institucional, no representativas, que desarrollan funciones propias de la
Administracin activa y que estn configuradas legalmente de forma que el Gobierno y el
resto de la Administracin gubernativa carecen de las facultades de direccin que configuran
tpicamente su relacin con la Administracin Institucional instrumental, y ello con la
finalidad de neutralizar polticamente una actividad integrada en la rbita del Poder
Ejecutivo
61
.
Para lo que a nosotros nos interesa en estos momentos, hemos de resaltar entre los
caracteres configuradores de su naturaleza, por un lado, el ejercicio de funciones propias de
la rbita del Poder Ejecutivo y, por otro, cierto grado de autonoma con la finalidad de
neutralizar polticamente su actividad
62
. Para este fin, no se otorgan al Poder Ejecutivo los
medios de direccin que son habituales en sus relaciones con sus entes instrumentales,
excepcin que deber ser considerada en las normas de creacin y gestin de estas
organizaciones independientes. Entre estos medios reviste especial importancia la
imposibilidad de cesar al personal directivo de estas entidades.
Todas ellas tienen otorgada la autonoma por la Constitucin y en todos los casos
es especialmente caracterstico el modo de eleccin de sus rganos de gobierno.
57
Cfr. el artculo 6 de la Ley n 23733, Ley Universitaria (LU): Las Universidades son pblicas o privadas, segn se creen por
iniciativa del Estado o de particulares. Las primeras son personas jurdicas de derecho pblico interno....
58
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., p. 56. En este sentido el artculo 1 LU: Las Universidades estn integradas por
profesores, estudiantes y graduados. Se dedican al estudio, la investigacin, la educacin y la difusin del saber y la cultura, y a
su extensin y proyeccin sociales. Tienen autonoma acadmica, normativa y administrativa dentro de la ley.
59
Cfr., entre otros, el artculo 4 LU: La autonoma inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la Constitucin
y las leyes de la Repblica e implica los derechos siguientes: a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con l; b)
Organizar su sistema acadmico, econmico y administrativo; c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y
aplicar sus fondos con la responsabilidad que impone la ley.
60
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., p. 57. Se puede ver el artculo 86 LU: Las Universidades pblicas estn sujetas al
Sistema Nacional de Control... La Asamblea Nacional de Rectores puede ordenar la prctica de auditoras destinadas a velar por
el recto uso de los recursos de las Universidades. Dentro de los seis meses de concluido un perodo presupuestal, las
Universidades Pblicas rinden cuenta del ejercicio a la Contralora General, informan al Congreso y publican gratuitamente en
el Diario Oficial el balance respectivo.
61
Lo que afirmemos sobre estas Administraciones se puede ver ms ampliamente en MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., en
especial pp. 33-136, con quien coincidimos plenamente y a quien pertenece la definicin que acabamos de sostener que se
encuentra en p. 33.
62
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, caracteriza la neutralizacin poltica como la conveniencia de situar algunas Instituciones
pblicas al margen del juego de las mayoras polticas gobernantes o del excesivo predominio de intereses de partido o de
grupo, garantizando una actuacin lo ms neutral o imparcial, profesional y estable como sea posible (cfr. Introduccin..., cit.,
p. 117).
30
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Responden a esta clasificacin las organizaciones que componen el Jurado
Nacional de Elecciones, el Banco Central de Reserva en el ejercicio de sus funciones
especficas y la Superintendencia de Banca y Seguros.
2. Corporativas sectoriales
Las Administraciones pblicas corporativas, en general, estn constituidas por una
universitas personarum. Son dos las caractersticas esenciales de las Administraciones
corporativas:
1) se constituyen por un conjunto de personas que, por ese mismo hecho, le sealan
sus fines, sus lmites y concurren a su sostenimiento y financiacin; y,
2) su direccin est encomendada a representantes directos del conjunto de
personas que forman la base material de la corporacin.
Adems, las Administraciones corporativas sectoriales se caracterizan porque el
conjunto de personas que la componen se unen en virtud de una actividad sectorial comn,
ya sea profesional, econmica o social. Esto las diferencia de las Administraciones pblicas
territoriales en las que la universitas personarum se une en virtud de un territorio. En nuestro
ordenamiento son Administraciones pblicas corporativas los Colegios profesionales
63
.
La doctrina discute la naturaleza jurdica de los Colegios profesionales. Para unos,
los Colegios profesionales son Administraciones pblicas secundum quid y no por
naturaleza, es decir, son Administraciones pblicas en la medida en que ejercen potestades
pblicas, pues son entes con sustancia o base privada.
Para otros, son personas pblicas no estatales que no forman parte de la
Administracin en sentido subjetivo pero s en sentido objetivo y, en consecuencia, no
forman parte de la Administracin pblica del Estado. Ejercen funciones administrativas que
se sujetan al Derecho administrativo y funciones privadas que se sujetan al Derecho privado.
Siguiendo a MARTNEZ LPEZ-MUIZ
64
, debemos afirmar que los Colegios
profesionales son corporaciones de base privada que tienen una doble finalidad, la asignada
por la autoridad pblica y la propia de su asociacin, tienen naturaleza jurdico-pblica
otorgada por el ordenamiento constitucional y la asociacin en ellas es, en principio,
obligatoria (artculo 20 CP)
65
.
Ciertamente, no forman parte de la Administracin del Estado, pero esto no quiere
decir que no sean Administracin pblica. Con MARTNEZ LPEZ-MUIZ hay que recordar
que el encuadramiento en la organizacin del Estado no tiene por qu ser por medio de
tcnicas de integracin que impliquen sumisin o controles, es suficiente el ordenamiento y
63
En nuestro ordenamiento, tanto las Cmaras de Comercio, como las Juntas y Comits de regantes y las Federaciones
Deportivas no son Administraciones pblicas, pues estn constituidas como personas jurdico-privadas. Ciertamente, las
Cmaras de Comercio y las Federaciones Deportivas tienen delegadas algunas funciones pblicas determinadas, o son sujetos
potenciales de delegacin, pero en este caso actuarn como Administracin pblica en el ejercicio de esa potestad delegada, con
las condiciones que ya hemos expresado ms arriba. Cfr. Artculos 1, 2.e y 2.g del Estatuto de la Cmara de Comercio de Lima;
Artculos 59 y 60 del D. Leg. n 653, Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario de 07-01-91 y Artculos 6 y 21
de la Ley n 27159, Ley General del Deporte de 27-07-99, el artculo 21 de esta Ley, denomina a las Federaciones cuando
ejercen funciones delegadas agentes colaboradores de la administracin pblica, denominacin que tambin les da GARCA
DE ENTERRA y FERNNDEZ, en Curso..., I., p. 394, aunque es un caso distinto pues en el ordenamiento espaol esas
instituciones tienen reconocida la personalidad jurdico-pblica.
64
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., pp. 64 y ss.
65
Artculo 20 CP: Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. La ley seala
los casos en que la colegiacin es obligatoria. Cfr. adems, artculo 286 del TUO LOPJ; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24993, de
creacin del Colegio de Socilogos del Per de 21-01-89; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24291 de creacin del Colegio
Tecnolgico Mdico del Per de 10-08-85; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24575 de creacin del Colegio Profesional de
Arquelogos del Per de 28-11-86; Artculos 1 y 2 de la Ley n 25189, de creacin del Colegio Profesional de Biblioteclogos
del Per de 19-I-90; Artculos 1 y 2 de la Ley n 25231 de creacin del Colegio Profesional de Profesores del Per de 08-06-90.
31
Revisin, marzo2005
no la pertenencia a la Administracin del Estado. Son por tanto, autnticas
Administraciones pblicas aunque con importantes peculiaridades.
Se plantea tambin la constitucionalidad de la obligacin de asociarse para ejercer
una profesin determinada. La Constitucin reconoce el derecho de asociacin, con su
contraparte, el derecho a no asociarse, y tambin reconoce el derecho a la libertad de
ejercicio profesional. Por tanto, como la obligacin de colegiarse significa una restriccin de
los derechos fundamentales slo podr obligarse a la colegiacin por ley. Es quiz por esto
que MARTNEZ LPEZ-MUIZ, seala que al regularse en la Constitucin, [la obligacin de
colegiarse en los Colegios profesionales] tienen carcter diferente de las asociaciones y,
por tanto, se contemplan no como manifestacin del derecho fundamental de asociacin
sino como otra cosa.
En nuestro ordenamiento el artculo 20 CP, como ya hemos sealado, otorga
personalidad jurdico-pblica a los Colegios profesionales y la ley les atribuye sus funciones
pblicas. Ostentan, por tanto, potestades pblicas administrativas. Por ejemplo: el artculo 4
de la Ley n 1367, exige la inscripcin obligatoria en un Colegio de Abogados para ejercer la
profesin, los incisos b) y c) del artculo 9 de la misma ley, otorga a los Colegios de
abogados, entre otras funciones, la de vigilar por la moralidad en el ejercicio de la profesin,
facultando al Colegio para adoptar medidas disciplinarias, y vigilar por el cumplimiento de
las noms a que deben atenerse los abogados en su ejercicio profesional. De manera similar
las leyes de creacin de otros colegios profesionales les atribuyen potestades pblicas
administrativas
66
.
En consecuencia, podemos concluir que los colegios profesionales en el
ordenamiento peruano son Administraciones pblicas corporativas sectoriales.
* * * * *
66
Se puede confrontar tambin, por ejemplo, los artculos, 1, 2 y 5 de la Ley n 24291 de creacin del Colegio Tecnolgico
Mdico del Per de 10-08-85.
Facultad de Derecho. Universidad de Piura
Revisin, marzo 2005
LECCIN SEGUNDA
ELDERECHOADMINISTRATIVO
Sumario: 1. Concepto de Derecho administrativo. 2. Contenido del Derecho administrativo.
3. mbitos del Derecho administrativo. 4. El Derecho administrativo como Derecho pblico.
5. El Derecho administrativo como Derecho comn y normal de la Administracin pblica.
6. La Relacin jurdico administrativa: 6.1. El primer trmino en la relacin jurdico
administrativa; 6.2. El segundo termino de la relacin jurdico administrativa: clases de
relaciones. 7. Privilegios y garantas en el Derecho administrativo. 8. Derecho
administrativo y Derecho privado: utilizacin instrumental. Actos y cuestiones separables.
Cuestiones prejudiciales o incidentales.
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
1
Todas las organizaciones sociales de cualquier tipo y cualesquiera centro de
imputaciones jurdicas que no sea la persona humana fsica, existen siempre en funcin de
sta y por medio del Derecho, por lo que los perfiles todos de su existencia y accin tienen
que tomar forma jurdica. No tiene por ello nada de especial que los Poderes pblicos y en
concreto la Administracin pblica sean enteramente criaturas del Derecho, siendo
totalmente determinadas en su ser y en su operar por el ordenamiento jurdico. El Derecho
administrativo es la parte del Derecho que configura el ser mismo y la accin de la
Administracin pblica en cuanto tal
2
, es el Derecho pblico de la Administracin pblica.
Este Derecho es esencialmente, y en primer lugar, un conjunto de cosas, de iura
potestades, derechos, facultades, obligaciones, cargas que corresponden a la
Administracin pblica, especficamente en su condicin de Poder pblico y que la
constituyen como tal.
Derivadamente, entendemos tambin por Derecho administrativo el conjunto de
principios y normas que atribuyen, miden y determinan todas esas cosas. Es decir, nos
adscribimos a una concepcin realista y no normativa del derecho, aunque con esta precisin
se puede aceptar la visin normativa.
1
Las preguntas 1 a 4 han sido elaboradas basndose en MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit. La Pregunta 5 en
base a CLAVERO ARVALO, M., Consecuencias de la concepcin del Derecho administrativo como ordenamiento comn y
normal, en la obra del mismo autor, Estudios de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss. El resto de
preguntas, en base a GARCA DE ENTERRA, E, y FERNNDEZ, T. R., Curso..., I, cit.
2
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.
33
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
Revisin, marzo 2005
2. CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Tomando como centro de referencia la Administracin pblica, el Derecho
administrativo comprender tanto la organizacin de la Administracin en todos sus
aspectos, como su accin.
Una antigua doctrina germnica, consider que la organizacin administrativa no
formaba parte integrante del Derecho administrativo. Ms adelante estudiaremos con
detenimiento esta doctrina y su crtica. Baste ahora sealar que ninguna organizacin puede
subsistir si no es en virtud al Derecho. En el Derecho administrativo, particularmente, los
rasgos configuradores de la organizacin de la Administracin pblica revisten trascendencia
jurdica destacada.
Forma parte tambin del contenido del Derecho administrativo el sistema de
garantas que persiguen el cumplimiento, respeto y restauracin del orden jurdico
administrativo ya sea en cuanto a la organizacin de la administracin, como a la accin
administrativa. La razn es doble: algunas de esas garantas estn en manos de la
Administracin pblica y, adems, existe una conexin muy directa entre las atribuciones y
exigibilidades sustantivas y las adjetivas o garantizadoras. Todo esto, lgicamente sin
perjuicio del papel que el Poder Judicial pueda tener con respecto a la Administracin
pblica.
En cuanto a las fuentes del Derecho administrativo, son las mismas que las del
Derecho general aunque, estrictamente hablando slo forman parte de l del derecho
administrativo aqullas que le afectan directamente. De stas, unas son producidas
directamente por la Administracin pblica en virtud de potestades propias, es el caso del
Reglamento. Otras son las fuentes usuales del Derecho pero que especficamente ataen al
Derecho administrativo.
Se podra decir dado que se originan en un sujeto administrativo que, de
manera especial, es fuente del Derecho administrativo la legislacin delegada Decretos
Legislativos u otras manifestaciones de potestad normativa delegada con fuerza de ley
Decretos de Urgencia pero, a mi entender, esto slo se puede afirmar con matices, pues
sealar que cualquier manifestacin de legislacin delegada produccin de normas con
rango de ley es fuente del Derecho administrativo en la medida que son producidas por
una Administracin pblica, slo se podra afirmar teniendo en cuenta que, estas normas: 1)
son actividad propiamente legislativa aunque delegada y no administrativa y, por
consiguiente, su fuerza es la propia de esa potestad; 2) el contenido material de esas normas
no se circunscribe nicamente a materia administrativa, es mucho ms amplio, tan amplio
como permita la Constitucin y, en su momento, el Poder legislativo.
Por tanto, en general y en la medida que determinen el Derecho administrativo, son
fuentes de produccin del Derecho administrativo: la Ley (en sentido amplio englobamos en
sta a la Constitucin: Ley de leyes y todas las manifestaciones normativas que en el
Derecho interno tengan tal rango), la Costumbre, los Principios Generales del Derecho y la
Jurisprudencia, donde as se admita.
Ahora bien, es una fuente propia del Derecho administrativo adems es acto
administrativo el Reglamento y cualquier otra norma que le ataa directamente.
Tambin formarn parte del Derecho administrativo aquellas fuentes jurdicas, no
propiamente administrativas en la medida que la Administracin pblica sea un sujeto
especial para esas normas.
34
Revisin, marzo 2005
Salvo estos casos, las fuentes jurdicas aunque determinen el Derecho
administrativo, no sern Derecho administrativo, sino Derecho constitucional o Derecho
natural.
Si el concepto de fuentes lo ampliramos hasta incluir determinaciones positivas
del Derecho, como son los contratos y otros actos jurdicos, stos tambin formarn parte del
Derecho administrativo. La concepcin normativista del Derecho slo acepta como fuente la
norma.
La LPAG, pretendiendo, condensar en un precepto especfico las fuentes del
procedimiento administrativo... [pues] las transformaciones operadas en las ltimas dcadas
han determinado el surgimiento de una pluralidad de centros productores de disposiciones
administrativas, ha incluido en su ttulo preliminar el Artculo V, que enumera las fuentes
del derecho administrativo tal como se ha sealado precedentemente
3
: Artculo V.- Fuentes
del procedimiento administrativo: 1. El ordenamiento jurdico administrativo integra un
sistema orgnico que tiene autonoma respecto de otras ramas del derecho. 2. Son fuentes del
procedimiento administrativo: 2.1. Las disposiciones constitucionales; 2.2. Los tratados y
convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurdico nacional; 2.3. Las Leyes y
disposiciones de jerarqua equivalente; 2.4. Los Decretos supremos y dems normas
reglamentarias de otros poderes del Estado; 2.5. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo,
los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los de alcance institucional o
provenientes de los sistemas administrativos; 2.6. Las dems normas subordinadas a los
reglamentos anteriores; 2.7. La jurisprudencia proveniente de autoridades jurisdiccionales
que interpreten disposiciones administrativas; 2.8. Las resoluciones emitidas por la
Administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales
estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas
decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser
anuladas en esa sede; 2.9.Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que
apliquen en su labor debidamente difundidas; 2.10. Los principios generales del Derecho
administrativo. 3. Las fuentes sealadas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para
interpretar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren.
En primer lugar hay que sealar el acierto de la inclusin de este artculo en el
Proyecto, pues como veremos en el apartado 5 de este captulo se est consagrando que el
Derecho administrativo es el Derecho comn y normal de la Administracin pblica.
Pero nos interesa hacer algunas precisiones: los acpites 2.4; 2.5 y 2.6, en el fondo
se estn refiriendo a la misma cosa: el Reglamento que, como ms arriba se ha indicado, es
fuente del Derecho administrativo. Me parece que es suficiente sealarlo as pues otra cosa
puede ser motivo de confusin.
Efectivamente, decir que los Decretos supremos son fuente del derecho
administrativo es confuso pues, un Decreto supremo
4
es, simplemente, el revestimiento
formal que tienen algunos actos administrativos, normativos o no
5
, justamente los actos
administrativos de mayor relevancia e intensidad de una de las Administraciones pblicas, la
3
En general, todo el PNGPA, constituye un acierto, por muchas razones que seran largo de explicar y que no son del caso en
estas breves notas. Ahora bien, como es evidente, hay aspectos parciales en los que los autores de estas notas no estn de
acuerdo y que, a lo largo de stas, se irn comentando.
4
Cfr. LPE art. 3.2.
5
Sobre el acto administrativo y sus clases, y, especficamente, sobre los actos administrativos normativos o Reglamentos se
puede ver las lecciones correspondientes ms adelante.
35
Revisin, marzo 2005
del Poder Ejecutivo (denominada tambin, como hemos visto Administracin gubernativa
del Estado; ver tambin artculos 35.1 y 37.1 LPAG). No podemos olvidar que tanto un acto
administrativo no normativo, como uno normativo pueden adoptar la forma de Decreto
supremo
6
.
Lo sealado en los acpites 2.5 y 2.6, por otra parte, es una tautologa: los estatutos
y reglamentos de entidades, al ser actos administrativos normativos, son reglamentos.
Y, por ltimo, el sealar como fuente las dems normas subordinadas a los
reglamentos anteriores, no es sino afirmar, una vez ms, que los reglamentos son fuente del
Derecho administrativo pues, en el campo de las normas administrativas, a diferencia de las
normas con rango de ley, el rango de cada una de ellas les viene dado por el sujeto que las
origina. Si ste es de menor jerarqua que otro, y la norma que expide se refiere a la misma
materia, es evidente que en primer lugar deber ser aplicable la norma procedente del
segundo sujeto. Pero, independientemente de la jerarqua de esas normas, ambas son
reglamentos. Ahora bien, a pesar de lo que decimos, estos acpites tienen la virtud de
desarrollar los tipos de reglamentos, por lo que en ese sentido s tienen su acierto.
Por ltimo, los pronunciamientos administrativos de Tribunales y Consejos son
fuente del Derecho en un sentido amplio, pero hablando apropiadamente no tienen esa
consideracin. Sin lugar a dudas tienen un valor efectivamente prctico, pero no podemos
confundir ste con su condicin de fuente propia del Derecho.
3. MBITOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho administrativo es Derecho pblico interno? Si es as, en qu medida?
La postura tradicional postula que el Derecho pblico puede ser externo o interno,
dependiendo del sujeto de la relacin. As, nos encontramos en presencia de Derecho pblico
externo si el sujeto de la relacin es el Estado o un organismo supraestatal. Por el contrario,
si las relaciones se establecen entre el Estado, sus rganos subalternos y los particulares,
estaremos en presencia de Derecho pblico interno. Para los que postulan esta teora, el
Derecho administrativo es incontestablemente Derecho pblico interno.
En general y para no entrar en el objeto de la discusin, tenemos que sealar que es
posible diferenciar, cuando menos, tantos derechos administrativos como grandes tipos de
entidades pblicas estatal, regional, local, supraestatal, internacional y tendremos que
tener en cuenta que algunos, o todos de esos derechos podrn estar influenciados y se
integrarn con mucha frecuencia con las normas que se originen en el ejercicio de potestades
normativas de entidades superiores. Por tanto, podemos hablar del Derecho administrativo
como Derecho pblico interno slo si somos conscientes de esta realidad, teniendo en cuenta
que es un trmino relativo o que concierne ms a unas modalidades del Derecho
administrativo que a otras.
4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO PBLICO
La finalidad concreta a la que sirve el Derecho pblico conformar al Poder
pblico rectamente en funcin de su misin le vertebra desde sus cimientos con unos
rasgos distintivos que se traducen en unos principios generales y en unos criterios
normativos que le son especficos y que adoptan luego, a su vez, formulaciones diferenciadas
6
Un ejemplo reciente es el D.S. n 003-2000-PRES mediante el que exoneran al INFES de procesos de licitacin. Es evidente
que no contiene un reglamento.
36
Revisin, marzo 2005
segn las caractersticas institucionales exigidas por los Poderes pblicos que el progreso ha
ido exigiendo
7
. El Derecho administrativo es, por tanto, una parte del Derecho pblico.
Est ntimamente relacionado con el Derecho constitucional. Este enuncia los
principios bsicos; el mbito material del Derecho constitucional es tambin ms extenso.
Estas diferencias no concluyen en separacin de ambas ramas, postulan una relacin
permanente. La superioridad normativa de la Constitucin no es un postulado abstracto, sino
que penetra todas y cada una de las dems normas y en concreto las administrativas, que
sern un Derecho constitucional concretizado. En definitiva todas las instituciones de
Derecho administrativo estn marcadas por la regulacin bsica del poder y de la libertad.
5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO COMN Y NORMAL DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA
Clavero Arvalo, en un estudio del mismo nombre plantea esta cuestin
8
. El
problema es el siguiente: Se admite o excluye en Derecho administrativo la doctrina, la
analoga y la interpretacin extensiva de sus normas? Cul es la naturaleza del
ordenamiento supletorio del Derecho administrativo? En otras palabras, el Derecho
administrativo Es Derecho normal o Derecho excepcional?, es Derecho comn o Derecho
especial?
Un Derecho es normal cuando sus normas estn informadas por principios de un
valor organizador general. l mismo, por tanto, tiene la fuerza de encontrar en su propio
seno las soluciones para las relaciones jurdicas no previstas expresamente por el legislador,
puede ser utilizado expansivamente y encuentra aplicacin la analoga. El Derecho
excepcional, por el contrario, no tiene esa virtud.
Si nos hacemos este planteamiento es porque aceptamos que en el Derecho
administrativo existe la posibilidad de que se produzcan lagunas del Derecho.
Ahora bien, al tratar de calificar al Derecho administrativo como normal, una
primera dificultad que surge es que ste, a diferencia del privado, se asienta sobre el
principio de legalidad. Si el principio de legalidad impone que la Administracin no podr
actuar si previamente no ha sido habilitada por una norma, se encuentra sujeta
positivamente al Derecho, pareciera que no se podra encontrar una situacin como la que
sealamos. Pero nos parece que de esto no se deriva que un ordenamiento sea normal y el
otro excepcional. Un ejemplo, la Constitucin exige que la Administracin para contratar
con fondos del Estado utilice un procedimiento determinado (cfr. artculo 76 CP), los
contratos son innumerables y es muy improbable que una ley pueda alcanzar
especficamente a todos los casos: en los casos no previstos especficamente la
Administracin no podra contratar?
Otra dificultad es que en el Derecho administrativo existen normas con carcter
excepcional, normas que se dictan para ciertas necesidades que slo transitoriamente
aparecen como pblicas, pero, igualmente que en el caso anterior, nos parece que esto
tampoco obsta para la consideracin del Derecho administrativo como Derecho normal pues,
por ejemplo, tambin en el Derecho privado hay normas excepcionales.
Todo el planteamiento hecho hasta aqu, como ya hemos sealado, es consecuencia
de aceptar la posibilidad de lagunas en la legislacin administrativa, algo que, aunque en
7
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.
8
Lo que sigue es un resumen con extensas frases literales de artculo citado en la nota al pie de pgina anterior.
37
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algn momento haya suscitado dudas, parece obvio. Tan es as que nuestro Ordenamiento,
ha recogido ampliamente esta posibilidad en la LPAG: Artculo II.3: Las autoridades
administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirn con seguir los
principios administrativos, as como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento,
establecidos en la presente Ley. Artculo IV.2: Los principios sealados servirn tambin de
criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de
las reglas de procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposiciones
administrativas de carcter general, y para suplir los vacos en el ordenamiento
administrativo. La relacin de principios anteriormente enunciados no tiene carcter
taxativo. Y, Artculo VIII: 1. Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las
cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a los
principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras
fuentes supletorias del derecho administrativo, y slo subsidiariamente a stas, a las normas
de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. 2. Cuando la
deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolucin del
caso, la autoridad elaborar y propondr a quien competa, la emisin de la norma que supere
con carcter general esta situacin, en el mismo sentido de la resolucin dada al asunto
sometido a su conocimiento.
Si esto es as para las autoridades del Estado, qu decir de la obligacin de los
jueces, a quienes el art. VIII Cc, as se lo impone: Los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran al derecho peruano, se
podra argumentar que se trata solamente de los principios generales del Derecho y que, por
esto, no necesariamente el Derecho administrativo tiene que tenerlos. Pero los artculos
trascritos de la LPAG, nos explican que las lagunas del Derecho administrativo se presentan
con matices propios y distintos a las del Derecho privado: no slo corresponde al juez
integrar las lagunas, tambin a las autoridades y, parece evidente que stas acudirn en
primer lugar a los principios generales del Derecho pblico y muy concretamente del
Derecho administrativo
9
.
Por ltimo, parece necesario hacer una aclaracin, y es la siguiente: no podemos
confundir lagunas del derecho que es ausencia de norma positiva por imprevisin del
legislador con discrecionalidad administrativa. En el primer caso hay ausencia de norma,
en el segundo, no slo no se da esa ausencia sino que es la misma norma quien concede la
discrecionalidad. Cabe, por tanto, discrecionalidad sin laguna de derecho, laguna del derecho
sin discrecionalidad y ambas conjuntamente: laguna y discrecionalidad. Incluso, finalmente,
hay que tener en cuenta que en la integracin de una laguna del derecho se puede llegar a la
solucin de que el legislador, si hubiese previsto el caso, hubiese concedido discrecionalidad
para resolverlo. Es decir, laguna del derecho y discrecionalidad no son conceptos idnticos
pero tampoco contrapuestos.
Por tanto, debemos concluir que el Derecho administrativo es un Derecho normal
en el que se admite la doctrina, la analoga y la interpretacin extensiva de sus normas.
En segundo lugar, el Ordenamiento administrativo es Derecho comn o Derecho
excepcional?. Un Derecho es comn porque sus normas regulan la totalidad de las relaciones
de los entes a quienes se refieren. Por el contrario, es especial si slo regula parte de esas
relaciones con la consecuencia de que a) sus normas son de aplicacin preferente a la materia
regulada; b) el Derecho comn tiene carcter supletorio en relacin con las deficiencias de la
9
Dedicaremos toda la segunda parte de la asignatura, justamente a hablar de algunos de esos principios.
38
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legislacin especial. Pues bien, no parece que haya razones para defender la tesis de la
especialidad, pues el Derecho pblico y el Derecho privado son dos especies del
ordenamiento jurdico y como consecuencia aqul no es en relacin a ste un Derecho
especial o anormal. El Derecho administrativo es Derecho pblico, especficamente el
Derecho comn de la Administracin pblica y, como consecuencia si la legislacin positiva
no regulase expresamente un acto o una relacin de la Administracin pblica ha de
sobreentenderse regido por el Derecho pblico, es decir, por el Derecho administrativo
mediante la aplicacin de los principios generales que ste contiene, relativos a las personas,
relaciones y actos de la Administracin (cfr. artculo VIII LPAG). En definitiva el Derecho
pblico no es un mero desenvolvimiento del Derecho privado.
La objecin ms seria que se puede oponer es que el Cc seala en su artculo IX
que: Las disposiciones del Cdigo civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza. Habra que distinguir dos casos, el primero en que una disposicin especfica
del Derecho comn sealara la supletoriedad de ste respecto al Derecho administrativo, en
cuyo caso, deber ser as. El segundo caso, por el contrario, es el general, muy precisamente
los que seala el artculo IX Cc ya trascrito, pero hay que tener en cuenta, a su vez, varias
cosas, primera: algunas de las normas del Cc, por ejemplo algunas de las relativas a las
personas caso de los Derechos fundamentales son ms propias de otros ordenamientos;
segunda: la consideracin del Derecho civil como Derecho comn, parte de la perfeccin
que ste alcanz con el Derecho Romano; y, tercera, la institucin del reenvo del Derecho
internacional privado tambin se da en el Derecho interno. Junto a una remisin formal
existe otra material mediante la cual el contenido de la norma a que se remite queda asumido
como propio por la remitente, transformndose su naturaleza originariamente privada en
norma de Derecho pblico.
Por tanto, podemos afirmar que el Derecho administrativo no es derecho especial
sino Derecho comn y que por lo tanto regula la totalidad de las relaciones que se establecen
en la Administracin pblica (ver los artculos citados de la LPAG, especialmente el art.
VIII).
En definitiva el Derecho administrativo es el Derecho especfico del Poder
pblico, es decir, que se cie a lo especfico del Poder pblico, a lo que lo constituye como
tal. Pero por ello no todo el Derecho relativo al Poder pblico es Derecho pblico, por lo
mismo que no todo lo que constituye la realidad ntica y operativa del Poder pblico le es
rigurosamente especfico, siendo posible encontrar en su organizacin, en sus necesidades,
en su actuacin, numerosos aspectos que pueden o deben tener un tratamiento de Derecho
comn, por cuanto no se distinguen de las relaciones de stos. Pero la sustancial
especificidad del Poder pblico en su ser y en su actuar obliga a subordinar en todo caso
los elementos de Derecho comn que le son aplicables a las exigencias que le son inherentes.
De all que la utilizacin del Derecho privado (instrumental) deber determinarse y
condicionarse por el Derecho pblico.
6. LA RELACIN JURDICO ADMINISTRATIVA
6.1. EL PRIMER TRMINO EN LA RELACIN JURDICO ADMINISTRATIVA
Hemos visto que el Derecho administrativo es el Derecho pblico de la
Administracin pblica, por tanto, siempre y en todo lugar, para que el Derecho
administrativo est presente, una de las partes en esa relacin, la primera, deber ser una
Administracin pblica, es decir, la presencia de una Administracin pblica es requisito
necesario para que exista una relacin jurdico administrativa.
39
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Nos interesa ahora detenernos en el caso de la llamada actividad administrativa de
los particulares. Existe una verdadera actividad administrativa de los particulares? En
ocasiones, la Administracin pblica no gestiona por s misma todos los servicios pblicos
de que es titular. Hay diversas tcnicas mediante las cuales, realizndose el servicio, no es la
Administracin pblica la que lo ofrece directamente. La ms comn de estas tcnicas es la
denominada concesin. En virtud de sta, la gestin del servicio se entrega a una persona
privada bajo ciertas condiciones, reteniendo la Administracin la titularidad ltima del
servicio concedido y, con ella, las potestades de polica necesarias. En nuestro Ordenamiento
esta tcnica se utiliza en la explotacin de recursos naturales y en servicios pblicos
10
. Pero
en estos casos, independientemente de que su actividad est regulada por normas de Derecho
administrativo, a nuestro entender no se puede hablar de que exista una actividad
administrativa de los particulares, como ya hemos explicado ampliamente en la primera
leccin.
Quiz, s se podra hablar de la presencia de un privado actuando como
Administracin pblica cuando sta delega en l potestades propiamente administrativas
cobranza coactiva, potestad sancionatoria, pero suelen ser casos muy puntuales y
merecen un estudio ms detenido.
En consecuencia, debemos decir que como primer trmino de una relacin jurdico
administrativa, es necesario que est presente una Administracin pblica.
6.2. EL SEGUNDO TERMINO DE LA RELACIN JURDICO ADMINISTRATIVA: CLASES DE
RELACIONES
Si uno de los trminos, necesariamente, tiene que ser una Administracin pblica,
el otro podr ser o bien un administrado, o bien otra entidad pblica o, incluso, la propia
Administracin pblica, en relacin reflexiva.
El primer supuesto es el ms comn y el ms importante, los ejemplos son
innumerables: una multa, una licencia, una autorizacin, una concesin. El segundo supuesto
es tambin frecuente: as todas las relaciones entre la Administracin del Estado y las
mltiples Administraciones infraestatales, (en stas, la Administracin central suele aparecer
en relacin de supremaca). Tambin son comunes las relaciones paritarias: entre
Administraciones centrales o locales, por ejemplo.
El tercer supuesto alude al mbito de la organizacin. Una importante corriente
doctrinal estima que la organizacin queda fuera del Derecho administrativo ya sea por
razones dogmticas: entender que slo puede haber relaciones entre administracin y
administrados; ya sea por razones sistemticas: en Alemania, por ejemplo, se estudia la
organizacin en Derecho poltico.
En el Derecho administrativo hay lugar para el Derecho de organizacin. Ello es
fundamental para saber si una entidad pertenece o no a la Administracin pblica, primer
paso para saber si nos encontramos ante un campo sujeto o no al Derecho administrativo. Si,
por ejemplo, al examinar una empresa, slo consideramos la funcin o la actividad
empresarial que realiza no hay posibilidad de integrarla en la Administracin pblica; si, por
el contrario, consideramos el aspecto organizativo, es evidente que si su nacimiento,
organizacin y fines han sido dictados por la Administracin pblica, sta ser considerada
10
Cfr. leyes sectoriales de minera, hidrocarburos etc.; D. Leg. 758: Ley de Inversin en Servicios Pblicos; y, D. Leg. 839: Ley
de Promocin de Inversin Privada en Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos.
40
Revisin, marzo 2005
parte de la misma y, por tanto, le ser aplicable, en lo que proceda, el Derecho
administrativo.
La concepcin del Derecho administrativo que estamos sealando justifica, por
otra parte, la inclusin en su mbito del Derecho de organizacin, ya que ste determina la
constitucin de las diferentes entidades administrativas como sujeto: justamente, el primer
tema de toda rama cientfica es su organizacin, de igual manera en el Derecho
administrativo. Los fines que se encomiendan a la Administracin, los derechos e intereses
comprometidos en su existencia y en su accin, resultarn siempre afectados por el Derecho
de la organizacin administrativa.
7. PRIVILEGIOS Y GARANTAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Constitucin encarga al Estado por medio de sus Poderes hacer efectivo el
Estado social y democrtico de Derecho que configura nuestra Constitucin. La
Administracin pblica especficamente es la encargada de cumplir y hacer cumplir la
Constitucin, leyes, sentencias, etc. y ejercer la dems funciones de gobierno y
administracin (artculo 118 CP). Para cumplir esta funcin con eficacia, junto con los
lmites que ya hemos tratado, posee privilegios o prerrogativas.
El principal privilegio es el de autotutela, por el cual la Administracin pblica
puede exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin necesidad de
previa declaracin judicial de su legalidad y justificacin (ejecutividad o autotutela
declarativa) e, incluso, imponerlas con el empleo de la coaccin (ejecutoriedad o autotutela
ejecutiva) (cfr., por ejemplo, artculos 9, 16, 17, 191 y 216 LPAG).
Esa virtud ejecutiva de sus actos tiene como consecuencia el traslado a los
particulares afectados de la carga de impugnarlos jurisdiccionalmente. Por tanto, el control
jurisdiccional tiene as un carcter revisor. Este control se realiza en un orden jurisdiccional
diferente al civil: la jurisdiccin contencioso administrativa, (cfr. artculos 148 CP y 218
LPAG). En el Per, esta jurisdiccin est integrada en la jurisdiccin ordinaria, (ver tambin
nueva LPCA y LOPJ).
En general la impugnacin, no priva a los actos de su fuerza ejecutiva (cfr., por
ejemplo, artculo 216 LPAG). Por tanto el control es a posteriori, ex post facto: contra actos
de la Administracin dictados con correccin procedimental no caben interdictos.
Los bienes de la Administracin cuentan tambin con un status privilegiado. Los
bienes de dominio pblico, es decir, los afectados a utilidad pblica, son inalienables,
imprescriptibles, inembargables, (cfr. artculo 73 CP).
El tratadista francs RIVERO, de manera muy expresiva afirm que junto a estos
privilegios: privilegios en ms; hay tambin privilegios en menos. Entre stos, en primer
lugar, la Administracin pblica no puede contratar con quien desee: tiene que seguir un
procedimiento determinado especficamente para la seleccin y contratacin de quienes
quieran trabajar con ella. No puede formar libremente su voluntad, (cfr. artculo IV
PNGPA): debe observar un procedimiento, si ste no se siguiera, el acto sera nulo, (arts. 43
LNGPA y 10 PNGPA).
Junto a los privilegios estn las garantas. Unas, de carcter econmico como por
ejemplo, el justo precio en las expropiaciones, (cfr. art. 70 CP). Otras, son de carcter
jurdico, as los procedimientos, que deben seguirse inexcusablemente (Cfr. artculos III y 75
LPAG).
41
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Es verdad que la Administracin pblica cuenta en su actuacin con potestades
exorbitantes del derecho pero, asimismo, est obligada a seguir procedimientos que se
establecen en beneficio de los administrados. Podemos, por tanto, decir que el Derecho
administrativo, est hecho de un equilibrio entre privilegios y garantas.
8. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO: UTILIZACIN
INSTRUMENTAL. ACTOS Y CUESTIONES SEPARABLES. CUESTIONES PREJUDICIALES
O INCIDENTALES
Como ya hemos adelantado, el Derecho administrativo se aplica siempre, y por
principio, a la Administracin pblica pero, cuando sta acta en su condicin de sujeto
sometido a los derechos generales, este principio se quiebra. En esos casos la Administracin
acta como una simple persona privada sujeta, por tanto, a las disposiciones a las que stas
estn sometidas. Por ejemplo, en la actualidad, las relaciones laborales en algunas entidades
del Estado se configuran dentro del Derecho laboral y no en el Derecho administrativo, en
este sentido el art. 48 del D. Ley 25868: Los trabajadores del INDECOPI estn sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada.
El problema no es determinar los limites positivos, es decir, cundo la
Administracin pblica est sometida al Derecho administrativo, sino, ms bien, identificar
los lmites negativos, es decir, cundo se deber aplicar a la actuacin de la Administracin
pblica el Derecho general, cesando as la aplicacin de su ordenamiento especfico.
No es vano plantear este problema pues, adems, con el advenimiento de nuevas
formas jurdicas en las relaciones econmicas, muchas veces es la propia Administracin la
que se adelanta a despojarse de los privilegios que usualmente ostenta. Un ejemplo de lo que
decimos, a nivel constitucional, es el 3er. prrafo del art. 63 CP, El Estado y las dems
personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin
contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin
someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
Ahora bien, el punto de conflicto se da en aquellos campos en que las materias a
aplicarse son tratadas, por decirlo as, por ambos derechos, ms an en aquellos campos en
que las figuras jurdicas del Derecho general tienen su paralelo y rplica en el Derecho
administrativo: organizacin, contratos, propiedad, etc.
La primera zona de friccin se da en el mbito del Derecho de organizacin. La
Administracin frecuentemente utiliza formas organizativas propias del Derecho privado.
As, empresas pblicas que se organizan como sociedades mercantiles o, ya sealado mas
arriba, la utilizacin en las relaciones laborales de figuras propias de la contratacin laboral
privada y no aqullas propias de las organizaciones pblicas.
Lo que sucede en estos casos es que algunas instituciones jurdicas del Derecho
privado se han objetivado, convirtindose en tcnicas independientes, utilizadas
instrumentalmente por las entidades pblicas. Este carcter instrumental, se pone en
evidencia porque siempre podemos encontrar en el fondo de esa utilizacin un ncleo
pblico irreductible, una previa decisin de carcter pblico innegable. As, en una empresa
del Estado, aunque asuma figuras organizacionales privadas y acte de acuerdo al Derecho
privado, siempre ser posible encontrar esa previa decisin de carcter pblico; decisin que
adems habr sido tomada despus de seguir un procedimiento administrativo determinado y
obligatorio. Por tanto, la utilizacin de figuras jurdico-privadas en el mbito de la
organizacin, reviste un carcter discrecional y puramente instrumental.
42
Revisin, marzo 2005
Otra zona de friccin es el mbito del Derecho patrimonial. Aparentemente, a
primera vista, las instituciones administrativas, son una pura adaptacin o transformacin de
las instituciones de Derecho privado. Esto es cierto en su inicio pero, tambin es verdad que
stas se han ido configurando en la medida de su necesidad, es decir, cuando las instituciones
jurdico-privadas han resultado insuficientes para amparar las funciones propias, especficas
de la Administracin pblica. Ejemplos claros son los casos de contratos del Estado y
propiedad-dominio pblico, etc.
Como ya hemos dicho, hay que tener en cuenta que una vez creada la tcnica
administrativa, sta se objetiviza y su utilizacin se ampla a casos distintos de los
inicialmente previstos, usualmente por razones meramente prcticas. Ms an, la aplicacin
de tcnicas privadas o jurdico pblicas pueden variar con el transcurso del tiempo.
Esto que venimos sealando, no predica que haya radical oposicin entre ambas
tcnicas. Como ya hemos adelantado, el que su utilizacin por la Administracin revista un
carcter instrumental, lleva en muchos casos al entrecruzamiento de ambas tcnicas. Es el
caso de los ya mencionados contratos del Estado que, ms adelante, veremos detalladamente.
Es claro, por tanto, que tambin en el mbito del Derecho patrimonial, la
utilizacin de tcnicas de Derecho privado reviste un carcter instrumental y prctico pero, al
igual que en el Derecho de organizacin, existir siempre un ncleo de Derecho pblico que
es irreductible.
Cul es, por tanto, el criterio para decidir cundo la Administracin pblica ha de
someter sus actividades al Derecho administrativo?: para algunos autores el criterio no puede
ser otro que la tipicidad: la Administracin pblica estar sujeta al Derecho administrativo
cuando realice una funcin tpica. Es decir que, cuando la Administracin realiza actividades
propias y especficas de su funcin, est actuando bajo el Derecho administrativo. Si una
Administracin otorga una concesin, actividad propia y especfica, est actuando bajo el
Derecho administrativo. Si alquila un local, actividad no propia, est actuando bajo el
Derecho privado. Para otros es el inters pblico, etc.
Ahora bien, esto no es tan claro, y menos an en el caso concreto. En primer lugar,
porque no existe una norma apriorstica que seale el Derecho al que se debe someter la
Administracin. La solucin, por tanto, parte del concepto que hemos dado de
Administracin pblica y, adems, habr que buscarla, en cada caso concreto, acudiendo a la
aplicacin del Derecho positivo. Y, en segundo lugar, porque, an con lo que decimos, nos
encontramos tambin aqu con que es frecuente el caso de entrecruzamiento de ambos
regmenes y, por tanto, siempre existir en ltimo trmino un ncleo irreductible de Derecho
pblico que podr ser aislado.
Por tanto, resumiendo lo sealado hasta ahora:
a) Hay utilizacin instrumental del Derecho privado por parte de la Administracin pblica;
b) En el mbito de organizacin esta utilizacin suele revestir caracteres de discrecionalidad;
c) En todo caso, tanto en el mbito de organizacin como patrimonial y otros, hay siempre
un ncleo irreductible de Derecho pblico.
En la historia del Derecho administrativo, han surgido tcnicas que han servido
para delimitar en la actuacin administrativa, el campo correspondiente al Derecho pblico y
al Derecho privado.
La primera de stas es conocida como la tcnica de los actos separables. Surge en
Francia, para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y administrativa en los
43
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contratos celebrados por la Administracin. La Administracin puede en ciertos casos
contratar de acuerdo al derecho privado, pero, an as, para formar su voluntad se rige por un
procedimiento determinado y debe atenerse a unos fondos previamente presupuestados. Es
claro, por tanto, que, antes de formar su voluntad, debe realizar una pluralidad de actos que
son inequvocamente administrativos. Todos estos actos y la propia adjudicacin (in fieri del
contrato) son, por tanto, perfectamente separables, del contrato mismo. En consecuencia, las
incidencias que se planteen en el contrato debern ser estudiadas, segn el caso, bajo el
prisma del Derecho comn o del Derecho administrativo.
Esta tcnica sigue vigente y es sustentada por muchos autores pero no parece que
sea jurdicamente correcta, en su momento, cuando estudiemos los contratos administrativos
lo veremos con detenimiento, baste ahora sealar que el Derecho administrativo se aplica
siempre a los llamados actos administrativos y que esto, que la doctrina conoce como actos
separables, no suele ser otra cosa que actos administrativos dictados por la Administracin
en el ejercicio de sus potestades administrativas.
La segunda tcnica son las cuestiones prejudiciales o incidentales
11
. En la
ejecucin de contratos pueden darse incidentes que no corresponden propiamente al objeto
del mismo, por ejemplo una sancin laboral a un empresario, o un estudio de linderos.
Tratados estos temas independientemente son asuntos laborales y civiles, no propiamente
administrativos, aun as se procura resolverlos en la jurisdiccin administrativa, excepto el
caso de que la cuestin incidental tenga carcter penal.
* * * * *
11
Cfr. art. 64 PNGPA.
44
Revisin, marzo 2005
LECCIN TERCERA
BASES CONSTITUCIONALES DELDERECHO
ADMINISTRATIVO
Sumilla: 1. Introduccin. I. LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO:
Introduccin; A. El Principio de Legalidad; 1. Historia y Formacin; 2. Alcance tcnico-
jurdico en el Derecho Peruano. B. Administracin y Justicia: el principio de tutela judicial:
control jurisdiccional y posicin privilegiada de la Administracin: 1. La Posicin
Privilegiada de la Administracin: a. El Poder de Autotutela; b. Privilegios Jurisdiccionales. C.
El Principio de Garanta Patrimonial. II. EL ESTADO SOCIAL: A. El Principio de
Subsidariedad; B. Exigibilidad de las obligaciones de la clusula del Estado social. III. El
Estado Democrtico: A. Sujecin a direccin poltica; B. Control; C. El principio de
participacin. IV. El Estado descentralizado: A. Introduccin; B. La autonoma como
concepto clave: 1. La autonoma en General; 2. La autonoma territorial: a. Vertiente positiva;
b. Vertiente Negativa. C. Unidad: 1. La Unidad en general: a. Lmite del inters general; b. El
lmite de la igualdad; c. El lmite de la unidad de mercado. 2. La unidad como fuente de
poderes del Estado. D. Solidaridad: 1. El contenido econmico del principio de solidaridad; 2.
El contenido del principio de lealtad; 3. El contenido del principio de cooperacin.
1. INTRODUCCIN
El Estado contemporneo nace como Estado de Derecho. Pretende sustituir las
decisiones subjetivas y arbitrarias del prncipe por otras objetivas, igualitarias y previsibles
por su sujecin al ordenamiento, en defensa de la libertad del ciudadano.
La doctrina ha puesto de relieve las particulares circunstancias que han llevado a
desembocar en el Estado social y democrtico de Derecho, que es hoy comn en las
sociedades occidentales. Por una parte, la extensin del protagonismo poltico a amplios
sectores de la sociedad... y... la correlativa generalizacin del sufragio
12
y, por otra, para
corregir una forma inadecuada de entender el Estado de Derecho, que inhiba excesivamente
al Poder pblico ante las insuficiencias, desfallecimientos o desviaciones de la libertad en su
debida y necesariamente activa ordenacin al bien comn, es decir a la adecuada satisfaccin
de los derechos y necesidades de todos
13
.
12
GARRORENA MORALES, A., El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Tecnos, Madrid 1984, p. 110.
13
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Nuevo sistema conceptual, en Privatizacin y liberalizacin de servicios, UAM, BOE,
Edicin a cargo de GASPAR ARIO, Madrid 1999, pp. 133-152, para la cita p. 139.
45
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En consecuencia, la calificacin del Estado como social y democrtico de Derecho,
lejos de ser meramente nominalista, pretende que sus postulados se reflejen en los Poderes
que l mismo instituye por medio de la Constitucin
14
. Para nosotros tiene especial
importancia su concrecin en la Administracin pblica, pues, como parte del Estado que es,
participa de su poder, sus privilegios y sus limitaciones. En definitiva, si el Estado es social y
democrtico de Derecho la Administracin pblica debe caracterizarse por los mismos
postulados.
Ahora bien no debemos olvidar que estos calificativos no pueden desvincularse
entre s, pues el elemento Estado de Derecho es el ms sustantivo y determinante ya que
asegura a la persona humana y su dignidad y libertad el papel radical, central o fundamental
que ha de corresponderle en el sistema
15
. En este sentido nuestro artculo 1 CP es
concluyente, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado, y el Captulo primero del Ttulo I se muestra como
una explicitacin de esa centralidad que la persona tiene en la sociedad. Por ello, todo lo que
digamos sobre el reflejo del Estado social y democrtico de Derecho en la Administracin
pblica debe interpretarse a la luz de esta perspectiva.
Pues bien, nuestra Constitucin no contiene referencias expresas a la
Administracin pblica como tal. An as, a lo largo del texto constitucional abundan las
referencias explcitas a los Poderes que instituye y que nos van a permitir extraer las
consecuencias que son aplicables a la Administracin pblica. Trataremos de ver, por tanto,
cmo se reflejan cada una de las caractersticas del Estado examinando ese Poder a la luz del
texto constitucional
16
.
I. LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO
Introduccin
El poder del Estado emana del Pueblo. Quienes lo ejerzan lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen, (artculo 45
CP). Esta disposicin constitucional, es clara en sealar al Per como Estado de Derecho.
Ms an, si observamos el contenido del artculo 2 del mismo texto, en el que se expresan de
manera clara y difana los derechos y libertades de todos y cada uno de los ciudadanos, que
deben ser reconocidos y respetados por el detentador del poder a tenor de lo dispuesto en el
transcrito artculo 45 CP y seala, asimismo, los lmites del ejercicio de se poder. Por tanto,
la calificacin como Estado de Derecho es inequvoca. Ahora bien, su contenido no es
simple ni inequvoco.
14
Hoy da hay acuerdo general en la dependencia del Derecho administrativo del Derecho constitucional (WERNER: el
Derecho administrativo no es otra cosa que Derecho constitucional concretizado), pese a afirmaciones que podran entenderse
como negadoras de esta dependencia (MAYER: el Derecho constitucional pasa, el Derecho administrativo permanece), vid.
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos..., I, cit., p. 190; tambin MARTNEZ LPEZ-MUIZ, quien recoge la clsica afirmacin de
que en la Constitucin se encuentran les ttes de chpitre... del Derecho administrativo (cfr. Introduccin..., cit., p. 144).
15
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Nuevo..., cit., p. 139, la cursiva en el original.
16
Fundamentalmente, en este captulo se ha utilizado la parte correspondiente del libro de SANTAMARA PASTOR, J.A.,
Fundamentos de Derecho Administrativo, CEURA, Madrid 1988. Las referencias al Ordenamiento peruano son del profesor. Se
aconseja leer toda esta parte en el libro citado. Tambin, parte de los temas aqu tratados se puede encontrar en ARIO, G.,
Principios de Derecho pblico econmico. Ed. Comares, Madrid, Granada 1999. Algunos de los apartados como el
correspondiente al principio de legalidad y otros son elaboracin propia del profesor de la materia, se puede cfr. el texto La
validez..., cit.
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Esta expresin ha tenido en la historia un significado cambiante y polmico:
Rechsstaat no es sino la frmula en que cristaliz la concepcin terica del Estado del primer
liberalismo alemn. Tiene sus races en Kant y Fichte y, sobre todo en A. Von Humbolt.
Dice Garca Pelayo a propsito del Estado de Derecho: Surgi como concepto
polmico frente al Estado autoritario, intervencionista burocrtico del absolutismo, parte de
la base de que el Estado ha de renunciar a preocuparse por la felicidad y bienestar de los
ciudadanos para limitarse a garantizar la libertad del despliegue vital de cada cual, y que tal
misin queda agotada con la positivizacin y mantenimiento del orden jurdico.
Es decir el Estado de Derecho surge con la nica funcin de garantizar la libertad
por medio del mantenimiento del orden jurdico estrictamente positivo. En definitiva un
Estado de la razn garantizador de la libertad y el Derecho.
Este concepto experimenta un proceso de vaciamiento de contenido con su
consecuente formulacin, tambin con palabras de Garca Pelayo: la libertad no tiene un
contenido especfico, sino que es simplemente la libertad frente a la coaccin ilegal; de modo
que, con arreglo a ello, el Estado puede hacer todo lo que est autorizado por la ley que l
mismo ha establecido y cuyo contenido es considerado como un problema que trasciende a
la consideracin jurdica.
Por fin, ser Kelsen quien termine de vaciar de contenido su significado original,
identificando Estado y Derecho: Por Estado de Derecho entendemos entre nosotros no un
orden estatal con un contenido especfico... sino un estado cuyos actos son realizados en su
totalidad sobre la base del orden jurdico... Todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en
este sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo de la
convivencia humana, sea cualquiera el mtodo, autocrtico o democrtico, de su creacin, y
cualquiera que sea su contenido tiene que ser un orden jurdico.
La traduccin del Estado de Derecho a trminos concretos, en el primer tercio del
siglo XX nos presenta un Estado en el que rige el principio de legalidad: la Administracin
pblica no puede intervenir en la esfera de la libertad del individuo sin una precisa
autorizacin de la ley. Adems se deber tener en cuenta las reglas de la divisin de poderes;
de la supremaca y reserva de ley; la proteccin de los ciudadanos mediante tribunales
independientes; y, la responsabilidad del Estado por actos ilcitos.
En definitiva un concepto formal al que, a raz de la crisis de la segunda guerra
mundial, se trata de dar un contenido material complementario. As el Estado de Derecho
debe concebirse como un principio material de la organizacin de la actividad estatal, la cual
ha de dirigirse a la consecucin de unos determinados valores, el ms importante la
proteccin y la garanta de la seguridad personal y poltica.
Al Derecho administrativo le interesan slo tres de estos principios. No veremos el
principio de divisin de poderes, pues su estudio corresponde a la Teora del Estado.
A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Se ha erigido en la manifestacin primaria y esencial del Estado de Derecho. Su
gnesis, se produce por la confluencia de dos postulados bsicos:
a) Rechazo del gobierno basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del
Prncipe y sustitucin de este gobierno por un rgimen de dominacin objetiva, igualitaria y
previsible basado en normas generales.
b) El principio democrtico, que sita la sede de la soberana en la ley, que todos
deben obedecer y muy especialmente la Administracin pblica.
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El principio de legalidad est claramente expresado en el artculo 45 CP, as
quienes ejercen el poder: ... lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitucin y las leyes establecen. Igualmente en el artculo 118 CP: corresponde al
Presidente de la Repblica: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y
dems disposiciones legales.
Este principio de sujecin suscita para la Administracin pblica, dos
interrogantes:
a) La Administracin pblica en un Estado de Derecho est sometida a la
obediencia de las normas jurdicas como cualquier ciudadano o ms bien, tiende a una
vinculacin especial?
b) Esa sujecin de la Administracin pblica es de la misma naturaleza y se
produce del mismo modo que la sujecin que a la Constitucin y a las leyes experimentan
los ciudadanos?
1. Historia y Formacin
Toda norma jurdica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de
derecho en dos formas: la norma puede erigirse en fundamento previo y necesario de la
actuacin de las personas: lo que no est permitido est prohibido, principio conocido como
vinculacin positiva a la ley y al Derecho: Positive Bindung. O, por el contrario, la norma se
considera un lmite externo a esa actuacin: lo que no est prohibido, est permitido,
principio conocido como vinculacin negativa a la ley y al Derecho: negative Bindung.
La primera de estas concepciones (lo que no est permitido est prohibido), fue
proclamada en los textos franceses de la primera poca revolucionaria para su aplicacin a la
Administracin pblica, por el contrario los ciudadanos se regan por la segunda formulacin
(lo que no est prohibido est permitido).
En los principados alemanes (principios del S. XIX), por la consideracin de que la
soberana no reside en el parlamento sino en el monarca, la vinculacin de ste y de la
Administracin es, al igual que los ciudadanos, meramente negativa: la actividad de la
Administracin pblica no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir el inters general. Por
tanto, lo que no est prohibido est permitido.
La evolucin histrica de Francia, lleva a que el principio por el que la
Administracin pblica est sometida positivamente a la ley y al Derecho, se pierda,
consagrndose el principio de vinculacin negativa. El sistema germnico evoluciona en el
sentido opuesto gracias a la construccin doctrinal realizada por los estudiosos del Derecho,
se da as una ampliacin constante del rgimen de vinculacin positiva. Otto Mayer acuar
el concepto de reserva de ley, desarrollado por Paul Laband, por el cual toda norma o
mandato que incida en las situaciones jurdicas de los administrados es una ley material, la
cual slo puede ser dictada por el Poder Legislativo.
La consecuencia de esto es que en los pases germnicos se da para la
Administracin pblica la vinculacin positiva a ley y en el resto de pases la vinculacin
negativa, con su consecuencia de arbitrariedad y discrecionalidad en el actuar administrativo
y su sustraccin al control jurisdiccional. La reaccin contra esta evolucin por muy diversos
autores franceses, italianos y espaoles es rotunda: paulatinamente en estos pases se
consigue la vinculacin positiva de la Administracin de la ley y el Derecho.
48
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2. Alcance tcnico-jurdico en el Derecho Peruano
En nuestro ordenamiento la sujecin a la legalidad de la Administracin pblica es
un mandato constitucional amparado en los artculos 45 CP que ordena que quienes ejercen
el poder lo hagan ... con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen, y 118 incisos 1, 8, 9 y 10 CP por los que el Presidente de la Repblica, cabeza
del ejecutivo, debe: 1) Cumplir y hacer cumplir la Constitucin, los tratados y las leyes y
dems disposiciones generales; 8) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin
trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones; 9)
Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales; y, 10)
Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, artculos que
deben interpretarse de acuerdo al ltimo prrafo del artculo 103 CP que dispone que ... la
Constitucin no ampara el abuso del derecho.
Por lo tanto, la norma fundamental constitucionaliza el principio de legalidad que
somete la Administracin pblica a la Constitucin, a la Ley y al Derecho; es decir, al
ordenamiento jurdico, lo que lleva consigo el sometimiento a sus propias manifestaciones
normativas, principio que se conoce como inderogabilidad singular de los reglamentos, por
el que la Administracin no puede dejar de aplicar sus propios reglamentos para un caso
concreto.
Sin embargo, aunque es claro el sometimiento de la Administracin pblica al
principio de legalidad, no lo es tanto su contenido, pues de este principio no se puede deducir
si la vinculacin de la actuacin de la Administracin pblica al ordenamiento debe ser
previa norma de rango legal o no, u otro tipo de sometimiento.
As, para algunos, el principio de legalidad comporta una vinculacin positiva a
una norma con rango legal, de manera que toda actuacin ya sea normativa o no de la
Administracin pblica deber fundamentarse en una previa ley. Para otros, esta vinculacin
positiva ser ms estricta en algunos casos, exigindose siempre ley previa, mientras que en
otros ser suficiente una norma reglamentaria, finalmente para otros el contenido mnimo del
principio de legalidad se manifestara en la necesaria vinculacin al inters general, de
manera que en ciertas actuaciones de la Administracin pblica sera suficiente esta mera
vinculacin para que su actuacin se sujetara al principio de legalidad.
Hemos de buscar, por tanto, en el ordenamiento positivo el alcance del principio de
legalidad y su intensidad. Pues bien, en el ordenamiento peruano la vinculacin de los
ciudadanos al Derecho es negativa, como recuerda el artculo 2.24 CP en sus incisos a y b:
a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe; y, b) No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley...
17
. En consecuencia, la constitucin impone el principio
general de libertad para el ciudadano.
Con base en estas disposiciones constitucionales, debemos entender, en primer
lugar, que la Constitucin impone una reserva de ley estricta en cualquier actividad
17
Los siguientes incisos del citado artculo 2.24 CP son tambin muy expresivos: c) No hay prisin por deudas. Este principio
no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios; d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad; y, f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito, y entendemos, deben valorarse a la luz de lo manifestado por el artculo 1
CP: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
49
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normativa o no de los Poderes pblicos y, por tanto, de la Administracin pblica, que limite
de alguna manera el mbito de la libertad
18
.
Adems, la Constitucin somete a reserva de ley todo el mbito material de la
propiedad: el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio (artculo 70 CP); la materia tributaria, con la
excepcin que sealaremos ms adelante: los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo y algunas otras
materias que no pertenecen a esos mbitos.
En consecuencia, la Constitucin somete a reserva de ley los mbitos de la libertad,
propiedad, tributos y otras materias expresamente sealadas por ella
19
. El principio de
legalidad en las materias reservadas, en su relacin con la Administracin pblica se refleja,
por tanto, en la vinculacin positiva de sta a la ley. El reglamento slo podr actuar como
complementario a la ley y siempre ser necesaria una norma legal previa que contenga un
mnimo contenido material regulando los aspectos bsicos de ellas.
Por otra parte, el artculo 74 CP, parece establecer una reserva de reglamento para
la regulacin de aranceles y tasas, ahora bien, aunque, en principio, es clara la reserva no
lo es tanto su contenido, pues a tenor del artculo citado los tributos se crean, o derogan, o
se establece una exoneracin, exclusivamente por ley... salvo los aranceles y tasas, los cuales
se regulan mediante decreto supremo. Aunque no pretendemos resolver esta dificultad, si
nos interesa plantearla, pues no es clara su interpretacin, se trata de una reserva
reglamentaria exclusiva o, por el contrario el Poder Legislativo puede aplicar su potestad
legislativa a esta materia
20
? En consecuencia, salvo lo relativo a regulacin de aranceles y
tasas no existe ningn mbito material reservado a la Administracin pblica.
En cuanto a las materias no reservadas a la ley hay que tener en cuenta que la
Constitucin faculta al Presidente de la Repblica (cabeza de la Administracin pblica) a
ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro
de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. La pregunta que debemos hacernos es si, en
base a esta disposicin, la Constitucin est prohibiendo los reglamentos independientes, es
decir: en aquellas materias no reservadas a la ley y que no han sido reguladas por el
legislativo, el Ejecutivo para regularlas o actuar en ellas precisa una previa habilitacin
legal?
Entendemos que en base a esta disposicin, lo nico que se puede afirmar es la
primaca de la ley: el ejecutivo puede reglamentar las leyes pero dentro de los lmites por ella
establecidos
21
. Por ello, si en las materias no sometidas a la reserva de ley el Parlamento no
18
En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema 03-99 Chimbote de 1 de junio de 2000, que en relacin a
materia tributaria afirma que, uno de los principios ms antiguos del Derecho tributario es el de legalidad..., que consiste en la
utilizacin del instrumento legal pertinente por su respectivo titular, en el mbito de su competencia....
19
Tambin, hay que decir que hay mbitos en los que la reserva no slo es de ley ordinaria sino de ley orgnica, por ejemplo, la
estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin (artculo 106 CP).
20
As, por ejemplo, se podra afirmar que es una reserva reglamentaria exclusiva o incluso que el estableciemiento del arancel y
la tasa le corresponde al Poder Legislativo y al reglamento su regulacin o su concrecin (entendiendo creacin como algo
distinto a regulacin) o incluso interpretar que si el legislador soberano lo desea podr tambin regular las tasas y aranceles sin
que el ejecutivo pueda hacer nada para impedirlo.
21
En este sentido la sentencia de la Corte Suprema de la Repblica n 180-98 Lima de 7 de septiembre de 2000 que en
referencia a los Decretos Supremos seala que constituye un reglamento de ejecucin o subordinado, pues su funcin era
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ha intervenido con su potestad legislativa, no hay nada que limite la capacidad de regulacin
por el Ejecutivo.
Tradicionalmente se han considerado materias no reservadas, las referidas a
organizacin y actividad dispensadora de ayudas y recompensas, es decir, mbitos en los que
la actividad de la Administracin pblica no incide en la libertad ni, en principio, impone
obligaciones a los ciudadanos.
Pero, a pesar de lo que acabamos de decir, entendemos que en el mbito de la
organizacin, en el ordenamiento peruano siempre ser necesario fundamentar la actividad
de la Administracin pblica en una norma con rango legal, pues en alguna manera estas
materias afectan a los administrados (especialmente si stos se encuentran en relaciones de
sujecin especial).
Por su parte, la actividad dispensadora de ayudas y recompensas, efectivamente, es
una materia en que la necesidad de habilitacin no es tan esencial, pues la Administracin no
limita, en principio, la esfera de libertad de los administrados ni impone obligaciones. Por
tanto, en principio cabra el reglamento independiente. Sin embargo, puede ser necesaria la
habilitacin normativa en base a otros principios: por el principio de igualdad (artculo 2.2
CP), o por la necesidad de utilizacin de fondos pblicos (artculos 77 y 102.4 CP) o, en fin,
por los eventuales perjuicios que se puedan producir para terceros (los denominados casos de
doble efecto).
En resumen, en el ordenamiento constitucional peruano el principio de legalidad
impone el sometimiento de la Administracin a la Constitucin, a la Ley y al Derecho
(artculos 2.24 a, 45, 103 y 118 incisos 1, 8, 9 y 10 CP), y su alcance se refleja en la
vinculacin positiva a la norma de toda su actuacin, normativa o no. Norma que deber
tener rango de ley en el caso de materias reservadas y que podr tener carcter reglamentario
en las dems, salvo que algn otro principio imponga la previa habilitacin legal.
Finalmente, otro principio fundamental que se deriva de la vinculacin positiva a la
norma, como expresin del principio de legalidad, es el principio de juridicidad, por el cual
la Administracin slo puede actuar bajo formas jurdicas explcitamente previstas en el
ordenamiento, de modo que no puede iniciar ninguna actividad material sin previa
reconduccin expresa y reflexiva (es decir, sin previa emisin de un acto administrativo
formal) en la que se justifique jurdicamente la legitimidad de su actuacin principio de
juridicidad
B. ADMINISTRACIN Y JUSTICIA: EL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL: CONTROL
JURISDICCIONAL Y POSICIN PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIN
La sujecin al control jurisdiccional encuentra su fundamento en el artculo 148 CP
que impone que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa; el poder jurisdiccional es, por
tanto, la pieza fundamental de control de la Administracin pblica, funcin que realiza por
medio de jueces independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al
imperio de la ley, (artculo 146 incisos 1, 2, 3 y 4 CP) y al que puede acceder cualquier
ciudadano, as como las mismas personas jurdico pblicas y privadas, con el fin de solicitar
la observancia del sistema normativo y la defensa de sus derechos e intereses.
precisamente asegurar el cumplimiento de la Ley sin desnaturalizarla, siendo esto ltimo un lmite impuesto a las normas de
dicha naturaleza, a fin de preservar el orden jurdico.
51
Revisin, marzo 2005
Este control se puede analizar desde una diversidad de perspectivas, tanto
subjetivas como objetivas:
a) en cuanto a su dimensin objetiva, es una facultad de proteccin total en cuanto
a su mbito material de ejercicio, pues se extiende tanto sobre la potestad reglamentaria
(actividad normativa) como sobre la actividad no normativa (artculos 148 y 200.5 CP).
Como consecuencia de lo anterior, surge la prohibicin de que una norma excluya la
posibilidad de fiscalizacin jurisdiccional de algn tipo de actos o reglamentos emanados de
las administraciones pblicas. Y se trata de una potestad que alcanza a la totalidad de la
actividad jurdica de la Administracin (segn el artculo 148 CP) y de carcter obligatorio,
aunque su ejercicio est condicionado como en toda justicia rogada a la previa peticin por
persona legitimada (cfr. todo el Captulo VIII del Ttulo IV, en especial el primer prrafo del
artculo 138 CP), que se expresar mediante la emisin de un fallo estimatorio o
desestimatorio.
b) En el plano subjetivo, todos los administrados pueden ejercer el derecho a la
accin o al proceso y, en consecuencia, tienen derecho a someter todos los actos de la
Administracin que le afecten al control jurisdiccional (cfr. el ya citado artculo 148 CP),
recibir la decisin, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones del
recurrente (artculo 139.8 CP), tener un proceso igualitario, con arreglo al debido proceso,
efectiva contradiccin procesal y sin dilaciones indebidas (artculo 139 incisos 3, 10, 12 y 15
CP).
1. La Posicin Privilegiada de la Administracin
Junto a stos controles que ya hemos sealado, el que el ordenamiento atribuya a la
Administracin pblica importantes potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de
la sociedad, se manifiesta en que sta ostenta un amplio abanico de privilegios y excepciones
en su relacin con el Poder judicial.
Estos posibles privilegios no estn recogidos en la Constitucin y derivan ms bien
de normas con rango legal. En general el estudio de estos poderes es el objeto del Derecho
administrativo, aqu slo haremos referencia a dos manifestaciones ms generales:
a. El Poder de Autotutela
Nos referimos al conjunto de potestades que la Administracin ostenta para exigir
de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos an contra la voluntad de los
destinatarios de aqullas.
Las personas privadas, no pueden hacer declaraciones que afecten a terceros, y
menos an imponer dichas declaraciones, sin acudir a otra persona: los Tribunales. A esto se
le llama heterotutela, es decir la tutela de los derechos e intereses privados ha de llevarse a
cabo normalmente por otro. Puede haber casos de autotutela privada, pero son
excepcionales: legtima defensa, estado de necesidad penal, el derecho de retencin en
Derecho Civil, el derecho de huelga.
La Administracin por el contrario no precisa de la colaboracin judicial para
exigir inmediatamente sus declaraciones que alteran per se las situaciones jurdicas o estados
posesorios, ni tampoco para ejecutar coactivamente tales declaraciones, a la primera se le
llama autotutela declarativa y a la segunda autotutela ejecutiva.
En consecuencia, y repitiendo una vez ms lo dicho, la Administracin pblica
puede exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin necesidad de
previa declaracin judicial de su legalidad y justificacin (ejecutividad o autotutela
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declarativa) e, incluso, imponerlas con el empleo de la coaccin (ejecutoriedad o autotutela
ejecutiva). En nuestro texto constitucional no hay una declaracin expresa sobre este
privilegio.
b. Privilegios Jurisdiccionales
Adems del poder de autotutela, la Administracin posee otros privilegios en sus
relaciones con el Poder jurisdiccional, estos son: rgimen privilegiado para la ejecucin de
las sentencias judiciales en los litigios en que la Administracin es parte y fuera condenada.
La Administracin no puede ser embargada ni se la puede compeler al pago como a
cualquier sujeto privado, pues los bienes demaniales no pueden ser embargados en ningn
caso (cfr. artculo 73 CP), y en el caso de los bienes que no tengan tal condicin, es preciso
seguir un procedimiento especial para ello.
Carcter revisor del proceso contencioso-administrativo: este proceso, slo es
posible plantearlo a posteriori frente a un acto o conducta de la Administracin ya realizados,
por eso normalmente a este proceso se le denomina recurso. Como consecuencia, sobre el
administrado pesa siempre la carga de recurrir el acto de la Administracin. Se deriva una
consecuencia, que la Administracin ostenta normalmente la posicin de demandada, lo cual
resulta ventajoso.
Es adems necesaria la formalizacin de recursos previos ante la propia
Administracin antes de plantear el contencioso-administrativo, lo que supone una demora
considerable en el acceso al control jurisdiccional.
En segundo lugar, la vigencia respecto de determinadas materias de la regla solve
et repete, el recurso no puede llegar ni siquiera a interponerse en tanto no se haya cumplido
la obligacin.
Por ltimo, la aplicacin generalizada de la regla de la preclusin procesal: la
inobservancia de los plazos lleva consigo la extincin definitiva del Derecho.
C. EL PRINCIPIO DE GARANTA PATRIMONIAL
En sus trminos ms simples equivale a decir el derecho de los particulares a
mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio frente a las inmisiones
singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los poderes pblicos (artculo 70 CP);
tiene dos vertientes:
a) En el plano subjetivo la garanta constitucional cubre al administrado frente a las
inmisiones directas (expropiacin) realizadas por cualquiera de los poderes pblicos, no slo
de las administraciones. No he encontrado un sustento expreso en la Constitucin, pero
tambin cubre contra las inmisiones indirectas (responsabilidad), en este segundo caso, hay
una norma constitucional que no se refiere propiamente a la Administracin pblica, el
artculo 139.7
22
, pero podemos afirmar, como una consecuencia del Estado de Derecho que,
el principio de garanta patrimonial cubre todo tipo de daos producidos no slo por la
Administracin, sino tambin por otros rganos constituidos en poderes pblicos.
b) En su mbito objetivo este principio debe ser matizado, en el sentido de su
eficacia parcial pues no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses, ni todas las
disminuciones de valor o daos causados al patrimonio de los ciudadanos generan una
obligacin de indemnizar a cargo del Estado.
22
En la LPAG, se recoge expresamente este principio en el Cap. I del Ttulo V (artculo 238 y siguientes).
53
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Un tributo es un despojo sobre el patrimonio de los sujetos pasivos, pero no es
tcnicamente un expropiacin, ni por tanto hace nacer el derecho de una compensacin de
ningn tipo; de igual manera la imposicin de determinados requisitos de seguridad a las
instalaciones industriales, u otras muchas formas de imposiciones, no se puede afirmar que
den derecho a una indemnizacin.
La aplicacin prctica de este principio constituye uno de los problemas ms
graves y difciles de resolver de todo el Derecho. Qu criterio, pues, hemos de seguir?: El
de la singularidad o especialidad del dao o despojo: no son indemnizables las medidas que
afectan a la generalidad de los ciudadanos; slo procede la indemnizacin cuando sea
constatable un perjuicio especial de unos ciudadanos frente a otros. Al no ser ni preciso ni
seguro, obliga a un anlisis caso por caso.
* * *
II. EL ESTADO SOCIAL
El articulo 43 CP, califica a la Repblica del Per como social. Es importante
determinar cul es, en el terreno jurdico, el significado de esta expresin pues el trmino, en
principio, es ambiguo y polivalente.
La fuente de esta expresin es Alemania, cuya constitucin (Ley Fundamental de
Bonn de 1949) refirindose al propio Estado afirma que es un Estado federal democrtico y
social.... El contenido de esta clusula ha dado lugar a discusiones doctrinales en favor de
su concrecin jurdica pues la propia Constitucin no dice otra cosa sobre en qu podr
consistir ese Estado social. En una primera fase predominaron las interpretaciones
descriptivas, as: el Estado social es expresin del conjunto de acciones de intervencin
social del Estado o se expresa en poltica social y en el sistema de la seguridad social.
La polmica se inici en Alemania con la aparicin de las interpretaciones
normativas. Una de las opiniones vertidas en ella, refirindose a la Constitucin alemana, y
que, finalmente, resume el acuerdo doctrinal, seala que: la Ley Fundamental ha tomado
una decisin en favor del Estado social, lo que supone que es responsabilidad y competencia
del Estado la conformacin del orden social mismo o, lo que es lo mismo, el deber jurdico
de todos los poderes pblicos de actuar positivamente sobre la sociedad, en una lnea de
igualacin progresiva de todas las clases sociales
23
.
Nuestra Constitucin poltica, al igual que la espaola, su inmediata inspiradora en
este punto, opta ntidamente por la interpretacin normativa de la clusula, la cual desarrolla
en forma exhaustiva e inequvoca y as se explicita en el artculo 44 CP que son deberes
primordiales del Estado:... garantizar la plena vigencia de los derechos humanos... y
promover el bienestar general.... Ahora bien, para poder obtener una verdadera
comprensin del Estado social, su examen no puede desvincularse de la finalidad con la que
nace que no es otra que corregir las ineficiencias de una interpretacin excesivamente
individualista de la clasula del Estado de Derecho.
Equivale, pues, el Estado social a un mandato expreso de configuracin de la
sociedad en pro de la vigencia efectiva de los derechos humanos y del bienestar general. En
otras palabras, expresa la obligacin de garantizar la libertad real y la igualdad efectiva en la
23
Cfr. SANTAMARA PASTOR, J. A., Fundamentos..., I, cit., p. 227, citando a IPSEN.
54
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libertad, pues el Estado social debe realizarse sobre la base de la libertad, contando lo ms
que pueda con la libertad y promoviendo lo ms posible esa libertad, de tal modo que su
actuacin se haga cada vez menos necesaria o pueda reducirse a aquello que slo el Poder
pblico est en condiciones de hacer
24
.
Nuestra Constitucin, quiz para evitar las discusiones que en su momento se
produjeron bajo el ordenamiento alemn, desarrolla con nitidez y pormenorizadamente el
contenido material de la clusula en sus Ttulos I y III
25
.
Como decamos, pues, la clusula del Estado social impone un mandato al Estado
(a todos los Poderes pblicos) y as se refleja en el artculo 44 CP, cuando seala que es un
deber primordial del Estado ... promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, o, expresado de manera
distinta, en los artculos 4 CP: ... el Estado... protege especialmente al nio...; 10 CP: ... el
Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social...;
11 CP: el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones; 14 CP:
... es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico...; 16 CP: ... es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin...; 17 CP: ... el
Estado promueve la creacin de centros educativos...; y, en fin, en el mismo sentido, entre
otros, los artculos 23, 29 y 65 CP.
Por este mandato, como ya hemos advertido, el Estado debe perseguir la libertad
real y la igualdad efectiva en la libertad; es por esto que la columna vertebral del Estado
social se refleja de manera radical en el principio de subsidiariedad.
A. EL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD
Todas las organizaciones sociales de cualquier tipo y cualesquiera centro de
imputaciones jurdicas que no sea la persona humana fsica, existen siempre en funcin de
sta y por medio del Derecho, por lo que los perfiles todos de su existencia y de su accin
tienen que tomar forma jurdica, han de configurarse y determinarse en el Derecho
26
. Estas
palabras de Martnez Lpez-Muiz, cuyo contenido es similar al de nuestro artculo 1 CP:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, enmarcan el contenido del principio de subsidiariedad.
El Estado, por medio de los poderes pblicos, en lo que a nosotros nos interesa por
medio de la Administracin pblica, debe por un lado garantizar la mayor libertad posible de
los ciudadanos y, por otro, atender las disfunciones que en el ejercicio de esa libertad puedan
ocasionarse. El principio, que cuenta con reconocimiento expreso en nuestro texto
constitucional (artculo 60 CP), se plantea en dos planos: territorial y social.
a) Desde la perspectiva territorial, proporciona criterios para la distribucin
territorial del poder
27
de manera que las instancias superiores slo tengan atribuidas las
facultades necesarias para el gobierno y gestin de las materias que as reclame el inters
comn, manteniendo las dems en los niveles inferiores. Con Laguna de Paz podemos decir
que la subsidiariedad apoya, pues, la construccin... [de un Estado] edificado de abajo hacia
24
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Nuevo..., cit., pp. 139-140.
25
Los ttulos de los captulos son expresivos, as en el Titulo I: Captulo I: Derechos fundamentales de la persona; Captulo
II: De los derechos sociales y econmicos. En el Ttulo III, Del rgimen econmico, el Captulo I: Principios generales;
Captulo III: De la propiedad y Captulo IV: Del rgimen agrario y de las Comunidades campesinas y nativas.
26
27
LAGUNA DE PAZ, J. C., El principio..., cit., p. 133, al que seguimos en todo lo que afirmamos sobre este principio.
55
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arriba, respetuoso de las posibles peculiaridades [regionales] y que permita las ms altas
dosis de autogobierno
28
.
b) Desde la perspectiva social, la intervencin pblica no debe suplantar la
iniciativa privada o competir innecesariamente con ella, sino fomentarla, complementarla y
corregirla, reservndole el protagonismo, pues nunca puede ponerse en pie de igualdad la
iniciativa privada y la iniciativa pblica: ambas tienen fundamentos y funciones diversos
29
.
En este sentido los artculos 58 CP: La iniciativa privada es libre..., y 59 CP: El Estado
estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa....
Adems, los medios de intervencin han de ser los menos restrictivos para la
libertad individual y que causen menor distorsin en el desenvolvimiento de la sociedad, lo
que es coherente con el principio pro libertate que informa la intervencin publica en los
mbitos de libertad y propiedad de los administrados. En este sentido el artculo 60 CP:
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial.... Las intervenciones pblicas, por tanto, slo se justifican en la medida que
sean necesarias para alcanzar determinados objetivos de inters general. La consecuencia es
que toda intervencin pblica debe estar causalmente legitimada; dicho de otra forma, la
Administracin no puede actuar sin una razn inmediata que justifique dicha intervencin,
(artculo 60 CP).
Por tanto, la posicin de la Administracin pblica en relacin con la libertad e
igualdad de los ciudadanos debe ser respetar la libertad. Ms an, debe ponerse a su
servicio. La libertad debe ser una libertad en sociedad que alcance a todos por igual, lo cual
obligar en muchos casos a que la Administracin pblica intervenga para mantener o
generar las condiciones de igualdad necesaria para disfrutar de esa libertad.
B. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES DE LA CLUSULA DEL ESTADO SOCIAL
Como afirma Santamara Pastor, precisar cmo ha de concretarse en tcnicas
jurdicas la eficacia del principio es mucho ms difcil, dada, por un lado, la multiplicidad de
medidas y conductas que pueden adoptarse para lograr objetivos tan amplios y, por otro, la
necesidad de reconocer en los poderes pblicos cierto margen de libertad y la posibilidad de
adaptacin a la coyuntura del momento en la eleccin, en cada caso, de las medidas a tomar.
Como la obligacin que impone la Constitucin de configurar la sociedad bajo los
principios del Estado social no consiste en sentido estricto en un deber propiamente jurdico,
la inactividad parcial o total no puede ser impugnada judicialmente por los particulares, por
lo que su control ser fundamentalmente negativo, mediante las acciones que prev el
ordenamiento
30
. Este control deber tener en cuenta la referencia social de todos los derechos
fundamentales y libertades pblicas, enunciado al que, siguiendo a Santamara Pastor, cabe
atribuir una doble significacin:
a) que la Constitucin ha rechazado la concepcin liberal clsica de los derechos
fundamentales como situaciones jurdicas formales, desconectadas de la posicin real de sus
titulares. La clusula prohbe pues, una interpretacin formal de tales derechos que la
convierta de facto en situaciones de falta de libertad por olvido de las verdaderas condiciones
de poder social.
28
Ibidem.
29
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Poderes..., cit., p. 95.
30
Vid. FERNNDEZ RODRGUEZ, T-R., De la arbitrariedad de la administracin, 3 Ed., Civitas, Madrid 1999, pp. 125.
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b) que el principio bsico de igualdad no puede ser interpretado como simple
exigencia de igualdad formal, sino de igualdad material (es decir, tomando en cuenta la
situacin real de los sujetos entre los que se predica dicha igualdad).
* * *
III. EL ESTADO DEMOCRTICO
La fuente del poder es la voluntad popular que se expresa por medio de la
Constitucin y los rganos que a tal efecto sta instituye, muy especialmente el Poder
Legislativo. La clusula democrtica, por tanto, se refleja en la Administracin pblica en lo
que se refiere a sus relaciones con la fuente del poder, es decir, con el Poder Legislativo, y en
ltimo trmino, con el pueblo o con la colectividad que, en cada caso, la sustente. Son tres
sus manifestaciones fundamentales: la direccin poltica, el control y la participacin de los
administrados.
A. SUJECIN A DIRECCIN POLTICA
Toda Administracin pblica es una organizacin sometida a direccin poltica.
Esa direccin se manifiesta en los rganos superiores de cada una de ellas, que por ello
pueden denominarse rganos directivos. En los casos de las Administraciones pblicas
superiores, los que las dirigen son elegidos directamente por el voto popular o nombrados
directamente por los elegidos democrticamente. Esto es especialmente claro en la
Administracin pblica estatal, que se encuentra dirigida por el Presidente y el Consejo de
Ministros, (artculos 118, 119, 125 CP). Igualmente son dirigidas por servidores elegidos por
el voto popular la Administracin pblica del Congreso (artculo 94 CP); y las
municipalidades (artculo 191 CP).
Por su parte, la direccin poltica en las Administraciones que son propiamente
corporativas, como en nuestro ordenamiento los Colegios profesionales, es ejercida por los
propios miembros de la corporacin (artculo 20 CP).
Tambin, en alguna manera, la direccin poltica se ejerce sobre todas las
Administraciones pblicas por el Poder Legislativo mediante el ejercicio de sus funciones
legislativas y fiscalizadoras, aunque sta es ms bien caracterstica del control. Finalmente,
como seala Martnez Lpez-Muiz, no debe entenderse direccin poltica por politizacin
entendida como instrumentalizacin partidista, porque debe conjugarse la legtima direccin
poltica con los principios institucionales de neutralidad, imparcialidad, objetividad e
igualdad, cara a los ciudadanos.
B. CONTROL
Ciertamente, el control jurdico por excelencia es realizado por el Poder Judicial.
Pero hay adems un control de carcter poltico que podr o no desembocar en control
jurdico y que es realizado tanto interna como externamente. Internamente cada una de la
Administraciones pblicas cuenta con rganos especializados para esta tarea. Pero adems
este control es realizado tambin externamente, de manera especial por el Parlamento
(artculos 96, 97, 130, 131 y 132 CP). La Constitucin ha previsto tambin dos organismos
que controlan externamente a la Administracin pblica, son la Defensora del Pueblo y la
Contralora General de la Repblica (artculos 82 y 162 CP).
57
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C. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIN
Se fundamenta este principio en la titularidad por parte de los administrados de
intereses que son afectados por las medidas de la Administracin pblica. Adems se
justificara tambin en la insuficiencia del control parlamentario: hay que tener en cuenta que
las elecciones polticas se producen de forma peridica, con importantes lapsos de tiempo
entre medias, lo cual dificulta la adecuada representacin de los intereses de los ciudadanos.
Este principio postulara que la realizacin del principio democrtico pasara
complementariamente por la participacin directa o indirecta de los ciudadanos y de las
organizaciones en las que stos se encuadran, tanto en las funciones como en la estructura de
la Administracin pblica. Funcionalmente, por cuanto significa de defensa del
administrado, es especialmente importante el trmite de audiencia; estructuralmente el
principio suscita controversias y soluciones heterogneas, hasta el punto que Santamara
Pastor ha afirmado que hay una autntica euforia de participacin, como se ha dicho
expresivamente, pero los trminos en que sta ha de ser realizada son mltiples y
eminentemente polmicos.
Nuestro ordenamiento constitucional contiene referencias expresas a este principio
en el artculo 24 CP. A pesar de estas disposiciones, este principio tiene todava un escaso
desarrollo normativo y real. An as, parece que en el futuro de la Administracin pblica
este principio revestir gran importancia. Pero, hoy da est claro tras la euforia de los
70 que la participacin administrativa debe ser limitada, no debe sobreimponerse a los
criterios y responsabilidades que proceden de la legitimidad democrtica, y ms que
enraizarse en el principio democrtico, se enraizara en el Estado de Derecho siempre que se
aplique moderamente. Nunca los intereses particulares o sectoriales pueden equipararse a los
generales, aunque deban tenerse adecuadamente en cuenta y tratar de integrarse justamente.
Adems, no debe olvidarse tampoco que la fuente de legitimacin de la Administracin
participada sigue siendo la ley, por lo que, por ms unnime que sea la decisin, no puede
escapar de su aplicacin o considerrsela como prevalente a aqulla
31
.
En fin, por el momento, slo nos interesa remarcar que en sus manifestaciones no
debe confundirse ni sobreponerse con la principal manifestacin del principio democrtico,
que es la representacin popular en el Parlamento.
* * *
IV. EL ESTADO DESCENTRALIZADO
A. INTRODUCCIN
Nuestra Constitucin, trata la descentralizacin en el Cap. XIV del Titulo IV, arts.
188 a 199; normas que se deben estudiar a la luz de la definicin que el artculo 43 del Cap. I
del Titulo II da del Estado peruano: ...su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado....
Cul es el contenido de la descentralizacin que propugna nuestra constitucin?
Parece evidente que una opcin bsica del constituyente es construir un estado
descentralizado, ahora bien con qu grado y en qu dimensin. Esta, es la pregunta que
debemos responder a lo largo de esta leccin.
31
DANS ORDEZ, J., La participacin ciudadana en el ejercicio de las funciones administrativas en
el Per, RDA, 1, 2006, p. 124.
58
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Nuestro punto de partida, es el artculo 43 CP, el Per se define
constitucionalmente como una Repblica, una e indivisible, con un gobierno unitario y
descentralizado. La primera consecuencia es que en Per, en ningn momento se atenta
contra la unidad, no slo como Estado, sino tambin como Gobierno. No es ocioso
plantearse esto, pues no ocurre lo mismo en otros pases, as por ejemplo, la constitucin
espaola de 1978 no define el Estado, quiz como un modo de evitar posibles problemas y
susceptibilidades en cuanto a lo que en ese pas se denominan nacionalidades. Alemania por
su parte, se define como un Estado Federal e Italia como un Estado Regional. Es obvio que,
en todos estos pases han pesado, al momento de expresar las definiciones bsicas
constitucionales, razones histricas.
El Per, indudablemente atendiendo a razones histricas, se define a s mismo en la
Constitucin de 1993 del mismo modo lo hizo en las de 1979 y 1933, como un Estado
unitario.
Ahora bien, as como el Estado peruano es definido como uno e indivisible,
tambin es definitivo que la Constitucin, como opcin bsica, opta por un gobierno unitario
que se ejercer de manera descentralizada. En la ley constitucional esta opcin se expresa
con la palabra descentralizacin y, en otros artculos tambin se habla de autonoma:
artculo 191 CP: Los Gobiernos Regionales tienen autonoma poltica, econmica y
administrativa...; artculo 194 CP: Las Municipalidades provinciales y distritales Tienen
autonoma poltica, econmica y administrativa.... Son por tanto, los tres conceptos claves
alrededor de los cuales gira el gobierno unitario y descentralizado que el Pueblo, poder
soberano, a travs del Constituyente, desea se desarrolle: autonoma, unidad y solidaridad.
B. LA AUTONOMA COMO CONCEPTO CLAVE
1. La autonoma en General
Ya hemos sealado que nuestra constitucin introduce al legislar sobre la
descentralizacin el concepto de autonoma: cfr. arts. 191 y 194 CP. Qu significa
autonoma, cules son sus alcances, cul su contenido, qu lmites tiene y qu lmites
impone.
En general, autonoma, es un concepto problemtico. No es un concepto con un
solo contenido, tan es as que nuestra Constitucin, al utilizar este trmino lo califica:
poltica, econmica, administrativa. Adems, nuestra Constitucin otorga autonoma a otras
instituciones, como son las universidades: cfr. artculo 18.4 CP; la Contralora General de la
Repblica: cfr. artculo 82 CP; la Defensora del Pueblo: cfr. artculo 161 CP; el Sistema
Electoral: cfr. artculo 177 CP y el Tribunal Constitucional: cfr. artculo 201 CP. Es decir la
autonoma que para los distintos entes postula la Constitucin, es la misma e igual para todos
o tiene matices que segn la institucin de que se trate, deber modular su contenido en una
u otra manera?
En el Derecho Privado autonoma es lo mismo que capacidad de obrar
jurdicamente. Qu es lo que este concepto signifique para el derecho pblico es el tema que
nos interesa delimitar.
Es Santi Romano quien lleva a cabo la reelaboracin del concepto de autonoma,
apoyndose en dos puntos capitales:
a) afirmando que la autonoma no constituye un mero poder de autonormacin,
sino la potestad de un ente para dotarse de todo un sistema normativo propio, de un completo
ordenamiento jurdico particular; y,
59
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b) negando que la autonoma sea una caracterstica propia de los ordenamientos
originarios; autonoma se contrapone a soberana, y es por ello la nota singularizadora de los
entes secundarios o derivados.
La doctrina posterior ha matizado esta construccin recordando que:
a) el concepto de autonoma, no puede limitarse al de autonormacin, sino que
debe referirse a la capacidad que tiene un ente de orientar y dirigir poltica y
administrativamente su propia comunidad y, por tanto, la capacidad de elegir opciones y
directrices que puedan ser distintas, e incluso divergentes, a las adoptadas por los rganos
estatales; y,
b) resaltando la necesidad de distinguir entre la diversa naturaleza de la autonoma
que corresponde a los entes territoriales. Los entes territoriales superiores gozan de
autonoma en sentido propio; mientras que los inferiores gozan ms propiamente de
autarqua, es decir, la facultad de dictar resoluciones ejecutivas.
Como ya sealamos, nuestra constitucin atribuye autonoma a diferentes entes, ya
sean territoriales o institucionales, no se trata de dilucidar aqu el contenido de cada una de
ellas, por lo que basta con indicar que la autonoma atribuida a los entes territoriales posee
un contenido diverso de la que se predica de los otros entes. En stos, equivale, en general, a
la garanta de un cierto grado de independencia funcional, por la naturaleza de la funcin que
el Ordenamiento les encomienda ya que slo ser til la funcin que realizan si se ejerce sin
interferencias exteriores.
Por el contrario, la autonoma de los entes pblicos territoriales consiste en un
estatus integrado por la prctica totalidad de las potestades pblicas superiores: normativa,
de autotutela, de coaccin, etc. En el primer caso no es otra cosa la autonoma que un
instrumento de proteccin de la funcin. En el segundo, es una condicin general que deriva
de una forma peculiar de estructuracin del Estado.
2. La autonoma territorial
Aplicada a los entes territoriales en que se organiza el Estado, evoca en primer
lugar, la idea de distribucin de la titularidad de poderes pblicos: un Estado que se organiza
sobre el principio de autonoma es, ante todo, un Estado en que se da una efectiva
distribucin del poder poltico. Las instancias centrales no monopolizan el ejercicio del
poder, lo comparten. Podemos analizar el contenido desde dos vertientes: positiva y
negativa.
a. Vertiente positiva
Consiste en la titularidad conferida a los entes territoriales, inferiores al Estado
(Regiones, Departamentos, Municipalidades), de poderes pblicos que revisten tres
caractersticas:
a.1) Se trata de potestades pblicas superiores: es decir, las potestades de mayor
generalidad e intensidad de cuantas pueden ostentar los entes pblicos: potestad normativa,
de autotutela, tributaria, sancionadora.
Esta atribucin es consecuencia de la naturaleza misma de estas entidades, por ello
se organizan en formas democrticas de gobierno y por eso se les confa la gestin de
cuantos intereses sean propios y caractersticos de dicha comunidad.
60
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Esta es la razn de que puedan determinar libremente cules son sus intereses,
acordar libremente lo que sea procedente a su satisfaccin y ejercer para ello dichas
potestades pblicas.
a.2) Se trata de potestades pblicas diversificadas: su extensin e intensidad
disminuyen en funcin directa del mbito territorial del ente. Es claro que los atributos
esenciales de la soberana (Fuerzas armadas, potestad jurisdiccional, relaciones
internacionales), pertenecen al Estado sin posibilidad alguna de participacin en los mismos
de las restantes comunidades territoriales.
Las potestades de las regiones son cuantitativa y cualitativamente superiores a las
potestades propias de entidades locales, pero debemos estar al desarrollo legislativo de esta
parte de la Constitucin.
Por tanto, una diversidad de estatus que impone a la autonoma de cada nivel
territorial limitaciones en favor de las superiores y que atribuye a stas determinados poderes
de intervencin respecto a las inferiores.
a.3) Las potestades que integran el mbito de autonoma no son necesariamente
exclusivas: la distribucin de poderes no puede entenderse como un sistema ntido de reparto
de funciones, en el que cada ente tiene asignado un conjunto de materias que actan con
absoluta independencia y sin ninguna injerencia de los otros. Nuestra Constitucin no ha
operado un corte limpio de potestades relativas a los diferentes entes territoriales. La
interconexin, el entrecruzamiento, la implicacin de competencias, sin significar con esto la
duplicacin no sustitucin, (cfr. Artculos 192 y 195 CP) parecen la regla general.
Generalmente, la distribucin de competencias no es material, sino funcional, es
decir, no se atribuye a cada tipo de entes materias o sectores de intervencin completos y en
bloque, sino se confiere a cada nivel distintas potestades (legislativa, reglamentaria, de
ejecucin, de gestin administrativa) sobre una misma materia, lo que hace que no sean de
competencia exclusiva de un ente determinado.
b. Vertiente Negativa
b.1) Limitacin de los poderes: la autonoma no puede separarse de la idea de
limitacin de poderes. Como ya dijera Santi Romano la posicin de autonoma slo puede
darse en el marco de varios ordenamientos superiores: las Regiones se enmarcan en el
ordenamiento estatal, y las Municipalidades en el ordenamiento regional y estatal. Sus
poderes se encuentran limitados por los poderes y los intereses que encarna el escaln
territorial superior.
Por tanto, un sistema plural y policntrico, que slo resulta comprensible en
trminos de unidad y coherencia en la actuacin. Estos principios se erigen, por tanto, en
limitaciones de la autonoma.
b.2) Situacin de poder constitucionalmente protegida y garantizada: la estructura
plural del Estado no es un mero punto de partida, sino un modelo permanente que ha de
mantenerse frente a las crecientes tendencias centralizadoras del Estado contemporneo. No
est tan claro en nuestra Constitucin: hay un deseo, pero es necesario esperar el desarrollo
legislativo. An as, parece claro que el legislador, por esa garanta constitucional, no puede
reducir la autonoma drsticamente, desnaturalizando lo que en cada momento histrico sean
las Regiones y entidades locales.
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C. UNIDAD
Este principio es el correlato lgico del principio de autonoma: existe sta, porque
hay unidad.
1. La Unidad en general
La autonoma, limita la unidad, pero al mismo tiempo la unidad constituye el lmite
natural de la autonoma. Por esto, la autonoma debe tener unos lmites precisos que se
derivan del principio de unidad. Estos lmites son tres: el lmite del inters general; el lmite
de la igualdad; y, el lmite de la unidad de mercado.
a. Lmite del inters general
Esta expresin no es utilizada en nuestra Constitucin, no hay tampoco una
expresin similar, pero es evidente que el contenido si est incluido en el conjunto del
articulado de la Constitucin, muy especialmente se desprende de lo que disponen los arts. 1,
44 y 188 CP. As, el artculo 1 CP, seala como fin supremo del Estado garantizar la persona
humana y, el artculo 44 CP, como deberes primordiales: ...promover el bienestar general
que se fundamenta... en el desarrollo integral...; en el mismo sentido el artculo 188 CP:
...desarrollo integral del pas y, justamente, este desarrollo integral es el objetivo de la
descentralizacin.
Pues bien, la autonoma se atribuye a cada ente en funcin y para la gestin de su
crculo de intereses propios. Lo que supone, primero, un conjunto de intereses que
corresponden al Estado comunes a todo l, que trasciende los de las regiones y regmenes
locales y, segundo, existencia de una jerarquizacin de intereses que impone a cada ente una
actuacin no incompatible con los intereses de escaln territorial superior.
Esto es elemental, pero esconde una problemtica que convierte a este principio en
conflictivo. El inters general es un lmite, pero esto debe concretarse al mximo so pena de
convertirse en un desequilibrio permanente del sistema. Por tanto, debemos concretar qu es
y qu no es el inters general.
a.1) El inters general no se identifica necesariamente con el inters estatal. Esto a
su vez se refleja en dos postulados:
a.1.1) La existencia de un inters que excede del mbito territorial no determina
necesariamente su atribucin automtica y en bloque al ente territorial superior,
(electricidad).
a.1.2.) La incidencia de un asunto o materia de inters superior no debe implicar un
desapoderamiento absoluto del ente inferior. Al contrario la coincidencia debe dar lugar a
una particin de competencias, (ambiente).
a.2) El inters general debe ser criterio para definir el mbito de competencias del
Estado, as como el inters regional lo ser para el mbito regional y el inters local para el
mbito municipal.
a.3) El inters general no es una fuente indeterminada de poderes de intervencin
del ente superior sobre el inferior. Hay que respetar las competencias, por ello es necesario
determinarlas bien.
a.4) Es una fuente de poderes para hacer frente a situaciones excepcionales.
62
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b. El lmite de la igualdad
Este principio constitucional se desprende del artculo 188 CP, cuando nos dice que
el fin de la descentralizacin es el desarrollo integral del pas. Se expresa en dos postulados:
b.1) No impone la uniformidad de las regulaciones que afecten a derechos o
deberes de los particulares. Si las normas fueran iguales carecera de sentido la potestad
legislativa.
b.2) La diversidad slo resulta admisible en la medida que est debidamente
fundada.
c. El lmite de la unidad de mercado
Se puede concretar diciendo que no se podrn adoptar medidas que directa o
indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y el establecimiento de las personas y
los bienes en el territorio peruano. Est recogido ampliamente en nuestra constitucin en
todo el Cap I del Ttulo III: artculo 58 CP: La iniciativa privada es libre...; artculo 59 CP:
El Estado... garantiza la libertad de empresa, comercio e industria...; artculo 60 CP: El
Estado garantiza el pluralismo econmico...; artculo 61 CP: El Estado facilita y vigila la
libre competencia...; y en fin, el artculo 63 CP: La inversin nacional y extranjera se
sujetan a las mismas condiciones....
2. La unidad como fuente de poderes del Estado
El Estado no es un primun inter pares, est colocado en una posicin de
superioridad, de aqu se desprenden tres consecuencias:
a) La supremaca del sistema normativo estatal sobre el de los restantes entes
territoriales, cfr. artculo 44 CP. Hay que tener en cuenta adems que las leyes regionales son
estatales, al igual que las municipales.
b) Hay supremaca del orden econmico estatal.
c) Y por ltimo, existe supremaca estatal que se deriva de los sistemas de control.
D. SOLIDARIDAD
Unidad y autonoma (descentralizacin), son dos principios potencialmente
contradictorios: el enfrentamiento entre ellos crea tensiones que deben ser resueltas,
mediante tcnicas de convergencia que hacen posible el funcionamiento ordenado del
sistema.
La solidaridad es un concepto aparentemente amplio y difuso, pero que
jurdicamente tiene contenido:
a) contenido econmico;
b) unilateralmente, se traduce como el principio de lealtad regional;
c) en las relaciones entre regiones: cooperacin.
1. El contenido econmico del principio de solidaridad
En la constitucin, una vez ms, no se explicita en qu consistir el contenido de
este principio, pero el artculo 193.5 CP trata del fondo de compensacin regional que,
evidentemente, pretende establecer un equilibrio econmico, equitativo entre las diferentes
regiones.
63
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Lo que se busca con este equilibrio es la igualdad en el plano geogrfico y
territorial; algo que la misma constitucin pretende en el plano personal: con esto se busca
corregir desigualdades en el desarrollo econmico y en la distribucin de la riqueza. Para
este objetivo la constitucin seala instrumentos: un ejemplo paradigmtico es el caso del
fondo de compensacin del que ya hemos hablado.
Este deber de solidaridad, no se reduce a una simple obligacin del Estado, es
tambin, debe serlo, un deber de las regiones: no obstante, no hay indicacin expresa en este
sentido en nuestra constitucin.
2. El contenido del principio de lealtad
Tampoco podemos decir que el posible contenido de este principio se exprese
explcitamente en nuestra Constitucin pero, as como el Estado est obligado a aceptar el
carcter descentralizado del modelo territorial, las regiones y, en general, los entes
territoriales inferiores estn obligados a aceptar sin reserva su pertenencia a un sistema
superior. De aqu que el principio de lealtad se deber traducir en una actuacin de
cooperacin con los otros entes territoriales.
3. El contenido del principio de cooperacin
Es un hecho que se debe tener en cuenta, la concurrencia de las competencias
atribuidas a las diferentes regiones impone el establecimiento de tcnicas de cooperacin.
Qu tcnicas? Habr que estudiarlas en cada momento y teniendo en cuenta el desarrollo de
la descentralizacin.
* * * * *
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LECCIN CUARTA
LAS FUENTES
Sumario: I. NOCIONES GENERALES: A. Titulares del Poder legislativo; B. La promulgacin y
publicacin de las leyes; C. El Contenido de la Ley; D. La Subordinacin a la Constitucin.
II. CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY: A. Leyes orgnicas: 1. Concepto; 2. Rango
Normativo; 3. Materias. B. Leyes Ordinarias; C. Leyes de Comisin Permanente. D. Leyes
Refrendadas. E. Decretos de Urgencia: 1. Doctrina; 2. Derecho Comparado; 3. Regulacin
del decreto de urgencia en el Ordenamiento vigente. F. Los Decretos Legislativos: 1. La
Constitucin de 1993; 2. Eficacia de la Norma delegada. III. LOS REGLAMENTOS.
I. NOCIONES GENERALES
32
Nos interesa la ley en sentido estricto. Es decir, como norma escrita
superior entre todas, que prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y
no puede ser resistida por ninguna otra, en cuanto que es expresin de la
voluntad popular. Es precisamente por esta cualidad, ser expresin de la
voluntad del pueblo, de donde le viene esa fuerza, ese carcter superior e
irresistible
33
. Es por ello, que los rganos legislativos son siempre aquellos a
travs de los cuales se acta el principio de representacin. La tcnica de la
representacin, que se aplica a estos rganos, plantea imputar al representado
la determinacin legislativa, es decir, es la comunidad en su conjunto
representada por los congresistas, el titular del poder legislativo. Esto,
precisamente, es lo que se expresa con el concepto fuerza de ley que
caracteriza bsicamente a este tipo de normas y las diferencia de las dems
fuentes normativas.
Slo el control de constitucionalidad, puede erigirse en lmite de la
ley. La ley es inmune tambin al poder del juez. El juez queda vinculado por
la ley, no puede enjuiciar su validez
34
sino slo controlar su vigencia y
32
Para todo este tema se puede confrontar GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, op. cit.
33
Artculo 2 RC: El Congreso de la Repblica es el rgano representativo de la nacin, encargado de realizar las funciones
legislativas.
34
El artculo 138 CP, seala que: ...de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Podra considerarse este caso (control difuso de la constitucionalidad) como una excepcin y, por tanto,
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determinar su interpretacin. Es, por ltimo, la nica norma originaria, su
poder innovador es completo tanto frente a otras normas como respecto a las
leyes anteriores. Por tanto, con estas premisas podemos definir la ley, con
GARCA DE ENTERRA, como El acto publicado como tal en el Diario Oficial
del Estado, que expresa un mandato normativo de los rganos que tienen
constitucionalmente atribuido el poder legislativo superior.
A. TITULARES DEL PODER LEGISLATIVO
La Constitucin define un rgano originario: el Congreso (cfr. el
Captulo I, de Titulo IV), regula la composicin de esta institucin mediante
un proceso electoral y precisa el estatus de sus miembros; regula tambin el
proceso de formacin de las leyes remitiendo al Reglamento del Congreso el
procedimiento detallado y no prev ninguna otra posibilidad de rganos
legislativos, excepto lo sealado en el Capitulo XIV, Titulo IV, sobre la
capacidad normativa de los entes territoriales inferiores.
B. LA PROMULGACIN Y PUBLICACIN DE LAS LEYES
La promulgacin consiste fundamentalmente en la proclamacin
formal de la ley como tal ley y en el mandato genrico de que se cumpla.
Corresponde al Presidente: La ley aprobada segn lo previsto por la
Constitucin, se enva al Presidente de la Repblica para su promulgacin...
(artculo 108 CP), y deber hacerlo en la forma establecida por la misma
Constitucin. Ambos actos son, en esencia, consecuencia de la aprobacin
parlamentaria.
Existe diferencia entre publicacin y promulgacin? Tericamente
son planos distintos y como tales se tratan en la Constitucin. As el artculo
51 CP seala que ...la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado y el artculo 109 CP que la ley es obligatoria desde el da
siguiente de su publicacin.... El artculo 108 CP, por su parte, establece que
toda ley deber enviarse al Presidente ...para su promulgacin dentro de un
plazo de quince das...
35
. Por tanto, constitucionalmente ambos conceptos son
diversos, ahora bien, promulgacin y publicacin se exteriorizan al mismo
tiempo, la diferencia se encuentra en que la promulgacin es un acto del
Presidente y la publicacin del Ejecutivo, el Presidente slo ordena que se
publique.
La publicacin da fe de su promulgacin y de la existencia y
contenido de la norma. Todos quedan advertidos de la existencia de la ley y de
resultar invlida la afirmacin que se comenta. Esto no es as, pues el juez no puede derogar la ley que en el caso concreto, por
colisionar con una norma constitucional de rango superior, no va a aplicar. La ley seguir produciendo sus efectos hasta que, si
fuera el caso, sea derogada o considerada inconstitucional a tenor del procedimiento dispuesto en el artculo 202.1 CP.
35
Si el Presidente no cumple con promulgar en ese plazo, deber hacerlo el Presidente del Congreso (cfr. artculo 108 CP y 2
prrafo del artculo 80 RC).
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la necesidad y carcter imperativo de su observancia, sin que la exigencia de
su cumplimiento deba serles reclamada o recordada por nadie. Por esto, se
dice que la publicacin es un requisito esencial para la existencia de la misma,
no mera regla formal, pero no es condicin de validez, pues la ley ya tiene
existencia desde que es aprobada por el Poder Legislativo, la publicacin es
condicin de eficacia, as queda reflejado en los mencionados artculos 51 CP
y 109 CP.
En ello no hay abuso ni mengua del valor que corresponde a la
aprobacin parlamentaria
36
. Desde el momento en que se aprueba la ley, sta
alcanza su perfeccin y precisamente por esto comienza a producir efectos,
tanto en el plano parlamentario como fuera de l. Pero son efectos internos,
carentes de relevancia para los ciudadanos que son los llamados a cumplirla y
para las autoridades y tribunales que deben aplicarla: esto no saben de la
existencia de la ley hasta que se publica. Por ello la promulgacin y
publicacin no son un mero instrumento sino un elemento que da fe de la
existencia y contenido de la ley y, en cuanto tal, es un requisito imprescindible
para su cumplimiento.
Al publicar la ley hay que advertir que se trata de una ley, cosa que
puede parecer ociosa, pero no es as pues el Parlamento cumple adems otras
funciones
37
.
A este respecto, la costumbre para la promulgacin y publicacin de
toda ley en nuestro ordenamiento es la siguiente
38
:
...
El Presidente de la Repblica;
Por cuanto:
El congreso ha dado la Ley siguiente:
...
Por tanto:
Mando se publique y cumpla.
Todo este procedimiento impide que los destinatarios de la norma
puedan discutir su existencia y contenido en base a otras posibles fuentes de
36
En el mismo sentido el artculo 79 RC: La autgrafa de la proposicin de ley aprobada ser enviada al Presidente de la
Repblica para su promulgacin dentro del plazo de quince das tiles. Con mayor claridad se contiene la diferencia en el
artculo 80 RC: Si no tiene observaciones, el Presidente de la Repblica promulga la ley ordenando su publicacin.
37
Artculo 2 RC: El Congreso de la Repblica es el rgano representativo de la nacin, encargado de realizar las funciones
legislativas, de control poltico y las dems que establece la Constitucin del Estado.
38
El procedimiento formal vena recogido en el artculo 196 de la Constitucin de 1979 que no se ha incluido en el texto de la
Constitucin de 1993 ni en el RC.
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conocimiento. En este sentido, GARCA DE ENTERRA manifiesta que la
publicacin de la ley se puede calificar como un acto constitutivo.
Por ltimo, y no es el menor efecto, la publicacin es necesaria
tambin para determinar la fecha de entrada en vigor: La ley es obligatoria
desde el dia siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte,
(artculo 109 CP, cfr. tambin artculo 80 RC). Por tanto, no es admisible
desde ningn punto de vista la prctica de leyes no publicadas o leyes secretas.
C. EL CONTENIDO DE LA LEY
Es un mandato normativo, usualmente es un mandato preceptivo
general, pero puede ser tambin un mandato singular o excepcional. El
artculo 103 CP, a este respecto seala que Pueden expedirse leyes especiales
porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la
diferencia de las personas.
El dogma de la generalidad de la ley carece de consistencia como
requisito tcnico. De hecho son usuales preceptos singulares y especficos para
supuestos nicos o para sujetos concretos. En definitiva, aunque la generalidad
sea un carcter de la ley en el Estado de Derecho, es indudable que las leyes
singulares son hoy instrumento de gobierno. Ejemplo de lo que decimos son
las numerosas leyes otorgando pensiones, por ejemplo, en el caso de viudas
por terrorismo.
En consecuencia, puede afirmarse que todo acto que adopta la forma
de ley es una ley en cuanto a su eficacia y en cuanto a la fuerza de obligar.
D. LA SUBORDINACIN A LA CONSTITUCIN
La Constitucin precede a la ley en el orden jerrquico y vincula
positivamente su contenido. El artculo 51 CP es claro al respecto: La
Constitucin prevalece sobre toda norma legal.... La ley no puede contradecir
los preceptos constitucionales bajo pena de invalidez. Pero esto no quiere decir
que las leyes sean ejecucin de la Constitucin, como s sucede en la mayora
de las ocasiones con el reglamento respecto a la ley.
La ley ha de confeccionarse en el marco de la Constitucin, pero
dentro de este marco puede regular las distintas situaciones con libertad.
Esto hace posible que con la misma Constitucin se puedan dar polticas
completamente diferentes. Es decir, leyes de contenido muy diverso y
hasta antagnico. No obstante lo anterior, la Constitucin puede iniciar,
dirigir y limitar la decisin legislativa.
As, la Constitucin est dando un mandato implcito de cmo debe
legislar el Congreso, es decir, est iniciando la decisin legislativa, por
ejemplo, en el artculo 31 CP: Los ciudadanos tienen derecho a participar en
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los asuntos pblicos mediante referndum... o, en el artculo 71 CP: En
cuanto a la propiedad, los extranjeros sean personas naturales o jurdicas, estn
en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan
invocar excepcin ni proteccin diplomtica....
La Constitucin tambin puede dirigir la funcin legislativa.
Ejemplo de esto que decimos es el contenido del Captulo II del ttulo I, o los
captulos I y II del ttulo III. Ciertamente, esta direccin no tiene las
caractersticas de un encargo, sino ms bien se presenta como una formulacin
de criterios finalsticos que deben orientar los programas legislativos en
general.
Finalmente, la Constitucin impone lmites a la labor legislativa con
base en los principios materiales bsicos que se concretan en los derechos
fundamentales y en los principios que vertebran la estructura del Estado. Por
ejemplo los principios que hemos establecido al tratar las bases
constitucionales del Derecho administrativo.
Por tanto, debemos decir que la ley no tiene como funcin el ejecutar
la Constitucin, aunque en su contenido, muchas veces, se vea directa o
indirectamente influida por sta, cosa que, por otro lado, no es de extraar ya
que como precedentemente hemos visto, la Constitucin establece las
opciones bsicas que configuran el Estado peruano.
II. CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY
La potestad legislativa es nica, pero se puede expresar formalmente
por medio de diversos procedimientos. Esta diferencia en el modo
procedimental de elaboracin de las leyes se encuentra en la necesidad de
adecuar los medios de produccin legislativa a los principios de eficiencia y
eficacia que el desarrollo actual de la sociedad reclama. No cabe duda de que,
por su propio cometido especfico, la labor legislativa exige ponderacin,
equilibrio y prudencia, al mismo tiempo que confrontacin de pareceres, esta
necesidad se contrapone en muchas ocasiones, con la celeridad necesaria para
resolver las situaciones urgentes y extraordinarias. Los constituyentes, sin
duda atendiendo a este criterio, han previsto en la Constitucin, algunos
modos de produccin legislativa que ya se han ensayado en otras
Constituciones. El producto de esos distintos procedimientos recibe diversos
nombres, pero en cualquier caso son siempre manifestacin de la potestad
legislativa y, por tanto, son leyes que ostentan el mismo valor y rango.
Hay diversas maneras de clasificar las leyes, as, por ejemplo, el RC,
en su artculo 72, lo hace atendiendo, al mismo tiempo, a tres criterios: las
diferentes variantes del procedimiento legislativo, el contenido material y el
rgano que promulga:
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Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de
carcter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser:
a) Leyes ordinarias;
b) Leyes de reforma de la Constitucin;
c) Leyes orgnicas;
d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento
tributario especial a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 79 CP;
e) Leyes autoritativas de legislacin delegada;
f) Leyes de amnista;
g) Leyes demarcatorias;
h) Resoluciones legislativas; y
j) Resoluciones legislativas de aprobacin de las normas
reglamentarias internas del Congreso.
Como podemos apreciar, corresponde al primer criterio de las
diferentes variantes del procedimiento legislativo, las consideradas en los
incisos a), b), c) y e); al segundo, es decir, al contenido material, las
consideradas en los incisos d), f), g) y j) y, finalmente, al tercero, al rgano
que promulga las consideradas en los incisos h) y j).
Para nuestra materia, son de inters, en general, todas las normas con
rango de ley y las estudiaremos diferenciadamente atendiendo al criterio del
modo de produccin, por tanto, trataremos las siguientes:
Leyes Ordinarias, comunmente conocidas como de pleno (artculo 102
CP), y que comprenden todas las enumeradas por el artculo en comentario
excepto las correspondientes a los incisos b), y c);
Leyes de Comisin Permanente (artculo 101.4 CP), que son un tipo
especial de las sealadas en el inciso e);
Leyes Refrendadas (artculo 32.2 CP), que no estn consideradas en el
RC, pero si recogidas en la Constitucin;
Leyes Orgnicas (artculo 106 CP);
Decretos Legislativos (artculo 104 CP).
Adems veremos los Decretos de Urgencia (artculo 118.19 CP), que
tienen rango de ley y, no estn recogidas en el artculo en mencin por razones
obvias: son dictadas por el Presidente de la Repblica.
Tienen tambin rango de ley todas aquellas normas cuya fuente de
produccin son rganos territoriales distintos al Poder ejecutivo y a las que la
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Constitucin reconoce ese rango, es el caso de las ordenanzas cfr. artculo
200.4 CP. No estudiaremos en cambio las leyes de reforma constitucional
pues, a pesar de estar consideradas en el artculo en estudio, su rango es
diferente; son normas constitucionales superiores a las otras leyes.
Por su parte, las resoluciones legislativas, slo se diferencian de las
ordinarias por el rgano de promulgacin, es decir: el Congreso en las
primeras; el Presidente en las segundas. Por esta razn tampoco las
estudiaremos.
Por tanto, todos estos instrumentos, cualesquiera sean las diferencias
entre los medios de produccin de cada uno, tienen el mismo rango normativo,
pues no puede deducirse la superioridad jerrquica entre ellas del diferente
medio de produccin. A este respecto, debemos recordar que el artculo 51 de
la Constitucin no jerarquiza las normas con rango de ley y el artculo 200.4
CP establece claramente el mismo rango para todas ellas.
Quedara slo sealar que nuestra Constitucin no prev la existencia
de leyes de comisiones, de base, leyes marco, ni textos refundidos
39
, aunque en
algunos casos el legislador ha utilizado estos nombres que, por tanto, en estos
casos, slo tienen valor meramente descriptivo sin consecuencia jurdica
alguna.
A. LEYES ORGNICAS
Este tipo de ley ya se encontraba prevista en la Constitucin de 1979
aunque, como veremos ms adelante, la figura que se regula en la actual
Constitucin es substancialmente distinta.
La inspiracin para esta nueva figura legal procede del artculo 46 de
la Constitucin francesa de 1958 y, a travs de la espaola, la acogen nuestros
constituyentes. Qu es, por tanto, una Ley Orgnica, cul es su rango y qu
materias regula, son los aspectos de esta institucin que debemos tratar.
1. Concepto
Nuestra Constitucin, en el artculo 106, incluye este tipo de normas
entre las que ostentan el rango de ley: Mediante leyes orgnicas se regulan la
estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
39
En nuestra costumbre, existe lo que se denomina Texto nico Ordenado (TUO). Consiste en la actualizacin oficial de
normas con rango de ley que han sido modificadas posteriormente a su promulgacin. La finalidad es puramente prctica, tener
un texto oficial actualizado. El TUO lo elabora una dependencia administrativa y se publica por medio de un Decreto Supremo.
El valor no es el del TUO sino el de la ley que contiene. Un ejemplo el TUO de la Ley de Normas Generales de procedimientos
administrativos (Ley 26111). Como se colige, no se trata de un texto refundido, el cual consiste en la actualizacin de la
legislacin de una materia que, previamente al texto refundido, era regulada por varias normas con rango de ley y que,
posteriormente a la labor legislativa, se regula por una sola norma, con el mismo rango de ley, la Ley que contiene el texto
refundido que recoge las disposiciones vigentes de las normas anteriores, ordenndolas y evitando duplicidades y
repeticiones.
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Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley
orgnica est establecida en la Constitucin.
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley.
Para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del
nmero legal de miembros del Congreso.
Como vemos, por lo indicado en el primer prrafo, lo que define a la
ley orgnica es justamente su contenido material, es decir, slo y nicamente
puede haber leyes orgnicas en las materias que indica la Constitucin y, a su
vez, esas materias slo pueden ser reguladas por ley orgnica. Por tanto,
nuestro Constituyente ha construido el concepto de ley orgnica sobre una
base estrictamente material y slo despus de haber delimitado el mbito
material define un rgimen jurdico: la necesidad de mayora absoluta para su
aprobacin; pero esta exigencia es nicamente de orden procedimental, ajena
por tanto a su definicin.
Lo material y lo formal en la ley orgnica quedan pues deslindados,
no es posible la confusin en el orden conceptual. El elemento formal se aade
al concepto ya establecido y no forma parte del mismo. En conclusin, en
nuestra Constitucin la ley orgnica se define, por tanto, en relacin a unas
determinadas materias, con independencia de la intervencin de los
legisladores.
Esto que sealamos, no ha sido tan claro. En la Constitucin de 1979,
el artculo 194 al tratar de las leyes orgnicas deca nicamente que los
proyectos de leyes orgnicas se tramitan como cualquier ley. Sin embargo,
para su aprobacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de
miembros de cada Cmara. Como vemos, el constituyente del 79 se adscriba
a un concepto formal de ley orgnica.
Por qu esta diferencia? Es manifiesto que el concepto del
constituyente del 93 es superior al del constituyente del 79, pues la posibilidad
de que cualquier materia sea legislada como ley orgnica lleva aparejada que
se deje a la voluntad cambiante de las mayoras el legislar por medio de este
tipo de leyes. stas, las mayoras as facultadas podran otorgar en
cualquier momento ese carcter (de ley orgnica) a cualquier acto normativo
produciendo, en palabras de una sentencia del Tribunal Constitucional espaol
de 13-II-81 una petrificacin abusiva en beneficio de quienes en un momento
dado gozasen de la mayora parlamentaria suficiente y en detrimento del
carcter democrtico del Estado, ya que nuestra Constitucin ha instaurado
una democracia basada en el juego de las mayoras, previendo tan slo para
supuestos tasados y excepcionales, una democracia basada en mayoras
cualificadas o reforzadas. Es decir, el concepto de ley orgnica se articula
para otorgar a unas materias precisas una mayor estabilidad jurdica,
justamente atendiendo al carcter de dicha materia, tambin probablemente,
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por razones de complejidad tcnica, pero, como decimos, fundamentalmente
porque esas instituciones que debern ser reguladas por ley orgnica son
precisamente aqullas sobre las que gira el Ordenamiento democrtico. Por
tanto, no cualquier materia puede ser legislada mediante este tipo de ley.
No parece que fuera de la trascendencia de las materias que son
reguladas por ley orgnica, hayan pesado en la mente del legislador peruano
otras razones, que si se han dado en la elaboracin de otras constituciones. Por
ejemplo, la imposibilidad de llegar a acuerdos por diferencias insalvables que
llevan a diferir la normacin de alguna materia mediante la tcnica de leyes
orgnicas.
Repitiendo, por tanto, lo dicho hasta ahora: para regular determinadas
materias sealadas en la Constitucin es preciso hacerlo por medio de leyes
orgnicas y no, como algunos autores han afirmado, ley orgnica como medio
de complementar la Constitucin.
Una consecuencia que establece este concepto de ley orgnica es que
se impide la delegacin de facultades legislativas a la Comisin Permanente
del Congreso en aqullas materias que la Constitucin seala que deben ser
reguladas por ella, a tenor del artculo 101.4 CP: ... No pueden delegarse a la
Comisin Permanente materias relativas a... leyes orgnicas... y, como
consecuencia, cfr. artculo 104 CP, tampoco se podr delegar facultades
legislativas al ejecutivo para que ordene mediante decretos legislativos esas
mismas materias: ...No pueden delegarse las materias que son indelegables a
la Comisin Permanente.
2. Rango Normativo
Es evidente que el artculo 106 CP confiere una especial rigidez
formal a las materias reguladas mediante esta clase de ley. Esto ha llevado a
una parte de la doctrina a cuestionarse el rango de las leyes orgnicas,
pronuncindose alguna por la superioridad jerrquica de la ley orgnica sobre
la ley ordinaria y considerndolas, por tanto, como una categora intermedia
entre stas y la ley constitucional.
Hemos de recordar que no se debe confundir el medio de produccin y
las consecuencias jurdicas. GARCA DE ENTERRA, afirma que, lo
fundamental, lo decisivo es que la ley es expresin de la voluntad popular. No
es esencial, por el contrario, la forma como esa voluntad se expresa. La
jerarqua de las normas no es nunca jerarqua de los medios de produccin y
elaboracin de las mismas, sino reflejo de la calidad del sujeto que las
produce: as el legislador constituyente, produce una Constitucin o, el
legislador ordinario leyes, o el gobierno reglamentos, que se encuentran
subordinados a las manifestaciones de la voluntad popular.
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Si lo entendiramos de otro modo, sera destruir el concepto de ley
que dejara de ser autoimposicin de la comunidad para convertirse en una
realidad plural que el propio rgano legislativo podra modelar a su antojo con
slo introducir modificaciones al reglamento del Congreso. Ms an, aunque
no es nuestro caso, teniendo en cuenta que por la evolucin del legislativo,
ste est llamado a confeccionar clases de leyes diferenciadas por su modo de
produccin. Un ejemplo puede ser la Constitucin espaola, que prev leyes
ordinarias para las que se exige mayora simple en las cmaras; leyes
orgnicas para las que se necesita mayora absoluta; leyes de armonizacin,
tambin con necesidad de mayora absoluta; leyes de comisiones; Decretos
leyes convertidos por el pleno o por el Congreso; leyes tramitadas por
procedimiento de urgencia; o, en fin, leyes de bases y leyes marco. Si, por
tanto, dependiendo de su modo de produccin se derivase una diferenciacin
en la jerarqua, se producira un caos jurdico formidable y, lo que sera peor,
la finalidad de la distincin entre esas clases de leyes se borrara
completamente.
Hay, an, un argumento que puede llevar a sustentar la superioridad
jerrquica de la ley orgnica y es que nunca una ley ordinaria puede derogar
una ley orgnica. Esto es absolutamente cierto, pero tambin lo es el que esta
manifestacin no es atribuible al principio de jerarqua sino ms bien al
principio de competencia del que ya hemos tratado en lecciones anteriores: la
ley ordinaria no puede derogar a la ley orgnica, precisamente porque la
Constitucin le veda el campo a las materias que deben ser reguladas por ley
orgnica.
3. Materias
La existencia de leyes orgnicas, introduce en el mbito constitucional
una excepcin al principio democrtico: para ste la ley es la resolucin
momentnea de una mayora simple del rgano parlamentario. Del respeto a
este principio depende que el sistema permanezca abierto al cambio, que sea
posible en todo momento la alternativa en el poder en condiciones de
igualdad.
La doctrina, por la razn sealada, afirma la necesidad de restringir el
mbito material reservado a las leyes orgnicas: su existencia, como ya se ha
dicho, petrifica el Ordenamiento en beneficio de las mayoras de un momento
y en perjuicio de las que puedan construirse en un futuro.
La Constitucin peruana de 1979, al no dar un concepto material de
ley orgnica introduca un principio de discrecionalidad muy peligroso para el
sistema democrtico. Nuestra actual Constitucin, por el contrario, acota el
mbito material de la ley orgnica y lo limita taxativamente a las siguientes
materias:
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a) Entidades del Estado previstas en la Constitucin; es decir, todas
aqullas entidades que la Constitucin regula en el Ttulo IV;
b) Otras materias, especficamente establecidas en la Constitucin;
estas son:
b.1) Participacin ciudadana en asuntos pblicos: artculo 31 CP;
b.2) Condiciones de uso de los recursos naturales: artculo 66 CP;
b.3) Contralora General de la Repblica: artculo 82 CP;
b.4) rganos jurisdiccionales: artculo 143 CP;
b.5) Consejo Nacional de la Magistratura: artculo 161 CP;
b.6) Estructura y funciones de las Regiones: artculo 198 CP; y,
b.7) Garantas Constitucionales: artculo 200 CP.
B. LEYES ORDINARIAS
Es el modo normal en que se manifiesta la potestad legislativa del
Congreso. Son, por tanto, leyes ordinarias las normas que expide el Congreso
con forma de Ley y votadas por una mayora simple.
La potestad legislativa ordinaria, est recogida en la Constitucin en el
artculo 102.1 CP: Son atribuciones del Congreso: 1) Dar leyes....
Usualmente la doctrina llama a las leyes as producidas, leyes de pleno. Es
decir, aqullas leyes que, despus de haber seguido los procedimientos
internos sealados en el Reglamento del Congreso, son votados por el pleno
del mismo y aprobados por una mayora simple de congresistas. El contenido
de esta ley es el ms amplio posible, general o tambin singular. No tiene
restricciones salvo las establecidas en la misma Constitucin.
C. LEYES DE COMISIN PERMANENTE
Una importante variacin introducida por nuestra Constitucin son las
leyes de Comisin Permanente, que estn previstas en el artculo 101.4 CP:
Son atribuciones de la Comisin Permanente:... 4) Ejercitar la delegacin de
facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No puede delegarse a la
Comisin Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la
aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, ley de Presupuesto y
ley de la Cuenta de la Repblica.
Se trata de una delegacin que el propio Congreso efecta a uno de
sus rganos representativos: la Comisin Permanente. Es importante delimitar
con exactitud, en primer lugar, qu es la Comisin Permanente.
No hay una definicin precisa en el RC, norma, con rango de ley, que
regula la organizacin y funcionamiento del Congreso. Para ella hay tres
clases de Comisiones: las ordinarias, las de investigacin y las especiales (cfr.
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artculo 35 RC). Adems en el captulo IV (artculos 42 a 46 RC), regula la
Comisin Permanente, comisin con una estructura y facultades especficas.
Est integrada por no menos de veinte congresistas elegidos por el pleno y
guardando la proporcionalidad del Congreso, se instala dentro de los quince
das tiles posteriores a la instalacin de ste. Funciona, por convocatoria,
tanto durante el perodo de sesiones como durante el receso y el interregno
parlamentario. Sus funciones son ejercer las propias del control parlamentario
que le corresponde al Congreso y las previstas en la Constitucin, entre ellas,
ejercer la delegacin de facultades legislativas (cfr. artculo 101 CP y Captulo
IV RC).
Es necesario que exista delegacin expresa del pleno del Congreso?,
a tenor del artculo 101.4 CP, parece que no cabe otra posibilidad: ...ejercitar
la delegacin que el Congreso le otorgue.... Es evidente que esto limita la
facultad otorgada por la Constitucin a la Comisin Permanente, slo y
nicamente podr hacerlo cuando cuente expresamente con la delegacin
correspondiente; adems, las posibles situaciones extraordinarias que se den
durante el receso parlamentario, en la prctica no podrn ser afrontadas con
medidas legislativas por la Comisin Permanente, pues sta necesita
delegacin del Congreso y, ste, al encontrarse en receso no podr delegar.
Para hacerlo, deber reunirse en sesin extraordinaria y, en ella, delegar
facultades. Como se ve resulta sumamente complejo, costoso y, muy
probablemente, no se llegara a tiempo.
Las materias que podrn legislarse a travs de esta norma estn
limitadas, pues no podr legislarse sobre Reforma constitucional, tratados
internacionales, materias correspondientes a leyes orgnicas, ley de
presupuesto y cuenta general de la Repblica (cfr. artculo 101.4 CP).
D. LEYES REFRENDADAS
Nuestra Constitucin incluye otra figura novedosa, las leyes
refrendadas, en este sentido el artculo 32 CP:
Pueden ser sometidas a referndum:
1) La reforma total o parcial de la Constitucin;
2) La aprobacin de normas con rango de ley;
3) Las ordenanzas Municipales;...
4) Las materias relativas al proceso de descentralizacin.
No puede someterse a referndum la supresin o la disminucin de los
derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
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Este artculo constitucional, fundamentado a su vez en los artculos
2.17 CP y 31 CP, ha sido parcialmente desarrollado por la Ley N 26300, Ley
de Derechos de Participacin y Control ciudadanos de 18-IV-94 (LDPCC)
40
.
Slo nos interesa lo relativo a los incisos 2), 3) y 4), es decir aquellos
casos que se refieren a normas con rango de ley.
Quines pueden proponer la refrendacin de una ley? A tenor de los
textos legales referidos, hay dos posibilidades: 1) aunque no se seala
expresamente el procedimiento es claro que, en primer lugar, es el propio
Congreso de la Repblica quien puede acordar someter a referendum una
proposicin de ley o, incluso, una ley aprobada o desaprobada por l mismo.
2) Los ciudadanos pueden proponer someter a referendum una iniciativa
legislativa presentada por ellos mismos y desaprobada en el Congreso. 3)
Adems, los ciudadanos pueden proponer directamente el sometimiento a
referendum de la aprobacin o desaprobacin de una ley.
1) El procedimiento en el caso del Congreso, como se ha dicho, no
est sealado expresamente por lo que, en principio, regirn los mismos
requisitos que para la aprobacin de una ley ordinaria, es decir, la proposicin
de ley respectiva deber contar con el dictamen de la comisin o comisiones
de la materia y, posteriormente, deber votarse en el pleno. Si la proposicin
es aprobada, corresponder a la autoridad electoral efectuar los procedimientos
oportunos para la realizacin del referendum.
2) Los ciudadanos podrn solicitar el refrendo de una norma en los
siguientes casos: a) directamente; b) si habiendo sido presentada una iniciativa
legislativa ha sido desaprobada por el Congreso; y, c) si la iniciativa
legislativa ha sido modificada en su sustancia de modo tal que ha sido
desvirtuada su finalidad primigenia (cfr. artculo 16 LDPCC).
Para la realizacin directa de un referendum es necesario que la
propuesta se acompae de al menos las firmas del 10% del electorado
nacional.
Para la presentacin de una iniciativa legislativa (cfr. Cap. I del Tit. II
de la LDPCC), se requiere la suscripcin de la misma por no menos del 0.3 %
de la poblacin electoral y, como ya se ha mencionado, si esta iniciativa fuera
desaprobada o desvirtuada podr solicitarse el referendum siempre que a las
firmas con que se solicit la iniciativa legislativa se adicionen las necesarias
para completar el 10% de la poblacin electoral (cfr. artculo 38 LDPCC).
Los efectos del referndum sern la aprobacin y entrada en vigencia
de la norma propuesta, (cfr. artculo 42 LDPCC), siempre que los votos
40
Fue modificada por Ley n 26592 de 15-IV-96 y restituida a su plena vigencia por el artculo 2 de la Ley 27520 de 26-09-
2001.
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favorables sean la mitad ms uno, sin contar votos blancos o nulos y si fuera
aprobada por no menos del 30% del electorado nacional.
Asimismo se establece la inmodificabilidad de la norma en cuestin
por un perodo de 2 aos, excepto nuevo referendum o aprobacin de una
norma modificatoria por los dos tercios del nmero legal de miembros del
Congreso en dos legislaturas (cfr. artculo 43 LDPCC).
En cuanto al rango, a mi entender, es el mismo que el de cualquier
otra ley. Los argumentos para sustentarlo no son otros que los ya sealados al
tratar de la Ley orgnica. Por tanto, salvo el lmite temporal de los dos aos de
inmodificabilidad sealado por la LDPCC, pasado este plazo cualquier ley
podr derogar una ley refrendada.
E. DECRETOS DE URGENCIA
41
Una de las novedades ms sobresalientes aportada por la revolucin
liberal es el monopolio terico del Parlamento sobre la produccin de normas
escritas. Los Gobiernos, desde entonces, han trabajado lenta pero
incesantemente para reducir este monopolio. La norma que nos ocupa es uno
de los medios que se han articulado en este sentido. Hay razones que abonan
sobre la bondad de este tipo de legislacin para resolver situaciones
extraordinarias y urgentes pero, al mismo tiempo, dada la quiebra del
constitucionalismo que pueden significar, parece necesario que sean
efectivamente reguladas de manera que, el poder legislativo, depositario de la
voluntad popular, tenga un control efectivo sobre ellas y no se conviertan en
una vlvula de escape para que el ejecutivo ejerza poderes desmesurados y
contrarios a la Constitucin y a los principios democrticos que la sustentan.
Sobre la norma en estudio la doctrina ha perfilado suficientemente su
estructura y contenido, configurando el supuesto de hecho y los requisitos que
debe cumplir para reunir las exigencias que acabamos de sealar.
1. Doctrina
Como ya hemos dicho la doctrina ha delimitado profusamente esta
figura, para sta, la institucin es una medida legislativa con rango de ley, por
tanto, innovadora del Ordenamiento jurdico, dictada por el ejecutivo ante
situaciones extraordinarias y urgentes, que corresponde al Parlamento
fiscalizar. Veamos los requisitos:
41
El profesor ha utilizado varios textos de autores peruanos como fuente para redactar este tema, la labor de recogerlas
detalladamente, por la necesidad de tener la nota a tiempo para su explicacin, no se ha podido hacer. Entre otros, se puede ver,
EGUIGUREN PRAELI, F., Los Decretos Extraordinarios: una solucin a medias. El Jurista, pp. 43 y ss. Se tratar de informar
detalladamente de la bibliografa utilizada, includa el nmero y mes de la revista citada. Se deja constancia que algunas de las
referencias aqu utilizadas provienen de los autores citados.
78
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a) La potestad de legislar por medio de esta institucin est
encomendada al Mximo rgano del Poder ejecutivo, justamente es lo que
caracteriza a esta norma que, proviniendo del ejecutivo, puede innovar el
Ordenamiento jurdico.
b) Necesidad de un hecho habilitante extraordinario y urgente.
Corresponde al ejecutivo prima faciae, valorar si el hecho acaecido rene esas
caractersticas; sta es la razn por la que la doctrina, preocupada por las
facultades discrecionales que se otorgan al ejecutivo, haya tratado de precisar
en qu consiste la extraordinariedad y urgencia que el hecho debe reunir: as
han resaltado los siguientes aspectos:
b.1) debe ser un hecho no ordinario e infrecuente;
b.2) acaecido de modo imprevisible;
b.3) de gravedad e importancia singulares;
b.4) inaplazable, con tales caractersticas, que sea necesario intervenir
de inmediato, produciendo efectos instantneos, y que, de tener que recurrirse
al Poder legislativo no sera lo suficientemente rpido para evitar el posible
dao.
c) La medida debe ser transitoria pues nace con la finalidad de
resolver un hecho que se entiende pasajero. Si este hecho o los efectos del
mismo continuaran en el tiempo, sera posible arbitrar posteriormente
remedios a travs de los cauces legislativos ordinarios para sustituir la norma
extraordinaria. Es, por tanto, un hecho extraordinario y urgente el que hace
nacer la norma, pasado ste y cesados sus efectos la norma cesa tambin y se
deroga automticamente, es decir, est sujeta a un plazo de caducidad, aunque
ste no sea sealado con precisin.
d) La medida dictada es provisional, pues su eficacia definitiva
estar condicionada a su ratificacin o no por el Parlamento. Por tanto, est
sometida a control poltico. Este control puede arbitrarse por medios
diferentes; as mismo las soluciones doctrinales tambin son variadas. El
criterio, a nuestro entender, es que el control slo puede ser aqul que, sin
enervar los efectos que la norma expedida o por expedirse trata de producir,
mantenga vigente el principio democrtico.
Un problema que se plantea es el referido a la vigencia de las
situaciones jurdicas nacidas al amparo de estas normas (problema que se
plantea tambin atendiendo a la transitoriedad de la norma) en el caso de que
fueran derogadas por el Parlamento, atendiendo a su carcter provisional. Son
dos las posibles respuestas y la doctrina no es unnime, para unos, an
teniendo en cuenta la inseguridad jurdica que se introduce en el
Ordenamiento jurdico, los efectos de la derogacin son ex tunc; para otros los
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efectos son ex nunc con su consecuencia de vigencia de las situaciones
jurdicas nacidas de la norma.
e) Como toda norma, los Decretos de Urgencia estn sometidos al
control jurisdiccional, nada hay que escape a este control, ni los actos, ni las
normas.
f) La doctrina es unnime en afirmar el rango de Ley de esta norma.
Por lo tanto, como ya hemos dicho es innovadora del Ordenamiento jurdico.
An as es importante preguntarse si la norma suspende o deroga normas
anteriores.
Basados en el requisito de transitoriedad, que ya hemos sealado, es
claro que debemos afirmar que estas normas slo tienen efecto suspensivo
sobre el Ordenamiento vigente. Pasado el hecho habilitante o producida la
caducidad de la norma, aquella parte del Ordenamiento que suspendi recobra
su vigencia. La doctrina no es unnime en este punto, pero, si esto no fuera
as, nos encontraramos con que, cuando el Decreto de Urgencia, por alguna
de las razones anotadas, cesa, habra que expedir nueva legislacin sobre la
materia afectada por el Decreto en cuestin, o se producira un vaco legal.
g) En cuanto al contenido del Decreto de Urgencia, una parte de la
doctrina es de la opinin que slo est limitado por la Constitucin; otros, en
fin, proponen lmites ms estrictos.
2. Derecho Comparado
Aunque con denominacin diversa, esta figura est presente en los
ordenamientos de Francia, Espaa e Italia. En Espaa son conocidos como
Decretos Leyes, en Italia como Ordenanzas de necesidad y urgencia. En
general, podemos decir que todas ellas coinciden en cuanto al rgano
habilitado para dictar estas medidas; en cuanto al hecho habilitante, que debe
ser extraordinario y urgente; en cuanto al rango de ley que se les otorga; y, por
ltimo, en cuanto a la posibilidad de ser controladas jurisdiccionalmente. En
los otros aspectos, hay diferencias, algunas de ellas no slo de matiz, sino de
fondo. As por ejemplo, en Italia el ejecutivo est obligado a poner en
conocimiento del legislativo la norma extraordinaria el mismo da que sta se
dicta. En Espaa, por el contrario, no hay ninguna obligacin al respecto,
debiendo realizar esta tarea el propio Parlamento.
En los dos pases el Parlamento tiene un plazo para pronunciarse: de
60 das en Italia y de 30 en Espaa. En Italia el contenido material no est
limitado; en Espaa no se puede legislar sobre las instituciones bsicas. Por
ltimo, los efectos de la derogacin de la medida extraordinaria son distintos:
80
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en Italia ex tunc, en Espaa ex nunc. En definitiva, el derecho comparado
prev esta institucin la que, por otra parte, es profusamente utilizada
42
.
42
Nuestro Ordenamiento jurdico anterior a 1979 no haba previsto expresamente este tipo de normas. Hay figuras jurdicas
que, sin ser similares, se constituyen en antecedentes: la Constitucin de 1933 en sus artculo 40 y 49, contemplaba la
posibilidad de que el Parlamento autorizara al gobierno dictar normas que establecieran limitaciones a las libertades de
comercio e industria. Otro antecedente es el D. S. del 1-I-1948, del gobierno de D. Jos Luis Bustamante y Rivero aprobando el
Presupuesto General de la Repblica, por no haber sido sancionado en el Parlamento, se consider, segn ZOLEZZI, a la
situacin de emergencia como ttulo habilitante para dictar una medida extraordinaria, sobre materia que, conforme a la
Constitucin, estaba reservada a ley. Por ltimo la Ley 17044 de 20-IV-1968, autoriz al Gobierno de Belande a dictar
medidas de carcter extraordinario para dar solucin al desequilibrio financiero.
Es la Constitucin de 1979, nuestra primera norma legal en tratar esta institucin. Aunque no expresamente recogida, doctrinal
y jurisdiccionalmente discutida e, incluso, con la negacin de esta figura por alguno de los constituyentes, se colige del inciso
20 del artculo 211 la existencia de esta institucin. Segn ste: Son atribuciones del Presidente de la Repblica... dictar
medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar cuenta
al Congreso.
Como se ha adelantado, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, y muy especialmente la clase poltica, discuti esta figura. El
detonante para la discusin fue la cantidad desmesurada de veces que, en uso de esta atribucin, el ejecutivo dict normas
innovadoras del Ordenamiento jurdico. Para tener una idea, segn LANDA ARROYO, del 28 de julio de 1980 al 28 de julio de
1990, se expidieron 2005 Decretos frente a 1837 leyes. Esta utilizacin abusiva de la institucin escindi la doctrina en dos:
para unos estas normas no tenan rango de ley, por lo tanto no podan innovar el Ordenamiento jurdico; para los otros,
independientemente de la voluntad del constituyente, tenan rango de ley. La discusin se decant a favor del rango de ley,
apoyada la doctrina mayoritaria en el derecho comparado y en una interpretacin sistemtica del texto constitucional. Esta
decantacin hizo emerger, adicionalmente, las muchas deficiencias del texto constitucional.
La doctrina partidaria de la inferior jerarqua de las medidas extraordinarias, aduca en su favor los siguientes argumentos:
a) en la discusin constitucional, uno de los partidos polticos propuso incluir esta institucin con el nombre de Decreto ley,
figura que la asamblea desech expresamente;
b) la daccin de estos Decretos se haba hecho sin numeracin diferente, mediante el instrumento del Decreto Supremo norma
tpicamente de carcter reglamentario y de inferior jerarqua a la ley;
c) omisin de sealar en los considerandos de los Decretos Supremos dictados al amparo del inciso 20 del artculo 211, la
existencia de circunstancias que acrediten dictar medidas extraordinarias;
d) afirmacin de que el texto constitucional cuid en sealar taxativamente las normas a las que reconoce fuerza de ley; artculo
186.1: Son atribuciones del Congreso... dar leyes y resoluciones legislativas...; artculo 101: Los tratados internacionales...
forman parte del derecho nacional... En caso de conflicto... prevalece la primera; artculo 188: El Congreso puede delegar...
mediante decretos legislativos.... Entre otros, para BERNALES, el silencio no poda interpretarse como un olvido;
e) BOREA da otro argumento de peso, el artculo 298.1 al hablar de la procedencia de la accin de inconstitucionalidad:
...Declarar... la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales... omite hablar de las medidas extraordinarias a pesar de enumerar todas las normas susceptibles de ser
impugnadas por esta va.
Por su parte, la doctrina partidaria del rango de ley, que finalmente prevaleci, se apoy en los siguientes argumentos:
a) CANTUARIAS y OQUENDO, sealan que la enumeracin de las normas con rango de ley no tena en la Constitucin del 79 un
carcter taxativo sino enunciativo, pues resaltaban la existencia de una serie de normas, caso de los convenios y edictos, que si
bien en la Constitucin no son considerados expresamente como leyes, la prctica legislativa y jurisdiccional ha establecido su
rango de ley;
b) EGUIGUREN seala que, si bien formalmente no tendran rango de ley, de acuerdo a una interpretacin sistemtica de la
constitucin se deduce su carcter de ley material;
c) afirma tambin que la institucin obliga a tener jerarqua de ley, en caso contrario no se podra explicar que muchos decretos
fueran contrarios a leyes dictados por el Congreso;
d) Alguna jurisprudencia, la sentencia n 185-88 de 20 de abril de 1988, seal que en tal virtud la vigencia de los
mencionados decretos supremos no agravia el principio de legalidad contenido en los artculo 87 y 236 de la Constitucin
Poltica del estado... que la jurisprudencia establecida... hasta la fecha ha sido uniforme en cuanto a sostener la legalidad de los
decretos supremos expedidos por el Poder Ejecutivo... La Resolucin de la Corte Suprema del 18 de enero de 1990 por su
parte: ...que los decretos supremos tienen rango de ley. Merecen respeto las normas por la naturaleza de su contenido y de su
procedencia, no existiendo violacin del principio de jerarqua de las leyes por su carcter temporal;
e) de no tener rango de ley sera antitcnico y redundante que el constituyente hubiera establecido en dos incisos diferentes del
mismo artculo, incisos 11 y 20, una facultad legislativa similar para el Presidente de la Repblica. As mismo el Decreto
Legislativo 560, Ley de Poder Ejecutivo, regula expresamente la facultad conferida en el inciso 11 y no la del inciso 20;
81
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3. Regulacin del decreto de urgencia en el Ordenamiento
vigente
El artculo 118.19 CP, atribuye al Presidente de la Repblica la
facultad de Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia
con rango de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el
inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede
modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
Conviene sealar que se ha mejorado tcnicamente la redaccin y
contenido de la institucin aunque, por lo que pasaremos a examinar ms
adelante, la regulacin de estas medidas extraordinarias sigue siendo
deficiente pues est facultando, una vez ms, a que el ejecutivo las utilice con
discrecionalidad en perjuicio de la constitucionalidad.
El nuevo RC, por primera vez, se ha ocupado del procedimiento de
control de estas normas en su artculo 91, ste mejora en algo el contenido de
la institucin pero todava quedan aspectos indeterminados. A continuacin
transcribimos el citado artculo antes de examinar detenidamente la figura:
Artculo 91.- El Congreso ejerce control sobre los decretos de
urgencia dictados por el Presidente de la Repblica en uso de la facultad que le
concede el inciso 19) del Artculo 118 de la Constitucin Poltica, de acuerdo
con las siguientes reglas:
a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicacin del
Decreto de Urgencia, el Presidente de la Repblica dar cuenta por escrito al
Congreso o a la Comisin Permanente, segn el caso, adjuntando copia del
referido decreto.
f) como seala ZOLEZZI, el haber dispuesto la norma constitucional que se de cuenta al Congreso, al igual que los decretos
legislativos, slo tiene sentido en el caso de que se haya incursionado en un mbito propio del Congreso;
g) que la Asamblea Constituyente rechace denominarlos Decreto ley no tiene ninguna trascendencia pues, la norma, una vez
nacida, cobra virtualidad jurdica propia;
Otros Requisitos previstos en la Constitucin de 1979, son los siguientes: no ofrece problemas el rgano habilitado para dictar
estas medidas. En cuanto al hecho habilitante, la Constitucin del 79 seal el inters nacional. Como se puede observar es un
criterio indeterminado que faculta ampliamente a la discrecionalidad del ejecutivo, mxime, cuando al no establecer la
extraordinariedad y urgencia del hecho, no se poda afirmar la transitoriedad de la norma. As mismo, llama la atencin la
ausencia de control por parte del legislativo, el texto lo solucionaba con un simple ...dar cuenta al Congreso que, como as
sucedi, dio pie al abuso de esta norma. Por ltimo, el mbito material de esta norma se encontraba limitado al campo
econmico y financiero. Como hemos dicho, las deficiencias en la regulacin fueron muchas y graves, no resultando amparado
el principio democrtico que sustenta la Constitucin y habindose erigido, como as result siendo, en un punto de quiebra del
constitucionalismo.
Lo dicho hasta aqu resulta corroborado con la dacin de la Ley 25397, Ley de Control Parlamentario sobre los actos
normativos del Presidente de la Repblica, sin nimo de entrar en discusiones de carcter poltico, esta norma pretendi
concretar todo lo relacionado a las medidas extraordinarias, confirmando su rango de ley; estableciendo su carcter temporal,
caducidad a los 6 meses; precisando que el hecho habilitante debe fundarse en situaciones extraordinarias e imprevisibles;
denominndolas Decretos Supremos Extraordinarios, con numeracin propia; exigiendo una motivacin suficiente y precisa;
regulando el procedimiento del control parlamentario; y, en fin, para lo que a nosotros nos interesa, regulando los efectos ex
nunc de la no ratificacin del Decreto.
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b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de
la Repblica da cuenta de la expedicin del decreto de urgencia y a ms tardar
el da til siguiente el Presidente del Congreso enviar el expediente a la
Comisin de Constitucin, para su estudio dentro del plazo improrrogable de
quince das tiles. La Comisin da cuenta al Consejo Directivo del
cumplimiento de esta atribucin en el segundo da til siguiente a la
aprobacin del dictamen. El Presidente informa obligatoriamente al Pleno y
ordena su publicacin en el Portal del Congreso o en la Gaceta del Congreso o
en el Diario Oficial El Peruano.
c) La Comisin informante calificar si el decreto de urgencia versa
sobre las materias sealadas en el inciso 19) del Artculo 118 de la
Constitucin Poltica y se fundamenta en la urgencia de normar situaciones
extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan
constituye un peligro para la economa nacional o las finanzas pblicas. En
todo caso, presenta dictamen y recomienda su derogatoria si considera que las
medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se
justifican o exceden el mbito material sealado en el inciso 19) del Artculo
118 de la Constitucin Poltica. En caso contrario, emite dictamen haciendo
constar el hecho para los efectos a que se contrae la parte final del inciso b) de
este artculo.
d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisin
informante, el Presidente del Congreso debe promulgarlo por ley.
a) Es atribucin del Presidente de la Repblica;
b) Dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia...
cuando as lo requiera el inters nacional. Nos encontramos ante el hecho
habilitante: ste, en la actual Constitucin, no es calificado. El que las medidas
sean extraordinarias y el medio de produccin se llame decreto de urgencia, no
lleva a postular por s que el hecho deba ser extraordinario y urgente.
Para la Constitucin es suficiente el inters nacional, concepto
sumamente indeterminado. Este puede ser cualquiera y su calificacin
corresponde al Presidente de la Repblica. Atenindonos slo al texto
constitucional podramos haber llegado a una configuracin de la figura ms
acorde con sus aspectos doctrinales, pero para ello deberamos haber forzado
la interpretacin asumiendo que el calificativo urgente implicaba que slo se
puede dictar esta medida ante situaciones extraordinarias: slo una situacin
extraordinaria, reclama una medida extraordinaria. Lamentablemente,
extraordinariedad y urgencia no son conceptos que necesariamente deban ir de
la mano, por lo que la calificacin del hecho habilitante queda al arbitrio y
discrecionalidad de lo que, en el momento concreto y al solo juicio del
Presidente, contenga un inters nacional.
83
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El RC ha venido a solucionar este problema al establecer la obligacin
de la Comisin encargada de estudiar el Decreto de urgencia en cuestin:
...calificar si... se fundamenta en la urgencia de normar situaciones
extraordinarias e imprevisibles... constituye un peligro...; los legisladores por
medio del control que les corresponde han sabido definir con exactitud el
hecho habilitante que permite la dacin de esta norma.
c) Con fuerza de ley: con relacin a la Constitucin de 1979, es la
modificacin ms relevante. No hay duda de la jerarqua de estas medidas.
S hay dudas, sin embargo, en cuanto a los efectos que puede producir
en el Ordenamiento legal vigente, las normas influidas por la medida
extraordinaria suspenden sus efectos o, por el contrario, son modificadas o
derogadas permanentemente? Del texto legal no podemos deducir ni lo uno, ni
lo otro. En la lgica de la institucin se encuentra los efectos suspensivos de
sta sobre el Ordenamiento jurdico, pero es un hecho que en la prctica, los
efectos son permanentes.
d) En materia econmica y financiera: se limita el mbito material,
ahora bien, forzando, una vez ms, el concepto, un gran nmero de temas tiene
relacin con la materia econmica y financiera, por lo que nos encontramos de
nuevo ante un concepto impreciso. Esta vez el RC no precisa ms all de lo
sealado en la Constitucin: ...para la economa nacional o las finanzas
pblicas.... En resumen, todos los temas relacionados con la hacienda pblica
y la utilizacin de los recursos pueden ser susceptibles de regulacin a travs
de esta va. Alguna doctrina sostiene que este concepto debe ser tomado en
sentido estricto pero, del texto, no podemos colegirlo. La Constitucin slo
impone un lmite, recogido en el artculo 74 CP: Los tributos se crean...
exclusivamente por ley o decreto legislativo....
e) Con cargo de dar cuenta al Congreso: es otro de los aspectos que
a travs del RC se han aclarado y que ste concreta en varias funciones: en
primer lugar se debe dar cuenta al Congreso por escrito, adjuntando la copia
de la norma: ... a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la
publicacin del decreto de urgencia.... El Presidente del Congreso lo enviar
a la Comisin de Constitucin y Reglamento quien tiene un plazo de quince
das tiles para emitir dictamen. Por lo tanto, la provisionalidad se concreta en
quince das tiles.
En el perodo de receso parlamentario, entendemos que la funcin de
la Comisin de Constitucin recaer sobre la Comisin Permanente (cfr. en
este sentido con el artculo 135 CP), pero la aprobacin del dictamen en todo
caso slo corresponde al Pleno: ... d) Si el pleno del Congreso aprueba el
dictamen de la Comisin informante, por lo que se deber convocarlo o
esperar al nuevo perodo de sesiones.
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f) El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de
urgencia: es una redundancia (cfr. todo el artculo 91 RC). Es funcin
especfica del Congreso dictar leyes innovando el Ordenamiento jurdico por
medio de los procedimientos establecidos en la Constitucin y el Reglamento
Interno del Congreso.
Ahora bien, si una vez dictado un Decreto de urgencia el Congreso lo
modifica o deroga, cules son los efectos sobre las relaciones jurdicas
nacidas a su amparo?, no podemos decir nada al respecto. Aparentemente, en
base al principio de los derechos adquiridos y de la buena fe, debemos pensar
que sus efectos son ex nunc, es decir debern respetarse las obligaciones
nacidas de la norma provisional.
g) Quedara tratar dos temas, el relativo a la transitoriedad, tiene o no
tiene un perodo de vigencia la norma?: no podemos, a ciencia cierta, decir
nada al respecto. La prctica, por el contrario (aunque sera necesario matizar),
ensea que estas normas no son transitorias y que producen efectos y
modifican otras normas permanentemente.
Por ltimo, sealar que en virtud del artculo 200.4, CP los Decretos
de urgencia estn sometidos al control constitucional al ser normas con rango
de ley.
F. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS
Como el Decreto de Urgencia, su confeccin corresponde al poder
ejecutivo. A diferencia de aqul, para dictarla, el poder ejecutivo debe ser
habilitado previamente por el Congreso. Est regulado en la Constitucin de
1993 en el artculo 104: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar mediante decretos legislativos....
Originariamente, se utiliz este concepto para designar la atribucin al
poder ejecutivo de la potestad reglamentaria. Hoy se califica con este trmino
las diferentes tcnicas de habilitacin que persiguen que el ejecutivo pueda
dictar normas con eficacia y rango de ley
43
.
43
Antecedentes: la Constitucin de 1933 no contena ninguna disposicin que permitiera al Parlamento delegar facultades
legislativas en el ejecutivo. Al final del gobierno de Oscar Benavides, se convoca un plebiscito para obtener la aprobacin de
una reforma constitucional que otorgue mayores atribuciones al Presidente de la Repblica. Entre ellas facultar al Parlamento
para que el ejecutivo pueda legislar por delegacin. Aprobada la reforma se adicciona a la Constitucin esta facultad con las
siguientes caractersticas: a) La delegacin de facultades debe hacerse por medio de ley autoritativa, votada y aprobada por el
Congreso; b) La ley autoritativa debe determinar las materias objeto de delegacin; c) La facultad de delegar se limita a los
perodos de receso parlamentario.
A poco de iniciarse el mandato de Jos Luis Bustamante y Rivero, el Congreso deroga esta facultad. An as, durante el primer
gobierno de Fernando Belande, se hizo uso de esta institucin interpretando que el inciso 23 del artculo 123, al atribuir al
Congreso el ejercer las dems atribuciones de la funcin legislativa, implcitamente, permita al mismo ejercer la delegacin
de facultades legislativas. Basados en esta interpretacin se dictaron dos leyes, la Ley N 16403 promulgando los Cdigos
Tributario y de Aduanas, y la Ley N 17044 de carcter financiero.
Como muy bien dice EGUIGUREN, criticando esa prctica, resulta poco serio considerar que se est cumpliendo con ejercer
aspectos esenciales de la funcin del Congreso, precisamente cuando se opta por delegar estas funciones al Gobierno.
85
Revisin, marzo 2005
1. La Constitucin de 1993
El titular del poder legislativo, como sabemos (cfr. artculo 102.1 CP),
es el Congreso, ste est autorizado por la Constitucin a delegar en el Poder
Ejecutivo esta facultad. El artculo 104 CP, seala literalmente:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el
plazo determinado establecido en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin
Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su
promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen
para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin
Permanente de cada decreto legislativo.
Por tanto la Constitucin de 1993, al igual que la de 1979, recoge
plenamente la institucin que venimos comentando. Qu caractersticas tiene
en nuestros textos constitucionales?
a) en primer lugar, se confirma que la prerrogativa de legislar es
propia del Congreso;
b) es tambin prerrogativa del Congreso la facultad de delegar su
potestad legislativa; por tanto, podr hacer uso de ella discrecionalmente. La
Constitucin no prev supuestos tasados en los que el Congreso se vea
obligado a delegar esa potestad de la cual, l, es el titular;
c) slo el Congreso, por tanto, puede delegar la facultad de legislar;
d) slo el Poder Ejecutivo puede ser delegado (excepto el caso de la
Comisin Permanente, cfr. artculo 101.4 CP);
e) la delegacin deber ser expresa y contenida en una ley autoritativa,
no caben por tanto delegaciones implcitas o tcitas, ni tampoco, a decir de
EGUIGUREN, y pensamos que es lo correcto, se puede admitir delegaciones
legislativas mediante artculos contenidos dentro de una ley que norma otras
materias;
f) la ley autoritativa debe precisar especficamente, de manera clara y
expresa, la materia o materias para las que se delega la facultad de legislar. Es
un requisito esencial y, por tanto, no es suficiente referencias genricas;
En la Constitucin de 1979, se recoge plenamente esta institucin en el artculo 188: El Congreso puede delegar en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos..., de la que, por otro lado, se hace un uso intensivo durante los
tres gobiernos en los que ha estado en vigor.
86
Revisin, marzo 2005
g) la autorizacin, es por plazo determinado, de tal manera que si,
pasado ese plazo, no se ha expedido el correspondiente decreto legislativo, el
Ejecutivo no podr dictar ninguna norma;
h) el Presidente deber dar cuenta al Congreso. El control
parlamentario es a posteriori y, a diferencia de la otra norma sealada, no
tiene tanta trascendencia dado que hay una previa habilitacin que seala los
lmites a los cuales debe ceirse la norma del ejecutivo. An as, y parece
correcto, este requisito ha sido concretado por el artculo 90 RC. A tenor de
ste, el Presidente est obligado a dar cuenta al Congreso dentro de los tres
das posteriores a su publicacin, pasar para su estudio a la Comisin de
Constitucin y Reglamento o a la de la materia la que deber emitir dictamen
solamente en el caso que considere que el Ejecutivo se ha excedido de la
delegacin y, si este es el caso, propondr la derogacin o una proposicin de
ley con las modificaciones que estime permanente;
i) la delegacin de facultades no tiene carcter extraordinario ni
excepcional, por lo tanto, puede ser conferida por el Congreso cada vez que lo
juzgue pertinente;
j) consecuencia de lo sealado en el apartado anterior es que el
instrumento de delegacin debe ser una ley ordinaria, no es necesario buscar
mayoras calificadas;
k) La delegacin al ejecutivo es plena, no hay necesidad de ley de
bases, es decir, no es necesario una ley que acote ms precisamente la materia
y seale directrices de cmo se debe legislar, aunque, por otro lado, no hay
impedimento para que el Congreso pueda actuar de esa manera;
l) por ltimo, el mbito material de la delegacin est limitado, esta es
la diferencia con la Constitucin de 1979. No se puede delegar la facultad
legislativa en las siguientes materias: reforma constitucional, aprobacin de
tratados internacionales, materias reservadas a las leyes orgnicas, Ley de
Presupuesto y Ley de Cuenta General de la Repblica, en estos dos ltimos
casos con las salvedades sealadas por los artculos 80 y 81 CP: si pasado el
plazo que la Constitucin otorga al Congreso para aprobar el presupuesto y la
cuenta, ste no cumple con hacerlo, el Poder Ejecutivo est facultado para
promulgarlos a tenor de los mencionados artculos 80 y 81 mediante
decreto legislativo. Asimismo a tenor del artculo 74 CP, mediante decreto
legislativo se puede legislar sobre materia tributaria: Los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley
o decreto legislativo....
2. Eficacia de la Norma delegada
Una vez promulgada la norma, su primera consecuencia es extinguir
la potestad delegada. Por tanto, no es aceptable que, por un acto del ejecutivo,
87
Revisin, marzo 2005
se modifiquen posteriormente esos mismos decretos, aunque el plazo para el
que se otorgaron las facultades no se haya cumplido. La extincin de la
potestad de legislar, por tanto, se produce ipso iure.
En segundo lugar, el decreto legislativo se incorpora al Ordenamiento
jurdico como una norma con rango de ley y producir los efectos propios de
esas normas, es decir, crear, modificar o extinguir derechos, obligaciones,
etc. Inclusive, podr modificar o extinguir otras normas en vigencia aunque
estas procedan directamente del legislativo y tengan rango de ley. No podr
modificar leyes orgnicas por las razones ya apuntadas precedentemente.
La validez de la norma y de sus efectos, estn condicionada a la
observancia de los lmites de la delegacin. Es necesario plantearse las
consecuencias de la no observancia de estos lmites: en este caso nos
encontramos ante una norma inconstitucional y, por tanto, nula. Ahora bien,
cmo se producir su ineficacia? El Congreso, como hemos visto puede
derogarla o modificarla, pero adems est sometida al Tribunal Constitucional
quien podr declarar su inconstitucionalidad.
An as, tericamente, los efectos de la norma inconstitucional sern
nulos en todos los casos y, esto, por haber sobrepasado los lmites sealados
por el legislativo: el legislativo ha facultado al ejecutivo para expedir una
norma y a sta es a la que da la fuerza de ley. Sobrepasados los lmites,
independientemente de la declaracin de inconstitucionalidad, no existe
norma.
III. LOS REGLAMENTOS
Aunque propiamente son una fuente del Derecho y deberan estudiarse
a continuacin por motivos pedaggicos se estudiar este tema en lecciones
posteriores.
* * * * *
88
Revisin, marzo 2005
II. ORGANIZACIN
LECCIN QUINTA
LAORGANIZACINADMINISTRATIVA
Sumilla: I. CUESTIONES GENERALES: A. La organizacin administrativa; B. La potestad
organizadora; C. Juridicidad de las normas de organizacin. II. FORMAS DE ORGANIZACIN:
A. Centralizacin y descentralizacin: 1. Objetivamente; 2. Subjetivamente. B. La
participacin. III. RELACIONES INTERSUBJETIVAS: A. El control: 1. El control jerrquico; 2. El
control de tutela; 3. Otras modalidades de control: a. Revocatoria de autoridades; b. Remocin;
c. Rendicin de cuentas. B. La coordinacin: clases: 1. Tcnicas orgnicas; 2. Tcnicas
Funcionales. C. El conflicto interadministrativo. IV. TEORA DEL RGANO: A. El concepto de
rgano; B. Clases de rganos; C. Relaciones interorgnicas. V. LA COMPETENCIA
ADMINISTRATIVA: A. Nocin de competencia; B. Formas de distribucin de la competencia;
C. Formas de atribucin de la competencia: 1. Atribucin genrica y atribucin especfica; 2.
Competencia exclusiva; 3. Competencia alternativa; 4. Competencia indistinta; 5. Competencia
conjunta; 6. Competencia compartida. D. Transferencia de competencias: 1. Transferencia de
competencias entre rganos: a. La desconcentracin; b. La delegacin; c. La avocacin. 2.
Transferencia de competencias entre administraciones pblicas: a. Delegacin intersubjetiva;
b. La gestin forzosa; c. La avocacin intersubjetiva, la sustitucin o subrogacin; d. Encargo
de gestin, delegacin de firma y suplencia.
I. CUESTIONES GENERALES
A. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
Ya en las primeras lecciones decamos que existe un Poder pblico, y en torno a l
una multitud de poderes pblicos. Posteriormente, al definir la administracin pblica,
hemos hecho notar que este concepto est muy relacionado con el Poder pblico, al punto
que para ser una administracin pblica hay que tenerlo. Tambin, ms adelante veremos
como los actos de dichos sujetos son administrativos en tanto provienen de un poder pblico.
En consecuencia, cuando estudiamos el tema de la organizacin administrativa buscamos
averiguar el modo como ese Poder pblico Estado, y la multitud de poderes pblicos a
su alrededor, estn estructurados.
Qu es la organizacin? PEREZ LPEZ la define como el conjunto de personas
cuyos esfuerzos cuyas acciones se coordinan para conseguir un cierto resultado u
objetivo que interesa a todas ellas, aunque este inters pueda deberse a motivos muy
diferentes. De esta primera aproximacin al concepto de organizacin podemos extraer dos
conclusiones:
a) En toda organizacin existe una coordinacin, es decir un orden, y
b) Hay un criterio general de unificacin, dado por la finalidad.
89
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Ya refirindose a la organizacin administrativa, MARTNEZ la define como el
conjunto de estructuras, funciones y personas con sus relaciones, poderes y obligaciones
de las administraciones pblicas, integradas en el Estado en su sentido ms amplio, es decir,
totalidad de la organizacin jurdico poltica de la nacin, incluyendo tanto el conjunto de
instituciones generales o centrales y sus rganos perifricos como las entidades territoriales
que gozan de autonoma
44
.
En general, dentro de la organizacin administrativa coexisten dos mbitos
distintos, pues este poder pblico puede estructurarse, en primer lugar, en administraciones
pblicas, es decir, en centros de actividad personificados o integrados con autonoma en una
persona jurdico pblica, o, en segundo lugar, en unidades funcionales dentro de estas
administraciones, denominadas rganos. Estos dos mbitos de la organizacin administrativa
van a marcar el camino para nuestra exposicin, pues vamos a estudiar primero las formas de
organizacin del poder pblico de acuerdo a la existencia de una o ms de esas
administraciones, y posteriormente la teora del rgano, para comprender cmo funciona
ste.
De lo expuesto podemos concluir que la organizacin administrativa vendra a ser
la manera cmo se estructura el Poder pblico, en administraciones pblicas y en rganos de
stas, pero siempre con un orden en virtud de una finalidad comn, orden que debe
reconducir esta variedad a la unidad. Es debido a la importancia de la unidad que cobran
tanto relieve los mecanismos de control (jerrquico y de tutela) y coordinacin, que
estudiaremos luego, pues ellos son los encargados de mantenerla.
B. LA POTESTAD ORGANIZADORA
La potestad organizadora puede definirse como la potestad pblica que se ejerce en
orden a la creacin, modificacin y extincin de rganos y de administraciones pblicas,
personificadas o integradas con autonoma en una persona jurdica pblica superior.
Esta potestad est confiada en primer lugar a la Constitucin cuyas normas
estructuran genricamente la organizacin y funciones de los Poderes del Estado y de la
propia Administracin (por ejemplo, T. IV CP). Adems, la propia Constitucin otorga
potestad organizatoria a diversos rganos, aunque con una clara diferencia, pues la creacin
de nuevas administraciones pblicas est confiada usualmente a rganos con capacidad
legislativa, por ejemplo, habilita al Poder legislativo para que, mediante leyes orgnicas
(artculo 106 CP), o leyes ordinarias, desarrolle la organizacin, funcionamiento y funciones,
de esas organizaciones administrativas (artculos 198 y 199 CP). Por el contrario, para la
creacin, modificacin y extincin de rganos de una administracin pblica basta con tener
potestad reglamentaria, la cual analizaremos en las lecciones siguientes, pues la propia ley de
creacin y organizacin de una administracin pblica habilita usualmente a sta para darse
su reglamento, por ejemplo, los artculos 61, 62 y 65.3 LPAG, el artculo 13 de la Ley 27658
(Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado-LMMGE) y la 9 DT de la ley
26366, Ley de Creacin del Sistema Nacional de Registros Pblicos.
Esta potestad organizadora tiene una serie de lmites para su ejercicio, que
SANTAMARIA
45
divide en tres grupos:
- Condicionamientos o lmites de carcter sustancial o material: son los principios
que deben regir la actividad organizadora, como la desconcentracin, la
44
MARTNEZ MARN, A., Derecho administrativo. La organizacin administrativa, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 31.
45 S
ANTAMARIA PASTOR, J.A., La teora del rgano en el derecho administrativo, REDA, 1984, p. 69.
90
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descentralizacin y coordinacin, el evitar la duplicidad, etc., as por ejemplo, el
artculo 6 LMMGE o el artculo 5 de la Ley 27783, Ley de Bases de la
Descentralizacin (LBD)
46
.
- Condicionamientos de carcter procedimental, que son los propios de la dacin de
leyes y reglamentos, por ejemplo, la exigencia del artculo 106 CP: Mediante ley
orgnica se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin, as como tambin otras materias cuya regulacin por
ley orgnica est establecida en la Constitucin, o el artculo 61 LPAG.
- Condicionamientos de carcter financiero o presupuestario, pues no puede crearse
una nueva administracin pblica, ni tampoco un rgano dentro de sta, si no se
cuenta con la correspondiente partida presupuestaria. As, en nuestro ordenamiento
la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto del Estado
(LGSNP) en su norma XII establece que El proceso de asignacin y ejecucin de
los fondos pblicos sigue los criterios de transparencia en la gestin presupuestal,
brindando o difundiendo la informacin pertinente, conforme la normatividad
vigente.
C. JURIDICIDAD DE LAS NORMAS DE ORGANIZACIN
47
Este es el primer problema que suscita el estudio de la organizacin. Las normas
que regulan esta materia son o no son normas jurdicas? Como sabemos hay dos tesis. La
tesis negadora pretende que el Derecho no es slo norma, sino norma que regula las
relaciones entre sujetos y, como consecuencia, se niega la relevancia jurdica del
Ordenamiento en que la institucin se concreta. Slo se reconoce esa relevancia al
Ordenamiento en cuanto refleja relaciones entre distintos sujetos.
Contra esta teora SANTI ROMANO argument que las reglas de organizacin
producen indudables efectos jurdicos pues, en primer lugar, son presupuesto de la misma
existencia de las personas jurdicas y, por lo tanto, anteriores al nacimiento de la relacin
intersubjetiva; y, en segundo lugar, porque a travs de estas normas se forma y exterioriza la
voluntad o voluntades que engendran las relaciones intersubjetivas.
Suele afirmarse que los actos de una persona consigo misma en relacin reflexiva
no producen efectos jurdicos y, por lo tanto, no son una relacin jurdica (por ejemplo, si el
seor X se vende a s mismo su casa). Sin embargo, cuando hablamos de la relacin
administrativa, la situacin cambia, pues los actos de la administracin en relacin reflexiva
producen efectos jurdicos, como cualquier otro acto de la administracin pblica, por lo que
puede afirmarse que s dan origen a una relacin jurdica.
Hay que tener en cuenta, adems, que los efectos que se originan por la infraccin
de las normas de organizacin son los mismos de invalidez que se producen por la infraccin
de otras normas que regulan relaciones intersubjetivas. As, por ejemplo, un traslado, un
cese, o una supresin de categora de un funcionario que no haya seguido el procedimiento
previsto en la norma de organizacin ser nulo. Es decir, se invocan las normas de
46
Aunque entiendo que esta norma ha sido derogada implcitamente por la reciente reforma constitucional aprobada por Ley
27680 que reforma el captulo XIV del Ttulo IV sobre descentralizacin, como ejemplo, parte de su contenido es interesante:
Para la asignacin de competencias y funciones, adems de la clasificacin establecida en el artculo precedente, se deber
tomar en cuenta de manera concurrente los siguientes criterios: Evitar su innecesaria duplicidad o superposicin; Evaluacin de
las instancias descentralizadas en funcin de Aptitudes y capacidades; Costo-beneficio; Manejo de informacin; Aplicacin del
principio de subsidiariedad, por el cual se prioriza a la entidad pblica ms cercana a la poblacin como la idnea para ejercer la
competencia o funcin en su localidad; Revisin del desempeo y capacidad en el ejercicio de la competencia o funcin.
47
Cfr. PARADA, R., Derecho administrativo. T. II, 5 ed., Marcial Pons, Madrid, 1991, pp. 11 y ss.
91
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organizacin como fundamento de la lesin de derechos o intereses de personas fsicas o de
invasin de esferas de competencia o funciones de otras personas pblicas.
Adems, estas normas deben dictarse con arreglo a los mismos requisitos formales
que las restantes normas jurdicas. Todo esto que sealamos nos hace concluir que las
normas de organizacin son normas jurdicas
48
.
Por ltimo, si hemos definido al derecho administrativo como un conjunto de
cosas, de iura potestades, derechos, facultades, obligaciones, cargas que corresponden a
la Administracin pblica, especficamente en su condicin de Poder pblico y que la
constituyen como tal, es claro que las normas de organizacin tendrn un contenido
jurdico, pues son la fuente principal de los iura atribuidos a la Administracin.
* * *
II. FORMAS DE ORGANIZACIN
En primer lugar, vamos a analizar la organizacin administrativa desde el punto de
vista subjetivo, es decir, la manera como se estructura sta en organizaciones personificadas
o dotadas de autonoma e integradas en una persona jurdica pblica superior, sin entrar an
en el segundo nivel de la organizacin, el nivel orgnico.
A. CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN
49
De la centralizacin y la descentralizacin cabe hablar en dos sentidos: territorial y
funcional. Ambas concepciones tienen en comn, sin embargo, el referirse a la existencia de
una o ms organizaciones pblicas diferenciadas. En primer lugar nos vamos a referir al
mbito territorial
En sentido riguroso centralizacin es aquella forma de organizacin en donde
existe una sola administracin, que asume la responsabilidad de satisfacer todas las
necesidades de inters general, y a la que se le atribuyen todas las potestades y facultades
necesarias para ello. En un modelo centralizado las divisiones territoriales no suponen la
existencia de otras organizaciones pblicas, sino que stas son circunscripciones de una
misma Administracin que sita en ellas a sus agentes perifricos, sujetas a la autoridad
central por vnculos de jerarqua.
Entendida en un modo ms real, la centralizacin admite la existencia de
colectividades locales, que conforman por s solas organizaciones pblicas diferenciadas
(Municipios y Departamentos), aunque sea el Estado quien defina e interprete sus unidades y
quien dirija su actividad.
El modelo centralista surge a consecuencia de la Revolucin Francesa como la obra
fundamental de Napolen. En definitiva es el traslado de la tcnica centralizadora de la
unidad de mando militar, cuyos objetivos se basan en racionalizar la estructura territorial,
asegurar la presencia del Estado en todo el territorio y garantizar el acceso de los ciudadanos
a unos mismos servicios pblicos. Por su parte, los presupuestos del nacimiento del Estado
centralizado fueron:
- asegurar la unidad nacional;
- asegurar la participacin poltica de la mayora de los ciudadanos;
48
Cfr. art 7 LPAG.
49
Cfr. PARADA, R., op. cit., pp. 25 y ss.
92
Revisin, marzo 2005
- asegurar el respeto de los derechos y libertades proclamados por la Revolucin
Francesa; y,
- asegurar la igualdad de los ciudadanos ante los servicios pblicos.
En su poca, ser centralista era signo de una mentalidad progresista. Y as, autores
partidarios de esta tcnica de organizacin territorial, como CHAPTAL, aseguraban que, el
centralismo, permita la transmisin de las rdenes con la rapidez del fluido elctrico, o,
como CORMENIN, que todas las ramas y dependencias del servicio pblico ajustan unos con
otros, y el gobierno, impulsado por la centralizacin, mueve sus millares de brazos a un
tiempo y comps, por as decirlo maquinalmente, del mismo modo que cuando se ha dado la
oscilacin al pndulo de un reloj, el minutero marcha, las ruedas y encajes ms finos giran
con exactitud sobre los ejes de diamante. Incluso HAURIOU elogiar el centralismo, pues
permite la igualdad de cargas y puesta en funcionamiento de grandes servicios pblicos, la
regularidad y la moralidad de la administracin gracias al principio de jerarqua; la jerarqua
e imparcialidad del sistema; la uniformidad en el procedimiento, coordinacin,
concentracin de asuntos...
50
.
Como puede apreciarse, uno de los ejes bsicos del centralismo es el principio de
jerarqua, que ordena a la administracin en orden a conseguir la unidad. Sin pretender
agotar el concepto de jerarqua, pues ser estudiado cuando veamos las modalidades de
control, y ms tarde al tratar las relaciones interorgnicas, podra definirse como la tcnica
en virtud de la cual los rganos de nivel superior mandan sobre los de nivel inferior, cuya
actividad dirigen y controlan para reconducir a la unidad y coordinar haca determinado fin.
Sin embargo, el modelo centralista de organizacin ha sido duramente criticado.
MARTNEZ, citando a WEBER, dir que los problemas del centralismo son: a) peligro de las
libertades individuales, b) dominacin estatal por el aparato burocrtico, c) incapacidad del
aparato burocrtico para gobernar y, sobre todo, para innovar y crear
51
. LAMMENAIS, de un
modo mucho ms grfico, afirmar que el centralismo produce apopleja en el centro y
parlisis en las extremidades
Frente al modelo centralizado surge el descentralizado, que se caracteriza, de modo
general, por la existencia de ms de una administracin con atribuciones propias, y sin
depender jerrquicamente de otra. Las finalidades de este modelo, segn PARADA, son: a)
restituir el principio electivo en las corporaciones locales, b) asegurar un mbito
competencial propio a esas corporaciones, y c) instaurar o restaurar un nuevo nivel de
Administracin: la Regional.
La descentralizacin, en sentido riguroso, se dara cuando en una actividad
intervienen exclusivamente organizaciones no centrales, mientras que en un sentido ms real
se dara cuando en una actividad intervienen tanto organizaciones centrales como no
centrales, no dependiendo jerrquicamente stas de aqullas.
KELSEN, citado por MARTNEZ
52
, considera que, desde una concepcin normativa
(sentido esttico), una comunidad jurdica centralizada es aqulla cuyo orden est
constituido, nica y exclusivamente, por normas jurdicas vlidas para todo el territorio
jurdico, mientras que una descentralizada sera aqulla compuesta por un ordenamiento
jurdico formado por normas con validez slo para parte del territorio. Desde una concepcin
50
Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 27.
51
Cfr. MARTNEZ MARN, A., op. cit., p. 67.
52
Ibidem., p.72.
93
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orgnica (sentido dinmico) la descentralizacin se predica de aquella comunidad jurdica
cuyas normas son dadas por una pluralidad de rganos. De este modo, existen modelos en
que coexiste una centralizacin dinmica con una descentralizacin esttica, pues un nico
rgano crea, junto a normas vlidas para todo el pas, otras por reas territoriales
determinadas, como en el supuesto de estatutos regionales o municipales regulados
ntegramente por el parlamento estatal
53
.
Para ENTRENA
54
, la descentralizacin se da cuando existen en el mbito de la
Administracin pblica una serie de organizaciones distintas al Estado, con competencias
propias, o con una distensin del control que ejerce ste sobre aqullas. Dicho autor
considera como requisitos de la descentralizacin los siguientes.
1. Objetivamente
- Habr de tener lugar una transmisin de competencias o una disminucin de las
facultades de control.
- La transmisin de competencias constituye la manifestacin tpica y esencial de la
descentralizacin. No basta una mera delegacin de competencias, pues faltara el
elemento subjetivo.
- Respecto a la disminucin de las facultades de control importa resaltar que,
generalmente, no es considerada por los autores como una forma de
descentralizacin. Sin embargo, si descentralizar es separar del centro, la distancia
entre la administracin central y las organizaciones descentralizadas ser tanto
mayor cuantos menos sean los lazos que vinculen a los segundos con la primera.
2. Subjetivamente
Para que pueda hablarse de descentralizacin, aqulla transferencia de
competencias o disminucin de lazos deber tener lugar entre la administracin central y la
descentralizada, es decir, entre organizaciones pblicas distintas. Por ello:
- No existe descentralizacin cuando se traspasan competencias o disminuyen las
facultades derivadas de la jerarqua de los rganos superiores respecto a los
inferiores.
- Tampoco hay descentralizacin cuando se traspasan competencias, o su ejercicio,
de la administracin central a la descentralizada si la organizacin a la que se le
asignan no acta en condicin de tal, sino en calidad de rgano de la
administracin central, como ocurre en los supuestos de delegacin o de
encomienda de gestin.
Por otro lado, la descentralizacin funcional implica la creacin de organismos
pblicos, con personalidad propia, a los cuales se les atribuyen determinadas funciones, y las
competencias necesarias para llevarlas a cabo. Usualmente, salvo el caso de los organismos
constitucionalmente autnomos, estas Administraciones descentralizas se encuadran dentro
de un sector, a cargo de un ministerio, que tiene a su cargo de modo general el cumplimiento
53
En nuestro ordenamiento existira una descentralizacin tanto dinmica como esttica, pues existen normas aplicables slo a
parte del territorio. Aunque las normas que determinan el mbito competencial de las organizaciones descentralizadas sean
dadas por el parlamento estatal, estas organizaciones pueden dar normas, como es el caso de las ordenanzas, que tienen rango
de ley dentro del mbito de competencia municipal.
54
ENTRENA CUESTA, R., Curso de derecho administrativo, V. I/2, 11 Ed., Editorial Tecnos, Madrid 1995, pp. 22 y ss.
94
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de las funciones encargadas. Estas organizaciones gozan de autonoma en lo funcional,
administrativo y econmico.
As, la descentralizacin implica en la organizacin de la Administracin la
creacin, en la medida de lo posible, de Administraciones pblicas personificadas
encargadas de determinadas funciones, cuya titularidad se les atribuye, as como la de las
competencias necesarias para ello. Sin embargo, estas entidades descentralizadas se
distingue de aquellas producto de la descentralizacin territorial en su adscripcin a un
Sector, y el consiguiente control de tutela a cargo del Ministerio correspondiente que ello
implica.
Nuestra Constitucin parece que apuesta por la descentralizacin (artculo 188 y ss.
CP). Prev, como ya hemos visto, Regiones, Departamentos, Provincias y Distritos, en los
cuales se actan diferentes competencias
55
.
En un modelo descentralizado, las organizaciones pblicas no estn sujetas entre s
por el principio de jerarqua, por lo que ser necesario buscar otro medio para reconducir la
actuacin de stos a la unidad. Este principio es el de tutela, que tambin ser desarrollado
luego como una de las modalidades de control. La tutela vendra a ser, segn MARTNEZ, el
conjunto de facultades de control otorgadas, con carcter limitado, por el derecho positivo a
una organizacin pblica sobre las organizaciones descentralizadas que de l se desprenden
para velar por la legalidad de los actos de stos y por su adecuacin a aquel sector del inters
pblico de la competencia de la organizacin tutelante.
B. LA PARTICIPACIN
56
Este modelo de organizacin administrativa supone ir incluso ms all de la
descentralizacin, pues no slo existe una variedad de administraciones con atribuciones
propias, sino que se incorpora al ciudadano individual, grupal y comunitariamente en la
vida y, especialmente, en la decisin poltica en general y administrativa en particular. Sus
caractersticas son:
- Se institucionaliza la participacin de las comunidades y/o colectividades
territoriales en la decisin poltica.
- Se consideran como sus principios la consulta, la negociacin y la concertacin
de los sindicatos, asociaciones y grupos sociales con la Administracin pblica, lo
cual supone una flexibilizacin del principio jerrquico.
- La coordinacin es consensual (cooperacin) y no impositiva.
En los ltimos tiempos, el modelo de organizacin basado en el principio de
participacin se ha presentado como un remedio milagroso frente a las desviaciones
burocrticas y autocrticas del Estado, peligros que, se supone, desapareceran si los
ciudadanos ms directamente interesados en cada sector o servicio pudieran gestionarlos.
La discusin doctrinal sobre este principio ha planteado diversos interrogantes
sobre los cuales no es fcil encontrar una solucin. Entre otros, por ejemplo, se seala que la
participacin de los ciudadanos en la prestacin de los servicios sustrae a stos del control
55
En la antigua Ley de Descentralizacin (Ley 26922- Ley Marco de Descentralizacin) se defina sta como la transferencia
de facultades y competencias del gobierno central y de los recursos del Estado a las instancias descentralizadas, definiendo
instancia descentralizada como Persona jurdica de Derecho pblico que ejerce competencias en determinado mbito territorial
y funcional que le confiere la constitucin y la ley, como son las municipalidades y las regiones (artculo 2, apds. a y d, Ley
26922).
56
Cfr. MARTNEZ MARIN, A., op. cit., pp. 70 y ss.
95
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poltico, mientras que las autoridades elegidas por el voto popular se encuentran sometidas a
l. Adems, se entiende que la administracin profesional busca el inters general, mientras
que la administracin basada en el principio de participacin es propensa a caer en manos de
grupos de interesados o afectados.
Nuestra Constitucin, en su artculo 31, prev la participacin ciudadana en los
asuntos pblicos. Posteriormente, este principio ha sido desarrollado por las leyes 26300,
Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadano y la LPAG. Los medios
articulados por estas normas son diversos; as, por ejemplo: la iniciativa en la reforma
constitucional, la iniciativa en la formacin de leyes, el referndum, la revocacin y
remocin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas, difusin, acceso a la
informacin y presentacin de opinin, participacin en rganos colegiados y audiencia
pblica (artculos IV.12, 95 y 181-185 LPAG).
* * *
III. RELACIONES INTERSUBJETIVAS
Las relaciones entre administraciones diversas pueden ser de control, de
coordinacin y conflictuales. En los puntos siguientes desarrollaremos cada una de esas
posibilidades.
A. EL CONTROL
El control puede definirse de un modo genrico como el conjunto de medios con
que cuenta la Administracin pblica para reconducir su actuacin hacia la unidad. Este
control puede ser jerrquico, de tutela, o mediante rganos especializados, como la
Defensora del Pueblo o la Contralora General de la Repblica.
1. El control jerrquico
La jerarqua es el mtodo de estructuracin y de control de la organizacin
centralizada, y se refiere no tanto a las relaciones intersubjetivas como a las relaciones
interorgnicas, pero por razones metodolgicas se tratar en este punto, aunque luego se har
constante referencia a ella.
Para ENTRENA CUESTA la jerarqua vendra a ser aquella especial estructuracin
que se efecta de los distintos rganos de un mismo ramo de la administracin, dotados de
competencia propia, mediante su ordenacin escalonada, en virtud de la cual los superiores
podrn dirigir y fiscalizar la conducta de los inferiores, resolviendo, en su caso, los conflictos
entre los mismos, con el objeto de conseguir la unidad en la actuacin de todos ellos
57
.
MARTNEZ encuentra tres tipos de fundamentos para la existencia del control de
jerarqua:
- Tcnicos: la divisin del trabajo y la mltiple y compleja especialidad de la
administracin pblica exigen la subordinacin jerrquica como medio de
conseguir unidad y coherencia en dicha tarea.
57
ENTRENA CUESTA, R., op. cit., p. 71.
96
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- Jurdicos: se basan en la jerarqua de normas, pues el funcionario, aceptando y
cumpliendo el mandato del superior, ajusta su conducta a la legalidad y a los dems
principios del ordenamiento jurdico del Estado de Derecho.
- Polticos: derivados de la responsabilidad poltica de la autoridad superior por los
actos del personal administrativo subordinado e irresponsable polticamente.
Deben darse dos condiciones para que se pueda hablar de jerarqua:
- La existencia en el seno de la estructura organizativa de una pluralidad de rganos
escalonados por razn del nivel y con competencia material coincidente
58
, y
- La garanta de la prevalencia de la voluntad del rgano superior sobre el inferior.
ENTRENA agrega como tercer requisito que los rganos que se contemplan tengan
una esfera propia de competencia, en el sentido de que no sean meros rganos internos entre
los que se ha efectuado un repartimiento de negocios
59
.
De acuerdo a MARTNEZ, las relaciones de jerarqua se caracterizan por ser:
- Impersonales: pues las reglas que las presiden estn desprovistas de todo carcter
personal, para de este modo prescindir de motivaciones subjetivas en la actividad
organizativa y lograr una continuidad ajena a los cambios de personal.
- Uniformes: la administracin tiende a uniformizar tanto las instituciones,
divisiones y subdivisiones orgnicas de su propia estructura como el carcter de las
disposiciones jerrquicas.
- Deslindadas: existe un deslinde competencial preciso.
- Directas: para agilizar el funcionamiento de la administracin, las relaciones son
escalonadamente directas, de modo que cada organizacin u rgano slo reciba
rdenes de otro.
Hasta ahora hemos visto los fundamentos, los requisitos y los caracteres de la
jerarqua, pero falta tratar un punto muy importante: las facultades incluidas en el control
jerrquico. Estas son:
- Poder de impulso y direccin de la actividad de los rganos inferiores (artculo
VII LPAG).
- Poder de vigilancia e inspeccin sobre la actividad de los inferiores, ejercitable de
oficio o a instancia de parte (artculos 64.2, 158.2 y 193.2 LPAG).
- Facultad de anular los actos de los inferiores (artculos 11.2, 202.2, 209 y 227.2
LPAG).
- Facultad disciplinaria (artculos 239.1, 239.2 y 240.1 LPAG).
- Posibilidad de delegar competencias a los inferiores jerrquicos, o de avocar sus
competencias o resolver por ellos, en determinados asuntos permitidos por la ley
(artculos 67, 69 y 74 LPAG).
58
Es por esto que se afirma que la jerarqua slo se da entre rganos de un mismo ramo de la administracin. Por ello no puede
hablarse de subordinacin jerrquica de una organizacin pblica a otra, salvo que la primera acte como rgano de la segunda
(delegacin), ni entre dos rganos de ramos distintos de la administracin (cfr. Ibidem, p. 71).
59
Ibidem, p. 71.
97
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- Posibilidad de resolver conflictos de competencia entre rganos inferiores
(artculos 81.1, 83, 84.2, 86.1, 89.1, 90 y 91.2 LPAG).
Tal como empezamos explicando, el control jerrquico es propio de modelo de
organizacin centralista, por lo que, si bien sigue siendo el modelo bsico de control
interorgnico, ha sufrido una serie de modulaciones, producto de la retirada del modelo
centralista frente al descentralizado. Como ya hemos explicado, la jerarqua no puede
predicarse sin ms en las relaciones entre administraciones pblicas distintas, y, adems, en
las medida que se atribuyen competencias exclusivas e irrenunciables no puede calificarse a
la administracin como puramente jerrquica.
Frente a este proceso de deterioro surge el llamado principio de supremaca, para
explicar las relaciones entre las organizaciones pblicas autnomas, pero de distinto nivel
(por ejemplo, Estado frente a municipios). Este principio protege a las organizaciones de
menor nivel frente al nivel territorial superior y resulta incompatible con el sometimiento a
los poderes jerrquicos. Sin embargo, esta autonoma est compensada por la situacin de
supremaca que se reconoce al nivel territorial superior para proteger la mayor entidad de los
intereses que tiene la responsabilidad de gestionar
60
.
2. El control de tutela
Ya previamente hemos definido a la tutela como el conjunto de facultades de
control otorgadas con carcter limitado, por el derecho positivo a una organizacin pblica
sobre las organizaciones descentralizadas que de l se desprenden para velar por la legalidad
de los actos de stos y por su adecuacin a aquel sector del inters pblico de la competencia
de la organizacin tutelante
61
. De esta definicin podemos extraer varias consecuencias
62
:
- El control es limitado, a diferencia de lo que ocurre en el control jerrquico, que,
en principio, puede ejercerse en forma incondicionada por los rganos superiores
sobre los inferiores. Este carcter limitado determina que la organizacin tutelante
no pueda dictar rdenes al tutelado.
- El control de tutela no se presume, sino que ha de ser expresamente atribuido por
el derecho positivo.
- En el caso de las organizaciones constitucionalmente descentralizadas, la
posibilidad de que el legislador establezca medidas de tutela, al suponer una
excepcin a la autonoma de la organizacin descentralizada en el sentido de
capacidad general de autodeterminacin, slo sera admisible cuando la
actividad del tutelado incida en un mbito de intereses superiores a los que le son
propios, o cuando tales medidas vengan impuestas por los principios de unidad y
coordinacin, con los que el principio de autonoma se haya ntimamente ligado.
Adems, supuesto el establecimiento por ley de tales medidas, su aplicacin deber
interpretarse restrictivamente.
- Mediante la tutela se busca lograr la unidad en la actuacin de cuantas
organizaciones persiguen fines pblicos, es decir, de toda la Administracin
pblica. Esto se consigue velando por la legalidad de los actos de la organizacin
descentralizada y por la adecuacin de tales actos a aquel sector del inters pblico
60
61
Podemos relacionar el control de tutela con el poder de direccin.
62
Cfr. ENTRENA CUESTA, R., pp. 46 y ss.
98
Revisin, marzo 2005
que la organizacin tutelante tiene encomendado, aunque esto ltimo debe llevarse
a cabo con cautela, cuidando de no vulnerar la autonoma.
El control de tutela, como modo de reconducir la administracin a la unidad, puede
ejercerse de las siguientes formas
63
:
- De legalidad (aprobacin y suspensin) y de oportunidad (autorizacin)
64
.
- Previa (informe vinculante o semivinculante, autorizacin), o sucesiva
(aprobacin, suspensin, anulacin y comunicacin).
- Normal (autorizacin y aprobacin) y excepcional (anulacin, ejecucin por
sustitucin, informe vinculante).
- De oficio (autorizacin, aprobacin, ejecucin por sustitucin, salvo raras
excepciones) o a instancia de persona interesada (anulacin)
- Facultativa (suspensin, ejecucin por sustitucin) u obligatoria (informes,
autorizacin, aprobacin).
3. Otras modalidades de control
Las organizaciones administrativas no slo estn sometidas al control jerrquico y
al control de tutela, sino tambin al control judicial, en los casos de la accin contencioso
administrativa que veremos ms adelante, y a lo que podemos llamar control institucional,
que es el ejercido por algunas instituciones con facultades especiales, como la Defensora del
Pueblo y la Contralora General de la Repblica. Adems, y siempre como medios de
control, nuestra constitucin contempla: a) la remocin, revocacin y rendicin de cuentas
(artculos 2.17 y 31 CP), b) la accin popular, (artculo 200.5 CP), y c) el mandato genrico
de preferencia de normas (artculo 138 CP).
En esta parte, slo tratamos de la remocin, revocacin y rendicin de cuentas pues
las otras instituciones sealadas, se estudian en otras materias o en otras partes de esta
asignatura. La Constitucin, en sus artculos 2.17 y 31, prev estas tcnicas que han sido
desarrolladas por la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos,
LDPCC de 18-04-1994 y sus modificaciones.
a. Revocatoria de autoridades
Es el derecho que tiene la ciudadana para destituir de un cargo a una autoridad de
rango local o regional elegidas mediante voto popular y a los magistrados que provengan de
eleccin popular (artculos 20-26 LDPCC).
No procede el ejercicio de este derecho en el primer y ltimo ao de mandato de la
autoridad y se debe fundamentar, pero no probar. El Jurado Nacional de Elecciones
presentada la propuesta por al menos el 25% de los ciudadanos electores de esa autoridad, o
400,000 si el 25% de los electores sobrepasa esa cantidad, deber convocar dentro de los 90
das de presentada la solicitud a consulta electoral. Slo se producir la revocatoria del
mandato si el resultado de las elecciones es favorable a sta por mayora absoluta.
63
Ibidem, pp. 48 y 49.
64
En este punto se ve como, a pesar de la claridad de la teora, en la prctica el lmite entre el control jerrquico y el de tutela es
indefinido.
99
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b. Remocin
Se trata de la destitucin de autoridades nombradas por las autoridades centrales o
regionales. Si se comprueba que ms del 50% de los electores de una circunscripcin lo
solicita procede la remocin (artculos 27-30 LDPCC).
c. Rendicin de cuentas
Es la interpelacin a las autoridades sobre la ejecucin presupuestal y el uso de los
recursos propios. Para la solicitud son necesarias las firmas del 20% de la poblacin electoral
con un mnimo de 50,000 firmas. Todos estos casos se tramitarn a travs del Jurado
Nacional de Elecciones (artculos 31-36 LDPCC).
B. LA COORDINACIN: CLASES
La coordinacin puede predicarse en las relaciones intersubjetivas y en las
relaciones interorgnicas. Para PARADA
65
se puede analizar desde dos planos distintos: como
un principio de organizacin administrativa o como un objetivo de las organizaciones. En el
primer caso las organizaciones diversas o pertenecientes a distintos ramos de la
administracin (que, segn vimos, no estn sujetas a jerarqua) se coordinan para conseguir
la unidad en la actuacin administrativa, unidad que sera conseguida por el superior
jerrquico si los rganos fueran de una misma organizacin
66
. En el segundo caso, toda
organizacin que pretenda la eficacia y eficiencia
67
en su accionar debe perseguir entre sus
objetivos primordiales la coordinacin de sus diversas organizaciones y rganos.
Las tcnicas de coordinacin, al igual que las modalidades de control, implica una
bsqueda de la unidad en la organizacin administrativa, como complemento lgico de la
autonoma. Sin embargo, aquellas se diferencian de stas en que suponen que las
organizaciones actan en posicin de igualdad, mientras que tanto en la tutela como en la
jerarqua existe una organizacin superior y otra inferior.
La coordinacin puede ser de dos clases: impositiva y consensual. La impositiva, a
su vez, puede ser:
- A nivel intersubjetivo, impuesta por la ley, pues, a decir de PARADA, cuando la
relacin no es de jerarqua, sino de supremaca, la coordinacin impositiva no se
puede presumir, sino que debe establecerse mediante algn dispositivo legal. As,
por ejemplo, el D. Leg. 560, Ley del Poder Ejecutivo (LPE), en su artculo 14
establece que el Presidente del Consejo de Ministros coordina la actividad
intersectorial; o los artculos 17 y 18 del mismo dispositivo, que sujeta los
Consejos Permanentes de coordinacin a la direccin del Presidente del Consejo de
Ministros.
- A nivel interorgnico, impuesta por el principio de jerarqua. En este caso la
coordinacin no es un principio independiente, sino una facultad de la jerarqua,
pues quien manda eficazmente, coordina.
La coordinacin consensual es tambin llamada cooperacin o colaboracin, en la
cual las organizaciones coordinan sin estar obligadas a ello. Es una coordinacin carente del
65
PARADA, R., op. cit., pp. 47 y ss.
66
El que tanto el control de tutela como la coordinacin busquen la unidad no implica una duplicacin, sino que esto se produce
porque ambas son formas de relacin interadministrativa propias del Estado descentralizado, no sujeto a jerarqua.
67
Suele diferenciarse entre eficacia y eficiencia, afirmando que, mientras la primera se refiere a la obtencin del resultado, la
segunda se refiere al correcto uso de los medios.
100
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soporte jerrquico, y se origina por la existencia de varias organizaciones autnomas con sus
respectivas competencias exclusivas y/o compartidas en una nica organizacin estatal
(artculos 76 y ss. LPAG).
Puede darse la cooperacin entre todos los niveles del Estado: Administracin
central, regional y local. Y en este sentido, el Tribunal Constitucional Espaol, refirindose a
este principio, es decir, al deber de cooperacin ha sealado: ...que no es menester justificar
en preceptos concretos, pues se encuentra implcito en la propia esencia de la forma de
organizacin territorial que se implanta en la Constitucin. Pienso que esto mismo es
aplicable a nuestra organizacin administrativa.
Podemos distinguir dos tipos de tcnicas de cooperacin: las orgnicas y las
funcionales (artculos 28.1 y 76-79 LPAG).
1. Tcnicas orgnicas
- Organos colegiados a travs de los cuales las distintas administraciones, ya sean
locales, regionales o centrales, participan en las decisiones del Estado. Por ejemplo:
el Consejo de Alcaldes y el de Presidentes Regionales.
- Organismos de cooperacin sectorial que se renen con finalidades informativas
y consultivas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional de Rectores.
- Eventuales organismos de Administraciones mixtas, por las cuales un rgano
comn se encarga de gestionar y financiar servicios de inters comn.
2. Tcnicas Funcionales
Entre las que destacan la planificacin conjunta de servicios de competencia
concurrente; la participacin en procedimientos conjuntos para la demarcacin judicial o
territorial; la colaboracin normativa; y, la cooperacin ejecutiva, que se desarrollara a
travs de la delegacin de funciones.
C. EL CONFLICTO INTERADMINISTRATIVO
Las discrepancias entre los diversos poderes del Estado y entre las organizaciones
que conforman la organizacin administrativa se denominan conflictos. Es consecuencia de
las naturales dificultades que supone la asignacin precisa de las competencias y su
resolucin ayuda a concretar y delimitar stas. En nuestra legislacin son normas reguladoras
de conflictos:
- A nivel Constitucional: artculo 102: Legislativo ...interpreta...; artculo 118.3:
Presidente ...dirige...; artculo 131 y 132: interpelacin, voto de censura; artculo
138: incompatibilidad de normas.
- A nivel legislativo: Ttulo IX de la Ley 28237 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPC): y artculos 64, 76.1, 76.2 y 80-95 LPAG.
Cuando hablamos de conflicto interadministrativo podemos diferenciar un
conflicto positivo y un conflicto negativo. El primero se da cuando una Administracin
interpreta que otra ha dictado un acto para el cual es incompetente, mientras que el segundo
ocurre cuando, por el contrario, se interpreta que ha dejado de ejercer sus competencias.
En caso de conflicto de delimitacin de los mbitos propios de los poderes del
Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan:
1. Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipalidades. 2. A dos o ms
gobiernos regionales, municipalidades, o de ellos entre s. 3. A los poderes del Estado entre
101
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s o cualquiera de los otros rganos constitucionales, o de stos entre s (artculo 109 CPC)
si las competencias han sido asignadas por la Constitucin o por leyes orgnicas, el medio
adecuado para su revisin es la contienda de competencia ante el Tribunal Constitucional
(artculos 109 y 110 CPC), pero si las competencias han sido asignadas por ley, el medio
adecuado es la accin de inconstitucionalidad (artculo 110 LOTC)
68
.
Finalmente, los conflictos entre autoridades de la Administracin pblica
Gubernativa Estatal son resueltos por la Presidencia del Consejo de Ministros, en ningn
caso puede ser sometida la controversia a otras autoridades, ni siquiera judiciales (artculo
86.2 LPAG).
* * *
IV. TEORA DEL RGANO
69
A. EL CONCEPTO DE RGANO
El concepto de rgano que, a decir de SANTAMARA, ha tenido una evolucin
realmente atormentada
70
, nacera, segn cierta extendida opinin, a finales del S. XIX con
GIERKE
71
, y expresa dos realidades: por una parte, la denominacin de las unidades
funcionales en que se estructuran internamente la personas jurdico-pblicas, que permiten la
continuidad de stas a pesar de los cambios de las personas fsicas
72
y, por otra, su
consideracin como unidades o centros cuya actividad se imputa a la persona jurdica en la
que se integran, fenmeno que se realiza por una concrecin normativa
73
. Es por medio de la
norma como se estructura internamente el rgano, se fija el mbito de sus atribuciones y el
modo de designacin de sus componentes o titulares
74
.
68
En principio, de acuerdo al artculo 202 CP, al Tribunal Constitucional le corresponde conocer los conflictos de
competencias, o de atribuciones, asignadas por la Constitucin, de acuerdo a Ley. Sin embargo, el CPC ampla su campo de
actuacin a los conflictos de competencias atribuidas por ley. As, en su artculo 109, establece que: el Tribunal conoce de los
conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes
orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales....
Por otro lado, el artculo 110 establece que si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la va adecuada es la de accin de inconstitucionalidad.
69
Este apartado est recogido de La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano (pro manuscripto) del profesor
de la materia.
70
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 378.
71
Este concepto, en un primer momento, sustituye al de representacin con el que se explicaba la manera en que la persona
fsica imputaba su actividad a la persona jurdica del Estado. Es GIERKE, como ya hemos dicho, quien considera por primera
vez a los servidores de Estado como una parte integrante o constitutiva de la organizacin estatal; KELSEN, por su parte,
aporta a la teora el concepto fundamental de imputacin, como se aprecia se trata de un concepto de rgano que identifica a
ste con la persona fsica. JELLINEK es el primero en aludir a su carcter abstracto, identificndolo con la dignitas o complejo
homogneo de funciones estatales, finalmente la doctrina italiana, distingue entre oficio y rgano, pero en general,
dependiendo de los autores, le otorgan a uno y otro contenidos diversos, hasta el punto que SANTAMARA llega a sealar que
resulta innecesario para explicar o fundamentar el fenmeno de la imputacin (cfr. SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora
del rgano en el Derecho administrativo, REDA, n
os
40-41, enero-marzo 1984, pp. 43-57, los entrecomillados en pp. 46, 47, 48
y 52).
72
Vid. GONZLEZ NAVARRO, F., Derecho..., II, cit., p. 263.
73
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. pp. 56-57. GARCA TREVIJANO despus de analizar las diferentes teoras en
torno a este concepto, con APARICIO MNDEZ, resalta la utilidad del concepto en cuatro caractersticas: explica el fenmeno de
fragmentacin de las organizaciones administrativas; explica la relacin jurdica entre la Administracin y los terceros y entre
los distintos rganos de la misma organizacin; explica el fenmeno de la imputacin y explica la teora de la responsabilidad
de la Administracin (Tratado..., II, cit., pp. 175-176).
74
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. nota 23 de la p. 57
102
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Si el rgano imputa su actividad a la persona jurdico-pblica en la que est
integrada, qu sucede con los denominados por SANTAMARA PASTOR rganos-personas
jurdicas? Efectivamente, algunas Administraciones que son personas jurdicas pertenecen a
otras Administraciones o ms bien dependen de ellas. Es el caso, muy especialmente, de las
Administraciones pblicas instrumentales que dependen de la Administracin Gubernativa
Estatal que, adems, ella misma no es persona jurdica. A quin se imputa su actuacin?
Pensamos que no reviste ningn problema, pues como personas jurdicas que son se
imputar su actividad a ellas mismas, es ms, en alguna medida precisamente para eso se
crean como tales personas jurdicas
75
.
El concepto de rgano, pues, tiene un contenido muy amplio
76
y se aplica a
realidades muy dismiles, tanto de gran trascendencia jurdica, como de menor relieve; as,
por ejemplo, el Poder Legislativo o la direccin de asesora legal de un departamento
ministerial son rganos
77
.
El elemento objetivo instrumental del rgano, siguiendo a SANTAMARA, consiste,
en un haz de funciones o tareas, que son las que configuran su denominacin oficial; su
elemento personal est integrado por una persona fsica o colegio de personas, que ostenta la
direccin y jefatura de la unidad, y por otras personas que auxilian a aqulla en su tarea; a tal
efecto, hacen uso de unos bienes muebles y ocupan unos inmuebles donde radica su base
78
.
Finalmente, nuestro ordenamiento no contiene una definicin de lo que entiende
por rgano, limitndose a sealar que el acto administrativo deber ser emitido por el
rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la
autoridad regularmente nominada al momento del dictado (artculo 3.1 LPAG). Como
puede apreciarse slo est enumerando los requisitos necesarios para que el rgano pueda
imputar su actuacin total a la persona jurdica, sin entrar en definirla, algo que, por lo
dems, es innecesario.
B. CLASES DE RGANOS
a) Segn estn o no previstos en la Constitucin: rganos constitucionales (los
poderes del Estado) o no constitucionales.
b) Dependiendo del nmero de titulares que lo componen: rganos individuales o
colegiados. En los rganos colegiados varias personas concurren en posicin de igualdad y
75
Vid. apartado I.A de este captulo. En el mismo sentido, SANTAMARA PASTOR quien adems afirma que es una cuestin de
Derecho positivo, como todo lo relacionado con el mecanismo de la imputacin (cfr. La teora..., cit. pp. 62-63). Aunque
esta personalidad es, en buena medida, ficticia (vid. ARIO ORTIZ, G., La administracin..., cit., p. 406).
76
Es una realidad que muchos rganos estn compuestos ellos mismos por otros rganos. GONZLEZ NAVARRO, por ello, y
estamos de acuerdo con l, denomina ms ampliamente a aqullos organizaciones pero seala que hay que tener presente que
una organizacin, a su vez, puede ser rgano de una organizacin mayor, as un ministerio es una organizacin y, por tanto,
cuenta con rganos, pero l mismo es tambin un rgano de una organizacin ms amplia, la Administracin Gubernativa del
Estado. Finalmente afirma que quiz lo nico que puede afirmarse con cierta certeza es que una organizacin es un lmite
fijado convencionalmente para un determinado anlisis (cfr. Derecho..., II, cit., p. 261). Es comn en la doctrina denominar
rgano complejo al compuesto por otros varios.
77
Otro punto que la doctrina ha tratado es si el rgano posee o no personalidad jurdica. En general la mayora de la doctrina es
conforme en que los dos conceptos son incompatibles, aunque admiten cierta subjetividad en los rganos que fundamenta las
relaciones entre ellos. Pero esta subjetividad no incluye la titularidad de derechos y obligaciones ni legitima para el ejercicio
de acciones de ningn tipo, tanto frente al propio ente de pertenencia, cuanto frente a otros rganos o frente a terceros (cfr.
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. pp. 63-65, el entrecomillado en p. 65).
78
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. pp. 53. Vase tambin CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p. 208. GORDILLO,
con quien no estamos de acuerdo, prefiere distinguir entre rgano jurdico, que sera el haz de funciones y rgano fsico (vid.
Tratado..., I, cit., pp. XII-1-XII-2).
103
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simultneamente a la formacin de la voluntad y al ejercicio mismo de la funcin. Por
ejemplo, el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal.
c) Por el modo de su eleccin: representativos o no representativos.
d) Por su mbito territorial: centrales, regionales y locales.
e) Por la intensidad de sus competencias: de competencia especfica y de
competencia general.
C. RELACIONES INTERORGNICAS
Al igual que las relaciones intersubjetivas, las relaciones interorgnicas buscan
reconducir a la unidad la variedad y la disputas entre los rganos. Por lo tanto, muchos de los
principios que rigen ambas son los mismos, por lo que, para una explicacin ms detallada,
nos remitimos a la exposicin hecha anteriormente. Las relaciones pueden ser:
Relaciones de subordinacin, que se dan el mbito de vigencia del principio de
jerarqua administrativa, es decir, entre rganos superiores e inferiores de una misma
administracin pblica.
Relaciones de colaboracin, cuando quienes intervienen lo hacen en un plano de
igualdad, y se articulan basndose en el principio de coordinacin administrativa.
Relaciones de colisin, que dan lugar a los conflictos de atribuciones. En caso de
conflicto positivo el rgano que se considere competente, requerir de inhibicin al que est
conociendo el asunto quien, si est de acuerdo, enviar lo actuado al requeriente (artculo
84.1 LPAG). Si, por el contrario, sostiene su competencia deber remitir lo actuado al
superior inmediato para que dirima (artculo 84.2 LPAG).
En caso de conflicto negativo es el rgano que se considere incompetente quien
enviar las actuaciones a quien considere competente (artculo 83 LPAG). En todos casos los
plazos para resolver son cuatro das (artculo 85 LPAG).
* * *
V. LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
A. NOCIN DE COMPETENCIA
Aunque la mayora de los autores no lo expresan, se entiende que la competencia
es una manifestacin de poder pblico
79
. En general, los autores la conceptan como la
medida de la capacidad ejercitable por el rgano o el conjunto de funciones que le son
atribudas. Pero, tanto en uno como en otro caso, hay aspectos que resultan confusos.
No se debe atribuir capacidad o hablar de capacidad de los rganos porque la
capacidad se atribuye a personas jurdicas, es decir: son las personas jurdicas quienes tienen
capacidad, los rganos slo competencia. Conviene evitar terminologa que no es propia.
En cuanto a la segunda acepcin mencionada, hay que afirmar con SANTAMARA
que en trminos correctos... la competencia no es un objeto o cosa, sino una circunstancia o
calidad estrictamente subjetiva, que consiste en la titularidad de... [un] conjunto de intereses
y potestades
80
o de la facultad, ms bien (en los rganos) de ocuparse de aqullos o de
79
Tambin del texto la validez, cit., pp. 241 y ss., aunque en este caso se han eliminado la mayora de las anotaciones.
80
SANTAMARA PASTOR, J.A., Principios..., I, cit., p. 417, tambin CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p.236.
104
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ejercer stas. Adems definir la competencia a travs de las funciones no parece correcto.
Funcin y competencia son dos conceptos que, en cierta manera, se confunden, aunque como
afirma el mismo SANTAMARA, el concepto de funcin podra quedar reservado para
designar mbitos globales de tareas pblicas
81
mientras que la competencia sera la versin
analtica y parcelada, rgano por rgano [de la funcin] cuyo matiz es claramente ms
subjetivo
82
. En consecuencia, funcin como concepto objetivo, referido a materias y
actividades, y competencia concepto subjetivo referido a las titularidades. Aqullas son
objeto de stas y contribuyen a su delimitacin propia, puesto que las competencias pueden
entenderse tambin como las funciones, pero en tanto que asignadas a unos rganos
(titularidad).
Por tanto, con SANTAMARA, pensamos que la competencia es la titularidad de
una serie de potestades pblicas ejercitables respecto de unas materias, servicios o fines
pblicos determinados
83
. Aunque para la competencia orgnica sera ms preciso y
adecuado referir la titularidad al ejercicio de tales potestades y no a stas (a diferencia de la
competencia subjetiva).
La naturaleza jurdica de la competencia es la de un poder-deber. Su ejercicio, por
el rgano competente originario que la tiene atribuida como propia, es obligatorio e
irrenunciable. La razn es que la competencia conlleva el ejercicio de potestades que son
poderes que se ejercen en beneficio de terceros. Slo decae esta obligacin previo mandato
judicial expreso. En este sentido, son muy claros en nuestro ordenamiento los artculos 63.1,
63.2 y 65.1 LPAG. Ahora bien, la irrenunciabilidad y la obligatoriedad no son principios
absolutos pues la competencia puede delegarse, sustituirse o avocarse (artculos 67-73
LPAG).
Nuestro ordenamiento no contiene un concepto de competencia ni de funcin, pero
a lo largo de su articulado utiliza estas expresiones en el sentido que nosotros hemos
afirmado.
B. FORMAS DE DISTRIBUCIN DE LA COMPETENCIA
La doctrina tambin es pacfica en los criterios fundamentales de distribucin de
competencias. stos son materiales, territoriales, jerrquicos y temporales. Otros autores,
aunque son los menos, consignan la cuanta como criterio de distribucin. Nuestro
ordenamiento los contempla todos ellos (artculo 3.1 LPAG).
Por el criterio material se distribuyen las competencias en razn de la materia
asignada a cada rgano: as, por ejemplo, el Ministerio de Salud tiene atribuida competencia
sobre la salud. Por el criterio territorial se distribuyen las competencias geogrficamente: as
la Administracin Gubernativa Estatal tiene competencia sobre todo el terrritorio nacional,
mientras que una Municipalidad slo tiene competencias sobre el territorio en el que se
asienta. Por el criterio jerrquico (o de grado) se distribuyen materias en relacin al nivel
jerrquico que el rgano ocupa en la organizacin de que se trate: as el Viceministerio de
Energa tiene competencias superiores a las de la Direccin General de Energa. Por el
criterio temporal, se distribuyen materias en relacin al tiempo, es decir desde un trmino o
hasta un trmino; en este caso las leyes de presupuesto son las tpicas que atribuyen
competencias temporales para ser ejercitadas en el perodo presupuestario. Finalmente,
81
SANTAMARA PASTOR, J.A., La teora..., cit., p. 68
82
Ibidem.
83
SANTAMARA PASTOR, J.A., Principios..., I, cit., p. 417.
105
Revisin, marzo 2005
aunque no es usual hacer esta distincin, pues es ms propia del Derecho procesal, por razn
de la cuanta econmica tambin se distribuyen competencias; quiz la materia ms clara en
la que se aplica este criterio es en la sancionatoria.
Para terminar este apartado, hay que sealar que para que un rgano tenga atribuida
la competencia para dictar actos administrativos vlidamente, es necesaria la confluencia de
los criterios que hemos sealado.
La competencia, por otro lado, puede ser atribuida de muy diversas formas, entre
las cuales tenemos:
C. FORMAS DE ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA
1. Atribucin genrica y atribucin especfica
La primera tiene lugar cuando se asigna una determinada competencia,
globalmente, a una organizacin por ejemplo, una Municipalidad o a un ramo de la
administracin por ejemplo, el Ministerio de Economa, sin sealar el rgano que ha de
ejercitarla; lo contrario ocurre en el caso de atribucin especfica.
2. Competencia exclusiva
Es cuando se atribuye a un solo rgano, y puede ser absoluta o relativa. En la
primera, no se puede llegar al superior jerrquico ni siquiera en va de recurso, lo cual si es
posible en la segunda
3. Competencia alternativa
Se presenta cuando el derecho positivo prev la posibilidad de que, concurriendo
determinadas circunstancias o cumpliendo ciertas formalidades, una funcin puede ser
ejercitada en primera instancia por un rgano distinto de aqul al que en principio se atribuye
y relacionado con l jerrquicamente.
4. Competencia indistinta
Cuando el derecho asigna su titularidad a varios rganos con carcter normal y
simultneamente, de suerte que cualquiera de ellos puede ejercitarla diferencia de lo que
ocurre en la competencia alternativa sin necesidad de que concurran circunstancias
especiales o se adopte formalidad alguna al respecto.
5. Competencia conjunta
Cuando corresponde simultneamente a varios rganos y slo puede ser ejercitado
conjuntamente por todos ellos.
6. Competencia compartida
Corresponde a varios rganos o sujetos la titularidad de funciones diversas para
pronunciarse sobre distintos aspectos o momentos de una misma materia.
D. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS
En principio, aquellas entidades u rganos que tienen atribuida la competencia
tienen que ejercerla por s mismos, sin poder traspasar su titularidad y ejercicio. Sin
embargo, en determinadas ocasiones, es posible que ocurra una transferencia de
competencias entre distintas organizaciones o entre diferentes rganos. Ahora vamos a
estudiar los casos en que esto ocurre.
106
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1. Transferencia de competencias entre rganos
Podemos diferencias dos tipos de transferencia de competencias: cuando se
transmite la titularidad de un modo permanente (desconcentracin) y cuando slo se
transmite el ejercicio de la titularidad (delegacin, avocacin y gestin forzosa).
a. La desconcentracin
84
Consiste en la transferencia de competencias de forma permanente de un rgano
superior a otro inferior, ya sea central o perifrico, dentro de una misma organizacin
pblica. A diferencia de la descentralizacin, tiene lugar siempre dentro de rganos de la
misma organizacin (artculo 74 LPAG).
Segn ENTRENA, desde un punto de vista dinmico, la desconcentracin es el
fenmeno en virtud del cual se transfieren competencias de los rganos superiores a los
inferiores o disminuye la subordinacin de stos a aqullos. Desde un punto de vista esttico,
se fundamenta la idea de que existen una serie de rganos diferentes de los superiores en
cada una de las administraciones pblicas
85
.
No habr desconcentracin si lo que se transfiere no es la titularidad de la
competencia, sino su ejercicio, pues lo que ocurrira sera una delegacin
86
.
La finalidad es descongestionar el trabajo de los rganos superiores trasvasando
parte de sus competencias a otras inferiores. Provoca una prdida de poder y competencia de
aqullos. Por tanto, en la desconcentracin:
- no hay creacin de ninguna Administracin personificada;
- la desconcentracin puede darse en cualquier organizacin administrativa. En
nuestra legislacin, est previsto este principio en los artculos 74.1 LPAG: La
titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los rganos administrativos se
desconcentra en otros jerrquicamente dependientes de aqullos, siguiendo los
criterios establecidos en la presente Ley y en el 62 LPAG por el que en caso de
que no se indique qu rgano tiene atribuida la competencia, sta se presume
desconcentrada.
Este principio tcnico persigue: a) acelerar los procedimientos, b) conceder a
rganos inferiores la potestad de resolver definitivamente en va administrativa; y c) reducir
la materia competencial propia de los rganos superiores.
La desconcentracin, a pesar de nacer como una tcnica de valor menor, ha
resultado tener una virtualidad poltica y una eficacia grandes; aunque aparentemente no
pasa de ser una tcnica de distribucin ms racional de competencias, al desplazar potestades
de niveles polticos (viceministro, director general, etc.) a niveles tcnicos, puede suponer
algo ms que un simple reajuste normativo de las competencias y entraar tambin un
cambio cualitativo del origen y status de las personas que han de desempear las
competencias objeto de la misma.
84
85
ENTRENA, R., op. cit., p. 27.
86
El artculo 2.b de la derogada Ley 26922 defina la desconcentracin como la distribucin de las competencias y funciones
de las entidades pblicas hacia los rganos bajo su dependencia. Sin embargo, el inciso f. del mismo artculo defina los
rganos desconcentrados como dependencias que ejercen competencias por delegacin de la entidad pblica a la cual
pertenecen, en consecuencia se ignoraba la diferencia entre delegacin y desconcentracin.
107
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b. La delegacin
Los elementos del rgano son dos: un elemento objetivo (la competencia) y uno
subjetivo (su titular o titulares). Adems, algunos autores agregan un tercer elemento: el
elemento material (conjunto de medios materiales utilizados por dicho titular o titulares).
Segn ENTRENA
87
, pueden alterarse estos elementos, ya sea el material en los casos de
encomienda de gestin (artculo 65.2 LPAG), el subjetivo en la delegacin de firma
(artculos 65.2 y 72 LPAG) o en la suplencia (artculos 65.2 y 73 LPAG) y, finalmente, el
objetivo en los casos de delegacin y avocacin.
Pues bien, la delegacin interorgnica es el acto por el cual un rgano
administrativo transfiere a otro el ejercicio de una competencia que tiene atribuida. El
delegante conserva la titularidad de la funcin delegada, por lo que los actos dictados se
consideran realizados por el rgano delegante, el cual podr dirigir y fiscalizar los actos del
delegado. Por esto, en todo acto que se dicte por el delegado deber expresarse esta situacin
(artculo 67.4 LPAG) y existe la obligacin en el delegante de vigilar la gestin del delegado
(artculo 68 LPAG).
La delegacin interorgnica se distingue de la desconcentracin en que sta,
adems de transmitir la titularidad, es definitiva, mientras que la delegacin es temporal
(artculo 70 LPAG), aunque indefinida (artculo 67.3 LPAG).
No son delegables las competencias esenciales del rgano que justifican su
existencia, ni la potestad reglamentaria, ni la resolutoria de recursos en aquellos rganos
que hayan dictado el acto objeto del recurso, ni, finalmente las que se hayan obtenido por
delegacin (artculo 67.2 LPAG). No son tampoco delegables las funciones polticas del
Gobierno y de su Presidente.
Por ltimo, la delegacin se extingue por revocacin, avocacin o por el
cumplimiento del plazo o condicin (artculos 67.3, 67.5 y 69.2 LPAG).
c. La avocacin
Por la avocacin interorgnica, finalmente, se resuelve un asunto de competencia
de un rgano inferior, por otro jerrquicamente superior que reclama su conocimiento. Al
igual que en la delegacin, la titularidad contina correspondiendo al rgano que
inicialmente la tena atribuida, pero su ejercicio se realiza por el rgano que la avoca
(artculo 69.1 LPAG).
De acuerdo a la naturaleza de estas figuras, ambas son temporales (artculo 70
LPAG), pero la delegacin se diferencia de la avocacin en que los rganos destinatarios de
la primera podrn no ser jerrquicamente dependientes del delegante (aunque en el ejercicio
de la facultad delegada s estn subordinados jerrquicamente), mientras que en la avocacin
el rgano que la acuerda debe ser superior al que corresponda el ejercicio de la competencia.
2. Transferencia de competencias entre administraciones pblicas
La transferencia de competencias entre administraciones pblicas puede ser por
delegacin, avocacin, encargo de gestin y gestin forzosa. Sin embargo, la actuacin de
dichas figuras presenta problemas, en tanto son tcnicas esencialmente orgnicas, que en
gran medida presumen el principio de jerarqua, inexistente entre administraciones distintas.
87
ENTRENA, R., op. cit., p. 73.
108
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a. Delegacin intersubjetiva
Es el acuerdo entre organizaciones no sujetas al principio de jerarqua para el
ejercicio por el delegado de competencias del delegante, quien mantiene la titularidad.
Implica un acuerdo entre el delegante y delegado (artculo 67.1 LPAG). Hay que tener en
cuenta los siguientes principios:
- las competencias delegadas debern regirse por la legislacin propia de la entidad
delegante;
- la delegacin debe hacerse en materia que afecte a la entidad delegada y siempre
que con ello se mejore la eficacia de la gestin pblica;
- la Administracin delegante podr emanar instrucciones tcnicas de carcter
general y recabar en cualquier momento informacin;
- la Administracin delegante podr revocar la delegacin; y,
- los actos de la Administracin delegada podrn ser recurridos ante los rganos
competentes de la Administracin delegante.
Como podemos notar, la administracin delegada acta, en tanto ejerce la
competencia delegada y slo en la medida de sta, como un rgano de la administracin
delegante, subordinado jerrquicamente.
b. La gestin forzosa
Se refiere a los casos en que una organizacin gestiona obligatoriamente servicios
de otro superior. Se diferencia de la delegacin intersubjetiva en la obligatoriedad, pues es
impuesta por ley. Parada critica esta figura, especialmente en los casos de la administracin
descentralizada territorial, supuestamente autnoma. Este autor basa su crtica en que falta la
aceptacin del inferior, que se ve vinculado jerrquicamente a una administracin distinta, la
cual conserva, en tanto mantiene la titularidad de la competencia, la facultad de revisar, de
ordenar y de promover la revisin de oficio de los actos del gestor
88
.
Sin embargo, en tanto la relacin de jerarqua se refiere slo a la competencia de la
cual la administracin descentralizada no es titular, y dado que las administraciones
territoriales superiores conservan las facultades de tutela para reconducir a la unidad la
actuacin de la administracin, podemos considerar que la gestin forzosa no ataca la
autonoma de la administracin descentralizada. No est prevista en la legislacin general.
c. La avocacin intersubjetiva, la sustitucin o subrogacin
Segn Parada, por avocacin intersubjetiva se entiende el apoderamiento que en su
favor hace una organizacin superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado
asunto cuya titularidad corresponde a una organizacin inferior.
Por la subrogacin una organizacin superior entra en el conocimiento de asuntos
locales, incluso con sustitucin de los rganos de la organizacin subrogada por otros cuyo
nombramiento realiza la organizacin subrogante
89
.
En nuestro ordenamiento, al consagrar nuestra Constitucin la autonoma poltica,
econmica y administrativa de las municipalidades en asuntos de su competencia (artculo
88
PARADA, R., op. cit., p. 35.
89
Ibdem., p. 37.
109
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194 CP) y de las regiones (artculo 191 CP), sin contemplar expresamente la posibilidad de
avocacin de la administracin central en ellas, sta no sera posible, a diferencia del caso
espaol, comentado por Parada, en donde el artculo 155 de la Constitucin si contempla esta
figura.
d. Encargo de gestin, delegacin de firma y suplencia
Regulados respectivamente en los artculos 71, 72 y 73 LPAG, son otros modos de
transferencia de funciones, en el primer caso mediante un convenio se encarga una actividad
de carcter material a otra organizacin o a un rgano. Puede encargarse tambin a una
persona jurdico privada, previa norma de rango ley, una actividad material.
Por la delegacin de firma, los actos procedentes de un rgano administrativo
pueden ser suscritos por un delegado del titular del rgano, quien deber previamente a su
firma incluir la clusula por.
Finalmente, por la suplencia, en determinadas circunstancias temporales, se
produce una sucesin transitoria de la titularidad del rgano, sin traslacin de competencias.
* * * *
Revisin, marzo 2005
LECCIN SEXTA
LAORGANIZACINADMINISTRATIVAPERUANA: LA
ADMINISTRACIN GUBERNATIVAESTATAL
I. INTRODUCCIN
Constitucionalmente la Administracin pblica, est organizada sobre las
administraciones conocidas comnmente como estatal, regional, departamental y local.
Legislativamente, se han desarrollado las administraciones estatal y local.
Como en su momento estudiamos
1
la doctrina no es unnime en identificar y
conceptuar a cada una de las Administraciones pblicas. Por tanto, se impone en primer
lugar sealar una distincin terminolgica: a qu tipo de administraciones nos vamos a
referir y con qu nombres. Todas las Administraciones de las que hemos hablado en el
prrafo precedente se pueden calificar como gubernativas, especialmente la gubernativa
central y la gubernativa local, pero para simplificar nosotros las llamaremos Administracin
central, regional, departamental y local.
Estudiaremos en primer lugar la Administracin central que, en nuestro pas es, sin
lugar a dudas, la ms importante cuantitativa y cualitativamente. Se configura como la
institucin de servicio que hace posible la actuacin de la totalidad de las instituciones
centrales del Estado ya sea como instancia suprema en el interior del territorio, como cuanto
sujeto de derecho internacional. Ms an, esta Administracin representa el aparato
organizativo que ostenta el mayor nmero de competencias que, al mismo tiempo, resultan
ser las ms clsicas y relevantes. Lo anterior entraa una superioridad cuantitativa
abrumadora que se expresa en el considerable nmero de entes y rganos que la conforman,
lo que trae consigo la necesidad de un gran nmero de personas a su servicio y un mayor
nmero de bienes y recursos. Sin lugar a dudas, la Administracin central entraa una gran
complejidad organizativa.
Podemos dividir a la Administracin central, como se desprende de la definicin,
en dos: la Administracin central propiamente dicha, que es aquella que tiene vocacin y
competencias sobre todo el territorio, y la Administracin perifrica central, conformada por
aquellos rganos de la Administracin central cuya competencia se extiende tan slo a una
parte de territorio nacional.
En las pginas siguientes vamos a analizar la Administracin central, que puede
definirse en un sentido amplio como el conjunto de todas las organizaciones dependientes
del Poder ejecutivo, entendiendo como tales los departamentos ministeriales y las
organizaciones instrumentales dotadas de personalidad jurdica dependientes de ellas. Sin
embargo, como no es posible desarrollar la totalidad de la organizacin administrativa vamos
a analizar esencialmente la que tal vez podemos denominar Administracin gubernativa,
1
Cfr. Leccin primera: clases de administraciones pblicas.
Revisin, marzo 2005
104
conformada por el Presidente, los Vicepresidentes y los Ministros, tanto individualmente
como reunidos en Consejo, pues ellos son las cabezas de la Administracin central. Por
ltimo, en los ltimos puntos de esta leccin, daremos una sucinta visin de la
Administracin perifrica central.
II. II. EL PRESIDENTE
Es la magistratura ms importante del Estado. La Constitucin le dedica una
atencin privilegiada. Es el Jefe del Estado y personifica a la nacin (art. 110 CP). Dirige la
poltica general del Gobierno (art. 118.3 CP), as como la poltica exterior y las relaciones
internacionales (art. 118.11 CP). En general y sin entrar en matizaciones, adems de ser el
Jefe del Estado lo es tambin del Gobierno, al que preside cada vez que lo convoca o asiste a
las reuniones (art. 121, 2do pfo. CP).
1. Estatuto personal
a) Nombramiento del Presidente
Es elegido por sufragio directo y por ms de la mitad de los votos vlidos emitidos,
(art. 111 CP), si no alcanza esta mayora en una primera vuelta, se elige en una segunda
votacin. No puede ser reelegido de manera inmediata. Transcurrido otro perodo
presidencial puede volver a postular, (art. 112 CP). Son requisitos para postular a la
presidencia, el ser peruano de nacimiento, mayor de 35 aos, tener derecho a sufragio y estar
inscrito en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, (art. 106 de la Ley 26859,
Ley Orgnica de Elecciones).
b) Cese del Presidente
Cesa por el cumplimiento del tiempo para el que fue elegido, que son cinco aos,
(art. 112 CP). Adems la Presidencia, vaca por los casos indicados en el art. 113 CP, es
decir:
1. Muerte.
2. Permanente incapacidad moral declarada por el Congreso.
3. Renuncia aceptada por el Congreso.
4. Salir del Territorio Nacional sin permiso o retornar fuera del plazo.
5. Destitucin, (cfr art. 117 CP) por:
Traicin a la Patria.
Impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o locales.
Disolver el Congreso excepto el caso sealado en el art. 134 CP.
Impedir la reunin o funcionamiento del Congreso del JNE y, otros organismos del
sistema electoral.
c) Suspensin del ejercicio de la presidencia
Los supuestos que acarrean la suspensin del cargo de Presidente, estn recogidos
en el art. 114 CP: Incapacidad temporal declarada por el Congreso y, hallarse sometido a
juicio segn el art. 117 CP.
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIN GUBERNATIVA CENTRAL
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105
d) Incompatibilidades
Son aquellas circunstancias, (cfr. art. 110 CP) y hechos que impiden a una persona
postular a la presidencia. En la Constitucin de 1979 estaban recogidos en el art. 204. Hoy se
recogen en el art. 107 de la Ley Orgnica Electoral, Ley 26859. En virtud de esta norma, no
pueden postular a la Presidencia de la Repblica:
a) Los Ministros, Viceministros de Estado, el Contralor de la Repblica y las
autoridades regionales, si no han renunciado por lo menos seis meses antes de la eleccin;
b) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la
Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, de los organismos integrantes del
Sistema Electoral y el Defensor del Pueblo, si no han dejado sus cargos seis meses antes de
la eleccin ;
c) El Superintendente de Banca y Seguros, el Presidente del Banco Central de
Reserva, el Superintendente de Administracin Tributaria, el Superintendente Nacional de
Aduanas y el Superintendente de Administradoras del Fondo de Pensiones si no han dejado
su cargo seis meses antes de la eleccin;
d) Los miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales, si no han pasado a la
situacin de retiro seis meses antes de la eleccin;
e) El cnyuge y los parientes consanguneos dentro del cuarto grado, y los afines
dentro del segundo, del que ejerce la presidencia o la ha ejercido en el ao precedente a la
eleccin.
Con la Constitucin de 1979 no era posible la reeleccin presidencial. Constitua
una incompatibilidad para ser candidato el ejercer la Presidencia al momento de la eleccin,
o haberla ejercido dentro de los dos aos precedentes (cfr. art. 204 CP79). Hoy da, tampoco
es posible la reeleccin presidencial a tenor del art. 112 CP
2
Adems de las incompatibilidades sealadas para postular al cargo de Presidente,
hay otras propias de la funcin presidencial y otras que alcanzan a los parientes prximos,
as por ejemplo, el Presidente no puede ser rbitro, (inc. 2 del ar. 26 de la ley 26572); los
parientes y el cnyuge no pueden ser directores, ni gerentes generales de las empresas
pblicas; tampoco pueden ser titulares de concesiones elctricas, (art. 10 del DS 9-93-EM).
En general son incompatibilidades lgicas en quien ejerce en el pas el ms alto cargo
poltico y de gobierno.
e) Responsabilidad del Presidente
De acuerdo al artculo 99 CP corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el
Congreso al Presidente de la Repblica por infraccin de la Constitucin y por todo delito
que cometa en ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus que hayan cesado stas.
El art. 100 CP, establece que corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin
Permanente, suspender o no al funcionario o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin
pblica hasta por 10 aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquier otra
responsabilidad, pues en caso de tener responsabilidad penal el Fiscal de la Nacin formula
denuncia ante la Corte Suprema.
Sin embargo, el art. 117 CP establece que El Presidente de la Repblica slo
puede ser acusado, durante su perodo, por:
2
Sobre este punto, es necesario observar la ley 26430, cuyas disposiciones en general son buscan impedir el proselitismo
poltico del Presidente amparado en los fondos y estructura del Estado.
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Traicin a la patria;
Por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales;
Por disolver al Congreso, salvo en los casos previstos en el art. 134 CP; y,
Por impedir la reunin o funcionamiento del Congreso, o los del Jurado Nacional
de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.
Adems, el ya citado inc. 5 del art. 113 CP establece que slo puede darse la
destitucin tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en el art.
117 CP. Algo similar puede decirse de la suspensin, de acuerdo al art. 114 CP.
De acuerdo a las normas citadas, el Presidente slo podr ser acusado, de acuerdo
al art. 99 CP, durante su gobierno por las causales establecidas en el art. 117 CP. Por las
dems violaciones de la Constitucin y delitos en el ejercicio de su funcin que cometa el
Presidente responden los ministros, de acuerdo al art. 128 CP, especialmente en su segundo
prrafo
3
. Por otro lado, el Presidente ser penalmente responsable por todos aquellos delitos
que cometa fuera del ejercicio de sus funciones.
2. Funciones
Posee las atribuciones propias de su alta investidura. Se encuentran contenidas,
especialmente en el art. 118 CP y en el art. 2 del D. Leg. n 560 (Ley del Poder Ejecutivo, en
adelante LPE). En sntesis, corresponde al Presidente de la Repblica, dirigir la poltica
general del gobierno, tanto interna (cfr. art. 118.3 CP) como externa (cfr. art. 118.11 CP).
Las dems funciones que ostenta son, en cierta manera, consecuencia de stas; las podemos
distribuir del siguiente modo:
a) Funciones de representacin
El Presidente representa al Estado dentro y fuera de la Repblica (cfr. art. 118.2,
118.11 y 118.13 CP).
b) Funciones ejecutivas y de gobierno
Cuantitativamente son las ms numerosas. As, le corresponde cumplir y hacer
cumplir: la Constitucin, tratados, leyes y otras disposiciones legales, (cfr. art. 118.1 CP);
sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales, (cfr. art. 118.9 CP), y resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones, (cfr. art. 118.10 CP). Administrar la hacienda pblica,
(cfr. art. 118.17 CP), negociar emprstitos, (art. 118.18 CP), regular tarifas arancelarias, (art.
118.20 CP) y, en general, todas las funciones de gobierno y administracin, (art. 118.24 CP).
Muy especialmente, le corresponden todas aquellas funciones relativas a
nombramiento de servidores pblicos: nombra al Presidente del Consejo de Ministros, (art.
1.1 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar a los ministros a propuesta del Presidente del
Consejo de Ministros, (art. 1.2 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar al Superintendente de
Banca y Seguros, (art. 1.5 Ley 27594 y art. 87 CP); designar cuatro miembros del Directorio
del BCR, entre ellos al Presidente, (art. 1.4 Ley 27594 y art. 86 CP); proponer al Contralor
General, (art. 1.6 Ley 27594 y art. 82 CP); nombrar prefectos, (art. 1.11 Ley 27594); y, en
3
Art. 128: Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitucin o de las leyes en
que incurra el Presidente de la Repblica, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.
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general, nombrar todos los funcionarios que seala la Ley 27594: Viceministros, Directores
Generales y otros, as como presidentes de directorios, etc., (art. 1.7 y 1.9 Ley 27594).
c) Funciones relativas a la defensa nacional
Como Presidente de la Nacin, le corresponde la presidencia del Sistema de
Defensa Nacional y organizar y distribuir el empleo de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales, (art. 118.14 CP). Asimismo, disponer las medidas para la defensa del territorio,
(art. 118.15 CP), declarar la guerra y firmar la paz, (art. 118.16 CP) y autorizar a los
peruanos a servir en un ejrcito extranjero, (art. 118.23 CP).
d) Funciones Legislativas
Al Presidente le corresponde constitucionalmente ciertas funciones legislativas, en
primer lugar:
Debe promulgar las leyes, en un plazo no mayor de 15 das (art. 108 CP);
Est facultado constitucionalmente para dictar Decretos de Urgencia, con rango de
ley, (art. 118.19 CP);
Con autorizacin expresa y delegacin del Poder legislativo, puede dictar Decretos
Legislativos, (art. 104 CP y art. 3.1 LPE).
e) Otras funciones
Adems de las funciones ya mencionadas corresponde al Presidente otras propias
de su alta investidura como son: conceder indultos y conmutar penas, (art. 118.21 CP) y
conferir condecoraciones, (art. 118.22 CP).
3. Capacidad normativa del Presidente de la Repblica
Ya hemos tratado las normas que con rango de ley, corresponde dictar al Presidente
en virtud de las facultades que le otorga la Constitucin o las que, en cada caso, le delegue el
Poder legislativo, es decir, Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos, respectivamente.
Nos corresponde ahora ver qu tipo de normas sin rango de ley puede expedir, son dos:
a) Decretos Supremos
Son normas de carcter general que regulan la actividad multisectorial o sectorial a
nivel nacional, se insertan dentro de la potestad general contenida en el art. 118.8 CP, y estn
reguladas en los arts. 3.2 y 3.3 LPE. Deben ser refrendados por uno o ms ministros, segn
sea su naturaleza. Rigen a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial.
b) Resoluciones Supremas
Son normas de carcter especfico, que tambin debern ser refrendadas por el
ministro del sector correspondiente, regirn el mismo da de su expedicin, excepto en el
caso de que deba ser publicada. Al igual que los Decretos Supremos se insertan dentro de la
potestad general contenida en el art. 118.8 CP y estn reguladas en el art. 3.3 LPE.
III. III. LOS VICEPRESIDENTES
Junto con el Presidente, son elegidos dos Vicepresidentes, (art. 111 CP). No tienen
atribuidas otras funciones que la de asumir las del Presidente por impedimento temporal o
permanente de ste, (art. 115 CP) o por su ausencia del territorio nacional. Le son aplicables
los mismos requisitos y tienen, llegado el caso, las mismas funciones que corresponden al
Presidente.
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IV. IV. LOS MINISTROS
La Administracin pblica central, se divide segn criterios tcnicos y polticos,
con el fin de ejercer su actividad para la realizacin y consecucin de los fines pblicos que
el Estado tiene en esa poca histrica. Un departamento o ministerio es la parte que resulta
de esa divisin. El titular del departamento es el Ministro.
La institucin ministerial participa en el gobierno en la elaboracin, direccin e
impulso de la poltica estatal. Adems, a travs de un proceso de especializacin e
integracin, realiza la tarea pblico-poltica que le es asignada: especializa orgnicamente las
actividades y servicios propios como consecuencia de la divisin del trabajo e integra la
mltiple diversidad y variedad de sus rganos para conseguir la unidad de accin.
Estructuralmente la competencia ministerial puede ser geogrfica, vertical y
horizontal.
Geogrficamente, supone la atribucin a un ministerio de una competencia general
sobre determinado territorio. La desventaja es la dificultad que puede suponer para la
coordinacin con otros ministerios que tienen competencia sobre algn sector especfico. La
existencia de este tipo de divisn no es frecuente pues acrecienta la autonoma del territorio
objeto de la competencia del ministerio en cuestin.
Verticalmente, la competencia de un ministerio se extiende a un sector o a un
grupo de sectores de los asuntos del estado (enseanza, agricultura, justicia...). Este tipo de
estructura es la usual. Exige una especializacin orgnica ministerial como respuesta a las
necesidades de la sociedad actual. El inconveniente de este criterio de divisin ministerial
reside en el peligro real de una excesiva parcelacin de los asuntos de cada uno de los
ministerios menoscabando la necesaria coordinacin general con todos.
Horizontalmente, cada ministerio tiene competencia para tratar uno o varios
problemas comunes a todos los sectores de la actividad estatal. El ministerio horizontal
paradigmtico es el de Economa. Este criterio facilita la coordinacin de la actividad estatal.
En nuestra exposicin estudiaremos el ministerio esencialmente desde el punto de
vista de su titular: el Ministro.
1. El estatus de los Ministros como miembros del Gobierno
Son nombrados y separados por el Presidente a propuesta y con el acuerdo,
respectivamente, del Presidente del Consejo de Ministros, (art. 122 CP). Cesan tambin en
los casos en que cesa el Presidente del Consejo de Ministros. Asimismo cesan en los casos
de aprobacin de votos de censura o de cuestiones de confianza parlamentarias, (art. 132
CP).
Individualmente son responsables polticamente por sus propios actos y por los
actos presidenciales que refrendan. Colectivamente, junto a los dems Ministros, por los
actos delictivos o violatorios de la Constitucin o de las leyes en que incurra el Presidente de
la Repblica o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien
inmediatamente, (cfr. art. 128 CP).
El Presidente del Consejo de Ministros puede ser Ministro sin cartera, (cfr. art. 123
CP). Es decir puede haber ministro sin ministerio, pero no ministerio sin ministro. En este
sentido cfr. art. 51 LPE.
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2. El estatus de los Ministros como titulares de un departamento ministerial
Como ya hemos dicho, todo ministerio debe tener a su frente a un Ministro, pero
no todo Ministro deber tener un ministerio, ni toda organizacin administrativa que dependa
directamente de un Ministro, tiene consideracin de ministerio.
El nmero y denominacin de los ministerios, experimenta cambios constantes
4
,
actualmente el art. 20 LPE seala 15 ministerios, que son:
1. Ministerio de Economa y Finanzas
2. Ministerio de Relaciones Exteriores
3. Ministerio de Defensa
4. Ministerio de Justicia
5. Ministerio del Interior
6. Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
7. Ministerio de la Produccin
8. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
9. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
10. Ministerio de Salud
11. Ministerio de Educacin y Cultura
12. Ministerio de Transportes, Comunicaciones.
13. Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento.
14. Ministerio de Energa y Minas
15. Ministerio de Agricultura
16. Ministerio del Interior
3. Funciones
Enumerar el elenco de las funciones de un Ministro resulta difcil pues, por su
nmero y variedad, son innumerables. El art. 119 CP les encarga: ...La direccin y gestin
de los servicios pblicos... en los asuntos que competen al ministerio de su cargo. La LPE,
art. 21 y ss. especifica algo ms, aunque muy genricamente, las funciones correspondientes
a cada Ministro. En general, podramos decir que:
a) En su calidad de miembro del Consejo de Ministros
Participa, como integrante de dicho rgano colegiado, de todas las funciones
propias del mismo. El Consejo de Ministros, por otra parte, no es tanto una reunin de los
titulares de los ministerios, cuanto un equipo solidario cuyos miembros son adems
4
En el nmero de ministerios influyen dos criterios: uno estrictamente administrativo y otro poltico. Adems, puede influir un
elemento territorial, como por ejemplo la adyacencia al mar como requisito para la existencia de un Ministerio de Marina. Por
otro lado, ya que es una ley orgnica la que establece cules son los Ministerios, para cambiarlos sera necesario modificar sta,
pues la organizacin de las entidades previstas en el titulo IV es materia de Ley orgnica, y dentro de estas entidades estn el
Poder Ejecutivo y el Consejo de Ministros.
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110
responsables de una organizacin departamental determinada, (cfr. arts. 126, 1er pfo. y 128
CP).
Teniendo en cuenta que el Consejo de Ministros no slo conoce y delibera sobre
cuestiones de poltica general, sino tambin sobre temas concretos que afectan
exclusivamente o primordialmente al rea de competencia de un ministerio, el Ministro acta
como rgano de propuestas de decisiones relativas a su departamento: nombramiento de
altos cargos, aprobacin de proyectos de ley, decretos y decisiones sobre asuntos concretos
reservados a la competencia del Consejo de Ministros.
Cuando estas competencias estn reconocidas por normas jurdicas, no consisten en
una mera posibilidad informal de iniciativa, se trata de una potestad irrenunciable en cuyo
ejercicio el ministro no puede ser sustituido jurdicamente por ningn otro miembro del
Consejo de Ministros. El caso contemplado en el art. 127 CP, aunque aparentemente es una
excepcin no reviste este carcter sino que, en situaciones extraordinarias, (viajes,
enfermedad prolongada, etc.), el Presidente puede encargar la cartera de que se trate a otro
ministro con la finalidad de no paralizar los asuntos del ministerio y que haya un responsable
poltico a cargo de las decisiones que se tomen.
b) Funciones en su calidad de titular de un departamento ministerial
Desde este punto de vista, poseen menor trascendencia poltica, pero desde una
perspectiva jurdica tiene mayor relevancia. Las normas jurdicas que regulan estas funciones
son poco expresivas. En general, podemos decir que como jefe y suprema autoridad del
departamento ministerial a su cargo, el Ministro es responsable de la gestin del mismo,
tanto en los aspectos internos de su funcionamiento, como en los de gestin y ejecucin de
sus competencias. Su poder no puede medirse, salvo que una norma disponga otra cosa, pues
ostenta todas las potestades necesarias para la consecucin de los fines de su departamento
que no estn expresamente atribuidos a otros rganos, (cfr. art. 37 LPE).
Las funciones departamentales del ministro, pueden clasificarse en tres grupos:
Es jefe de una estructura administrativa concreta y como tal ejerce todos los
poderes inherentes a tal jefatura en orden a la organizacin, direccin e inspeccin de los
servicios de la misma.
Es responsable de un rea concreta de la gestin gubernamental, delimitada por el
conjunto de competencias y servicios confiados al respectivo departamento: le corresponde,
por tanto, aplicar las medidas necesarias en orden a lograr la correcta ejecucin de las
normas reguladoras de dichas competencias y servicios y el cumplimiento de las
orientaciones o directrices emanadas del Consejo de Ministros o del Presidente. As, por
ejemplo: la ordenacin normativa de dicha rea; la direccin de las autoridades y rganos
inferiores; y la adopcin de decisiones, (autorizaciones, sanciones, resolucin de recursos).
Es un representante del Estado en el rea de las funciones propias de su
departamento, (cfr. art. 37 LPE).
V. V. EL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS
El Consejo de Ministros tiene su Presidente. A ste, adems de sus funciones y
atribuciones especficas, que veremos a continuacin, le son aplicables en cuanto a su
estatuto personal lo ya dicho para los ministros.
En primer lugar, en cuanto Presidente del Consejo de Ministros, propone al
Presidente el nombramiento de los dems ministros, (art. 122 CP) y es, despus del
Presidente, el portavoz autorizado del gobierno, (art. 123.1 CP). Las dems funciones,
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adems de las propias de su cartera, si la tuviera, (art. 123 CP) son fundamentalmente de
coordinacin, (art. 123.2 CP), de responsabilidad y polticas.
Las funciones de coordinacin, adems de estar sealadas en la Constitucin se
encuentra tambin recogidas en los arts. 14 y 15 LPE. Las funciones de responsabilidad,
adems de las propias de ministro, a tenor del art. 123.3 CP, se circunscribe a refrendar los
Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia que expida el Presidente. Por ltimo,
desarrolla funciones polticas pues deber concurrir al Congreso a exponer y debatir la
poltica general del Gobierno, (art. 129 CP) y mantener las relaciones con el Poder
legislativo.
VI. VI. LA ALTA DIRECCIN: VICEMINISTROS
La LPE, considera con esta denominacin a los Ministros, y a los Viceministros.
Este es un mando poltico intermedio de gestin.
1. Estatuto personal (artculo 39, 41 y 49 LPE)
El nombramiento y separacin corresponde al Consejo de Ministros. Es nombrado
por Resolucin Suprema, a propuesta del Ministro del sector. Tanto el nombramiento como
el cese son enteramente libres. El Viceministro es un cargo de la alta direccin y, por tanto,
cargo de confianza poltica, (art. 50 LPE modificado por art. 1 D. Leg. 595), por ello,
cualquier persona puede ser nombrada para este cargo, no precisndose reunir ningn
requisito especial y, en consecuencia, puede ser cesada en cualquier momento, sin indicacin
de causa o motivo. Al contrario que los miembros del Consejo de Ministros, no cesa
automticamente al hacerlo el Ministro del que dependen; habitualmente se producir el cese
despus de disear el Ministro entrante su nuevo equipo.
2. Funciones
Vienen designadas en el art. 39 LPE. En definitiva, es el gerente poltico de un
sector a su cargo.
VII. VII. RGANOS DE APOYO INTERNO A LA DIRECCIN
1. Comisiones consultivas
Todo Ministerio debe tener una comisin consultiva. Es un rgano de
asesoramiento y apoyo directo a los rganos superiores de la Administracin. Regulado por
Ley N 23340 de 19-12-81, est integrado por personal de estricta confianza poltica.
La existencia de estos gabinetes tiene razones evidentes: el apoyo que el Ministro
puede recibir de los otros altos rganos del ministerio es muy limitado, debido a que deben
ejercer sus propias funciones. Por su parte el apoyo de los funcionarios profesionales del
sector, se encuentra limitado estrictamente a los aspectos tcnicos.
Estar integrada por no menos de seis ni ms de doce miembros con excepcin del
ministerio de Relaciones Exteriores, que podr estar integrada por un nmero mayor.
El nombramiento de sus componentes es libre, por Resolucin Ministerial
nombrndose, de entre sus componentes, un presidente. El cese, es igualmente libre.
En cuanto a los requisitos personales, deben ser profesionales o especialistas de
reconocida capacidad y experiencia. Los congresistas estn incapacitados para formar parte
de comisiones consultivas. No hay otras responsabilidades y/o incompatibilidades. Sus
funciones estn indicadas en el art. 11 de la Ley n 23340.
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Sus opiniones, recomendaciones y proyectos tienen slo carcter ilustrativo y
confidencial, es decir no son vinculantes. Aunque no acta por s mismo, sino slo
asesorando al ministro, el poder que puede residir en este aparato, es extraordinario.
2. Otros rganos
a) Oficina de inspectora interna, art. 46 LPE;
b) Oficina de planificacin y presupuesto, art. 47 LPE;
c) Oficina de asesora y apoyo, art. 48 LPE; y,
d) Direcciones generales, art. 49 LPE.
VIII. VIII. EL CONSEJO DE MINISTROS
Es un rgano capital en la dinmica de los poderes del Estado con un claro
protagonismo en la direccin del proceso poltico. Se trata de un rgano administrativo, o
posee exclusivamente la condicin de rgano constitucional?
No nos interesa tanto otorgar una calificacin omnicomprensiva, cuanto determinar
el rgimen jurdico de cada uno de sus actos. Desde esta perspectiva, ambos trminos son
vlidos. Evidentemente es un rgano constitucional, pero es tambin un rgano
administrativo: el primero y ms importante de los que integran la Administracin estatal.
Cuantitativamente, el mayor nmero de decisiones que adopta versa sobre cuestiones
tpicamente administrativas que no guardan relacin con el ordenamiento constitucional, ni
con otros poderes del Estado, decisiones sujetas, por tanto, al Derecho administrativo y que
pueden ser impugnadas ante la jurisdiccin contencioso administrativa. Por tanto, el
problema no radica en calificar sintticamente el rgano como constitucional o
administrativo, cuanto en determinar el rgimen jurdico especfico a que est sometido cada
uno de sus actos.
1. Composicin o estructura interna
Consejo de Ministros y Gobierno son expresiones que designan idntico contenido.
El art. 121 CP, seala que los ministros reunidos forman el Consejo de Ministros. Es
posible integrar al Consejo de Ministros miembros distintos a los tradicionales? Hasta el ao
1996 la respuesta se encontraba en el art. 51 de la LPE, segn el cual el jefe del Instituto
Nacional de Administracin Pblica (INAP) asista a las reuniones del Consejo de Ministros
con voz pero sin voto y tena rango de ministro. Hoy, con la desactivacin del INAP, no hay
ninguna norma expresa que establezca ninguna obligacin, pero atendiendo al precedente y
al sentido de la institucin, no vemos nada en contrario a esa posibilidad.
2. Funciones del Consejo de Ministros
La direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al Consejo de
Ministros, (art. 119 CP). Ms concretamente , y a tenor del art. 125 CP que contiene las
atribuciones del Consejo de Ministros, corresponde a ste:
1. Aprobar los Proyectos de Ley que el Presidente de la Repblica somete al
Gobierno;
2. Aprobar los Decretos Legislativos y los Decretos de Urgencia que dicta el
Presidente de la Repblica, as como los Proyectos de Ley y los Decretos y Resoluciones que
dispone la ley;
3. Deliberar sobre asuntos de inters pblico; y,
4. Las dems que le otorgan la Constitucin y la ley.
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113
No es por tanto, el Consejo de Ministros un mero ejecutor de leyes. Las funciones
que ostenta le convierten en el motor principal del gobierno del Estado.
An as, y a diferencia de los gobiernos parlamentarios, no le corresponde la
direccin de la poltica interna y externa del Estado, ni tampoco la direccin de la
Administracin civil y militar y de la defensa del Estado, potestades que son atribuidas al
Presidente de la Repblica. Pero, como disponen los artculos citados tiene la totalidad de las
funciones ejecutiva, es decir: direccin y gestin de los servicios pblicos; es, por tanto, el
rgano primariamente encargado y responsable de llevar a cabo las directrices del Congreso.
3. Funcionamiento interno
A tenor del art. 126 CP, todo acuerdo que se tome en Consejo de Ministros debe
ser aprobado por la mayora de sus miembros y constar en acta.
4. Forma externa de las decisiones
Las decisiones acordadas en Consejo de Ministros, en la medida que tengan
trascendencia externa y deban ser conocidas por los ciudadanos se expresarn mediante
Decretos Supremos o Resoluciones Supremas, dependiendo, lgicamente, del alcance de
esas decisiones.
IX. IX. LAS COMISIONES PERMANENTES
Estn previstas en los art. 17 y 18 LPE, son comisiones que bajo la conduccin del
Presidente del Consejo de Ministros, tienen como finalidad coordinar la poltica a seguir en
los asuntos que les corresponda. La Ley prev dos comisiones:
a) Interministerial de Asuntos Econmicos y Financieros;
b) Interministerial de Asuntos Sociales.
Con el acuerdo del Consejo de Ministros podrn crearse otras comisiones de
coordinacin para asuntos especficos. Aunque la ley no lo seala dado que no tienen
asignadas competencias especficas, las decisiones que adopten estas comisiones no son
vinculantes. Corresponder al Consejo de Ministros, dar trmite a esos asuntos para su
ejecucin.
X. X. OTROS RGANOS INFERIORES DE LA ADMINISTRACIN
Estn previstos en los arts. 44 y 45 LPE y son los Consejos Sectoriales y las
Comisiones y Juntas. Los primeros tienen la finalidad de concertar polticas, planes y
programas de desarrollo. Su composicin es plural y sta depender de las materias sobre las
cuales, en su momento, tenga competencia. Podrn participar de ellos los funcionarios de
otros entes, dependientes o no del ministerio, que tengan asignados competencias en esas
materias. Al no establecerse competencias especficas, sus acuerdos no son vinculantes.
Por su parte, las comisiones y juntas, son rganos encargados de asesorar, vigilar,
orientar y en general realizar la poltica o acciones de algn rea del sector al que sirven. No
se establece en la ley la obligacin de organizarlas, por tanto, el sector en cuestin,
discrecionalmente podr constituirlas, dndole para cada ocasin las competencias y
funciones que sean necesarias para alcanzar los fines previstos.
XI. ADMINISTRACIN PERIFRICA ESTATAL
Junto a las organizaciones administrativas de carcter central, las administraciones
pblicas de todos los tiempos y pases han dispuesto de una red de organizaciones y agentes
propios, distribuidas sobre todo el territorio nacional a las que encomienda la representacin
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del aparato estatal y la realizacin de una serie de funciones propias del mismo, en un mbito
espacial limitado, en rgimen de desconcentracin. Genricamente lo podemos denominar
Administracin perifrica
5
.
Su existencia, responde a la necesidad de establecer un aparato de dominacin y de
servicio sobre todas las parcelas del territorio estatal y sobre la poblacin asentada en el
mismo. Por tanto, en la base del concepto de la Administracin perifrica se encuentran
entrelazados principios de poder, de servicio y de necesidad de instrumentalizacin operativa
de los servicios y competencias del Estado con el fin de hacer presente a todos los rincones
del territorio la presencia del mismo.
Los fines bsicos de estas administraciones han sido siempre dos: el control militar
o policial y la recaudacin tributaria. No es por tanto un tema tcnico, sino ms bien poltico,
lo que subyace en el diseo de la Administracin perifrica.
Hoy da, tambin podramos configurarla y justificarla en base a otros criterios:
racionalidad y economa en la prestacin de los servicios pblicos, motivaciones
democrticas de mayor proximidad y accesibilidad de la Administracin a los ciudadanos.
El sistema sobre el que se asienta la estructura de la Administracin perifrica
hasta el siglo XIX descansa sobre tres pilares: el Corregidor: autoridad municipal y de
justicia; el Intendente: rgano de gestin tributaria y las autoridades militares: estructuras de
coaccin.
La Revolucin Francesa introduce un nuevo sistema de organizacin territorial del
Estado: un sistema de base civil, que pretende dar unidad y eficacia al aparato estatal. Es un
sistema centralizado que tiene tres piezas bsicas: divisin nacional del Estado por medio de
la creacin de departamentos; sujecin estrecha de los municipios al poder central,
convirtiendo a su autoridad mxima, el alcalde, en un agente del gobierno y a las
municipalidades en gestores de las competencias administrativas estatales y, por ltimo,
creacin de una autoridad que, asentada en el departamento y con directa dependencia del
gobierno, haga efectiva la sujecin a ste de los municipios y controle todos los rganos de
la Administracin estatal en el territorio departamental: el prefecto.
Nuestro sistema territorial administrativo ha sido muy cambiante, slo a efectos
indicativos podemos decir que ha habido departamentos y, posteriormente, regiones. Que
tanto en unos como en otros, ha habido instituciones de la Administracin central que han
gestionado servicios en la comunidad territorial de que se trate (Ministerio de Salud,
Ministerio de Trabajo, Ministerio de Educacin, Intendencia de Administracin Tributaria)
y, que tambin, ha habido rganos intermedios dependientes de la Administracin central:
las Corporaciones de Desarrollo (CORDES), casi desaparecidas y sustituidas por los
gobiernos regionales. En todo momento, no obstante, se ha mantenido una figura que ha
actuado como representante del Poder ejecutivo: el Prefecto. Las posibles instituciones,
dependientes de la Administracin central, y que actan en la periferia, se regirn por sus
leyes propias con las funciones y competencias que en ellas se les encomienden, y, por tanto,
se estudiarn en sus leyes especiales.
5
MARTINEZ MARIN sostiene que la Administracin perifrica est compuesta por los rganos jerrquicamente inferiores de la
Administracin central que realizan la tarea gubernativa y de la Administracin en sus respectivas demarcaciones territoriales
de mbito infraestatal por delegacin de competencias y desconcentracin de funciones (MARTINEZ MARIN no diferencia
competencia de funcin).
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115
XII. XII. EL PREFECTO
Al origen ya nos hemos referido. En la actualidad esta figura est legislada en el
cap. VII, arts. 23-25 del D. Leg. n 370, Ley Orgnica del Ministerio del Interior y en la ley
n 25188 de 18-01-1990.
El prefecto, junto con los subprefectos, gobernadores y tenientes gobernadores a l
subordinados, se constituyen en lo que en el Decreto Legislativo citado se llaman
autoridades polticas. Estas representan al Poder Ejecutivo en el mbito de su jurisdiccin y
velan por la ejecucin de la poltica del gobierno, en definitiva son los encargados de
cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes. Velan por el orden interno del territorio
de su competencia, para lo cual recibirn de las fuerzas policiales de su circunscripcin el
apoyo que demandan (art. 24 D. Leg. 370).
Su sede, respectivamente, es la capital del departamento o regin y capital de la
provincia, distrito y pueblos y poblados menores.
1. Estatuto
Es nombrado por resolucin suprema, refrendada por el Ministro del Interior (art. 1
Ley 25188). Dependen orgnicamente y funcionalmente del Ministerio del Interior.
2. Competencias
a) Representan al Poder ejecutivo (art. 1 Ley n 25188 y art. 24 D. Leg. 370). El
Poder Ejecutivo en cada regin est representado por un prefecto....
b) Proteccin de la seguridad pblica: incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del art. 2 Ley n 25188.
c) Por ltimo, al establecer el art. 24 D. Leg. 370, ...cumplir y hacer cumplir...,
les corresponde la direccin genrica y la coordinacin de todos los rganos perifricos del
Estado.
* * * * *
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LECCIN SPTIMA(PRIMERA PARTE)
LAORGANIZACINADMINISTRATIVAPERUANA: LAADMINISTRACIN
MUNICIPAL
1. Concepto y evolucin histrica. La autonoma local 1.1. Evolucin histrica 1.2. El concepto de
Municipio y el gobierno local (la municipalidad) 1.3. La autonoma local. Contenido y alcances 1.4. Los
elementos del municipio: territorio, poblacin y organizacin. 2. La estructura de los gobiernos locales
2.1. El Concejo municipal 2.1.1. Composici 2.1.2. Atribuciones
2.2. La Alcalda 2.3. rganos de administracin, gestin y apoyo 2.4. rganos de coordinacin 2.3.1.
Asamblea provincial de alcaldes 2.3.2. La Asamblea de alcaldes distritales 3. Clases de Municipios 3.1.
Clasificacin de los Municipios en funcin de su jurisdiccin. Las Municipalidades provinciales,
distritales y de centros poblados menores 3.2. Municipios sujetos a un rgimen jurdico especial 3.1.1. La
municipalidad metropolitana de Lima 3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera 4. Funciones y
potestades de las municipalidades 4.1. La distincin entre funciones de gobierno y funciones
administrativas en la LOM 4.1.1. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones
administrativas 4.1.2. Los medios jurdicos de actuacin de las Municipalidades 4.1.3. La funcin de
gobierno de las Municipalidades. Conclusin 4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades
4.2.1. Funciones en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo 4.2.2. Funciones en materia
de saneamiento, salubridad y salud 4.2.3. Funciones en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico
4.2.4. Funciones en materia de educacin, cultura, deportes y recreacin 4.2.5. Funciones en materia de
abastecimiento y comercializacin de productos y servicios 4.2.6. Funciones en materia de programas
sociales, programas sociales, defensa y promocin de derechos 4.2.7. Funciones en materia de seguridad
ciudadana. 4.2.8. Funciones en materia de promocin del desarrollo econmico local 5. Bienes y rentas
municipales 5.1. Ingresos de ndole no tributaria 5.1.1. Los ingresos de derecho privado 5.1.2. Ingresos
provenientes de las operaciones de crdito 5.1.3. Ingresos provenientes del cobro de multas. La potestad
sancionadora de los municipios 5.1.4. Las transferencias 5.2. Ingresos de ndole tributaria 5.2.1. Tasas
5.2.1.a. El concepto de tasa 5.2.1.b. Las clases de tasas 5.2.2. Contribuciones municipales 5.2.3.
Impuestos municipales. 6. La participacin de los vecinos 6.1. Modalidades de participacin orgnica
6.1.1. Las Juntas vecinales. 6.1.2. Las Juntas de delegados vecinales comunales 6.2. Otras modalidades de
participacin
1. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA. LA AUTONOMA LOCAL
1.1. Evolucin histrica
90
Sin remontarnos a sus antecedentes ms remotos, y limitndonos al periodo
republicano, la evolucin de las municipalidades es una buena muestra de la poltica de
bandazos que ha tenido el Per a lo largo de su historia, producindose constantes avances y
retrocesos, en funcin de quienes detentaran el poder en cada momento. En 1824, con la
Constitucin vitalicia y la Ley de 3 de marzo de 1825, se regularon de un modo amplio,
concedindoles importantes funciones y estableciendo su composicin democrtica. La
Constitucin de 1828 no introdujo mayores cambios, que s se produjeron en 1834, con la
Constitucin de dicho ao y la Ley orgnica de municipalidades del 1 de agosto y la ley de
elecciones municipales, del 29 de agosto, que restringan la existencia de municipalidades a
las capitales de departamentos y provincias, limitando adems el derecho de sufragio. La
constitucin de 1839 fue an ms all, y simplemente las suprimi.
90
La fuente utilizada ha sido el Dictamen recado en los proyectos de Ley Orgnica de Municipalidades, disponible en la pgina
web del Congreso de la Repblica, www.congreso.gob.pe
111
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No fue hasta 1853, por ley de 9 de diciembre, y posteriormente por la Constitucin
de 1856, que las municipalidades fueron reestablecidas, con una regulacin y competencias
ms amplias que nunca, establecindose por la ley orgnica de municipalidades, de 29 de
noviembre de 1856, su existencia en las capitales de provincia y de distrito y en todas las
ciudades con ms de 1000 habitantes, eligindose a los concejales por sufragio directo. Sin
embargo, en 1860 se volvi a una regulacin restrictiva e insuficiente. No fue hasta la
Constitucin de 1867, y especialmente hasta la ley de orgnica de municipalidades de 14 de
octubre de 1892 (vigente hasta el 17 de marzo de 1981, aunque convivi con la ley de
municipalidades dictada por el Gobierno militar mediante Decreto Ley 22250, de 25 de julio
de 1978), que las Municipalidades recuperaron su papel central, establecindose la eleccin
directa de los concejales y reconociendo su autonoma, posteriormente reafirmada en las
Constituciones de 1920 y 1933.
Sin embargo, durante ciertos periodos la vigencia de esta ley fue ms bien formal.
As, por ejemplo, durante el oncenio de Legua se estableci que, provisionalmente, se
nombrara alcaldes provinciales provisionales por el Gobierno central, en espera de unas
elecciones que nunca se realizaron. Finalmente, la Constitucin de 1979 reconoci la
autonoma de las municipalidades y la eleccin mediante sufragio directo de los concejales,
dictndose durante su vigencia dos leyes orgnicas de municipalidades. La primera,
mediante Decreto legislativo 051, promulgado el 16 de marzo de 1981, luego derogado por
la Ley 23853, de 8 de junio de 1984, recientemente derogada por la vigente Ley 27972 , Ley
Orgnica de Municipalidades (LOM).
1.2. El concepto de Municipio y el gobierno local (la municipalidad)
El municipio puede ser definido como la entidad territorial fundamental de la
divisin poltico administrativa del Estado, con autonoma poltica, fiscal y administrativa,
dentro de los lmites que le sealen la Constitucin y la ley, y cuya finalidad es el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin en su respectivo territorio
91
.
Nos encontramos, por tanto, ante una persona jurdico pblica corporativa territorial de
supremaca general
92
, constituida, como veremos ms adelante, por un territorio, una
poblacin, y una organizacin al servicio de unos fines propios.
Por otro lado, aunque tradicionalmente se emplean como sinnimos ambos
trminos, tenemos a la Municipalidad, que es definida por el art. 40 LBD como los rganos
de gobierno local que se ejercen en las circunscripciones provinciales y distritales de cada
una de las regiones del pas, con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la
Constitucin poltica, la Ley Orgnica de Municipalidades y la presente Ley, lo que es
corroborado por el artculo 4 LOM, de acuerdo al cual son rganos de gobierno local las
municipalidades provinciales y distritales. En consecuencia, aunque habitualmente sean
utilizados ambos trminos como sinnimos, municipalidad hace referencia al elemento
organizativo del municipio, conformado adems por el territorio y la poblacin.
91
Dictamen..., cit., p. 34.
92
112
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Adems, tampoco es posible identificar a la Administracin municipal con el
municipio o con la municipalidad. As, al igual que en el caso de la Administracin
gubernativa, nos encontramos ante una Administracin institucional al servicio de una
persona jurdica pblica de base corporativa (en este caso, el municipio), no personificada,
pues la ley le atribuye dicha personalidad a los Gobiernos locales (art. I LOM), que no se
identifican con la Administracin municipal, pues tienen tambin un rgano legislativo (el
Concejo municipal), que a la vez es un rgano administrativo.
1.3. La autonoma local. Contenido y alcances
Uno de los componentes bsicos de los Gobiernos locales, tal como ahora los
conocemos, es la autonoma que de ellos se predica, como expresin de la descentralizacin
territorial en que consisten y que se expresa a travs la atribucin de una serie de potestades
para la gestin de sus propios intereses, en lo cual no pueden inmiscuirse otros Poderes
pblicos. La propia constitucin reconoce esta autonoma, configurando lo que se conoce
como la garanta institucional de la autonoma local, que impide al legislador modificar el
ncleo de una institucin jurdico pblica, para su preservacin en trminos recognoscibles
para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar
93
. En
consecuencia, la autonoma local, para ser verdadera autonoma, ha de tener un contenido
mnimo, cuya determinacin no queda del todo al criterio del legislador, y que ste ha de
respetar en todo caso, pues de otro modo incurrira en inconstitucionalidad.
La CP (art. 194) nos da claras pistas sobre los mbitos en que ha de desarrollarse la
autonoma municipal: en lo poltico, econmico y administrativo, y, en cierto sentido, al
desarrollar las competencias de los Gobiernos locales, le da un contenido mnimo a esta
autonoma, que, como hemos explicado en la Leccin anterior, es definida por el art. 8 LBD
como el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular
y administrar los asuntos pblicos de su competencia. As, de acuerdo el artculo 9 LBD, la
autonoma poltica es la es la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas
en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir las normas, decidir a travs de sus
rganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes; la autonoma
administrativa consiste en la facultad de organizarse internamente, determinar y
reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad; mientras que la autonoma
econmica implica la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios
y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del
Estado y las leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a
percibir los recursos que el Estado le asigne para el cumplimiento de sus funciones y
competencias.
No obstante, no debemos olvidar que autonoma no es soberana, por lo que
el municipio debe coordinar sus planes de gobierno con los del gobierno nacional y con los
de los gobiernos regionales, para de ese modo desarrollar una coordinacin entre todos los
93
Puede verse al especto la Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 32/1981, de 28 de julio, y, entre muchos otros, los
trabajos de ABRUA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el
ordenamiento peruano, en RDUP 1(2000), pp. 19 y ss; SNCHEZ MORN, M., La autonoma local. Antecedentes histricos y
significado constitucional, Civitas, Madrid, 1990, pp. 161 y ss;
113
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niveles de organizacin del Estado lo cual permitir fortalecer la descentralizacin tan
necesaria en nuestro pas y de ese modo lograr la transformacin tan esperada del Estado
94
.
Para lograr esta coordinacin, contemplada en el art. 49 LBD y en el art. VII LOM, la Ley ha
creado una serie de instituciones encargadas de dicha tarea, como el CND (que cuenta entre
sus miembros con un representante de los gobiernos locales provinciales y otro de los
gobiernos locales distritales). Por otro lado, la LOM establece una serie de mecanismos para
la coordinacin intermunicipal, como la Asamblea Provincial de Alcaldes y la Asamblea de
alcaldes distritales, que estudiaremos ms adelante, admitindose adems la creacin de una
o ms asociaciones de municipalidades como rgano representativo de stas (art. 123 LOM).
1.4. Los elementos del municipio: territorio, poblacin y organizacin
El artculo I LOM establece que son elementos esenciales del Gobierno local (o
Municipalidad) el territorio, la poblacin y la organizacin. Sin embargo, a pesar de
aceptarse el uso de esta terminologa, es ms apropiado decir que estos son elementos del
Municipio, que se constituye sobre la base de un territorio y una poblacin, necesarios para
el establecimiento de una provincia
95
, distrito
96
o centro poblado
97
, sobre los que sus
competencias el Gobierno local, que constituye su elemento organizativo. Como sucede en
las personas jurdico-pblicas territoriales de supremaca general, las competencias sern
ejercidas sobre todos los sujetos que se encuentren en el territorio. Histricamente, la
exigencia de un requisito poblacional se introdujo en la Constitucin de 1828, pues en 1824
se estableci la existencia de municipalidades en todas las poblaciones.
2. LA ESTRUCTURA DE LOS GOBIERNOS LOCALES
La estructura orgnica de las Municipalidades est compuesta por el Concejo
municipal, como rgano normativo y fiscalizador, y la Alcalda, como rgano ejecutivo (art.
194 CP y arts. 4, 5 y 6 LOM), siendo elegidos democrticamente tanto los regidores que
componen el primero, como el Alcalde que es titular de la segunda. Adems, la LOM
contempla como rganos de coordinacin al Concejo de coordinacin regional, la Asamblea
provincial de alcaldes, la Asamblea distrital de autoridades municipales y la junta de
delegados vecinales.
94
Dictamen..., cit. p. 17).
95
Es la circunscripcin territorial de segundo nivel del sistema poltico-administrativo. Se crea para el gobierno y
administracin de un mbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconmico, y que posee recursos
humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. El nmero mnimo de
habitantes necesario para la creacin de una provincia, dependiendo de la regin, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000
habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar
una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el permetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (vase
arts. 4.d, 15 y 20 RLDOT).
96
Es la unidad territorial base del sistema poltico administrativo. El mbito del distrito es una unidad geogrfica
con recursos humanos, econmicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una poblacin caracterizada por tener
identidad histrico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La poblacin necesaria para la creacin de un
distrito, depende de la regin en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No
slo se requiere que existan unas condiciones fsicas para formar parte del distrito, sino tambin una voluntad de la poblacin
involucrada (vase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).
97
De acuerdo al art. 127 LOM, podrn existir municipalidades en aquellos centros poblados con ms de 1000 habitantes
mayores de edad domiciliados en l (pues la solicitud deber ser presentada por al menos esa cantidad de ciudadanos), y que no
se encuentren dentro de rea urbana del distrito al que pertenecen, siempre y cuando exista comprobada necesidad de servicios
locales y garantas para su sostenimiento.
114
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2.1. El Concejo municipal
2.1.1. Composicin
El Concejo municipal est compuesto por el Alcalde y un nmero de regidores
variable, en funcin de lo establecido en la ley de elecciones municipales. De acuerdo a la
an vigente Ley 26864 (LEM), el nmero de regidores en cada Concejo municipal es
determinado por el Jurado Nacional de Elecciones en proporcin a su poblacin, sin que
puedan ser menos de cinco ni ms de quince, salvo en el caso del Concejo provincial de
Lima, que tendr 39 regidores (art. 24 LEM). La votacin es por lista, y a la ganadora se le
adjudican la mitad ms uno de los cargos, aplicndose la cifra repartidora para determinar la
composicin del resto del Concejo (art. 25 LEM).
El qurum para las sesiones del Concejo municipal es de la mitad ms uno de sus
miembros hbiles (art. 16 LOM), considerndose como nmero hbil el nmero legal menos
el de los regidores suspendidos o con licencia. El nmero legal es el total de los regidores de
la Municipalidad, incluyendo al Alcalde. Las causas de suspensin estn previstas en el art.
25 LOM, entre las que se encuentra la licencia, que debe ser acordada por el Concejo
municipal, por un mximo de 30 das naturales.
Los regidores desempean su cargo a tiempo parcial, y no reciben una
remuneracin mensual, sino nicamente dietas, cuyo monto es fijado discrecionalmente de
acuerdo a la real y tangible capacidad econmica del Gobierno local (art. 12 LOM). Para el
ejercicio de su funcin, gozan de licencia con goce de haber en sus trabajos, tanto en el
sector pblico como en el sector privado, de hasta veinte horas semanales. La LOM prev
como nica incompatibilidad el que no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o
administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargo de miembros de director,
gerente y otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel
municipal de su jurisdiccin.
No obstante, es necesario tener en cuenta tambin el art. 8 LEM, que impide que
sean candidatos a las elecciones municipales, tanto a Alcaldes como a Regidores, el
Presidente, los Vicepresidentes y los Congresistas de la Repblica; los funcionarios
pblicos suspendidos o inhabilitados conforme con el Artculo 100 de la
Constitucin Poltica del Estado, durante el plazo respectivo; los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, en actividad; y los trabajadores y
funciones de los Poderes Pblicos, as como de los organismos y empresas del
Estado y de las Municipalidades, si no solicitan licencia sin goce de haber, la misma
que debe serles concedida treinta (30) das naturales antes de la eleccin
98
.
98
Se hace referencia tambin en el art. 8 LEM a los incisos 7, 8 y 9 del art. 23 de la Ley 23853 (antigua Ley Orgnica de
Municipalidades). Estos artculos se referan respectivamente a las personas naturales y los representantes legales de las
sociedades que tengan inters en las concesiones o en los contratos otorgados o en trmite de otorgamiento por la
Municipalidad; los deudores por obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan proceso judicial
pendientes con las respectivas municipalidades, as como los que hubieran otorgado fianza u otra garanta para asegurar el
cumplimiento de alguna obligacin en favor de aquellas; y los que hayan sufrido condena por delito doloso.
115
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Por su parte, tambin de acuerdo al art. 8 LEM, slo pueden ser candidatos
renunciando seis meses antes (salvo que hayan postulado a la reeleccin), los Ministros y
Viceministros de Estado, el Contralor de la Repblica, el Defensor del Pueblo, los
Prefectos, Subprefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores; los Miembros del
Poder Judicial, Ministerio Pblico, Tribunal Constitucional, Concejo Nacional de la
Magistratura y de los organismos electorales; los Presidentes de los Concejos
Transitorios de Administracin Regional y los Directores Regionales Sectoriales; los
Jefes de los Organismos Pblicos Descentralizados y los Directores de las empresas
del Estado; y los miembros de Comisiones Ad Hoc o especiales de alto nivel
nombrados por el Poder Ejecutivo.
Cmo interpretar la distinta regulacin de los impedimentos establecida
en cada una de las leyes citadas? Acaso la LOM ha derogado el rgimen existente
en la LEM, en norma posterior, o prima sta por ser ley especial? Desde nuestro
punto de vista, ser necesario llevar a cabo una interpretacin sistemtica del
ordenamiento, que permite mantener vigentes la mayor parte de los impedimentos
establecidos en la LEM, en tanto no se oponga a lo dispuesto en la LOM, mientras
que algunas disposiciones s deben entenderse derogadas, en tanto contradictorias,
como aquella que prohbe ser candidatos a los trabajadores de organismos y empresas
del Estado, en tanto el art. 11 LOM permite que un regidor sea dependiente del sector
pblico.
2.1.2. Atribuciones
El Concejo municipal es el rgano normativo y fiscalizador de la municipalidad,
por lo que sus atribuciones son aquellas que tienen relacin con estos dos aspectos, aunque
no exclusivamente con ellos, pues es tambin quien acepta las donaciones o las aprueba. As,
sus atribuciones, contempladas en el art. 9 LOM, son las siguientes:
1. Aprobar los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y el Presupuesto
Participativo.
2. Aprobar, monitorear y controlar el plan de desarrollo institucional y el programa
de inversiones, teniendo en cuenta los Planes de Desarrollo Municipal
Concertados y sus Presupuestos Participativos.
3. Aprobar el rgimen de organizacin interior y funcionamiento del gobierno
local.
4. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que
identifique las reas urbanas y de expansin urbana; las reas de proteccin o de
seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y de expansin agrcola y las
reas de conservacin ambiental.
5. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema
de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos
Humanos y dems planes especficos sobre la base del Plan de
Acondicionamiento Territorial.
6. Aprobar el Plan de Desarrollo de Capacidades.
7. Aprobar el sistema de gestin ambiental local y sus instrumentos, en
concordancia con el sistema de gestin ambiental nacional y regional.
8. Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.
116
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9. Crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos, conforme a ley.
10. Declarar la vacancia o suspensin de los cargos de alcalde y regidor.
11. Autorizar los viajes al exterior del pas que, en comisin de servicios o
representacin de la municipalidad, realicen el alcalde, los regidores, el gerente
municipal y cualquier otro funcionario.
12. Aprobar por ordenanza el reglamento del concejo municipal.
13. Aprobar los proyectos de ley que en materia de su competencia sean propuestos
al Congreso de la Repblica.
14. Aprobar normas que garanticen una efectiva participacin vecinal.
15. Constituir comisiones ordinarias y especiales, conforme a su reglamento.
16. Aprobar el presupuesto anual y sus modificaciones dentro de los plazos
sealados por ley, bajo responsabilidad.
17. Aprobar el balance y la memoria.
18. Aprobar la creacin de empresas municipales y de capital mixto, as como la
participacin en las privadas. Aprobar la entrega de construcciones de
infraestructura y servicios pblicos municipales al sector privado a travs de
concesiones o cualquier otra forma de participacin de la inversin privada
permitida por ley, conforme a los artculos 32 y 35 de la presente ley.
19. Aprobar la creacin de centros poblados y de agencias municipales.
20. Aceptar donaciones, legados, subsidios o cualquier otra liberalidad.
21. Solicitar la realizacin de exmenes especiales, auditoras econmicas y otros
actos de control.
22. Autorizar y atender los pedidos de informacin de los regidores para efectos de
fiscalizacin.
23. Autorizar al procurador pblico municipal, para que, en defensa de los intereses
y derechos de la municipalidad y bajo responsabilidad, inicie o impulse
procesos judiciales contra los funcionarios, servidores o terceros respecto de los
cuales el rgano de control interno haya encontrado responsabilidad civil o
penal; as como en los dems procesos judiciales interpuestos contra el gobierno
local o sus representantes.
24. Aprobar endeudamientos internos y externos, exclusivamente para obras y
servicios pblicos, por mayora calificada y conforme a ley.
25. Aprobar la donacin o la cesin en uso de bienes muebles e inmuebles de la
municipalidad a favor de entidades pblicas o privadas sin fines de lucro y la
venta de sus bienes en subasta pblica. De acuerdo al art. 64 LOM, la donacin
nicamente podr tener como beneficiarios a los Poderes del estado u otroa
organismos pblicos, y requerir del voto conforme de los dos tercios del
nmero legal de regidores (art. 66 LOM), salvo cuando se trate de bienes cuyo
valor supere el veinte por ciento del patrimonio inmobiliario municipal, caso en
que se requiere de aprobacin por consulta popular (art. 67). La cesin en uso,
por su parte, tambin ser aprobada por los dos tercios del nmero legal de
regidores (art. 66 LOM), y puede realizarse en favor de personas jurdicas del
sector privado, a condicin de que los bienes sean destinados exclusivamente a
la realizacin de obras o servicios de inters o necesidad social, y fijando un
plazo (art. 65 LOM). Se entiende, por el contenido de este artculo, que se
refiere a la cesin gratuita, no a los contratos onerosos de arrendamiento o de
concesin.
26. Aprobar la celebracin de convenios de cooperacin nacional e internacional y
convenios interinstitucionales.
117
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27. Aprobar las licencias solicitadas por el alcalde o los regidores, no pudiendo
concederse licencias simultneamente a un nmero mayor del 40% (cuarenta
por ciento) de los regidores.
28. Aprobar la remuneracin del alcalde y las dietas de los regidores.
29. Aprobar el rgimen de administracin de sus bienes y rentas, as como el
rgimen de administracin de los servicios pblicos locales.
30. Disponer el cese del gerente municipal cuando exista acto doloso o falta grave.
31. Plantear los conflictos de competencia.
32. Aprobar el cuadro de asignacin de personal y las bases de las pruebas para la
seleccin de personal y para los concursos de provisin de puestos de trabajo.
33. Fiscalizar la gestin de los funcionarios de la municipalidad.
34. Aprobar los espacios de concertacin y participacin vecinal, a propuesta del
alcalde, as como reglamentar su funcionamiento.
35. Las dems atribuciones que le correspondan conforme a ley.
2.2. La Alcalda
La Alcalda es un rgano unipersonal, cuyo titular es el Alcalde, elegido, al igual
que los regidores, para un periodo de cuatro aos, y con las mismas incompatibilidades y
requisitos. De acuerdo al art. 6 LOM, la Alcalda es el rgano ejecutivo del Gobierno local, y
el Alcalde es el representante legal de la municipalidad, y su mxima autoridad
administrativa. A diferencia del cargo de regidor, el de Alcalde es remunerado,
establecindose el monto de sta discrecionalmente de acuerdo con la real y tangible
situacin econmica del gobierno local (art. 21). Las causas de suspensin
99
o de vacancia
100
99
Art. 25. El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en los siguientes casos:
1. Por incapacidad fsica o mental temporal;
2. Por licencia autorizada por el concejo municipal, por un perodo mximo de 30 (treinta) das naturales;
3. Por el tiempo que dure el mandato de detencin;
4. Por sancin impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal.
Acordada la suspensin se proceder de acuerdo a lo sealado en el artculo 24 de la presente ley, segn
corresponda, constituyendo el concejo municipal instancia nica.
Concluido el mandato de detencin a que se refiere el numeral 3, el alcalde o regidor reasume sus funciones en
forma automtica e inmediata, sin requerir pronunciamiento alguno del concejo municipal.
100
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
1. Muerte;
2. Asuncin de otro cargo proveniente de mandato popular;
3. Enfermedad o impedimento fsico permanente que impida el desempeo normal de sus funciones;
4. Ausencia de la respectiva jurisdiccin municipal por ms de 30 (treinta) das consecutivos, sin autorizacin del concejo
municipal;
5. Cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisdiccin municipal;
6. Sentencia judicial emitida en ltima instancia por delito doloso;
7. Inconcurrencia injustificada a 3 (tres) sesiones ordinarias consecutivas o 6 (seis) no consecutivas durante 3 (tres) meses;
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia;
9. Por incurrir en la causal establecida en el artculo 63 de la presente ley; (celebrar contratos con la municipalidad para
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son las mismas que en el caso de los regidores, y sta debe ser declarada por el Concejo
municipal (art. 9 inciso 10 LOM).
Son atribuciones del Alcalde las siguientes:
1. Defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos;
2. Convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal;
3. Ejecutar los acuerdos del concejo municipal, bajo responsabilidad;
4. Proponer al concejo municipal proyectos de ordenanzas y acuerdos;
5. Promulgar las ordenanzas y disponer su publicacin;
6. Dictar decretos y resoluciones de alcalda, con sujecin a las leyes y ordenanzas;
7. Dirigir la formulacin y someter a aprobacin del concejo el plan integral de
desarrollo sostenible local y el programa de inversiones concertado con la sociedad
civil;
8. Dirigir la ejecucin de los planes de desarrollo municipal;
9. Someter a aprobacin del concejo municipal, bajo responsabilidad y dentro de los
plazos y modalidades establecidos en la Ley Anual de Presupuesto de la Repblica,
el Presupuesto Municipal Participativo, debidamente equilibrado y financiado;
10. Aprobar el presupuesto municipal, en caso de que el concejo municipal no lo
apruebe dentro del plazo previsto en la presente ley;
11. Someter a aprobacin del concejo municipal, dentro del primer trimestre del
ejercicio presupuestal siguiente y bajo responsabilidad, el balance general y la
memoria del ejercicio econmico fenecido;
12. Proponer al concejo municipal la creacin, modificacin, supresin o exoneracin de
contribuciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; y, con acuerdo del concejo
municipal, solicitar al Poder Legislativo la creacin de los impuestos que considere
necesarios;
13. Someter al concejo municipal la aprobacin del sistema de gestin ambiental local y
de sus instrumentos, dentro del marco del sistema de gestin ambiental nacional y
regional;
14. Proponer al concejo municipal los proyectos de reglamento interno del concejo
municipal, los de personal, los administrativos y todos los que sean necesarios para
el gobierno y la administracin municipal;
15. Informar al concejo municipal mensualmente respecto al control de la recaudacin
de los ingresos municipales y autorizar los egresos de conformidad con la ley y el
presupuesto aprobado;
16. Celebrar matrimonios civiles de los vecinos, de acuerdo con las normas del Cdigo
Civil;
17. Designar y cesar al gerente municipal y, a propuesta de ste, a los dems
funcionarios de confianza;
18. Autorizar las licencias solicitadas por los funcionarios y dems servidores de la
municipalidad;
19. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones municipales con el auxilio del serenazgo
y la Polica Nacional;
construir obras, prestar servicios pblicos o adquirir sus bienes, ya sea directamente o por interpsita persona).
10. Por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, despus de la eleccin;
Para efecto del numeral 5 no se considera cambio de domicilio el sealamiento de ms de un domicilio, siempre que uno de
ellos se mantenga dentro de la circunscripcin territorial.
119
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20. Delegar sus atribuciones polticas en un regidor hbil y las administrativas en el
gerente municipal;
21. Proponer al concejo municipal la realizacin de auditoras, exmenes especiales y
otros actos de control;
22. Implementar, bajo responsabilidad, las recomendaciones contenidas en los informes
de auditora interna;
23. Celebrar los actos, contratos y convenios necesarios para el ejercicio de sus
funciones;
24. Proponer la creacin de empresas municipales bajo cualquier modalidad legalmente
permitida, sugerir la participacin accionaria, y recomendar la concesin de obras de
infraestructura y servicios pblicos municipales;
25. Supervisar la recaudacin municipal, el buen funcionamiento y los resultados
econmicos y financieros de las empresas municipales y de las obras y servicios
pblicos municipales ofrecidos directamente o bajo delegacin al sector privado;
26. Presidir las Comisiones Provinciales de Formalizacin de la Propiedad Informal o
designar a su representante, en aquellos lugares en que se implementen;
27. Otorgar los ttulos de propiedad emitidos en el mbito de su jurisdiccin y
competencia;
28. Nombrar, contratar, cesar y sancionar a los servidores municipales de carrera;
29. Proponer al concejo municipal las operaciones de crdito interno y externo,
conforme a Ley;
30. Presidir el comit de defensa civil de su jurisdiccin;
31. Suscribir convenios con otras municipalidades para la ejecucin de obras y
prestacin de servicios comunes;
32. Atender y resolver los pedidos que formulen las organizaciones vecinales o, de ser el
caso, tramitarlos ante el concejo municipal;
33. Resolver en ultima instancia administrativa los asuntos de su competencia de
acuerdo al Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad;
34. Proponer al concejo municipal espacios de concertacin y participacin vecinal;
35. Las dems que le correspondan de acuerdo a ley.
2.3. rganos de administracin, gestin y apoyo
Adems de los anteriores, la Municipalidad cuenta con otros rganos
administrativos, como la gerencia municipal, el rgano de auditora interna, la procuradura
pblica municipal, la oficina de asesora jurdica, y la oficina de planeamiento y presupuesto.
2.4. rganos de coordinacin
2.3.1. Asamblea provincial de alcaldes
Es el rgano de coordinacin que rene al Alcalde de la Municipalidad provincial,
que la preside, y a los Alcaldes de las municipalidades distritales de la respectiva jurisdiccin
provincial, junto a dos representantes designados por las juntas de delegados vecinales (art.
98 LOM). Sus funciones son las siguientes:
1. Coordinar y concertar la formulacin del Plan de Desarrollo Municipal Provincial
Concertado y el presupuesto participativo provincial.
2. Proponer las prioridades en las inversiones de infraestructura de envergadura
regional.
3. Proponer proyectos de cofinanciacin de obras de infraestructura y servicios.
4. Promover la formacin de Fondos de Inversin como estmulo a la inversin privada
en apoyo del desarrollo econmico local.
120
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2.3.2. La Asamblea de alcaldes distritales
Es el rgano de coordinacin que rene al Alcalde distrital, a los alcaldes de los
centros poblados, los agentes municipales de la jurisdiccin distrital, as como los delegados
designados por la Junta de delegados vecinales (art. 102 LOM). Se rene al menos, de forma
ordinaria, cuatro veces al ao con periodicidad trimestral, y le corresponde (art. 103 LOM):
1. Coordinar y concertar la formulacin del plan de desarrollo
municipal distrital y el presupuesto participativo distrital.
2. Proponer la elaboracin de proyectos de obras de infraestructura y servicios.
3. Proponer convenios de cooperacin distrital para la prestacin de servicios.
4. Promover la formacin de fondos de inversin como estmulo a la inversin
privada en apoyo del desarrollo econmico local.
5. Hacer propuestas de solucin de otros conflictos que se susciten entre la
municipalidad distrital y las municipalidades de centros poblados o los vecinos
del distrito.
3. CLASES DE MUNICIPIOS
3.1. Clasificacin de los Municipios en funcin de su jurisdiccin. Las Municipalidades
provinciales, distritales y de centros poblados menores
Como hemos indicado en la leccin anterior, el mbito local de gobierno est
formado por las provincias, los distritos y los centros poblados, existiendo por tanto
municipalidades en cada uno de estos niveles. Entre las Municipalidades provinciales y
distritales est claro que no existe en modo alguno un vnculo jerrquico, manteniendo
relaciones de coordinacin, cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o
prestacin de servicios (art. 122 LOM), resolvindose los conflictos entre ellas (y con los
Gobiernos regionales o con organismos del Gobierno nacional por el Tribunal
constitucional).
Por su parte, las municipalidades de centros poblados han surgido para reemplazar
a las municipalidades delegadas contempladas en la anterior Ley Orgnica de
Municipalidades (arts. 4 y 5), y, al igual que stas, son creadas a travs de una ordenanza de
la Municipalidad provincial (art. III LOM), siempre y cuando se cumplan los siguientes
requisitos (art. 127 LOM):
1. Solicitud de un comit de gestin suscrita por un mnimo de mil habitantes
mayores de edad domiciliados en dicho centro poblado y registrados
debidamente y acreditar dos delegados.
2. Que el centro poblado no se halle dentro del rea urbana del distrito al cual
pertenece.
3. Que exista comprobada necesidad de servicios locales en el centro poblado y su
eventual sostenimiento.
4. Que exista opinin favorable del concejo municipal distrital, sustentada en
informes de las gerencias de planificacin y presupuesto, de desarrollo urbano y
de asesora jurdica, o sus equivalentes, de la municipal distrital respectiva.
5. Que la ordenanza municipal de creacin quede consentida y ejecutoriada. Llama
la atencin el lenguaje empleado aqu, ms propio de los actos administrativos,
para referirse a una norma con rango de ley, slo explicable por el extrao
recurso de reconsideracin que la LOM (art. 51) ha establecido contra las
ordenanzas.
Al igual que las dems municipalidades, las de centros poblados tienen un Concejo,
compuesto por cinco regidores, y un Alcalde, elegidos todos democrticamente por un
121
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periodo de cuatro aos. No pueden ser creadas durante el ltimo ao del periodo de gestin
municipal (art. 133), y la ordenanza que las crea ha de determinar (art. 126 LOM):
1. Su delimitacin territorial
2. El rgimen de organizacin interior.
3. Las funciones que se deleguen. El empleo del trmino delegacin trae algunos
problemas. El primero, es que abre la posibilidad de recurrir los actos de las
Municipalidades delegadas ante la Municipalidad provincial, que sigue siendo la
titular de las competencias. Y, en le medida en que todas sus funciones han sido
delegadas, podra cuestionar esta situacin incluso que sean verdaderas
municipalidades, al no tener la autonoma que define a stas.
Por otro lado, si la Municipalidades provinciales son las que delegan
sus competencias en las Municipalidades centros poblados, y as ha de ser en la
medida que son ellas las encargadas de crearlas, slo pueden delegar sus
competencias, y no las que tienen atribuidas en exclusiva las distritales.
4. Los recursos que se le asignan. De acuerdo al art. 131 LOM, las Municipalidades
provinciales y distritales estn obligadas a entregar a las municipalidades de
centros poblados de su jurisdiccin, en proporcin a su poblacin y a los
servicios pblicos delegados, un porcentaje de sus recursos propios y los
transferidos por el gobierno regional.
3.2. Municipios sujetos a un rgimen jurdico especial
3.1.1. La municipalidad metropolitana de Lima
Ejerce sus competencias sobre la provincia de Lima, en materias municipales y
regionales. Adems del Concejo y Alcalda, la Municipalidad de Lima tiene dentro de su
estructura a la Asamblea metropolitana, que es el rgano consultivo y de coordinacin de la
Municipalidad metropolitana de Lima, integrada por el Alcalde metropolitano, los Alcaldes
distritales y los representantes de la sociedad civil de la provincia, al que le corresponden,
entre otras, las funciones del Consejo de Coordinacin regional como rgano consultivo y de
coordinacin. El art. 159 LOM establece cules son las competencias especiales de la
Municipalidad metropolitana de Lima.
3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera
Son aquellas municipalidades que funcionan en las provincias o distritos limtrofes
con un pas vecino (art. 134). Participan en la distribucin de los recursos del Fondo de
Desarrollo de Fronteras.
4. FUNCIONES Y POTESTADES DE LAS MUNICIPALIDADES
Al igual que en el caso de los Gobiernos regionales, el principio que rige la
atribucin de competencias a las Municipalidades es el de subsidiariedad (art. V LOM, 4.f y
14.2.a LBD), debiendo ejercerse stas en un marco de cooperacin y coordinacin entre la
distintas instancias de gobierno (art. VII LOM).
La LBD (arts. 42 y 43) distingue entre competencias municipales exclusivas y
competencias municipales compartidas (que corresponden tambin a personas jurdico
pblicas a mbito regional o de mbito nacional) las cuales a su vez se distribuyen entre las
Municipalidades provinciales y las distritales (art. 44 LBD).
De acuerdo al artculo 42 LBD, son competencias exclusivas de las Municipalidades
las siguientes:
122
Revisin, marzo 2005
a. Planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripcin, y
ejecutar los planes correspondientes.
b. Normar la zonificacin, urbanismo, acondicionamiento territorial y
asentamientos humanos.
c. Administrar y reglamentar los servicios pblicos locales destinados a satisfacer
necesidades colectivas de carcter local.
d. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional conforma a la
Ley de gestin presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de presupuesto.
e. Formular y aprobar el plan de desarrollo local concertado con su comunidad.
f. Ejecutar y supervisar la obra pblica de carcter local.
g. Aprobar y facilitar los mecanismos y espacios de participacin, concertacin y
fiscalizacin de la comunidad en la gestin municipal.
h. Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad y proponer
las iniciativas legislativas correspondientes.
Por otro lado, las competencias compartidas de las municipalidades, previstas en el
art. 43 LBD son las siguientes:
a. Educacin. Participacin en la gestin educativa conforme lo determine la ley de
la materia.
b. Salud pblica.
c. Cultura, turismo, recreacin y deportes.
d. Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas
locales, la defensa y la proteccin del ambiente.
e. Seguridad ciudadana.
f. Conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos.
g. Transporte colectivo, circulacin y trnsito urbano.
h. Vivienda y renovacin urbana.
i. Atencin y administracin de programas sociales.
j. Gestin de residuos slidos.
4.1. La distincin entre funciones de gobierno y funciones administrativas en la LOM
4.1.1. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas
El art. 39 LOM, siguiendo lo establecido en el art. II de dicha norma
101
, parece
distinguir entre funciones de gobierno y funciones administrativas, de las que sern
titulares tanto el Concejo municipal como el Alcalde. Las primeras sern ejercidas por el
Concejo a travs de las ordenanzas y los acuerdos, y por la Alcalda a travs de los Decretos
de alcalda; mientras que las segundas lo sern mediante las Resoluciones de Concejo
(cuando se refieran a asuntos de relativos a su organizacin interna) y los Resoluciones de
alcalda, respectivamente. As, al parecer, la LOM opone las funciones de gobierno y las
funciones administrativas de las Municipalidades. Veamos si esto realmente es as.
4.1.2. Los medios jurdicos de actuacin de las Municipalidades
La LOM contempla, como medios jurdicos de actuacin municipal (es decir, como
actos capaces de producir efectos jurdicos, con o sin carcter normativo) las Ordenanzas, los
Acuerdos, las Resoluciones de Concejo, los Decretos de Alcalda y las Resoluciones de
Alcalda.
101
La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos
de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico.
123
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a. Las Ordenanzas. De acuerdo al artculo 40 LOM, son las normas de mayor jerarqua
de la estructura normativa municipal, dictadas por el Concejo municipal, y por
medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin
y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la Municipalidad
tiene competencia normativa, y a travs de las cuales se crean, modifican, suprimen
o exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones (ver tambin la
norma IV del Cdigo tributario).
De acuerdo al art. 200.4 CP, se trata de una norma con rango de ley, contra
la que procede la accin de inconstitucionalidad. El art. 52.1 LOM reitera esta
regulacin, pero el artculo anterior establece un extrao recurso administrativo de
reconsideracin contra las ordenanzas, que se plantea ante el propio Concejo y que
da por terminada la va administrativa. Desde nuestro punto de vista, este recurso no
es slo extrao, sino que desconoce el rango legislativo de las ordenanzas, contra las
que, obviamente, no procede recurso administrativo alguno, y es, por tanto,
manifiestamente inconstitucional.
b. Los Acuerdos. Son decisiones que toma el Concejo, referidas a asuntos especficos
de inters pblico, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del rgano de
gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma
institucional (art. 41 LOM). Contra ellos procede (previo recurso de reconsideracin,
que agota la va administrativa, de acuerdo al art. 51 LOM) la accin contencioso-
administrativa (art. 52 LOM), lo cual indica que tiene carcter administrativo.
Este carcter administrativo se demuestra por las decisiones que se toman
mediante ellos, como fijar las dietas de los regidores (art. 12 LOM); fijar la
remuneracin del alcalde (art. 21 LOM); declarar la vacancia del cargo de alcalde o
regidor (art. 23 LOM); suspender el ejercicio del cargo de alcalde o regidor (art. 25
LOM); las decisiones de concesin de nuevos proyectos, obras y servicios pblicos,
existentes o por crear (art. 33 LOM); crear empresas municipales (art. 35 LOM);
disponer de los bienes municipales (art. 59 LOM); o decidir la donacin de bienes de
propiedad municipal (art. 68 LOM).
c. Las resoluciones de Concejo. Son resoluciones, de carcter administrativo, por los
que el Concejo municipal resuelve los asuntos concernientes a su administracin
interna (art. 39 LOM). La LOM no dice nada respecto a su rgimen jurdico, pero les
ser aplicable plenamente la LNGPA, en defecto de regulacin especial.
d. Los Decretos de Alcalda. Establecen normas reglamentarias y de aplicacin de las
ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente
administracin municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters
para el vecindario, que no sean competencia del concejo municipal (art. 42 LOM).
Estos Decretos tendrn carcter reglamentario (y por tanto administrativo), y contra
ellos, como lo establece el art. 52.2 LOM proceder la accin popular, prevista en el
art. 200.5 CP.
e. Las Resoluciones de Alcalda. Mediante ellas se aprueban y resuelven los asuntos de
carcter administrativo (art. 43 LOM) y, agotada la va administrativa con la
resolucin del Alcalde (art. 50 LOM) procede contra ellos la accin contencioso
administrativa (art. 52.3 LOM).
4.1.3. La funcin de gobierno de las Municipalidades. Conclusin
A partir de lo arriba expuesto, estamos en condiciones de dar una respuesta a la
presunta contraposicin entre funcin de gobierno y funcin administrativa en la LOM,
negndola. Como hemos explicado en otro lugar, es indudable que existe una funcin de
gobierno, o de direccin, pero sta no se contrapone a las funciones legislativa, judicial y
124
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administrativa, pues, mientras stas se definen por su rgimen jurdico, aqulla se define por
su contenido material (la direccin) y puede ejercerse tanto a travs de actos legislativos
como administrativos, sin que existan unos actos de gobierno independientes, con un
rgimen jurdico propio, salvo que reservemos dicha denominacin para los actos de mera
direccin, que no generan efectos jurdicos y, por tanto, no son verdaderos actos jurdicos
102
.
En el caso de las Municipalidades, este carcter es an ms evidente, en la medida
en que esta funcin de gobierno se ejerce a travs de Ordenanzas (actos legislativos, y por
tanto inimpugnables ante el Poder judicial), Acuerdos (actos administrativos, dictados por el
Concejo municipal, e impugnables mediante la accin contencioso administrativa) y
Decretos de Alcalda (actos administrativos de carcter reglamentario, dictados por el
Alcalde, e impugnables mediante la accin popular). Nos encontramos, por tanto, antes tres
manifestaciones distintas de la funcin de gobierno, pero asimilables sin embargo al
rgimen jurdico de los actos legislativos y de los actos administrativos.
4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades
De acuerdo al art. 26 LOM, los principios que sustentan la actuacin de la
Administracin municipal son los de legalidad, economa, transparencia, simplicidad,
eficacia, eficiencia, participacin, seguridad ciudadana, y todos aquellos contenidos en la
LPAG. Las Municipalidades ejercen sus competencias en materias de (1) organizacin el
espacio fsico y uso del suelo; (2) servicios pblicos locales; (3) proteccin y conservacin
del ambiente; (4) desarrollo y economa local; (5) participacin vecinal; (6) servicios
sociales locales; y (7) prevencin, rehabilitacin y lucha contra el consumo de drogas. Estas
funciones pueden clasificarse de la siguiente manera:
4.2.1. Funciones en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel
provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como
las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas
agrcolas y de expansin agrcola y las reas de conservacin ambiental.
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo
Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de
Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan
de Acondicionamiento Territorial.
1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin
territorial en la provincia.
1.4. Aprobar la regulacin provincial respecto del otorgamiento de
licencias y las labores de control y fiscalizacin delas municipalidades
distritales en las materias reguladas por los planes antes mencionados, de
acuerdo con las normas tcnicas de la materia, sobre:
1.4.1. Otorgamiento de licencias de construccin,
remodelacin o demolicin.
1.4.2. Elaboracin y mantenimiento del catastro urbano y
rural.
102
BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y rgimen jurdico aplicado al ordenamiento
peruano, Universidad de Piura, Piura, 2003, en prensa.
125
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1.4.3. Reconocimiento, verificacin, titulacin y
saneamiento fsico legal de asentamientos humanos.
1.4.4. Autorizaciones para ubicacin de anuncios y avisos
publicitarios y propaganda poltica.
1.4.5. Nomenclatura de calles, parques y vas.
1.4.6. Seguridad del Sistema de Defensa Civil.
1.4.7. Estudios de Impacto Ambiental.
1.5. Fiscalizar el cumplimiento de los Planes y normas provinciales
sobre la materia, sealando las infracciones y estableciendo las sanciones
correspondientes.
1.6. Disear y ejecutar planes de renovacin urbana.
2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Ejecutar directamente o concesionar la ejecucin de las obras
de infraestructura urbana o rural de carcter multidistrital que sean
indispensables para la produccin, el comercio, el transporte y la
comunicacin de la provincia, tales como corredores viales, vas troncales,
puentes, parques, parques industriales, embarcaderos, terminales terrestres, y
otras similares, en coordinacin con las municipalidades distritales o
provinciales contiguas, segn sea el caso; de conformidad con el Plan de
Desarrollo Municipal y el Plan de Desarrollo Regional.
2.2. Disear y promover la ejecucin de programas municipales de
vivienda para las familias de bajos recursos.
3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda,
con sujecin al plan y a las normas municipales provinciales sobre la
materia.
3.2. Autorizar y fiscalizar la ejecucin del plan de obras de
servicios pblicos o privados que afecten o utilicen la va pblica o zonas
areas, as como sus modificaciones; previo cumplimiento de las normas
sobre impacto ambiental.
3.3. Elaborar y mantener el catastro distrital.
3.4. Disponer la nomenclatura de avenidas, jirones, calles, pasajes,
parques, plazas, y la numeracin predial.
3.5. Reconocer los asentamientos humanos y promover su
desarrollo y formalizacin.
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos
y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
3.6.1. Habilitaciones urbanas,
3.6.2. Construccin, remodelacin o demolicin de inmuebles y declaratorias de fbrica. El art. 92 LOM
establece que Toda obra de construccin, reconstruccin, conservacin, refaccin o modificacin de inmueble, sea
pblica o privada, requiere una la licencia de construccin, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del
cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdiccin se halla el inmueble, previo certificado de conformidad
126
Revisin, marzo 2005
expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o del Comit de Defensa Civil, segn corresponda, adems del
cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamentarios.
3.6.3. Ubicacin de avisos publicitarios y propaganda
poltica.
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales,
industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la
zonificacin.
3.6.5. Construccin de estaciones radioelctricas y tendido
de cables de cualquier naturaleza.
3.6.6. Las dems funciones establecidas de acuerdo a los
planes y normas sobre la materia.
4. Funciones compartidas de las municipalidades distritales:
4.1. Ejecutar directamente o proveer la ejecucin de las obras de
infraestructura urbana o rural que sean indispensables para el
desenvolvimiento de la vida del vecindario, la produccin, el comercio, el
transporte y la comunicacin en el distrito, tales como pistas o calzadas, vas,
puentes, parques, mercados, canales de irrigacin, locales comunales, y
obras similares, en coordinacin con la municipalidad provincial respectiva.
4.2. Identificar los inmuebles en estado ruinoso y calificar los
tugurios en los cuales deban realizarse tareas de renovacin urbana en
coordinacin con la municipalidad provincial y el gobierno regional.
4.2.2. Funciones en materia de saneamiento, salubridad y salud
1.1. Regular y controlar el proceso de disposicin final de desechos
slidos, lquidos y vertimientos industriales en el mbito provincial.
1.2. Regular y controlar la emisin de humos, gases, ruidos y
dems elementos contaminantes de la atmsfera y el ambiente.
2.1. Administrar y reglamentar directamente o por concesin el
servicio de agua potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y
tratamiento de residuos slidos, cuando por economas de escala resulte
eficiente centralizar provincialmente el servicio.
2.2. Los procesos de concesin son ejecutados por las
municipalidades provinciales del cercado y son coordinados con los rganos
nacionales de promocin de la inversin, que ejercen labores de
asesoramiento.
2.3. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando stos no
puedan ser atendidos por las municipalidades distritales o las de los centros
poblados rurales, y coordinar con ellas para la realizacin de campaas de
control de epidemias y sanidad animal.
2.4. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinacin
con las municipalidades distritales y los organismos regionales y nacionales
pertinentes.
127
Revisin, marzo 2005
2.5. Gestionar la atencin primaria de la salud, as como construir y
equipar postas mdicas, botiquines y puestos de salud en los centros
poblados que los necesite , en coordinacin con las municipalidades
distritales, centros poblados y los organismos regionales y nacionales
pertinentes.
2.6. Realizar campaas de medicina preventiva, primeros auxilios,
educacin sanitaria y profilaxis local.
3.1. Proveer del servicio de limpieza pblica determinando las
reas de acumulacin de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento
industrial de desperdicios.
3.2. Regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los
establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas,
playas y otros lugares pblicos locales.
3.3. Instalar y mantener servicios higinicos y baos de uso
pblico.
3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisin
de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la atmsfera y
el ambiente
3.5. Expedir carns de sanidad.
4.2.3. Funciones en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico
1.1. Normar, regular y planificar el transporte terrestre, fluvial y
lacustre a nivel provincial.
1.2. Normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre
urbano e interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y
reglamentos nacionales sobre la materia.
1.3. Normar, regular, organizar y mantener los sistemas de
sealizacin y semforos y regular el trnsito urbano de peatones y
vehculos.
1.4. Normar y regular el transporte pblico y otorgar las
correspondientes licencias o concesiones de rutas para el transporte de
pasajeros, as como regular el transporte de carga e identificar las vas y rutas
establecidas para tal objeto.
1.5. Promover la construccin de terminales terrestres y regular su
funcionamiento.
1.6. Normar, regular y controlar la circulacin de vehculos
menores motorizados o no motorizados, tales como taxis, mototaxis,
triciclos, y otros de similar naturaleza.
1.7. Otorgar autorizaciones y concesiones para la prestacin del
servicio pblico de transporte provincial de personas en su jurisdiccin.
128
Revisin, marzo 2005
1.8. Otorgar certificado de compatibilidad de uso, licencia de
construccin, certificado de conformidad de obra, licencia de
funcionamiento y certificado de habilitacin tcnica a los terminales
terrestres y estaciones de ruta del servicio de transporte provincial de
personas de su competencia, segn corresponda.
1.9. Supervisar el servicio pblico de transporte urbano de su
jurisdiccin, mediante la supervisin, deteccin de infracciones, imposicin
de sanciones y ejecucin de ellas por incumplimiento de las normas o
disposiciones que regulan dicho servicio, con el apoyo de la Polica Nacional
asignada al control de trnsito.
1.10. Instalar, mantener y renovar los sistemas de sealizacin de
trnsito en su jurisdiccin, de conformidad con el reglamento nacional
respectivo.
2.1. Controlar, con el apoyo de la Polica Nacional, el
cumplimiento de las normas de trnsito y las de transporte colectivo.
2.2. Organizar la sealizacin y nomenclatura de vas, en
coordinacin con las municipalidades distritales.
2.3. Ejercer la funcin de supervisin del servicio pblico de
transporte provincial de su competencia, contando con el apoyo de la Polica
Nacional asignada al control del trnsito.
2.4. Instalar, mantener y renovar los sistemas de sealizacin de
trnsito en su jurisdiccin y establecer la nomenclatura de vas, en
coordinacin con las municipalidades distritales.
3.1. Establecer la nomenclatura y sealizacin de calles y vas de
acuerdo con la regulacin provincial y en coordinacin con la municipalidad
provincial.
3.2. Otorgar licencias para la circulacin de vehculos menores y
dems, de acuerdo con lo establecido en la regulacin provincial.
4.2.4. Funciones en materia de educacin, cultura, deportes y recreacin
Tienen como competencias, compartidas con el Gobierno nacional y los Gobiernos
regionales, las siguientes:
1. Promover el desarrollo humano sostenible en el nivel local, propiciando
el desarrollo de comunidades educadoras.
2. Disear, ejecutar y evaluar el proyecto educativo de su jurisdiccin,
contribuyendo en la poltica educativa regional y nacional con un enfoque y accin
intersectorial.
3. Promover la diversificacin curricular, incorporando contenidos
significativos de su realidad sociocultural, econmica, productiva y ecolgica.
4. Monitorear la gestin pedaggica y administrativa de las instituciones
educativas bajo su jurisdiccin, fortaleciendo su autonoma institucional.
129
Revisin, marzo 2005
5. Construir, equipar y mantener la infraestructura de los locales educativos
de su jurisdiccin de acuerdo al Plan de Desarrollo Regional concertado y al
presupuesto que se le asigne.
6. Apoyar la creacin de redes educativas como expresin de participacin
y cooperacin entre los centros y los programas educativos de su jurisdiccin. Para
ello se harn alianzas estratgicas con instituciones especializadas de la comunidad.
7. Impulsar y organizar el Consejo Participativo Local de Educacin, a fin
de generar acuerdos concertados y promover la vigilancia y el control ciudadanos.
8. Apoyar la incorporacin y el desarrollo de nuevas tecnologas para el
mejoramiento del sistema educativo. Este proceso se realiza para optimizar la
relacin con otros sectores.
9. Promover, coordinar, ejecutar y evaluar, con los gobiernos regionales,
los programas de alfabetizacin en el marco de las polticas y programas nacionales,
de acuerdo con las caractersticas socioculturales y lingsticas de cada localidad.
10. Fortalecer el espritu solidario y el trabajo colectivo, orientado hacia el
desarrollo de la convivencia social, armoniosa y productiva, a la prevencin de
desastres naturales y a la seguridad ciudadana.
11. Organizar y sostener centros culturales, bibliotecas, teatros y talleres de
arte en provincias, distritos y centros poblados.
12. Promover la proteccin y difusin del patrimonio cultural de la nacin,
dentro de su jurisdiccin, y la defensa y conservacin de los monumentos
arqueolgicos, histricos y artsticos, colaborando con los organismos regionales y
nacionales competentes para su identificacin, registro, control, conservacin y
restauracin.
13. Promover la cultura de la prevencin mediante la educacin para la
preservacin del ambiente.
14. Promover y administrar parques zoolgicos, jardines botnicos,
bosques naturales ya sea directamente o mediante contrato o concesin, de
conformidad con la normatividad en la materia.
15. Fomentar el turismo sostenible y regular los servicios destinados a ese
fin, en cooperacin con las entidades competentes.
16. Impulsar una cultura cvica de respeto a los bienes comunales, de
mantenimiento y limpieza y de conservacin y mejora del ornato local.
17. Promover espacios de participacin, educativos y de recreacin
destinados a adultos mayores de la localidad.
18. Normar, coordinar y fomentar el deporte y la recreacin de la niez y
del vecindario en general, mediante la construccin de campos deportivos y
recreacionales o el empleo temporal de zonas urbanas apropiadas, para los fines
antes indicados.
19. Promover actividades culturales diversas.
20. Promover la consolidacin de una cultura de ciudadana democrtica y
fortalecer la identidad cultural de la poblacin campesina, nativa y afroperuana.
130
Revisin, marzo 2005
4.2.5. Funciones en materia de abastecimiento y comercializacin de productos y servicios
1.1. Regular las normas respecto del acopio, distribucin,
almacenamiento y comercializacin de alimentos y bebidas, en concordancia
con las normas nacionales sobre la materia.
1.2. Establecer las normas respecto del comercio ambulatorio.
2.1. Construir, equipar y mantener, directamente o por concesin,
mercados de abastos al mayoreo o minoristas, en coordinacin con las
municipalidades distritales en las que estuvieran ubicados.
2.2. Realizar programas de apoyo a los productores y pequeos
empresarios a nivel de la provincia, en coordinacin con las municipalidades
distritales y las entidades pblicas y privadas de nivel regional y nacional.
3.1. Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y
ordenamiento del acopio, distribucin, almacenamiento y comercializacin
de alimentos y bebidas, a nivel distrital, en concordancia con las normas
provinciales.
3.2. Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las
normas establecidas por la municipalidad provincial.
3.3. Realizar el control de pesos y medidas, as como el del
acaparamiento, la especulacin y la adulteracin de productos y servicios.
3.4. Promover la construccin, equipamiento y mantenimiento de
mercados de abastos que atiendan las necesidades de los vecinos de su
jurisdiccin.
3.5. Promover la construccin, equipamiento y mantenimiento de
camales, silos, terminales pesqueros y locales similares, para apoyar a los
productores y pequeos empresarios locales.
3.6. Otorgar licencias para la apertura de establecimientos
comerciales, industriales y profesionales.
4.1. Promover la realizacin de ferias de productos alimenticios,
agropecuarios y artesanales, y apoyar la creacin de mecanismos de
comercializacin y consumo de productos propios de la localidad.
4.2.6. Funciones en materia de programas sociales, programas sociales, defensa y
promocin de derechos
1.1. Planificar y promover el desarrollo social en su
circunscripcin en armona con las polticas y planes nacionales y
regionales, de manera concertada con las municipalidades distritales de su
jurisdiccin.
131
Revisin, marzo 2005
1.2. Establecer canales de concertacin entre las instituciones que
trabajan en defensa de derechos de nios y adolescentes, mujeres,
discapacitados y adultos mayores. As como de los derechos humanos en
general, manteniendo un registro actualizado.
1.3. Regular las acciones de las Defensoras Municipales de los
Nios y Adolescentes, DEMUNA, adecuando las normas nacionales a la
realidad local.
1.4. Ejecutar el Programa del Vaso de Leche y dems programas
de apoyo alimentario con participacin de la poblacin y en concordancia
con la legislacin sobre la materia, cuando la municipalidad distrital no
pueda asumir dicha funcin.
1.5. Establecer canales de comunicacin y cooperacin entre los
vecinos y los programas sociales.
1.6. Contar con un registro actualizado de organizaciones juveniles
de la provincia, as como de su participacin activa en la vida poltica,
social, cultural y econmica del gobierno local.
1.7. Crear una oficina de proteccin, participacin y organizacin
de los vecinos con discapacidad, como un programa dependiente de la
Direccin de Servicios Sociales.
2.1. Planificar y concertar el desarrollo social en su circunscripcin
en armona con las polticas y planes regionales y provinciales, aplicando
estrategias participativas que permitan el desarrollo de capacidades para
superar la pobreza.
2.2. Reconocer y registrar a las instituciones y organizaciones que
realizan accin y promocin social concertada con el gobierno local.
2.3. Organizar, administrar y ejecutar los programas locales de
lucha contra la pobreza y de desarrollo social del Estado, propios y
transferidos, asegurando la calidad y focalizacin de los servicios, la
igualdad de oportunidades y el fortalecimiento de la economa regional y
local.
2.4. Organizar, administrar y ejecutar los programas locales de
asistencia, proteccin y apoyo a la poblacin en riesgo, de nios,
adolescentes, mujeres, adultos mayores, personas con discapacidad y otros
grupos de la poblacin en situacin de discriminacin.
2.5. Contribuir al diseo de las polticas y planes nacionales,
regionales y provinciales de desarrollo social, y de proteccin y apoyo a la
poblacin en riesgo.
2.6. Facilitar y participar en los espacios de concertacin y
participacin ciudadana para la planificacin, gestin y vigilancia de los
programas locales de desarrollo social, as como de apoyo a la poblacin en
riesgo.
2.7. Promover y concertar la cooperacin pblica y privada en los
distintos programas sociales locales.
132
Revisin, marzo 2005
2.8. Organizar e implementar el servicio de Defensora Municipal
de los Nios y Adolescentes DEMUNA- de acuerdo a la legislacin sobre
la materia.
2.9. Promover el desarrollo integral de la juventud para el logro de
su bienestar fsico, psicolgico, social, moral y espiritual, as como su
participacin activa en la vida poltica, social, cultural y econmica del
gobierno local.
2.10. Resolver administrativamente los conflictos entre vecinos y
fiscalizar el cumplimiento de los acuerdos de las juntas de propietarios de
edificios y de las juntas vecinales de su localidad, con facultad para imponer
sanciones por dichos incumplimientos, luego de una obligatoria etapa de
conciliacin extrajudicial.
2.11. Ejecutar el Programa del Vaso de Leche y dems programas
de apoyo alimentario con participacin de la poblacin y en concordancia
con la legislacin sobre la materia.
2.12. Crear la Oficina de Proteccin, Participacin y Organizacin
de los vecinos con discapacidad como un programa dependiente de la
direccin de servicios sociales.
3.1. Difundir y promover los derechos del nio y del adolescente,
de la mujer y del adulto mayor, propiciando espacios para su participacin
en el nivel de las instancias municipales.
3.2. Promover, organizar y sostener, de acuerdo a sus
posibilidades, cunas y guarderas infantiles, establecimientos de proteccin a
los nios y a personas con impedimentos y ancianos desvalidos, as como
casas de refugio.
3.3. Promover la igualdad de oportunidades con criterio de
equidad.
4.2.7. Funciones en materia de seguridad ciudadana
1.1. Establecer un sistema de seguridad ciudadana, con
participacin de la sociedad civil y de la Polica Nacional, y normar el
establecimiento de los servicios de serenazgo, vigilancia ciudadana, rondas
urbanas, campesinas o similares, de nivel distrital o del de centros poblados
en la jurisdiccin provincial, de acuerdo a ley.
1.2. Ejercer la labor de coordinacin para las tareas de defensa civil
en la provincia, con sujecin a las normas establecidas en lo que respecta a
los Comits de Defensa Civil Provinciales.
2.1. Coordinar con las municipalidades distritales que la integran y
con la Polica Nacional el servicio interdistrital de serenazgo y seguridad
ciudadana.
133
Revisin, marzo 2005
2.2. Promover acciones de apoyo a las compaas de bomberos,
beneficencias, Cruz Roja y dems instituciones de servicio a la comunidad.
3.1. Organizar un servicio de serenazgo o vigilancia municipal
cuando lo crea conveniente, de acuerdo a las normas establecidas por la
municipalidad provincial respectiva.
3.2. Coordinar con el Comit de Defensa Civil del distrito las
acciones necesarias para la atencin de las poblaciones damnificadas por
desastres naturales o de otra ndole.
3.3. Establecer el registro y control de las asociaciones de vecinos
que recaudan cotizaciones o administran bienes vecinales, para garantizar el
cumplimiento de sus fines.
4.2.8. Funciones en materia de promocin del desarrollo econmico local
1.1. Disear un plan estratgico de desarrollo econmico local
sostenible y un plan operativo anual, e implementarlos en funcin de los
recursos disponibles y de las necesidades de la actividad empresarial de la
provincia, segn diagnstico econmico de su jurisdiccin.
1.2 Flexibilizar y simplificar los procedimientos de obtencin de
licencias y permisos en el mbito de su jurisdiccin, sin obviar las normas
tcnicas de seguridad.
1.3. Mantener un registro de las empresas que operan en su
jurisdiccin y cuentan con licencia municipal de funcionamiento, definitiva
o provisional, consignando expresamente el cumplimiento o incumplimiento
de las normas tcnicas de seguridad.
1.4. Concertar con el sector pblico y el privado la elaboracin y
ejecucin de programas de apoyo al desarrollo econmico local sostenible en
su espacio territorial.
2.1. Organizar, en coordinacin con el respectivo gobierno regional
y las municipalidades distritales de su jurisdiccin, instancias de
coordinacin para promover el desarrollo econmico local; aprovechando las
ventajas comparativas de los corredores productivos, ecotursticos y de
biodiversidad.
2.2. Realizar campaas conjuntas para facilitar la formalizacin de
las micro y pequeas empresas de su circunscripcin territorial con criterios
homogneos y de simplificacin administrativa.
2.3. Elaborar junto con las instancias correspondientes,
evaluaciones de impacto de los programas y proyectos de desarrollo
econmico local.
2.4. Promover, en coordinacin con el gobierno regional, agresivas
polticas orientadas a generar productividad y competitividad en las zonas
urbanas y rurales, as como la elaboracin de mapas provinciales sobre
134
Revisin, marzo 2005
potenciales riquezas, con el propsito de generar puestos de trabajo y
desanimar la migracin.
2.5. En los municipios rurales, concertar con las comunidades
campesinas.
2.6. Articular las zonas rurales con las urbanas, fortaleciendo as la
economa regional.
3.1. Disear un plan estratgico para el desarrollo econmico
sostenible del distrito y un plan operativo anual de la municipalidad, e
implementarlos en funcin de los recursos disponibles y de las necesidades
de la actividad empresarial de su jurisdiccin, a travs de un proceso
participativo.
3.2. Ejecutar actividades de apoyo directo e indirecto a la actividad
empresarial en su jurisdiccin sobre informacin, capacitacin, acceso a
mercados, tecnologa, financiamiento y otros campos a fin de mejorar la
competitividad.
3.3. Concertar con instituciones del sector pblico y privado de su
jurisdiccin sobre la elaboracin y ejecucin de programas y proyectos que
favorezcan el desarrollo econmico del distrito.
3.4. Brindar la informacin econmica necesaria sobre la actividad
empresarial en su jurisdiccin, en funcin de la informacin disponible, a las
instancias provinciales, regionales y nacionales.
3.5. Promover las condiciones favorables para la productividad y
competitividad de las zonas urbanas y rurales del distrito.
5. BIENES Y RENTAS MUNICIPALES
Como hemos indicado en la leccin precedente, la autonoma econmica es uno de
los elementos esenciales de la autonoma municipal, pues si el Gobierno local carece de los
recursos necesarios, cmo podra cumplir con las funciones que el ordenamiento jurdico le
atribuye? Por tanto, no es casual que la propia Constitucin se refiera a ella, y que el art. 46
LBD establezca con cierto detalle cules son los bienes y rentas de las municipalidades,
dedicndole la LOM un Ttulo entero y veinte artculos (arts. 53 a 72).
As, de acuerdo al art. 196 CP, son bienes y rentas de las municipalidades los bienes
muebles e inmuebles de su propiedad; los tributos creados por ley a su favor, las
contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas Municipales,
conforme a ley; los derechos econmicos que generen por las privatizaciones, concesiones y
servicios que otorguen, conforme a ley; los recursos asignados del Fondo de Compensacin
Municipal, que tiene carcter redistributivo, conforme a ley; las transferencias especficas
que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; los recursos asignados por concepto de canon; y
los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran
el aval del Estado, conforme a ley.
En un afn sistematizador, podemos clasificar los ingresos municipales en ingresos
de ndole no tributaria y en ingresos de ndole tributaria.
135
Revisin, marzo 2005
5.1. Ingresos de ndole no tributaria
Los ingresos de ndole no tributaria son los ingresos de Derecho privado, los
ingresos procedentes de operaciones de crdito, las multas y las transferencias
presupuestarias
103
.
5.1.1. Los ingresos de derecho privado
104
Esencialmente, se trata de aquellos ingresos obtenidos por la corporacin local
como consecuencia de la gestin del patrimonio privado del ente, y que, salvo por las
particularidades que conlleva la presencia de una Administracin pblica, especialmente al
momento de su nacimiento, se trata de relaciones reguladas en su contenido por el Derecho
privado
105
. Sin embargo, podramos definirlos, de un modo ms genrico, como todos
aquellos que la Administracin realiza actuando como un particular, sometida, en los
vnculos y relaciones con los administrados que posibilitan la realizacin de estos ingresos,
fundamental y normalmente a normas de Derecho privado
106
, an cuando no se deriven de
la gestin del patrimonio privado, sino de la realizacin de actividades que no constituyen
funciones pblicas, y que la Administracin local realiza como podra realizar cualquier
particular en un rgimen de libre competencia (un ejemplo podra ser la actividad editorial,
en caso la realice).
El artculo 56 de la LOM incluye dentro de los bienes de propiedad municipal a (1)
los bienes inmuebles y muebles de uso pblico destinados a servicios pblicos locales; (2)
los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes adquiridos,
construidos y/o sostenidos por la municipalidad; (3) las empresas municipales; (4) los
caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o cualquier otro bien que
represente valores cuantificables econmicamente; (5) los terrenos eriazos, abandonados y
ribereos que le transfiera el Gobierno Nacional; (6) los aportes provenientes de
habilitaciones urbanas; (7) los legados o donaciones que se instituyan en su favor; (8) las
vas y reas pblicas, incluyendo el subsuelo y aires; y (9) todos los dems que adquiera cada
municipio.
Sin embargo, los ingresos de derecho privado son los provenientes de la gestin de
los bienes patrimoniales de la Administracin, y algunos de los aqu mencionados son bienes
que integran el dominio pblico municipal (como los bienes afectos a la actividad propia de
la Municipalidad; las vas y reas pblicas; y los bienes como calles o infraestructura para
la prestacin de servicios bsicos obtenidos como consecuencia de una habilitacin
urbana), por lo que los ingresos obtenidos como consecuencia de su gestin sern ingresos
de derecho pblico, regulados ntegramente por el Derecho administrativo.
Siguiendo nuevamente a MATEO RODRGUEZ, podemos clasificar a los ingresos de
Derecho privado de la siguiente manera:
1. Ordinarios
a. Rendimientos de los bienes patrimoniales.
103
Para esta clasificacin, vase el trabajo de MATEO RODRGUEZ, L., Ingresos no tributarios de las corporaciones locales, en
Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2201 y ss.
104
Ver tambin CAAMAO ANIDO, M. A., Ingresos no tributarios. Ingresos de derecho privado, en Tratado de derecho
financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 339 y ss.
105
MATEO RODRGUEZ, L., Ingresos no tributarios...; cit. pp. 2008 y 2009.
106
FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso de Derecho financiero espaol, I, 22 edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 161.
136
Revisin, marzo 2005
i. Derivados de su cesin. Los bienes municipales pueden ser
arrendados o cedidos, previo acuerdo del Concejo municipal (art. 59
LOM).
1. Renta de inmuebles.
2. Intereses de capital mobiliario.
ii. Derivados de su explotacin o utilizacin directa.
b. Rendimientos empresariales. El artculo 9.18 LOM le atribuye al Concejo
municipal la capacidad de aprobar la creacin de empresas municipales y de
capital mixto, as como la participacin en las privadas. El artculo 35 LOM
establece que stas son creadas por acuerdo del Concejo municipal con el
voto favorable de dos tercios del nmero legal de regidores, para la
prestacin de los servicios pblicos municipales. De acuerdo a dicho
artculo, los criterios de dicha actividad empresaria tendrn en cuenta el
principio de subsidiariedad del Estado, al que, sin embargo, constituyen
una excepcin, pues mientras que el art. 60 CP exige ley expresa para que el
Estado realice una actividad empresarial, en el caso de los Gobiernos locales
bastar un acuerdo del Concejo municipal, el cual tiene carcter
administrativo.
2. Extraordinarios
a. Derivados de la enajenacin de bienes. De acuerdo al artculo 59 LOM,
cualquier transferencia de propiedad de bienes municipales ha de hacerse
por pblica subasta, y ha de ser decidida por acuerdo del Concejo municipal.
Como hemos indicado ms arriba, existen limitaciones para la disposicin
de bienes a ttulo gratuito por parte de las Municipalidades.
i. De terrenos.
ii. De otras inversiones reales.
b. Derivados de la enajenacin de derechos.
c. Adquisiciones lucrativas procedentes de particulares.
5.1.2. Ingresos provenientes de las operaciones de crdito
Al igual que en el caso de los Gobiernos regionales, las Municipalidades tienen una
limitada capacidad de endeudamiento, como un mecanismo para evitar la existencia de un
excesivo dficit pblico, al limitarse su capacidad de endeudamiento exterior, para lo cual
requieren el aval del Estado, sujetndose estas operaciones a la ley del sistema nacional de
endeudamiento (arts. 5.d y 5.e LBD).
De acuerdo al art. 9.24 LOM, es atribucin del Concejo Municipal, mediante
acuerdo, el aprobar los endeudamientos internos y externos, exclusivamente para obras y
servicios, por mayora calificada y conforme a ley. Sin embargo, la redaccin de este inciso
es ciertamente defectuosa, pues en el caso de las operaciones de endeudamiento externo ser
necesario adems contar con el aval del Estado. Por otro lado, el artculo 69 faculta a las
Municipalidades a celebrar operaciones de crdito con cargo a sus recursos y bienes propios
con la aprobacin de la mayora del nmero legal de miembros del Concejo municipal. Es
acaso sta la mayora calificada a la que se refiere el art. 9? La redaccin de la ley parece
indicarlo.
5.1.3. Ingresos provenientes del cobro de multas. La potestad sancionadora de los
municipios
La Administracin municipal tiene atribuida la capacidad sancionadora (art. 46
LOM), por lo que podrn imponer sanciones, entre las que se encuentra la imposicin de una
multa (art. 47). En todo caso, el ejercicio de la capacidad sancionadora de los Gobiernos
137
Revisin, marzo 2005
locales ha de realizarse sujetndose a los lmites y principios generales establecidos en la
LNGPA, y que estudiaremos ms adelante, pese a lo cual la LOM recoge expresamente la
regla del no bis in idem. Por su parte, las multas de carcter tributario habrn de sujetarse
adems a lo establecido en el Cdigo tributario.
5.1.4. Las transferencias
Se entiende por transferencia toda entrega de dinero de una persona a otra, y, en lo
que aqu interesa, cuando quien recibe una suma de dinero de otro Ente pblico es una
Entidad Local nos encontramos ante un ingreso no tributario de sta, sea cual sea la
naturaleza que tales cantidades presentasen cuando fueron ingresadas por el Ente que ahora
las distribuye
107
. A nivel doctrinario
108
, se distinguen entre:
1. Subvenciones: transferencia a fondo perdido (sin esperanza de
devolucin) de una cantidad de dinero, afectada a una finalidad concreta, de un ente
pblico a otro, no vinculada a la recaudacin de un tributo. Un ejemplo podran ser
los fondos del programa del vaso de leche.
2. Participaciones: percepcin por un ente pblico de una parte de la
recaudacin proporcionada por un tributo cuya titularidad corresponde a otro, que
transfiere al primero dicha parte de la recaudacin. Esta participacin puede ser
indirecta, cuando se transfiere a un fondo parte de la recaudacin, y de all a los
Entes locales; o directa, cuando participa directamente de la recaudacin a travs de
criterios usualmente territoriales, como un porcentaje de la renta obtenida en su
territorio
109
.
Un ejemplo de participacin indirecta seran los ingresos provenientes del
Fondo de Compensacin Municipal, que tienen, respecto del Estado, un carcter
tributario, pero no respecto a la Administracin municipal, a donde llega como
consecuencia de una transferencia a cargo de dicho fondo, constituido por los
ingresos de los Tributos nacionales creados a favor de las municipalidades (el
impuesto de promocin municipal, el impuesto al rodaje y a las embarcaciones de
recreo), de acuerdo a unos criterios establecidos por Decreto supremo, con el voto
aprobatorio del Concejo de Ministros (arts. 86 y ss del D. Leg. 776, Ley de
Tributacin Municipal, LTM).
Por otro lado, un ejemplo de participacin directa en los ingresos
tributarios es el Canon, que la Ley 27506, Ley del Canon (LC), ha definido
110
y
regulado con carcter general, distinguiendo entre el canon minero
111
, de los
hidrocarburos (petrolero
112
y gasfero
113
), hidroenrgetico
114
, pesquero
115
y
107
MATEO RODRGUEZ, L., Ingresos no tributarios...; cit. pp. 2232.
108
Ibdem, p. 2233.
109
En el mismo sentido, MARTN QUERALT, J., La participacin en ingresos estatales, en Tratado de Derecho municipal, II,
Dir. MUOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2182; ambos con cita expresa a DE ROVIRA I MOLA, A., Subvenciones y
participaciones, en Manual de Derecho tributario local, Escola dAdministraci Pblica de Catalunya, Barcelona, 1988, pp. 80
y 81. Ver, del mismo autor, Participaciones y subvenciones, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir.
FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 387 y ss.
110
El canon es la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos locales y regionales del total de los ingresos
y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin econmica de los recursos naturales (art. 1 LC).
111
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que paguen los titulares de la actividad minera por el
aprovechamiento de los recursos minerales (art. 9 LC, y art. 2.a del DS 005-2002/EF, Reglamento de la Ley del Canon, RLC).
112
El canon petrolero se determina en base a lo dispuesto en el Decreto ley 21678, modificado por la ley 23538, el artculo
161de la ley 23350, la ley 23630, la ley 23871, el artculo 379 de la Ley 24977, el D.U 027-98 y las normas reglamentarias,
138
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forestal
116
. El monto recaudado se distribuir entre las municipalidades provinciales
y distritales del rea e influencia del yacimiento explotado
117
, de acuerdo a las reglas
contempladas en el art. 5 LC
118 119
.
5.2. Ingresos de ndole tributaria
Los ingresos de ndole tributaria de las Municipalidades pueden ser de dos tipos:
los obtenidos en virtud de impuestos municipales, que pese a su nombre son impuestos
creados y regulados por ley estatal, y las tasas y contribuciones municipales, que s son
creadas por los Gobiernos locales, mediante una ordenanza municipal (norma IV del Cdigo
tributario y arts. 9.8 y 40 LOM).
5.2.1. Tasas
5.2.1.a. El concepto de tasa
El cdigo tributario (norma II, inciso 2) define a las tasas como el tributo cuya
obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva de un servicio pblico
individualizado en el contribuyente, excluyendo del concepto de stas a todos los ingresos
que se obtengan como consecuencia de un servicio de origen contractual (ver tambin art. 66
LTM). Esta es, en esencia, la definicin aceptada por la doctrina, para la cual stas son los
tributos que se basan en el principio de provocacin de costes
120
.
Si bien ambos tienen en su origen la efectiva prestacin de un servicio, las tasas se
diferencian de los precios en que estos son la contraprestacin dentro de una relacin
complementarias y conexas (art. 2.b RLC). De acuerdo a estas normas, est constituido por el doce y medio por ciento (12.5%)
de la renta que produce la explotacin del petrleo en los departamentos de Piura y Tumbes, por el diez por ciento en el
Departamento de Loreto y por el diez por ciento en el departamento de Ucayali, ms un sobrecanon del dos y medio por ciento
destinado al departamento de Loreto.
113
Constituido por el cincuenta por ciento de los ingresos que percibe el Estado por el pago del impuesto a la Renta y las
Regalas que percibe el Estado derivadas de la explotacin de este recurso natural (art. 11.2 LC y 2.c RLC).
114
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas pagados por los concesionarios que utilicen el
recurso hdrico para la generacin de energa (art. 12.1 LC y 2.d RLC)
115
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que percibe el Estado de las empresas dedicadas a la
extraccin comercial de pesca de mayor escala, de recursos naturales hidrobiolgicos de aguas martimas y continentales
lacustres y fluviales (art. 13 LC y 2.e RLC).
116
Constituido por el cincuenta por ciento del pago del derecho de aprovechamiento de productos forestales y fauna silvestre. A
diferencia de los dems casos, el canon forestal est constituido por los ingresos provenientes de Tasas, y no del impuesto a la
renta (art. 14 LC y 2.f RLC).
117
Ver art. 4 RLC.
118
El veinte por ciento del total recaudado para las Municipalidades de la provincia o provincias en las que se encuentra
localizado el recurso natural. El sesenta por ciento del total recaudado para las Municipalidades provinciales y distritales del
departamento o departamentos en que se encuentre localizado el recurso natural, de acuerdo a la densidad poblacional. El veinte
por ciento restante para los Gobiernos regionales en cuyo territorio se halle el recurso natural.
119
Respecto a la distribucin del canon petrolero en Piura y Tumbes, la Ley 27763 establece unos criterios especiales, de
acuerdo a los cuales el veinte por ciento corresponde a los distritos y provincias en los que est ubicada la produccin sobre la
base del ndice combinado de produccin y poblacin; el cinco por ciento para las universidades nacionales; el cinco por ciento
para los institutos pedaggicos y tecnolgicos estatales de Piura y Tumbes, destinndose el dos por ciento respectivo al instituto
tecnolgico Luciano Castillo de la provincia de Talara; el cincuenta por ciento para las otras municipalidades distritales y
provinciales del departamento donde est localizada la zona productora, considerando su distribucin equitativa provincial por
una combinacin de factores de poblacin, riqueza, contaminacin ambiental y necesidades bsicas (el D.U. 002-2003 ha
modificado, con discutible correccin constitucional, este artculo, dejando en suspenso la redaccin originaria, de la cual ha
eliminado la referencia a las otras municipalidades, y sustituido el trmino riqueza por el de pobreza); el veinte por ciento para
el Gobierno regional.
120
SIMN ACOSTA, E., Tributos locales, en Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid,
1988, pp. 2248.
139
Revisin, marzo 2005
jurdica bilateral que tiene su origen en un contrato o negocio jurdico. Para que exista precio
o contraprestacin es necesario un sinalagma jurdico: deben existir dos obligaciones
recprocas, nacidas de la voluntad de las partes obligadas, en las que una es causa de la
otra, y viceversa. Nada de esto ocurre en las tasas, en las que la obligacin tributaria nace de
la ley por la realizacin del hecho imponible, sin que la voluntad del obligado intervenga
como causa generadora de la obligacin
121
.
El profesor FERREIRO LAPAITZA
122
, al definir a las tasas, insiste en la delimitacin de
stas frente a los precios, a partir de la condicin de tributos de las primeras, lo que implica
la existencia de dos diferencias. En primer lugar, la tasa es una obligacin ex lege, y la ley
determina su nacimiento, validez, configuracin, contenido y extincin. La voluntad del
obligado se dirige a la realizacin del hecho imponible, pero no da origen a la obligacin,
como s ocurre en los precios, que nacen ex contractu
123
.
Por otro lado, la tasa es un ingreso de derecho pblico, por lo que la Administracin
aparecer dotada de facultades exorbitantes, que no se presentan en el derecho privado;
mientras que en el precio (habitualmente) el Estado aparece como cualquier acreedor, pues
lo normal es que cuando la Administracin utiliza la tcnica del contrato para la
financiacin de los servicios que presta a los particulares lo haga sometindose a las reglas
del Derecho privado
124
.
La ndole de la actividad administrativa (y la necesidad de aplicar un rgimen
jurdico concreto) suele determinar la eleccin entre las dos tcnicas. As, cuando la
actividad sea, por su naturaleza, inherente al Estado, es decir, cuando (...) slo el Estado
puede realizarla y cuando sea necesaria para la vida de la comunidad su realizacin por el
Estado, parece lgico que los pagos que se exigen a los particulares se configuren segn el
sistema de la tasa
125
. Pero, cuando la actividad de la Administracin es similar a la que
puede desarrollar cualquier particular y su fin primordial es el lucro (por ejemplo, la
actividad publicitaria realizada a travs de revistas editadas por los servicios de
publicaciones de ciertos ministerios), entonces es claro que esta actividad de prestacin debe
ser sometida al Derecho privado y que los ingresos que se logren (...) deben calificarse de
precios
126
, aunque se trate, sostiene FERREIRO LAPATZA, en todo caso de una eleccin
poltica entre ambas tcnicas, no condicionada por el ordenamiento
127
.
121
Ibdem, la cursiva es nuestra.
122
FERREIRO LAPAITZA, J. J., Tasas y precios pblicos, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO
LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 413 y ss.
123
As, sostiene FERREIRO que de la calificacin de la tasa como obligacin ex lege se desprenden, por tanto, dos
consideraciones fundamentales para precisa si, en un caso concreto, nos hallamos ante una tasa o un precio: de un lado, en
cuanto a la voluntad del obligado, debemos determinar si ste quiere o se dirige a crear la obligacin o si quiere o se dirige, en
su caso, a crear el hecho que la origina; de otro lado, en cuanto a la voluntad de la Ley debe examinarse si sta se limita a
reconocer y regular las obligaciones que de tal contrato pueden derivar, o si, por el contrario, la Ley establece una obligacin
que debe nacer con la simple realizacin del hecho en ella previsto y tipificado. FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso..., I, cit., p.
207.
124
FERREIRO LAPAITZA, J. J., Tasas y precios pblicos, cit., p. 415.
125
Ibdem, p. 416.
126
Ibdem.
127
En el Derecho espaol se dio, por la aprobacin de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios pblicos (LTPP), una
interesante polmica en torno a la naturaleza jurdica de stos, no contemplados en nuestro ordenamiento. La redaccin original
de artculo 24 de esta norma estableca que tendran la consideracin de precios pblicos las contraprestaciones pecuniarias que
se satisficieran por:
a. La utilizacin privativa o el aprovechamiento especial de dominio pblico.
140
Revisin, marzo 2005
5.2.1.b. Las clases de tasas
De acuerdo a la norma II del Cdigo Tributario, las tasas, entre otras, pueden ser:
a. Arbitrios: son las tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un
servicio pblico (ver art. 68.a LTM).
b. Derechos: son aquellas que se pagan por la prestacin de un servicio pblico
administrativo o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos. Al ser los
ingresos obtenidos como consecuencia de la gestin de los bienes patrimoniales
de la Administracin ingresos de derecho privado, debemos entender que los
bienes pblicos a los que se refiere el Cdigo tributario son los bienes
b. La prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas por los servicios postales.
c. La prestacin de servicios o realizacin de actividades efectuadas en rgimen de derecho pblico, cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes
- Que los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepcin obligatoria por los administrados.
- Que los servicios o las actividades sean susceptibles de ser prestados o realizados por el sector privado, por no
implicar intervencin en la actuacin de los particulares o cualquier otra manifestacin de autoridad, bien por
no tratarse de servicios en los que est declarada la reserva de ley a favor del sector pblico conforme a la
normativa vigente.
Sin embargo, la doctrina reaccion contra esta nueva categora, que calificaba como precios pblicos muchos de los ingresos
hasta entonces considerados como tasas, a la que consider como un medio para eludir el principio de legalidad que el art. 31.3
de la Constitucin espaola establece para todas las prestaciones patrimoniales de carcter pblico, al permitir que sean rganos
administrativos los encargados de establecerlos, y de fijar o modificar su cuanta. En realidad, sostena FEREREIRO LAPATZA (
Tasas y precios pblicos, cit., pp. 420 a 427), Se trata de ingresos pblicos de derecho pblico que nacen de la realizacin de
un hecho (aunque sta sea voluntaria), y no de un contrato, por lo que se tratara de obligaciones ex lege, y, por tanto, de
carcter tributario. Los precios pblicos seran tasas parafiscales, y ello vendra demostrado por la identidad de su rgimen
jurdico.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional espaol no acept esta identificacin entre tasas y precios pblicos (en realidad, eludi
la cuestin, no pronuncindose sobre ella, admitiendo as, indirectamente, la existencia de stos ltimos como una institucin
independiente, que tendra un origen ex contractu, como lo indica la exposicin de motivos de la LTPP), aunque declar
inconstitucional buena parte de su regulacin entonces vigente. El razonamiento del Tribunal constitucional parte del concepto
de prestaciones patrimoniales de carcter pblico, que identifica con la nota de coactividad (establecimiento unilateral de la
obligacin de pago por parte del poder pblico sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla)., y para las
cuales estara previsto el principio de legalidad presupuestaria, que no tendra sentido cuando las prestaciones son aceptadas
voluntariamente.
De acuerdo al Tribunal constitucional espaol, se estar ante prestaciones coactivamente impuestas cuando la realizacin del
supuesto de hecho sea una obligacin impuesta al particular por el ente pblico (lo que ocurrir en los servicios de solicitud
obligatoria, cuando se trate de prestaciones objetivamente necesarias para satisfacer necesidades bsicas personales y sociales, y
aquellas que provengan de la utilizacin de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por entes pblicos en posicin
de monopolio de hecho o de derecho), o cuando, siendo libre la realizacin del supuesto de hecho, ste no consista en la
demanda de un bien, un servicio o una actuacin de los entes pblicos, sino que la obligacin de pagar la prestacin nace sin
que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente pblico, encaminada por ello mismo, siquiera sea
mediatamente, a producir el nacimiento de la obligacin.
A partir de este razonamiento, el Tribunal constitucional analiza si los ingresos previstos en el art. 24 de la LPTT constituyen
prestaciones patrimoniales de carcter pblico, concluyendo que s, al menos en los casos previstos en los incisos a), b) y c), en
este ltimo en la medida en que no se establece ambos requisitos como acumulativos, pues se trata de prestaciones que se
imponen coactivamente, al existir un rgimen de monopolio a favor del Estado. Y, dado que la propia LPTT admite que los
precios pblicos, en ciertos casos, sean establecidos mediante actos que carecen de carcter legislativo, concluye en la
inconstitucionalidad de estos preceptos del art. 24, al vulnerar el principio de legalidad presupuestaria reconocido en el art. 31.1
de la Constitucin espaola. Por tanto, seran nicamente precios pblicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan
por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades en rgimen de Derecho pblico cuando stas no sean de solicitud o
recepcin obligatoria por los administrados y sean prestados o realizados por el sector privado.
Finalmente, la ley 25/1998, de 13 de julio, ha modificado el art. 24 LTPP, definiendo a los precios pblicos como las
contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades efectuadas en
rgimen de Derecho pblico cuando, prestndose tambin tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud
voluntaria por parte de los administrados . De acuerdo a FERREIRO LAPATZA, quedan entonces los precios pblicos excluidos
de cumplir los requisitos del principio de legalidad tributaria, por lo que no son tributos (prestaciones patrimoniales obligatorias
nacidas de la voluntad de la ley), sino que nacen de la voluntad del obligado en el seno de un contrato de Derecho pblico
(sometido a un rgimen de derecho pblico) que une al particular con el ente pblico que preste el servicio o realice la
actividad. FERREIRO LAPATZA, J. J. Curso..., I, cit., p. 218 y 219.
141
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demaniales, y sern tasas los ingresos (de derecho pblico, por tanto) obtenidos
como consecuencia de su utilizacin privativa por un particular (ver arts. 68.b y
68.d LTM).
c. Licencias: son tasas que gravan la obtencin de autorizaciones especficas para
la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o
fiscalizacin (art. 68.c LTM).
5.2.2. Contribuciones municipales
El inciso b) de la norma II del Cdigo tributario define a las contribuciones como
aquellos tributos cuya obligacin tiene como hecho generador beneficios derivados de la
realizacin de obras pblicas o de actividades estatales (ver arts. 62 a 65 LTM). De este
modo, el hecho imponible generador de este tributo es la realizacin de una obra pblica o
servicio del mismo carcter, pero que proporciona ventajas concretas o beneficios
especiales a determinados individuos, predicndose de ellas adems, en la doctrina y
derecho comparado, un carcter finalista, ya que su exaccin solo puede tener como
finalidad la financiacin de la obra o servicio que las justifica
128
.
5.2.3. Impuestos municipales
Los impuestos municipales son tributos creados por ley a favor de los gobiernos
locales, a quienes compete su recaudacin y fiscalizacin (art. 5 LTM). A diferencia de las
transferencias, no se trata de tributos estatales, recaudados por la Administracin tributaria
estatal y luego distribuidos en funcin de criterios territoriales y de redistribucin entre las
distintas municipalidades, sino de tributos municipales, en los que la participacin del Estado
se limita a su establecimiento y regulacin, como lo exige la norma IV del Cdigo tributario,
que limita la capacidad de las municipalidades a la creacin, modificacin, exoneracin y
supresin de contribuciones, arbitrios, derechos y licencias. Dado que el estudio de esta
materia a profundidad escapa del mbito del Derecho administrativo, y se introduce de lleno
en el contenido del Derecho financiero, nos limitaremos a la mera enumeracin de estos
impuestos, que son el predial, de alcabala, al patrimonio automotriz, a las apuestas, a los
juegos y a las espectculos pblicos no deportivos (arts. 6 y ss LTM).
6. LA PARTICIPACIN DE LOS VECINOS
Al ser el Gobierno que ms cerca se encuentra de ellos, las normas que regulan las
Municipalidades se han cuidado de establecer mecanismos para la participacin de los
vecinos en la toma de las decisiones que los afectan, ya sea a travs de su participacin
orgnica o a travs del ejercicio de sus derechos de iniciativa, informacin y control.
6.1. Modalidades de participacin orgnica
6.1.1. Las Juntas vecinales
El principal mecanismo de participacin establecido por la LOM son
las Juntas vecinales comunales, que, de acuerdo al art. 114 LOM, son la
clula bsica para la funcin municipal, y se constituyen por el Concejo
municipal, a pedido del Alcalde, los regidores o de los vecinos, convocndose
a elecciones para determinar su conformacin. Estn encargadas de supervisar
la prestacin de servicios pblicos locales, el cumplimiento de las normas
128
Sobre las contribuciones, vanse los trabajos de CLAVIJO HERNNDEZ, F., Las contribuciones especiales, en Tratado de
derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp.
560 y ss; y SIMN ACOSTA, E., Tributos locales, cit., pp. 2259 y ss.
142
Revisin, marzo 2005
municipales, la ejecucin de obras municipales y otros servicios que se
indiquen en la ordenanza por la cual son creadas.
6.1.2. Las Juntas de delegados vecinales comunales
Estn integradas por los vecinos representantes de las agrupaciones
urbanas y rurales, que integran el distrito, y que estn organizadas como juntas
vecinales (art. 104 LOM). Tiene, entre sus funciones, las siguientes:
1. Concertar y proponer las prioridades de gasto e inversin dentro del
distrito y los centros poblados.
2. Proponer las polticas de salubridad.
3. Apoyar la seguridad ciudadana por ejecutarse en el distrito.
4. Apoyar el mejoramiento de la calidad de los servicios pblicos locales y la
ejecucin de obras municipales.
5. Organizar los torneos y competencias vecinales y escolares del distrito en el
mbito deportivo y en el cultural.
6. Fiscalizar la ejecucin de los planes de desarrollo municipal.
7. Designar a dos delegados ante la Asamblea de Autoridades Distritales.
8. Designar a dos delegados ante la Asamblea Provincial de Alcaldes.
6.2. Otras modalidades de participacin
Adems de los medios indicados en el apartado precedente, la poblacin del
territorio del Municipio tiene el derecho a participar en la gestin de ste, y en el control de
su actividad, a travs de (art. 111 LOM):
1. Derecho a eleccin a cargos municipales.
2. Iniciativa en la formacin de dispositivos municipales. Requiere el respaldo
mediante firmas, certificadas por el RENIEC, de ms del uno por ciento de los
electores del distrito o provincia correspondiente (art. 112 LOM).
3. Derecho de referndum. Se trata de pronunciamientos decisorios sobre la
aprobacin o desaprobacin de ordenanzas municipales, salvo de aquellas de
naturaleza tributaria, en donde esta forma de participacin est excluida.
Requiere para su convocatoria por el JNE, a travs de su instancia local o
regional, del pedido de al menos el veinte por ciento del total de electores del
Consejo, y para que sus resultados sean legales se necesita que hayan votado al
menos el treinta y cinco por ciento del nmero total de electores de la
circunscripcin consultada (art. 113 LOM).
4. Derecho de denunciar infracciones y a ser informado.
5. El Cabildo abierto. Se convoca con el fin de consultar a la poblacin integrante
del municipio respecto a un fin especfico.
* * * *
143
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LECCION SEPTIMA (SEGUNDA PARTE)
LA ORGANIZACION ADMINISTRATIV A PERUANA: LA
ADMINISTRACION REGIONAL
1. ANTECEDENTES.
Una de las grandes novedades de la Constitucin de 1979, presentada como la
culminaci6n de un largo anhelo, capaz de liberar al Per de siglos de centralismo, fue la
introduccin de las Regiones como entes territoriales, a los que el articulo 261 atribua
autonoma econmica y administrativa, y que estaban conformados por la Asamblea
regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo. Si bien las regiones tenan
nicamente autonoma econmica y administrativa (no poltica), la Constitucin reconoca
la posibilidad de que las Regiones, a travs de sus Asambleas regionales, dictasen normas
con rango de ley (rasgo tradicionalmente vinculado a la autonoma poltica), pero
nicamente cuando le fueran expresamente delegadas por el Parlamento (art. 265.3),
atribuyndoseles un carcter subordinado "a la legislacin de las materias que alteren el
carcter unitario de la Republica o el ordenamiento jurdico del Estado o que pueden ser
opuestos al inters nacional, o al de otras regiones" (art. 266), y reconociendo adems un
derecho de veto al Poder Ejecutivo estatal, como rgano encargado de promulgar y publicar
dichas normas (art. 267). En consecuencia, las Regiones tenan esencialmente competencias
de carcter administrativo, aunque uno de sus rganos poda ser sujetos de una delegacin
legislativa
129
.
Sin embargo, a pesar de la detallada regulaci6n de la Constitucin, y del supuesto
logro que la regionalizacin significaba, no fue hasta el ao 1987 en que esta empez a ser
llevada a la prctica, mediante la aprobacin de la Ley 24650, Ley de Bases de
Regionalizacin. No obstante, pese a que desde entonces empezaron a aprobarse las leyes de
creacin de las regiones, estas recin se instalaron en el ao 1990, fecha de las primeras
elecciones, aunque no lo hicieron por mucho tiempo, pues el golpe del 5 de abril de 1992
marc su final. As, por Decreto ley N 25432 se disolvieron las asambleas y gobiernos
regionales, dictndose una nueva regulacin a travs del Decreto ley N 25841, que normaba
los llamados Consejos Transitorios de Administraci6n Regional (CTAR), cuyo presidente -
presidente regionales nombrado por el Presidente de la Republica. Sin embargo, y a pesar
de las criticas que se le hicieron al respecto, la Constitucin de 1993 reconoci a las
regiones, confirindole an una mayor autonoma que la Constitucin de 1979, al extender
esta al campo poltico (art. 197, actual art. 191).
129
Al respecto, el articulo 44 de la Ley 24650 estableca los requisitos para la delegacin de competencias legislativas, que
deba ser expresa, para materia especifica y sujeta a plazo, y no autorizaba la modificacin o derogaci6n de la legislacin
nacional y vigente. En el mbito tributario, la ley autoritativa deba determinar de manera expresa los sujetos del tributo y los
que queden exonerados de l, las tasas, el rgano de recaudacin y dems elementos constitutivos del tributo, la vigencia de la
norma y las disposiciones que quedaban derogadas o modificadas dentro del mbito de la regin.
144
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Pero los artculos dedicados a las regiones quedaron nicamente como una
platnica dec1aracin de principios, pues nunca fueron desarrollados, mantenindose el
rgimen provisional en virtud de la Disposici6n Final y Transitoria Dcimo Tercera de la
Constitucin de 1993, que fue desarrollado mediante la Ley 26922, Ley Marco de
Descentralizacin, y que contena disposiciones de discutible validez, al limitar, en contra
del texto expreso de la Constitucin, 1a autonoma regional a los aspectos tcnicos,
presupuestales y administrativos, configurando a los CTAR como "organismos pblicos
descentralizados dependientes del Ministerio de la Presidencia", desconociendo as lo que
implica la descentralizacin territorial, al emplear una figura tpica de la descentralizacin
funcional, como se ha explicado mas adelante.
A pesar de su dudosa constitucionalidad, esta regulacin se mantuvo hasta el final
del gobierno de Alberto Fujimori, pues recin a partir del ao 2001, con la eleccin de
Alejandro Toledo, se empezaron a dar los pasos necesarios para llevar a la prctica el
modelo regional. La coyuntura poltica favorable, as como la presin ejercida por el APRA
sobre un gobierno dbil, provocaron la aprobacin apresurada de las normas que ahora
regulan las regiones, promulgadas apenas un da antes de las elecciones, en lo que debe
constituir unos rganos cuyas funciones desconocan hasta los propios candidatos.
Este proceso se inici con la Ley 27680, de 7 de marzo, por la cual se modific el
capitulo decimocuarto del titulo cuarto de la Constitucin, amplindose la densidad de la
regulacin all establecida, al determinar la estructura de los gobiernos regionales
(conformados por el Consejo Regional, el Presidente y el Consejo de Coordinacin
Regional) y sus funciones (arts. 191 y 192). Luego, en el mes de julio del ano 2002, se
promulg la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizaci6n (LBD), que contiene reglas
esenciales para llevar a cabo la regionalizacin, a la que considera "irreversible" (art. 4.c).
Finalmente, el ltimo paso, previo alas elecciones reguladas por la Ley 27683, Ley de
Elecciones Regionales, (LER), vino dado por la aprobacin de la Ley 27867, Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales (LOGR), modificada por la Ley 27902, que regula la participacin
de los Alcaldes provinciales y la sociedad civil en los Gobiernos Regionales.
2. LA BASE TERRITORIAL DE LAS REGIONES. DEMARCACIN TERRITORIAL
Y DEMARCACIN POLTICA. EL CASO ESPECIAL DE LIMA Y CALLAO.
La demarcacin territorial consiste en la delimitacin fsica que se hace del
territorio de un Estado, y cuya unidad bsica en el Per es el "centro poblado", que se define
como "todo lugar del territorio nacional rural o urbano, identificado mediante un nombre y
habitado con nimo de permanencia [cuyos] habitantes se encuentran vinculados por
intereses comunes de carcter econmico, social, cultural e histrico" (art. 4 del D.S. 019-
2003-PCM, Reglamento de la Ley 27795, Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial,
RLDOT). Dependiendo de sus caractersticas, estos pueden ser:
Casero: Se trata de poblaciones concentradas de entre 151 y 1000, personas,
con viviendas ubicadas en forma contigua o dispersa parcialmente, con un local
comunal de unos mltiple y un centro educativo en funcionamiento (art. 9.a RLDOT).
Pueblo: Poblacin concentrada entre 1001 y 2,500 habitantes. Requiere de
una cierta estructura urbana (calles y plaza), un local comunal de uso mltiple, reas
recreacionales, un centro educativo con primaria completa y un centro de salud (art.
9.b RLODT).
145
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Villa: Poblacin concentrada entre 2,501 y 5,000 habitantes, con un plan de
ordenamiento urbano aprobado por la municipalidad provincial respectiva y con
estructura urbana (viviendas contiguas, calle, plaza). En cuanto a los servicios, se
requiere un centro educativo con equipamiento y estructura para los niveles de
primaria completa y al menos los tres primeros grados de secundaria, un centro de
salud, agencia postal, telefona publica y otros servicios que estn de acuerdo a los
requerimientos del esquema urbano, por ejemplo: agua, desage, luz, grifo. La villa
desempea una funcin de apoyo a la produccin de su rea (art. 9.c RLODT).
Ciudad: Poblacin concentrada mayor de 5,000 habitantes con tasa de
crecimiento positiva. Se clasifican en menores, intermedias y mayores. Esquema de
ordenamiento aprobado: trazo urbano con calles y plazas. Servicios: educacin inicial,
primaria y secundaria; centro de salud u hospital; oficina de correos. En general, la
ciudad debe desempear una funcin de apoyo a los servicios y a la produccin del
rea territorial en que se encuentra (art. 9.d RLODT).
Metrpoli: Se trata de poblaciones con mas de 500,001 habitantes, que han
de contar con un plan de acondicionamiento y de desarrollo metropolitano (art. 9.e
RLODT).
Por su parte, la demarcacin territorial-poltica va mas all de la mera delimitacin
fsica del territorio, pues hacer referencia adems a la existencia de una actividad de
gobierno" (en el mas amplio sentido) sobre este territorio. Es decir, no slo define un espacio
fsico, sino aquel espacio fsico sobre el que un ente publico, de base territorial, ejercer sus
potestades. De acuerdo al art. 189 CP
130
, el mbito regional de gobierno esta constituido por
las regiones
131
y los departamentos
132
, mientras que el mbito local de gobierno estara
formado por las provincias
133
, los distritos
134
, y los centros poblados
135136
. En este momento,
130
En este sentido, el art. 7 LBD establece que "el territorio de la Republica esta integrado por regiones, departamentos,
provincias, distritos y centros poblados, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el Estado y gobierno a nivel
nacional, regional y local, conforme a sus competencias y autonomas propias, preservando la unidad del Estado y la nacin".
131
"Las regiones son unidades territoriales geoeconmicas, con diversidad de recursos, naturales, sociales e institucionales,
integradas histrica, econmica, administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos niveles de desarrollo,
especializacin y competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales"
(art. 28 LBD).
132
Son (cfr. art. 189 y 12"DFT de la Constitucin de 1993) circunscripciones territoriales de tercer nivel. Los requisitos para
poder ser departamento estn menos especificados, pues el RLDOT guarda silencio sobre ellos. En base a la Constituci6n,
segn la norma anotada, hoy son 24 departamentos y una provincia constitucional. Se constituyen sobre la base territorial de
una zona que conforma un sistema geoeconmico y poltico administrativo e integrado por sus provincias y distritos.
133
Es la circunscripci6n territorial de segundo nivel del sistema poltico-administrativo. Se crea para el gobierno y
administracin de un mbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconmico, y que posee recursos
humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. EI nmero mnimo de
habitantes necesario para la creacin de una provincia, dependiendo de la regin, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000
habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar
una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el permetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (vase
arts. 4.d, 15Y20 RLDOT).
134
Es la unidad territorial base del sistema poltico administrativo. EI mbito del distrito es una unidad geogrfica con recursos
humanos, econmicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una poblacin caracterizada por tener identidad
histrico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La poblacin necesaria para la creacin de un distrito,
depende de la regin en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No slo se
requiere que existan unas condiciones fsicas para formar parte del distrito, sino tambin una voluntad de la poblacin
involucrada (vase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).
135
EI concepto de "centro poblado" que se maneja en este articulo de la Constitucin no es igual al que hemos
empleado como nc1eo de la delimitacin territorial, pues en realidad hace referencia a "ciertos" nc1eos poblados: aquellos en
donde no existe una municipalidad distrital, sino nicamente lo que el art. 48.1 LBD llama "municipalidades de centros
poblados".
146
Revisin, marzo 2005
nos interesan especialmente las Regiones, que se crean sobre la base de reas contiguas
integradas histrico, econmica, administrativa y culturalmente, conformando unidades
geoeconmicas sostenibles" (art. 190 CP), y que cuentan con un "Gobierno regional". Estos
Gobiernos regionales son "personas jurdicas de derecho publico" (articulo 2 de la LOGR),
que gozan de supremaca general, al a1canzar sus poderes a todos aquellos que se encuentren
vinculados al territorio sobre el cual los ejerce (art. 3 LOGR).
En un primer momento, las regiones se asentaran sobre la demarcacin de los
departamentos y la provincia constitucional del Callao (art. 190 CP), aunque esta
delimitacin esta llamada a ser temporal, ya sea a travs de la unin de regiones colindantes
o la integracin de provincias y distritos en una regin diferente, previo referndum y
siguiendo los procedimientos establecidos en los artculos 29 y 30 de la LBD
137
. As, las
regiones sern creadas por Ley, y su conformacin requiere la Integracin o fusin de dos o
ms circunscripciones departamentales colindantes, y puede realizarse tambin con la
integracin de provincias y distritos contiguos a la futura regin, que podrn cambiar de
circunscripcin por una nica vez. Esta integracin deber ser aprobada mediante
referndum por un 50 por ciento mas uno de los electores de la circunscripcin consultada,
debiendo realizarse la primera consulta en el segundo semestre del ao 2004. No procede un
nuevo referndum para la misma consulta hasta pasado un plazo de seis aos.
Aunque la Constitucin no contempla esta especialidad para el caso de Lima, tanto
la capital de la Republica como la provincia constitucional del Callao tienen un rgimen
especial. En el segundo caso, existir un gobierno regional paralelo al municipal, que
ejercer sus competencias sobre el mismo territorio que este. Por su parte, de acuerdo al
articulo 29.c. LBD, la capital de la repblica no integra ninguna regin, por lo que la
Municipalidad Metropolitana de Lima asume las atribuciones que le corresponderan al
Gobierno regional, dentro de su mbito territorial de competencia.
3. LA ESTRUCTURAY FUNCIONES DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
3.1. LA DIVISIN COMPETENCIAL DEL ESTADO Y LAS REGIONES.
Al abordar un proceso de descentralizacin territorial, el tema mas complejo es
siempre el de la distribucin de competencias, que genera problemas no slo en su origen,
sino que es una fuente constante de conflictos entre los titulares de los poderes, a menos que
sus lmites estn claramente definidos. La legislacin peruana ha optado por establecer un
sistema de listas para realizar dicha distribucin, aunque es importante tener en cuenta
adems algunos principios que se han contemplado expresamente. En primer lugar, no es
posible olvidar que nos encontramos ante una concesin de "autonoma", no de "soberana",
por lo que estos entes territoriales no gozan de un poder originario, y se encuentran
encuadrados en un orden mas amplio, el del Estado, que reconduce a la unidad a los diversos
136
Sin embargo, el articulo 2.3 de la Ley 27795, Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial (LDOT)
contempla nicamente como circunscripciones poltico-administrativas a las regiones, departamentos, provincias
y distritos.
137
Ver tambin el articulo 11 de la LDOT, referido a la creacin de las regiones, y el articulo 4 de la misma
norma,
que establece los criterios tcnicos para la demarcacin territorial.
147
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Poderes pblicos a travs de su vinculacin al ordenamiento jurdico nacional, fundado en la
Constitucin
138
.
El art. 9 LBD define la autonoma de la que gozan los entes descentralizados, como
las regiones y los municipios, afirmando, al igual que la Constitucin, que sta tiene tres
dimensiones: poltica, administrativa y econmica. La autonoma poltica "es la facultad de
adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar
y expedir las normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones
que le son inherentes"; la autonoma administrativa consiste en la "la facultad de organizarse
internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad";
mientras que la autonoma econmica implica "la facultad de crear, recaudar y administrar
sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto y las leyes Anuales de Presupuesto. Su
ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que el Estado le asigne para el
cumplimiento de sus funciones y competencias".
Como un mecanismo para lograr la coordinacin entre los gobiernos regionales y el
gobierno central
139
, poniendo de relieve las competencias generales que le corresponden a
este, la Ley 27867 ha agregado un prrafo al articulo 45, en donde se establece que "es
competencia exc1usiva del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las
polticas nacionales y sectoriales, las cuales se formulan considerando los intereses generales
del Estado y la diversidad de las realidades regionales, concordando el carcter unitario y
descentralizado del gobierno de la repblica"; mientras que los gobiernos regionales
"definen, norman, dirigen y gestionan sus polticas regionales y ejercen sus funciones
generales y especficas en concordancia con las polticas nacionales y sectoriales". Siempre
en esta lnea, "le corresponde al gobierno nacional "determinar la jerarquizacin de los
activos, empresas y proyectos por su alcance nacional, regional o local, la que se aprobar
mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previa opinin
Tcnica del Consejo Nacional de Descentralizacin". Es decir, le corresponde al Gobierno
nacional fijar las polticas generales y sectoriales, a las cuales tendr que sujetarse cada
Gobierno regional, as como determinar el alcance de un bien o proyecto, que a su vez sirve
como criterio para la fijacin de la competencia del rgano territorial.
Por otro lado, tanto la LBD como la LOGR reconocen como un principio bsico al
momento de la distribucin de competencias el de subsidiariedad, en virtud del cual "el
gobierno mas cercano a la poblacin es el ms idneo para ejercer las distintas funciones
que le competen al Estado. Por consiguiente, el Gobierno Nacional no debe asumir
competencias que puedan ser cumplidas eficientemente por los Gobiernos Regionales y
estos, a su vez, no deben involucrarse en realizar acciones que pueden ser ejecutadas
eficientemente por los gobiernos locales, evitando la duplicidad de funciones" (articulo 8.10
LOGR y articulo 14.2.a LBD, adems del articulo 4.f LBD). Como es por todos conocido, el
principio de subsidiariedad tiene dos sentidos. El primero, y como tal reconocido en el
articulo 60 CP, implica que el Estado slo ha de intervenir en la actividad empresarial
138
MARTINEZ LOPEZ-MUNIZ, J. L., Introduccin...,cit., pp. 52 a 56. Sobre el concepto de autonoma, nos remitimos a lo
estudiado en la leccin sexta, sobre el Estado descentralizado, y en la leccin octava, sobre organizacin administrativa. Puede
verse tambin el trabajo de ABRUA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., "Algunas ideas para el estudio de la autonoma
universitaria en el ordenamiento peruano", en RDUP 1(2000), pp. 9 y ss.
139
De acuerdo al articulo 49.1 LBD, "el gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales mantienen
relaciones de coordinacin, cooperacin y apoyo mutuo, en forma permanente y continua, dentro del ejercicio de su autonoma
y competencias propias, articulando el inters nacional con los de las regiones y localidades".
148
Revisin, marzo 2005
cuando esta no sea llevada a cabo por los particulares, como exigencia del principio pro
libertarte. Sin embargo, tiene tambin un sentido menos conocido, aunque igual de
importante, de acuerdo al cual los rganos que estn ms cerca del asunto han de ser los
encargados de tomar la decisin, como han venido a reconocerlo expresamente estas leyes, y
que ha de inspirar todo el sistema de distribucin de competencias entre los distintos entes
territoriales
140
.
3.1.1. CLASES DE COMPETENCIAS. EXCLUSIVAS Y COMPARTIDAS.
Tal y como se explico en la leccin quinta, existen distintas formas de distribucin
de competencias. El articulo 13.1 LBD distingue entre tres tipos de competencia:
a. Competencias exclusivas. Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera
exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitucin y a la
ley.
b. Competencias compartidas. Son aquellas en las que intervienen dos o mas niveles de
gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados.
c. Competencias delegables. En realidad, dada la forma en que las define, la ley
debera haberlas denominado competencias "delegadas", pues se trata de aquellas
que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel (y que para ello han de ser
"delegables") de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley,
quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o
funcin delegada. Como hemos visto que ocurre en estos casos, la entidad que
delega mantiene la titularidad de la funcin, y la entidad que la recibe ejerce la
misma durante el periodo de delegacin
141
. En todo caso, es importante no olvidar
que el articulo 67 de la LNGPA considera como indelegables "las atribuciones
esenciales del rgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir
normas generales, para resolver recursos administrativos en los rganos que hayan
dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas por
delegacin".
Finalmente, cabria preguntarse si, ya que la Ley las considera como tres tipos
diferentes de competencias, las "exclusivas" y las "compartidas" no son delegables. Mientras
que en el caso de las competencias exc1usivas atribuidas al gobierno central, el articulo 26.2
LBD establece que estas son indelegables, no se dice nada respecto a las competencias
exc1usivas de los gobiernos regionales, aunque podra aplicarse el mismo criterio. Cules
seran entonces las competencias que podra delegar el Gobierno central en los Gobiernos
regionales? Aquellas competencias que
tenga el Gobierno central distintas a las contempladas en el articulo 26 (pues ste
no agota todas las funciones de aqul), esencialmente aquellas de carcter sectorial, de
140
Sobre el principio de subsidiariedad, como criterio de distribucin de competencias y como exigencia del principio pro
libertate (que exige que las intervenciones pblicas que suponga restricciones a la libertad y al juego del mercado han de estar
justificadas), puede verse LAGUNA DE PAZ, J. C., voz "Subsidiariedad", en Diccionario de trminos comunitarios, coord..
BIGLINO CAMPOS, P., McGraw Hill, Madrid, 1997, pp. 408 a 413.
141
Ver, por ejemplo, art. 53 LBD, segn el cual "el Poder ejecutivo puede delegar a los gobiernos regionales o locales,
funciones de su competencia, en forma general o selectiva, mediante convenios suscritos por ambas partes, sujetos a las
capacidades de gestin requeridas para ello, la coparticipacin en el desarrollo de las mismas, la factibilidad de optimizar la
prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana, y las normas establecidas en la presente Ley".
149
Revisin, marzo 2005
acuerdo al artculo 27.2 LBD. Por ultimo, no habra ningn impedimento legal para delegar
las competencias compartidas.
3.1.2. LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL GOBIERNO NACIONAL
De acuerdo al articulo 26 LBD, son competencias exc1usivas del gobierno
Nacional las siguientes:
a. Diseo de polticas nacionales y sectoriales.
b. Defensa, seguridad nacional y fuerzas armadas.
c. Relaciones exteriores.
d. Orden interno, polica nacional, de fronteras y de prevencin de delitos.
e. Justicia.
f. Moneda, banca y seguros.
g. Tributacin y endeudamiento pblico nacional.
h. Rgimen de comercio y aranceles.
i. Regulacin y gestin de la marina mercante y la aviacin comercial.
j. Regulaci6n de lose servicios pblicos de su responsabilidad.
k. Regulacin y gestin de la infraestructura publica de carcter y alcance nacional.
l. Otras que seale la ley, conforme a la Constitucin Poltica del Estado.
3.1.3. LAS COMPETENCIAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
De acuerdo al art. 45.b LOGR, los Gobiernos regionales tienen cinco
funciones generales, para las cuales han de contar con las competencias necesarias. Estas
funciones generales son las siguientes: normativa y reguladora; de planeamiento;
administrativa y ejecutora; de promocin de las inversiones; y de supervisin, evaluacin y
control.
3.1.3.A. COMPETENCIAS ATRIBUIDAS POR LA CONSTITUCIN.
De acuerdo al articulo 192 CP los gobiernos regionales promueven el desarrollo y
la economa regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios pblicos de su
responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, y
son competentes para:
1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su
responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los planes y programas
correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestin regional.
150
Revisin, marzo 2005
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera,
industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad,
comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de
proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.
3.1.3.B. COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DE LAS REGIONES.
Por su parte, tanto la LBD como la LOGR han desarrollado las disposiciones constitucionales, regulando las
competencias exclusivas y las competencias compartidas de los Gobiernos regionales. Entre las primeras estn las
siguientes (art.35 LBD Y10.1 LOGR):
a. Planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas
socioeconmicos correspondientes, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo.
b. Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las
municipalidades y la sociedad civil de su regin.
c. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto.
d. Promover y ejecutar las inversiones publicas de mbito regional en proyectos de
infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de servicios bsicos de mbito
regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de
inversin privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades.
e. Disear y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores econmicos y de
ciudades intermedias.
f. Promover la formacin de empresas y unidades econmicas regionales para
concertar sistemas productivos y de servicios.
g. Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura,
la agroindustria, la artesana, la actividad forestal y otros sectores productivos, de
acuerdo a sus potencialidades.
h. Desarrollar circuitos tursticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo.
i. Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo econmico,
social y ambienta1.
j. Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su
jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal (art. 62 LOGR).
k. Organizar y aprobar los expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin
territorial en su jurisdiccin, conforme a la ley de la materia (ver, por ejemplo, arts.
4.6 y 10 LDOT).
l. Promover la modernizacin de la pequea y mediana empresa regional, articuladas
con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e innovacin tecno1gica
(ver art. 48 LOGR).
m. Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las
iniciativas legislativas correspondientes.
n. Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.
151
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o. Otras que se le seale por ley expresa.
3.1.3.C. LAS COMPETENCIAS COMPARTIDAS POR EL ESTADO Y LAS REGIONES.
Por su parte, las competencias compartidas de los gobiernos regionales,
desarrolladas ampliamente en la LOGR, son las siguientes (art. 36 LBD y art. 10.2 LOGR):
a. Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria
y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar
la formacin para el desarrollo (ver art. 47 LOGR).
b. Salud pblica (ver art. 49 LOGR).
c. Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su
mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria,
comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y
medio ambiente (ver arts. 51,52,53,54,55,56,57,59 y 63 LOGR).
d. Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.
e. Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas
regionales.
f. Difusin de la cultura y potenciaci6n de todas las instituciones artsticas y culturales
regionales (ver art. 47 LOGR).
g. Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en todos los niveles,
concertando los recursos pblicos y privados (ver art. 48 LOGR, que regula la
funciones en materia de trabajo, promocin del empleo y de la pequea y micro
empresa).
h. Participacin ciudadana, alentando la concertacin entre los intereses pblicos y
privados en todos los niveles.
i. Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley. Entre estas estn las funciones en
materia de poblacin (art. 50), de vivienda y saneamiento (art. 58), de desarrollo
social e igualdad de oportunidades (art. 60), de defensa civil (art. 61) y de artesana
(art. 64) previstas en la LOGR.
3.1.4. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA.
De acuerdo al art. 16 LBD, "los conflictos de competencia que se generen entre el
gobierno nacional y los gobiernos regionales o los gobiernos locales, y entre estos ltimos en
forma indistinta, se resuelven ante el Tribunal Constitucional, de acuerdo a su Ley
Orgnica". Como se ha indicado en la leccin quinta, el mecanismo contemplado en este
caso, al tratarse de competencias atribuidas por la Constitucin y por una Ley orgnica es el
conflicto de competencia, regulado en los artculos 46 y ss de la LOTC
142
.
142
Artculo 46 LOTC: "EI Tribunal conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones
asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado,
los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan:
1. AI Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipalidades.
2. A dos o ms gobiernos regionales, municipalidades, o de ellos entre s.
3. A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los otros rganos constitucionales, o de estos entre s".
152
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3.2. ESTRUCTURA DEL GOBIERNO REGIONAL.
La LOGR estableci dos rganos al interior de los Gobiernos regionales (art. 11):
el Consejo regional, como rgano normativo y fiscalizador, y la Presidencia regional, como
rgano ejecutivo, a su vez organizado en gerencias dirigidas por una gerencia general (art.
12). Por su parte, la Ley 27902 ha agregado un tercer rgano a la estructura bsica de los
gobiernos regionales: el Consejo de coordinacin regional, que constituye un rgano
consultivo y de coordinacin con las municipalidades, y el instrumento para la participacin
de la sociedad civil, que exige el art. 17 LBD.
3.2.1 EI CONSEJO REGIONAL.
3.2.1.A. ELECCIN Y CONFORMACIN.
EI Consejo esta integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente regional y
los Consejeros regionales (art. 13 LOGR). De acuerdo al art. 6 LER, el numero de estos
ltimos ser en las primeras elecciones igual al numero de provincias que conforman el
departamento, con un mnimo de siete, salvo en el Callao, en donde sern tantos como
distritos tiene esta Provincia Constitucional. Los consejeros son elegidos para un perodo de
cuatro aos, a travs de un sistema electoral mixto, pues cada departamento (y el Callao)
constituye una circunscripcin electoral nica (art. 7 LER), pero cada provincia ha de tener
al menos un representante en el Consejo Regional (art. 8.4 LER). La votaci6n es por lista, y
a la ganadora se le asignar automticamente la mitad mas uno del nmero de Consejeros,
aplicndose la cifra repartidora para determinar los miembros que les corresponden alas
dems listas participantes. (arts. 8.2 y 8.3 LER).
Los requisitos que debe reunir un ciudadano para poder ser elegido para integrar el
Consejo regional son los siguientes (art. 13 LER):
1. Ser peruano, nacido o con residencia efectiva en la regin en la que postula con un
mnimo de tres aos;
2. Ser mayor de edad. Para Presidente y Vicepresidente ser mayor de 25 aos;
3. Gozar del derecho de sufragio; y,
4. Estar inscrito en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil en el
departamento.
Por su parte, estn impedidos de ser miembros de este Consejo (art. 14 LER):
1. El Presidente y los vicepresidentes de la Republica, los congresistas.
2. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General, los magistrados del
Tribunal Constitucional, del Poder Judicial y del Ministerio Publico, los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones, los
Jefes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Banco
Central de Reserva, los Superintendentes de Banca y Seguros, de Administracin
Tributaria, de Aduanas, los miembros activos de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional, los Presidentes y Vicepresidentes regionales, los Presidentes de los
Consejos Transitorios de Administraci6n Regional, los Prefectos, Subprefectos y
153
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Gobernadores, los Directores Regionales sectoriales y los miembros de Comisiones
ad hoc o especiales de alto nivel nombrados por el Poder Ejecutivo, si no han
renunciado por lo menos ciento veinte (120) das antes de la fecha de la eleccin.
3. Los dems funcionarios pblicos, inc1udos el alcalde o regidor, si no han solicitado
licencia sin goce de haber, la misma que les ser concedida obligatoriamente, con
ciento veinte (120) das antes de la fecha de la eleccin.
4. Los alcaldes y regidores que hubieran sido revocados o vacados de sus cargos por
delito doloso.
5. Los funcionarios pblicos destituidos o inhabilitados de conformidad con el Articulo
100 de la Constitucin.
6. Las personas que se encuentren cumpliendo condena efectiva por delito doloso, as
como las que se encuentren inhabilitadas para el ejercicio de la funcin pblica.
El cargo de Consejero regional no implica exc1usividad, pero s es
incompatible con (art. 17.a LOGR):
El ejercicio de cualquier otra funcin pblica proveniente de eleccin
popular.
La condicin de gerente, apoderado, representante, mandatario,
abogado, accionista o miembro del directorio de empresas o de
instituciones que tienen con el Gobierno Regional contratos de
obras, de suministro o de aprovisionamiento, administran rentas
publicas o prestan servicios pblicos.
Cargos similares en empresas que, durante el mandato de los
Consejeros Regionales, obtengan concesiones de los Gobiernos
Regionales, as como en empresas del sistema crediticio
financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y
Seguros.
Por otro lado, si bien el mandato de los Consejeros es de cuatro aos, la LOGR
establece unas causas de vacancia y suspensin del cargo (arts. 30
143
y 31
144
), y est sujeto a
revocacin, de acuerdo a la ley de la materia (art. 11 LOGR).
143
EI cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno Regional vaca por las causales siguientes:
Fallecimiento.
Incapacidad fsica o mental permanente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada
por el Consejo Regional.
Condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad.
Dejar de residir de manera injustificada hasta un mximo de 180 das en la regin o por un trmino igual
al mximo permitido por Ley para hacer uso de licencia.
Inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres sesiones consecutivas o cuatro alternadas durante un
ao.
La vacancia es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio
del derecho de defensa, por dos tercios del numero legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional y
Vicepresidente Regional, y de la mayora del numero legal de sus miembros, para el caso de los Consejeros Regionales. La
decisin puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro de los 8 das siguientes de la notificacin. EI Jurado Nacional
de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable.
De producirse la vacancia simultanea del Presidente y Vicepresidente, el Consejo Regional elige entre sus miembros a sus
154
Revisin, marzo 2005
3.2.1.B. ATRIBUCIONES.
De acuerdo al articulo 15 LOGR, son atribuciones del Consejo Regional las
siguientes:
a. Aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y
materias de competencia y funciones del Gobierno Regional.
b. Aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo,
concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulacin entre
zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinacin Regional.
c. Aprobar el Plan Anual y el Presupuesto Regional Participativo, en el marco del Plan
de Desarrollo Regional Concertado y de conformidad con la Ley de Gestin
Presupuestaria del Estado y a las leyes anuales del Presupuesto General de la
Repblica y la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.
d. Aprobar los Estados Financieros y Presupuestarios.
e. Aprobar su Reglamento Interno.
f. Fijar la remuneracin mensual del Presidente, y Vicepresidente y las dietas de los
Consejeros.
g. Declarar la vacancia y suspensin del Presidente, Vicepresidente y los Consejeros.
h. Autorizar, conforme a Ley, las operaciones de crdito interno y externo incluidas en
el Plan de Desarrollo Regional Concertado y solicitadas por el Presidente Regional.
Las operaciones de crdito externo se sujetan a la Ley de Endeudamiento Publico.
i. Autorizar la transferencia de los bienes muebles e inmuebles de propiedad del
Gobierno Regional.
j. Aprobar la creacin, venta, concesin o contratos, disolucin de sus empresas y otras
formas empresariales, bienes y/o activos regionales, conforme ala Constitucin y la
Ley.
k. Fiscalizar la gestin y conducta pblica de los funcionarios del Gobierno Regional y,
dentro de ello, llevara cabo investigaciones sobre cualquier asunto de inters publico
regional.
l. Proponer ante el Congreso de la Republica las iniciativas legislativas en materias y
asuntos de su competencia.
reemplazantes. EI Jurado Nacional de Elecciones acredita a los consejeros accesitarios.
144
EI cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejero se suspende por:
Incapacidad fsica o mental temporal, acreditada por el organismo competente y declarada por el Consejo
Regional.
Mandato firme de detencin derivado de un proceso penal.
La suspensin es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio
del derecho de defensa, por mayora del numero legal de miembros, por un periodo no mayor de 120 das. En los casos de
suspensin simultnea del Presidente y Vicepresidente Regionales o impedimento de este ultimo, asume temporalmente el
cargo el Consejero que elija el Consejo Regional. Tal nombramiento no requiere investidura de los accesitarios a consejeros.
Una vez extinguida la causa de suspensin, el titular reasume su cargo de pleno derecho.
155
Revisin, marzo 2005
m. Proponer la creacin, modificacin o supresin de tributos regionales o
exoneraciones, conforme ala Constitucin y la Ley.
n. Aprobar el Programa de Promoci6n de Inversiones y Exportaciones Regionales.
o. Aprobar el plan de competitividad regional, los acuerdos de cooperacin con otros
gobiernos regionales e integrar las estrategias de acciones macroregionales.
p. Definir la poltica permanente del fomento de la participaci6n ciudadana.
q. Aprobar el plan regional de desarrollo de capacidades humanas y el programa de
desarrollo institucional.
r. Proponer y desarrollar acciones de integracin fronteriza de conformidad con los
Convenios y Tratados Internacionales, en acuerdo con el Ministerio de Relaciones
Exteriores.
s. Las dems que les corresponda de acuerdo a Ley.
3.2.1.C. POTESTAD NORMATIVA DEL CONSEJO REGIONAL.
En virtud del articulo 15.a LOGR el Consejo Regional tiene la potestad de
"aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias
de competencia y funciones" de su competencia. Sin embargo, queda una cuestin sin
responder: cul es el rango de las normas aprobadas por este Consejo? EI articulo 200.4 CP
y el art. 20.6 LOTC establecen la admisibilidad de la accin de inconstitucionalidad contra
las "normas regionales de carcter general", as que estas tendran rango legal. Sin embargo,
no todas las normas reglamentarias de carcter general (entre las que tambin podran
incluirse los Decretos regionales) son impugnables a travs de la accin de
inconstitucionalidad, sino nicamente las ordenanzas regionales (art. 43 LOGR), por las
cuales se regulan asuntos de carcter general, la organizacin del Gobierno Regional y
reglamentan materias de su competencia (art. 38 LOGR).
As, slo tendran rango legal normas aprobadas por el Consejo Regional y, dentro
de estas, nicamente las ordenanzas regionales, y no los llamados "Acuerdos", que expresan
la decisin de este rgano sobre asuntos internos de este rgano, de inters pblico,
ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse
a una norma o conducta institucional. Si bien la LOGR no establece un procedimiento
especfico para la impugnacin de estos acuerdos, en la medida en que carecen de rango
legal, y puedan afectar derechos o intereses legtimos, creemos que podrn ser impugnados
(al menos en sus elementos reglados, que debern ser determinados por el reglamento de
organizacin dictado por el propio Consejo Regional) mediante la accin popular (art. 200.5
CP), cuando tengan carcter reglamentario, o a travs del recurso contencioso
administrativo, si carecen de ste
145
.
3.2.2. EL PRESIDENTE REGIONAL.
3.2.2.A. ELECCIN Y REQUISITOS SUBJETIVOS.
Al igual que los Consejeros regionales, el mandato del Presidente regional dura
cuatro aos, y tiene las mismas incompatibilidades y requisitos. Sin embargo, su cargo es de
145
Sobre la impugnacin de los actos sin valor de ley de los parlamentos, a los que podra equipararse en este caso al Consejo
Regional, puede verse ALONSO MAS, M. J., La fiscalizacin jurisdiccional de la actividad sin valor de ley de los parlamentos,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999, passim.
156
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dedicacin exc1usiva (a excepcin de la funcin docente) y recibe una remuneracin
mensual (art. 20 LOGR), a diferencia de los Consejeros, que perciben dietas (art. 19 LOGR).
Junto con el Presidente, se elige un Vicepresidente regional, que reemplaza al Presidente en
los casos de licencia concedida por el Consejo Regional, que no puede superar los 45 das
naturales al ao, por ausencia o impedimento temporal, por suspensin o vacancia, con las
prerrogativas y atribuciones propias del cargo. Cumple funciones de coordinaci6n y aquellas
que expresamente le delegue el Presidente (art. 23 LOGR), y, al igual que ste, goza de una
remuneracin mensual. Las causas de vacancia y suspensin son las mismas que para los
Consejeros regionales y, al igual que stos, tienen un mandato irrenunciable, pero revocable
de acuerdo a Ley (art. 11 LOGR).
3.2.2.B. ATRIBUCIONES.
El Presidente regional, de acuerdo al articulo 21 LOGR, tiene las siguientes
atribuciones:
a. Dirigir y supervisar la marcha del Gobierno Regional y de sus rganos ejecutivos,
administrativos y tcnicos,
b. Proponer y ejecutar el Presupuesto Participativo Regional aprobado por el Consejo
Regional.
c. Designar y cesar al Gerente General Regional y a los Gerentes Regionales, as como
nombrar y cesar a los funcionarios de confianza.
d. Dictar Decretos y Resoluciones Regionales.
e. Dirigir la ejecuci6n de los planes y programas del Gobierno Regional y velar por su
cumplimiento.
f. Administrar los bienes y las rentas del Gobierno Regional.
g. Dirigir, supervisar, coordinar y administrar las actividades y servicios pblicos a
cargo del Gobierno Regional a travs de sus Gerentes Regionales.
h. Aprobar las normas reglamentarias de organizacin y funciones de las dependencias
administrativas del Gobierno Regional.
i. Disponer la publicacin mensual y detallada de las estadsticas regionales.
j. Suscribir convenios o contratos con la cooperacin tcnica internacional, con el
apoyo del Consejo Nacional de la Descentralizaci6n, y de otras entidades publicas y
privadas, en el marco de su competencia.
k. Celebrar y suscribir, en representacin del Gobierno Regional, contratos, convenios
y acuerdos relacionados con la ejecucin o concesin de obras, proyectos de
inversin, prestacin de servicios y dems acciones de desarrollo conforme a la Ley
de la materia y slo respecto de aquellos bienes, servicios y/o activos cuya
titularidad corresponda al Gobierno Regional.
l. Convocar y presidir las sesiones del Consejo Regional y del Consejo de
Coordinaci6n Regional.
m. Presentar su Informe Anual al Consejo Regional.
n. Presentar la Memoria y el Informe de los Estados Presupuestarios y Financieros del
Gobierno Regional al Consejo Regional.
157
Revisin, marzo 2005
o. Promulgar las Ordenanzas Regionales y ejecutar los acuerdos del Consejo Regional.
p. Presentar al Consejo Regional
1. El Plan de Desarrollo Regional Concertado.
2. El Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual.
3. El Programa de Promoci6n de Inversiones y Exportaciones Regionales.
4. El Programa de Competitividad Regional.
5. El Programa Regional de Desarrollo de Capacidades Humanas.
6. El Programa de Desarrollo Institucional.
7. Las propuestas de acuerdos de cooperacin con otros gobiernos regionales y
de estrategias de acciones macroregionales.
q. Proponer al Consejo las iniciativas legislativas.
r. Proponer y celebrar los contratos de las operaciones de crdito interno y externo
aprobadas par el Consejo Regional.
s. Promover y celebrar convenios con instituciones acadmicas, universidades y
centros de investigacin pblicos y privados para realizar acciones de capacitacin,
asistencia tcnica e investigacin.
t. Promover y participar en eventos de integracin y coordinacin macroregionales.
u. Proponer, ejecutar las estrategias y polticas para el fomento de la participacin
ciudadana.
v. Las dems que le seale la ley.
3.2.2.c. La funcin de gobierno del Presidente regional.
Al estudiar la figura del Presidente regional, llama poderosamente la atencin la
redaccin del artculo 23 LOGR, de acuerdo al cual "el Presidente regional ejecuta sus actos
de gobierno mediante Decretos regionales; los actos administrativos que correspondan, son
suscritos con el Gerente General Regional y/o los Gerentes Regionales". La cuestin
entonces radica en determinar si este articulo implica el reconocimiento de la existencia de
una categora autnoma de "actos de gobierno" regionales, expresin de la funcin de
gobierno.
Como hemos indicado en otro lugar
146
, es innegable que existe una funcin de
gobierno, pero esta no puede oponerse a la administrativa pues se define "materialmente",
como actividad de direccin, mientras que esta ultima se define por el rgimen jurdico
aplicable a los actos que se dictan en su ejercicio. La LOGR ha pretendido distinguir, no
obstante, entre la funcin "administrativa" y la "gubernativa" desde el punto de vista
material, configurando como gubernativo todo aquello que excede de lo meramente
administrativo, que seria una actividad de segundo orden. Sin embargo, y al igual que todas
las clasificaciones que han seguido este criterio, se encuentra con el problema del rgimen
146
BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno, Un estudio sobre su naturaleza y rgimen jurdico, Universidad de
Piura, Piura, en prensa.
158
Revisin, marzo 2005
jurdico aplicable a los actos de gobierno, que en este caso sera idntico al de los actos
administrativos, pues esta funcin se ejerce a travs de los "Decretos regionales",
controlables mediante la accin popular (art. 43 LOGR), al igual que todas las normas
reglamentarias, de signo inequvocamente administrativo (art. 200.5 CP). As, en conclusin,
la LOGR reconoce la existencia de una funcin de gobierno, pero no establece un rgimen
jurdico especial para los "actos de gobierno", que seran actos administrativos, en la medida
en que generen efectos jurdicos.
3.2.3. EL CONSEJO DE COORDINACIN REGIONAL (CCR).
3.2.3.A. DEFINICIN Y COMPOSICIN.
La ley 27867, como consecuencia de la presin de diversos sectores polticos, que
echaban en falta un adecuado medio de coordinacin de los Gobiernos regionales con las
municipalidades y la "sociedad civil", modific casi inmediatamente la LOGR,
introduciendo la figura del CCR, definido como "un rgano consultivo y de coordinacin del
Gobierno regional con las municipalidades", integrado por los Alcaldes provinciales y
representantes de la sociedad civil, adems del Presidente regional, quien puede delegar tal
funcin en el Vicepresidente (art. 11- A LOGR).
Sin embargo, el mayor problema se da al momento de definir la "sociedad civil",
cuyos representantes deben constituir al menos el 40% de los miembros del Consejo de
coordinacin regional. Para resolver esta cuestin, el articulo 11-A.b define a esa "sociedad
civil", al determinar cuales son las organizaciones que pueden participar, previo registro
acreditando personera jurdica y 3 aos de actividad institucional, en las elecciones que se
llevarn a cabo cada dos aos para conformar el CCR, a travs de sus delegados acreditados.
Estas organizaciones son los gremios empresariales, las organizaciones de productores, los
gremios empresariales, laborales, profesionales, agrarios y vecinales; universidades, iglesias,
comunidades campesinas y nativas, mesas de concertacin y organizacin de mujeres y
jvenes.
Pero la Ley no ha resuelto el asunto del todo, pues establece que adems podrn
participar "otras" organizaciones, que no define, sin dar ningn tipo de pauta para determinar
cuales son estas. Acaso un club social o deportivo? quiz un comit? O una asociacin de
reconocido prestigio? Dado el vaci legal, han de ser los reglamentos de cada Regin
quienes pongan los limites.
3.2.3.b. Funciones.
Las funciones del CCR son esencialmente consultivas, sin que sea necesario el
consenso para emitir opinin. Aunque pueden ser consultados sobre cualquier asunto, la Ley
(art. 11-B LOGR) establece que estos debern ocurrir necesariamente en los siguientes
casos, sin que sea su opinin vinculante:
EI plan anual y el Presupuesto participativo anual.
EI plan de desarrollo regional concertado.
La visin general y los lineamientos estratgicos de los programas
componentes del plan de desarrollo regional concertado.
3.3. EI CASO ESPECIAL DE LIMA METROPOLITANA.
La LOGR regula en sus artculos 65 a 69 el rgimen especial de Lima
metropolitana, estableciendo que el Concejo Metropolitano asumir las competencias del
159
Revisin, marzo 2005
Consejo Regional, mientras que la Alcalda Metropolitana tendr atribuidas las que sean
propias la Presidencia Regional. La Ley 27902 ha llenado el vaco existente respecto alas
funciones del Consejo de Coordinacin Regional, atribuyndoselas a la Asamblea
Metropolitana de Lima, tal y como es regulada en la Ley Orgnica de Municipalidades.
Las funciones y competencias especiales del Consejo Metropolitano de Lima son,
de acuerdo al art. 67 LOGR, las siguientes:
a. Aprobar el Plan Regional de Desarrollo de Lima Metropolitana, concertado con las
municipalidades distritales.
b. Aprobar el Presupuesto Regional Participativo de Lima Metropolitana, concertando
con la Asamblea Metropolitana de alcaldes.
c. Dictar las normas que regulen o reglamenten las competencias y funciones
regionales a cargo de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
d. Determinar el mbito de las reas interdistritales e instancias de coordinacin y
planificacin interregional.
e. Aprobar la ejecucin de las inversiones publicas de mbito regional metropolitano
en proyectos de infraestructura, que lleve a cabo el Gobierno Nacional.
f. Autorizar y aprobar la ejecucin de programas de tratamiento de cuencas y
corredores econmicos en coordinacin con las regiones correspondientes en cada
caso.
g. Aprobar la formacin de sistemas integrales y de gestin comn para la atencin de
los servicios pblicos de carcter regional en reas interregionales.
h. Aprobar programas regionales de promocin de formacin de empresas, consorcios
y unidades econmicas metropolitanas, para impulsar, concertar y promocionar
actividades productivas y de servicios.
i. Autorizar las operaciones de crdito regional interno y externo, conforme a Ley.
j. Las dems que le corresponden.
4. EL CONSEJO NACIONAL DE DESCENTRALIZACION(CND).
4.1. DEFINICIN Y COMPOSICIN.
La LBD crea los CND como un organismo independiente y descentralizado, con
autonoma administrativa, tcnica y econmica (art. 24.1 LBD), adscrito a la Presidencia del
Consejo de Ministros (art. 23 LBD), y que esta a cargo de la direccin y conduccin del
proceso de descentralizacin (art. 22 LBD). Esta compuesto por un representante del
Presidente de la republica, que lo preside y tiene la condicin de Ministro, dos representantes
de la Presidencia del Consejo de Ministros, dos representantes del Ministerio de Economa y
Finanzas, dos representantes de los gobiernos regionales, un representante de los gobiernos
locales provinciales y un representante de los gobiernos locales distritales (art. 23.2 LDB),
designados todos por Resolucin Suprema para un periodo de cuatro aos (art. 23.3 LBD).
Al ver la composicin de este organismo, a la que hay que sumar una Secretaria Tcnica (art.
23.6 LBD), llama notablemente la atencin la poca participacin de los entes
descentralizados en la Administracin encargada de dirigir y conducir el proceso de
descentralizacin, especialmente dado que, como veremos a continuacin, sus funciones son
esencialmente de coordinacin y asistencia.
4.2. FUNCIONES.
De acuerdo al articulo 24.1 LBD, sus funciones son las siguientes:
a. Conducir, ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia de competencias y recursos
a los gobiernos regionales y locales, con arreglo a la presente ley. Al respecto, las
160
Revisin, marzo 2005
disposiciones transitorias de la LBD regulan el proceso de transferencia de
competencias y de instalacin de los Gobiernos regionales, a partir del 1 de enero de
2003.
b. Capacitar y preparar en gestin y gerencia publica a nivel regional y municipal.
c. Coordinar los planes de desarrollo nacional, regional y local.
d. Canalizar y apoyar la cooperacin tcnica nacional e internacional.
e. Coordinar y articular polticas y planes de gestin descentralizada.
f. Brindar asistencia tcnica y financiera no reembolsable en materia de inversiones y
concesiones, en coordinacin con los organismos especializados del gobierno
nacional.
g. Desarrollar y conducir un sistema de informacin para el proceso de
descentralizacin.
h. Promover la integracin regional y su fortalecimiento.
5. LOS BIENES Y RENTAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
Uno de los temas mas discutidos con razn de la aprobacin de la LOGR, y la
posterior instalacin de los Gobiernos locales, ha sido la financiacin de estos, pues, y no es
un secreta para nadie, la piedra de toque de su autonoma (y su posible empleo como
plataforma electoral) pasa por los bienes y rentas de que dispongan, y su capacidad de hacer
"obras". No olvidemos que la LBD contempla (de acuerdo a la CP) como una de las
dimensiones de la autonoma a la autonoma econmica, que define como la "facultad de
crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos
institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las leyes Anuales
de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que el
Estado le asigne para el cumplimiento de sus funciones y competencias". Es decir, podemos
deslindar dentro de esta autonoma los siguientes elementos: (1) facultad de crear sus rentas
e ingresos propios; (2) facultad de recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios; (3)
facultad de aprobar sus propios presupuestos; y (4) derecho a percibir del Estado los recursos
para el ejercicio de sus funciones. A continuacin desarrollaremos brevemente cada uno de
estos elementos.
5.1. LAS REGIONES Y LA CAPACIDAD DE CREAR RENTAS E INGRESOS PROPIOS.
EI primer elemento de la autonoma econmica viene dado por la facultad de crear
las propias fuentes de ingresos, as como de obtener ingresos mediante actos de exclusiva
responsabilidad y competencia de los Gobiernos regionales. Al respecto, es posible distinguir
tres ordenes de cosas diferentes.
5.1.1. LAS POTESTADES TRIBUTARIAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
La regulacin sobre las regiones es bastante clara: los Gobiernos regionales no
tienen facultad de crear tributos, ni siquiera tasas o contribuciones, y menos cualquier tipo de
impuestos. As, el art. 37.3 LBD contempla como uno de las posibles rentas regionales los
tributos creados por ley a su favor. Es decir, es el Estado quien crea los tributos a favor de
las regiones y que sern recaudados y administrados por ellas, ya sea a propuesta del Poder
ejecutivo (art. 38.1 LBD) o del Consejo regional (art. 15.m LOGR). No obstante, este
161
Revisin, marzo 2005
sistema parece carecer de sentido y, como veremos mas adelante, se quiebra cuando se trata
de tasas
147
, y que, de acuerdo a la Norma IV del Cdigo tributario, pueden ser creadas por los
otros entes territorialmente autnomos previstos en nuestro ordenamiento, las
Municipalidades, mediante ordenanzas. En todo caso, le corresponder a la Ley de
Descentralizacin fiscal, actualmente en proyecto
148
, la tarea de llenar estos vacos e
incongruencias.
5.1.2. LA LIMITADA CAPACIDAD DE ENDEUDAMIENTO DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
De acuerdo al art. 37.f LBD, uno de los ingresos de los Gobiernos regionales es el
producto de sus operaciones financieras y las de crdito interno concertadas con cargo a su
patrimonio propio. Las operaciones de crdito exterior requieren el aval o garanta del
Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento publico (ver tambin arts. 5.d y 5.e LBD). En
el mismo sentido, el art. 74 LOGR, hace referencia expresa a que estas operaciones han de
sujetarse a los procedimientos que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y
los limites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal
149
y la norma que se
emita sobre descentralizacin fiscal.
As, existe un rgimen jurdico aplicable para las operaciones de endeudamiento
interno, y otro distinto para las de endeudamiento externo. En el primer caso, estas debern
ser autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR), y suscritas por el Presidente (art.
21.r LOGR), como representante legal del Gobierno regional (art. 20 LOGR). De acuerdo ala
Disposicin complementaria y transitoria octava de la Ley 27881, Ley de Endeudamiento del
Sector Pblico para el ao 2003 (LESP), debe dejarse constancia en estos contratos de la
ausencia de garanta por parte del Gobierno nacional.
Por su parte, las operaciones de endeudamiento externo requieren de la garanta del
Estado, y debern ser en primer lugar autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR),
Y solicitadas por el Presidente regional (art. 21.r LOGR) a la Direccin General de Crdito
Publico del Ministerio de Economa (art. 5 LESP). Esta solicitud ha de estar acompaada de
la opinin favorable del Sector vinculado al proyecto, si el caso lo requiere, as como del
informe tcnico-econmico favorable, que debe incluir el anlisis de la capacidad de pago de
la entidad correspondiente para atender el servicio de la deuda de la operacin de
endeudamiento (art. 6 LESP).
Luego de analizar el rgimen jurdico aplicable a las operaciones de
endeudamiento cabe preguntarse si este es compatible con la autonoma
147
Segn la Norma II del Cdigo tributario, las tasas son aquellos tributos cuya obligacin tiene como hecho generador la
prestacin efectiva por el Estado de un servicio publico individualizado en el contribuyente, y pueden ser arbitrios (tasas que se
pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio publico), derechos (tasas que se pagan por la prestacin de un servicio
administrativo publico o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos), y licencias (tasas que gravan la obtencin de
autorizaciones especificas para la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin).
148
La sexta disposicin transitoria, complementaria y final LOGR establece un plazo de 180 das a partir de su entrada en
vigencia para la presentacin de este proyecto al Congreso de la republica.
149
Vase la Ley 27275, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal (LPTF) y su reglamento, aprobado por D.S. 039-
2000-EF (RLPTF), aplicable tambin alas operaciones de endeudamiento interno. De acuerdo al art. 4.2 LPTF, "la deuda
pblica del Sector Publico Consolidado [dentro del cual se encuentran las regiones y sus organismos descentralizados] no podr
incrementarse por ms del monto del dficit de dicho sector, el cual esta limitado por los topes de esta Ley, corregido por la
diferencia atribuible a variaciones en las cotizaciones entre las monedas, la emisin de nuevos bonos de reconocimiento,
variaciones en los depsitos del Sector Pblico Consolidado, y las deudas asumidas por el Sector Pblico Consolidado, para lo
cual deber tenerse en cuenta la capacidad de pago del pas".
162
Revisin, marzo 2005
econmica de los Gobiernos regionales, en la medida en que condiciona la
capacidad de endeudamiento de estos, hacindola depender de la garanta del
Gobierno central. Dejando de lado los argumentos coyunturales, como la crisis
Argentina, uno de cuyos detonantes fue el altsimo nivel de endeudamiento de
las "provincias", creemos que esta limitacin es respetuosa de la autonoma,
que, no lo olvidemos, no implica soberana, y es coherente con un sistema en
donde la inmensa mayora de las rentas regionales proviene de las
transferencias del Gobierno central, que exigen que este conserve importantes
facultades de intervencin en cuanto a los mecanismos de financiacin
150
.
5.1.3. LOS INGRESOS PROVENIENTES DE LO S BIENES Y RENTAS PROPIAS DE LA
ADMINISTRACIN REGIONAL.
En este punta es necesario inc1uir, en primer lugar, a los ingresos provenientes de
los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones que otorgue la Administracin regional
(art. 72 LOGR). No obstante, debemos distinguir las concesiones de las otras figuras
mencionadas (a las que denominaremos en general autorizaciones), pues en las primeras la
Administracin cobrar por permitirle a un particular utilizar o aprovecharse de un bien o
servicio de su titularidad, usualmente como consecuencia de la celebracin de un contrato;
mientras que en las autorizaciones es se trata de un servicio administrativo individualizable,
por el cual la Administracin ha de cobrar una "tasa" o derecho de tramitacin (ver arts. 44 a
47 de la LNGPA). Parece lgico que sea la propia Administracin regional quien pueda
determinar los montos de estos derechos, O acaso han de ser establecidos en cada caso por
una ley nacional? Como indicbamos lneas arriba, nos encontramos ante un posible quiebra
de la incapacidad de los Gobiernos regionales para establecer tributos de ningn tipo.
En segundo lugar, son rentas de los Gobiernos regionales los ingresos obtenidos
como consecuencia de la transferencia o administracin de sus bienes propios (muebles e
inmuebles), entre los que se encuentran los percibidos por las privatizaciones (art. 37.d) y las
"empresas pblicas de a1cance regional que transferir el Gobierno Nacional" (art. 72
LOGR). Luego de los sucesos de Arequipa, pareci necesario fijar mas detalladamente los
criterios para la delimitar cuales son las empresas regionales y fijar el proceso para su
transferencia. As, la Ley 27867 modific el art. 72 LOGR, agregando que la transferencia se
har en el "marco de la jerarquizacin y la gradualidad" establecidos en los artculos 45.a
(tambin agregado por la Ley 27867) y 81 de la LOGR, correspondindole al Estado,
mediante Decreto Supremo, la determinacin del alcance (nacional, regional o local) de los
activos.
150
MARTiNEz LOPEZ-MUNIZ, J. L., Introduccion..., cit., p. 55.
163
Revisin, marzo 2005
5.2. LA FACULTAD DE ADMINISTRAR Y RECAUDAR SUS RENTAS E INGRESOS PROPIOS. LOS
TRIBUTOS TRANSFERIDOS.
Como consecuencia del principio de autonoma econmica, las regiones gozan, sin
limitaciones especiales, de la facultad de administrar y recaudar sus rentas e ingresos
propios, as como, cuando lo establezca una ley nacional, recaudar y administrar
determinados tributos, para lo cual podr suscribir convenios con SUNAT y ADUANAS
(art. 38 LBD).
5.3. LA FACULTAD DE LOS GOBIERNOS REGIONALES DE APROBAR SUS PROPIOS
PRESUPUESTOS.
La facultad de aprobar sus propios presupuestos es uno de los componentes mas
importantes de la autonoma econmica, y reconocido por tanto como una competencia
exclusiva de los Gobiernos regionales (art. 35.c LBD y art. 10.1.c LOGR), que debern
ejercer sujetndose a la Ley 27209, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado (LGPE) y
dems normativa correspondiente. Sin embargo, esta potestad de las Regiones se ve en gran
medida condicionada mientras estas obtengan la mayor parte de sus fondos de transferencias
del Gobierno central, y de ingresos que no dependen de ellas mismas, que tan solo
administran.
5.4. EI DERECHO DE LOS GOBIERNOS REGIONALES A PERCIBIR DEL ESTADO LOS RECURSOS
NECESARIOS PARA EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES.
5.4.1. LA TRANSFERENCIAS DE LOS PRESUPUESTOS GENERALES.
El art. 19.1 LBD establece que el "presupuesto anual de la republica es
descentralizado y participativo", y se har "distinguiendo los tres niveles de gobierno", y en
donde constaran las partidas destinadas a cada regin (art. 37 LBD), como 10exige el art.
193.2 CP.
5.4.2. EL FONDO DE COMPENSACIN REGIONAL (FONCOR).
En la leccin sexta veamos que uno de los principios bsicos al momento de
organizar un estado descentralizado es el de solidaridad, que tiene una vertiente econmica,
que pretende la igualdad en el plano geogrfico, a travs de la redistribucin de los recursos.
Este principio se instrumenta a travs del FONCOR, mencionado en el art. 193.5 CP y
desarrollado en los arts. 39 LBD y 73 LOGR. Este fondo se distribuye proporcionalmente
entre todos los Gobiernos regionales con criterios de equidad y compensacin, considerando
factores de pobreza, necesidades insatisfechas, ubicaci6n fronteriza, poblaci6n, aporte
tributario al fisco e indicadores de desempeo en la ejecucin de inversiones (art. 39.2 LBD),
y esta constituido por:
Los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de inversin de alcance
regional a cargo del respectivo CTAR, (desactivados, de acuerdo a la tercera disposicin
transitoria LBD, a ms tardar el 31 de diciembre de 2002), y todos los proyectos de
inversin publica de alcance regional en materia de agricultura, pesquera, industria,
agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin,
salud y medio ambiente, presentes en su circunscripcin, con criterios de equidad y
compensacin considerando los factores de pobreza (art. 39.1.a LDB).
El 30% de los recursos generados por las privatizaciones y concesiones (art. 73 LOGR,
art. 39.1.b LBD Y tercera disposicin complementaria, transitoria y final LBD).
164
Revisin, marzo 2005
5.4.3. EL FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIN (FIDE),
El FIDE es un organismo, a cargo del CND, encargado de promover el
financiamiento y cofinanciamiento de proyectos de desarrollo compartido entre los distintos
niveles de gobierno (art. 53.1), cuyos recursos, obtenidos de las privatizaciones y
concesiones, se destinaran al fomento del desarrollo regional, la integracin de las regiones y
la realizaci6n de proyectos que impliquen a varios niveles de gobierno (art. 73-A LOGR,
introducido par la Ley 27902).
5.4.4. EL CANON.
Finalmente, entre los bienes y rentas de los Gobiernos regionales el art. 193.6 CP
incluye los recursos asignados por concepto de canon (ver tambin art. 37.f LBD), existiendo
una regla especial para el caso del Callao, en donde estos debern repartirse entre la
Municipalidad y la Regi6n (art. 34.2 LBD).
*****
165
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LECCIN OCTAVA
ELACTO ADMINISTRATIVO
I. Concepto: A. ; B. Caracterizacin positiva: 1. Procedencia de una Administracin pblica;
2. Declaracin jurdica; 3. Ejercicio de una potestad pblica administrativa. C. Supuestos : 1.
Actuaciones de sujetos privados; 2. Actuaciones materiales de la Administracin pblica; 3.
Actuacin privada de la Administracin pblica. D. Supuestos incluidos: 1. Actos internos; 2.
Reglamentos; 3. Contratos. II. Clases: A. En razn del sujeto: 1. En razn del sujeto activo; 2.
En razn del sujeto pasivo. B. En razn del objeto: 1. Por el objeto en s; 2. Por el contenido;
3. Por la relacin del contenido con la legalidad. C. En razn de la forma: 1. Por su relacin
con el procedimiento; 2. Por el modo de su exteriorizacin. D. En razn de los efectos
adjetivos. III. Especial consideracin de algunas clases: A. Actos definitivos; B. Actos que
causan estado; C. Actos firmes; D. Actos discrecionales: 1. Administracin pblica y Poder
Legislativo; 2. Administracin pblica y Poder Judicial. E. Actos polticos o de Gobierno: 1.
Doctrina que afirma la existencia de los actos polticos; 2. Los actos polticos son contrarios al
orden constitucional.
I. CONCEPTO
151
A. DEFINICIN
Hemos comenzado por analizar en la leccin primera la naturaleza jurdica
de la Administracin pblica, porque, como ya hemos dicho, el modo de actuar de
una persona est relacionado ntimamente con su naturaleza: el obrar sigue al ser. La
caracterizacin realizada radicaba en la necesidad de identificar, si as era posible, el
rgimen jurdico unitario de unos determinados sujetos.
Pero la Administracin pblica acta de muy diversas maneras; sujetndose
al Derecho administrativo o al Derecho privado; mediante actos normativos,
resolutorios, ejecutivos, materiales, o contratando; y, adems, acta en multitud de
materias.
Ante la aparente heterogeneidad de manifestaciones del actuar de la
Administracin: cules son los elementos comunes de los actos procedentes de la
Administracin que justifican que se les deba aplicar un determinado rgimen de
Derecho administrativo, justamente el caracterstico de los actos administrativos.
151
Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del
profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.
166
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Es claro que el primer elemento de identificacin del acto administrativo ha
de ser su procedencia subjetiva de lo que en el captulo anterior, ha quedado definido
como Administracin pblica.
En segundo lugar, jurdicamente slo es relevante aquello que afecta en
alguna manera a la realidad jurdica, a las situaciones de los sujetos protegidos por
los mecanismos institucionales (derechos, obligaciones, deberes, cargas...). Slo
podrn tener inters jurdico y entrar en el concepto jurdico de actos administrativos
los que procediendo de la Administracin pblica, tengan o produzcan efectos
jurdicos.
Finalmente, el acto administrativo debe reflejar el modo de actuar propio de
la Administracin pblica, por lo que debe ser un acto realizado en ejercicio de una
potestad administrativa, lo que requiere un peculiar contenido declarativo y en todo
caso comporta que ha de tratarse precisamente de una declaracin, de un acto
declarativo al menos en principio.
Podemos as proponer un concepto de acto administrativo: toda declaracin
de la Administracin pblica productora de efectos jurdicos en ejercicio de una
potestad administrativa.
En el Derecho comparado se ha abordado este tema de maneras diversas.
As, en la generalidad de los pases europeos continentales, y particularmente en
Francia, se ha delimitado este concepto sobre la base de la jurisprudencia. En
Espaa, en cambio, se cuenta desde hace muchos aos con buenos textos legales que
expresan y, a la vez, permiten fundar la doctrina. En el Derecho peruano habr que
tener en cuenta sobre todo los textos legales, muy especialmente la nueva Ley del
Procedimiento Administrativo General, pues la jurisprudencia es hasta ahora poco
relevante. Hoy da, la ley fundamental que regula el procedimiento administrativo es
la Ley n 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) de 10-IV-
2001, que deroga la antigua Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, nos referiremos a ella como LNGPA (TUO D. S. n 002-94-JUS),
sus modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias. Analizaremos,
pues, la definicin y concretaremos su contenido, a la luz, especialmente del
ordenamiento peruano, estudindolo comparativamente con la doctrina
iberoamericana.
B. CARACTERIZACIN POSITIVA
1. Procedencia de una Administracin pblica
Es el primer requisito. Slo la Administracin pblica puede dictar actos
administrativos. Administracin pblica en sentido subjetivo. Siempre, el sustento de
cualquier acto debe ser una organizacin, organizacin pblica con poder pblico. Y
esta organizacin pblica puede ser cualquiera de las que hemos denominado
Administraciones pblicas: Administraciones pblicas Generales o Especiales,
Administraciones personificadas o no, Administracin Gubernativa Estatal, o
Gubernativa Local, o Administraciones pblicas de apoyo, o cualquiera de las que
hemos denominado institucionales, representativas, instrumentales o corporativas, en
fin cualquier Administracin pblica puede dictar actos administrativos.
167
Revisin, marzo 2005
Al respecto, el ordenamiento peruano, es muy claro: son actos
administrativos, las declaraciones de las entidades... (Artculo 1.1 LPAG). Ya
hemos analizado suficientemente qu quiere decir el texto legal con esa expresin, y
hemos concluido que stas slo pueden ser lo que hemos denominado
Administracin pblica. Entendemos, por tanto que el acto administrativo slo puede
proceder de una Administracin pblica en sentido subjetivo; y, que estas
organizaciones, las Administraciones pblicas, son siempre Poderes pblicos
institucionalizados como tales y que son o actan con una personalidad jurdica
pblica.
2. Declaracin jurdica
El artculo 1.1 LPAG seala que son actos administrativos, las
declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn
destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de
los administrados dentro de una situacin concreta.
El acto administrativo es, en consecuencia, un acto jurdico; es decir, ms
especficamente, el acto administrativo consiste, como ya hemos dicho, en una
declaracin productora de efectos jurdicos. El artculo 1.1 LPAG es claro: Son
actos administrativos... las declaraciones... destinadas a producir efectos jurdicos.
Como en su momento fue puesto de manifiesto por ZANOBINI, no slo las
declaraciones de voluntad, actos jurdicos en el ordenamiento peruano
152
, sino
tambin las declaraciones de juicio (como el caso de los dictmenes e informes),
conocimiento (como certificaciones, atestados y denuncias) y deseo (como las
propuestas). Aunque con una redaccin defectuosa, no es otra cosa lo que quiere
decir el artculo 5.1 LPAG: El objeto o contenido del acto administrativo es aquello
que decide, declara o certifica la autoridad
153
.
152
El Cdigo civil peruano, en el artculo 140 del libro II, llama acto jurdico a lo que la doctrina
europea conoce como negocio jurdico: el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Acto jurdico es, para el ordenamiento
peruano, por tanto, una declaracin de voluntad. En general, la doctrina continental al hablar del acto
administrativo afirma que es un acto jurdico, pero entendiendo ste como declaracin no slo de
voluntad, sino tambin de conocimiento, de juicio, de deseo. Es por esto que, para evitar confusiones,
preferimos utilizar la expresin declaracin productora de efectos jurdicos. Si el Cdigo Civil hablara
de negocio jurdico, preferiramos utilizar la expresin acto jurdico en su sentido amplio, tal como lo
entiende la mayora de la doctrina continental europea, es decir: el acto jurdico es el gnero, el
negocio jurdico la especie. An con lo que decimos la doctrina peruana no es pacfica en este punto.
Se pueden confrontar los trabajos de ARANA COURREJOLLES, C., La interpretacin del acto jurdico,
Cultural Cuzco, Lima 1992; LOHMAN LUCA DE TENA, G., El negocio jurdico, Grijley, Lima, 1994 y
VIDAL RAMREZ, F., Acto jurdico, Gaceta Jurdica Editores, Lima 1998.
153
Sealamos que es defectuosa porque entendemos que lo que el artculo pretende es explayar el
significado de declaracin y, finalmente no lo hace (una decisin es un acto de voluntad y una
certificacin de conocimiento), pero una declaracin como hemos visto incluye los actos de juicio, de
conocimiento, de deseo y de voluntad. Tambin se puede confrontar el artculo 62.2 LPAG:
Particularmente compete a estos rganos resolver los asuntos que consistan en la simple
confrontacin de hechos con normas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones,
remisiones al archivo, notificaciones, expedicin de copias certificadas de documentos,
168
Revisin, marzo 2005
La diferencia esencial entre la declaracin de voluntad y las dems
declaraciones est en el carcter negocial de la primera, es decir, la declaracin de
voluntad produce los efectos jurdicos queridos y expresados imperativamente por el
autor del acto, mientras que los efectos producidos por las declaraciones de juicio,
conocimiento y deseo no estn expresadas en ellas por su autor, sino que vienen
determinados por el ordenamiento jurdico.
Por otra parte, los efectos que produce la declaracin en que el acto
administrativo consiste pueden ser tanto directos como indirectos, favorables como
de gravamen, esto se recoge en el artculo 1.1 LPAG que define los actos
administrativos como las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta,
pues no distingue la calidad de los efectos que produce. Alguna doctrina en base a la
diferenciacin de los efectos slo considera como actos administrativos a aquellos
que producen determinados efectos. Trataremos ms ampliamente de estas
peculiaridades ms adelante.
3. Ejercicio de una potestad pblica administrativa
En su momento sealbamos cmo la Administracin pblica acta
jurdicamente en ejercicio de potestades administrativas. Esto ser el ltimo requisito
que caracteriza al acto administrativo.
Algunos autores, para conceptuar el acto administrativo resaltan su
sometimiento al Derecho administrativo. As, todo acto que consista en una
declaracin, que proceda de una Administracin pblica y que se sujete al Derecho
administrativo ser un acto administrativo. No es otra cosa lo que afirma el artculo
1.1 LPAG: Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el
marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
situacin concreta. Por el contrario, los actos que no se someten al Derecho
administrativo, sino al Derecho privado no constituyen actos administrativos.
Ahora bien, el mbito del Derecho administrativo es ms amplio, no slo se
someten a l los actos administrativos, tambin se someten las actuaciones materiales
y las consecuencias que producen algunos actos de la Administracin que, sin ser
actos administrativos, deben finalmente someterse de alguna manera al Derecho
administrativo: es el caso de la responsabilidad de la Administracin, y, sin lugar a
dudas, los actos de los particulares a los que el propio Derecho administrativo, por
diferentes razones, somete a su mbito. Parece, por tanto, que el sometimiento al
Derecho administrativo es ms una consecuencia de la naturaleza del acto
administrativo que no es exclusiva de ste y que por tanto no sirve para definirlo.
Pensamos por esto que el elemento que completa cabalmente la
caracterizacin del acto administrativo es ms bien que ste constituye ejercicio de
potestades administrativas. Asumido, desde luego, su sometimiento al Derecho
comunicaciones o la devolucin de documentos.
169
Revisin, marzo 2005
administrativo, el acto es administrativo siempre y slo en la medida que expresa el
ejercicio de una potestad administrativa.
Lo que decimos, no contradice la sujecin al Derecho administrativo, sino
que la especifica.
En nuestro ordenamiento, esto se recoge en el artculo I. 7 LPAG, que
afirma como caracterstica diferenciadora del actuar de la Administracin pblica, el
ejercicio de potestades administrativas y con mayor claridad en el artculo 4 de la
Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), segn la cual conforme a las
previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a
cada caso, procede la demanda contra toda actuacin realizada en ejercicio de
potestades administrativas
154
.
Esta potestad administrativa es una parte de poder pblico que el
ordenamiento atribuye a la Administracin pblica, que al juridificarse se denomina
potestad y que estar sometida al principio de legalidad. En este sentido, como
ejemplo de normas que vinculan a la Administracin pblica a este principio y que
atribuyen potestades a los rganos y entes, encontramos, entre otros, los artculos 45,
103, 118 y 148 CP y los artculos III, IV.1.1 y 61 LPAG.
La potestad consiste en la capacidad de producir unilateralmente un
cambio en la esfera jurdica de sujetos
155
, creando, modificando o extinguiendo
derechos y deberes, an sin el consentimiento de los afectados, y reduciendo o
ampliando sus posibilidades de accin
156
. Por tanto, siempre tiene efectos sobre los
administrados. En consecuencia, el ejercicio de la potestad puede imponer algo un
deber u obligacin de dar, hacer o no hacer, pero tambin puede enriquecer la
esfera jurdica de los administrados, usualmente por medio de actos que se otorgan a
solicitud del administrado, como, por ejemplo, las ayudas pblicas. En consecuencia
parece preferible la expresin cambio en la esfera jurdica de sujetos.
Las potestades son atribuidas con fines especficos, siempre en favor de
terceros, con fines de inters pblico. En nuestro ordenamiento se pueden confrontar
en este sentido los artculos III y 75.8 LPAG. Por este motivo, la doctrina configura a
las mismas como potestades-funcin, es decir poderes ejercidos en beneficio de
terceros. Ahora bien, hay que tener en cuenta que todo poder, en sentido general,
atribuido a la Administracin pblica (y a cualquier Poder pblico) siempre es en
beneficio de terceros. La potestad, por tanto, tiene carcter fiduciario, pues el titular
formal del ejercicio es uno y el beneficiario un tercero.
154
Ley n 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo de 7-XII-2001.
155
DE LA CUTARA, J. M., Las potestades..., cit., p. 40.
156
Para BOQUERA OLIVER, la potestad siempre significa imposicin pues el poder pblico es la
facultad de crear unilateralmente e imponer efectos jurdicos (derechos y obligaciones) (cfr.
Derecho..., cit., p. 73). Esta expresin tiene un sentido de obligacin, algo que no se da cuando se
ampla favorablemente la esfera jurdica del sujeto, ver DE LA CUTARA, J. M., Las potestades..., cit.,
p. 41.
170
Revisin, marzo 2005
Al ser otorgadas por el ordenamiento, consisten en poderes derivados, y por
eso mismo inalienables, intransmisibles, irrenunciables, e imprescriptibles.
Caracterstica que se refleja en nuestro ordenamiento en el artculo 63 LPAG. Ms
an, los procedimientos y los recursos administrativos no tienen otra finalidad que
asegurar que los actos administrativos sean acordes con el contenido que el
ordenamiento asigna a las potestades que este mismo le otorga.
Por lo dems, es evidente que al ser el acto administrativo expresin del
ejercicio de una potestad administrativa, slo es posible el acto administrativo
unilateral (artculos 1.1 LPAG y 3 y 4 LPCA). No hay ejercicio bilateral de
potestades, pues la legalidad es indisponible, y por ello el ordenamiento slo se las
atribuye a determinados rganos y entes.
Es suficiente, por tanto, la presencia de una Administracin pblica para que
sea posible la expedicin de un acto administrativo. No existen actos administrativos
bilaterales, es decir, aqullos en los que las voluntades intervinientes vengan a
originar o perfeccionar el acto jurdico constitutivo (o meramente declarativo)
correspondiente en condiciones de esencial igualdad jurdica, de modo que pueda
predicarse a la vez y conjuntamente de todos sus sujetos, sus autnticos
coautores
157
.
La caracterstica de la unilateralidad no se pierde por la concurrencia en la
posicin del sujeto activo para dictar un acto administrativo de dos rganos
administrativos o, incluso, de dos Administraciones pblicas. Constituyen lo que la
doctrina denomina actos complejos.
Aunque el acto sea unilateral, hay algunos que necesitan la participacin de
la voluntad del administrado para su existencia y/o eficacia. As por ejemplo, todos
aquellos actos que necesitan la previa peticin del administrado como las licencias, el
nombramiento funcionarial, las ayudas pblicas, la jubilacin anticipada o el
otorgamiento de concesiones demaniales; o los que necesitan de previa aceptacin.
Pero, an en estos casos, el acto nace por la declaracin de la Administracin
pblica, no por la conjuncin de las dos voluntades, que es lo caracterstico de los
actos bilaterales.
A la naturaleza y efecto propio de la potestad se aaden normalmente dos de
las caractersticas ms importantes de los actos administrativos: la ejecutividad y la
ejecutoriedad. Por la primera los efectos jurdicos del acto administrativo son
inmediatamente exigibles sin necesidad de previo reconocimiento judicial, en caso de
resistencia (artculo 16 LPAG), y por la segunda es susceptible de ejecucin forzosa,
incluso en contra de la voluntad de los destinatarios (artculo 192 LPAG). En fin,
todo acto administrativo es normalmente ejecutivo, pero no necesariamente es
ejecutorio, como, por ejemplo, los actos que favorecen al administrado.
157
Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza de los contratos pblicos a la luz del Derecho
espaol, su fundamento y sus consecuencias, en Libro homenaje al profesor Marienhoff, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires 1998, p. 955.
171
Revisin, marzo 2005
En resumen, acto administrativo es la expresin del ejercicio de una
potestad administrativa consiste en la facultad de crear unilateralmente y modificar,
situaciones jurdicas cuya validez y eficacia descansa en la presuncin iuris tantum
de que son conformes con el Ordenamiento jurdico.
Resta, solamente, diferenciar la potestad administrativa de otras figuras
similares. En general, la doctrina, al hablar de potestades, ve tambin en el Derecho
privado la existencia de las mismas, y el ejemplo que se da suele ser la patria
potestad. En esto preferimos seguir a SU LLINS, que ve en ella una situacin
jurdica en la que los derechos de los padres estn muy condicionados en su
ejercicio, es decir, un derecho subjetivo. La razn es que las potestades deben
siempre satisfacer plenamente una funcin social, mientras que el derecho subjetivo
puede satisfacerla ms o menos plenamente
158
.
Tambin, la doctrina suele diferenciar la potestad oponindola al derecho
subjetivo. La primera se caracteriza por tener su origen en el ordenamiento; y
consiste, como hemos dicho, en un poder abstracto de modificar situaciones jurdicas
de los sujetos y frente a la cual surge una situacin genrica de sujecin. El derecho
subjetivo, por su parte, tiene su origen normalmente en una relacin jurdica
aunque puede nacer de la norma, se da en situaciones concretas y objetos
determinados y hace nacer una situacin correlativa de obligar en un sujeto pasivo.
Es decir, el derecho subjetivo y su correlativo, la obligacin, puede surgir del
ejercicio concreto de la potestad.
Finalmente, al tratar del concepto de Administracin pblica vimos, aunque
muy sucintamente, las diferencias esenciales entre los Poderes Legislativo, Judicial y
Ejecutivo.
C. SUPUESTOS EXCLUIDOS
Ya hemos sealado que aunque una buena parte de la doctrina est de
acuerdo en la formulacin definitoria general del concepto del acto administrativo,
luego aparecen diferencias respecto a su aplicacin a determinados supuestos. Estas
diferencias se fundamentan en ltimo trmino en los diferentes conceptos de la
Administracin pblica o del sujeto activo del acto, o del acto jurdico como
declaracin o, en fin, de la nocin de potestad. Podemos concretar especficamente
estas divergencias en los siguientes puntos: a) si pueden considerarse actos
administrativos algunas actividades de sujetos privados; b) si los denominados actos
materiales son actos administrativos; c) si la actividad privada de la Administracin
pblica produce actos administrativos; d) la consideracin de los actos internos como
actos administrativos o no; e) el carcter de acto administrativo de los reglamentos;
y, f) el carcter de acto administrativo de los contratos. Pasamos a examinarlos,
comenzando por agrupar aqu los supuestos que parece que deben excluirse del
mbito de los actos administrativos, para pasar despus en otro apartado ulterior, a
158
SU LLINS, E., Sobre..., cit., p. 1351. Adems hay que tener en cuenta que la potestad pblica
se ejerce sobre sujetos con plena capacidad jurdica y de obrar, mientras que las as denominadas
potestades privadas se ejercen sobre incapaces para su proteccin.
172
Revisin, marzo 2005
los supuestos discutidos que consideramos que deben incluirse en el campo de los
actos administrativos.
1. Actuaciones de sujetos privados
Debemos descartar, en principio, la posibilidad de que sujetos privados
puedan dictar actos administrativos
159
. Los sujetos privados slo pueden actuar como
Administracin pblica en el caso de delegacin y con las condiciones que ya hemos
sealado: rango de ley del instrumento de delegacin, o previa habilitacin legal, y
cumplimiento de los procedimientos establecidos.
En ningn caso son actos administrativos los actos que llevan a cabo los
administrados en sus relaciones con la Administracin pblica: peticiones, instancias,
actos relativos al procedimiento administrativo, etc., pues no proceden de una
Administracin.
2. Actuaciones materiales de la Administracin pblica
El acto material se caracteriza por no contener en s una declaracin expresa
(puede contener, sin embargo, una declaracin implcita y ser entonces adems, un
acto jurdico). Por tanto, no se pueden considerar en s mismos, como tales actos
administrativos. El artculo 1.2.2 LPAG, as lo manifiesta: no son actos
administrativos: los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
El acto material siempre debe tener un soporte jurdico ya sea directo o
indirecto; pues, si no fuera as, estaramos en presencia de la va de hecho
160
. As, por
ejemplo, el acto de ejecucin forzosa, que propiamente es un acto material, se
fundamenta en un acto administrativo; mientras que el dictado de clase por un
profesor que sea funcionario pblico se fundamenta en su nombramiento como tal.
El acto material puede desembocar, tambin, en un acto administrativo, por
ejemplo un acta de inspeccin.
En fin, puede producir efectos jurdicos tanto directos como indirectos (por
ejemplo una inspeccin previa al otorgamiento de una licencia), o puede no
producirlos en modo alguno, como cuando un alto cargo dirige a alguien una
felicitacin. En todo caso, los actos materiales pueden producir efectos jurdicos por
la responsabilidad que acarreen en su ejecucin.
Lo esencial, por tanto, del acto material, lo que le diferencia del acto
administrativo, es que no consisten por s mismos en una declaracin.
159
Vid. supra Leccin primera.
160
En este sentido en el ordenamiento peruano el artculo 4.3 LPCA, seala que procede la demanda
contencioso-administrativa contra: la actuacin material que no se sustenta en acto administrativo,
tambin la exposicin de motivos del proyecto comentando este numeral: seala que se refiere a la
denominada por la Doctrina va de hecho administrativa que consiste en la pura actuacin material
de la administracin pblica desprovista de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurdica y
por lo tanto carente de legitimidad.
173
Revisin, marzo 2005
Existen, sin embargo, comportamientos materiales que llevan implcita una
declaracin, y que son por ello, propiamente, actos administrativos tcitos o
implcitos, y ya no meros actos materiales.
No hay que confundir actos materiales y actos de ejecucin. Se encuentran
en dos planos distintos. Se puede ejecutar mediante actos que contienen una
declaracin (por ejemplo se ejecuta una ley por un reglamento, o un reglamento por
un acto, o un acto mediante otro acto, como en el caso del embargo) pero tambin
mediante actos materiales. Los actos materiales son solamente el desarrollo de una
actividad. Por ejemplo, artculo 62.3 LPAG, una felicitacin, el dictado de una clase
por un funcionario, la recogida de la basura por los empleados municipales, los actos
de apropiacin material de los bienes del deudor en un procedimiento ejecutivo.
3. Actuacin privada de la Administracin pblica
Debe descartarse tambin del concepto de acto administrativo los actos de la
actividad privada de la Administracin pblica. Las razones ya las hemos indicado
previamente. La Administracin es un sujeto con capacidad tanto pblica como
privada y cuando acta sujeta al Derecho privado sus actos son privados, no
administrativos. Pero no podemos olvidar lo que tambin se ha comentado
previamente: aunque la Administracin acte sujeta al Derecho privado, siempre hay
una parte de esa actividad, un ncleo irreductible, sometido al Derecho pblico.
D. SUPUESTOS INCLUIDOS
1. Actos internos
Algunos autores los denominan tambin actos de administracin o actos de
la administracin, denominndolos la LPAG actos de administracin interna
(artculos 1.2.1 y 7.1). Son actos internos los que por s mismos no producen efectos
jurdicos directos sobre los administrados, en contraposicin a los actos externos, que
s produciran esos efectos directos.
A tenor del artculo 1.2.1 LPAG: No son actos administrativos: los actos
de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar
sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con
sujecin a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas
que expresamente as lo establezcan, lo que se confirma al afirmar el artculo 7.1
LPAG que, los actos de administracin interna se orientan a la eficacia y eficiencia
de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el
rgano competente, su objeto debe ser fsica y jurdicamente posible, su motivacin
ser facultativa cuando los superiores jerrquicos impartan las rdenes a sus
subalternos en la forma legalmente prevista.
Sin embargo, lo afirmado por estas normas no parece encajar con el artculo
1.1 LPAG, que define al acto administrativo como las declaraciones de las
entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a
producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situacin concreta. Pero hay que tener en cuenta que el
acto de administracin interna tambin produce efectos jurdicos. Es necesario, por
174
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tanto, detenernos algo ms en este supuesto para determinar exactamente qu actos
son administrativos en nuestro ordenamiento.
La distincin entre actos administrativos y actos de administracin interna
parte de distinguir los diferentes efectos jurdicos que los actos internos provocan.
Algunos autores distinguen dentro de los actos internos entre actos que producen: a)
efectos directos y, b) efectos indirectos. Los que producen efectos directos se
distinguen a su vez segn produzcan esos efectos en: a) los administrados;
incluyendo en este concepto a los cualificados por relaciones derivadas del status de
los funcionarios (relacin de servicio: derechos y deberes, relaciones jurdicas con la
Administracin en cuanto funcionarios); y b) las personas en cuanto titulares de
rganos y unidades administrativas.
Para estos autores, slo son actos administrativos aquellos que producen
efectos jurdicos directos sobre los administrados, aunque sean administrados
cualificados. En consecuencia, excluyen del concepto de acto administrativo: a) los
que no producen efectos jurdicos (felicitaciones informales, psames, etc.); b) los
que slo producen efectos jurdicos indirectos en los administrados, en general
denominados actos de trmite, (dictmenes, informes, propuestas); c) los que
producen efectos directos sobre los titulares de los rganos administrativos o los
funcionarios y empleados pblicos como consecuencia de las relaciones jerrquicas o
de mando y direccin (circulares, instrucciones y rdenes). Algunos autores
excluyen, en general, todos los actos de relaciones interorgnicas, que son
propiamente internos, e, incluso, los actos de relaciones intersubjetivas, que son actos
externos. A continuacin pasamos a examinar cada uno de estos puntos.
a) Actos que no producen efectos jurdicos: en principio, los actos que no
producen efectos jurdicos no son actos administrativos, pero no porque sean actos
internos o de administracin interna, sino porque no son jurdicos y, en consecuencia,
no contienen una declaracin jurdicamente relevante.
b) Actos que slo producen efectos jurdicos indirectos en los
administrados: los actos de trmite. El ordenamiento peruano no hace una distincin
entre efectos jurdicos directos y efectos jurdicos indirectos de los actos
administrativos. Al respecto, el ya citado artculo 1.1 LPAG, es claro, son actos
administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta; es
decir, no distingue entre efectos directos o indirectos. Por otra parte el artculo 206.2
LPAG permite la impugnacin directa o indirecta de algunos actos de trmite. De la
lectura de estos artculos se desprende que al permitir el artculo 206.2 LPAG la
impugnacin directa de ciertos actos de trmite y sealar que los dems se
impugnarn con el acto definitivo, se est afirmando que todos los actos de trmite
tienen efectos jurdicos. En consecuencia, como los actos de trmite producen efectos
jurdicos en los administrados, son actos administrativos de acuerdo al artculo 1.1
LPAG.
c) Actos que producen efectos directos sobre titulares de rganos como
consecuencia de las relaciones orgnicas (circulares, instrucciones y rdenes). Son
175
Revisin, marzo 2005
actos de relacin interorgnica, pero estos actos producen indudables efectos
jurdicos en los administrados, ciertamente indirectos, pero no por ello de calidad
irrelevante. Por tanto, son tambin actos administrativos. Es muy claro a este
respecto lo que seala el artculo VII.1 LPAG: Las autoridades superiores pueden
dirigir u orientar con carcter general la actividad de los subordinados a ellas
mediante circulares, instrucciones y otros anlogos, los que, sin embargo, no pueden
crear obligaciones nuevas a los administrados, y muy especialmente el artculo
VII.3: Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto
establezcan obligaciones a los rganos administrativos en su relacin con los
administrados. Finalmente, su rgimen jurdico se trata con detenimiento en el ttulo
II de la LPAG.
d) Por ltimo, los actos de relacin intersubjetiva no son propiamente actos
internos, pues stos producen efectos jurdicos directos o indirectos sobre los
administrados o sobre otras administraciones. Pueden ser, por tanto, actos
administrativos aunque no incidan en el status jurdico de los administrados, lo que
explica que la propia LPAG en su ttulo II regula el rgimen jurdico de estos actos.
En consecuencia, no parece lgico afirmar, sin ms ni mas como lo hace la
ley, que los actos internos o de administracin interna no son actos
administrativos. En realidad, lo que negamos, por un lado, es que se pueda definir
su concepto jurdico en base a elementos materiales, y, por otro, que se pueda basar
la distincin sobre la produccin de efectos jurdicos directos o indirectos. Lo
relevante en el acto administrativo es que sea una declaracin que produce efectos
jurdicos, con independencia de que stos sean directos o indirectos.
Tampoco se puede realizar la distincin con base en que la Ley General no
se aplica directamente a estos actos. Lo trascendente no es esto, sino el rgimen
general en el que se inscriben.
Por otra parte, puede ser que la doctrina que afirma la distincin haya
pretendido distinguir entre acto administrativo y acto de administracin en virtud de
su no impugnabilidad. El acto administrativo sera impugnable y el de administracin
no. Pero, si as fuera, habra que decir que la impugnabilidad o no del acto no es
esencial al concepto. Lo esencial es que el acto tenga los elementos exigidos para que
se le reconozca como tal, despus ser o no impugnable, directa o indirectamente
(cfr. nuevamente el artculo 206.2 LPAG).
El acto administrativo interno es, por tanto, aqul que tiene por destinatario
al propio sujeto que lo expide (relacin reflexiva). Su contenido suele ser de
organizacin o de trmite, o de mando y direccin a los subordinados en la
organizacin.
Por tanto, si el acto procede de la Administracin pblica y cumple los
dems requisitos que hemos sealado, debe ser considerado acto administrativo con
independencia de que sea interno o externo, al menos esto es lo que se concluye,
despus de interpretar la Ley.
De acuerdo, pues, a lo que decimos, deben considerarse actos
administrativos los actos internos de las Administraciones pblicas.
176
Revisin, marzo 2005
2. Reglamentos
Un reglamento es una declaracin de voluntad que efecta la
Administracin pblica. En concordancia, por tanto, con lo que venimos exponiendo
es, en principio, un acto administrativo. Ahora bien, pareciera que el criterio de la
LPAG es el contrario, pues, a tenor del artculo 1.1 LPAG, le negara su pertenencia
a esa categora, al afirmar que son actos administrativos, las declaraciones...
destinadas a producir efectos jurdicos... dentro de una situacin concreta.
Presumiblemente el legislador ha pretendido diferenciar el reglamento del acto
administrativo en base a la situacin que se regula: si sta es general nos
encontramos en presencia de un reglamento, si, por el contrario, la situacin es
concreta, estaramos en presencia de un acto administrativo. Por ahora, slo nos
interesa destacar que si, efectivamente, la norma ha pretendido diferenciar ambos
actos (uno normativo y el otro no), el criterio es, cuando menos, muy difuso.
Adicionalmente a lo que acabamos de sealar, una vez ms nos
encontramos con normas que contradicen lo afirmado por el artculo 1.1 LPAG. As,
al definir el procedimiento administrativo, el texto de la Ley da otra definicin de
acto administrativo, sustancialmente igual a la contenida en el artculo citado, pero
con una diferencia importante. Dice el artculo 29 LPAG: Se entiende por
procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos
jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de
los administrados.
No es lo mismo hablar de una situacin concreta (artculo 1.1 LPAG) que
producir efectos jurdicos individuales o individualizables. stos los puede
producir tanto un reglamento como un acto administrativo.
Tambin, al hablar del rgimen de publicacin, el artculo 23 LPAG, seala
que: 23.1. La publicacin proceder conforme al siguiente orden: 23.1.1. En va
principal, tratndose de disposiciones de alcance general o aquellos actos
administrativos que interesan a un nmero indeterminado de administrados no
apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido. Ciertamente podra tratarse
de actos administrativos que tienen ms de un destinatario o ste es indeterminado
(por ejemplo la convocatoria a un concurso pblico), pero el texto habla de
disposiciones generales, distinguindolas perfectamente de los actos
administrativos con varios o indeterminados destinatarios.
Como vemos, es necesario detenernos ms en esta cuestin. El punto de
fondo, como siempre, es buscar los elementos comunes que caracterizan el acto
administrativo para incluir dentro de este concepto aquellos actos que son
propiamente tales.
La doctrina no es pacfica. Los que niegan al reglamento, desde posiciones
muy autorizadas, la calidad de acto administrativo, basan su afirmacin en la
diferencia acto-norma. Por el contrario, los que defienden el carcter de acto
administrativo del reglamento se fundamentan en la esencia de ste como declaracin
de la Administracin pblica que produce efectos jurdicos.
177
Revisin, marzo 2005
Que entre el reglamento y el acto administrativo no normativo hay
diferencias, es evidente. La pregunta, es las diferencias entre ambos los convierte en
dos especies distintas del mismo gnero de actos, o cada uno de ellos constituye un
gnero diferente en la actuacin de la Administracin?
No es fcil, por otra parte, discernir con seguridad el criterio sobre el que
fundamentar la divisin. Aunque muchas veces se ha situado en ella, es ms que
dudoso que la generalidad lo sea, pues hay reglamentos concretos, como los
orgnicos, y actos no normativos que son, en cambio generales porque se dirigen a
una pluralidad indeterminada de sujetos. Es quiz, como resalta la doctrina espaola,
el criterio ms determinante el de la fuerza innovadora, por cuanto slo el reglamento
innova el ordenamiento, y ste es, como subrayara MEILN, el criterio mnimo y
esencial que no puede faltar
161
.
Lo comn en ambos es consistir en una declaracin que produce efectos
jurdicos, proceder de una Administracin pblica y estar sujetos al Derecho pblico.
Adems desde un punto de vista estrictamente formal pueden aparecer en la vida
jurdica con el mismo revestimiento, as un Decreto Supremo o una Resolucin
Suprema pueden contener tanto un reglamento como un acto administrativo.
Las diferencias se encuentran, en primer lugar, en que el reglamento
contiene una norma jurdica, forma parte del Ordenamiento jurdico, lo innova. En
otras palabras, el reglamento es fuente del Derecho, es ordinamental. El acto
administrativo, por su parte, es simple aplicacin de la norma a un supuesto dado. Es
decir el acto administrativo es ordenado.
En segundo lugar, una amplia tradicin doctrinal ha sustentado la diferencia
en la idea de la generalidad. sta se puede predicar tanto del sujeto pasivo como del
objeto en trminos sobre todo de abstraccin. En cuanto al sujeto pasivo el
reglamento carecera de destinatario concreto o individuado y se dirigira a una
pluralidad indeterminada de personas. Pero existen actos administrativos que van
dirigidos tambin a una generalidad o a un grupo determinado de personas si bien
siempre se trata de actos de trmite (por ejemplo: la convocatoria de un concurso de
acceso a un cargo pblico, licitaciones pblicas, etc.).
En cuanto al objeto, en el reglamento el supuesto de hecho es, en principio,
de carcter general y abstracto (por ejemplo: realizar vertidos txicos) y repetible,
pero hay casos en que es concreto y consuntivo, por ejemplo la supresin de un
rgano. No hay duda que ese acto es normativo pues innova el ordenamiento, pese a
lo cual se consuma en s mismo, con su propia ejecucin en una sola vez
162
.
161
MEILN GIL, J. L., La distincin entre norma y acto administrativo, ENAP, Madrid 1967, p. 35.
Para la exposicin ms generalmente aceptada en Espaa, vid. GARCA DE ENTERRA, E. y
FERNNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., p. 183.
162
Sin embargo, las normas derogatorias no dejan de tener siempre un efecto indirecto, abstracto y
general, al determinar las competencias de las entidades y rganos pblicos con validez permanente
para cualquier caso futuro y cualquiera que sean los terceros que afecte.
178
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En cuanto al objeto del acto administrativo, siempre es concreto (por
ejemplo: la imposicin de una multa) y se agota en el cumplimiento del mismo, es
consuntivo.
Es cierto, por tanto, que tienen caractersticas que los diferencian, pero
tambin es verdad que los dos son declaraciones que producen los efectos jurdicos
propios del actuar de la Administracin pblica. No parece necesario ni adecuado
fundamentar la distincin en una posible diferencia sustantiva de naturaleza jurdica
que no existe. La diferencia de naturaleza entre lo normativo y lo no normativo es,
sin duda, importante, pero es ms importante jurdicamente, en el Estado de Derecho
basado en la separacin de poderes, la comn naturaleza del reglamento y del acto
administrativo no normativo como actos de la Administracin pblica, porque de ah
emanan muchos elementos comunes a su rgimen jurdico.
Quiz las diferencias ms importantes se encuentran en el rgimen jurdico
parcialmente distinto que el ordenamiento establece para cada uno de ellos.
1) La potestad reglamentaria slo corresponde a aqullos rganos a quienes
especficamente el Ordenamiento se la atribuye. Por el contrario, el poder dictar
actos administrativos es una cualidad general de todo rgano de la Administracin,
es su modo normal de expresarse.
2) En cuanto al rgimen de validez. El reglamento ilegal contamina el
Ordenamiento jurdico y, mientras siga vigente, puede seguir desplegando efectos
jurdicos ilegales; por esto el plazo de impugnacin en el ordenamiento peruano es
largo y no es precisa ningn tipo de legitimacin para impugnarlos
163
. El reglamento
es revocable ad nutum pues la Administracin puede derogarlo o modificarlo en
cualquier momento mediante otro reglamento de igual o superior jerarqua.
En los actos administrativos, se intenta proteger la seguridad de las
relaciones concretas. El rgimen de la invalidez es, por ello como veremos, poco
flexible: salvo que el inters general exija lo contrario, un acto viciado no es
convalidable por el transcurso del tiempo. Para recurrir los actos administrativos
invlidos se requiere acreditar la titularidad de un inters (legitimacin), que puede
ser personal o el de la sociedad para la defensa de los intereses colectivos o difusos.
Frente a la impugnacin de los actos administrativos, cabe oponer la excepcin del
transcurso del plazo (adquisicin de firmeza del acto) y, por otra parte, el vicio podr
sanarse porque, por el principio de la conservacin de los actos, primar la seguridad
jurdica. Los actos administrativos no son libremente revocables.
3) En cuanto al procedimiento de elaboracin, no hay un procedimiento tipo
para la elaboracin de reglamentos, mientras que los actos administrativos se deben
sujetar a la LPAG o los TUPA correspondientes.
4) Finalmente, en materia reglamentaria rige el principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos que limita el principio de jerarqua.
163
Cfr. artculo 4 LPAP.
179
Revisin, marzo 2005
Se comprueba, pues, que en algunos aspectos importantes de su regulacin
el ordenamiento peruano confiere un rgimen distinto al reglamento del acto
administrativo.
Es suficiente esto que decimos para afirmar que son dos gneros distintos?
Pensamos que no. La naturaleza jurdica sustantiva de ambos es la misma y, en
consecuencia, los elementos que ella impone. Y es evidente que el reglamento
contiene los mismos elementos esenciales, bsicos, que el acto administrativo y
destacadamente constituyen una actuacin jurdica de la Administracin y de sus
rganos. El que la LPAG regule todos los aspectos o slo algunos del reglamento no
es esencial. Sern regulados por otras normas, normas de Derecho pblico
administrativo.
Por tanto, y a pesar de lo expresado por la ley, el reglamento es acto
administrativo, un acto administrativo normativo, diferente de los actos
administrativos no normativos, que se regir por las normas especiales que regulen
su rgimen jurdico, pero supletoriamente por la LPAG.
3. Contratos
Tampoco la doctrina es pacfica en este caso. Los defensores del contrato
como acto administrativo se fundamentan en la aceptacin del acto administrativo
bilateral: al ser el acto administrativo unilateral o bilateral, el contrato, acto bilateral,
sera acto administrativo.
Por el contrario, la doctrina que excluye del concepto de acto administrativo
al contrato basa su afirmacin en el carcter unilateral de aqul. Como el contrato es
un acto bilateral, no entra dentro del concepto de acto administrativo.
El contrato administrativo es ciertamente un acto bilateral? Al tratar de la
potestad administrativa hemos afirmado el carcter unilateral del acto administrativo,
porque las potestades implican una accin unilateral. Y en el contrato administrativo,
como se pasa a explicar, hay ejercicio de potestades administrativas.
Con independencia de que un contrato en el que participa la Administracin
pblica se regule en cuanto tal, como vnculo jurdico establecido, por el Derecho
pblico o por el Derecho privado, su establecimiento o constitucin, que comprende
el expediente de contratacin, el procedimiento de adjudicacin y la formalizacin
del contrato, siempre ser algo regulado especfica y bsicamente por el Derecho
pblico.
Es necesario distinguir, en efecto, en el contrato dos vertientes, segn que
hablemos del contrato in fieri, es decir, lo relativo a la formacin y suscripcin del
mismo, o nos refiramos ya al contrato in facto esse con cuanto toca a la ejecucin y
alteracin y extincin del contrato
164
.
164
En todo lo que decimos a continuacin seguimos a MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza...,
cit., passim.
180
Revisin, marzo 2005
Pues bien, en el Derecho privado, el fieri, el proceso de formacin de la
voluntad negocial, tiene trascendencia muy especialmente en lo relativo a los
vicios de la voluntad pero no se encuentra procedimentalizado: al Derecho no le
interesa cmo se forma la voluntad siempre que sea libremente.
Muy por el contrario, en el derecho pblico, el fieri del contrato reviste una
importancia absolutamente determinante porque se trata de la formacin de la
voluntad de la Administracin pblica (en este caso contractual) a travs de un
procedimiento. La vinculacin positiva al Derecho a que se encuentra sujeta la
Administracin pblica hace que esa etapa sea esencial en principio en cualquier
contrato suscrito por ella.
El contrato privado nace del mutuo consentimiento, es decir, de un acuerdo
de voluntades de igual valor constitutivo, de quienes con ello se constituyen en partes
de la relacin contractual. Sucede exactamente igual en los contratos de los que es
parte la Administracin? En todo contrato en el que participa la Administracin
pblica
165
, ste no nace propiamente de un acuerdo de voluntades. Previamente el
contratista ha debido manifestar su deseo y voluntad de contratar, pero slo cuando
la Administracin pblica expresa su voluntad de adjudicar el contrato a un postor
determinado y no a otro, nace el contrato. Es decir, el contrato nace de un acto
unilateral, por un ejercicio unilateral de potestad de la Administracin pblica. O,
expresado de otra manera, el contrato nace por un acto administrativo (definitivo o
final) que resuelve y cierra un procedimiento administrativo, en el cual se inserta la
voluntad del particular ofreciendo su disponibilidad a contratar con la
Administracin pblica. Es la Administracin pblica quien, mediante un acto
administrativo, determina con quien contrata.
No es por tanto un acto bilateral el que hace nacer el contrato el acuerdo
de voluntades, que perfecciona el acto jurdico en condiciones de esencial igualdad
, sino un acto unilateral de la Administracin pblica en ejercicio de una potestad
administrativa que se expresa como acto definitivo de toda una serie de actos de
trmite que se realizan previamente y del que surgen efectos jurdicos. Ciertamente
ese contrato manifiesta una concurrencia de voluntades conformes, pero nace en
realidad de una manera diferente al contrato privado y de forma, en cambio, igual a
como surgen otros tipos de relaciones jurdicas entre la Administracin y
determinados administrados: la relacin funcionarial, la propia de un concesionario
de aguas o minas, la que tiene por objeto la percepcin de una ayuda pblica o
incluso la que puede seguir a algunas autorizaciones administrativas. Ninguna de
estas relaciones son contratos, pero nacen igual que los contratos pblicos, de un acto
administrativo, muchas veces determinante de una seleccin entre varios interesados,
y siempre adjudicatario de cosas o beneficios o ventajas pblicas, que han de
ser asignadas bajo el principio de igualdad (de idoneidad, mrito y capacidad) y en
ejercicio de la justicia distributiva mediante el ejercicio de la potestad pblica y no
165
Con excepcin, lgicamente, de los denominados convenios interadministrativos en que las partes
son organizaciones pblicas que concurren en igualdad de condiciones a formar la voluntad
contractual.
181
Revisin, marzo 2005
como si la Administracin gestionara algo privado. En definitiva, en palabras de
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, los contratos pblicos se perfeccionan mediante un acto
unilateral administrativo propiamente tal y no por el mero consentimiento
manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa
que han de constituir el contrato.
Es en este sentido en el que todo contrato en el que participa la
Administracin se perfecciona mediante un acto administrativo unilateral, pues
verdaderamente nace de uno de ellos. Acto administrativo que, como dice MARTNEZ
LPEZ-MUIZ, se presenta en una de sus formas ms suaves por requerirse
necesariamente la manifestacin expresa y previa del ofrecimiento de su voluntaria
disponibilidad por parte de quien haya de quedar vinculado por el contrato.
El contrato (la relacin contractual) nacido de ese acto administrativo el
contrato in facto esse podr regularse por normas de Derecho pblico en ese
caso ser un verdadero y propio contrato administrativo o por normas de Derecho
privado constituyendo un contrato de la Administracin, pero en todo caso el
fieri del contrato lo que la doctrina denomina tambin zona comn sin lugar a
dudas constituye un procedimiento que desemboca en un acto administrativo,
rigindose en consecuencia por el Derecho administrativo.
Esto se comprueba por las sanciones que se imponen al contratista el
beneficiario de la buena pro, si no formaliza el contrato despus de su
adjudicacin (artculo 196 y ss del Reglamento de la Ley de Contrataciones). No
tendran sentido tales sanciones si no fuera porque el contrato ha nacido, justamente,
en el momento en el que la Administracin pblica por medio de un acto
administrativo expresa su voluntad de contratar con determinado postor.
En consecuencia, el contrato administrativo se perfecciona por un acto
administrativo, pero no porque admitamos la existencia de actos administrativos
bilaterales, sino porque nace verdaderamente de un acto administrativo unilateral.
* * *
182
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II. CLASES
En general todos los autores clasifican los actos administrativos siguiendo
criterios muy diversos y de acuerdo a su propia visin de la materia, pero, en la
mayora de los casos, esas diferencias no se expresan ni en la terminologa ni en los
supuestos comprendidos en cada uno de esos tipos de actos. Sin ser exhaustivos,
expondremos una clasificacin de los actos administrativos, detenindonos
particularmente en los casos que, a nuestro entender, tienen un rgimen jurdico
peculiar en derecho positivo. Es importante dar una clasificacin por la necesidad de
conocer a fondo la institucin, para distinguir las diferentes manifestaciones que
tiene en la realidad; y, para aplicar el rgimen jurdico apropiado a cada uno de esos
actos (consecuencia de las reales diferencias en sus elementos).
Hay muchos criterios para clasificar los actos administrativos, por lo que
importa encontrar los ms adecuados para el mejor conocimiento de la institucin. A
nuestro entender, el mejor criterio es atender a los elementos que componen el acto
administrativo. Estos son: sujeto (activo y pasivo); objeto (diferenciando entre el
objeto en s, cosas (bienes, hechos, conductas, prestaciones); y, el contenido, lo
que se declara con efectos jurdicos y los derechos y deberes que de ello resultan);
forma (de formular el acto y del procedimiento) y causa, aunque sobre este ltimo
elemento no se puede ofrecer ninguna clasificacin. Por ltimo, aunque no
constituyan un elemento intrnseco del acto, es posible tambin clasificar los actos
por los efectos adjetivos a los que se somete. A diferencia de los efectos sustantivos
que son como el despliegue del contenido y por esto, no permite distinciones
diferentes de las que se hacen con base en el contenido, los que llamamos efectos
adjetivos, o lo que es lo mismo, la condicin de los actos administrativos por razn
del rgimen de su impugnacin para obtener la debida garanta de su legalidad,
justifica una conveniente diferenciacin.
A. EN RAZN DEL SUJETO
1. En razn del sujeto activo
Adems de la distincin de los actos en virtud de la Administracin pblica
de la que emanan (una Administracin Territorial o no Territorial; Administracin
Consultiva o no Consultiva, etc.), los actos pueden ser simples y complejos. Sern
simples si en su formulacin o adopcin slo interviene un rgano administrativo.
Los actos simples pueden a su vez ser individuales y colegiados, dependiendo de la
naturaleza individual o colegiada del rgano que emite el acto. El rgano individual
es el que tiene un titular unipersonal y el colegiado es el que tiene una multiplicidad
de titulares en situacin de igualdad, cuyo rgimen general est recogido en los
artculos 95-102 LPAG. Los actos sern complejos si en su perfeccin intervienen
varios rganos administrativos: son expresin de competencias conjuntas, es decir
aqullas que requieren la intervencin simultnea de varios rganos y slo pueden
ser ejercidas conjuntamente por todos ellos, por ejemplo los actos que se expiden por
medio de Decretos Supremos en los que intervienen algunos ministros (artculo 3.2
LPE).
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2. En razn del sujeto pasivo
Pueden ser externos e internos. Los primeros se dirigen ad extra de la
Administracin que lo dicta. Dentro de los actos externos podemos distinguir entre
actos singulares, que se dirigen a un administrado; plurales, se dirigen a varios
administrados determinados y a ellos se refiere el artculo 60.1 LPAG, y generales,
que se dirigen a una pluralidad indeterminada de sujetos, de ellos tratan los artculos
23.1.1 y 60.2 LPAG. Las diferencias entre estos tres tipos de actos se manifiestan,
sobre todo, en el rgimen de exteriorizacin (notificacin, publicacin).
Tambin los actos externos pueden ser actos a solicitud o instancia de parte
o necesitados de previa aceptacin y actos adoptables de oficio. Los primeros son
aquellos en los que es necesaria la previa peticin del interesado o la aceptacin de
ste para su emisin, como, por ejemplo, los nombramientos, las autorizaciones, las
dispensas, las subvenciones, los propios contratos pblicos, etc. El acto no cambia su
naturaleza ni se convierte por ello en bilateral, pues la solicitud o la previa aceptacin
no expresa una voluntad constitutiva del acto sino que son slo requisitos
condicionantes de su vlida emisin. Finalmente, los actos adoptados de oficio, por
ejemplo una sancin, son la manifestacin ms fuerte del ejercicio de la potestad
administrativa y de la unilateralidad del acto administrativo, puesto que pueden o
deben dictarse con independencia de su aceptacin por el destinatario.
Los actos internos se dirigen ad intra de la misma Administracin y pueden
ser, a su vez: de organizacin de la propia administracin, por ejemplo, entre otros,
los casos a los que se refieren los artculos 65.2, 71.1 y 73.1 LPAG; de mando y
direccin, por ejemplo el caso del artculo VII.1, y preparatorios de actos
definitivos, son los recogidos en los artculos, 148.2, 159.1, 163.1, 166.1, 2 y 5 y
172.1 LPAG.
B. EN RAZN DEL OBJETO
1. Por el objeto en s
Corresponde al contenido material del acto y las clases de actos
administrativos en funcin a l son innumerables, tantos como materias
administrativas. Determina frecuentemente la aplicabilidad de regmenes o bloques
de normas especficas. As, por ejemplo, actos en materia de de minas, electricidad,
agricultura, urbanismo, educacin, carreteras, etc.
2. Por el contenido
Por su relacin con la distincin norma-acto administrativo, pueden ser
actos normativos o reglamentos (a los que se refiere el artculo 23.1.1 LPAG) y no
normativos, o actos administrativos en sentido restringido, utilizada esta expresin
como contrapuesta a los reglamentos.
Por el contenido de la declaracin, pueden ser decisiones y meras
declaraciones o actos simples. Las decisiones son expresin de declaraciones de
voluntad productoras de los efectos en ellas manifestados y pueden ser a su vez
ampliatorias y restrictivas de la esfera jurdica del administrado. Ejemplos de
decisiones ampliatorias son los siguientes: admisiones, nombramientos, concesiones,
184
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autorizaciones, aprobaciones, dispensas, subvenciones, o la adjudicacin de contratos
etc., a alguno de ellos se refieren los artculos 16.2 y 112.1 LPAG; ejemplos de
decisiones restrictivas son: rdenes (mandatos o prohibiciones), expropiaciones,
rescate de concesiones, revocacin de actos declarativos de derechos, ceses,
impuestos, tasas, imposicin de prestaciones, sanciones.
Las meras declaraciones son las que contienen declaraciones de juicio,
conocimiento y deseo, que pueden ser, por ejemplo: certificados, inscripciones,
dictmenes, informes, propuestas, comunicaciones, notificaciones, requerimientos.
Sus efectos se producen independientemente de la voluntad de su autor. Son ejemplo
de estos actos los recogidos en los artculos 18.1, 20.3, 58.3, 128, 156 y 176.1 LPAG.
Finalmente, pueden contener o no elementos accesorios (artculo 2 LPAG).
3. Por la relacin del contenido con la legalidad
Segn el margen de apreciacin que la ley otorga a la Administracin autora
del acto, pueden ser: reglados, que son aqullos en los que la Administracin carece
absolutamente de margen para determinar su contenido, debiendo limitarse a
establecer el que predetermina la ley o el conjunto del ordenamiento aplicable;
discrecionales y polticos, de los cuales trataremos ms adelante.
C. EN RAZN DE LA FORMA
1. Por su relacin con el procedimiento
Segn el papel que cumplen en el procedimiento administrativo, pueden ser,
actos definitivos y actos de trmite. Los primeros lo trataremos detenidamente ms
adelante. Por su parte, los actos de trmite son los que concurren con otros para
preparar y llegar a un acto definitivo, sean internos o, eventualmente, tambin
externos. Es el caso de los actos de impulso del procedimiento que puedan dictar las
autoridades, a que se refieren los artculos IV.1.3 y 6.4.1 LPAG, o los dictmenes,
decisiones o informes obrantes en el expediente del artculo 6.2 LPAG, pero
tambin la audiciencia del interesado y la informacin pblica, las pruebas, etc.
2. Por el modo de su exteriorizacin
Por el modo de exteriorizacin se clasifican en expresos, tcitos y
presuntos. Los actos expresos a su vez pueden ser escritos, que ser lo usual a tenor
del artculo 4.1 LPAG; verbales, artculo 7.2 LPAG; y mmicos, como las seales y
rdenes de los agentes de trfico, en los cuales se da una manifestacin de la
declaracin por signos no lingsticos.
Los actos tcitos son actuaciones materiales que contienen una declaracin
implcita, por ejemplo los actos de aprobacin automtica, artculo 31 LPAG.
Los actos presuntos, son aqullos que se producen porque la Ley prev,
mediante una fictio iuris, efectos jurdicos propios de un autntico acto a la
inactividad administrativa. De sta se deduce ex lege un verdadero y propio acto
administrativo que no cumple, sin embargo, como regla, el deber jurdico-
administrativo de resolver (salvo que la ley diga claramente otra cosa, como en el
caso de las aprobaciones automticas del artculo 31 LPAG). En nuestro
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ordenamiento slo son actos presuntos los obtenidos por medio del denominado
silencio administrativo positivo (artculo 30 y 188.2 LPAG). El silencio negativo no
tiene la virtualidad de producir un acto administrativo, pues slo, como bien indica el
artculo 188.3 LPAG: ... tiene como finalidad abrir el cauce a la impugnacin del
acto.
D. EN RAZN DE LOS EFECTOS ADJETIVOS
Pueden ser impugnables e inimpugnables. Los primeros pueden ser
impugnados ante la Administracin, o, en el caso de los actos que han causado
estado, ante el Poder Judicial. Los Actos inimpugnables, son los actos firmes,
tambin llamados actos consentidos; y, los de trmite no cualificados (artculo 206.2
LPAG).
Los actos de trmite slo son impugnables junto con el acto definitivo a que
han dado lugar, excepto en el caso que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensin, como bien seala el artculo 206.2 LPAG.
Finalmente, dentro de los inimpugnables se encuentran los actos
confirmatorios y reproductorios de otros actos, son los que reproducen actos
anteriores que han adquirido firmeza, artculo 206.3 LPAG.
* * *
186
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III. ESPECIAL CONSIDERACIN DE ALGUNAS CLASES
A. ACTOS DEFINITIVOS
El acto definitivo, al que algunos llaman tambin final, se denomina as en
contraposicin del acto de trmite. Es el ltimo de los actos de la cadena en que
consiste el procedimiento administrativo, que no es otra cosa que el conjunto de
actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto
administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre
intereses, obligaciones o derechos de los administrados (artculo 29 y IV.5 LPAG).
En otras palabras, el acto definitivo es la decisin motivada y fundada en derecho
(artculo IV.1.2 LPAG), a que tiene derecho en su caso todo administrado en virtud
del principio del debido procedimiento.
El acto administrativo definitivo es eficaz (artculo 16 LPAG) y ejecutorio,
si es de los que necesita una actividad material para ello y no se suspende salvo por
alguna de las circunstancias que indica el ordenamiento (artculos 192 y 193 LPAG).
Hay que tener en cuenta, no obstante, que un acto definitivo suele necesitar de su
publicacin o notificacin para ser eficaz. Por eso normalmente slo sern eficaces a
partir del momento en que surta efectos su publicacin o notificacin (Captulo III
del T. I LPAG).
Pueden ser recurridos en va administrativa, (artculos 11.1 y 206.2 LPAG)
mediante los medios de impugnacin previstos en el ordenamiento (artculos 206-
218 LPAG), es decir, los recursos de reconsideracin, apelacin y revisin, que en
cada caso y momento procedan.
B. ACTOS QUE CAUSAN ESTADO
El acto que causa estado es el que agota la va administrativa. Por tanto,
puede ser denominado de cualquiera de esas dos maneras: acto que causa estado o
acto que agota la va administrativa. Adems, todo acto que sea resolutorio
terminando la va administrativa puede ser denominado resolucin que causa estado,
pues todo acto administrativo que resuelve recursos impugnativos es denominado as
por la LPAG (artculo 217). Slo puede ser recurrido en la va contencioso-
administrativa (artculos 148 CP, 218 LPAG y 4 y 18 LPCA).
No todos los actos que causan estado agotan del mismo modo la va
administrativa, pues depende de los siguientes factores:
a) Del tipo de acto que sea: hay actos sometidos a leyes especiales, que se
impugnan ante el Tribunal Fiscal u otros tribunales o Consejos administrativos
(artculo 218.2.e LPAG); o actos revocatorios de actos previos o que declaran de
oficio la nulidad (artculos 202, 203 y 218.2.d).
b) Del nivel de subordinacin jerrquica en que se encuentre el rgano que
expidi el acto recurrido (artculos 218.2, incisos a, b y c en relacin con los artculos
208-210 LPAG).
De cualquier manera, hoy da est facilitada la labor de impugnacin pues
todo acto administrativo, definitivo o resolutivo, debe expresar ... los recursos que
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proceden, el rgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para
interponerlos (artculo 24.1.6 LPAG).
C. ACTOS FIRMES
Finalmente, el acto firme es aqul que no puede recurrirse ni en la va
administrativa ni en la va judicial, por haber transcurrido los plazos que el
ordenamiento asigna para su impugnacin o por haberse desistido del recurso
interpuesto o por haberse desestimado ste por sentencia firme (artculo 190.2 y 212
LPAG).
El acto firme hay que distinguirlo del acto judicial que resuelve
definitivamente el proceso contencioso administrativo, pues ste, como todo acto
judicial inimpugnable, es un acto judicial que produce cosa juzgada (artculo 204
LPAG).
D. ACTOS DISCRECIONALES
Al afirmar que el acto administrativo es el que expresa el ejercicio de una
potestad pblica administrativa, hemos resaltado la necesidad de su sometimiento al
principio de legalidad.
Esta afirmacin no se opone, sin embargo, a la existencia de la
discrecionalidad administrativa en algunos actos administrativos: los actos
discrecionales precisamente en los que la Administracin pblica tiene un cierto
margen de libertad para escoger, entre varias opciones posibles, la que crea ms
conveniente. Estos actos tienen gran importancia y constituyen un instrumento del
que la Administracin pblica hace uso frecuentemente.
Que la Administracin pblica tenga un cierto margen de libertad para su
decisin, podra parecer a alguno que, en cierta medida, contradice el principio de
legalidad y, ms concretamente, lo afirmado por la Constitucin peruana en los
artculos 45 y segundo prrafo del 103, que sujetan a la Administracin pblica a la
Constitucin, a la Ley y al Derecho, el 139.3 que garantiza la debida tutela judicial y
el 148 que remite en ltima instancia el control de los actos administrativos al Poder
Judicial. Podra parecer en particular que la discrecionalidad administrativa
contradice la vinculacin positiva al Derecho a la que se encuentra sometida la
No es extrao, pues, que la doctrina y la jurisprudencia comparada se hayan
esmerado en configurar la discrecionalidad administrativa de manera que sta
exprese en toda su actividad su sometimiento al ordenamiento e, incluso, hayan
tratado de reducir el mbito de libertad (en sentido impropio) de la Administracin.
Con este fin, tanto la doctrina como la jurisprudencia han destacado la importancia
de la relacin Administracin pblica-Poder Judicial, pues es ste, en ltima
instancia, el encargado de asegurar en ltimo trmino que el ejercicio del poder
administrativo se encuentre sometido a la Constitucin, a la ley y al Derecho.
Y, an siendo cierta esta visin, pareciera que se ha minimizado la
trascendencia que tiene en la actuacin administrativa el ejercicio de potestades. No
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podemos olvidar que la Administracin pblica acta en virtud de potestades
otorgadas por el ordenamiento, que es quien sustenta y legitima su actividad.
Es en el origen de la potestad donde se debe buscar el ncleo de la
discrecionalidad. El Poder Judicial siempre podr controlar toda la actividad
administrativa, pero lo deber hacer aplicando el Derecho adecuadamente, y si ste
ha otorgado una potestad reglada, la deber controlar como reglada, y si discrecional
como discrecional. Es decir, a tenor del artculo 148 CP, la extensin del control
sobre la actividad administrativa es total, alcanza a todos los actos, pero su intensidad
(su profundidad) depender del tipo de potestad que el ordenamiento haya otorgado a
la Administracin.
La discrecionalidad administrativa presenta, por tanto, una doble vertiente:
por su origen, su insercin en la relacin entre el Poder Legislativo y la
Administracin pblica; y, por su control, su relevancia en la relacin entre sta y el
Poder Judicial. Esto ha sido puesto de relieve por BULLINGER cuando define la
discrecionalidad como el margen de libertad que se deriva para la Administracin
pblica cuando su actuacin no est completamente predeterminada por una ley ni
puede ser totalmente revisada por un Tribunal.
1. Administracin pblica y Poder Legislativo
Hemos afirmado que el ncleo de la razn de ser y del sentido de la
discrecionalidad se encuentra en su origen, y esto es as porque la facultad para
ejercer potestades discrecionales es otorgada o reconocida por el Poder Legislativo.
En consecuencia, la Administracin pblica al hacer uso de esta potestad no est
actuando libremente, no ejerce una libertad, como si de un particular se tratara; est
ejerciendo una facultad concedida, otorgada deliberadamente, expresa o
implcitamente, con una determinada configuracin por el Poder legislativo.
Por tanto, y en primer lugar, no es la actividad discrecional un mbito en el
que la Administracin pblica, en alguna manera, escape al Derecho. Muy por el
contrario, en ella se expresa el ejercicio de potestades conferidas por el
ordenamiento, a las que debe conformarse totalmente y en las que no slo encuentra
su lmite, sino tambin su orientacin.
En segundo lugar, al ser la actividad discrecional ejercicio de potestades
conferidas por el ordenamiento, no consiste en una tcnica para integrar lagunas del
Derecho, ni en una facultad que deber ejercerse ante la presencia de una no
regulacin o una deficiente regulacin de la norma. Se trata, por el contrario, de
ejecutar la voluntad del ordenamiento manifestada, en este caso, por el otorgamiento
de un margen de apreciacin y opcin a la Administracin pblica para configurar el
inters general.
En consecuencia, con MAGIDE, podemos conceptuar la discrecionalidad
administrativa como la remisin parcial, de acuerdo con los lmites
constitucionalmente establecidos al respecto, que el Poder Legislativo hace a la
Administracin pblica para que sta contribuya al paulatino proceso de
determinacin del inters general o de lo requerido por el inters general a partir de
la ponderacin de los intereses particulares y colectivos en presencia.
189
Revisin, marzo 2005
Remisin parcial porque, como ha subrayado la doctrina, la discrecionalidad
no se predica de todo el acto, sino slo de algunos de sus elementos. Siempre, en
todo acto administrativo discrecional, se encuentran presentes elementos reglados
junto con elementos discrecionales, y entre los primeros la existencia misma de la
potestad, su extensin,... la competencia para actuarla... y, por ltimo, el fin.
Esta remisin normalmente ser realizada por el legislador, aunque no
necesariamente, pues tambin la Constitucin puede otorgar directamente facultades
discrecionales a la Administracin, erigindose, en todo caso, en lmite de su
ejercicio, muy especialmente en aquellas materias sometidas a la reserva de ley.
El ejercicio de discrecionalidad es una tarea de ponderacin en bsqueda del
inters general o de lo que conviene a ste, es decir, balancear las diversas
razones concurrentes en un caso para determinar cul(es) es(son) la(s) que debe(n)
prevalecer. Esta es una operacin de sustancia poltica, que comportar
habitualmente el uso de criterios extrajurdicos.
2. Administracin pblica y Poder Judicial
El uso de criterios extrajurdicos aporta a la discrecionalidad su segunda
caracterstica: ostentar cierto margen de libertad en su relacin con el Poder Judicial,
pues ste utiliza nicamente criterios jurdicos en su labor de control.
En consecuencia el margen de apreciacin y opcin no significa ausencia de
control, sino sumisin a control de los elementos controlables. stos son los
elementos reglados; los hechos determinantes; y el contenido en cuanto susceptible
de control por los principios generales del Derecho. Por esto resulta de trascendental
importancia en los actos discrecionales la motivacin, que contiene la justificacin
de la decisin administrativa, la cual (la decisin) debe ser coherente y cumplir con
los requisitos de razonabilidad y racionabilidad.
Finalmente, si analizada una decisin adoptada en ejercicio de la potestad
discrecional, se comprueba que es arbitraria, siempre podr ser anulada judicialmente
(control negativo), pero no necesariamente podr ser sustituida (control positivo). La
potestad discrecional ha sido otorgada a la Administracin, no al Poder Judicial. Por
tanto, si la eleccin entre varios criterios posibles se muestra arbitraria, no le
corresponde al Poder Judicial hacer aquello para lo que no tiene potestad y, en
consecuencia, slo podra anular la decisin. Slo en un caso, y sobre ello hay
acuerdo doctrinal, es posible la sustitucin de la decisin administrativa: cuando slo
fuera posible una nica solucin adecuada a derecho.
As, de acuerdo con lo expuesto, el acto discrecional es el que se ejerce en
virtud de potestades discrecionales o, con MAGIDE, el acto que el Poder Legislativo
remite parcialmente a la Administracin pblica para que sta contribuya al paulatino
proceso de determinacin del inters general o de lo que requiere ste a partir de la
ponderacin de los intereses particulares y colectivos en presencia, de acuerdo con
los lmites constitucional y legalmente establecidos al respecto.
190
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E. ACTOS POLTICOS O DE GOBIERNO
Una clase de actos a los que la doctrina y la jurisprudencia comparada han
dedicado una especial atencin son los que se denominan actos polticos o de
gobierno, que seran, en una primera aproximacin, aquellos actos dictados en virtud
de la funcin poltica asignada al gobierno, exentos del control jurisdiccional.
Segn la versin ms comn, estos actos tienen su origen en Francia, en el
famoso arrt Laffitte de 1 de mayo de 1822, mediante el cual el Consejo de Estado,
en plena Restauracin postnapolenica, rechaz el recurso presentado
fundamentndose en el mvil poltico del acto recurrido. De esta manera, el Consejo
de Estado francs para protegerse institucionalmente en el nuevo rgimen
monrquico, como ha sido observado por la doctrina, se negaba a resolver los
recursos sobre actos de origen gubernativo, siempre que considerara que el acto en
cuestin se fundamentaba en dicho mvil. Tradicionalmente, por tanto, fueron
entendidos en manera negativa, como actos de origen gubernativo exentos del
control jurisdiccional. Es a partir de los arrts Duc dAumale et Michel Levy de 9 de
mayo de 1867 y especialmente Prince Napolen de 19 de febrero de 1875 ya en la
III Repblica, cuando el Consejo de Estado abandona esta teora reduciendo el
mbito de estos actos alegando su especial naturaleza. A partir de entonces, la
doctrina y la jurisprudencia se han esforzado por limitar y, en algunos casos, tratar de
erradicar este concepto.
En la actualidad, la doctrina est lejos de ser pacfica, dividindose entre
quienes afirman la existencia de esta categora de actos y quienes la niegan.
1. Doctrina que afirma la existencia de los actos polticos
Para los defensores de los actos polticos, stos son un instrumento
permanente y fundamental de todo sistema poltico cuya compatibilizacin con los
principios del Estado de Derecho no puede ni debe confiarse a unos Tribunales. Es
necesario, por tanto, que la actividad del Gobierno sea ajena al estricto control
jurisdiccional, que no debe interferir en la actuacin gubernamental. Aunque con
distintos matices, fundamentan su postura en dos puntos, la distincin Funcin de
gobierno-Funcin administrativa y la distincin Gobierno-Administracin, aunque
sta no es estrictamente necesaria.
As, los actos de gobierno seran dictados por el Gobierno (Presidente y
Consejo de Ministros), al que se distingue de la Administracin pblica por su
funcin de gobierno y por tener legitimidad democrtica, al menos, indirecta. Pero a
pesar de afirmar tal distincin, todos aceptan que el Gobierno realiza tambin actos
administrativos, aunque para unos se trata de una actividad adicional, mientras que,
para otros, el Gobierno tiene una doble naturaleza, gubernativa y administrativa, y
por lo tanto capacidad para ejercer funciones administrativas.
Para sus defensores, los actos de gobierno se dictaran en virtud de la
funcin de direccin poltica asignada por la Constitucin, la que consistira, en
palabras de SAIZ ARNAIZ, en el establecimiento de los fines fundamentales de la
accin estatal, que compete a los rganos polticos y que implica, en ltima instancia,
la traduccin al plano jurdico de las opciones polticas de las fuerzas de la mayora
191
Revisin, marzo 2005
del gobierno
166
. La funcin poltica se caracterizara por su contenido indefinido y
por la libertad en el fin, a diferencia del acto administrativo, que est sujeto a la
norma y predeterminado en el fin.
Esos actos, en definitiva, estn exentos de control judicial, que es la razn
que permite tratar de categorizarlos como un gnero distinto de los actos
administrativos. Ahora bien, esta exencin judicial tiene lmites: el respeto a la
forma y al procedimiento en la toma de las decisiones de direccin poltica... la no
vulneracin de los derechos fundamentales y la no vulneracin de derechos
subjetivos o intereses legtimos.
An con lo dicho, identificar el potencial contenido (extensin) de los actos
polticos no es sencillo, hasta el punto que se llega a afirmar que slo caso por caso
es posible aproximarse a un concepto que, como ste, resulta de imposible
aprehensin previa. No obstante, la mayora de los autores coincide en enunciar dos
grandes grupos de actos de este tipo: los relativos a las relaciones entre Poderes del
Estado y los propios de la direccin poltica interna y externa.
Finalmente afirman que esta exencin del control judicial no es ausencia de
control, pues pervive el control poltico y, en ciertos casos, el desarrollado por medio
del Tribunal Constitucional.
2. Los actos polticos son contrarios al orden constitucional
La doctrina de los actos polticos muestra muchos puntos inconsistentes: se
distingue entre Administracin y Gobierno pero al mismo tiempo se admite el
ejercicio de actividad administrativa por ste; en parte se fundamenta el acto poltico
en la legitimidad democrtica del Gobierno, frente a una legitimidad secundaria de la
Administracin, sin tener en cuenta que la ley, instrumento de regulacin,
orientacin y control de esa actividad, tiene la misma y an superior legitimidad que
la que se reclama para el Gobierno; se fundamenta esta actividad en la direccin
poltica, pero al mismo tiempo se afirma la imposibilidad de definirla jurdicamente;
finalmente se predica la exencin del control judicial pero se admite ste para
aquellos actos que violan derechos de terceros.
Esto es resaltado por quienes niegan esta categora, cuyo punto de partida es
que todo Poder del Estado est sometido por mandato constitucional a la
Constitucin, la Ley y al Derecho, (cfr. en nuestro ordenamiento los ya citados
artculos 45, 103, 139.3 y 148 CP). Se afirma, pues, la vinculacin positiva de todos
los Poderes pblicos al ordenamiento, como principio bsico del Estado de Derecho
y se resalta la legitimidad democrtica de la ley, cuyo origen no es otro que la
voluntad popular por medio de sus representantes, razn por la cual hay que afirmar
que el control poltico o por medio del Tribunal Constitucional sera insuficiente y
que no existe razn alguna que justifique su exencin respecto del rgimen comn
jurdico-administrativo.
166
SAIZ ARNAIZ, A., El Gobierno..., cit., pp. 189-190.
192
Revisin, marzo 2005
Es cierto que el Gobierno tiene una funcin trascendental en la
configuracin de la sociedad por medio de la direccin poltica, pero sta es
prejurdica y ha de expresarse jurdicamente por los medios que le proporciona el
ordenamiento pues, a diferencia de los ciudadanos, carece de libertad, su nica
razn de ser y... nico campo de accin legtimo se cie al servicio a los ciudadanos
que determine... la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico. Direccin
poltica que no le corresponde slo al Gobierno sino que coparticipa,
fundamentalmente con el Poder Legislativo, pero tambin, en alguna medida, con los
dems Poderes del Estado, y que se expresa jurdicamente por medio tanto de Leyes,
como de actos administrativos y tambin por otros actos que no tienen repercusin
jurdica.
Sin embargo, es cierto que hay actos del Gobierno que no se someten al
control judicial. Es en este punto donde la doctrina que impugna la existencia de los
actos polticos difiere.
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ niegan la existencia de los actos
polticos pero admite que no se someten al control jurisdiccional las relaciones
internacionales, las relaciones interconstitucionales del Ejecutivo con los dems
poderes y las cuestiones de gracia y amnista; nada ms [y] la exencin jurisdiccional
de estos supuestos es explicable por razones propias, por lo que la arcaica doctrina de
los actos de gobierno se declara hoy introuvable. Basa su afirmacin en el carcter
mixto del Gobierno que no son slo eventualmente rganos de la Administracin
pblica..., sino cumplen, adems, otras funciones que nada tienen que ver con la
Administracin pblica en cuanto persona.
Con BACA ONETO podemos afirmar que esta postura... se identifica casi
totalmente con la posicin de quienes, a partir de la naturaleza bifronte del Gobierno
y de la reduccin de la funcin poltica al mbito relacional, defienden la existencia
de la categora de los actos de gobierno
167
.
Para MARTNEZ LPEZ-MUIZ, por el contrario, el Gobierno se diferencia de
la Administracin pblica, pero no es una distincin radical, pues forma parte de ella,
es su rgano superior y directivo. Por tanto, no tiene una doble naturaleza, o
simplemente atribuidas algunas funciones administrativas; es la cabeza de la
Administracin pblica a la que dirige. En consecuencia, todos los actos del
Gobierno con los que ste expresa de forma definitiva la voluntad del Estado y
pueden tener en consecuencia una relevancia jurdica efectiva e inmediata para
cualquier otro sujeto, han de ser considerados sujetos al Derecho administrativo, sin
excepcin alguna. Por tanto, slo estarn exentos de control judicial los que no
producen efectos jurdicos y los actos de trmite.
En el ordenamiento peruano, como ya establecimos en su momento, del
estudio de la CP no se puede deducir la existencia de diferenciacin sustantiva del
Gobierno y Administracin. Adems, no hay una clusula general que permita
167
Cfr. BACA ONETO, V. S., Los actos..., cit., pp. 67-68. Posteriormente, parece que GARCA DE
ENTERRA ha modificado su posicin afirmando el control de los actos internacionales por el Poder
Judicial y de los relacionales, por el Tribunal Constitucional (vid. su obra, Democracia..., cit., p. 10).
193
Revisin, marzo 2005
afirmar la existencia de estos actos como un medio de direccin poltica. An as,
siguiendo a BACA ONETO, debemos examinar, cul es el rgimen jurdico de los
actos por los cules se ejercera dicha funcin de gobierno, y si, como consecuencia,
es necesario reconocer la existencia de la categora de los actos de gobierno.
Es en el artculo 3 LPE donde nuestro ordenamiento seala los modos
jurdicos de actuar del Gobierno, es decir los modos de actuar produciendo efectos
jurdicos. stos son: Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones
Supremas y, adems, los Decretos de Urgencia, a tenor del artculo 118.19 CP.
Pues bien, en su momento ya vimos como los Decretos Legislativos y los
Decretos de Urgencia son casos excepcionales en los que se manifiesta la actividad
legislativa que la Constitucin permite al Gobierno para casos de delegacin o de
extrema urgencia, respectivamente. No constituyen por tanto manifestacin ni de
actividad poltica alguna (en el sentido jurdico de actos polticos) ni de actividad
administrativa. Ciertamente, se puede decir que por medio de ellos se manifiesta la
actividad de direccin poltica y que no son controlables por el Poder Judicial, pero
esto es as porque son normas con fuerza de ley, dictadas en ejercicio de potestad
legislativa y como todas las manifestaciones de esta funcin, slo permiten el control
poltico, el control del Tribunal Constitucional a travs de la accin de
inconstitucionalidad (artculo 200.4 CP) y el control difuso previstos en los artculos
51 y 138 CP.
Los Decretos Supremos son normas de carcter general que regulan la
actividad sectorial o multisectorial a nivel nacional. Pueden requerir o no de la
aprobacin del Consejo de Ministros segn disponga la ley. En uno y otro caso son
rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por uno o ms ministros,
segn su naturaleza. Rigen desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial El Peruano salvo disposicin expresa (artculo 3.2 LPE) y las
Resoluciones Supremas son normas de carcter especfico, rubricadas por el
Presidente de la Repblica y refrendadas por el ministro a cuyo sector correspondan.
Rigen desde el da en que son expedidas, salvo los casos en que requieran
notificacin o publicacin, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito
(artculo 3.3 LPE).
Como ya hemos afirmado ms arriba, con independencia de que el texto
afirma que son normas, pueden contener tanto actos normativos como no normativos.
Y todos ellos son controlables jurisdiccionalmente a tenor del artculo 148 CP, por el
cual toda resolucin que causa estado es susceptible de impugnacin ante el Poder
Judicial y del artculo 200.5 CP que prev la Accin popular para los actos
normativos de la Administracin pblica.
Ahora bien, esto no es concluyente, pues en algunos casos, es la propia
Constitucin la que exime del control jurisdiccional a algunos actos. As en el caso
del estado de emergencia y el estado de sitio, a los que el segundo prrafo in fine del
artculo 200 CP exime de control: no corresponde al juez cuestionar la declaracin
del estado de emergencia ni de sitio; y los Tratados internacionales, pues a tenor del
artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237), contra stos, hayan
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requerido o no la aprobacin del Congreso conforme a los artculos 56 y 57 de la
Constitucin, procede la accin de inconstitucionalidad.
En los dos casos, podemos concluir, coincidiendo con BACA ONETO, que la
excepcin no se explica por la especial naturaleza poltica del acto, sino por una
exclusin expresa prevista en la Constitucin. Sin embargo, esta exclusin no
implica atribuirles una naturaleza diferente, en la medida en que el ltimo prrafo del
artculo 200 CP expresamente seala que: El ejercicio de las acciones de hbeas
corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de
excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen
acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el
rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. En consecuencia, en la medida en que los jueces s pueden controlar
los efectos de dicha declaracin, la inimpugnabilidad de sta pierde en gran medida
su relevancia.
Por ltimo, como ya vimos en su momento, el artculo 142 CP otorga al
Consejo Nacional de la Magistratura y al Jurado Nacional de Elecciones la facultad
de resolver en materia de evaluacin y ratificacin de jueces y electoral
excepcionndolos del control judicial.
Como ya decamos, sta es una facultad peculiar. No es fcil determinar su
naturaleza: no son actos polticos o de gobierno, pues no proceden del Gobierno, y
no son actos jurisdiccionales pues esta calidad slo est atribuida al Poder Judicial.
As, el artculo 139.1 CP afirma claramente: son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. Por tanto,
por un lado es claro que la decisin propiamente dicha es irrevisable, pero, por otro,
la Constitucin no ampara la arbitrariedad (artculos 45, 103, 139.3 y 148 CP).
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que los recursos sobre estas materias estn
sometidos a un procedimiento reglado, procedimiento especial regulado por esos
organismos.
De lo anterior deducimos que los actos del Consejo Nacional de la
Magistratura y los del Jurado Nacional de Elecciones, en las materias que indica la
Constitucin, son actos administrativos discrecionales, y sern perfectamente
controlables en cuanto a sus elementos reglados. Ciertamente, cumplido el
procedimiento reglado establecido en las normas dictadas por esos organismos, la
decisin, cualquiera que sea, no es controlable por el Poder Judicial. Por tanto, contra
los actos de ltima instancia de estos organismos debe admitirse la impugnacin, y el
Poder Judicial podr controlar los elementos reglados: procedimiento, fin, y la causa
a travs de la motivacin.
En resumen, como la actividad poltica y administrativa con efectos
jurdicos del Gobierno se expresa por medio de Decretos y Resoluciones Supremas y
stos son impugnables ante el Poder Judicial, hemos de concluir, con las excepciones
que sealamos abajo, que no hay excepcin al control jurisdiccional de los actos del
gobierno en el ordenamiento peruano.
En resumen, entendemos que nuestro ordenamiento no admite la existencia
de actos polticos o de gobierno. Los actos de direccin poltica que se expresen por
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Revisin, marzo 2005
medio de actos administrativos, no son otra cosa que actos discrecionales,
probablemente de mxima discrecionalidad, pero que podrn ser controlados por el
Poder judicial en cuanto a sus elementos reglados. Por tanto, hablar de actos polticos
o de gobierno en el ordenamiento peruano es hablar de una categora innecesaria.
* * * * *
196
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LECCIN DCIMA
EL ELEMENTO FORMAL
I. La forma como modo de expresar la declaracin en que el acto consiste: A. Su distincin
respecto a los actos ulteriores de notificacin o publicacin; B. El principio general de la
forma escrita del acto administrativo: sus razones y excepciones: 1. El principio: 2. Algunos
casos que excepcionan el principio general de forma escrita: a) : i) La obligacin
constitucional de responder; ii) La tcnica de los silencios administrativos; iii) Fundamento del
silencio administrativo; iv) Regulacin; v) El silencio administrativo negativo; vi) El silencio
administrativo positivo; b) Actos tcitos: las aprobaciones automticas. C. Elementos
componentes de la estructura formal del acto administrativo. D. Anlisis particular del
requisito de la motivacin: 1. Concepto de motivacin. Insuficiencia de su conceptuacin
puramente formal; 2. Actos administrativos que exigen ser motivados: a) El principio general:
todo acto administrativo debe ser motivado; b) Diversa trascendencia de la motivacin segn
los tipos de actos; c) Discrecionalidad y arbitrariedad. El problema de la motivacin de los
actos discrecionales; d) Motivacin y colegialidad: el problema de la motivacin de los
acuerdos de rganos colegiados. 3. Contenido de la motivacin; 4. Efectos de la ausencia de
motivacin. II. La forma como procedimiento: A. Concepto de procedimiento administrativo;
B. Fundamento y justificacin. C. La regulacin del procedimiento administrativo en
nuestro ordenamiento jurdico: su mbito de aplicacin: 1. mbito subjetivo de aplicacin de
la LPAG; 2. mbito objetivo de aplicacin de la LPAG D. Los principios generales del
procedimiento: 1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento:
a) Principio de igualdad; b) Principio de legalidad; c) Principio de transparencia. 2. Principios
del procedimiento con clara conexin en principios constitucionales (versiones de principios
constitucionales, que operan en el procedimiento administrativo): a) Principio de no-
indefensin y de presuncin de inocencia: i) Principio de recurribilidad universal de los actos;
ii) Principio de contradiccin; iii) Principio de subsanabilidad de los actos de los interesados;
iv) Principio de publicidad; v) Principio de gratuidad. b) Principio de tutela del inters pblico:
i) El principio de imparcialidad; ii) El principio de oficialidad (impulso de oficio). c) Principio
de eficacia; d) Principio de participacin. 3. Principios generales no constitucionalizados, de
amplia incidencia en el procedimiento. E. Clases de procedimientos: 1. Atendiendo a la
pluralidad de las actuaciones pblicas; 2. Atendiendo a su finalidad especfica; 3. Por la forma
de desenvolverse; 4. Por la exigencia de evaluacin previa F. La Iniciacin del Procedimiento
y sus efectos. G. Tramitacin del procedimiento: 1. Informes del interesado; 2. Otros
informes; 3. La prueba: a) El principio de oficialidad (celeridad) y la carga de la prueba; b)
Duracin del periodo de prueba; c) Medios de prueba; d) Valoracin de las pruebas. 4.
Trminos y plazos. H. Terminacin del procedimiento: 1. La resolucin (en sentido estricto);
2. El desistimiento y la renuncia; 3. La caducidad.
La nueva regulacin general de Procedimientos administrativos alude
al elemento formal en todo acto administrativo. En su tratamiento normativo
considera separadamente los distintos aspectos principales del elemento
formal: procedimiento regular de formacin de la voluntad (artculo 3.5
LPAG), y forma de expresin del acto (artculo 4 LPAG) incluida
especialmente la motivacin (artculo 3.4 LPAG)
168
.
168
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Revisin, marzo 2005
El elemento formal tiene, en efecto, una doble vertiente, como modo
de expresar la declaracin en la que el acto consiste o como procedimiento
necesario (el cauce) para, como dice la LPAG, generar la voluntad de la
Administracin. Esta distincin marca una gran diferencia con el Derecho
privado donde el procedimiento de formacin de los actos jurdicos suele ser
irrelevante jurdicamente (sin perjuicio de las exigencias del funcionamiento
de los rganos colegiados en las personas jurdicas, que no constituyen en
sentido estricto un procedimiento), pero en el Derecho administrativo como en
todo el Derecho pblico la forma de produccin de la voluntad administrativa
tiene gran relevancia, pues los actos emanados de los poderes pblicos no
pueden perseguir otro objetivo que el de cumplir los fines propios del Estado
y, por ello, el ordenamiento exige que estas decisiones se adopten con las
adecuadas garantas de correccin y con las participaciones debidas.
Trataremos, por tanto, el elemento formal del acto administrativo desde este
doble punto de vista, como modo de expresarse el acto y como modo de
produccin.
I. LA FORMA COMO MODO DE EXPRESAR LA DECLARACIN EN QUE EL
ACTO CONSISTE
A. SU DISTINCIN RESPECTO A LOS ACTOS ULTERIORES DE NOTIFICACIN O
PUBLICACIN
Los actos administrativos recepticios deben ser comunicados para su
cumplimiento. Los medios de comunicacin previstos en nuestro
ordenamiento son la notificacin y la publicacin (artculo 20 LPAG).
Estos actos de comunicacin son actos administrativos, pues, como ya
hemos dicho, los actos administrativos no slo son expresin de una
declaracin de voluntad sino, tambin, de juicio, de conocimiento y de deseo.
La notificacin y la publicacin son, por tanto, actos administrativos
declarativos de conocimiento.
En nuestro ordenamiento no hay duda de que se consideran actos
distintos al que comunican, pues los artculos 15 y 16 LPAG as lo establecen
al sealar, por una parte, que los vicios del acto de comunicacin son
independientes de la validez del acto administrativo comunicado y, por otra,
que su falta afecta a la eficacia del acto respectivo. Son, por tanto, actos
indispensables para el cumplimiento y ejecucin del acto administrativo
respectivo, es decir, constituye un requisito para la eficacia plena del acto
administrativo que comunican, pero no para su validez.
A pesar de que la notificacin y la publicacin son ambos actos de
comunicacin, son dos tipos de actos distintos: constituyen dos especies del
mismo gnero. La notificacin es el medio normal para comunicar actos a
destinatarios determinados, ya sea un interesado individual o una pluralidad
198
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determinada de administrados (artculos 20-22 LPAG y, sensu contrario el
23.1.2 LPAG que norma la publicacin en va subsidiaria), en consecuencia,
la notificacin es el acto administrativo que comunica a un destinatario
individual o plural determinado un acto administrativo definitivo anterior.
La publicacin, por su parte, es la comunicacin del acto a una
generalidad de destinatarios indeterminada. Se da en dos supuestos: como
medio apropiado para comunicar determinados actos administrativos y como
medio subsidiario de la notificacin.
En el primer supuesto, la publicacin constituye el modo ordinario de
obligada comunicacin general de las normas (el texto de la ley las llama
disposiciones) y de los actos no normativos dirigidos a una pluralidad
indeterminada de interesados (artculo 23.1.1 LPAG), tales como
convocatorias de procedimientos selectivos o incluso los que concluyen stos
(aunque aqu ya puedan estar los interesados directos ms determinados).
En el segundo supuesto, la publicacin con carcter subsidiario slo
puede utilizarse en los determinados casos previstos en el ordenamiento. En
este sentido es muy claro el artculo 20.2 LPAG que dispone que la autoridad
no podr suplir alguna modalidad con otra, bajo sancin de nulidad de la
notificacin (sic). Estos casos en va subsidiaria a otras modalidades son, a
tenor del artculo 23.1.2 LPAG, los actos administrativos de carcter
particular cuando la ley as lo exija, o la autoridad se encuentre frente a alguna
de las siguientes circunstancias evidenciables e imputables al administrado:
cuando resulte impracticable otra modalidad de notificacin preferente por
ignorarse el domicilio del administrado, pese a la indagacin realizada.
Cuando se hubiese practicado infructuosamente cualquier otra modalidad, sea
porque la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, sea equivocado
el domicilio aportado por el administrado o se encuentre en el extranjero sin
haber dejado representante legal, pese al requerimiento efectuado a travs del
Consulado respectivo.
Es importante distinguir la notificacin y la publicacin de la citacin,
del emplazamiento y del requerimiento, que son actos por medio de los cuales
la Administracin solicita a un administrado presentarse ante ella, un da
determinado, o en un plazo, o realizar una conducta con un fin determinado.
Estos actos tambin debern de comunicarse, pero se distinguen de la
notificacin y de la publicacin precisamente por eso, porque contienen una
declaracin que es algo distinto de su necesaria comunicacin o notificacin al
destinatario (artculo 20.3 LPAG). Nuestro ordenamiento regula con detalle
todo lo relativo a la comunicacin de los actos en los artculos 15, 16 y 18 a 28
LPAG.
En resumen, el acto de comunicacin y el acto comunicado son actos
administrativos diferentes. El primero siempre ser declarativo de
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conocimiento y, el segundo, dependiendo del tipo de acto de que se trate,
contendr un declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo,
aplicndoseles a ambos, como a todo acto administrativo, las normas que les
son pertinentes.
B. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA FORMA ESCRITA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: SUS
RAZONES Y EXCEPCIONES
1. El principio
El contenido del acto administrativo debe ser exteriorizado para su
conocimiento. Mediante su exteriorizacin, en palabras de GARRIDO FALLA se
traslada la voluntad administrativa del campo psquico del titular del rgano
al campo jurdico.
El principio general, que se encuentra recogido por nuestro
ordenamiento en toda su amplitud, es la forma escrita. En este sentido el
artculo 4.1 LPAG seala que los actos administrativos debern expresarse
por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el
ordenamiento jurdico haya previsto otra forma, siempre que permita tener
constancia de su existencia. La exigencia de la forma escrita es aplicable
tanto a los actos normativos como no normativos y las excepciones slo son
posibles en los actos no normativos y debern estar previstas normativamente
no siendo posible aquellas alternativas en que, pudiendo utilizarse la letra
escrita, resulten mermadas o negadas las garantas de defensa o tutela judicial
ulterior.
La doctrina tambin est de acuerdo en las razones que sustentan la
obligatoriedad de la forma escrita, cuyos argumentos principales son los
siguientes:
a) como los actos externos son comnmente recepticios, la forma
escrita facilita su recepcin. Adems, la forma escrita es esencial en aquellos
actos para los que se exige motivacin, en los actos administrativos
sancionadores y en los actos normativos;
b) facilita la seguridad jurdica y la certeza. Adems, como la
Administracin pblica es impersonal, su actividad no depende de las
personas fsicas que, ms o menos temporalmente, y en un momento
determinado son los titulares de los rganos correspondientes. El rgano es
permanente mientras que los titulares no. En consecuencia, si no quedase
constancia escrita de los actos administrativos, los nuevos titulares no podrn
estar en condiciones de conocer los compromisos previamente adquiridos por
la Administracin pblica.
c) la forma escrita es el ttulo jurdico que los agentes de la autoridad
han de mostrar a los administrados antes de iniciar la intervencin material
200
Revisin, marzo 2005
que pueda afectar a los derechos o a las situaciones posesorias de los
administrados;
d) hace posible el archivo.
El principio general, por tanto, es la forma escrita, pero este principio
admite excepciones, siempre y cuando estn previstas en el ordenamiento
jurdico (en este sentido el ya citado artculo 4.1 LPAG). Las excepciones son
las siguientes:
a) los actos tcitos, aquellos vinculados a hechos concluyentes (facta
concludendia). Es decir, aqullos que llevan implcita una declaracin, como
es el caso en nuestro ordenamiento de las aprobaciones automticas (artculo
31 LPAG);
b) los actos presuntos, que son aqullos que nacen a consecuencia del
silencio administrativo, tambin recogidos por nuestro ordenamiento (artculo
33 LPAG);
c) los actos adoptados por rganos colegiales. Estos actos se adoptan
verbalmente, aunque con posterioridad su contenido se hace constar por
escrito en el acta.
d) la rdenes verbales que emite el superior jerrquico a los inferiores
en las relaciones interorgnicas, (aunque se tratan de actos internos que no
tienen trascendencia para terceros);
e) los actos dictados de forma verbal por el superior, que debern ser
recogidos por escrito por el inferior con la indicacin por orden de...,
(artculo 7.2 LPAG); y, finalmente,
f) las rdenes verbales o por medio de signos para dar respuesta
inmediata a una situacin determinada, como es el caso de los actos gestuales,
como son las rdenes de la polica de trfico, algunas rdenes de polica.
2. Algunos casos que excepcionan el principio general de forma
escrita
a) Los actos presuntos y el silencio administrativo negativo
i) La obligacin constitucional de responder
El artculo 2.20 CP impone a las autoridades administrativas la
obligacin de responder por escrito, dentro del plazo legal, a las peticiones que
individual o colectivamente formulen los particulares: la Administracin est
obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo
legal, bajo responsabilidad. Esta obligacin est reconocida igualmente en las
normas generales pues a tenor de los artculos VIII y 188.4 LPAG la
Administracin est obligada a resolver expresamente an con deficiencia de
201
Revisin, marzo 2005
fuentes y tambin en el caso de que haya operado el silencio administrativo.
La obligacin de responder es, finalmente, manifestacin del principio de
irrenunciabilidad de la competencia (artculo 63 LPAG).
Esta obligacin constitucional de responder, que se refiere a los
procedimientos iniciados a instancia de parte, se extiende legalmente a todos
los procedimientos administrativos, tambin a los iniciados de oficio, cuando
afecten a los ciudadanos, pues stos tienen reconocido el derecho a obtener
una decisin motivada y fundada en derecho (artculo IV.1.2 LPAG),
derecho contraparte de la obligacin de responder de la Administracin
que est reconocido adems en el artculo 131.3 LPAG al establecer que los
administrados tienen el derecho de exigir el cumplimiento de los plazos y
trminos establecidos para cada actuacin o servicio.
La Administracin tiene, pues, una obligacin legal de responder en
todos los procedimientos que afecten a los interesados iniciados de oficio o
a instancia de parte, y una obligacin cualificada, constitucional, aplicable a
los procedimientos iniciados a instancia de parte.
La contestacin de la Administracin, caracterizada como una
obligacin y no como deber pblico, est dotada de las caractersticas tpicas
de tal obligacin: se corresponde con el derecho del ciudadano a obtener
respuesta; tiene un contenido determinado y concreto; y, sirve al inters de un
sujeto concreto y no solamente al inters de la colectividad.
El plazo que la Administracin tiene para resolver es el que est
previsto en la regulacin del procedimiento correspondiente. Si no se dice otra
cosa, y si no se trata de procedimientos que establezcan trmites cuyo
cumplimiento demande una duracin mayor, ste ser de treinta das desde
que se inici el procedimiento (artculos. 35 y 142 LPAG).
La resolucin administrativa puede ser expresa, tcita o presunta. En
la contestacin expresa el contenido de sta no plantea, en principio, ningn
problema, pues la declaracin en que consiste la contestacin se exterioriza
directamente. En el caso de la contestacin tcita, aunque se puede hablar, en
general, de silencio de la Administracin, pues no hay declaracin
directamente exteriorizada, se deduce una declaracin con un contenido
determinado de los actos realizados o de la misma inactividad de la
Administracin, es decir, hay una declaracin indirecta. En la contestacin
presunta el contenido de la declaracin viene determinado por la norma y
configura lo que la doctrina denomina silencio administrativo. No hay que
confundir, por tanto, silencio administrativo con silencio de la Administracin,
pues ste tiene un contenido ms amplio y en parte distinto
169
.
169
As, por ejemplo, no todo silencio de la Administracin tiene como consecuencia el silencio
202
Revisin, marzo 2005
ii) La tcnica de los silencios administrativos
La experiencia del funcionamiento de la Administracin, ha llevado a
comprobar, en innumerables ocasiones, la ausencia de la declaracin
administrativa debida. Es decir, hay situaciones en que, siendo obligada una
declaracin de la Administracin para un caso determinado, la propia
Administracin no la expresa ni directa ni indirectamente. Las razones de esta
omisin pueden ser muy variadas; pero lo cierto es que la ausencia de la
declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo de la
Administracin puede causar perjuicios a los derechos o al patrimonio de los
administrados, muy concretamente a aquellos administrados que para sus
actividades necesitan contar, porque as lo exige el ordenamiento jurdico, con
la declaracin expresa de la Administracin.
Es en Francia, mediante Decreto imperial del 2 de noviembre de 1864
y, posteriormente, con la Ley de 17 de julio de 1900, donde se comienza a
regular tcnicas para evitar que la falta de contestacin debida, o la inactividad
de la Administracin, pueda causar perjuicios al patrimonio de los
administrados. Segn estas disposiciones, transcurrido cierto plazo sin que la
Administracin se pronunciara expresamente, la ley presuma que la
pretensin del particular haba sido denegada. Ante esta denegacin presunta
la ley permita al particular afectado promover los correspondientes recursos
y, en ltima instancia, el proceso contencioso-administrativo. A esta tcnica se
le conoca comnmente como silencio administrativo y toma como punto de
partida la obligacin de responder que recae sobre la Administracin.
El silencio administrativo es consecuencia, por tanto, de un verdadero
y propio silencio de la Administracin del cual no puede deducirse un
contenido, pues la declaracin debida es inexistente. Nace como un remedio
que el ordenamiento articula para enfrentar la ausencia de declaracin debida
por la Administracin y, en nuestro ordenamiento, no hay duda de que est
puesto en beneficio del administrado, pues adems de la naturaleza de esta
administrativo. Por ejemplo, en el caso de contratos del Estado que prevean que se tendrn por
renovados si las partes no indican lo contrario en un plazo determinado, si la Administracin no se
expresa directamente no nos encontramos ante una manifestacin del silencio administrativo sino, ms
bien, ante una expresin tcita consecuencia de una voluntad negocial del consentimiento de la
Administracin a renovar el contrato. Tambin, algunos autores sealan que se puede diferenciar entre
silencio administrativo en sentido amplio, en el que se incluira tambin el silencio del administrado, y
silencio administrativo en sentido estricto, que sera la institucin que estamos analizando. Sobre estos
temas se puede ver GARCA TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho
espaol, Civitas, Madrid 1990, pp. 74 y ss., este autor tiene tambin otra obra posterior, El silencio
administrativo en la nueva ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn, Civitas, Madrid 1993, pero ms centrada en la regulacin
positiva del silencio en su ordenamiento jurdico, por lo que preferimos utilizar la primera de esas
obras.
203
Revisin, marzo 2005
institucin, caracteriza la obligacin de responder como obligacin y este
concepto comporta necesariamente un derecho correlativo.
Ante el silencio administrativo, la ley puede presumir o un contenido
estimatorio o un contenido desestimatorio a la no-declaracin de la
Administracin. En el primer caso (cuando la declaracin se presume
estimatoria), nos encontramos ante lo que se denomina silencio administrativo
positivo; en el segundo caso (se presume una declaracin desestimatoria), hay
silencio administrativo negativo.
El silencio administrativo, por tanto, se puede definir, con palabras de
GARCA TREVIJANO GARNICA, como una presuncin o ficcin legal por
virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administracin, y
producidas adems determinadas circunstancias se entender (o podr
entenderse) denegada u otorgada la peticin o el recurso formulado por los
particulares u otras Administraciones.
iii) Fundamento del silencio administrativo
En sus orgenes, la finalidad esencial del silencio era actuar como
presupuesto procesal, es decir, permitir al particular reaccionar procesalmente
ante la inactividad de la Administracin. Por ello, la regla general era entender
desestimada la solicitud en caso de ausencia de la declaracin debida.
Partiendo del tradicional carcter revisor del proceso contencioso-
administrativo (mediante la accin contencioso-administrativa se revisa un
acto administrativo previo), la ausencia de declaracin debida no slo supone
una imposibilidad de ejercer el derecho sustantivo solicitado, sino tambin la
imposibilidad de acudir a los jueces y tribunales. Por eso, con el silencio
negativo el ordenamiento jurdico crea una fictio iuris con la nica finalidad de
abrir la va judicial contencioso-administrativa, pues sin resolucin previa que
haya agotado la va administrativa, no habra posibilidad de acceder a la
accin contenciosa-administrativa (artculo 148 CP).
Sin esta ficcin jurdica, por tanto, la mera inactividad de la
Administracin no sera impugnable y se crearan autnticas situaciones de
indefensin. En este sentido, hoy da han adquirido importancia capital en el
diseo legal del silencio administrativo negativo la tutela judicial efectiva y,
en general, los derechos constitucionales de defensa (artculos IV.1.2
principio de debido procedimiento y IV.1.9 LPAG principio de
celeridad).
En los ltimos tiempos y en sintona con el nuevo liberalismo
estatal se est tratando de modificar esta situacin de manera que, cuando la
Administracin incumpla su deber de responder se pueda presumir la
existencia de un acto administrativo favorable, por el que se accede a lo
solicitado por los particulares, en funcin del tipo de acto de que se trate.
204
Revisin, marzo 2005
En resumen, son varias las razones que fundamentan la previsin de
esta tcnica: la importancia de que la inactividad administrativa no cause
perjuicios a los ciudadanos; el inters por incentivar la agilidad administrativa;
adems, como ya hemos visto, la conocida obligacin constitucional o legal de
responder; y, finalmente, la seguridad jurdica y la garanta de los derechos
constitucionales de defensa. No es, por tanto, una tcnica que tenga por
finalidad sancionar a la Administracin por su inactividad.
Aunque en su momento trataremos ms ampliamente cada uno de los
silencios, interesa dejar constancia en este momento que, en nuestro entorno
jurdico, ANDRADE PORTUGAL estima que a tenor del artculo 2.20 CP no se
puede admitir la presencia de la tcnica del silencio administrativo. Ni el
silencio positivo ni el negativo son, segn este autor, tcnicas admisibles en
nuestro Ordenamiento por estar constitucionalizada la obligacin de la
Administracin pblica a contestar
170
.
Es una opinin harto discutible, con la que, evidentemente, no
estamos de acuerdo. En primer lugar, no tiene en cuenta que el silencio
positivo genera algo reconocible como un acto administrativo; por lo tanto, la
Administracin a travs de esta tcnica ya est respondiendo, aunque
ciertamente no de manera expresa (artculo 188.1 LPAG). Y, por otra parte, el
silencio administrativo negativo no es acto administrativo y no constituye una
respuesta, se trata de una presuncin para determinados fines y subsiste la
obligacin de responder (artculos 188.3 y 188.4 LPAG).
iv) Regulacin
La regulacin de los efectos del silencio administrativo corresponde,
en principio, a la ley. La Constitucin de 1979 estableca la regla del silencio
negativo al garantizar el derecho de los ciudadanos a formular peticiones,
individual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la que
est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita, dentro del
plazo legal, transcurrido ste el interesado puede proceder como si la peticin
hubiese sido denegada (artculo 2.18), aunque tal vez con ello, en realidad, lo
que estaba pretendiendo era constitucionalizar la obligacin de responder.
170
ANDRADE PORTUGAL, por ejemplo, en su primera conclusin seala que mientras la norma
constitucional establece la obligacin de la Administracin de dar respuestas por escrito ante las
peticiones formuladas por escrito por los administrados, otras normas de carcter legal y
administrativo, establecen y continan estableciendo la aplicacin del silencio administrativo (positivo
o negativo), sin tomar en cuenta que el marco constitucional vigente no ha consagrado ni autorizado
tal forma de respuesta tcita que significa el uso del silencio, y propone en la conclusin segunda o
derogar las disposiciones legales, o modificar la Constitucin, o, finalmente, interponer una accin de
inconstitucionalidad (cfr. Presencia inconstitucional del silencio administrativo en la legislacin
nacional, Revista del Foro, n 2, junio-diciembre 1998, pp. 107-115, el entrecomillado en p. 115.).
205
Revisin, marzo 2005
La Constitucin de 1993 se limita a imponer la obligacin de
responder, relegando el rgimen jurdico del silencio a lo que disponga el
legislador.
En el plano legislativo, tuvo fundamental importancia para la
regulacin de los silencios administrativos (especialmente para la introduccin
del silencio administrativo positivo y las tcnicas de aprobacin automtica),
la aprobacin de la Ley 25035, de Simplificacin administrativa y del Decreto
legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada. Sin
embargo, la legislacin aplicable estaba todava dispersa, situacin que
pretendi solucionarse con la aprobacin de la LPAG, que pretenda establecer
un rgimen jurdico general aplicable a dicha institucin, especialmente en sus
artculos 33 y 34 LPAG (procedimientos de evaluacin previa con silencio
negativo y positivo) y 188 LPAG (efectos del silencio administrativo, tanto
positivo como negativo). Segn estos preceptos, en los procedimientos de
evaluacin previa, y en el caso de que la Administracin no responda en el
plazo previsto, se presume que hay una denegacin de la solicitud (silencio
negativo) o un otorgamiento de la misma (silencio positivo), en funcin del
tipo de acto.
Recientemente, e ignorando la pretensin codificadora del
procedimiento administrativo que podra atribursele a la LPAG, se ha
aprobado la Ley 29060, Ley del Silencio administrativo (LSilA). Sin embargo,
pese a las grandilocuentes declaraciones que acompaaron su promulgacin,
lo cierto es que hay poco de nuevo en dicha norma, criticable no slo por su
falta de novedades, sino tambin por sacar del mbito de la LPAG la
regulacin de los silencios administrativos, cuando hubiera sido mucho ms
correcto simplemente introducir algunas variaciones puntuales a dicha norma,
algo que desde la perspectiva jurdica habra sido mejor, pero no desde la
publicitaria. Adems, como bien ha indicado DANS ORDOEZ, en realidad no
todo el rgimen de los silencios est regulado en esta nueva norma, pues el art.
188 de la LPAC sigue vigente, y en l se establecen las reglas de cmo operan
los silencios y sus consecuencias
171
. Por tanto, es necesario aplicar en conjunto
ambas leyes, lo que introduce un factor de confusin innecesario.
v) El silencio administrativo negativo
El silencio administrativo negativo nace ligado al recurso contencioso-
administrativo como proceso impugnatorio de actos previos cuya legalidad es
objeto de revisin a posteriori. Nuestro ordenamiento recoge esta concepcin
muy claramente en el artculo 188.3 LPAG: el silencio administrativo
171
DANS ORDEZ, J., Era necesaria una Ley del Silencio administrativo?, entrevista publicada
en Jus. Doctrina & Prctica, 7, 2007, pp. 4 y 5.
206
Revisin, marzo 2005
negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los
recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. En consecuencia,
es una ficcin a efectos meramente procesales.
Antes de formalizar esta institucin, la Administracin poda eludir el
control jurisdiccional con slo permanecer inactiva. De esta manera el
particular afectado por la inactividad de la Administracin quedaba inerme
ante ella, privado de toda garanta judicial. Para evitar esta situacin, se crea la
institucin del silencio administrativo.
La naturaleza jurdica del silencio negativo es una cuestin discutida
doctrinalmente. Para algunos autores, no hay un acto administrativo pues el
silencio es una ficcin de efectos procesales. Segn una segunda posicin, en
la denegacin presunta o el silencio negativo hay un acto administrativo con
un rgimen jurdico peculiar.
Para la primera posicin, el silencio negativo es una ficcin legal de
efectos exclusivamente procesales. No es un verdadero acto administrativo
de sentido desestimatorio, sino todo lo contrario, la ausencia de toda
actividad volitiva de la Administracin. Ante esta ausencia no son admisibles
procesos interpretativos destinados a averiguar una voluntad que no existe. No
siendo un acto, no es posible ligar a l ningn tipo de efectos jurdico-
materiales ni, por tanto, cabe denominarlos como actos firmes o consentidos o
que han sido posteriormente confirmados. El silencio negativo es,
simplemente, una ficcin legal de efectos estrictamente procesales, limitados,
adems, a abrir la va de recurso. Sustituye al acto expreso pero slo a los
concretos fines y en beneficio del particular nicamente. Precisamente por
eso, no libera a la Administracin del deber de resolver expresamente.
Por el contrario, de acuerdo con la tesis de BOQUERA OLIVER,
considerar el silencio negativo como una ficcin legal de efectos meramente
procesales plantea ms problemas que soluciones, porque, desde la perspectiva
del particular, hay una verdadera desestimacin de su solicitud; hay una
verdadera denegacin, aunque sea presunta. Critica este autor la tesis de los
que entienden que el silencio es una ficcin con fines procesales porque si el
silencio administrativo negativo produjera un acto ficticio tambin seran
ficticias sus consecuencias y no lo son. La denegacin presunta puede lesionar
o favorecer efectivamente derechos e intereses.
Mantiene el citado autor que el silencio negativo es un acto
administrativo denegatorio nacido en virtud de una presuncin legal. Ahora
bien, acepta BOQUERA que para este tipo de actos administrativos (presuntos,
desestimatorios) la ley espaola ha creado un rgimen jurdico peculiar. Las
peculiaridades consisten en que, de forma contraria a la regla, es un acto
administrativo revocable porque el deber impuesto por las leyes a la
Administracin de resolver expresamente la peticin, [incluso] despus de
207
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haber sido denegada por silencio, realmente le otorga la facultad de revocar
actos; y, porque mientras la resolucin expresa no se dicte, el acto no se
convierte en firme: si se dicta resolucin expresa despus de que ya hay acto
por silencio, el acto expreso confirmatorio es recurrible no es aplicable,
por tanto, la regla de que los actos firmes son irrecurribles.
En nuestro ordenamiento, como ya hemos dicho, el silencio
administrativo negativo no produce un acto administrativo presunto, slo tiene
por efecto habilitar al administrado para la interposicin de los recursos
administrativos frente a la denegacin ficta y, si es el caso, las acciones
judiciales pertinentes (artculo 188.3 LPAG). De esta manera, una vez
transcurrido el plazo legal para responder sin que haya recado resolucin
expresa, el interesado podr considerar denegada su solicitud. Por tanto, los
efectos del silencio administrativo negativo son automticos.
En caso de que la Administracin incumpla su obligacin de
responder, se le abren al ciudadano las siguientes posibilidades:
1) Entender desestimada su solicitud y conformarse con la resolucin
administrativa denegatoria presunta. Ahora bien, excepto en el caso de que el
ciudadano exprese su renuncia al derecho o su desistimiento de la accin
(artculos 189.1, 189.2 y 189.5 LPAG), subsiste la obligacin de la
Administracin a resolver.
2) Interponer contra la resolucin presunta (denegatoria) el recurso
administrativo o la accin judicial correspondiente. En este caso, la obligacin
de resolver que tiene la Administracin decae una vez que se le informa de
esta circunstancia (artculo 188.4 LPAG).
3) Esperar la contestacin de la Administracin y, si sta no es
favorable, impugnarla. Teniendo en cuenta que el silencio es establecido en
beneficio del particular, parece lgico que pasado el plazo para resolver, si la
administracin no ha contestado y, a su vez, el administrado ha dejado pasar el
plazo para recurrir, subsista indefinidamente la posibilidad de que ste, en
cualquier momento, plantee el recurso ante las autoridades administrativas o el
Poder Judicial, segn sea el caso. Es decir, el recurso contra las denegaciones
presuntas est concebido como una carga, pero tambin como una facultad.
A esta tercera solucin en su momento se lleg en el ordenamiento
peruano por va jurisprudencial y en la actualidad es la que recoge la LPAG
(artculo 188.5 LPAG), modificando el artculo 541.3 CPC que haba impuesto
un plazo de treinta das para la demanda contencioso administrativa una vez
producido el silencio presunto negativo. En efecto, nos parece la solucin
adecuada, pues los administrados no pueden resultar perjudicados como
consecuencia de la inactividad administrativa, de ah que mientras la
Administracin no resuelva siempre debe ser posible que esa actuacin
208
Revisin, marzo 2005
negativa presunta pueda ser impugnada en cualquier momento. En resumen, la
nica forma que tiene la Administracin de cerrar el acceso a la impugnacin
es emitir una resolucin expresa.
A pesar de lo que decimos, con la aprobacin y entrada en vigor de la
LPCA, una vez ms se ha modificado en sede procesal, el plazo de
impugnacin cuando se produce silencio administrativo, as, a tenor del
artculo 17.3 LPCA: Cuando se produzca silencio administrativo, inercia y
cualquier otra omisin de las entidades administrativas, el plazo para
interponer la demanda ser de seis meses computados desde la fecha que
venci el plazo legal para expedir la resolucin o producir el acto
administrativo solicitado
172
.
Nos encontramos entonces con que en nuestro ordenamiento hay dos
regulaciones distintas en cuanto a la impugnacin de denegaciones fictas: la
primera en sede administrativa, por la que producido el silencio administrativo
negativo es facultad del administrado esperar la resolucin o impugnar en
cualquier momento antes de que se dicte la resolucin. Por el contrario, en
sede judicial, es decir, una vez agotada la va administrativa y producido el
silencio administrativo, el administrado slo cuenta con seis meses de plazo
para impugnar la denegacin presunta.
Entendemos que la nueva normativa que introduce la LPCA modifica
sustancialmente la configuracin que del silencio administrativo hace la
LPAG. Efectivamente, como hemos sealado la norma general configura el
silencio administrativo no como un acto presunto denegatorio, sino como una
ficcin para efectos meramente procesales que segn la esencia institucional
de la figura [est pensada] en beneficio del interesado y nunca en su perjuicio
o en su contra. La nueva normativa de la LPCA, por el contrario, convierte el
silencio administrativo negativo, al menos en va judicial, en un beneficio
para [la Administracin] y en una inesperada y grave carga para [el
administrado].
En resumen, en nuestro ordenamiento el silencio administrativo
negativo no es un acto, es una ficcin legal que abre al interesado la va de los
recursos administrativos o, en su caso, la va del proceso contencioso-
administrativo contra la denegacin ficta. El silencio, adems, se produce
automticamente por el mero transcurso del plazo que las normas, ya sean las
generales o las especiales del procedimiento en cuestin, conceden a la
Administracin para resolver. Finalmente, son dos las regulaciones en cuanto
al plazo para impugnar en caso de denegacin ficta: no hay plazo en va
172
El Proyecto de Ley del proceso contencioso administrativo, por el contrario, en su artculo 17.3
dispona que cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisin de las
entidades administrativas no se computar plazo para interponer la demanda
209
Revisin, marzo 2005
administrativa y es una facultad del administrado impugnar o esperar lo que
entienda sea preciso, y seis meses para impugnar en va contencioso-
administrativa
173
.
Sin embargo, esta situacin puede terminar encontrndose con el
lmite de su inconstitucionalidad. As sucedi en el Derecho espaol, donde se
ha considerado que el plazo de seis meses previsto en la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa para impugnar los actos presuntos no era
aplicable, cuando menos, a los casos de silencio administrativo negativo
174
. En
nuestro Derecho todava no se ha producido una declaracin similar, al menos
no con carcter general pero s que existe una asentada lnea jurisprudencial
segn la cual el plazo para interponer la accin de amparo no sera aplicable
en los supuestos en que la Administracin no hubiera dictado acto alguno y la
ley estableciera que se produca en tal caso un silencio administrativo
negativo
175
. En consecuencia, salvo que en la prctica se pretenda la
amparizacin de todos los casos en donde hubiera de por medio un silencio
negativo, dada la dualidad de regimenes jurdicos, lo ms correcto ser
entender finalmente aplicable la misma regla a la jurisdiccin contencioso-
administrativa.
Para terminar, nuestro ordenamiento ha establecido una lista de casos
en donde los procedimientos se consideran sometidos a silencio administrativo
negativo, entendido as que la regla es el silencio administrativo positivo.
En este sentido, de acuerdo al derogado art. 34 LPAG, se aplicaba el silencio
administrativo negativo: 34.1.1. Cuando la solicitud verse sobre asuntos de
173
Al respecto, ROJAS LEO ha calificado esta situacin como curiosa y entiende que se desnaturaliza
la institucin, lo que constituye un atentado contra el derecho del peticionante. Sin embargo, en vez
de defender la inconstitucionalidad de la regulacin vigente como hacemos nosotros entiende
que la extensin del plazo mediatiza el dao. Vase ROJAS LEO, J. F., El silencio administrativo
positivo y las debilidades de una ilusin. A propsito de la promulgacin de la Ley 29060, en Jus.
Doctrina & Prctica, 7, 2007, pp. 31 y 32.
174
En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional espaol 188/2003, de 27 de octubre; y
220/2003, de 15 de diciembre ha confirmado el carcter de ficcin procesal, favorable al interesado,
del silencio negativo, de modo que el establecimiento de un plazo para recurrir sera contrario al
derecho a la tutela judicial efectiva. Al respecto, vanse los recientes trabajos de CANO CAMPOS, T.,
Silencio administrativo negativo y plazos para recurrir. Un estudio crtico de la normativa vigente a
la luz de la reciente jurisprudencia constitucional, RGDAI 5, 2004 (tambin publicado en REDA 122,
2004, pp. 257 y ss.); GARCA-TREVIJANO GARNICA, E., Existe un plazo para recurrir contra
desestimaciones por silencio administrativo negativo? (Comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional 188/2003, de 27 de octubre, dictada en el recurso de amparo 1497/2000), RAP 163,
2004, pp. 157 y ss.; y PREZ ANDRS, E. M., Una sentencia trascendental sobre la inexistencia de
plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo frente al silencio administrativo
negativo, RAP 164, 2004, pp. 201 y ss.
175
Vanse en este sentido las sentencias recadas en los Exp. N. 1046-2004-AA/TC, N. 0815-2004-
AA/TC, N. 2812-2004-AA/TC, N. 1745-2004-AA/TC. N 1484-2003-AA/TC. El leading case sobre
esta cuestin fue el caso resuelto en el Exp. 1003-98-AA/TC, de seis de agosto de 2002.
210
Revisin, marzo 2005
inters pblico, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la
seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de
valores, la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin.
34.1.2. Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los
recursos en el caso del numeral 2 del artculo anterior. 34.1.3. Cuando sean
procedimientos trilaterales y los que generen obligacin de dar o hacer a cargo
del Estado. 34.1.4. Los procedimientos de inscripcin registral. 34.1.5.
Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de
silencio administrativo. 34.2. Las autoridades quedan facultadas para calificar
de modo distinto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los
numerales 34.1.1 y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el
inters del solicitante, sin exponer significativamente el inters general.
Esta lista ha sido ligeramente modificada por la Ley del Silencio
administrativo, en cuya primera disposicin transitoria, complementaria y final
se establece que: Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo ser
aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters
pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la
seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de
valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico
cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que
generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar
casinos de juego y mquinas tragamonedas. [] Asimismo, ser de aplicacin
para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la
administracin pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin registral.
[] En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por
sus leyes y normas especiales. Tratndose de procedimientos administrativos
que tengan incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o
aduanera, se aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo
Tributario. Es decir, se mantienen todos los supuestos reconocidos en la
LPAG, agregndose una referencia expresa a las autorizaciones para operar
casinos y mquina tragamonedas y a la defensa nacional como ttulo para
justificar el establecimiento del silencio negativo. Llama por tanto la atencin
una cosa, pues si la ley pretende fortalecer el silencio administrativo positivo,
tiene una manera muy extraa de hacerlo: introducir nuevos supuestos de
silencio administrativo negativo
176
.
La excepcionalidad del silencio negativo parece quedar tambin
patente en la sptima disposicin complementaria y final de la LSilA, segn la
cual las entidades deben justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM) su aplicacin a un procedimiento por afectar significativamente el
176
En el mismo sentido, DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., p. 5.
211
Revisin, marzo 2005
inters pblico. Se trata, por tanto, de una especie de control administrativo de
la discrecionalidad de otras Administraciones pblicas cuya
constitucionalidad no est muy clara en el caso de los Gobiernos locales o
regionales
177
. No obstante, pareciera que este control se limita a los TUPAs
aprobados antes de la aplicacin de la LSilA, pues se har nicamente dentro
de los 180 das de aprobada, por lo que no sera necesario llevarlo a cabo
cuando se trate de TUPAs que se aprueben en el futuro, o cuando se trate de
nuevos procedimientos, no regulados actualmente. Es decir, slo se empleara
para la adecuacin de los TUPAs vigentes, no de los que vengan despus. En
todo caso, no debe entenderse que dicho control impide un posible control
judicial, incluso si la PCM hubiera dado el visto bueno para la aplicacin del
silencio negativo, aunque con los lmites naturales del control de toda
actuacin discrecional.
Finalmente, la propia LSilA admite la posibilidad de que mediante
Decreto supremo se sealen procedimientos administrativos especiales, que
requieran una tramitacin distinta a lo establecido en la presente ley. Es decir,
termina por abrir una ventana que podra convertirse en una puerta abierta
de par en par si se olvida su carcter excepcional para que la
Administracin aplique el silencio negativo
178
.
vi) El silencio administrativo positivo
La tcnica del silencio administrativo positivo, a pesar de estar
tambin ligada a la inactividad de la Administracin, tiene una naturaleza,
funcionalidad y efectos muy diferentes al silencio administrativo negativo. Se
puede decir que slo coincide con ste en constituir una respuesta al silencio
administrativo y en algunas caractersticas de su aplicacin.
Aunque la doctrina ha teorizado sobre l y los ordenamientos han
legislado su aplicacin, lo cierto es que slo desde hace pocos aos su
aplicacin ha comenzado a ser usual. Esto que decimos se ha reflejado en
nuestro ordenamiento, donde, sin ir ms lejos, la Constitucin de 1979
(artculo 2.18) y la LNGPA (artculo 87) constitucionalizaba una y normaba
con carcter de principio general la otra la denegacin presunta de las
peticiones ante el silencio administrativo. Es a partir de la Ley de
Simplificacin Administrativa y su reglamento cuando se comienza admitir
177
ROJAS LEO, J. F., El silencio administrativo positivo, cit., p.37.
178
Al respecto, DANS ORDEZ afirma que seria conveniente atribuirle a la PCM el control de estos
supremos, para garantizar su excepcionalidad (Era necesaria, cit., pp. 12 y 13). Sin embargo, la
LSilA no lo ha hecho, entre otras razones, porque, como se ha indicado en el texto, se le ha atribuido a
la PCM la potestad de controlar la adecuacin de los TUPAs vigentes, no de las normas que se
aprueben en el futuro.
212
Revisin, marzo 2005
como usual la aplicacin del silencio administrativo positivo (cfr. 3
disposicin complementaria LNGPA).
En general la doctrina apareja esta tcnica a las autorizaciones y
aprobaciones solicitadas por las Administraciones y los administrados, en el
primer caso basadas en las relaciones de control, ya sea previo o posterior, y
las segundas con el fin de evitar perjuicios a los interesados. Como la
naturaleza de las autorizaciones y aprobaciones se fundamenta en el
reconocimiento de un derecho preexistente cuya titularidad corresponde al
interesado, su aplicacin no permitira la lesin grave de los intereses
generales.
An con esto que decimos, tambin la mayora de la doctrina seala
que el reconocimiento de efectos positivos al silencio administrativo es una
tcnica que debe ser aplicada con carcter restrictivo, pues aunque en principio
no debe lesionar los intereses generales y los de posibles terceros,
potencialmente podra lesionarlos.
Nuestro ordenamiento general, por el contrario, pareciera que pretende
hacer un uso generalizado de esta tcnica, no limitndola solamente al
ejercicio de derechos preexistentes (artculo 33.1 LPAG, ahora artculo 1.a.
LSilA). Ahora bien, de un estudio ms detenido de los casos de aplicacin que
prev se observa que la vocacin de principio general que muestra es ms
reducida de lo que a primera vista parece, pues se circunscribe a los ya
indicados procedimientos sobre ejercicio de derechos preexistentes y a
algunos otros siempre que no repercutan en derechos de terceros.
As, en primer lugar, la LPAG califica los procedimientos
administrativos en dos clases: de aprobacin automtica y de evaluacin
previa y stos ltimos los discrimina entre los que estn sujetos a silencio
positivo y los que estn sujetos a silencio negativo. Por otra parte, exige a cada
una de las Administraciones pblicas que elaboren y aprueben un Texto nico
de Procedimientos Administrativos (TUPA) donde consten expresamente cada
de uno de los procedimientos que se siguen ante ella con su debida
calificacin (artculo 37 LPAG).
En principio, la regla general es que los procedimientos sometidos a
evaluacin se sometan al silencio administrativo positivo. As lo dispona
expresamente el derogado art. 33.4 LPAG, segn el cual estaban sujetos a ste
todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio
negativo taxativo [] salvo los procedimientos de peticin graciable y de
consulta que se rigen por su regulacin especfica. Esta excepcionalidad del
silencio administrativo negativo quedaba reflejada tambin en lo dispuesto por
el tambin derogado art. 34.2 LPAG, segn el cual en los supuestos de silencio
negativo de los artculos 34.1.1 y 34.1.4, los TUPAs podan establecer efectos
estimatorios al silencio, si no exponen significativamente el inters general.
213
Revisin, marzo 2005
Es decir, incluso en los supuestos en que la Ley prevea era aplicable el
silencio negativo, el TUPA poda dar una solucin distinta, y someter el
procedimiento al silencio administrativo positivo.
Sin embargo, estas disposiciones han sido derogadas por la LSilA, que
no tiene ninguna norma equivalente. Es decir, no slo no hay una regla general
expresa de silencio positivo, sino que sta ha sido derogada, vindose
sustituida por un sistema de lista, de acuerdo al cual en algunos casos es
aplicable el silencio administrativo positivo y en otros el silencio
administrativo negativo, sin que se permita (al menos no expresamente)
utilizar el primero en algunos de los supuestos previstos para el segundo. La
nica referencia a la generalidad del silencio positivo sera la
excepcionalidad que la primera de las disposiciones transitorias,
complementarias y finales predica del silencio administrativo negativo, frente
a la cual creemos era preferible la rotunda afirmacin del art. 33.4 antes citada.
As, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1 LSilA, los procedimientos
de evaluacin previa estn sujetos al silencio administrativo cuando se trate de
alguno de los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimacin habilite
para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades
econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se
encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final [] b) Recursos destinados a cuestionar la
desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores [] c)
Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda
repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante
la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. El
nico nuevo supuesto de silencio positivo es el referido a los recursos
administrativos, respecto de los cuales habra cambiado la regla anterior, que
prohiba el doble silencio negativo (slo era positivo el silencio en caso de
recurso cuando se impugnaba un silencio negativo) por otra distinta, segn la
cual en todo recurso (incluso cuando la decisin impugnada fuera expresa) el
silencio sera positivo
179
. El objetivo de esta modificacin est claro, pues
179
Sobre este supuesto, DANS ORDEZ ha criticado la redaccin de la LSilA, por cuanto, sostiene,
parece que limita nicamente el silencio positivo a la impugnacin de actos administrativos expresos,
pues establece su procedencia cuando se trate de recursos que cuestionen la desestimacin de una
solicitud o actos anteriores. En consecuencia, no sera aplicable a diferencia de lo establecido en la
LPAG, cuando el recurso se hubiera planteado contra la desestimacin por silencio negativo de lo
solicitado previamente (vase DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., pp. 5 y 6). Sin embargo,
nos parece que la LSA pretende incluir dentro de la expresin desestimacin no slo a las expresas,
sino tambin a las que se hubieran producido mediante silencio administrativo negativo y as evitar
el doble silencio negativo, pues de otro modo se habra perjudicado seriamente a los administrados.
Es de la misma opinin que nosotros MORN URBINA, J. C., Reformas al rgimen del silencio
administrativo positivo, en Jus. Doctrina & Prctica, 7, 2007, p. 23; y ROJAS LEO, J. F., El silencio
administrativo positivo, cit., p. 37.
214
Revisin, marzo 2005
busca obligar a la Administracin a resolver en plazo los recursos interpuestos,
pero es realmente discutible que la imposicin general del silencio positivo sea
lo ms conveniente.
Por otro lado, tambin es criticable lo dispuesto en la novena de
dichas disposiciones, segn la cual deben entenderse derogadas las normas
sectoriales que establecen el silencio administrativo negativo contraviniendo
lo sealado en el literal a) del artculo 1. As, en consecuencia, todos los
casos en que haya un derecho preexistente sern supuestos de silencio
positivo; es decir, ste ser aplicable siempre que se solicita una autorizacin,
salvo que se trate de casinos y mquinas tragamonedas. Significa esto que,
por ejemplo, el art. 36 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, segn el
cual en los trmites seguidos para obtener concesiones, autorizaciones,
permisos, licencias y tarifas no son de aplicacin las normas que otorgan
derechos por mrito del silencio administrativo ha quedado derogado y el
silencio positivo es siempre aplicable?
En realidad, es discutible que sea conveniente que el silencio positivo
se aplique siempre en todos los casos, y la propia LSilA as lo reconoce. As,
en la citada primera disposicin transitoria, complementaria y final, se
contempla como un supuesto de aplicacin del silencio negativo cuando se
afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio
ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero
y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional
y el patrimonio histrico cultural de la nacin. Es decir, hay algunos casos en
donde, pese a tratarse de mbitos en que existen derechos preexistentes, puede
aplicarse el silencio administrativo negativo, siempre que el inters general as
lo exija.
Por tanto, la claridad en torno a las normas efectivamente vigentes que
debe exigirse en todo ordenamiento jurdico brillara por su ausencia, pues en
estos supuestos las normas sectoriales contrarias al artculo 1 de la LSilA no
habran quedado derogadas. Le correspondera al juez determinar en cada caso
el tipo de silencio aplicable, con el agravante de que no estara controlando
solamente la discrecionalidad de la Administracin (en caso el silencio
negativo haya sido establecido en un TUPA), sino del propio legislador, al
verificar si una ley que hubiera establecido el silencio administrativo negativo
en un mbito especfico se justifica realmente en el inters general exigido por
la LSilA. Se trata, en realidad, de los efectos de olvidar la regla segn la cual
la ley sectorial prima sobre la ley general, sin tomar en cuanta adems que el
legislador perfectamente puede introducir nuevas limitaciones a la regla del
silencio positivo, sin que en estos casos puede alegarse nada en su contra, ya
que las leyes posteriores habran derogado la anterior (en este caso, la LSilA).
215
Revisin, marzo 2005
Es pues el silencio administrativo positivo una tcnica que facilita la
resolucin de algunos procedimientos. Tanto la doctrina como los
ordenamientos jurdicos prximos al nuestro coinciden en reconocer que la
aplicacin del silencio administrativo positivo constituye un acto
administrativo estimatorio, es decir, un acto presunto que nace a consecuencia
de una disposicin legal (ope legis). Nuestro ordenamiento as lo reconoce
expresamente al establecer que el silencio administrativo tiene para todos los
efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento (artculo
188.2 LPAG). El acto presunto se considerar adems nacido desde el mismo
momento en que se cumpla el plazo que la Administracin tiene para resolver
(artculo 188.1 LPAG), no desde que se presenta la declaracin jurada a la que
hace referencia la LSilA
180
.
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ sealan que el acto presunto
nacido del silencio administrativo positivo es asimilable al no ejercicio de un
veto en que consistira el acto expreso. No obstante, no se puede calificar, en
rigor, al silencio administrativo positivo como fruto de la tcnica de veto,
porque no es sino un defecto en la actuacin administrativa. Calificar al
silencio positivo de esa manera supondra, en definitiva, otorgar carta de
naturaleza a la inactividad administrativa. En todo caso, una cosa son los actos
de comunicacin obligatoria (a las que se vincula la posibilidad del veto) y
otra las solicitudes (en cuyo caso el silencio no forma parte del mecanismo del
veto).
Por otra parte, la admisin del silencio positivo o de efectos
estimatorios no debe llevar a olvidar, como advierte BOQUERA OLIVER, que el
silencio administrativo positivo no implica ningn mejor funcionamiento de la
Administracin. Recuerda este autor que la Constitucin impone a la
Administracin el deber de responder de forma expresa y escrita dentro de
plazo (artculo 2.20 CP) y que la regulacin de un rgimen de silencio positivo
no debe servir para que las autoridades y funcionarios se ahorren trabajo e
incumplan la obligacin de motivar, ya que esta actitud puede perjudicar a la
Administracin y a los intereses generales.
Al producirse un acto administrativo presunto, la consecuencia
inmediata es que no cabe aceptar que la Administracin de forma expresa
resuelva de modo contrario al otorgamiento positivo que se ha producido en
favor del particular por el transcurso del plazo del silencio. Si as fuera, el acto
180
No es correcto, por tanto, lo que establece el segundo prrafo art. 4 cuando establece la
responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de entidades distintas a aquellas en que se hubiera
producido el silencio administrativo que cometern una infraccin si no cumplen la resolucin
aprobatorio ficta derivada de la Declaracin jurada a que hace referencia el art. 3. Dicha declaracin
tiene efectos meramente probatorios, y la resolucin no deriva en modo alguno de ella. En este
sentido, DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., p. 9.
216
Revisin, marzo 2005
expreso producira la revocacin del anterior, pero la revocacin de actos
declarativos o constitutivos de derechos est expresamente prohibida por la
LPAG (artculo 203.1 LPAG), con lo que ese acto de revocacin se
considerara realizado al margen del procedimiento establecido y por tanto
nulo de pleno derecho (artculos 10, 188.2 y 202 LPAG). Adems, ha de
tomarse en cuenta lo resuelto por la Sentencia del Tribunal constitucional
recada en el Exp. N 5290-2006-PC/TC, segn la cual el silencio
administrativo positivo se producir tambin cuando el acto hubiera sido
notificado ms all del plazo establecido por la norma para concluir el
procedimiento, incluso si la decisin se hubiera tomado dentro del plazo
previsto. Obviamente, adems de las razones indicadas en la citada sentencia,
esto permite evitar la inseguridad para el particular, que no tendra la
seguridad de estar autorizado si tiene que seguir esperando la notificacin, y
tambin la picaresca administrativa, que permitira salvar ciertos silencios
positivos dictando resoluciones con fecha previa y notificndolas despus.
En nuestro Derecho positivo vigente, para que los efectos jurdicos del
silencio sean estimatorios deben reunirse tres requisitos formales.
1) Que se trate de un procedimiento sometido a evaluacin previa
(artculo 30 LPAG): los TUPAs deben prever la calificacin de cada uno de
los procedimientos que pueden plantearse a instancia de parte para satisfacer
los derechos e intereses de stos (artculos 37.3 y 37.4 LPAG). Los
procedimientos sometidos a evaluacin previa son aquellos que no estn
sometidos al rgimen de aprobacin automtica, lo que se deduce, sensu
contrario, del artculo 31.4 LPAG. Los requisitos formales de los que
dependen los efectos y los trminos concretos de la autorizacin o aprobacin
que se alcanza por este silencio estn establecidos de manera general en el
artculo 188.1 LPAG: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio
administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos
en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la
entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
2) Que en el correspondiente TUPA se haya establecido que el
silencio ser positivo: esta previsin del contenido del TUPA se establece en
el artculo 37.4 LPAG. As, para que opere el silencio positivo se requiere que
el TUPA lo regule como tal, no siendo directamente invocable el art. 1
LSilA
181
. En todo caso, el TUPA debe adecuarse a las previsiones de esta
norma, que seala 4 casos de silencio positivo en los procedimientos de
evaluacin previa. Al respecto, pese a que la clusula residual del art. 33
LPAG ha sido derogada, ha que seguir entendiendo que el silencio
administrativo positivo es la regla, por lo que la aplicacin del silencio
181
DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., p. 6.
217
Revisin, marzo 2005
negativo sera excepcional y tendra que justificarse, abrindose el paso as al
control de los actos que lo establezcan.
3) Que haya transcurrido el plazo legal para resolver expresamente: el
plazo para la aprobacin del expediente por silencio administrativo positivo
es, como mximo, de 30 das, salvo que se establezca otro mayor por norma
con fuerza de Ley (artculo 35 LPAG). El cmputo del plazo se realiza desde
el ingreso de la solicitud o proyecto en el rgano correspondiente. Si el
particular no cumpliera los requisitos sealados en las normas legales y la
Administracin, de acuerdo con el principio de oficialidad, sealara la
existencia de defectos tcnicos o de cualquier otro tipo, se suspende el
cmputo del plazo durante un mximo de dos das hbiles (artculo 125.3.1
LPAG). Una vez subsanada la deficiencia, seguir contndose el plazo, que no
se iniciar de nuevo.
Es decir, el plazo para la aprobacin por silencio administrativo
positivo es un plazo sometido a caducidad, no a prescripcin. En tal sentido,
viene bien transcribir parte de la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de
16 de marzo de 1974, pues fundamenta de manera difana esta solucin: al
movernos en el campo de tal figura jurdica (la caducidad) la interrupcin del
silencio producida por el primer acuerdo de la Comisin Provincial de
Urbanismo no supone o produce el efecto de tener que iniciar nuevamente el
cmputo de la totalidad del plazo, pues tan solo supone la paralizacin del
plazo durante el tiempo que el expediente se encuentra fuera del mbito de
intervencin del rgano resolutorio, volviendo a correr por el tiempo que reste
una vez ingresado de nuevo el expediente en la Comisin Provincial, criterio
el expuesto enteramente coincidente con el rgimen jurdico de las
caducidades y nico congruente con la figura jurdica del silencio positivo,
puesto que cuando la Ley sanciona la inactividad de la Administracin con la
declaracin de derechos que supone el silencio positivo, sera contrario a la
propia institucin que la Administracin dispusiese de facultades de producir
sucesivos actos de interrupcin del plazo de silencio para comenzar a
computar el taxativo plazo fijado por la norma legal una y otra vez hasta el
infinito.
Es quiz el contenido del acto presunto estimatorio el aspecto que
tiene ms trascendencia en esta institucin. En nuestro ordenamiento la
solucin viene dada por el artculo 188.1 LPAG que dispone que quedarn
automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados,
disposicin que deben ser interpretada en conjunto con el art. 10.3 LPAG,
segn el cual sern invlidos Los actos expresos o los que resulten como
consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo
positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios
al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos,
218
Revisin, marzo 2005
documentacin o tramites esenciales para su adquisicin. Es una solucin
clara y coherente con la tcnica aprobatoria del silencio positivo.
An as, no tanto por cmo est configurada la tcnica del silencio
administrativo positivo en nuestro ordenamiento sino por la misma tcnica en
s, es una solucin que no est exenta de dificultades, ya que crea cierta
inseguridad en el administrado, pues se puede estar seguro de no haber
incurrido en algn vicio que pueda acarrear la declaracin de invalidez del
acto obtenido por silencio administrativo
182
? Esta relativa inseguridad que
genera la tcnica del silencio administrativo positivo, se debe a una diversidad
de razones:
a) la configuracin amplsima de la invalidez por la que los actos que
resulten aprobados como consecuencia de silencio positivo son nulos de pleno
derecho (artculo 10.3 LPAG).
b) el rgimen extremadamente sencillo de la revisin de oficio de los
actos nulos de pleno derecho (artculos 188.2 y 202 LPAG).
Con independencia de estas dudas, lo que es claro, insistimos, es el
contenido de lo que se aprueba por medio del silencio administrativo positivo:
lo solicitado por el interesado en sus mismos trminos.
Ahora bien, si de acuerdo al artculo 32.3 LPAG, el procedimiento
aprobado por un acto administrativo obtenido mediante la tcnica del silencio
administrativo positivo es fiscalizado, en el plazo de fiscalizacin previsto en
el artculo 32 o en los plazos ms amplios sealados para la revisin de oficio
en el artculo 202 y se comprueba la existencia de algn vicio el acto en
aquello que sea contrario al ordenamiento jurdico deber ser declarado
invlido y en consecuencia ineficaz, pero una vez hayan transcurrido los
plazos sealados el acto emanado por silencio administrativo que contenga
vicios se convalida.
Por otro lado, la tcnica del silencio positivo dista de ser una panacea.
No olvidemos que, en realidad, persiste la deficiencia de la actuacin de la
Administracin pblica, y que el particular nunca estar en la misma situacin
de seguridad cuando tiene en su poder una resolucin expresa que lo autoriza
que cuando slo puede utilizar como ttulo la aprobacin presunta
183
. Este
182
Al respecto, vase ROJAS LEO, J. F., El silencio administrativo positivo, cit. en Jus. Doctrina &
Prctica, 7, 2007, pp. 29 y 30.
183
En el mismo sentido, MORN URBINA, J. C., Reformas al rgimen, cit., pp. 22 y 23; quien
insiste en la poca seguridad que brinda el silencio administrativo positivo no slo cuando se trata de
ejercer derechos del particular en forma aislada, sino cuando habilita ejercer derechos subjetivos de
necesaria interrelacin y acreditacin frente a terceros (ejemplo, licencia de construccin) y a ejercer
derechos subjetivos que necesiten de un ttulo administrativo o de una prestacin administrativa
complementaria (p. 23).
219
Revisin, marzo 2005
problema es particularmente evidente cuando el nico medio de prueba que
tiene el administrado es el cargo de su solicitud, al que tendra que sumarse el
plazo para una resolucin expresa. Al respecto, la LSilA s que ha introducido
una novedad interesante, pues permite que el particular presente una
declaracin jurada ante la propia entidad para hacer valer el derecho en
cuestin, constituyendo el cargo de recepcin de dicho documento prueba
suficiente de la resolucin, cuyo desconocimiento se ha tipificado adems
como infraccin sancionable disciplinariamente. Sin embargo, debe llamarse
la atencin sobre el carcter voluntario de dicha declaracin, pues en realidad
el silencio administrativo positivo se habra producido automticamente al
vencerse el plazo para resolver, y no cuando se presenta dicha declaracin
jurada. En consecuencia, se han simplificado los mecanismos para probar la
existencia de una resolucin ficta, aunque en todo caso conviene no olvidar
que siempre de una actuacin no deseable, en tanto lo idea es que se resuelva
expresamente.
No obstante, no le falta razn a DANS ORDEZ cuando advierte del
riesgo que puede implicar la posibilidad de presentar esta declaracin, que
puede acabar convirtindose en obligatoria en la prctica para que las
Administraciones reconozcan la existencia de un derecho nacido del silencio
administrativo positivo
184
. Por eso plantea que su uso sea excepcional, ante
instituciones como la SUNARP, que (sin contar con ninguna habilitacin legal
para ello) se negaban a registrar habilitaciones urbanas o licencias de
construccin obtenidas en base al silencio administrativo positivo, pues
exigan una resolucin expresa. En realidad, la SUNARP seguira tan obligada
como antes a registrar sin necesidad de que el particular adjunte la declaracin
jurada, an cuando el silencio se haya producido en un procedimiento seguido
ante una Administracin distinta. Sin embargo, si que habra una diferencia, en
torno al rgimen disciplinario, pues para que incurra en responsabilidad un
funcionario de la misma entidad en que se produjo el silencio administrativo
no sera necesario haber presentado dicha declaracin, pero s sera exigible
cuando se trate de funcionarios de entidades distintas (art. 4 LSilA).
Lgicamente, la consecuencia inmediata de este rgimen ser que los
funcionarios de entidades distintas exigirn la declaracin jurada, sabiendo
que si lo hacen (y desconocen el silencio administrativo automticamente
producido) no incurriran en responsabilidad alguna. No obstante, tanto en uno
como en otro caso, la LSilA contiene una disposicin enigmtica, pues los
funcionarios slo incurrirn en responsabilidad cuando se nieguen
injustificadamente a reconocer los efectos del silencio administrativo o de la
declaracin jurada, lo que parece abrir la puerta a un desconocimiento
justificado. Pero, cundo existira ste? Como bien afirma MORN URBINA,
184
DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., p. 8.
220
Revisin, marzo 2005
no puede ser el caso de una resolucin ficta que hubiera conferido derechos en
contra del ordenamiento, porque slo puede ser desconocida luego de ser
anulada y luego de la anulacin ya no hay nada que desconocer
185
. En
consecuencia, no queda muy claro lo que ha querido decir la Ley y, en todo
caso, no es muy correcto lo que ha dicho.
b) Actos tcitos: las aprobaciones automticas
Las aprobaciones automticas (artculos 31 y 32 LPAG) y el silencio
positivo (artculos 33 y 188 LPAG) son dos tcnicas diferentes que pueden
llegar a confundirse cuando la inactividad administrativa tiene efectos
estimatorios.
En efecto, hay silencio administrativo cuando la Administracin ha
incumplido el deber de responder dentro de plazo (artculos 2.20 CP y 188.1
LPAG). Ya hemos dicho que el silencio est pensado para proteger al
ciudadano frente a la inactividad como ausencia de la debida actividad
jurdica, y paliar as los efectos perjudiciales de la inexistencia de una
resolucin. En la aprobacin automtica, por el contrario, la Administracin
no incumple ningn deber, pues hay una resolucin administrativa en sentido
estricto, por ms que sta sea tcita, por hechos consumados.
Podemos decir, por lo tanto, que as como el silencio es una tcnica
paliativa que acta cuando se ha producido un mal (incumplimiento de la
Administracin), la aprobacin automtica es una tcnica, diseada para evitar
perjuicios en las situaciones jurdicas de los solicitantes y, por tanto, en cierto
sentido indirectamente preventiva.
Ahora bien, tambin existen similitudes entre ambas tcnicas: una vez
producida la aprobacin automtica, la Administracin ya ha respondido, por
lo que no subsiste el deber de responder (artculo 31.1 LPAG); lo mismo
ocurre en el caso del silencio administrativo positivo, que tiene para todos los
efectos el carcter de resolucin (artculo 188.2 LPAG). Sin embargo, el
silencio negativo es distinto, pues aunque se presuman determinados efectos,
la Administracin no se libera del deber de responder (artculo 188.4 LPAG).
La LMCIP y su reglamento obligaron a los ministerios, instituciones y
organismos pblicos, y otras entidades de la Administracin pblica, centrales,
locales o regionales, a confeccionar lo que dicha ley llamaba Texto nico de
Procedimientos Administrativos (TUPA), dentro de un paquete de medidas
destinado a unificar, reducir y simplificar drsticamente todos los
procedimientos y trmites administrativos (artculo 20 LMCIP). La nueva
regulacin general ha recogido en sus artculos 37 y ss. esta normativa,
185
MORN URBINA, J. C., Reformas al rgimen, cit., pp. 25 y 26.
221
Revisin, marzo 2005
estableciendo, como hemos visto, la obligacin de calificar los procedimientos
en procedimientos de aprobacin automtica y procedimientos con evaluacin
previa.
La trascendencia de esta clasificacin se encuentra en que slo con
respecto a los procedimientos que precisan evaluacin previa la
Administracin tiene el deber de dictar resolucin expresa, siendo aplicables,
en su defecto, las reglas del silencio administrativo.
Sin embargo, para determinados procedimientos administrativos
(artculo 31 LPAG), en los que el contenido de la resolucin viene
predeterminado por la ley y no hay margen de apreciacin por la
Administracin (son potestades perfectamente regladas y no es necesario
realizar una valoracin de las condiciones de aplicacin de la potestad, lo
nico que podra ser necesario es, precisamente, la evaluacin previa de las
circunstancias, porque o se cumplen los requisitos o no se cumplen) se
establece la institucin de la aprobacin automtica. En estos casos, no
desaparece la obligacin de resolver; simplemente, y por razones de eficacia,
se libera a la Administracin del deber de resolver expresamente. Hay
resolucin, pero sta es tcita. Basta con que el particular cumpla con
determinados requisitos para que nazca la resolucin estimatoria o por la que
se accede a su solicitud.
En suma, la aprobacin automtica es un modo de resolucin de los
procedimientos administrativos. Es, por tanto, una tcnica por la que se facilita
la obtencin de un pronunciamiento de la Administracin favorable a las
pretensiones de los particulares. Por la simple presentacin del expediente,
conteniendo los requisitos establecidos en el TUPA, se produce la concesin o
aprobacin de lo solicitado.
Es importante repetir que se trata de un acto administrativo y, por
tanto, los efectos de la aprobacin automtica son los mismos que los de
cualquier acto administrativo que se haya dictado por resolucin expresa. Esto
que decimos tiene sustento en nuestro ordenamiento, pues a tenor del artculo
32 LPAG si, fiscalizado un procedimiento que obtuvo la aprobacin
automtica, se verifica la falsedad de alguno de los requisitos presentados, el
funcionario deber acudir a la autoridad jerrquicamente superior para que
sta declare la nulidad del acto administrativo emitido en base a la
declaracin, documentacin o informacin falsa o fraudulenta.
Para obtener la aprobacin de un procedimiento por esta tcnica slo
se exige reunir los requisitos establecidos para ese trmite en el TUPA
correspondiente. La simple aceptacin por el funcionario competente con el
sello correspondiente de ingreso en el formulario que indica que se trata de un
trmite de aprobacin automtica, acredita la dacin del acto administrativo
(artculo 31.1. LPAG). No obstante, el art. 31.3. LPAG estableci que cuando
222
Revisin, marzo 2005
en los procedimientos de aprobacin automtica se requiera necesariamente de
la expedicin de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo
su derecho, el plazo mximo para su expedicin es de cinco das hbiles, sin
perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a
la vigencia de la presente Ley. Es decir, la Administracin en algunos casos
estaba obligada a expedir un documento, lo que daba pie a preguntarse qu
pasaba si no lo emita. La LSilA ha dado respuesta a esta cuestin,
estableciendo que valdr la declaracin jurada presentada por el particular, al
igual que en los casos de silencio positivo.
El ordenamiento exige la fiscalizacin de un porcentaje de los
procedimientos aprobados por esta tcnica. Esta fiscalizacin no reviste el
carcter de veto suspensivo, pues, si fuera as, los efectos del acto
administrativo obtenido por aprobacin automtica se suspenderan hasta que
se produzca la verificacin. Por el contrario, el acto produce sus efectos desde
el mismo momento en que se acepta la solicitud, en este sentido el artculo
31.1. LPAG, afirma que la solicitud es considerada aprobada desde el
momento de su presentacin ante la entidad competente para conocerla,
siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentacin completa
exigidos en el TUPA. Sus efectos, como ya hemos adelantado, son los
correspondientes al acto administrativo, es decir, la Administracin queda
vinculada en trminos muy estrictos, de la misma manera que si hubiera
dictado una resolucin favorable expresa.
Los procedimientos y trmites a los que es aplicable la aprobacin
automtica son muy pocos. Puede decirse que cabe slo como tcnica de
polica administrativa y en cuanto se trate de fiscalizar actividades que forman
parte de la esfera de libertad de los ciudadanos y sobre las cuales no es
necesario realizar un intensa fiscalizacin pblica (por ejemplo, porque no
pueden limitar derechos de terceros o alterar el orden pblico). En todo caso,
los procedimientos que pueden tener mayor trascendencia en las relaciones de
los particulares con la Administracin pblica se excluyen a priori y de forma
tajante. Esto no deja de ser lgico ya que en las aprobaciones automticas el
control de la Administracin de las actividades de los particulares es muy
escaso y puede dar lugar a muchos fraudes.
C. ELEMENTOS COMPONENTES DE LA ESTRUCTURA FORMAL DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
La importancia de la estructura formal del acto radica en la finalidad
que reviste el procedimiento, que, como bien seala nuestro ordenamiento,
busca la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses
de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico
en general (artculo III LPAG). Para su anlisis hay que tener en cuenta que
algunos de ellos pertenecen tambin a otros elementos del acto, por lo que su
223
Revisin, marzo 2005
estudio independiente no reviste gran trascendencia y, en los que esto no
sucede, su valor en orden a la validez del acto administrativo depender de su
trascendencia, que deber ser valorada en cada caso (artculo 14.1 LPAG).
El primer aspecto de la estructura formal del acto es lo que GARCA
TREVIJANO denomina ropaje externo, es decir, el modo externo de
presentacin del acto administrativo. En nuestro ordenamiento como, por
otra parte, en todos los ordenamientos, depender del tipo de
Administracin pblica de que se trate y del rango que en la escala jerrquica
ostente el rgano emisor. As, por ejemplo, en la escala superior de la
Administracin pblica gubernativa estatal, el acto administrativo puede
presentarse como Decreto Supremo, Resolucin Suprema, Ministerial,
Viceministerial o Directoral (artculos 3.2, 3.3, 39 y 49 LPE), recibiendo, en
general, la calificacin propia del rgano al que pertenecen.
En otras Administraciones pblicas reciben tambin el nombre de
decretos, resoluciones, acuerdos, dependiendo, como decimos, de la clase de
Administracin y de la posicin jerrquica que el rgano que lo dicta ostenta
dentro de su jerarqua (cfr., por ejemplo, artculos 47.5 y 109 LOM). Este
ropaje permite, como hemos dicho identificar la naturaleza y jerarqua del
rgano y en consecuencia afecta al elemento subjetivo del acto, siguiendo las
vicisitudes de ste.
Adems de su ropaje externo, los actos administrativos deben contener
otros requisitos que configuran su estructura interna. Ciertamente, el principio
de informalismo que rige en nuestra materia (artculo IV.1.6 LPAG) hace que
sta no est completamente formalizada, pero en general se pueden identificar,
y as lo reconocen las normas generales, algunos requisitos que permiten
identificar el acto y su contenido.
Pues bien, en primer lugar, es preciso distinguir previamente la clase
de acto administrativo de que se trate, pues dependiendo de ello se podr
exigir con mayor o menor trascendencia determinados requisitos. As, hay que
distinguir entre actos de trmite y actos definitivos. En stos ltimos,
obviamente, la trascendencia podr referirse a un mayor nmero de requisitos
formales que en los primeros. Tambin es necesario distinguir entre los actos
definitivos y los actos de notificacin, que, aunque en su estructura podrn
contener algunos requisitos comunes, ciertamente, otros los distinguirn.
Hay que destacar adems en la estructura formal del acto
administrativo el soporte fsico. Hoy da esta cuestin ha adquirido especial
relevancia por los avances introducidos por las nuevas tecnologas. En este
sentido nuestro ordenamiento prev y permite el uso de algunos de estos
sistemas tanto para las relaciones entre Administraciones como para las
relativas a la Administracin y administrados.
224
Revisin, marzo 2005
En lo que nos interesa en este momento, las Administraciones pueden
enviarse informacin propia de un procedimiento por medio de fax y correo
electrnico. La constancia documental, es decir, la trascripcin en papel de
esta informacin tendr la calidad de documentacin autntica y dar plena
fe a todos sus efectos dentro del expediente para ambas partes, en cuanto a la
existencia del original transmitido y su recepcin (artculo 28.4 LPAG).
Como apreciamos, se trata de actos de trmite dentro del procedimiento y la
exigencia de requisitos formales es mnima.
Entre Administracin y administrados, los actos y las notificaciones
pueden ser transmitidos por estos medios y, en este caso, los actos se tendrn
por comunicados y entrarn en vigor desde el mismo da de su recepcin por
el medio utilizado (artculo 25.2 y 123.3 LPAG). Para su utilizacin se deben
cumplir los requisitos que seala la norma, stos son: que haya sido solicitado
por el administrado este tipo de comunicacin (artculos 20.1.2 y 123.1
LPAG); que dentro del tercer da se acompae fsicamente el original
(artculo 123.3 LPAG); que el envo permita dejar constancia fehaciente del
rgano y autoridad que lo dictan (artculo 4.3 LPAG); y, finalmente, que
permita comprobar acuse de recibo y quien lo recibe (artculo 20.1.2 LPAG).
Tambin la tramitacin, registro y archivo de los expedientes y actos
administrativos pueden ser realizados por medio de microformas y medios
informticos (artculo 153.3 LPAG).
Dentro ya de la estructura propiamente dicha del acto, ste debe
contener la fecha, que entendemos que es trascendente, porque da fe del
momento en que el acto adquiere su perfeccin, comenzando a surtir efectos
limitados en caso de que deba notificarse, o plenos si es al interior de la
Administracin. Sin embargo, la eficacia de las notificaciones comienzan en el
momento de haber sido recibidas (artculo 25 LPAG, cfr. tambin artculos
4.2, 24.1.4, 25 y 133 LPAG).
El acto debe especificar tambin el lugar donde se dicta el acto
(artculo 4.2 LPAG). La trascendencia de su inclusin depender de si existe
obligacin o no de dictar los actos en determinado lugar. Adems, deber
indicar el rgano y la autoridad que dicta el acto (artculos 4.2 y 24.1.3
LPAG). Aunque no lo seala expresamente la norma, es habitual que el acto
tenga un nmero de registro que permita su identificacin y su posterior
clasificacin y archivo, dato que no afectar la validez del acto.
Todo acto administrativo debe contener el prembulo cuya finalidad
es identificar el procedimiento. Adems deber contener la exposicin de
motivos o motivacin (artculo 3.4 LPAG) que, por su importancia, la
trataremos con detenimiento en el siguiente apartado y la parte dispositiva o
resolutoria, que es el contenido propiamente dicho del acto y que lo
estudiaremos en su momento. A estas diversas partes alude nuestro
225
Revisin, marzo 2005
ordenamiento al disponer que la notificacin debe incluir el texto ntegro y la
identificacin del procedimiento (artculos 24.1.1 y 24.1.2 LPAG).
En el caso de las notificaciones, adems, debern contener la
indicacin de si el acto que acompaa agota la va administrativa (artculo
24.1.4 LPAG) o la expresin de recursos que proceden (artculo 24.1.6
LPAG). La ausencia de estos requisitos harn defectuosa la notificacin, pero
no necesariamente la harn invlida.
El nombre, cargo (autoridad) y firma de quien lo dicte deben ser
identificables (artculos 4.2 y 24.1.3 LPAG). En cuanto a la firma se permite la
delegacin de la misma en otra autoridad, la que firmar haciendo preceder a
la suya la partcula por, seguido del nombre y cargo del delegante (artculo
72.3 LPAG). Tambin se permite la firma mecnica en los casos de actos de la
misma naturaleza (artculo 4.2 LPAG). Para algunos autores, con los que no
estamos de acuerdo, la firma es trascendental y afecta no a la validez, sino a la
existencia, sin sta, sealan, el acto sera slo un documento sin valor. Como
hemos dicho, por el contrario, pensamos que es un requisito perfectamente
convalidable (artculo 14 LPAG).
Finalmente, los actos certificantes pueden ser autorizados por el
fedatario de la Administracin o por la misma autoridad que dicta el acto
(artculos 127 y 128 LPAG).
D. ANLISIS PARTICULAR DEL REQUISITO DE LA MOTIVACIN
1. Concepto de motivacin. Insuficiencia de su conceptuacin
puramente formal
La motivacin consiste en la exposicin sucinta de los hechos y
fundamentos de derecho que impulsan a la Administracin a la adopcin de un
determinado acto o acuerdo. Constituye una de las partes posibles de la
estructura formal de los actos, segn se establece en la Ley de Procedimiento
Administrativo General.
Hasta una poca relativamente reciente, la motivacin era un tema
poco menos que desconocido entre la doctrina jurdica. Como recuerdan
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ y PARADA, durante el Antiguo Rgimen
ni siquiera era exigible la motivacin de las sentencias judiciales por
considerarla contraria al prestigio de la autoridad en el Estado Absoluto, que
no tena que dar explicaciones de sus actos o sentencias (Ley VII, Ttulo XVII,
del Libro XI de la Novsima Recopilacin). No obstante, la regulacin
contenida en las leyes ms recientes, junto con la importancia que para el
control jurisdiccional de los actos tiene la motivacin han hecho que el inters
de este tema sea manifiesto y muy actual.
226
Revisin, marzo 2005
Tradicionalmente se ha venido calificando la motivacin del acto
administrativo como un elemento formal del acto. As lo seala la mayor parte
de la doctrina. Nuestro Ordenamiento vigente parece confirmar dicho
planteamiento, cuando alude a la motivacin en el artculo 6 LPAG: La
motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los
hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones
jurdicas y normativas que con referencia a los anteriores justifican el acto
adoptado. Para confirmar este planteamiento tradicional, el propio artculo 4
LPAG, sobre la forma de los actos administrativos, alude tambin a la
motivacin, en concreto, a la suficiencia de una sola motivacin para diversos
actos administrativos de la misma naturaleza (artculo 4.4 LPAG).
La exigencia legal, no de motivacin o congruencia interna, que
corresponde al elemento finalista, sino de relacin de hechos y exposicin de
razones de forma expresa, muestra el alcance formal de la motivacin.
En definitiva, la motivacin entendida como relacin de hechos y
exposicin de razones de forma expresa forma parte del elemento formal
del acto administrativo. Esta calificacin no es sorprendente, si se entiende por
motivacin la expresin de otro elemento del acto designado como motivos.
Sin embargo, la motivacin se resiste a ser caracterizada como un
mero elemento formal, debido a su estrecha vinculacin al elemento
teleolgico. As, en primer lugar, consiste en un discurso justificativo de una
decisin, ms prximo a la motivacin de la sentencia que a otras
instituciones. La justificacin de una decisin conduce a razonar su contenido,
lo cual permite romper la frmula tradicional de la motivacin como mera
expresin o manifestacin formal de los motivos, porque incide tambin en el
elemento causal de los actos. La vinculacin de la motivacin con el contenido
se muestra tambin en la LPAG cuando seala en su artculo 3.2 que su
contenido [el de los actos administrativos] se ajustar a lo dispuesto en el
ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y
jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.
Como sealaba DE LA VALLINA, el estudio de la motivacin exige
destacar desde un principio el hecho de que toda la actuacin jurdica
administrativa gira en torno al elemento teleolgico, de tal manera que la
consecucin del inters pblico se convierte en contenido de la actividad
administrativa. Si esto es as, las potestades que el ordenamiento atribuye a la
Administracin deben responder, en su ejercicio, al fin impuesto por la ley. En
definitiva, el fin perseguido por la Administracin en su actuacin condiciona
de tal forma su legalidad que ha de ser un elemento decisivo en su
enjuiciamiento, y de ah la importancia de la motivacin, que deber poner de
manifiesto la adecuacin entre supuesto de hecho, contenido y fin del acto.
227
Revisin, marzo 2005
Ahora bien, una vez ubicada la motivacin a caballo entre el elemento
formal, en cuanto constitutiva de la estructura necesaria del acto resolutorio de
un procedimiento, y el elemento causal, como adecuacin entre supuesto de
hecho, contenido y fin, expresados en la propia motivacin, debe aludirse a las
funciones que cumple la motivacin en el ordenamiento peruano.
La manifestacin externa del proceso racional que ha llevado a la
Administracin a la adopcin de un determinado acto administrativo cumple
tres funciones esenciales: por una parte, la satisfaccin psicolgica de la
opinin pblica; por otra, el hacer posible un control ms completo sobre el
iter voluntatis del agente, y finalmente, evitar actuaciones no meditadas por la
Administracin. A estas funciones principales se les puede aadir, adems, las
de dar al administrado afectado un conocimiento ms amplio de las razones
que han llevado a dictar esa decisin, facilitar la comprensin del acto a otros
rganos administrativos o interesados, facilitar una mejor interpretacin y
aplicacin del acto, etc.
En todo caso, la tradicional doctrina de la motivacin debe ser
revisada y reelaborada a partir de los principios propios de un Estado
Democrtico de Derecho. En efecto, a la luz de estos principios, la motivacin
cobra una importancia desconocida hasta el momento. Las funciones de la
motivacin, citadas ms arriba, se han venido refiriendo, sin duda alguna, al
aspecto formal, externo o dinmico de la motivacin del acto ya dictado, como
instrumento para facilitar su control, ya sea administrativo o contencioso. Pero
desde una perspectiva estrictamente constitucional, debe analizarse la
motivacin como justificacin de la decisin administrativa, en relacin con la
previa existencia de un criterio razonable del actuar administrativo.
Las bases constitucionales que llevan a desechar una concepcin
puramente formal de la motivacin son claras. Por una parte, el
reconocimiento, ciertamente genrico, de los principios del Estado
Democrtico de Derecho (artculo 3 CP) y por otra, la afirmacin de los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional (artculo 139 CP) entre los
que se incluyen la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional
(artculo 139.3 CP).
2. Actos administrativos que exigen ser motivados
La motivacin no es un requisito que deba estar necesariamente
presente en todos los actos administrativos. Por el contrario, puede haber actos
administrativos perfectamente legtimos que no estn motivados, porque el
ordenamiento jurdico suele vincular la motivacin a circunstancias
determinadas.
228
Revisin, marzo 2005
a) El principio general: todo acto administrativo debe ser motivado
Nuestro ordenamiento general parte del principio de que todo acto
administrativo debe ser motivado. Esta exigencia es congruente con el
principio del debido procedimiento, que comprende el derecho a obtener una
decisin motivada y fundada en derecho (artculo IV 1.2 LPAG), y con una
interpretacin amplia del principio de participacin, entendida como
obligacin de las entidades de brindar las condiciones necesarias a todos los
administrados para acceder a la informacin que administran (artculo IV.1.12
LPAG).
Este principio general de la motivacin universal de los actos se
manifiesta en el rgimen jurdico de los actos que se sujetan a motivacin
(artculo 6 LPAG). Frente al criterio de lista que siguen otros ordenamientos
prximos al nuestro, segn el cual deben ser objeto de motivacin slo
aquellos actos incluidos en el correspondiente listado, la Ley peruana utiliza el
criterio de clusula general, aunque ciertamente implcita. Este criterio se
confirma por la utilizacin del sistema de lista para las excepciones, esto es,
para los actos que no precisan motivacin. As se deduce del artculo 6.4
LPAG, pues no precisan motivacin los siguientes actos: 1. Las decisiones de
mero trmite que impulsan el procedimiento. 2. Cuando la autoridad estima
procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica
derechos de terceros. 3. Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos
administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivacin nica. En
una lgica interpretacin sensu contrario de este precepto, cabe deducir que
todos los actos administrativos deben ser motivados salvo las excepciones
expresamente previstas por el mismo.
Por lo tanto, deben ser objeto de motivacin los actos definitivos y los
de trmite cualificado, no slo declarativos de voluntad, sino tambin de
juicio, conocimiento o deseo, siempre que sean restrictivos de derechos o
intereses legtimos. Y, con mayor motivo, aquellos actos para los cuales la
LPAG exige, de forma explcita, la motivacin, como por ejemplo, los casos
de delegacin y avocacin de competencias (artculo 70 LPAG); los votos
singulares de rganos colegiados (artculos 97.3 y 100.2 LPAG); el inicio de
oficio de un procedimiento administrativo (artculo 104.1 LPAG); el rechazo
de denuncias (artculo 105.3 LPAG); la adopcin de medidas cautelares
intraprocedimentales (artculo 146.1 LPAG) o, la resolucin sancionadora
b) Diversa trascendencia de la motivacin segn los tipos de actos
Ahora bien, la exigencia de motivacin ser mayor o menor en
funcin de los actos de que se trate. En este sentido, la motivacin deber ser
ms exhaustiva en una serie de supuestos como los que a continuacin se
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citan. En primer lugar, en los supuestos tradicionales de actos restrictivos de
derechos o intereses legtimos, pues cualquier restriccin al estatus jurdico de
los administrados debe estar habilitada por ley (artculo 2.24 CP) y se deben
facilitar a los administrados afectados las razones jurdicas que permiten a la
Administracin la adopcin de ese tipo de medidas restrictivas, por su
vinculacin con el ejercicio de los derechos de defensa o de tutela judicial
efectiva. En segundo lugar, los actos contrarios al precedente administrativo
(artculo VI LPAG) o a los informes o dictmenes dictados durante el
procedimiento, pues es necesario salvaguardar el principio de igualdad y el
principio de los actos propios-confianza legtima. Y, finalmente, en general, en
los casos de actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales, pues en
estos casos es necesario justificar la oportunidad de una determinada actuacin
en el caso de indiferencia jurdica relativa, es decir, en el supuesto de una
diversidad de opciones, todas ellas vlidas, otorgada por el ordenamiento a la
Administracin.
Dentro de stos casos, deben destacarse aquellos actos que comportan
el ejercicio de una funcin cuasijurisdiccional como es la resolucin de
procedimientos de revisin de oficio (artculo 202 LPAG), de recursos
administrativos (artculo 217 LPAG), o de procedimientos trilaterales
(artculos 219 y ss. LPAG), a los que cabra aplicar analgicamente la
obligacin constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales
reconocida en el artculo 139.5 CP.
Sin embargo, la motivacin podr ser simplemente una alusin a la
normativa aplicable en los supuestos de actos reglados o meramente
aplicativos, pues en ellos la Administracin no puede configurar el contenido
del acto, porque ste viene predeterminado por la Ley.
Finalmente, hay otros supuestos en los que la motivacin ser
simplemente facultativa. As, en el supuesto de actos de administracin
interna, en el caso de que los superiores jerrquicos impartan las rdenes a sus
subalternos en la forma legalmente prevista (artculo 7.1 LPAG). Tambin y
muy especialmente en el caso de actuaciones estimatorias de solicitudes de los
particulares, si no se afectan derechos o intereses de terceros, pues la ley
exime a la Administracin de motivarlas (artculo 6.4.2 LPAG). En este caso,
sin embargo, pensamos que debera exigirse la correspondiente motivacin.
Las razones son claras, por una parte, es muy difcil que un acto estimatorio no
afecte a los intereses de terceros, y por otra, la innecesariedad de motivar los
actos estimatorios parece dar a entender que la finalidad de la motivacin es
nicamente evitar la indefensin del interesado, cuando, de acuerdo con los
principios constitucionales, la motivacin debe responder tambin a la
necesaria justificacin de la actividad administrativa, de acuerdo con los
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principios de publicidad y de responsabilidad e interdiccin de la arbitrariedad
de los poderes pblicos.
c) Discrecionalidad y arbitrariedad. El problema de la motivacin de
los actos discrecionales
FERNNDEZ RODRGUEZ, a la vez que reconoce la necesaria existencia
de la discrecionalidad, aporta criterios y propugna mtodos para su necesario
control. Parte, para ello, de una premisa previa, el principio de interdiccin
de la arbitrariedad. De este principio deduce que discrecionalidad y
arbitrariedad son conceptos netamente distintos. La actuacin de la
Administracin, en uno y otro caso es libre, sin embargo, la actividad es
discrecional cuando la decisin administrativa est convenientemente
fundamentada, y es arbitraria cuando carece de fundamento o justificacin,
cuando es fruto del capricho. Y es taxativo en sus afirmaciones, al sealar que
el primer criterio de deslinde entro lo discrecional y lo arbitrario es la
motivacin: si no hay motivacin que la sostenga [a la decisin], el nico
apoyo de la decisin ser la sola voluntad de quien la adopta. En este sentido
si las potestades discrecionales se atribuyen para servir a los intereses
generales, no pueden ser arbitrarias, y la motivacin es una tcnica adecuada
para evitar que la discrecionalidad derive en arbitrariedad.
En concreto, FERNNDEZ RODRGUEZ postula dos criterios
consecutivos de reduccin de la arbitrariedad a discrecionalidad, en primer
lugar, la necesaria motivacin de los actos administrativos fruto del ejercicio
de esa potestad y, en segundo lugar, la justificacin documental de la decisin
adoptada de la que la motivacin es un resumen. De esta forma, se permite a
los jueces contrastar la decisin adoptada con la informacin previa que le
sirve de fundamento.
Este planteamiento no reduce la discrecionalidad administrativa, pero
ampla la posibilidad de control de la misma por los jueces mediante el criterio
de razonabilidad, tpico de la jurisprudencia americana, aadindose as a
los criterios tradicionales de control de la discrecionalidad: control a travs de
los elementos reglados, a travs de los hechos determinantes, a travs de los
principios generales del Derecho.
En definitiva, como recuerda GARCA DE ENTERRA, la interdiccin de
la arbitrariedad se configura como un lmite esencial del ejercicio de las
potestades discrecionales, y comporta la prohibicin de desigualdad y el veto
al abuso de la discrecionalidad. Se puede comprobar, por lo tanto, que la
arbitrariedad es efectivamente algo distinto de la discrecionalidad y que debe
evitarse absolutamente.
Ahora bien, la motivacin, en cuanto que es explicitacin de los
motivos que subyacen en una decisin, cumple una simple funcin de
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garanta, en la medida en que permite conocer el proceso lgico que ha llevado
a la Administracin a la adopcin de una determinada decisin, pero no es
constitutiva de los motivos de la decisin administrativa. Por ello, la ausencia
de motivacin es insuficiente para calificar un acto como arbitrario. Los
motivos, que se deducen del expediente, son algo distinto de la motivacin. La
ausencia de motivacin no comporta la existencia de una decisin arbitraria,
porque la arbitrariedad o no de una decisin es deducible del expediente. Pero
s que es cierto que la ausencia de motivacin debilita la presuncin de
veracidad de los actos administrativos y puede ser un sntoma de la adopcin
de decisiones irrazonables o al margen del Derecho. En efecto, puede ocurrir
que el acto administrativo en cuestin no est motivado y del expediente no se
deduzcan tampoco razones para la adopcin de la decisin. En este caso, la
motivacin expresa que, en principio es un requisito formal, se transformar
en un requisito sustancial. Por eso, el acto arbitrario ser aqul en el que falta
la motivacin formal y no pueden descubrirse las razones de la adopcin de la
decisin.
DESDENTADO critica la tesis de FERNNDEZ RODRGUEZ, segn la cual
lo no-motivado es, ya, por este hecho, arbitrario. Y para ello, esta autora se
apoya en el carcter meramente formal de la motivacin y en la diferencia
entre motivo, requisito sustantivo, y motivacin, requisito formal. As, seala,
una cosa son los motivos del acto administrativo y otra la motivacin: sta es
un elemento formal, expresin de uno sustantivo (los motivos). Por eso... la
motivacin es perfectamente distinguible de los motivos y los vicios de una y
de los otros son tambin diversos. Por eso, en caso de ausencia de
motivacin, o de insuficiencia, como por ejemplo, las citas lacnicas, o la
mera cita del precepto legal, si se alega arbitrariedad en sede judicial, la
Administracin deber exponer las razones que le llevaron a ello y que,
adems debern ser suficientes, entendida la suficiencia como fruto de la
exgesis racional y no de la mera arbitrariedad.
Segn este planteamiento, en el caso de ausencia de motivacin, le
bastar a la Administracin deducir del expediente las razones constitutivas de
la resolucin, pero la carga de la impugnacin recae en los interesados, que se
vern perjudicados por la falta de conocimiento de los supuestos motivos que
llevaron a la actuacin administrativa cuestionada y que debern, simplemente
para conocer esos motivos, impugnar el acto en cuestin.
Por eso, dice DESDENTADO que la ausencia de motivacin es, en
ocasiones, determinante de anulabilidad, pero no siempre, porque puede
tratarse de una irregularidad no-invalidante. Por el contrario, si la decisin,
aunque est motivada, carece por completo de razones justificativas, nos
encontramos ante un tipo de actuacin arbitraria vedada.
232
Revisin, marzo 2005
En definitiva, el mero hecho de que la actuacin discrecional no se
encuentre motivada, no dice necesariamente que sea una decisin arbitraria.
As, el acto que carezca de motivacin, pero est respaldado por razones
justificativas, adolece de un vicio formal, pero no es arbitrario. De ah que la
diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad no sera, para esta autora, la
motivacin, pues si as fuera, seran arbitrarias las decisiones adoptadas por
Administraciones en ordenamientos que no exigen la motivacin, sino la
ausencia o no de motivos en la decisin adoptada.
Esta diferencia tambin tendra su proyeccin en cuanto al control
judicial contencioso-administrativo de las decisiones inmotivadas, de esta
manera si falta la motivacin, la decisin podr volver a ser motivada
nuevamente si el juez anula el acto. En este caso, lo lgico ser retrotraer el
expediente para que lleve a cabo la motivacin y deber emplazarse en el fallo
a la Administracin para que dicte la resolucin que considere procedente en
Derecho, pero con una motivacin completa. Por el contrario, si la decisin
administrativa es arbitraria, importa muy poco que la motivacin exista, o sea
excesivamente sinttica, pues entonces el problema no ser ya de motivacin,
sino de control jurdico de la misma, a examinar no como vicio de forma sino
de fondo.
Por lo tanto, la importancia de la motivacin radica en los motivos y
stos son trascendentes a la hora de enjuiciar una potestad discrecional. De ah
que la valoracin de la suficiencia de motivacin deba hacerse caso por caso,
atendiendo a la naturaleza de la potestad y a los trminos en los que la norma
jurdica habilita a la Administracin para actuar discrecionalmente. De esta
forma, el control judicial de la suficiencia de fundamentacin es y esto es
inevitable casustico y pragmtico.
d) Motivacin y colegialidad: el problema de la motivacin de los
acuerdos de rganos colegiados
Un tipo de actos que sin duda plantea serios problemas en cuanto a la
necesidad de motivacin y al alcance de sta son los acuerdos adoptados por
los rganos colegiados.
Los rganos colegiados se someten a un procedimiento de formacin
de la voluntad diverso del que siguen los rganos unipersonales. As, mientras
que la voluntad de un rgano administrativo unipersonal es la de su titular, la
de un rgano colegiado se construye con la suma de las voluntades de la
mayora de los titulares. Y el acuerdo es un acto verbal, por cuanto la
plasmacin en el Acta correspondiente tiene nicamente efectos ad
probationem.
Las razones que impulsan a la mayora de los miembros de un rgano
colegiado a adoptar una determinada decisin pueden manifestarse o no en la
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Revisin, marzo 2005
deliberacin, pero en todo caso, en el voto no se manifestarn. Es ah donde
nace la dificultad de saber si la motivacin es necesaria y, si lo es, el alcance
de sta.
La LPAG slo exige la motivacin expresa de los votos singulares o
de los votos contrarios a la decisin mayoritaria. As lo expresa el artculo
97.3 LPAG, por el que corresponde a los miembros de los rganos
colegiados: ejercer su derecho al voto y formular cuando lo considere
necesario su voto singular, as como expresar los motivos que lo justifiquen.
Frente a esta posibilidad, el artculo 100.2 LPAG impone de forma inequvoca
la obligacin de motivar el voto discrepante, pues los miembros del rgano
colegiado que expresen votacin distinta a la mayora deben hacer constar en
acta su posicin y los motivos que la justifiquen. El Secretario har constar
este voto en el acta junto con la decisin adoptada.
Sin embargo, a pesar del silencio legal respecto a los votos integrados
en la mayora, debe entenderse aplicable a stos el principio general de
motivacin universal de los actos administrativos. Esto mismo parece
deducirse de lo que establece el artculo 102.1 LPAG relativo al acta de la
sesin, cuando establece que el acuerdo expresa claramente el sentido de la
decisin adoptada y su fundamento. En definitiva, aunque los acuerdos
colegiados se adoptan verbalmente, su motivacin se expresar en el acta.
Ahora bien, se plantean varios problemas en relacin con la
plasmacin de dicho fundamento de los acuerdos adoptados. Por una parte,
el caso de las decisiones colegiales adoptadas mediante voto secreto. No es
ninguna novedad la utilizacin de este sistema para la adopcin de
determinadas decisiones, pero si el voto es secreto puede resultar difcil
justificar la decisin mayoritaria, especialmente si lo decidido no ha sido
objeto de suficiente deliberacin. Por otra parte, la adopcin de decisiones sin
deliberacin previa. Y, finalmente, la adopcin de decisiones en las que cada
uno de los titulares que votan la opcin mayoritaria mantiene motivos
distintos, y a veces incluso contradictorios, para apoyar dicha opcin.
En estos supuestos, aunque la motivacin no contendr todos los
motivos, parece lgico tener en cuenta los informes y dictmenes que obren en
poder del rgano y que hayan podido formar parte del expediente
administrativo, esta es, al menos, la solucin adoptada por la jurisprudencia de
algunos ordenamientos.
3. Contenido de la motivacin
El contenido de la motivacin en nuestro ordenamiento se establece en
el artculo 6 LPAG. Este precepto contiene los requisitos generales de la
motivacin, y as seala: 6.1. La motivacin deber ser expresa, mediante
una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso
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Revisin, marzo 2005
especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con
referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Es decir,
referencia expresa a los hechos relevantes, a los fundamentos de derecho y a la
relacin entre ambos.
Ahora bien, el propio legislador previene los posibles fraudes a la ley
por parte de la Administracin, que podra intentar cumplir con dicho requisito
desde un punto de vista estrictamente formal y no sustantivo. Es por esto que
el artculo 6.3 LPAG establece que no son admisibles como motivacin, la
exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso
concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o
insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin
del acto. Esta previsin legal est obligando a la Administracin a la claridad
y concrecin.
La Ley establece como modalidad general de motivacin la
denominada motivacin textual. Acierta la Ley en reconocer que la
motivacin textual debe ser la regla (adems, debe considerarse como
requisito esencial en el caso de actos que afecten a derechos fundamentales, a
fin de que el interesado pueda llevar a cabo una defensa adecuada frente a
aquellos).
Pero adems de la motivacin textual, la Ley recoge la denominada
motivacin in aliumde. Se trata de una motivacin extratextual, con relacin a
otros documentos o actos, cuya admisin debe interpretarse restrictivamente.
Por eso, el artculo 6.2 LPAG establece las condiciones de utilizacin de esta
frmula, por la que puede motivarse mediante la declaracin de conformidad
con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o
informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de
modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del
respectivo acto. El gran problema que plantea dicha motivacin deriva del
desconocimiento habitual de dichos informes por parte del destinatario del
acto. Aunque existan los documentos a los que alude la motivacin de
remisin, el destinatario no tiene por qu conocerlos, habida cuenta de que se
trata, normalmente, de actos interorgnicos, por lo que, el interesado deber
solicitar de la Administracin los correspondientes documentos, sin los cuales
no podr conocer realmente las razones de la decisin que le afecta, mientras
los plazos para la interposicin de los recursos correspondientes empiezan a
correr. Precisamente por estos problemas, para que los informes sirvan de
motivacin, seala FERNANDO PABLO, la necesidad de que tales informes se
pongan a disposicin del interesado, al tiempo de notificrsele la resolucin. A
esta puesta a disposicin puede referirse la LPAG cuando establece que
esos documentos constituyen parte integrante del respectivo acto.
235
Revisin, marzo 2005
4. Efectos de la ausencia de motivacin
La motivacin, como elemento formal y de contenido, constituye un
requisito de validez de los actos administrativos, tal y como reconoce el
artculo 3.4 LPAG. Precisamente por eso, los actos administrativos que
carezcan de motivacin, o que incorporen una motivacin insuficiente sern
invlidos (artculos 6.3 y 10 LPAG).
Ahora bien, a diferencia de otros requisitos de validez, la ausencia o
insuficiencia de motivacin puede ser subsanable directamente por la
Administracin autora del acto. El citado artculo 10.2 LPAG establece al
respecto que son vicios que causan la nulidad de pleno derecho, el defecto o
la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno
de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14. Y, a
su vez, el artculo 14, establece: 1. Cuando el vicio del acto administrativo
() no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a
su enmienda por la propia autoridad emisora. Y a continuacin seala que,
14.2. son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes ()
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones
surgidas en la motivacin. 14.2.2 El acto emitido con una motivacin
insuficiente o parcial.
La Ley, por tanto, parte de la base de la posibilidad de subsanacin de
las motivaciones incorrectas, y a ello se refieren los nmeros 1 y 2 de este
artculo 14 LPAG, es decir, motivacin incongruente, insuficiente o parcial.
Sensu contrario, debe entenderse que la ausencia absoluta de motivacin, en la
medida en que no se incluye entre los vicios no trascendentes, es
considerada por la Ley como un vicio autnticamente trascendente, que no
sera susceptible de convalidacin en va administrativa por la propia
autoridad emisora.
En la medida en que la motivacin es regulada por la ley como un
requisito formal (cfr., artculo 14 LPAG), la impugnacin de actos
administrativos que infringen el requisito de validez de la motivacin
normalmente acarrear, no la invalidez a radice del acto en cuestin, sino la
nulidad de actuaciones, de tal forma que se obligue a la Administracin autora
del acto a motivarlo adecuadamente a posteriori, sin anularlo completamente.
Esto es conforme con otra de las manifestaciones del principio de
conservacin, que se refiere a los alcances de la nulidad y que recoge el
artculo 13.3 LPAG, por el que quien declara la nulidad, dispone la
conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere
permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.
No obstante, una excepcin a esto que sealamos la constituyen los
actos que inciden en derechos fundamentales. En estos casos, la motivacin
pasa a ser un requisito de fondo. Un ejemplo lo constituyen los actos
236
Revisin, marzo 2005
sancionadores que deben acogerse a este rgimen. En concreto, en materia de
sanciones, la motivacin deja de ser un requisito formal para pasar a ser
exclusivamente un requisito sustantivo, de tal manera que la ausencia de
motivacin de una sancin provocar la nulidad radical de la misma, sin que
sea posible retrotraer las actuaciones al trmite de la motivacin. A este
respecto, cabe recordar que como requisito de fondo (por afectar al derecho a
la presuncin de inocencia), la resolucin sancionadora debe ser motivada ()
La falta de motivacin implica la nulidad de la resolucin, prescindiendo de si
se ha causado o no indefensin al interesado. No otra debe ser la consecuencia
que se extraiga de la reiteracin de la exigencia de motivacin en estos
supuestos.
Finalmente, y al margen de la consideracin de la motivacin como
requisito de validez de los actos administrativos, lo cierto es que, en la medida
en que contribuye a justificar la actuacin administrativa, la ausencia de
motivacin en un acto administrativo puede acarrear la responsabilidad
disciplinaria de la autoridad correspondiente. En este sentido, la propia LPAG
tipifica como falta administrativa resolver sin motivacin algn asunto
sometido a su competencia (artculo 239.4 LPAG).
* * *
II. LA FORMA COMO PROCEDIMIENTO
A. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo, a diferencia del acto jurdico privado, est
sujeto a un modo de elaboracin que se denomina procedimiento
administrativo. ste es el conjunto de trmites dirigidos a la produccin de un
acto administrativo definitivo: es el modo de produccin de los actos
administrativos. Segn la doctrina dominante se dice que es el cauce formal
de la serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la
realizacin de un fin.
Por su importancia, es habitual que las Constituciones hagan alguna
referencia al procedimiento. La Constitucin peruana no es ninguna
excepcin. Aunque la CP no obliga directamente y con carcter general a la
Administracin a actuar con sujecin a un procedimiento, esta obligacin s se
desprende de algunas de las reglas de su articulado. En concreto, se remite a la
ley para la determinacin del procedimiento aplicable en materia de
contratacin pblica (cfr artculo 76 CP) y hace referencias incidentales a los
plazos (ver, por ejemplo, artculo 2.20 CP).
En todo caso, la LPAG se refiere al procedimiento de forma
pormenorizada, hasta el punto de dedicarle todo el Titulo II (conformado por
ms de 170 artculos), adems de numerosas disposiciones fuera de este
237
Revisin, marzo 2005
Ttulo. El Procedimiento queda definido en la nueva ley como el conjunto de
actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un
acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados (artculo 29 LPAG). Por otro lado, a lo largo de todo el
articulado quedan patentes las dos finalidades del procedimiento: legalidad y
eficacia, revelando el objeto de estas reglas: servir de garanta de los derechos
de los ciudadanos y cautelar el Derecho de la Administracin pblica. Es
decir, el procedimiento, adems de ser un camino de recorrido obligatorio para
los rganos de la Administracin pblica, se constituye tambin en una
garanta de los derechos del administrado por el mismo hecho de su
obligatoriedad.
Segn explican GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, se debe a
MERKL la identificacin de la unidad institucional de los procedimientos,
configurados simplemente como camino o iter previamente regulado que
encauza la actuacin de los poderes pblicos. As, existe una cierta similitud
entre el procedimiento administrativo y los procesos judiciales, si bien
subsisten diferencias importantes. Adquiere especial trascendencia esta
aportacin porque contribuye a realzar la funcin garantizadora del
procedimiento respecto a las relaciones jurdicas que surgen... y de los
derechos e intereses de los administrados y, por otra parte, evita
jurisdiccionalizar en exceso el procedimiento administrativo en contra de
lo que postulan las concretas necesidades a las que dicho procedimiento
sirve.
Como cauce en el que se desarrollan unos actos de trmite no se
configura el procedimiento como un acto complejo, sino ms bien como un
complejo de actos de la Administracin y del administrado, cada uno de ellos
con una finalidad y valor propio dentro del procedimiento, pero instrumentales
con relacin al acto definitivo como claramente ha establecido el artculo 29
LPAG. Cada uno de estos actos instrumentales responde a unas reglas propias
de validez (artculo 13.1 LPAG). Por tanto, el procedimiento no se resume en
un acto de naturaleza compleja... en el que vendran a fundirse... todos los
actos anteriores a l, ni tampoco consiste en un mero agregado de actos
heterogneos... carentes de relacin estructural entre s. Son diferentes actos
articulados por un vnculo comn que sin perder individualidad estn
ordenados a un fin.
En este sentido, no debe confundirse el procedimiento administrativo
(sucesin de actos) con el expediente administrativo. El expediente es el
reflejo material o la materializacin del procedimiento que permite el
conocimiento de los motivos y fines del mismo. Puede definirse como
conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y
238
Revisin, marzo 2005
fundamento a la resolucin administrativa, as como las diligencias
encaminadas a ejecutarla.
B. FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIN
Como ya hemos adelantado el procedimiento permite asegurar, en
primer lugar, que la actuacin de la Administracin se ajuste a la norma, al
Ordenamiento jurdico, es decir, se ajuste al principio de legalidad (artculo
IV.1.1 LPAG y tambin con respecto, por ejemplo, a los actos del Presidente
el artculo 118.8 CP, o, al Consejo de Ministros el artculo 125 CP); pero
adems permite el control de oportunidad, es decir que el acto administrativo
sea idneo para la realizacin de la funcin administrativa. En general, es una
exigencia del Estado de Derecho (artculo 3 CP).
En segundo lugar, el procedimiento administrativo se constituye como
garanta de los derechos individuales de los administrados. Ahora bien,
teniendo en cuenta las diferencias entre el procedimiento administrativo y el
proceso judicial, debe considerarse que la intensidad garantizadora del
procedimiento administrativo es de menor intensidad que la del proceso. En
general los autores, diferencian ambas tramitaciones sealando que la
finalidad del procedimiento administrativo no es slo averiguar la verdad y
satisfacer las pretensiones aducidas por las partes, sino conciliar estas
pretensiones con la satisfaccin de los intereses generales. Se contrapone
tambin la celeridad y eficacia que deben ser propias del procedimiento
administrativo con la seguridad jurdica propias del proceso judicial y, en fin,
se seala que en el procedimiento administrativo la Administracin es juez y
parte.
Pero en lo que a nosotros interesa, el carcter garantista del
procedimiento tiene tres manifestaciones caractersticas.
a) Las propias reglas del procedimiento contienen los trmites que
facultan a los interesados para pedir primero a la Administracin, luego a
los jueces la revisin de la actuacin administrativa (artculos 201 y ss.
LPAG).
b) En determinadas ocasiones, las infracciones del procedimiento
pueden acarrear la invalidez de los actos administrativos viciados (artculos 8
a 15 LPAG). Pero en todo caso y aqu radica su importancia cualquier
vicio del procedimiento permite al administrado solicitar la revisin de lo
actuado (artculo 206.1 LPAG). Con respecto a los actos administrativos
discrecionales, en los que la Administracin tiene libertad de eleccin, el
control del procedimiento abre una va de revisin de la actuacin de la
Administracin antes inexistente.
c) Por ltimo, cada vez es mayor la articulacin y adquiere mayor
relevancia el principio de participacin ciudadana en el procedimiento
239
Revisin, marzo 2005
administrativo que redunda en el acierto o la oportunidad de la resolucin
final.
Tambin, de esta manera, el procedimiento administrativo se presenta
como uno de los cauces para hacer efectiva la democratizacin y la
participacin real y directa de la sociedad. A este sentido apunta el artculo
2.17 CP, segn el cual toda persona tiene derecho a participar en forma
individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
Nacin y el artculo 31 CP: Los ciudadanos tienen derecho a participar en
los asuntos pblicos mediante referndum... y su segundo prrafo: es
derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su
jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos
de su participacin, y, ms an, en la Ley de los Derechos de Participacin y
Control Ciudadanos (Ley n 26300 de 3-05-94). En este sentido, el artculo
IV.1.12 LPAG considera a la participacin como un principio del
Procedimiento administrativo, regulndola en sus artculos 181 y ss., ya sea a
travs de la audiencia pblica, o durante el periodo de informacin pblica.
C. LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURDICO: SU MBITO DE APLICACIN
Hasta la aprobacin de la LPAG, la regulacin del procedimiento
administrativo en el Per estaba dispersa en tres leyes distintas: la Ley de
Procedimiento Administrativo (LNGPA), la Ley de Simplificacin
Administrativa (LSA) y la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin
Privada (LMCIP). Estas tres leyes, promulgadas en un periodo de tres aos
(1989-1992), respondan al deseo de simplificar y desburocratizar la actuacin
de la Administracin.
Tambin como expresin de este afn, el da 11 de abril de 2001 se
public la Ley 27444 (LPAG), que unificaba el procedimiento, derogando la
LSA y la parte correspondiente de la LMCIP, en donde se establecan y
regulaban los tipos de procedimientos administrativos.
En 1967 tuvo lugar la primera regulacin general del procedimiento
administrativo en el Per. Entonces se promulga nuestro Reglamento General
de Procedimientos Administrativos, D. S. n 006-67-SC. Pero es casi veinte
aos ms tarde, cuando se inicia una desenfrenada tarea legislativa con el
objetivo de simplificar los procedimientos. El 10 de junio de 1989 se
promulga la Ley 25035, Ley de Simplificacin Administrativa (LSA) que
junto con su reglamento (D. S. 070-89-PCM), van a exigir la entrada en
vigencia de tcnicas que persiguen eliminar formalidades costosas y hacer
efectivos principios como la simplicidad, celeridad y eficacia que, por otra
parte, regan slo nominalmente conforme al antiguo reglamento.
240
Revisin, marzo 2005
Poco despus (1991) y aprovechando una delegacin legislativa para
dictar normas sobre pacificacin nacional, fomento del empleo y crecimiento
de la inversin
186
, se dictan normas que afectan directamente al Procedimiento
Administrativo. En concreto, con la Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada D. Leg. 757 (13-11-1991) se reitera la obligacin de las
Administraciones pblicas de unificar, reducir y simplificar drsticamente
todos los procedimientos administrativos que se sigan (artculo 20). A tal fin,
el D. Leg. 757 impone a cada Administracin la obligacin de aprobar su
correspondiente Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA).
El afn por hacer ms sencillos los trmites no acaba ah. Con fecha
30-12-92 y mediante D. L. 26111, se modifican determinados preceptos del
antiguo reglamento de procedimiento administrativo de 1967 que, adems, en
este mismo Decreto Ley 26111 es elevado a rango de Ley. Estos textos fueron
refundidos en el Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos (D. S. n 02-94-JUS). Posteriormente, esta
norma fue modificada por las leyes n 26594 (18-04-96), 26654 (15-08-96)
que tiene especial importancia pues incorpora un ttulo preliminar con alcance
general y la Ley n 26810 (9-6-97), y finalmente derogada por la LPAG.
1. mbito subjetivo de aplicacin de la LPAG
En cuanto al mbito subjetivo de aplicacin, del artculo I LPAG
podemos concluir que es aplicable a todos los procedimientos generales de la
Administracin pblica. Teniendo en cuenta que hemos analizado
suficientemente este artculo en la leccin primera, dejamos ah este tema.
2. mbito objetivo de aplicacin de la LPAG
Corrigiendo los errores de tcnica legislativa de la LNGPA, la LPAG
contiene una previsin general, segn la cual es aplicable a las actuaciones de
la funcin administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn
desarrollados en las entidades (entre estos incluye al derecho de peticin del
artculo 2.20 CP artculo 106 LPAG y la peticin graciable artculo 112).
Ser aplicable supletoriamente a aquellos procedimientos especiales creados y
regulados como tales por Ley expresa, aunque al hacerlo deben seguirse los
principios establecidos en la LPAG. Finalmente, la LPAG ya no contiene una
enumeracin de procedimientos excluidos de su mbito de aplicacin, aunque
consigue un efecto parecido a travs del artculo 1.2., que excluye del
concepto de acto administrativa a los actos de Administracin interna de las
entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o
servicios y la actividad material de la Administracin.
186
Ley 25327 (06-14-1991) que delega facultades al Poder Ejecutivo para dictar normas sobre
pacificacin, etc.
241
Revisin, marzo 2005
D. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
En todos los pases con regulacin normativa de los procedimientos se
contienen clusulas que permiten la existencia de procedimientos
administrativos especficos. Nuestro ordenamiento tampoco en este tema es
distinto, as la 3 disposicin complementaria y final LPAG habla
expresamente de que la Ley es supletoria a las leyes, reglamentos y otras
normas de procedimientos en cuanto no la contradigan o se opongan, en cuyo
caso prevalecen las disposiciones especiales. Por ms que el legislador se
empee en regular un procedimiento general aplicable en todos los supuestos,
siempre aparecen excepciones. Normalmente existe un procedimiento tipo y
con l conviven un nmero indeterminado de procedimientos especiales en los
que no son de aplicacin todas las reglas del procedimiento general, bien
porque presenten trmites o requisitos especficos (por ejemplo, la
informacin pblica) o bien porque supriman la realizacin de otros (por
ejemplo, la necesidad de evacuar informes tcnicos).
Forzoso es reconocer, sin embargo, lo sorprendente y peligroso que
resulta el carcter absolutamente supletorio de una Ley que, paradjicamente,
pretende regular el procedimiento general, y que podra acabar dando pie a
una absoluta dispersin de procedimientos administrativos, introducidos por
va legislativa o, incluso, por va reglamentaria. Esta materia, que en
ordenamientos como el espaol ha sido considerada expresamente como
bsica y a cargo del legislador estatal, podra ser regulada por organismos
autnomos y Municipalidades apartndose completamente de las reglas de
esta norma supuestamente general, mediante disposiciones de carcter
especial.
Al respecto, es natural que determinadas normas de la LPAG sean
supletorias, en tanto quiz pecan de reglamentaristas, pero esta
supletoriedad es inadmisible cuando se trata de los principios generales del
procedimiento administrativo y de las instituciones bsicas que lo integran, ya
que son exigencias fundantes de la naturaleza de la actividad administrativa y
constituyen una garanta de los derechos reconocidos por la Constitucin.
En consecuencia, algunas de estas disposiciones deberan tener un
carcter bsico, y por tanto ser respetadas por el legislador municipal, por
las propias Administraciones pblicas en su actividad reglamentaria, e,
incluso, por el legislador estatal, a fin de no establecer una discriminacin con
el legislador local y evitar caer en el fenmeno criticado en el ordenamiento
espaol de sujetos jurdico pblicos sometidos a su rgimen especial, ya no
slo de Derecho administrativo estatutario, sino incluso de Derecho privado,
a travs de una apostasa del Derecho administrativo, que conducira a una
autntica privatizacin de la Administracin. Lo contrario nos llevara a la
242
Revisin, marzo 2005
aberracin de una Ley promulgada con bombos y platillos, pero nacida para
no ser aplicada.
Por tanto, el Estado debe asumir como comn cualquier garanta
bsica dondequiera que sta se halle... [pues] el cometido de la ley
procedimental comn es abordar toda cuestin verdaderamente nuclear, al
servicio directo del fin que ha de guiar, a nuestro juicio, toda la hermenutica
sobre este tema.
Los principios del procedimiento son principios generales del
Derecho, algunos de ellos con una aplicacin ms directa e inmediata al
procedimiento administrativo. Su origen, como todo principio del Derecho es
diverso, siendo lo trascendente en este caso, no tanto su origen sino que el
Estado los quiere como tales, los acepta y los impone.
La funcin de los principios del procedimiento administrativo, como
ya se ha dicho, es servir de instrumento hermenutico, o ms expresamente
ser fundamento del ordenamiento jurdico... ser norma orientadora de la
funcin interpretativa... constituir un elemento de integracin de las lagunas de
ley... [y] constituir lmites a las potestades discrecionales y reglamentarias.
Estos principios pueden estar positivizados o no, circunstancia que se
reflejar en la fuerza de imponerse, pues sin duda resultarn fortalecidos por la
positivizacin. As, los principios positivizados mantendrn sus funciones,
pero su efecto supletorio se transformar en un valor directo para los
supuestos encuadrables en el precepto legal, entrando asimismo en juego la
mecnica de jerarqua normativa para resolver del modo ms expeditivo la
posible contradiccin entre un principio legalizado y una norma
reglamentaria. En todo caso, an estando positivizados, siguen manteniendo
su calidad de principios generales.
En consecuencia, admitida ya la dispersin de procedimientos, la
unidad de la actuacin de la Administracin pblica se consigue mediante la
afirmacin de los principios generales del procedimiento administrativo. stos
tienen, como hemos visto, las finalidades de asegurar el mnimo de unidad que
evite el particularismo en el maremagnum de procedimientos que prev
nuestro ordenamiento legal y de otorgar un mnimo de seguridad jurdica a los
agentes sociales.
LPEZ MENUDO ha hecho una clara clasificacin de principios del
procedimiento administrativo espaol, distinguiendo entre principios
constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento, principios
del procedimiento derivados de principios constitucionales y principios
generales del Derecho vlidos para el procedimiento. Con ligeras adaptaciones
esta clasificacin, que mantenemos inalterada en sus tres ejes bsicos, nos
243
Revisin, marzo 2005
parece muy apta para nuestro ordenamiento. Sin estos principios no existira
verdadero procedimiento en sentido jurdico.
1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el
procedimiento
a) Principio de igualdad
Este principio est constitucionalizado en el artculo 2.2 CP y su
aplicacin al procedimiento administrativo se refleja en la obligacin de los
funcionarios de actuar de forma imparcial (artculo IV.1.5 LPAG) y garantizar
el mismo trato a todos los ciudadanos. De este principio se deriva la regla de
prior in tempore, potior in iure que tiene operatividad en el orden de
tramitacin de los expedientes (artculos 55.1 y 148.1 LPAG).
b) Principio de legalidad
Es exigencia propia del Estado de Derecho (artculos 3 CP y IV.1.1 y
36 LPAG). En materia de procedimientos, la sujecin a la legalidad es
especialmente rgida. Adems de los requisitos establecidos por las leyes
formales aplicables, el artculo 36 LPAG seala que los procedimientos,
requisitos y costos administrativos se establecen nicamente mediante
Decreto supremo o norma de mayor jerarqua, norma de la ms alta autoridad
regional, de Ordenanza municipal o de la decisin del titular de las entidades
autnomas conforme a la Constitucin, segn su naturaleza.
c) Principio de transparencia
La actuacin pblica debe ser transparente. Este principio entronca
con el derecho constitucional de cualquiera a solicitar, sin expresin de causa,
la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica (artculo
2.5 CP) con el solo lmite de la informaciones que afectan a la intimidad, las
sealadas por ley y las que ataen a razones de seguridad nacional, derecho
que se encuentra garantizado constitucionalmente por medio de la accin
constitucional de Habeas Data (artculo 200.3 CP). La existencia del
derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y oficinas pblicas frena a
la Administracin a la hora de adoptar decisiones arbitrarias o injustificadas,
porque es muy fcil que tales decisiones salgan a la luz pblica.
2. Principios del procedimiento con clara conexin en principios
constitucionales (versiones de principios constitucionales, que
operan en el procedimiento administrativo)
a) Principio de no-indefensin y de presuncin de inocencia
Se entroncan en el artculo 139 CP sobre los principios y derechos de
la funcin jurisdiccional y de ellos derivan los siguientes principios y se
244
Revisin, marzo 2005
recoge en el artculo IV.1.2 LPAG denominado como principio del debido
procedimiento.
i) Principio de recurribilidad universal de los actos
Segn el artculo 148 CP todas las resoluciones administrativas que
causan estado son recurribles, en la va judicial cuando causen estado (artculo
218 LPAG). Adems, a tenor de los artculos 206 y ss. LPAG, previamente lo
son en va administrativa cuando sean susceptibles de recurso. A este principio
se conecta la regla de in dubio pro actione o regla general de la
interpretacin ms favorable al ejercicio de las acciones, que obliga a ampliar
dentro de los lmites razonables la legitimacin y a admitir la accin si hubiera
dudas sobre los plazos para asegurar en lo posible, ms all de las dificultades
formales, una decisin sobre el fondo de la cuestin.
ii) Principio de contradiccin
Debe ser posible hacer valer... los distintos intereses en juego, as
como, en segundo trmino, que esos intereses puedan ser adecuadamente
confrontados por sus respectivos titulares antes de adoptarse una decisin
definitiva.
Se observa en nuestro ordenamiento el carcter contradictorio al
considerar el artculo 51 LPAG como interesados no slo a aquellos que
inician un procedimiento, sino tambin a quienes sin haber iniciado el
procedimiento, posean derechos o intereses legtimos que puedan resultar
afectados por la decisin a adoptarse, debiendo ser llamados al
procedimiento (artculo 60 LPAG). Tanto unos como otros sern titulares de
los derechos establecidos en el artculo 55 LPAG, entre los cuales est el
derecho a ser informados del estado del procedimiento o acceder al
expediente, y podrn, de acuerdo al artculo 57 LPAG, facilitar la informacin
y documentos vinculados a sus peticiones.
Adems el principio de contradiccin est presente en el artculo
161.1 LPAG por el que los administrados pueden en cualquier momento del
procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros
elementos de juicio, en el 161.2 LPAG por el que en los procedimientos
dirigidos a dictar actos restrictivos de derechos o intereses antes de resolver la
Administracin concede un plazo perentorio de cinco das para presentar sus
alegatos o las correspondientes pruebas de descargo y, tambin, en el artculo
166.3 LPAG por el que en el procedimiento administrativo procede conceder
audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los
mismos declaraciones por escrito.
Sin embargo, se echa en falta una previsin especfica de audiencia al
interesado en los procedimientos con fase de instruccin y de resolucin frente
245
Revisin, marzo 2005
a la propuesta de resolucin, antes de que el rgano decisor adopte el acto
definitivo.
iii) Principio de subsanabilidad de los actos de los interesados
La Administracin debe comunicar a los interesados los defectos de
sus solicitudes para que stos los corrijan (artculo 125 LPAG). Por ejemplo,
la falta o insuficiente acreditacin de la legitimacin; la falta de algn dato de
la solicitud, error en la calificacin del recurso, etc. El artculo 125 LPAG se
refiere a que la Administracin pondr en conocimiento de los interesados el
incumplimiento de requisitos, pero debemos entender que se refiere a los
requisitos formales y sustantivos; por tanto, a errores materiales y jurdicos.
Tambin, en este mismo sentido, nuestra legislacin prev que el error en la
calificacin del recurso por parte de recurrente no ser obstculo para su
tramitacin, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter
(artculo 213 LPAG).
iv) Principio de publicidad
Tiene dos vertientes diferenciadas. A la primera de ellas o
publicidad en general de la actuacin pblica ya nos hemos referido al
explicar el principio constitucional de transparencia (transparencia de la
actividad administrativa, frente a todos los administrados y no slo los
interesados en el procedimiento). La segunda vertiente del principio de
publicidad alcanza a los interesados o a sus representantes y se presenta como
un arma esencial para evitar la indefensin. En este sentido, los interesados
tienen derecho, a tenor de los artculos 55.3 y 160 LPAG, a acceder al
expediente en cualquier momento de su tramitacin, y a recabar copias del
mismo. El objeto de este derecho es conocer el contenido material del
expediente y no slo el estado de la tramitacin.
v) Principio de gratuidad
Tiene reconocimiento legal expreso en los artculos 36 y 44 LPAG,
que slo permiten gravar y slo mediante Decreto Supremo o norma de
superior jerarqua determinados derechos de tramitacin cuando impliquen
bien un costo para la Administracin, o bien la prestacin de un servicio
individualizado, siempre y cuando no estn cubiertos por algn tributo.
Adems, no pueden establecerse cobros por derecho de tramitacin para
procedimientos iniciados de oficio, ni en aqullos en los que son ejercidos el
derecho de peticin graciable o el de denuncia ante la entidad por infracciones
funcionales de sus propios funcionarios o que deban ser conocidas por las
Oficinas de Auditoria Interna (artculo 44.3 LPAG). No obstante, el
contenido de este principio debe ser entendido ahora a la luz de la sentencia
del Tribunal constitucional recada en el Exp. 3741-2004-AA/TC, de 14 de
noviembre de 2005, en donde se declar inconstitucional el cobro de tasas por
246
Revisin, marzo 2005
recursos en todos los procedimientos administrativos, no nicamente en
aquellos que, como el que motiv el amparo en dicho caso, tuvieran carcter
sancionador.
b) Principio de tutela del inters pblico
Con rango constitucional en el artculo 39 CP que declara que todos
los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin. El
inters de este principio se encuentra en que hace prevalecer el inters general
sobre los intereses particulares de los ciudadanos o de los funcionarios. Los
artculos 238 y ss. LPAG se muestran muy rgidos con la responsabilidad de
los funcionarios que acepten ventajas de los administrados. Para apreciar la
importancia del inters general en la actuacin administrativa basta leer con
algn detenimiento el artculo IV de la LPAG, y ver cuntas veces ste es
mencionado al definir los principios del procedimiento. De ste se derivan
adems los siguientes principios.
i) El principio de imparcialidad
Tiene un sentido distinto en el procedimiento administrativo y en los
judiciales y por eso no queda daado por el hecho de que la Administracin
sea, al mismo tiempo, juez y parte. Imparcialidad simplemente es el deber de
actuar neutralmente, sin favoritismos. Con carcter general se encuentra en el
artculo IV.1.5 LPAG y de forma ms especfica en el deber de abstencin
(artculos 88 y ss. LPAG). La LPAG impone el deber expreso de abstenerse de
toda intervencin a los funcionarios que se encuentran en una cierta relacin
con los interesados o el objeto del procedimiento.
ii) El principio de oficialidad (impulso de oficio)
El artculo IV.1.3 LPAG, establece que las autoridades deben dirigir
e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin y prctica de los
actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las
cuestiones necesarias. Por tanto, la Administracin est especficamente
obligada a desarrollar la actividad que sea necesaria para llegar a la decisin
final, sin necesidad de que sea movida por los particulares. Responde este
principio a las exigencias propias del inters pblico. La Administracin
deber actuar de esta manera sea cual sea la actitud que puedan adoptar los
particulares. As, el artculo 159 LPAG establece que los actos de instruccin
necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos
en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolucin, sern realizados de
oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluacin
previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones
probatorias.
247
Revisin, marzo 2005
En el mismo sentido, el artculo 163 LPAG obliga a la
Administracin, cuando no tenga por ciertos los hechos alegados o la
naturaleza del procedimiento lo exija, a la apertura de un perodo de prueba (lo
cual est consagrado como el principio de verdad material en el artculo
IV.1.11 LPAG). O la obligacin de la Administracin de recibir expedientes a
trmite o notificar la falta de requisitos para que sean subsanados por los
administrados (artculo 124 LPAG).
El procedimiento administrativo debe ser un cauce ordenado, capaz de
garantizar la legalidad y el acierto de la decisin final, dentro del respeto a los
derechos de los particulares. Por tanto, es una finalidad del procedimiento
conseguir que el mismo llegue a la decisin final, eficaz y justa, lo cual es el
objetivo al que se ordenan todos los requisitos y trmites intermedios. Esto
supone que, en caso de duda, deba resolverse sta en el sentido ms favorable
a la continuacin del procedimiento hasta su total conclusin. Cuando se ha
producido el desistimiento del procedimiento o de la pretensin por parte del
administrado, si ste es de inters pblico se permite la continuacin del
mismo (artculo 189 LPAG).
c) Principio de eficacia
Se recoge en el artculo IV.1.10 LPAG y se deriva del deber del
Estado de promover el bienestar general (artculo 44 CP). Su manifestacin
principal es el principio antiformalista. Este principio, cuyo contenido es
nico, admite un estudio desde dos vertientes. Una, que podramos llamar
positiva, que valorar las tcnicas que se deben aplicar al procedimiento para
que sea simple; es decir, que con el menor nmero posible de trmites se
alcance la finalidad pretendida (simplicidad, celeridad, economa procesal).
Otra, la vertiente negativa que se condensa en el principio de conservacin de
los actos administrativos.
Dentro del principio antiformalista en sentido estricto o simplicidad
(artculo IV.1.6), se incluyen la mayora de principios y tcnicas que se han
dado en llamar de simplificacin administrativa y que fueron recogidas en su
momento por la Ley de Simplificacin Administrativa (Ley n 25035 de 11-
06-89) y la LMCIP y hoy da trasladadas a la nueva norma general. As, de
acuerdo a la LPAG, el procedimiento administrativo se regir por los
principios de informalismo (artculo IV.1.6), presuncin de veracidad (artculo
IV.1.7), de conducta procedimental (artculo IV.1.8) de eficacia (artculo
IV.1.10) y de uniformidad (artculo IV.1.14). De acuerdo al principio de
presuncin de veracidad se presume que aquellos documentos y
declaraciones formuladas por los administrados en la forma prescrita por esta
Ley responden a la verdad de los hechos que en ellos se afirman. El artculo
42 LPAG desarrolla este principio, y establece que todas las declaraciones
juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en
248
Revisin, marzo 2005
los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin
de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace
uso de ellos, as como de contenido veraz para fines administrativos, salvo
prueba en contrario. Es decir, a la declaracin del interesado se le aplica
presuncin iuris tantum de veracidad. En este sentido tambin las reglas
relativas a la uniformacin de documentos (artculo 151 LPAG), formularios
impresos (artculo 154 LPAG); un slo expediente por caso (artculo 150
LPAG); acumulacin de expedientes conexos (artculo 149 LPAG); utilizacin
de papel simple (artculo 114 LPAG); eliminacin de firma de letrado, salvo
para la interposicin de recursos administrativos (artculo 113 y 211 LPAG);
recepcin provisional de documentos sin todos los requisitos (artculo 125
LPAG); reglas sobre la presuncin de veracidad de los documentos
presentados por los particulares (artculo 42 LPAG); la no exigibilidad de
documentos que deba tener la propia Administracin (artculo 40 LPAG);
reglas sobre comunicacin entre rganos administrativos (artculo 28 LPAG) y
las reglas para la celeridad en la recepcin de los documentos por la
Administracin (artculo 118 LPAG). Asimismo, el artculo VI.1.9 establece
el principio de celeridad, de acuerdo al cual quienes participan en el
procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de
la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una
decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto
al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. El artculo 148 LPAG
regula las reglas para la consecucin de dicho principio.
El principio de conservatio acti versa fundamentalmente sobre la
valoracin de los vicios de forma o procedimiento. Esa valoracin debe
hacerse en funcin de la incidencia que el pretendido vicio haya podido tener
en la decisin de fondo, de tal manera que, cuando se compruebe que esta
decisin hubiera permanecido la misma, en todo caso, resultar improcedente,
por contrario al principio de simplicidad (economa procesal, artculo IV.1.13
LPAG), declarar la nulidad de lo actuado y reproducir el trmite viciado u
omitido.
Podemos decir que este principio informa las soluciones previstas en
determinadas disposiciones de la LPAG, especialmente en aquellas que
establecen que los vicios no trascendentes no afectan la validez del acto
(artculo 14.1. LPAG) y la incomunicacin entre los vicios del procedimiento,
por la cual la nulidad de un acto procedimental slo implica la invalidez de
aquellos vinculados a l (artculo 13.1. LPAG).
Finalmente, vinculado al principio de eficacia est tambin el
principio de privilegio de controles posteriores recogido por nuestra norma en
el artculo IV.1.16, por el que la tramitacin de los procedimientos
249
Revisin, marzo 2005
administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior;
reservndose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la
veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad
sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin
presentada no sea veraz.
d) Principio de participacin
Este principio se relaciona con los artculos 2.17, 21 y 31 CP y se
manifiesta en la norma general como principio de participacin en sentido
estricto, por el cual las Administraciones pblicas deben extender las
posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes, en
aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier
sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la
presentacin de opinin (artculo IV.1.12).
En sentido amplio este principio (tal y como se recoge en este mismo
artculo) se puede calificar como principio de predectibilidad (artculo
IV.1.16) y por el cual las Administraciones deben brindar las condiciones
necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que
administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad
personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean
excluidas por ley e informacin veraz, completa y confiable sobre cada
trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una
conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr
(cfr. tambin artculo 53.4. LPAG). Otra manifestacin de la interpretacin
amplia de este principio es el de intangibilidad de los expedientes (artculo
153 LPAG).
3. Principios generales no constitucionalizados, de amplia
incidencia en el procedimiento
El principio de los actos propios, aplicado a la Administracin que
no aparece recogido explcitamente en la Constitucin, pero que es deducible
del principio de igualdad establece que nadie puede ir vlidamente contra
sus propios actos cuando stos renen los requisitos previstos para ello.
Aplicable especialmente a los administrados es el principio por el que
nadie puede alegar su propia torpeza: nemo auditur turpitudinem allegans.
El principio de irretroactividad de los actos (artculo 16 LPAG), que
implica que, en principio, los actos sancionatorios o desfavorables no tienen
efectos retroactivos. Slo, pueden tener esos efectos los actos que sean
beneficiosos para los administrados (artculo 230.5 LPAG).
El Principio de nulla executio sine titulo segn el cual la
Administracin no podr realizar ninguna actuacin material sin que
250
Revisin, marzo 2005
previamente haya sido adoptada la resolucin que le sirva de fundamento
jurdico. Es decir, para que la Administracin pueda ejecutar un acto
administrativo tiene que haber una resolucin previa. Contrario sensu, los
artculos 192 y ss. LPAG slo se refieren a la ejecucin de resoluciones
administrativas. De este principio deriva tambin la necesidad de notificacin
y de requerimiento previo a la ejecucin (artculos 194.4 y 195 LPAG).
El Principio de proporcionalidad o de razonabilidad (estrechamente
vinculado al principio de legalidad) recogido en el artculo IV.1.4 LPAG, que
se refiere al elemento causal de los actos administrativos, en cuanto que se
exige que su contenido sea adecuado a los fines perseguidos, y en el
procedimiento sancionador, con relacin a la debida correspondencia entre la
gravedad de infracciones y sanciones (artculo 230.3 LPAG).
E. CLASES DE PROCEDIMIENTOS
1. Atendiendo a la pluralidad de las actuaciones pblicas
Habr tantos procedimientos como materias o actividades
administrativas, pero podemos, para su comprensin reducirlos a un binomio
fundamental: procedimiento general y procedimientos especiales.
El artculo II LPAG establece que esta Ley regula las actuaciones de
la funcin administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn
desarrollados por las Entidades; y, supletoriamente a los procedimientos
especiales creados y regulados como tales por Ley expresa. Hay, por tanto,
una tensin permanente entre la aspiracin a la unidad y la inevitable
tendencia a la dispersin y a la especialidad.
2. Atendiendo a su finalidad especfica
Suelen clasificarse en decisorios, ejecutivos y de simple gestin:
Decisorios: se orientan a la elaboracin de una decisin, puede ser en
primera instancia, por ejemplo, sancionador (imposicin de sanciones) y en
va de revisin (para anular o revocar una decisin anterior) y ste puede ser
de oficio, o en va de recurso.
Ejecutivos: tienden a la realizacin material de una decisin ya
definitiva.
Simple gestin: tiene una finalidad de tipo tcnico y de carcter
esencialmente interno, preparativa de una decisin ulterior.
3. Por la forma de desenvolverse
Ordinarios y sumarios o de urgencia. En estos ltimos los trmites y
los plazos del procedimiento ordinario se simplifican y abrevian.
251
Revisin, marzo 2005
4. Por la exigencia de evaluacin previa
No obstante, la principal clasificacin del procedimiento
administrativo, en la medida en que es la seguida por la LPAG en su esquema,
es la que distingue entre Procedimientos de aprobacin automtica y
procedimientos sometidos a evaluacin previa (artculo 30 LPAG).
F. LA INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO Y SUS EFECTOS
El artculo 103 LPAG establece que el procedimiento puede iniciarse
de oficio, o a instancia del administrado, regulando en los artculos siguientes
cada una de estas opciones. El artculo en mencin proviene de los artculos
67 y 68 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo espaola que en su
tenor literal sealaban que el procedimiento podr iniciarse de oficio o a
instancia de persona interesada (artculo 67 LPA espaola) y se incoar de
oficio por acuerdo del rgano competente, bien por propia iniciativa o como
consecuencia de orden superior, mocin razonada de los subordinados o
denuncia (artculo 68 LPA espaola).
Por tanto, nuestra ley reconoce dos modos de iniciar el procedimiento:
de oficio o a peticin del interesado. La ley, como es lgico, no dice nada de
cundo se deber iniciar de uno u otro modo, pues depender de qu tipo de
procedimiento se trate. As, los procedimientos sancionadores siempre sern
iniciados de oficio mientras que aquellos cuyo contenido consista en el
otorgamiento de un beneficio para el interesado, normalmente sern iniciados
a peticin del administrado.
La ley no impone actuaciones ni diligencias previas al inicio de oficio
de un procedimiento, por lo que no sern preceptivas excepto en el caso de
que as lo indiquen leyes especiales. Tampoco seala la ley la necesidad de
motivacin del acto de inicio, aunque parece lgico que se haga referencia
expresa a las razones y circunstancias que determinan la decisin.
Las solicitudes que, al amparo de un ttulo, presentan los particulares
y que inician el procedimiento administrativo, no requieren especiales
requisitos ni solemnidades exceptuando, como es lgico, los indispensables
para el conocimiento del procedimiento de que se trate y que impone el
artculo 113 LPAG: nombre completo y datos de identificacin; peticin y
fundamentos de hecho y de derecho; lugar, fecha, firma y autoridad a la que se
dirige, etc. An cuando no se renan todos los requisitos sealados, el
interesado siempre tendr un plazo de 2 das horas para subsanar cualquier
omisin (artculo 125 LPAG)
Todas las solicitudes de los particulares debern presentarse a travs
de la oficina de trmite documentario, oficina que obligatoriamente deber
tener cada una de las instituciones de la Administracin Pblica (artculo 117
LPAG).
252
Revisin, marzo 2005
Adoptado el acuerdo de incoacin por el rgano o el funcionario
competente, o presentada la solicitud por el particular, el procedimiento se
entiende iniciado para todos los efectos, desde esa misma fecha. Este es un
aspecto importante pues la tramitacin de expedientes debe realizarse por
orden de ingreso (artculos 55.1 y 148.1 LPAG). A diferencia de la Ley
anterior, la LPAG establece lgicamente que se guardar el orden de
ingreso entre procedimientos de la misma naturaleza, no estableciendo
posibilidad de excepcin alguna.
Los plazos de prescripcin se interrumpen desde el momento que se
inicia el procedimiento y comienzan a correr los 30 das que seala el artculo
35 LPAG para que se dicte la resolucin: No podr exceder de 30 das el
plazo que transcurra desde que se inicie un procedimiento... hasta aquel que se
dicte resolucin....
Iniciado el procedimiento nacen para el interesado los derechos a
participar activamente en su tramitacin y desarrollo y para el rgano
competente el deber de impulsarlo de oficio, as como la facultad de la
Administracin de adoptar las medidas provisionales que estime necesarias
para asegurar la eficacia de la resolucin (artculo 146 LPAG). Estas medidas
tienen carcter cautelar y por tanto no sern lcitas las medidas que prejuzguen
el fondo de la cuestin o produzcan perjuicios a los interesados: No se
podrn dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparacin a
los administrados (artculo 146.4. LPAG). La vigencia de estas medidas es
temporal y no pueden prolongarse ms all de la resolucin final cuya eficacia
pretende garantizar.
G. TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO
1. Informes del interesado
El procedimiento general es esencialmente escrito, no estn previstas
alegaciones orales, excepto en procedimientos especiales. No hay una fase de
informes del interesado propiamente dicha, la posibilidad de formularlos
permanece abierta a lo largo de su tramitacin ya sea por iniciativa de los
interesados o por iniciativa del rgano encargado de resolver el procedimiento:
Los administrados estn facultados para facilitar a las entidades de la
Administracin pblica los informes y los otros documentos vinculados a sus
peticiones o reclamos, que estimen necesarios para obtener el
pronunciamiento (artculo 57 LPAG). La LPAG regula adems un
procedimiento general de informacin pblica (artculos 181 y ss., en especial
el 185.2).
El valor de los informes de los ciudadanos no est tasado por lo que la
Administracin slo est obligada a tenerlos presentes y estudiar su contenido,
pues si no fuera as la eficacia del trmite sera nula. En derecho comparado se
253
Revisin, marzo 2005
suele exigir un informe especfico de los rganos competentes sobre las
observaciones sealadas antes de proseguir la tramitacin. En el derecho
francs, por ejemplo, existe el comisario encuestador quien deber elaborar un
informe de conjunto no vinculante, sobre los resultados de la encuesta. En
Suiza se dan casos en que se debe contar con la anuencia de los administrados
que pueden verse afectados en una u otra manera, por el procedimiento en
cuestin.
En cualquier caso, el hecho de que la Administracin deba resolver
todas las cuestiones planteadas en el proceso, y motivar expresamente sus
decisiones salvo que incorpore los dictmenes e informes en que se basa su
decisin (artculo 6.2. LPAG), la obliga especficamente a tomar en
consideracin, aceptando o rehusando, todos los informes y cuantas
observaciones hayan sido hechas por los ciudadanos.
2. Otros informes
Son declaraciones de juicio emitidas por rganos especialmente
cualificados en materias determinadas para ilustrar al rgano decisor y
proporcionarle elementos de juicio necesarios para dictar su resolucin con
garantas de acierto. Las entidades slo solicitan informes que sean
preceptivos en la legislacin o aqullos que juzguen absolutamente
indispensables para el esclarecimiento de la cuestin a resolver (artculo 172
LPAG).
Desde el punto de vista de su obligatoriedad los informes pueden ser
facultativos o preceptivos, segn sea o no obligado solicitar el informe (de ser
preceptivos, el hecho de no existir informe constituir un vicio de nulidad).
Por su parte, desde el punto de vista de su eficacia o fuerza jurdica, los
informes podrn ser vinculantes o no vinculantes. En el primer caso la
autoridad que ha solicitado el informe deber resolver en el sentido propuesto
por el rgano consultivo. Los informes vinculantes suponen la existencia de
competencias compartidas entre dos o ms rganos. De acuerdo al artculo 171
LPAG los informes se presumen facultativos y no vinculantes, con las
excepciones de Ley.
3. La prueba
a) El principio de oficialidad (celeridad) y la carga de la prueba
Cualesquiera que sean los intereses privados en presencia, la
Administracin est obligada siempre a orientar su actividad en orden a la
pronta y eficaz satisfaccin del inters general. Por tanto, rige con carcter
general el principio de oficialidad de la prueba por el cual, el rgano
administrativo est obligado a desarrollar, incluso de oficio, todos los actos de
instruccin que se consideren adecuados para la determinacin, conocimiento
254
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y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la
resolucin. As lo establece el artculo 163 LPAG, segn el cual cuando la
Administracin no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados, o
la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad disponer la actuacin de la
prueba. Ms an, la LPAG establece la necesidad de fiscalizacin tambin en
los procedimientos de aprobacin automtica (artculo 32).
Por lo tanto, no es necesario para que se acuerde la apertura de un
perodo de prueba que lo soliciten los interesados. La simple contradiccin
sobre los hechos obliga a practicar las pruebas necesarias para determinar con
exactitud las que hayan de tomarse como base de la resolucin. Este deber no
excluye la posibilidad de que los interesados puedan aportar al procedimiento
cuantas pruebas tengan por convenientes o proponer la prctica de las que
consideren necesarias, como lo reconocen expresamente los artculos 162.2. y
163.1 LPAG. Es necesario tener en cuenta que, aunque el interesado puede
presentar o proponer determinadas pruebas, su utilizacin no es presupuesto
necesario para el desarrollo y resolucin final del procedimiento. La
Administracin podr rechazar los medios de prueba propuestos por el
administrado slo cuando no guarden relacin con el fondo del asunto, sean
improcedentes o innecesarios.
Como consecuencia, la simple alegacin por el interesado de un hecho
determinado coloca a la Administracin en la alternativa de aceptarlo como
cierto (artculo 164 LPAG) o abrir un perodo de prueba para resolver. Una
vez abierto el perodo de la prueba es cuando entran en juego las reglas
generales de la carga de la prueba que se resumen en que corresponde probar
al que alega (artculo 162). La negativa de la Administracin a abrir el perodo
de prueba, puede producir la nulidad absoluta en virtud del artculo 163.1
LPAG siempre que las pruebas sean objetivamente necesarias.
b) Duracin del periodo de prueba
El artculo 163 LPAG se limita a establecer unos topes mximo y
mnimo por un plazo no superior a 15 das, ni inferior a 3, contados a partir
de su planteamiento. No obstante, de acuerdo al artculo 163.3 las pruebas
sobrevinientes pueden presentar siempre que no se haya emitido resolucin
definitiva. Adems, la autoridad competente puede otorgar prrroga a los
plazos establecidos para la actuacin de pruebas o para la emisin de informes
o dictmenes, cuando as lo soliciten antes de su vencimiento los
administrados o los funcionarios, respectivamente. Esta prrroga es concedida
por nica vez mediante decisin expresa, siempre que el plazo no haya sido
perjudicado por causa imputable a quien la solicita y siempre que aquella no
afecte derechos de terceros (artculo 136.2 y 136.3). Esta decisin, en
cualquier caso, debe esta motivada y debe especificarse el plazo de la
prrroga.
255
Revisin, marzo 2005
c) Medios de prueba
El artculo 166 LPAG, a diferencia de la LNGPA, no excluye como
medios de prueba a las declaraciones de parte o de testigos, en la medida que
establece que podrn ser propuestos todos los medios de prueba necesarios,
salvo aquellos prohibidos por disposicin expresa, reconociendo la concesin
de audiencias e interrogatorios (artculo 175 LPAG). De modo nicamente
enunciativo, la LPAG contempla como medios de prueba:
Recabar antecedentes y documentos; Solicitar informes y dictmenes
de cualquier tipo; Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos
y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito; Consulta
documentos y actas; Practicar inspecciones oculares.
d) Valoracin de las pruebas
La valoracin de la prueba es libre. Esta libertad en la apreciacin no
se traduce en inmunidad de la Administracin, por varias razones:
a) Aunque esta posibilidad no est expresamente contemplada en la
LPAG, concluida la etapa de la prueba las partes podrn presentar un informe,
resumen de las actuaciones, proponiendo conclusiones.
b) Est previsto un recurso de apelacin (artculo 209 LPAG) que se
sustenta precisamente en diferente interpretacin de la prueba y, por ltimo;
c) La valoracin de las pruebas que realiza el rgano administrativo,
no vincula en absoluto a la Jurisdiccin competente para conocer de la accin
contencioso-administrativa.
4. Trminos y plazos
a) Todos los trminos y plazos sealados para los procedimientos
administrativos se consideran mximos (artculo 133.1 LPAG). Transcurrido
el plazo establecido no se podr realizar el trmite previsto, salvo los casos de
prrrogas previstos en el artculo 136 LAPG.
b) Los plazos expresados en das comienzan a contarse desde el
siguiente da hbil de aqul en que se practique la notificacin o la publicacin
del acto (artculo 133.1 LPAG).
c) Si el plazo es expresado en meses o aos, se cuenta a partir de la
notificacin o de la publicacin del respectivo acto, salvo que ste disponga
una fecha posterior (artculo 133.2 LPAG)
c) Si los plazos son en das, se entiende das hbiles. Si en meses o
aos, se consideran de fecha a fecha (artculo 134 LPAG).
d) Si el plazo es fijado en meses o en aos, es contado de fecha a
fecha, concluyendo el da igual al del mes o ao que inici, completando el
256
Revisin, marzo 2005
nmero de meses o aos fijados para el lapso. Si el da es inhbil, se entiende
prorrogado hasta el da hbil siguiente (artculo 134.2 LPAG); mientras que si
en el mes de vencimiento no hubiere da igual a aqul en que comienza el
cmputo, es entendido que el plazo expira el primer da hbil del mes
siguiente (artculo 134.3 LPAG).
e) Por ltimo, a los plazos establecidos, habr de sumarse el trmino
de la distancia, aprobado por la autoridad competente (artculo 135 LPAG).
H. TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO
Segn el artculo 186 LPAG pondrn fin al procedimiento: la
resolucin sobre el fondo del asunto; el silencio administrativo positivo; el
silencio administrativo negativo, cuando haya motivado una impugnacin
administrativa o jurisdiccional; el desistimiento; la declaracin de abandono;
los acuerdos adoptados como consecuencia de una conciliacin o transaccin
extrajudicial; la prestacin efectiva de lo pedido a conformidad del
administrado en caso de peticin graciable, y la resolucin que declare el fin
del procedimiento por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de
continuarlo.
El trmino resolucin puede ser utilizado en sentido amplio, como
forma genrica de terminacin de un procedimiento: acto que pone fin al
procedimiento, haya habido o no decisin sobre el fondo (en este ltimo
sentido comprende las distintas formas de terminacin a las que se refiere el
artculo 186 LPAG), o en sentido estricto, equivalente al de decisin de las
cuestiones planteadas a lo largo de la tramitacin.
1. La resolucin (en sentido estricto)
Es la declaracin de voluntad de un rgano administrativo, sobre el
fondo de una cuestin planteada, que pone fin a un procedimiento
administrativo. La resolucin suele ser expresa y adopta la forma escrita. Debe
ser notificada segn las reglas de los artculos 18 y ss. LPAG..
De acuerdo al artculo 187.2, en los procedimientos iniciados a
peticin del interesado, la resolucin ser congruente con las peticiones
formuladas por ste, sin que en ningn caso pueda agravar su situacin inicial
y sin perjuicio de la potestad de la Administracin de iniciar un nuevo
procedimiento, si procede. De esta manera, la LPAG introduce la
congruencia como una caracterstica de la resolucin administrativa, la cual,
desde nuestro punto de vista, tiene una caracterstica especial en el mbito
administrativo: en la medida que la Administracin pblica tutela el inters
general, la resolucin no debe limitarse a pronunciarse sobre las cuestiones
alegadas por los interesados, sino que, por el contrario, puede contener
pronunciamientos sobre cualquier extremo que se hubiera planteado en el
expediente.
257
Revisin, marzo 2005
Sin embargo, respecto a las peticiones formuladas por los particulares
la congruencia exige que stas sean efectivamente resueltas, y que la
resolucin no pueda agravar la situacin inicial del interesado (prohibicin de
la reformatio in peius, contemplada tambin en el artculo 237.3 LPAG).
En segundo lugar, una vez cubiertas estas exigencias primarias, la
resolucin puede y debe resolver cualesquiera otras cuestiones que la
tramitacin del procedimiento haya podido poner en evidencia, adoptando
convenientemente las medidas necesarias para satisfacer los intereses pblicos
en juego. En este caso, de acuerdo con el principio de audiencia y el derecho
constitucional de defensa, se debe dar a los interesados la oportunidad de
formular alegaciones. En definitiva, la congruencia de la resolucin debe
medirse en funcin de los intereses particulares y tambin de los intereses
pblicos que resulten del procedimiento mismo. Normalmente, cuando del
expediente resulten cuestiones no alegadas por las partes, habr que realizar
una cuidadosa ponderacin de intereses.
2. El desistimiento y la renuncia
Son modos anormales de terminacin del procedimiento. En ambos el
interesado se aparta voluntariamente del procedimiento. Veremos, sin
embargo, cmo el alcance y la naturaleza de cada una de estas instituciones es
distinta.
a) En el desistimiento: el interesado abandona el procedimiento, pero
no renuncia al derecho en que se basa aqulla, que en su caso lo podr hacer
valer en un procedimiento posterior.
b) Por la renuncia: el interesado renuncia al derecho que sirve de
fundamento a la pretensin y por tanto la accin no podr ser ejercitada en
ninguna otra oportunidad.
Dada la fugacidad de los plazos que para recurrir estn previstos en el
Derecho administrativo, las diferencias se diluyen: los plazos son de
caducidad, no de prescripcin y, por tanto, los derechos que deja a salvo el
desistimiento, slo podrn ser ejercidos nuevamente en la medida que el
transcurso del tiempo no los haya convertido en inatacables. Tal vez como
consecuencia de esta similitud la LPAG ha regulado ambas figuras como
variedades del desistimiento, al distinguir entre desistimiento del
procedimiento, que no impide que vuelva a plantearse igual pretensin en otro
procedimiento (artculo 189.1 LPAG), y desistimiento de la pretensin, que s
impide promover otro procedimiento por el mismo objeto y la misma causa
(artculo 189.2 LPAG). Pueden formularse en cualquier momento del
procedimiento (189.5 LPAG), por cualquier medio que permita su constancia,
sealando si se trata de un desistimiento del procedimiento o de la pretensin,
258
Revisin, marzo 2005
aunque en caso de no indicarse se presumir el primero (artculo 189.4
LPAG).
En ambos casos, se requiere la aceptacin expresa de la
Administracin (artculo 189.6 LPAG), lo que siempre har excepto que
existan terceros interesados, en cuyo caso la renuncia o el desistimiento de uno
de los interesados no afectar al resto. Cuando el procedimiento trate una
cuestin que sea de inters pblico (artculo 189.7 LPAG), la Administracin
podr continuar con ste, a los efectos de esclarecer la cuestin objeto del
mismo, independientemente de esta continuacin se podr tener al interesado
por renunciado o desistido.
3. La caducidad
La caducidad o abandono es una forma anticipada de terminacin del
procedimiento por causas imputables al interesado, al no cumplir con algn
trmite procedimental que se le hubiera exigido, y que produzca la
paralizacin del procedimiento durante 30 das. En el Derecho administrativo,
sin embargo, la caducidad no opera automticamente ya que tiene que ser
declarada por la Administracin, ya sea de oficio o a pedido de parte. Desde
un punto de vista terico, la doctrina ha advertido que la caducidad, aunque
deba declararse, acta por imperio de la ley, ope legis: la ley opera como
ttulo jurdico que ha de ser aplicado por un acto de la Administracin al que
se ligarn los efectos de aqulla. La Administracin no crea el ttulo, no crea la
caducidad, simplemente, la declara. El acto administrativo correspondiente no
es, en trminos comunes, constitutivo sino declarativo
187
.
Por otro lado, pese a que esto no ha sido contemplado expresamente
para el abandono, sino nicamente para el desistimiento, antes de declarar la
caducidad del procedimiento debe analizarse si esta forma anticipada de
terminacin, producida por el abandono del interesado, es compatible con el
inters pblico. Al primar el inters pblico, la actitud de los interesados ante
el procedimiento pasa a un segundo plano. No podra ser de otra manera si,
como hemos visto, la Administracin pblica debe impulsar el procedimiento
de oficio.
Por ltimo, no hay que confundir la caducidad de los procedimientos
administrativos con la caducidad de las concesiones o de derechos que nacen
de un contrato administrativo. Aunque esto exceda de este apartado, en estos
supuestos nos encontramos ante una reaccin del Ordenamiento frente a la
conducta culpable del administrado
188
: se trata, por tanto, de una sancin.
187
RODRGUEZ ARANA, J. La Caducidad en el Derecho Administrativo, La Ley, Madrid 1994.
188
Idem.
259
Revisin, marzo 2005
LECCIN DCIMO PRIMERA
LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y CAUSAL
I.-El elemento objetivo: A. Objeto y contenido. Exigencias generales; B. Clases de
contenido; C. Contenido eventual: las clusulas accesorias: 1. Concepto de clusula
accesoria; 2. Necesidad de adecuacin de la clusula al fin del acto; 3. Clases de clusulas
accesorias: a) Condicin; b) Trmino o plazo; c) Modo. 4. Ilegalidad de las clusulas
accesorias. II.- El elemento causal: A. Concepto e importancia de la causa; B. El requisito
del fin pblico. C. El supuesto de hecho. D. Principio de proporcionalidad.
I.-EL ELEMENTO OBJETIVO
A. OBJETO Y CONTENIDO. EXIGENCIAS GENERALES
189
El elemento objetivo est constituido por el objeto y el contenido del acto referido
a ese objeto. En general, la mayor parte de la doctrina no diferencia entre ambos aspectos,
sino que, por el contrario, los identifican. No obstante, entendemos que es posible
distinguirlos.
Nuestro ordenamiento, aunque los identifica realmente, aparentemente diferencia el
objeto y el contenido, y, a pesar del ttulo objeto o contenido (artculos 3.2 y 5 LPAG),
incluye disposiciones que son propias de cada uno de esos requisitos. As, el artculo 3.2
LPAG afirma que los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal
modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se
ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica
y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.
Pues bien, al decir que el acto ha de expresar su objeto de manera que pueda
determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos hay que sealar que es la declaracin,
que constituye el contenido, la que produce efectos y no el objeto. Igualmente, al sealar que
el objeto debe comprender las cuestiones surgidas de la motivacin, es la declaracin y no
el objeto la que contendr las cuestiones plasmadas en la motivacin. En fin, lo que interesa
resaltar es que, aparentemente sin pretenderlo, a tenor del artculo citado se puede distinguir,
en el elemento objetivo, el objeto y el contenido (la declaracin).
189
260
Revisin, marzo 2005
El objeto de la declaracin hace referencia a las cosas (bienes) y a las prestaciones
de las que trata la declaracin. El objeto, por tanto, puede estar constituido por un bien, una
actividad, una relacin, un comportamiento, un hecho, una situacin jurdica, un estatus, la
propia organizacin de la Administracin. Y esto es as porque no es posible la existencia de
declaraciones en abstracto, stas siempre deben referirse a un objeto determinado.
Por otra parte hay que aludir al contenido: la doctrina mayoritaria afirma que ste
radica en la declaracin en la que el acto consiste. Efectivamente, si el acto administrativo lo
hemos definido como declaracin que produce efectos jurdicos, su contenido no puede ser
otra cosa diferente. Esta declaracin podr consistir en la exteriorizacin de una voluntad, de
un juicio, de un deseo, o, finalmente, de un conocimiento de algo. En definitiva, el contenido
es el querer expresado en la declaracin de voluntad, o el parecer o propuesta de las
correspondientes declaraciones de conocimiento, juicio o deseo en que el acto puede tambin
consistir.
En este sentido nuestro ordenamiento califica al contenido como aquello que
decide, declara o certifica la autoridad (artculo 5.1 LPAG), con lo que, como vimos en su
momento, considera como contenido del acto administrativo no slo las declaraciones de
voluntad sino tambin las de juicio, conocimiento y deseo.
Los contenidos ms habituales y ms importantes por su trascendencia son los
correspondientes a las declaraciones de voluntad, aqullas que producen los efectos queridos
por su autor, cuyo ejemplo ms destacado son las resoluciones. Pero, tambin, podrn
contener un juicio, como es el caso de los informes; o un conocimiento, como es el caso de
los certificados; o, finalmente, un deseo, por ejemplo, las propuestas. Estas declaraciones de
juicio, de conocimiento y de deseo, como sabemos, producirn los efectos previstos en la
norma (cfr. el ya citado artculo 5.1 LPAG).
Siguiendo la teora del negocio jurdico, el contenido, debe reunir los requisitos de
ser lcito, preciso, [y] posible fsica y jurdicamente (artculo 3.2 LPAG). La doctrina, en
general, es conforme, aunque en algunos casos utiliza una terminologa diversa.
El contenido deber ser lcito, con lo que se excluye todo contenido prohibido por
el orden normativo (artculo 5.2 LPAG), as como la contravencin de disposiciones
constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni podr infringir normas
administrativas de carcter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior
jerarqua, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto (artculo 5.3 LPAG). Toda
ilegalidad (entendida en sentido amplio, segn el artculo 5.3), en consecuencia, viciar el
acto, pero no necesariamente acarrear la invalidez, pues, como ya hemos afirmado en otras
partes, la invalidez exige previamente un juicio valorativo mientras que la ilegalidad es una
cuestin de hecho (artculo 14 LPAG).
El contenido debe ser tambin posible fsica y jurdicamente (artculo 3.2 LPAG)
o en trminos negativos no debe ser imposible de realizar (artculo 5.2 LPAG). En este
caso, y con el fin de delimitar, aunque slo sea mnimamente, el requisito de posibilidad,
es preferible acotarlo desde su contrario: la imposibilidad.
Sobre la imposibilidad jurdica, con SANTAMARA PASTOR, debemos de decir que
equivale prcticamente a la ilegalidad, porque jurdicamente imposible es todo aquello que
la norma prohbe o que contradice a la norma. En consecuencia, admitir la posibilidad
jurdica como un requisito del contenido del acto (como condicin de su validez) conducira
al identificarse con la legalidad a negar prcticamente toda utilidad a la distincin entre
nulidad y anulabilidad e incluso a la especificacin concreta de causas de nulidad, porque
261
Revisin, marzo 2005
desde esta perspectiva toda infraccin se resuelve, en ltima instancia, en un imposible
jurdico, no pudindose admitirse, por ende, ms que supuestos de nulidad.
En segundo lugar, el contenido debe ser posible fsicamente, los supuestos son
numerosos. Sin ir ms lejos, este mismo autor, SANTAMARA PASTOR, ha aludido a un
amplio conjunto de supuestos calificables como imposibilidades fsicas: falta de sustrato
personal; falta de sustrato material; imposicin de una prestacin fsica o tcnicamente
irrealizable; contenido absurdo del acto; contener contradicciones en motivacin;
contradicciones entre motivacin y parte dispositiva; desconexin entre motivacin y parte
dispositiva; contener disposiciones contradictorias en la parte dispositiva, etc.
Adems, el contenido del acto deber ser preciso, lo que se conoce ms
tradicionalmente como determinado (artculo 3.2 LPAG), es decir ni impreciso [ni]
oscuro (artculo 5.2 LPAG), o al menos, deber ser precisable (determinable) sin
necesidad de un nuevo acto administrativo, pues de lo contrario sera imposible su puesta en
prctica, por lo que tambin acarreara su nulidad de pleno derecho.
Ahora bien, coincidimos tambin con SANTAMARA PASTOR, en que los actos que
contienen una imposibilidad fsica o no son precisos, en la prctica no producirn los efectos
de la nulidad de pleno derecho, pues, en ltima instancia, sern pura y simplemente
desconocidos por la Administracin. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ ven en estos casos
ms que actos nulos de pleno derecho... actos inexistentes.
Finalmente, el contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico
(artculo 3.2 LPAG), exigencia de validez que es consecuencia de la vinculacin positiva de
la Administracin al ordenamiento jurdico. Este requisito se manifiesta en dos
caractersticas del acto: la tipicidad y la legalidad material. Todo acto administrativo, por
tanto, debe ser tpico, es decir previsto en el ordenamiento jurdico y reflejo del ejercicio de
una potestad administrativa predeterminada. En este sentido, la capacidad de configuracin
de la Administracin es nula. La calidad de reglado o discrecional del acto no suma ni quita
nada a esta caracterstica, pues la potestad deber ejercerse de acuerdo al alcance y
condiciones a la que la norma la somete (legalidad material) que determinar si son las
propias de un acto reglado o discrecional.
B. CLASES DE CONTENIDO
Es ya tradicional entre la doctrina, de acuerdo con los criterios de la teora del
negocio jurdico, distinguir tres clases de contenido en el acto administrativo por razn de su
tipicidad. Asimismo, los distintos autores coinciden en la caracterizacin que otorgan a cada
una de ellas, pero finalmente difieren en su denominacin. A nuestro entender, se pueden
distinguir tres clases de contenido en el acto administrativo, esencial, natural y eventual.
El contenido esencial, es decir aquellos requisitos sin los cuales el negocio no
puede existir, deber constar expresamente: por su vinculacin con la tipicidad no se puede
omitir bajo pena de desnaturalizar el acto. Es el que configura el acto dotndolo de
individualidad y diferencindolo de los dems, incluso de los de su misma especie. Es
siempre tpico y ajustado a la norma, aunque sta, dependiendo de la clase de acto de que se
trate, podr determinarlo exactamente o simplemente sealarle los lmites que debe respetar.
En este sentido, cabe diferenciar entre los actos reglados y los discrecionales.
El elemento esencial es de tal importancia que su ausencia hace inexistente el acto.
As, por ejemplo, en un acto de expropiacin, el contenido esencial alude a la transmisin de
la titularidad de un bien privado que pasa a pertenecer a la Administracin a cambio de un
precio.
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Frente al anterior, el contenido natural es aquel que sin estar necesariamente
expresado en el acto es deducible, o se entiende incluido, por exigencia directa del Derecho
positivo, es decir: los elementos que normalmente acompaan al negocio, por ser los
propios de su naturaleza. VELASCO CABALLERO destaca que aunque no necesariamente
debe contenerse en el acto, no es irrelevante su constancia expresa, pues cumple dos
funciones: sirve para eliminar cualquier formacin de confianza legtima en el receptor
del acto. Y... porque el principio de seguridad jurdica propio del Estado de Derecho..., se
extiende a que el acto administrativo informe con precisin sobre cul es la situacin jurdica
del receptor del acto. La finalidad de este contenido es imponer obligaciones, determinar
facultades o informar de la situacin jurdica del destinatario del acto. Las determinaciones
que impone al acto se denominan conditiones iuris.
Finalmente, el contenido eventual o accidental, que se refiere a las clusulas
accesorias (artculo 2 LPAG), que sern analizadas en el apartado siguiente.
C. CONTENIDO EVENTUAL: LAS CLUSULAS ACCESORIAS
El contenido eventual del acto administrativo est constituido por las clusulas
accesorias que se pueden incluir en el acto administrativo, es decir: la condicin, el trmino y
el modo. Forman parte del contenido del acto administrativo al que acompaan. Una parte de
la doctrina se plantea la inexactitud de la denominacin como accesorias de estas clusulas.
Pero debemos afirmar lo que ya sealamos precedentemente: con independencia de la
identidad de terminologa, es el propio Derecho administrativo quien otorga el contenido a
esos conceptos.
1. Concepto de clusula accesoria
Las clusulas accesorias son determinaciones adicionales que la Administracin
incluye en ciertos actos administrativos no restrictivos de derechos, con el grado de
discrecionalidad que la norma le permite, y que amplan o restringen el contenido de stos.
Se distinguen de las conditio iuris, propias del contenido natural del acto
administrativo, en que a diferencia de ellas contienen cierto grado de decisin administrativa.
En nuestro ordenamiento general las clusulas accesorias estn previstas en el
artculo 2 LPAG, a tenor del cual 2.1. Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante
decisin expresa, puede someter el acto administrativo a condicin, trmino o modo, siempre
que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o
cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin pblico que persigue el acto.
2.2. Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto
administrativo.
Una primera consecuencia del texto de la ley es que la posibilidad de incluir
clusulas accesorias es discrecional, pues el texto de la norma indica puede. Adems, por
el tenor literal del artculo, las clusulas accesorias estn vinculadas a un grado de legalidad
muy estricto, pues para incluir alguna de ellas en un acto es necesario que la ley lo
autorice. Ahora bien, qu sentido tienen las expresiones que, lneas ms abajo, el mismo
artculo seala y por las cuales las clusulas accesorias deben ser compatibles con el
ordenamiento legal y deben perseguir asegurar... el cumplimiento del fin pblico que
persigue el acto?
Estas expresiones no limitan el alcance de la vinculacin positiva a la ley dispuesta
por la expresin la ley lo autorice (no se trata slo de una vinculacin positiva al
ordenamiento general). Pero, aunque la ley debe autorizar la inclusin de la clusula
accesoria, est facultando a la Administracin a concretar el tipo de clusula, su alcance y
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contenido. En esta tarea, por tanto, la Administracin debe realizar una labor de ponderacin
para asegurar que la clusula sea compatible con el ordenamiento legal y con el
cumplimiento del fin pblico que persigue el acto.
En consecuencia, el sentido que se debe atribuir a estas expresiones es que la
norma impone que la inclusin de clusulas accesorias sea autorizada por norma con rango
legal pero, al no hacer una mayor indicacin, se permite que esta autorizacin pueda ser
desarrollada en su alcance y contenido por una norma de rango inferior, es decir un
reglamento.
Por otro lado, si se tiene en cuenta que, hoy da, la Constitucin tiene aplicacin
directa en el ordenamiento, se podra aadir que, si sta lo autoriza, tambin la
Administracin podr incluir con base en ella clusulas accesorias. Sensu contrario, y de
acuerdo con lo hasta aqu afirmado, se puede concluir que en aquellos casos en que ni la
Constitucin ni la ley autorizan la inclusin de clusulas accesorias, ante la solicitud del
particular de insertarlas en un acto administrativo, se podr denegar su otorgamiento pero no
otorgarse condicionado.
Hay que distinguir tambin entre actos discrecionales y actos reglados. En los actos
discrecionales el principio general pareciera que es la posibilidad de inclusin de clusulas
accesorias, sin necesidad de que la norma lo seale expresamente, pues si la Administracin
puede lo ms elegir el contenido del acto administrativo segn su criterio podr tambin
lo menos dictar un acto determinando su contenido por medio de clusulas accesorias.
Sin embargo, no podemos olvidar que esta facultad deber ejercerse dentro del alcance y
contenido que la norma atribuya a la discrecionalidad, pues sta no significa no vinculacin
sino vinculacin en los trminos sealados por la norma. Por tanto, tambin en los actos
discrecionales la Administracin deber estar autorizada por ley para incluir clusulas
accesorias. Ahora bien, esta afirmacin no contradice el que se pueda afirmar que el mbito
tradicional de las clusulas accesorias sean los actos discrecionales.
En los actos reglados, en principio, por su propia naturaleza, la norma general es la
imposibilidad de inclusin de estas clusulas, pues stos estn predeterminados por la norma.
Pero nos encontramos con que existen casos de actos reglados en los que, tanto la doctrina
como la jurisprudencia comparada aceptan su inclusin
Sobre esta posibilidad, VELASCO CABALLERO, en un excelente estudio
pormenorizado de las clusulas accesorias seala, en primer lugar, el supuesto de las
solicitudes de licencias o autorizaciones cuando no concurren en stas todos los requisitos de
ley y explica que, en estos casos, se pueden admitir clusulas accesorias, pues, con base en el
principio de proporcionalidad, resultara un exceso la negacin de una licencia o
autorizacin si se puede asegurar mediante una clusula accesoria que en el futuro
concurrirn los requisitos previstos para el otorgamiento de la licencia o autorizacin. Este
otorgamiento condicionado se configurara como potestad discrecional de la Administracin,
en ningn caso, como derecho del particular. VELASCO CABALLERO la denomina
discrecionalidad muy vinculada.
En segundo lugar, se acepta la inclusin de clusulas accesorias en aquellos casos
en que la complejidad de la situacin de hecho dificulta la comprobacin de los requisitos
para otorgar un acto administrativo. As, teniendo en cuenta que las Administraciones no
podrn dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes;
en tales casos, acudirn a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta
Ley (artculo VIII LPAG), podran otorgar el acto mediante la inclusin de una clusula
accesoria. Finalmente, la Jurisprudencia comparada admite clusulas accesorias en actos
reglados, mientras no sean imposibles o contrarias al Ordenamiento jurdico.
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Ciertamente, coincidimos en que las clusulas accesorias pueden incluirse en
algunos actos reglados, especialmente en el caso de licencias y autorizaciones. No obstante,
debemos recordar, que en nuestro ordenamiento general esta facultad debe estar autorizada
por ley, pues en este sentido es muy claro el texto normativo (artculo 2 LPAG).
2. Necesidad de adecuacin de la clusula al fin del acto
Nuestro ordenamiento, como hemos adelantado, exige que la clusula accesoria
debe ser compatible con el ordenamiento legal, asegurar el fin pblico que persigue el
acto y no ir contra el fin perseguido por el acto (artculo 2 LPAG).
La doctrina, tradicionalmente ha entendido estas exigencias como lmites a la
inclusin de estas clusulas de manera que, en primer lugar, se exige la necesaria adecuacin
de la clusula accesoria al fin de la norma (compatibilidad con el ordenamiento legal). Sin
embargo, los autores difieren en el alcance de esta adecuacin. Para algunos la clusula
accesoria debe servir al fin de la norma, para otros es suficiente que sta no lo contradiga.
Entendemos que en nuestro ordenamiento es suficiente que la clusula no contradiga el fin
de la norma (no ir contra el fin perseguido por el acto, artculo 2.2 LPAG).
Adems, se exige tambin la adecuacin de la clusula accesoria al acto
administrativo en cuestin, pues sta es exigencia de coherencia interna, en este sentido es
muy claro nuestro ordenamiento (fin pblico que persigue el acto).
Finalmente, entre la doctrina hay acuerdo general en exigir la vinculacin material
entre clusula accesoria y acto administrativo, es decir que el acto y la clusula se refieran a
la misma cosa, al mismo objeto. Esta exigencia es conocida en la doctrina como prohibicin
de acoplamiento, pues no se deben acoplar en un mismo acto administrativo clusulas que
no se refieran a un mismo objeto y fin. En nuestro ordenamiento no se recoge expresamente
este requisito, pero pensamos que se deriva de las expresiones que acabamos de comentar.
3. Clases de clusulas accesorias
Como hemos visto, el artculo 2 LPAG enumera las clases de clusulas accesorias:
condicin, trmino y modo, pero no se encuentra en nuestro ordenamiento general una
definicin de cada una de ellas. Solamente a lo largo del articulado se encuentran ciertas
disposiciones sobre alguna de ellas, como, por ejemplo, adems del ya citado artculo 2
LPAG, los artculos 192 y 193 LPAG que se refieren a la condicin y al plazo (trmino) y el
captulo IV del Ttulo II LPAG que trata sobre plazos y trminos.
Tenemos que tener en cuenta, por tanto, la doctrina civilista sobre esta materia,
pero sin perder de vista que, en principio, las normas de Derecho privado no son aplicables
totalmente a las clusulas accesorias de Derecho administrativo, pues hemos de insistir en
que en el Derecho administrativo se reciben instituciones del Derecho privado, pero esta
recepcin, sin embargo, no est exenta de dificultades y nunca llega a ser total. En
consecuencia, es en el caso concreto donde deber procederse a realizar una labor
interpretativa para conocer los alcances y contenido que la clusula en cuestin tengan en el
acto administrativo de que se trate.
a) Condicin
La condicin hace depender la eficacia del acto del cumplimiento de un hecho
futuro e incierto.
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La incertidumbre puede existir tanto en relacin al hecho como al tiempo. No hay
incertidumbre y, por tanto, tampoco condicin, o sta desaparece, cuando hay seguridad de
que el hecho es de imposible ocurrencia.
El suceso debe ser futuro, pero alguna doctrina entiende que sirve como tal el
hecho pasado que se desconoce, lo que se denomina incertidumbre subjetiva.
Las condiciones pueden clasificarse, en cuanto a la intervencin o no de la
voluntad del destinatario del acto, en condiciones casuales, potestativas o mixtas. La
condicin es casual, cuando no depende de la voluntad del sujeto sino de otras
circunstancias; potestativa, cuando se exige un comportamiento activo o pasivo del sujeto
destinatario del acto administrativo; y, mixta, cuando depende en parte de la voluntad y en
parte de circunstancias ajenas al destinatario del acto.
En segundo lugar, en relacin con los efectos del acto, pueden ser suspensivas o
resolutorias. La condicin, tanto suspensiva como resolutoria, es una clusula apropiada para
los casos en que resulta dudosa la oportunidad de dictar un acto administrativo. Es
suspensiva cuando paraliza los efectos del acto hasta que se cumpla, y resolutoria cuando
comporta el cese de los efectos del acto administrativo.
La condicin suspensiva, como hemos dicho, limita la eficacia del acto hasta que
se produzca el hecho del que se hace depender, y si se comprueba que no se producir el
hecho, el acto no desplegar efectos. Cumplida la condicin suspensiva los efectos se
producen ipso iure y ex tunc.
La condicin resolutoria, por su parte, comporta la extincin de los efectos del acto
administrativo. Una vez cumplida la condicin la extincin se produce ipso iure y ex nunc.
Una clase de condicin resolutoria sera la reserva de revocacin, cuya funcin es
la revocacin de un acto sin la correspondiente indemnizacin. Es cierto que la doctrina
discute sobre su naturaleza, pero al no encontrarse regulada ni enumerada entre las clases de
clusulas accesorias reconocidas en el artculo 2 LPAG, entendemos que debemos
considerarla como condicin resolutoria potestativa.
b) Trmino o plazo
El trmino, tambin denominado plazo (artculo 192 LPAG), hace depender los
efectos del acto de una determinada fecha o un perodo de tiempo.
El trmino puede ser inicial o suspensivo y final o resolutivo. El trmino inicial
establece el comienzo de la eficacia del acto administrativo. Cumplido el trmino, lo efectos
se producen ipso iure y ex nunc. El trmino resolutorio, por el contrario, fija la extincin de
la eficacia y una vez cumplido produce la cesacin ipso iure y ex nunc de la eficacia del
acto. Finalmente, se entiende por plazo el perodo de tiempo que transcurre entre el trmino
inicial y el trmino final en el que el acto es o no eficaz, pasado el cual los efectos se
producen ipso iure y ex nunc.
c) Modo
El modo, tambin denominado en Derecho privado carga o gravamen, es la
obligacin impuesta al destinatario del acto de hacer, no hacer o soportar determinada
conducta que limita los efectos favorables en que el acto consiste.
Nuestro ordenamiento general, como hemos visto, slo enumera el modo como
clusula accesoria, pero su falta de regulacin detenida no hace posible conocer con claridad
las consecuencias de su incumplimiento. En principio la doctrina acepta diversos efectos que
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se derivan del incumplimiento de esta clusula. VELASCO CABALLERO distingue entre
efectos internos, que entre s actuaran subsidiariamente, y externos. Los internos
consistiran, por una parte, en que, incumplido el modo, la Administracin puede iniciar su
ejecucin forzosa separadamente del contenido esencial del acto administrativo o, en su
defecto, el incumplimiento tambin podra acarrear la revocacin del acto en cuestin. Los
efectos externos consistiran en las posibles sanciones que se podran imponer al destinatario
del acto.
4. Ilegalidad de las clusulas accesorias
Las consecuencias de la ilegalidad de las clusulas accesorias en el acto
administrativo deben tratarse a la luz de las normas de nuestro ordenamiento, muy
especialmente de lo dispuesto en el artculo 13.2 LPAG, que establece que la nulidad
parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten
independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de
efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en
contrario.
Por tanto, la ilegalidad total o parcial del acto administrativo depender del grado
de integracin de la clusula con el contenido del acto al que acompaa. Esta solucin
entendemos que es la que acoge el artculo citado precedentemente y es acorde con el
principio favor acti y el fenmeno de la conservacin de los actos establecido en los artculos
13.3 y 14 LPAG.
* * *
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II.- EL ELEMENTO CAUSAL
A. CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA CAUSA
El concepto de causa en el Derecho privado es uno de los temas ms espinosos de
la dogmtica jurdica, por lo debatido de su verdadera significacin y por enfrentarse los
diferentes sistemas jurdicos en funcin del valor que atribuyan a este elemento jurdico. En
el Derecho administrativo, quiz por la importacin de este concepto del Derecho privado, la
doctrina tampoco es pacfica en cuanto a qu se debe entender por causa, hasta el punto de
que un autor como SANTAMARA PASTOR llega a afirmar que dada la suma oscuridad que la
teora de la causa tiene, preferimos evitar esta calificacin.
Lo que decimos reviste mayor trascendencia en nuestro ordenamiento, pues,
aparentemente, la LPAG no considera la causa como uno de los elementos de acto
administrativo, ya que, dentro de los que enumera el artculo 3, define como elemento la
Finalidad Pblica y, con base en ste, el acto administrativo debe adecuarse a las
finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades al rgano
emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna
finalidad, sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica
distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indiquen los fines de una facultad
no genera discrecionalidad.
Pues bien, a pesar de que la doctrina seala la dificultad del tema y de que,
aparentemente, nuestro ordenamiento no considera como elemento del acto la causa,
entendemos que es importante plantear su existencia, pues en todo caso, el acto todo acto
administrativo debe tener una razn justificativa y precisamente a esta razn justificativa
es a lo que la doctrina y la jurisprudencia denomina causa.
Con independencia de sus claras races privatistas, esta institucin en el Derecho
administrativo tiene una serie de componentes que hace que no sea netamente equiparable a
su anloga privada. En primer lugar, porque el Derecho administrativo gira en torno a los
principios de sujecin positiva a la legalidad y consecucin de fines de inters general.
Adems, porque los actos administrativos son tpicos. Por el contrario, el Derecho privado
gira en torno a la autonoma de la voluntad.
Todo acto administrativo por expresar el ejercicio de potestades pblicas, debe
estar justificado, causalizado. Mientras que, por el contrario, en Derecho privado slo se
exige causa a aquellos actos (negocios) que, con independencia de su carcter bilateral o
unilateral, obligan a otras personas o comprometen derechos de terceros.
En este sentido, la sujecin al principio de legalidad y la tipicidad del acto
administrativo nos orienta, en cierta medida, sobre el elemento causal o razn justificadora
del acto administrativo, pues la causa no es otra cosa sino la razn que justifica el por qu y
cundo el ordenamiento considera que un determinado acto administrativo merece su
proteccin.
La doctrina administrativista ha conceptuado la causa de muy diferentes maneras.
As, los partidarios de teoras objetivas de la causa, ven sta en las circunstancias de hecho
y afirman que son stas las que justifican que la Administracin pblica dicte determinado
acto administrativo. O, tambin, con mayor amplitud, conceptan la causa como las
circunstancias de hecho y los antecedentes de Derecho.
Por su parte, otros autores, ven la causa no tanto en las circunstancias de hecho
sino, ms bien, en la representacin y valoracin que el sujeto hace de los hechos, que
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pueden ser fsicos o jurdicos y normativos. Es decir, para ellos la causa es eminentemente
subjetiva y, en consecuencia, fundamentan el acto no en la existencia de un hecho, que
consideran un simple presupuesto, sino en la representacin que el sujeto hace del
determinado supuesto de hecho de que se trate.
Otros, finalmente, identifican causa y fin, conceptundolos, en unos casos, como el
inters pblico especfico a satisfacer en el caso concreto. Finalmente, algunos autores
niegan la existencia de este elemento en el acto administrativo y se decantan por tesis
anticausalistas.
Pues bien, el supuesto de hecho no es, ni puede ser, causa de un acto
administrativo, por la sencilla razn de que hay hechos que, en ningn momento mueven a
la Administracin a dictar un acto administrativo, pues para que esto ocurra necesita que una
norma le acompae efectos jurdicos. Lo mismo se podra sealar de los autores que, adems
del supuesto de hecho, aaden a la causa los antecedentes de derecho, pues la existencia de
unos y otros, por s solos, no los relaciona.
En cuanto a los partidarios de la visin subjetiva de las circunstancias de hecho y
de derecho, es decir, aquellos que ven la causa en la representacin que de los hechos y del
derecho hace la voluntad del autor del acto, adems de la respuesta dada a los que
defienden la causa objetiva, hay que recordar que la voluntad administrativa es una
voluntad normativa, y que la representacin interna importa poco: de internis non iudico.
En consecuencia, no interesa tanto los hechos ni normas, ni la representacin que de ellos
hace la voluntad, pues son meros precedentes del acto administrativo y por s mismos no
justifican ni dan razn de un acto administrativo concreto. Lo que interesa, mas bien, es si se
ha conseguido con el acto administrativo concreto el fin determinado por la norma.
Por ltimo, confundir causa con fin supone simplificar excesivamente los
conceptos, pues no es lo mismo la razn justificativa de un acto que el objetivo que se
persigue con l o en palabras de CARRETERO el acto administrativo no es un fin en s, sino
un medio para cumplir fines... de ah la funcin estructural y antecedente de la causa, que no
puede desaparecer ni aunque se contemple desde el punto de vista finalista y la insuficiencia
de la explicacin de la causa por el fin.
La causa en el acto administrativo, es decir, la razn por la que el ordenamiento
considera que determinado acto merece su proteccin, no puede ser otra que la adecuacin
del contenido del acto al fin perseguido por la norma en el supuesto de hecho concreto y esto
en palabras de GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, porque el acto administrativo se limita
a actualizar previsiones legales especficas y tpicas, las cuales portan en s su propia causa,
cuya efectividad y realidad, por ello, es lo nico que resulta exigible.
La causa ana en s tanto el contenido del acto, como el supuesto de hecho y el fin
del acto, y, adems, justifica su conexin. La desagregacin de la causa en estos requisitos
expresa los motivos por los cuales la Administracin dicta el acto concreto, que no son algo
radicalmente distinto de la causa, pero que tampoco se identifican con slo alguno de los
requisitos que hemos mencionado. Es decir, las circunstancias de hecho son motivo del acto,
como tambin la norma y el fin del acto, todos ellos motivan a la Administracin a dictar
un determinado acto administrativo que deber justificarse en la adecuacin del contenido al
fin perseguido por la norma. En resumen en el acto administrativo los motivos estn
siempre, y necesariamente, incorporados a la causa.
Es por esto que la motivacin del acto administrativo adquiere especial
importancia, pues es la forma de expresar la causa, las razones justificativas del acto
administrativo. Ahora bien, no se puede confundir la motivacin con la causa ni con los
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motivos, pues, como hemos dicho es un requisito formal, aunque por su funcin entraa una
singularidad especial.
Nuestro ordenamiento, por tanto, aunque no hace referencia expresa a la causa
como elemento del acto administrativo, entendemos que al exigir como elemento de ste la
Finalidad Pblica, y consistir sta en adecuarse a las finalidades de inters pblico
asumidas por las normas, est hablando expresamente de la causa y no, como en apariencia
pudiera parecer, solamente del fin (artculo 3.3 LPAG).
La ausencia o ilegalidad de la causa produce la nulidad del acto administrativo.
Ciertamente, la falta de adecuacin del contenido al fin propuesto por la norma en el
supuesto de hecho concreto podr producirse por la ilegalidad de otros elementos del acto, en
cuyo caso, deber ser controlado en esos elementos, pero especficamente, la causa mira a la
adecuacin, es decir, a si el contenido del acto es proporcionado y razonable respecto al
fin que pretende alcanzar la norma, adecuacin que slo podr ser controlada por el examen
de la proporcionalidad y razonabilidad de los medios utilizados con relacin al fin
normativo, tema que trataremos en apartados siguientes.
B. EL REQUISITO DEL FIN PBLICO
Nuestro Ordenamiento general administrativo dedica especial atencin al fin que
debe perseguir la actuacin administrativa en general y los actos administrativos en
particular. Es muy significativo que sea el propio ttulo preliminar, en su artculo III,
calificado con el expresivo ttulo de finalidad, quien seale que el objetivo de toda
actuacin administrativa es servir a la proteccin del inters general, garantizando los
derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y
jurdico en general.
La actuacin genrica de la Administracin se concreta en todos y cada uno de los
actos en los que se expresa y, por tanto, podemos concluir que todo acto administrativo tiene
sealado, en primer lugar, un fin genrico que es la satisfaccin del inters general. Inters
general, por otra parte, que debe fundamentarse en el ordenamiento constitucional y
jurdico en general y en el que se incluyen, en cierto sentido, los propios derechos e
intereses de los administrados. Esta afirmacin es muy acertada, pues no se plantea la falsa
dicotoma que enfrenta al inters general con el inters particular, como si el primero se
desentendiera de los intereses particulares de los administrados o los de stos no pudieran
perseguir, en alguna manera o totalmente, el inters general. Esto que decimos est
corroborado por la propia Constitucin que seala como fundamento y lmite de la actuacin
de los poderes pblicos los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Adems, el propio principio de legalidad conforme a la redaccin que recoge el
ttulo preliminar en su artculo IV.1.1 LPAG, al someter positivamente la actuacin de la
Administracin a la Constitucin, la ley y al derecho, exige que todas las facultades deben
ejercerse de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas y, asimismo, el
principio de eficacia limita su articulacin a la finalidad del acto, erigiendo a sta en
garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.
Finalmente, la Finalidad pblica como elemento de validez del acto
administrativo, segn la formulacin del artculo 3.1 LPAG, requiere que el acto concreto
persiga el inters pblico asumido por las normas. En definitiva, el acto administrativo
adems del fin genrico exigido por el ordenamiento constitucional y jurdico en
general deber perseguir un fin especfico que es el que seale la norma habilitadora
(artculo 3.1 LPAG).
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En resumen, todo acto administrativo debe pretender alcanzar su fin genrico, el
inters general y su fin especfico, que consiste en la concrecin que de ese inters general
realiza la norma para su aplicacin al caso concreto. El fin, por tanto, es un requisito reglado
del acto administrativo.
Los fines, tanto el genrico como el especfico, son determinados por el legislador
por medio de la Constitucin o de la ley. El reglamento slo podr concretar o especificar
los fines fijados por el Constituyente o el Legislador, pero siempre que, previamente, haya
sido habilitado expresamente por una norma de rango superior y esta concrecin se realice
sin transgredirla ni desnaturalizarla (artculo 118.8 CP).
Por lo tanto, el acto administrativo que se dicta apartndose de los fines que para el
ejercicio de la potestad de que se trate ha determinado el ordenamiento es ilegal y, en
consecuencia, puede ser declarado nulo. Este vicio es denominado en la doctrina y en la
jurisprudencia comparada como vicio de desviacin de poder.
Nuestro ordenamiento reconoce este vicio al sealar el ya citado artculo 3.3 LPAG
que, mediante el acto, el rgano habilitado no puede perseguir ni expresa ni ...
encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero,
u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley....
Es muy acertada la redaccin de este artculo, pues recoge las dos clases de
desviacin de poder que pueden darse, una desviacin de poder absoluta, que se produce
cuando el acto persigue un fin privado, es decir, persigue una finalidad personal o de un
tercero y la desviacin relativa, que se produce cuando aun persiguiendo el acto una
finalidad pblica, sta no es la finalidad especfica prevista en la norma para ese determinado
acto.
El acto que contenga una ilegalidad de esta especie podr ser impugnado y, si es el
caso, ser declarado nulo de acuerdo a las normas de invalidez que recoge nuestro
ordenamiento.
C. EL SUPUESTO DE HECHO
El supuesto de hecho de la norma jurdica constituye una previsin o una
anticipacin hipottica respecto de una posible o incluso probable realidad futura... Toda
realidad es un entramado de hechos naturales y de actos, conductas o situaciones. Las
normas prefiguran como supuesto de hecho cualesquiera de estos tipos o figuras. La
realidad de un supuesto de hecho es el primer presupuesto para el ejercicio de cualquier
potestad administrativa. No cualquier supuesto de hecho, sino el hecho determinado que est
previsto en la norma. Como afirman GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ la ley como
imperativo abstracto conecta una cierta consecuencia jurdica a un tipo de hecho especfico,
precisamente, y no a cualquiera, indeterminadamente. En este sentido, son exponentes de lo
que sealamos en nuestro ordenamiento general los artculos IV.1.11 LPAG: ... la autoridad
administrativa competente deber verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus
decisiones...; y, 5.2 LPAG: En ningn caso ser admisible un objeto o contenido...
incompatible con la situacin de hecho prevista en las normas....
Constituye, como ya hemos visto, un requisito que pertenece al elemento causa,
pues la adecuacin del contenido del acto al fin propuesto en la norma slo puede darse en
un supuesto de hecho determinado.
Por estar previsto en la norma, el supuesto de hecho es un elemento reglado del
acto administrativo en el que no cabe, en principio, discrecionalidad posible. Ahora bien,
este supuesto de hecho puede ser perfectamente objetivable o, por el contrario, en algunos
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casos la norma, al delimitar el supuesto de hecho, puede utilizar los llamados conceptos
jurdicos indeterminados, que le otorgan a la Administracin pblica un margen de
apreciacin al momento de tomar su decisin, dentro de lo que se ha dado en llamar la zona
de penumbra.
Sin embargo, al hacer esta afirmacin se plantea una interrogante, cuya respuesta
ha buscado la doctrina por caminos diferentes, y que se escapa de los objetivos de este
trabajo, pero que no podemos dejar de plantear. As, la pregunta es cul es la diferencia
entre el margen de apreciacin del que goza la Administracin cuando se encuentra ante un
concepto jurdico indeterminado y el margen de libertad frente al legislador y frente al
Juez en que consiste la discrecionalidad? Es decir, cul es la diferencia entre
discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados?.
De acuerdo a algunos autores, sealadamente GARCA DE ENTERRA y
FERNNDEZ, la discrecionalidad implicara la posibilidad de elegir entre varias opciones
legalmente indiferentes, igualmente vlidas desde el punto de vista del Derecho, mientras
que los conceptos jurdicos indeterminados slo permitiran una unidad de solucin justa, a
la que se llega mediante una actividad cognitiva. Sin embargo, si la Administracin tiene un
margen de apreciacin, cmo puede existir entonces una nica solucin justa?
Este problema, que ha llevado a algunos autores incluso a identificar ambas
categoras, pretende ser resuelto por GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ afirmando que la
unidad de solucin justa no significa que haya una nica conducta, entre todas las
posibles, que encaje en el concepto, sino que en un caso concreto la conducta objeto de
enjuiciamiento merecer o no la calificacin a la que dicho concepto apunta, mediante una
apreciacin por juicios disyuntivos. Pero, no es esto tambin lo que se hace al enjuiciar la
arbitrariedad o no de un acto discrecional? Ese acto concreto ser necesariamente arbitrario o
no arbitrario (simplemente porque algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), pero no ser
el nico acto no arbitrario posible.
Por otro lado, MOZO SEOANE ha buscado el criterio diferenciador en la estructura
de la norma. As, los conceptos jurdicos indeterminados se encontraran en el supuesto de
hecho, mientras que la discrecionalidad radicara en el elemento cpula de la norma, al no
constituir sta necesariamente un mandato imperativo. En consecuencia, siempre que dicho
elemento se articule de manera postestativa u optativa, estamos ante una potestad
discrecional.
Sin perder en ningn momento de vista la afirmacin de ATIENZA, segn el cual es
una falacia considerar la discrecionalidad y los conceptos jurdicos indeterminados como
categoras contrapuestas, creemos que la distincin se encuentra en el concepto de
discrecionalidad expuesto pginas atrs. Como hemos visto, la discrecionalidad implica una
atribucin a la Administracin de la facultad para colaborar en la delimitacin del inters
general (concretando lo que es de inters general), mediante la ponderacin de los diferentes
intereses en presencia, fundamentando su decisin en criterios extra-jurdicos, no
expresamente previstos por la norma. En los conceptos jurdicos indeterminados, por el
contrario, la norma no pretende conferir a la Administracin un espacio de libre
determinacin, sino que le remite solamente la aplicacin a un supuesto concreto de la
definicin que la propia norma hace del inters general. Por tanto, mientras que en el primer
caso la Administracin elige los motivos de su decisin, en el segundo caso los motivos de la
Administracin vienen determinados por la propia norma que le atribuye las potestades,
aunque sta goza de cierto margen de apreciacin al momento de su concrecin.
De lo dicho en el prrafo anterior se desprende la segunda diferencia entre los
conceptos jurdicos indeterminados y la actividad discrecional administrativa. Mientras que
272
Revisin, marzo 2005
cuando la Administracin acta en ejercicio de potestades discrecionales podr dar
argumentos extra-jurdicos ajenos a la norma que le confiere la potestad para justificar su
decisin, cuando nos encontramos ante un concepto jurdico indeterminado la
Administracin deber sustentar que su interpretacin es jurdicamente razonable, de manera
que deber justificar su decisin como una consecuencia extrada de la norma mediante una
argumentacin jurdica. Es decir, los nicos argumentos que, vlidamente, podr argir la
Administracin para justificar su decisin sern aqullos que permitan encajar su decisin
dentro del mbito del concepto jurdico indeterminado.
Finalmente, al ser un elemento tericamente reglado del acto, el supuesto de hecho
podr ser controlado, en ltima instancia, por el Poder Judicial, quien podr hacerlo, o bien
en base a los vicios de la voluntad del funcionario titular del rgano que ha dictado el acto, o
bien en base al elemento causal.
D. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La adecuacin del contenido del acto al fin propuesto por la norma en el supuesto
de hecho concreto (artculo 3.3 LPAG) es medida por el principio de proporcionalidad. De
esta manera podra decirse que un acto administrativo se justifica cuando es adecuado,
porque la adecuacin comporta necesariamente proporcionalidad. Esto se encuentra recogido
en nuestro ordenamiento general en el artculo IV.1.4 LPAG en cuya virtud, toda la actividad
de las Administraciones pblicas cuando creen obligaciones, califiquen infracciones,
impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro
de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a
emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido.
En nuestro ordenamiento general es, adems, una obligacin de las autoridades
administrativas ejercer sus potestades con proporcionalidad. As el artculo 75.8 LPAG
dispone que stas deben interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda
el fin pblico al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los
administrados.
El origen de este principio se encuentra en el Derecho penal y de l pasa al
Derecho de polica extendindose a continuacin a todas las materias que regula el Derecho
administrativo y de manera singular a toda la actividad administrativa de gravamen.
La doctrina ve el fundamento de este principio como una manifestacin de justicia
material de la clusula del Estado de Derecho y de la posicin que la persona ocupa en l,
pues combina elementos caractersticos de la justicia del caso concreto... y de la lgica
moderacin en el ejercicio del poder.
Aunque en nuestro ordenamiento constitucional no est constitucionalizado
expresamente, implcitamente se encuentra en los artculos 1 CP, que dispone que la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado, y 3 CP, la enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no
excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
En su formulacin ms general el principio de proporcionalidad, tambin
denominado prohibicin de exceso, impone, en las relaciones entre el poder pblico y los
ciudadanos, que los derechos de stos slo puedan ser limitados en la medida en que ello sea
estrictamente imprescindible para la proteccin de los intereses pblicos a los que sirve dicha
limitacin del mbito de libre autodeterminacin del individuo.
273
Revisin, marzo 2005
Es de reconocimiento general que su estructura se compone de tres requisitos:
idoneidad o utilidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
En primer lugar la idoneidad o utilidad, por la que se exige a la Administracin que
las medidas sean vlidas y aptas para alcanzar el fin perseguido por la norma (nuestro
ordenamiento lo expresa como satisfaccin de su cometido, artculo IV.1.4).
En segundo lugar la necesidad, que coincide con el principio pro libertate o favor
libertatis, y por el cual la Administracin debe valorar si la medida es necesaria y, si as
fuera, se debe preferir entre las medidas posibles la que sea menos gravosa para los
administrados, en definitiva, en palabras de LPEZ GONZLEZ es un deber de la
Administracin adecuar sus actividades al valor de la libertad y al respeto de la dignidad de
la persona... como sostn del ordenamiento jurdico (nuestro ordenamiento lo expresa como
respondan a lo estrictamente necesario, artculo IV.1.4).
Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto por el cual, los medios
utilizados deben ser adecuados y razonables en relacin al fin que se persigue (en nuestro
ordenamiento manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines
pblicos que deba tutelar, artculo IV.1.4) y, por tanto, que las ventajas que se deriven sean
razonables en relacin con los gravmenes que se impongan.
Como ya hemos adelantado, este principio se articula de manera preferente, pero
no slo, en los actos de gravamen o restrictivos de derechos subjetivos e intereses legtimos
y en la actividad discrecional, es decir aquella en la que la Administracin tiene un cierto
margen de libertad. Pero tambin es posible articularlo en la actividad reglada, aunque en
este caso el principio operara no tanto en el acto propiamente dicho sino en su origen, es
decir en la norma. As, un acto reglado podra no ser adecuado porque la norma que lo
tipifica contradice el principio de proporcionalidad.
En nuestro ordenamiento general, se recoge este principio expresamente en el
mbito del procedimiento sancionador en el artculo 236.2 LPAG, por el cual las medidas
[sancionadoras] que se adopten debern ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y
necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto.
Finalmente, como se desprende de lo que decimos, este principio no slo se
articula en el mbito de aplicacin de los actos sino tambin, y muy especialmente, en el
mbito del control, tanto administrativo como judicial, como parmetro de la
constitucionalidad y/o legalidad del acto; incluso, est expresamente constitucionalizado
para los derechos constitucionales, as el ltimo prrafo del artculo 200 CP, exige que ...
cuando se interponen acciones de esta naturaleza [acciones de garanta] en relacin con
derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo....
* * * * *
274
Revisin, marzo 2005
LECCIN DCIMO TERCERA
ELREGLAMENTO
A. CONCEPTO. B. LA POTESTAD REGLAMENTARIA: SU FUNDAMENTACIN: 1. JUSTIFICACIN
MATERIAL: A. SISTEMA DUALISTA O DUALISMO MONRQUICO; B. MONISMO PARLAMENTARIO O PRINCIPIO
PARLAMENTARIO; C. SNTESIS. 2. JUSTIFICACIN JURDICO-POSITIVA: A. A NIVEL CONSTITUCIONAL; B. A
NIVEL LEGISLATIVO. C. CLASES DE REGLAMENTOS: 1. POR LA PROCEDENCIA SUBJETIVA: ESTATALES,
REGIONALES, LOCALES; 2. POR SUS EFECTOS: JURDICOS (PROPIAMENTE NORMATIVOS) Y
ADMINISTRATIVOS (ORGANIZACIN); 3. POR SU RELACIN CON LA LEY: A. REGLAMENTOS
EJECUTIVOS; B. REGLAMENTOS INDEPENDIENTES; C. REGLAMENTOS DE NECESIDAD. D. REQUISITOS DE
VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS: 1. SUBJETIVOS; 2. OBJETIVOS: A. RESERVA DE LEY: I)
ANTECEDENTES; II) RESERVA HORIZONTAL Y RESERVA VERTICAL; III) EFECTOS DE LA RESERVA DE LEY. B.
PRIMACA DE LEY: I) CARCTER SUBORDINADO DE LOS REGLAMENTOS; II) LA INDEROGABILIDAD
SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS; C. JERARQUA NORMATIVA; D. PRINCIPIO DE COMPETENCIA; E.
SUJECIN A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 3. FORMALES: A. FORMA COMO
PROCEDIMIENTO; B. FORMA COMO MODO. E. INVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS. 1. INTRODUCCIN;
2. TIPOLOGA DE MEDIOS DE DEFENSA FRENTE A REGLAMENTOS ILEGALES; A. LA INAPLICACIN DE LOS
REGLAMENTOS (RECURSO INDIRECTO); B. LA INADECUACIN DE LA DECLARACIN DE OFICIO; C. LA
ACCIN POPULAR O RECURSO DIRECTO).
A. CONCEPTO
Es una de las categoras fundamentales de Derecho pblico. Designa la
manifestacin del poder normativo del Estado
190
. El concepto y contenido del
reglamento ha evolucionado al comps de las diferentes circunstancias polticas de
los pases en que se ha construido la teora. Esta evolucin siempre se ha producido
en referencia al concepto de ley. Por esta razn, el concepto y contenido del
reglamento no se ha desarrollado de igual manera en Alemania, en Francia o en
Espaa. De aqu que no podemos estudiar el reglamento sin referirlo a su evolucin
histrica y a su relacin con la ley. Del mismo modo, se debe estudiar el reglamento
en relacin con otra de las manifestaciones importantes de la actividad de la
Administracin pblica, el acto administrativo, aunque esta labor ya la hemos
realizado en lecciones anteriores. En general podemos decir que el reglamento es
toda norma escrita dictada por la Administracin pblica y subordinada a la ley.
A principios del siglo XIX el reglamento se lleg a considerar, por algunos
autores, como una ley en sentido material. Ahora bien, la esencia de la ley es su
carcter soberano en la creacin del Derecho. La ley est legitimada en la voluntad
de la comunidad. El reglamento, por el contrario, no puede presentarse como
voluntad de la comunidad. La ley es la norma originaria por excelencia, no as el
reglamento. La diferencia no slo es en cuanto a la fuente de produccin, sino
tambin una diferencia en cuanto al grado: la ley es superior al reglamento. En el
190
GALLEGO-ANABITARTE, A., Ley y reglamento en el Derecho Pblico Occidental. I.E.A. Madrid,
1971.
275
Revisin, marzo 2005
fondo, la subordinacin del reglamento a la ley expresa la sujecin de la
Administracin al Parlamento (principio de legalidad).
El reglamento tiene de comn con la ley, el ser norma escrita, pero difiere
en todo lo dems. El reglamento es una norma secundaria, inferior y complementaria
a la ley, es obra de la Administracin, por tanto, como todo producto administrativo,
est necesitada de justificacin. Su sumisin a la ley es absoluta, y slo opera en los
mbitos que la ley le habilita. A este respecto, nuestro Ordenamiento es sumamente
claro, as el artculo 51 CP: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la
ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.... El segundo
prrafo del artculo 138 CP: ...En todo proceso, de existir incompatibilidad... los
jueces... prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. El
artculo 118.8 CP: Corresponde al Presidente de la Repblica: ...8) Ejercer la
potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de
tales lmites, dictar decretos y resoluciones.
Una sentencia del Tribunal Supremo espaol, trata con precisin lo que
venimos diciendo: La distincin clsica entre ley y reglamento recibe su sentido de
la necesidad de diferenciar, en razn de sus fuentes, las normas procedentes de un
poder potencialmente ilimitado (dentro de la constitucin), y las dictadas por otro
que, por el contrario es radicalmente limitado y, salvo muy contadas ocasiones, slo
puede actuar cuando el primero lo habilita.
B. LA POTESTAD REGLAMENTARIA: SU FUNDAMENTACIN
Potestad reglamentaria es el poder en virtud del cual la Administracin
pblica dicta reglamentos. Esta potestad, hoy en da, es de un uso extenssimo y
generalizado, tan es as, que ha sobrepasado en volumen, y an en significacin
prctica, las manifestaciones legales del poder legislativo. Todos los ordenamientos
han tendido a reconocer la absoluta necesidad de una potestad normativa de la
Administracin como una tcnica inexcusable de gobierno. Lo que se trata es hacer
de este poder un poder jurdico, que se ordene exclusivamente a la funcin positiva
que lo justifica, que se inserte en el sistema general del Ordenamiento y que por tanto
respete los derechos y situaciones jurdicas de los dems sujetos.
Sin embargo, la potestad reglamentaria, en cuanto poder de elaborar normas
jurdicas, no tiene fcil encaje en los Estados constitucionales actuales, que afirman
el principio de la separacin de poderes. Es, por ello, necesario buscar una
fundamentacin. Cabe hablar de dos planos diferentes: a) Justificacin filosfico
poltica o justificacin material de esa potestad en manos de la administracin; y, b)
justificacin formal o ttulo jurdico de esa potestad, es decir el origen que, en
concreto, tiene en el derecho vigente la potestad reglamentaria.
1. JUSTIFICACIN MATERIAL
La justificacin material de esta potestad hunde sus races en tiempos del
nacimiento del Estado Moderno (principios del XIX), en la contraposicin de los
principios democrtico y monrquico. La potestad reglamentaria se justifica desde la
perspectiva de la historia del constitucionalismo europeo y el principio de la
276
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supremaca de la ley. Para simplificar la exposicin podemos distinguir, con DE
OTTO
191
, dos modelos diferentes:
a. Sistema dualista o dualismo monrquico
Es una construccin elaborada en Alemania, en el siglo XIX, que tendr una
enorme influencia en la gnesis del Derecho pblico europeo. Este sistema edifica el
Estado sobre el doble eje Monarca-Parlamento. Para este sistema el poder del
Monarca no es sustituido por el de la representacin nacional, sino simplemente
limitado por ella. El sistema dualista responde a una frmula de compromiso entre
las aspiraciones revolucionarias y el mantenimiento del antiguo orden. Los
revolucionarios admiten la continuidad del rgimen monrquico, pero slo si el Rey
reconoce que es una monarqua limitada, constitucional o moderada y, en
consecuencia, acepta otorgar una Constitucin.
Para el principio monrquico (y en este punto se aparta de la teora de la
soberana nacional), el Rey ostenta un poder originario que tiene por derecho propio.
Es un poder prejurdico. En sentido contrario ello implica que el poder del monarca
no deriva directamente de la Constitucin, ni siquiera es un poder ex legibus. El
monarca tiene una legitimidad propia y ello repercute en sus poderes y atribuciones.
Los poderes del monarca no son los que le otorga la Constitucin, sino aqullos de
los que la Constitucin no le priva. En este sentido, la Constitucin opera como
lmite del poder del monarca y no como fundamento. As, hay una presuncin de
competencia (clusula residual) en favor del monarca.
De acuerdo con esto, la ley es un poder derivado que ocupa el papel que la
Constitucin Constitucin otorgada le asigna. Ahora bien, puesto que la ley es
fruto de la voluntad del monarca y el Parlamento, la posicin suprema de la ley slo
deriva de que es la confluencia de estas dos voluntades. Tambin por esto, rige el
principio de la legalidad negativa o de vinculacin negativa del monarca: las normas
del monarca reglamentos no pueden contradecir lo dispuesto por las leyes, pero
son libres en todo lo dems.
La distribucin de materias se hace segn las normas medievales comunes a
los sistemas europeos, que reservan a la ley la regulacin de la libertad y la
propiedad y asignan el resto de materias al reglamento (caben los reglamentos
independientes).
b. Monismo parlamentario o principio parlamentario
Es un sistema de origen francs que parte de un principio radical de
separacin de poderes entre Parlamento y Poder ejecutivo y de la proclamacin de
que slo la ley es expresin de la voluntad general o soberana (Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789).
Para la Constitucin francesa de 1791, que responde a este modelo, la ley
tiene una posicin de superioridad absoluta en el Ordenamiento. La ley es la nica
191
Ver DE OTTO, I., Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1990, pp. 70 y ss.
277
Revisin, marzo 2005
norma y queda, en consecuencia, equiparada a la Constitucin misma. Cul era,
entonces, la posicin del reglamento? Para la construccin ms radical, el monarca
no podra dictar reglamentos. Sin embargo, en el artculo 6 de la Constitucin
francesa de 1791 se declaraba: El Poder ejecutivo no puede dictar ninguna ley, ni
siquiera provisional; nicamente puede hacer proclamas (o proclamaciones)
conformes a las leyes para instar o recordar su ejecucin. Muy pronto, los monarcas
franceses, bajo la excusa de hacer proclamas y como manifestacin de su
funcin de ejecucin de las leyes, empezaron a dictar autnticos reglamentos, si
bien siempre con carcter subordinado a la ley, porque los reglamentos slo pueden
hacer aqullo que la ley les permite para ejecutarlas. Este sistema, del que somos en
parte herederos, llevar al principio de la legalidad positiva o de la vinculacin
positiva a la ley.
Es decir, lo que ha ocurrido es que el Legislativo no delega en el Ejecutivo
su poder, el del promulgar leyes, ni reconoce en l un poder propio, sino que crea
para l y le otorga un poder especial, ms modesto, de naturaleza diferente al poder
de legislar: el poder de dictar disposiciones para ejecutar y completar las leyes.
A partir de aqu se afirma: (1) slo el Parlamento puede dictar leyes; (2) no
es posible sujetar a lmite alguno al legislador, y (3) la ley es la constitucin de las
dems normas. En lo que respecta al reglamento, esta construccin llevar a dos
consecuencias distintas: en primer lugar, como el reglamento encuentra su
fundamento en la ley, slo se admiten los reglamentos ejecutivos; en segundo lugar,
que no tiene aqu cabida el sistema de materias reservadas a la ley porque el
legislador no tiene que defenderse de un Ejecutivo que dispone de potestad
normativa independiente.
c. Sntesis
Ambos sistemas han evolucionado en sus pases de origen. La Ley
Fundamental de Bonn (1949), que recoge la supremaca de la ley, propia de la
tradicin francesa, mantiene el sistema de reservas propio del dualismo y admite los
reglamentos independientes (vinculacin negativa a la ley). La V Repblica Francesa
conserva el dogma de la soberana popular que se manifiesta, por ejemplo, en negar
el control de constitucionalidad de las leyes (slo se acepta un control previo sobre
proyectos de ley). A la vez incorpora elementos propios del dualismo ya que la
Constitucin francesa vigente (1958), curiosamente establece un sistema de reserva
reglamentaria, segn el cual determinadas materias, relativas a la organizacin de los
servicios pblicos, slo pueden ser reguladas por reglamento.
En suma, estos son los dos modelos histricos ms representativos, que
responden a la historia del constitucionalismo alemn y francs respectivamente.
Pero cul de los dos es el de la vigente Constitucin Peruana de 1993?
Nuestra historia constitucional ha seguido ms de cerca el sistema
parlamentario francs. Es interesante que la Constitucin del Per de 1832 recoge,
casi al pie de la letra, la frmula de la Constitucin francesa de 1791. En efecto, entre
las atribuciones del Presidente de la Repblica, el artculo 80 de la Constitucin de
1823 inclua: Promulgar, mandar, ejecutar, guardar y cumplir las leyes, decretos y
278
Revisin, marzo 2005
resoluciones del Congreso y expedir las providencias indispensablemente necesarias
para su efecto. Sin embargo, de la misma manera que sucedi en Francia, pronto se
abandonara esta visin tan restrictiva de la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo. Y, por ejemplo, ya en la Constitucin de 1860 corresponde al Presidente:
Promulgar y hacer ejecutar las leyes y dems resoluciones del Congreso; y dar
decretos, rdenes, reglamentos e instrucciones para su mejor cumplimiento (artculo
94). Con este tenor constitucional, el Ejecutivo est originariamente legitimado para
aprobar los reglamentos que juzgue oportunos para el mejor cumplimiento de las
leyes.
Por lo dems, stos son los trminos del actual reconocimiento
constitucional de la potestad reglamentaria. Segn el artculo 118.8 CP el Presidente
tiene la potestad de reglamentar las leyes. Ahora bien, a diferencia de lo que ha
sucedido en Alemania, Francia o Espaa, no se hace referencia a una potestad
reglamentaria autnoma o independiente, subordinada exclusivamente a la
Constitucin.
2. JUSTIFICACIN JURDICO-POSITIVA
La potestad reglamentaria, en cuanto situacin jurdica de poder o activa, ha
de tener su origen en una norma. En el derecho vigente, la fundamentacin jurdica
concreta est hoy reconocida al mximo nivel normativo en el artculo 118.8 CP que
atribuye de forma expresa al Presidente de la Repblica la potestad de reglamentar
las leyes. Es decir, si la Administracin dispone de potestad reglamentaria es porque
se la ha otorgado la Constitucin. Sin embargo, adems de la Constitucin, tambin
la ley puede atribuir potestad reglamentaria.
En trminos generales, la atribucin de la potestad reglamentaria en el
sistema peruano se hace por dos procedimientos: por la Constitucin (a) y por la ley
(b).
a. A nivel constitucional
El artculo 118.8 CP atribuye la potestad reglamentaria al Presidente de la
Repblica. El artculo 125.2 CP, entre las competencias del Consejo de Ministros,
incluye la de aprobar los decretos y resoluciones que dispone la ley. De los artculos
191 y 192 y 194 y 195 CP se desprende, por ltimo, la potestad reglamentaria de las
Regiones y Municipalidades, respectivamente.
b. A nivel legislativo
La Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (aprobada por D. Leg. n. 560),
adems de reiterar la potestad reglamentaria del Presidente (artculo 3 LPE),
establece que corresponde a los Ministros dictar las normas sectoriales de alcance
nacional en los asuntos de su competencia (artculo 19 LPE). Aunque no se refiere a
la potestad reglamentaria del Consejo de Ministros (atribuida ex Constitutione), se
deduce de la previsin del propio artculo 3 LPE, cuando seala que los Decretos
supremos (que expide el Presidente) pueden requerir o no de la aprobacin del
Consejo de Ministros: precisamente la potestad reglamentaria se manifestar en esa
aprobacin.
279
Revisin, marzo 2005
Por su parte la Ley de Municipalidades (artculo 20.6 de la LOM 27972),
incluye entre las facultades del Alcalde la de reglamentar las disposiciones que, con
rango de ley, dictan las municipalidades. Segn se desprende de la Ley de Bases de
la descentralizacin (Ley 27783 de 20-VII-2002), las Regiones tendrn la capacidad
de reglamentar sus propias normas.
La Constitucin no atribuye de forma expresa potestad reglamentaria a
ningn organismo constitucionalmente autnomo: aunque casi todos ellos, al igual
que otros Organismos legalmente autnomos, disponen de esta importante potestad.
Por ejemplo:
a) la Asamblea Nacional de Rectores (Ley Universitaria: Ley 23733);
b) el Tribunal Constitucional (artculo 2 LOTC: Ley 28301);
c) el Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 21 LOCNM: Ley 26397);
d) el Defensor del Pueblo (LODP: Ley 26520);
e) el Jurado Nacional de Elecciones (LOE: Ley 26337);
f) la Contadura Pblica de la Nacin (LSNC: Ley 24680);
g) el Banco Central de Reserva (artculo 68 de la LOBCRP: D. L. 26123); o,
h) INDECOPI (Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, aprobado por D. L.
25868).
C. CLASES DE REGLAMENTOS
1. POR LA PROCEDENCIA SUBJETIVA: ESTATALES, REGIONALES, LOCALES Y
AUTNOMOS
Los reglamentos estatales, regionales y locales proceden de los distintos niveles del
gobierno que les dan su nombre; los primeros son de supremaca general. Los
reglamentos autnomos se subdividen en:
a) reglamentos estatutarios: que tienen por contenido la organizacin y
funcionamiento de un ente pblico, pero que aprueba el Estado. Por ejemplo, el
Estatuto de la SUNAT aprobado por D. S. 32-92-EF.
b) reglamentos no-estatutarios: que proceden de entidades distintas del Estado.
Pueden ser reglamentos con efectos en la organizacin interna de la entidad pblica
de la que procedan o en la esfera jurdica de los ciudadanos. Pertenecen a esta
categora las Resoluciones de los Organismos autnomos.
2. POR SUS EFECTOS: JURDICOS (PROPIAMENTE NORMATIVOS) Y
ADMINISTRATIVOS (ORGANIZACIN)
Es la doctrina alemana quien distingue entre reglamentos jurdicos y
administrativos. Los reglamentos jurdicos (tambin llamados normativos) son
manifestacin de la potestad reglamentaria externa. Tienen por objeto crear un
derecho nuevo o modificar el derecho existente: es decir afectan a los derechos y
libertades de los ciudadanos y son, en este sentido, de supremaca general. Tienen
efectos ad extra de la propia Administracin: afectan a los ciudadanos en cuanto
tales y se dictan en virtud de la relacin general de sujecin que existe entre los
280
Revisin, marzo 2005
ciudadanos o administrados y el poder pblico. Por ejemplo: reglamentos de polica
sanitaria o de trfico.
Este tipo de reglamentos afectan a los ciudadanos en cuanto tales y no en
cuanto usuarios de un servicio pblico ni en cuanto estn sometidos a un vnculo
especial como el que deriva de la condicin de preso o de la condicin de
matriculado en una universidad estatal.
Por el contrario, los reglamentos administrativos u organizativos son los
reglamentos dictados por la Administracin en el ejercicio de su potestad
organizativa, o en el mbito domstico, o de organizacin y derivado de las
relaciones especiales de sujecin o relaciones de supremaca especial.
La distincin entre relaciones de supremaca general y relaciones de
supremaca especial se debe a OTTO MAYER y ha sido desarrollada en Alemania. Las
primeras son las que vinculan al Estado con cualquier ciudadano: por ejemplo, el
poder tributario o el poder de polica. En el mbito de la supremaca especial, la
relacin Administracin-administrado es ms intensa y nace de un ttulo especfico:
por ejemplo, servicio militar, funcionarios pblicos, utilizacin de un servicio
pblico. En estos casos la Administracin cuenta con poderes especiales y el
administrado, por correlato, tiene deberes especiales. Esa intensidad especial se
refleja tambin en la potestad reglamentaria y se da primordialmente en el mbito
organizativo interno.
Por el contrario al dictar un reglamento jurdico la Administracin no opera
sobre su mbito interno, sino sobre la libertad y derechos de los particulares en base
a la relacin poder pblico-ciudadano. La doctrina alemana pretende que slo aqu
hay verdadera norma jurdica. Los reglamentos que nacen de esta relacin son
necesariamente complementarios de la ley. Nos encontramos ante el reglamento en
su perfil tradicional: desarrolla o ejecuta la ley.
3. POR SU RELACIN CON LA LEY
Pueden ser Ejecutivos, Independientes y de necesidad. Esta distincin fu formulada
por LORENZ VON STEIN, sobre un esquema semejante al que suele utilizarse en
relacin a la costumbre: secundum legem (ejecutivo); preter o extra legem
(independiente) y contra legem (de necesidad).
a. Reglamentos Ejecutivos
Con mucha frecuencia, la ley se detiene en enunciar unos principios bsicos,
enmarcando las grandes lneas directivas y dejando a la Administracin que, por
medio de un reglamento, precise todos los aspectos que pueda exigir la situacin.
Hay dos razones para explicar este proceso: los tecnicismos de la actuacin
administrativa, por un lado, y, el concurso, sobre un mismo tema, de normas
paralelas.
Lo anterior, permite que la ley seale solamente unos principios que puedan
tener mayor vigencia a lo largo del tiempo, evitando el casuismo reglamentario que
puede ser objeto de adaptaciones constantes. La consecuencia es una mayor
flexibilidad del Ordenamiento. Normalmente suele reservarse el calificativo de
281
Revisin, marzo 2005
ejecutivo a los reglamentos que se dictan en virtud de remisiones normativas de la
ley.
Lo definitorio de este tipo de reglamentos es que se dictan en ejecucin de
una ley preexistente. El significado de la ejecucin de la ley es amplio: por ejecutar
se hace referencia tanto a detallar, desarrollar o complementar preceptos legales
como a preparar la ejecucin tcnica propiamente dicha disponiendo de instrumentos
tcnicos necesarios o regulando los trmites u organizando un registro o un servicio
de inspeccin. Los reglamentos ejecutivos estn directamente vinculados o
directamente ligados a una ley, a sus preceptos concretos o a un conjunto de leyes
determinadas a cuyo desarrollo proceden.
b. Reglamentos Independientes
En el derecho comparado, como tambin hemos apuntado, s caben los
reglamentos independientes. En el Derecho alemn, los reglamentos independientes
se aceptan en el mbito de la organizacin administrativa, incluyendo, como mucho,
las relaciones de supremaca especial y, en este caso, siempre que no afecten
derechos bsicos de los interesados. Es decir, la Administracin, dentro del marco
constitucional y legal, autodispone de su capacidad de configurar su organizacin
pues la potestad organizatoria es consustancial a su responsabilidad poltica e
inherente a su potestad reglamentaria general. La Constitucin francesa de 1958
prev reglamentos que ordenan directamente la Constitucin y en cuyo mbito la ley
no puede entrar por s misma (reglamentos autnomos).
En nuestro ordenamiento, su existencia es cuando menos discutible, a partir
de lo dispuesto por el art. 118.8 CP, segn el cual el Presidente tiene la facultad de
reglamentar las leyes. Sin embargo, nuestro Tribunal constitucional ha admitido su
existencia. As, por ejemplo, la STC de 5 de julio de 2004, recada en el Exp. 0090-
2004-AATC, distingue entre reglamentos institucionales, en donde se establezcan
los aspectos referidos a la organizacin y funcionamiento administrativo, as como
las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores pblicos a l
adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificacin
de detalles y dems aspectos complementarios de una ley; y reglamentos autnomos,
que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de
tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella.
Al respecto, la redaccin de esta resolucin plantea un primer problema,
pues contrapone reglamentos autnomos a reglamentos institucionales, de modo
que el mbito de los primeros sera diferente al de los segundos, por lo que operaran
en materias diferentes a la organizacin. Es decir, habra reglamentos autnomos
en cuestiones que afectan derechos de los particulares, algo que podra ser muy
discutible. Sin embargo, para paliar las posibles consecuencias negativas de esta
sentencia quedara interpretar que, en realidad, el TC no se refiere a los reglamentos
independientes, como aquellas que existen en materias que no son reguladas por
una ley, sino a reglamentos que no desarrollan una ley en concreto, sino que se dictan
en mbitos regulados legislativamente, pero no se refieren a una en exclusiva.
282
Revisin, marzo 2005
Por otro lado, tambin se ha pronunciado sobre la misma materia la STC de
4 de julio de 2003, recada en el Exp. 0001/0003-2003-AI/TC, en donde se admite
expresamente la categora de los reglamentos extra legem, independientes,
organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la
autodisposicin, la autonoma e independencia que la ley o la propia Constitucin
asignan a determinados entes de la Administracin, o, incluso, a normar dentro los
alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar
directamente una ley, para luego agregar que El inciso 8) del artculo 118 de la
Constitucin alude expresamente a la facultad de reglamentar las leyes; sin
embargo, no reserva toda la potestad reglamentaria administrativa al primer
mandatario, sino tan slo aquella vinculada a los reglamentos secundum legem o de
ejecucin.
Frente al problema que podra significar el art. 118.8 CP, nuestro Tribunal
parece limitar la imposibilidad de dictar reglamentos independientes al Presente,
atribuyndole tal potestad a otros rganos de la Administracin pblica lo que no
deja de ser llamativo: el mximo rgano del Poder ejecutivo carece de una potestad
de la que, sin embargo, s gozan sus subordinados. Por otro lado, esta sentencia
expresamente admite que los reglamentos independientes pueden ser normativos u
organizativos, hacindose eco de esta distincin. Sin embargo, es muy discutible
que quepa aplicar esta figura ms all de los mbitos organizativos, en la medida
en que pueden afectarse derechos e intereses legtimos de sujetos externos a la
Administracin pblica. En este sentido, siempre podra interpretarse que, en
realidad, se trata de reglamentos que desarrollan indirectamente una ley, por lo que
cabra sostener que se trata de una situacin parecida a la explicada en el prrafo
precedente: un reglamento que no desarrolla una ley en particular, pero que se basa
en el marco legal, al menos cuando afecte a terceros.
c. Reglamentos de Necesidad
Por lo que venimos exponiendo, slo puede justificarse un reglamento
contra ley en un estado de necesidad cuya excepcionalidad coloque en primer lugar
la salud del pueblo como suprema ley. Hay, y as lo entiende la doctrina, una
reserva de poder ltimo en la Administracin que no slo la permite sino que la
obliga a actuar en circunstancias excepcionales. Este tipo de reglamentos no est
admitido en nuestro Ordenamiento, pues no son necesarios, pues hay otras tcnicas
que son ms apropiadas como es el caso de los Decretos de Urgencia.
D. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS
Nos referimos a los requisitos esenciales de los reglamentos. Para ello los
vamos a estructurar en torno a los distintos elementos que encontramos en stos o en
cualquier otro acto jurdico. Los elementos que a continuacin analizaremos son los
requisitos subjetivos, objetivos (reserva de ley, primaca de la ley, jerarqua
normativa, competencia y sujecin a los principios generales del Derecho) y
formales.
283
Revisin, marzo 2005
1. SUBJETIVOS
No todo rgano est investido de la potestad reglamentaria. De ah que el
primero de los requisitos de validez sea que el reglamento provenga de uno de los
rganos a los que el ordenamiento jurdico atribuye el ejercicio de la potestad
reglamentaria.
Con respecto al Estado, como ya hemos dicho, la CP se refiere a funciones
relacionadas con la potestad reglamentaria:
Presidente de la Repblica (cfr. artculo 118.8 CP);
Presidente del Consejo de Ministros: Son nulos los actos del Presidente de
la Repblica que carecen de refrendacin ministerial, (artculo 120 CP), y Al
Presidente del Consejo de Ministros..., le corresponde...: 3. Refrendar... los dems
Decretos y resoluciones... (artculo 123.3 CP); y,
Consejo de Ministros: Son atribuciones del Consejo de Ministros:... 2.
Aprobar... los decretos y resoluciones que dispone la ley (artculo 125.2 CP).
Pero cmo se distribuye la potestad reglamentaria del Estado entre stos y
otros rganos superiores de la Administracin? Cabe decir que:
1) El Presidente de la Repblica es el titular de la potestad reglamentaria originaria:
la Constitucin le atribuye genricamente la potestad de ejecutar las leyes (artculo
118 CP). En este sentido, el Presidente dicta tanto Decretos Supremos como
Resoluciones Supremas (artculo 3 LPE). No debe confundirnos la redaccin de los
apartados 2 y 3 del artculo 3 LPE, que se refiere respectivamente a que los primeros
son normas de carcter general y las segundas normas de carcter especfico: en
ambos casos, la LPE se est refiriendo a formas externas de actuacin del Poder
Ejecutivo y que, como ya hemos dicho, pueden contener tanto actos no normativos
como reglamentos.
La distincin entre Decretos Supremos y Resoluciones Supremas es difcil
de establecer. Del artculo 3 LPE se desprende que se distinguen porque los
primeros regulan la actividad multisectorial a nivel nacional y las segundas son de
carcter ms especfico ya que se contraen a un solo sector.
Por mandato constitucional, cualquier reglamento que promulgue el
Presidente deber ser refrendado ministerialmente, sin este refrendo el reglamento
sera nulo (artculo 120 CP). Corresponde al Ministro del sector refrendar el
reglamento. En el caso de los Decretos Supremos, el refrendo puede corresponder a
uno o varios Ministros (artculo 3.2 LPE).
2) Las competencias reglamentarias del Consejo de Ministros se restringen a la
aprobacin de los Decretos Supremos que expide el Presidente, pero slo cuando la
ley lo establezca de forma expresa (artculo 3.2 LPE). Pese a lo que podra
desprenderse del artculo 125.2 CP (el Consejo de Ministros aprueba los Decretos
que dispone la ley), el Consejo de Ministros carece de una potestad reglamentaria
independiente de la del Presidente. Por previsin de la ley podr ser competente para
aprobar los Decretos que expide el Presidente (artculo 3.2 LPE).
284
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3) Los Ministros disponen de una potestad reglamentaria independiente de la del
Presidente, aunque se trata de una potestad reglamentaria estrictamente sectorial.
Cada ministro por separado no puede dictar reglamentos generales intersectoriales.
Los reglamentos que emanan de los Ministros slo pueden referirse a materias de su
mbito competencial y tambin organizativas, es decir a estas relaciones especiales
de supremaca, que son las que nacen de un ttulo especial: un contrato, una
concesin, el nombramiento de un funcionario.
Esta atribucin se contiene en el segundo prrafo del artculo 19 LPE que
seala que: corresponde a los Ministerios dictar las normas sectoriales de alcance
nacional en los asuntos de su competencia. Cabe destacar que esta redaccin resulta
ambigua y poco precisa ya que no se atribuye la potestad reglamentaria al Ministro
(rgano unipersonal que est a la cabeza del Ministerio), sino al Ministerio en cuanto
rgano complejo o compuesto integrado adems del Ministro por Vice-
Ministros y otros rganos y dependencias. En este sentido, dentro de cada Ministerio
disponen de potestad reglamentaria:
a) los Ministros que dictan Resoluciones Ministeriales (artculo 37 LPE); y,
b) los Vice-Ministros que expiden Resoluciones Vice-ministeriales de carcter
administrativo (artculo 39 LPE).
En resumen, y en lo que respecta al Poder Ejecutivo del Estado, por regla,
corresponde al Presidente de la Repblica ejercer la potestad reglamentaria. Los
Ministros, por s solos, u otros rganos inferiores de la Administracin, no tienen un
poder reglamentario originario sino derivado, fruto de especficas habilitaciones
legales.
Asimismo, la Constitucin Poltica, al otorgar autonoma a las Regiones y
Municipalidades, establece como contenido de dicha autonoma una potestad
normativa propia que, lgicamente, incluye la potestad reglamentaria. Tambin en
normas con rango de ley, por ejemplo, la ley de Municipalidades (LOM 27972) en su
artculo 20.6 incluye entre las facultades del Alcalde, la de reglamentar las
disposiciones que, con rango de ley, dictan las municipalidades.
2. OBJETIVOS
a. Reserva de ley
i) Antecedentes
Este principio tiene sus antecedentes en el rgimen medieval de Asambleas,
al reservarse stas, el voto peridico del impuesto y la regulacin del sistema de
penas y procedimiento penal. En el siglo XIX se plantea la dualidad de las fuentes
estatales de derecho escrito: la ley, producto de las Asambleas, y el reglamento,
atributo del principio monrquico y producto del prncipe. Como ya dijimos, la
dualidad de fuentes de produccin del derecho (Asamblea y Prncipe) exige un
criterio de reparto de materias, que se hace sobre el sistema de reservas legales,
segn el cual las materias especialmente importantes han de ser objeto exclusivo de
regulacin por ley.
285
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Las Constituciones alemanas del XIX contienen preceptos expresos, en
materia tributaria, ley anual de presupuesto, y los grandes cdigos, que slo por ley
podan aprobarse. Asimismo, se pone especial nfasis en el principio de legalidad de
los delitos y las penas, y en el sistema de libertades fundamentales y declaraciones de
derechos. Todos estos mbitos se articulan como esferas de libertad frente al
ejecutivo.
Esto que sealamos va a ser objeto de teorizacin por parte de los juristas
alemanes desde el final del S. XIX. Las materias tributarias y penales, materias
tradicionales de la reserva de ley, van a abstraerse para concluir generalizndose en
la propiedad y en la libertad, como los mbitos que deben estar reservados
exclusivamente a la ley.
No es otra cosa lo que el artculo 4 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, al referirse a la libertad, pretende: Estos lmites no
pueden ser determinados ms que por ley.
El resultado es muy importante: si la propiedad y la libertad constituyen las
materias reservadas a la ley, la consecuencia es que toda norma imperativa, en cuanto
implica restriccin del mbito de la libertad de los ciudadanos, debe ser objeto de una
ley y el reglamento por s solo no tiene capacidad de establecer ninguna limitacin.
Como ya sabemos, en la construccin dualista alemana se reserva al
reglamento: en primer lugar, todas las materias organizativas y las relaciones de
supremaca especial; y, en segundo lugar, completar la ley, colaborar con sta
siempre y cuando sea habilitada de manera formal. En Alemania, esta construccin
es impuesta por la doctrina, pasa a la jurisprudencia y se consagra en los textos
constitucionales de Weimar (1919).
Pero qu encaje puede tener esta construccin en nuestro ordenamiento
jurdico que, como sabemos, consagra un sistema monista o parlamentario y reserva
al reglamento slo la ejecucin de las leyes?
ii) Reserva horizontal y reserva vertical
La reserva legal, manifiestacin del principio de legalidad, significa que
slo por Ley han de adoptarse determinadas regulaciones. De acuerdo con el
principio de reserva de ley, por imperativo constitucional, determinadas materias han
de ser reguladas por la Ley. En otras palabras, materias reservadas son aqullas que
la Constitucin reserva, en cuanto a su regulacin jurdica, al Poder legislativo. Son
materias establecidas expresamente en la Constitucin.
Se puede hablar, en el Per, del principio de reserva de ley cuando la
relacin ley-reglamento no tiene una funcin de distribucin de poder, como si la
tuvo en el nacimiento de este principio o como la tiene en la vigente Constitucin
francesa?
Hemos de tener en cuenta que alguna doctrina
192
sostiene que no existe una
autntica reserva de ley, pues sta slo sera posible si todava estuviera vigente el
192
Citado por GARCA MACHO, R.: Ley y Reserva de ley. Barcelona, 1988, pg 114.
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principio monrquico o la reserva parlamentaria propia de la Constitucin francesa
de 1958.
Otros afirman que la reserva de ley tiene su sentido y justificacin como
medio de control poltico del gobierno: as, resaltan la diferencia existente entre
elaborar una norma pblicamente en el Parlamento, o en secreto por la
Administracin pblica. Esta diferencia la consideran lo suficientemente importante
como para justificar la vigencia del principio, ms an cuando la discusin pblica
de los proyectos de ley sirve como garanta frente a la mayora parlamentaria y, a
veces, se constituye en un medio de integracin poltica.
Ahora bien, la legitimidad del Presidente en el Per, est dada por su
eleccin por sufragio universal, es decir, se podra argumentar que esa legitimidad es
igual a la del Parlamento. Esto, la igual legitimidad del Presidente y del Congreso,
planteara que sea apropiado hablar de la existencia del principio de reserva de ley en
nuestro Ordenamiento constitucional. Aunque este argumento, a mi entender, es
interesante y tiene peso, nuestra Constitucin, a diferencia del caso francs, enmarca
la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica dentro de los lmites de la
ley (cfr. artculo 118.8 CP). No es el sistema de eleccin lo que legitima la potestad
reglamentaria sino, ms bien, el reparto material o funcional realizado por la
Constitucin segn el cual el Presidente es el Poder Ejecutivo y no el Poder
Legislativo. Por otro lado, la CP no seala materias reservadas al reglamento, con
excepcin de lo dispuesto en el artculo 74 CP: ...salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo...
193
.
Por otra parte, la CP distingue a su vez entre reserva de Ley orgnica y
reserva de Ley ordinaria, pero en ambos casos, cabe el complemento reglamentario
ya que la reserva de ley nunca ha significado la exclusin del reglamento, y, por
mandato constitucional, en nuestro ordenamiento no es indispensable que la ley
193
Una posible interpretacin del artculo 74 CP, aunque necesita un mayor estudio, sera la siguiente:
el citado artculo dispone: Los tributos se crean, modifican o derogan o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. La lectura que cabe hacer de este artculo es la
siguiente:
a) En nuestro Ordenamiento constitucional existe el principio de reserva de ley tributaria; por tanto,
slo por ley pueden establecerse impuestos. Por tanto, slo por ley pueden establecerse aranceles y
tasas.
b) La regulacin por Decreto Supremo de aranceles y tasas lo nico que significa es que la intensidad
de la regulacin legal puede ser menor. As corresponder a la ley el establecimiento del arancel o la
tasa y al reglamento su regulacin o su concrecin o su modificacin. No es lo mismo establecer un
impuesto (crearlo) que regularlo. El relajamiento de la intensidad de la regulacin legal se comprende
perfectamente en este mbito porque las tasas normalmente se referirn al acceso a los servicios
pblicos y los aranceles estn conectados con la poltica comercial exterior.
c) En consecuencia, la CP, en este precepto, no est reservando al reglamento la regulacin de tasas y
aranceles; en realidad, lo nico que est haciendo es reducir la intensidad de la regulacin legal, de
manera que el Poder Ejecutivo pueda establecer su contenido (supuesto de hecho, personas sujetas,
excepciones, etc.). Esta interpretacin significa que si el legislador soberano lo desea podr tambin
regular las tasas y aranceles sin que el ejecutivo pueda hacer nada para impedirlo.
287
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llame al reglamento para que la desarrolle, pues el Presidente tiene una potestad
reglamentaria originaria (artculo 118.8 CP). Pero, an con esto que decimos, suele
ser usual que en las normas legales necesitadas de reglamentacin, contengan
disposiciones expresas llamando al reglamento.
En nuestro Derecho constitucional, la reserva de ley no slo significa que
sean precisos una habilitacin o un pronunciamiento previo de la ley, sino que tiene
un sentido ms profundo y exige distinguir entre reserva horizontal y reserva vertical.
La reserva horizontal sera aquella que delimita, sin ms, el alcance del
reglamento independiente. La reserva horizontal, que delimita las materias que deben
ser reguladas por ley, debera ser innecesaria en nuestro Derecho, en la medida en
que no seran admisibles los reglamentos independientes. Sin embargo, en la medida
en que stos sean admitidos de interpretarse en tal sentido la jurisprudencia del
Tribunal constitucional tendran que entenderse como materias reservadas a la ley
todas las que incidan sobre la libertad y la propiedad.
Por su parte, la reserva vertical exige un mnimo contenido material de las
leyes y supone la prohibicin de remisiones genricas o en blanco. Segn la reserva
vertical, no cabra la deslegalizacin de las materias reservadas a la ley; antes de
llamar al reglamento, la ley debe regular el contenido esencial, el ncleo duro de la
institucin reservada (criterio de la esencialidad).
La reserva legal, en sentido vertical, es muy estricta en materia de derechos
fundamentales; se flexibiliza en relacin con la actividad prestacional de la
Administracin: en este caso, se cumple la reserva siempre que la ley fije el fin a
alcanzar, el procedimiento, la organizacin y los criterios bsicos que deben guiar el
contenido material de la actuacin administrativa.
Cuando se trata de cuestiones que, an siendo administrativas, implican la
imposicin de obligaciones o deberes para los ciudadanos, o la limitacin de su
propia libertad o de sus derechos, el reglamento slo puede actuar como
complementario a la ley y por tanto siempre ser necesaria una norma previa
habilitadora que adems tenga un mnimo contenido material; que regule los
principios esenciales o bsicos. Para reglamentar estas materias no ser suficiente
invocar la genrica potestad reglamentaria de la Administracin, atribuida por la
Constitucin.
Es el caso de todas las materias reguladas por el artculo 2 CP y, en
particular, el inciso 24.a): Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe. Aqu hay que incluir adems de la
libertad personal, las libertades econmicas (cfr. artculo 58 CP segn el cual la
iniciativa privada es libre). En todo caso, en un somero anlisis, en nuestra
Constitucin se encuentran alrededor de 107 referencias a materias reservadas a ley
ordinaria y 8 a leyes orgnicas (cfr. a modo de ejemplo sobre este particular los
artculos 31, 66, 143, 150, 161, 196, 198 y 200 CP).
288
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iii) Efectos de la reserva de ley
1. La reserva de Ley no slo implica la necesidad de una Ley, tambin
implica que sta tenga un mnimo contenido material (reserva vertical).
2. En el mbito de la reserva de ley se admiten los reglamentos ejecutivos,
siempre que haya un pronunciamiento legal previo, que no hay que confundir con la
habilitacin explcita, por la potestad reglamentaria originaria del Presidente (artculo
118.8 CP). Se admite la colaboracin del reglamento siempre que ste sea
dependiente y subordinado de la Ley habilitante.
3. Con respecto a las materias reservadas, no caben las deslegalizaciones. Se
denomina as a la operacin que efecta una ley que abre una materia hasta ese
momento regulada por otra ley anterior, al ejercicio de la potestad reglamentaria de
la Administracin. Se limita al plano formal, trabaja solamente sobre el rango. Sobre
materias no reservadas cabe la deslegalizacin, no sucede as con respecto a materias
reservadas (reserva vertical de ley).
Si las deslegalizaciones estn proscritas, el ordenamiento sanciona las leyes
que contengan excesivas remisiones; las leyes que contengan una deslegalizacin
o remisin en blanco en materias reservadas sern inconstitucionales. Es decir, no
cabe una remisin al reglamento que determine una regulacin no claramente
subordinada a la Ley. Si se trata de habilitaciones en blanco o deslegalizaciones, el
Juez que conozca de la accin popular puede enjuiciar el alcance de la habilitacin y
anular el reglamento. Pero, en este caso, adems el Juez estara enjuiciando una ley
(artculos 138 CP y 14 LOPJ), por lo que el Juez deber elevar la sentencia as
expedida en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema (artculo 14
LOPJ). Si la ley contuviera una deslegalizacin efectiva sera inconstitucional.
En estos supuestos, el reglamento sera nulo no por ser contrario a la Ley
que desarrolle sino que sera nulo por ser contrario a la Constitucin (al principio de
reserva de Ley) y al corresponder a los jueces el control difuso de las leyes, los
jueces son competentes para anular reglamentos administrativos dictados en virtud
de remisiones en blanco.
b. Primaca de ley
La primaca de la ley tiene dos manifestaciones diferentes: la primera
entronca con el carcter subordinado de los reglamentos y la segunda, ms
interesante ahora, se refiere a que los reglamentos son ley (ley en sentido material o
de norma jurdica) para la Administracin. Por tanto, la Administracin no puede
desconocerlos.
i) Carcter subordinado de los reglamentos
La construccin dogmtica del reglamento gira en torno al principio bsico
de la primaca de la ley, que es expresin de la voluntad popular. El reglamento lo es
de la voluntad de la Administracin. Por tanto, hay una diferencia formal en cuanto a
la fuente de legitimidad, que se traduce en la fuerza y rango diferente de cada una de
esas normas y, como consecuencia, se deduce el principio de jerarqua normativa.
289
Revisin, marzo 2005
El reglamento, por tanto, complementa a la ley pero no puede derogarla, ni
suplirla, ni limitarla, ni excluirla. La ley, por el contrario no tiene lmites de
actuacin: puede sustituir o excluir un reglamento; puede derogarlo; puede elevarlo
de rango, convirtindolo en ley; puede restringir o ampliar su mbito de aplicacin.
A tenor del artculo 51 CP, rige el principio de primaca de ley como
expresin de la voluntad popular: la Constitucin est en el vrtice, como norma
suprema y tiene primaca, y tambin rango superior, a la ley; sta, a su vez, tiene
primaca y rango superior, sobre cualquier norma expedida por el ejecutivo excepto,
lgicamente, aqullas que tienen rango de ley y que ste dicta en virtud de
delegacin del Congreso o habilitado por la propia Constitucin cumpliendo los
requisitos que en ella se sealan. En suma, el principio de primaca de la ley
determina el carcter subordinado de los reglamentos. El artculo 118.8 CP lo recoge
de forma implcita: la Administracin no podr dictar disposiciones contrarias a las
leyes.
No hay ningn mbito, ni siquiera la materia de organizacin, en el que el
Reglamento pueda actuar al margen o prescindiendo de la ley. En derecho
comparado, como ya hemos afirmado, si hay reglamentos independientes, como, por
ejemplo, en el caso de la Constitucin francesa de la V Repblica (1958). La doctrina
francesa trata de justificarlo, sealando que la posicin del Presidente, cargo electivo
por sufragio universal, respalda en cierta manera ese poder normativo. En nuestro
Ordenamiento, por el contrario, no hay ninguna norma que limite el mbito de la ley.
La ley puede, en nuestro Derecho positivo, tratar sobre cualquier contenido.
El reglamento, por el contrario, est limitado y siempre subordinado a la ley, aunque
efectivamente su campo puede ser ampliado por sta.
ii) La inderogabilidad singular de los reglamentos
La manifestacin ms interesante de la primaca de la ley es el principio de
la inderogabilidad singular de los reglamentos.
La autoridad que ha dictado un Reglamento y que, por tanto, podra
derogarlo no puede en cambio, mediante un acto singular, hacer una excepcin para
un caso concreto, a menos que el propio reglamento lo autorice. La razn es que hay
una regla en el Derecho pblico, no formulada de forma expresa en nuestro
Ordenamiento, segn la cual, las resoluciones administrativas de carcter particular
no pueden vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general, aunque
aqullas tengan grado igual o superior a stas.
Esta regla alcanza no slo a la autoridad autora de la norma, sino a cualquier
otra, incluso de superior jerarqua. Se establece as un principio incondicionado de
inderogabilidad singular de los reglamentos, es decir una regla de orden a la
aplicacin de las normas reglamentarias.
Cul es el fundamento de esta regla, que se formula como la
inderogabilidad singular de los reglamentos? Hay que tener en cuenta que es una
regla contraria a la mxima de que quien puede lo ms puede lo menos: la
290
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Administracin puede lo ms derogar el reglamento, pero, sin embargo, no
puede lo menos: derogarlo para un caso concreto.
Para algunos, la fundamentacin de este principio se encuentra en el respeto
a los derechos adquiridos, argumento que no parece consistente, pues el peligro no
parece que sea respetar ciertos derechos, sino, ms bien, el contrario: que se otorguen
derechos a quien no se encuentra en las condiciones establecidas por el reglamento.
Otros han tratado de explicar el principio considerndolo como un correlato
del principio de igualdad, argumento que tambin carece de consistencia, pues el
ordenamiento no prohbe el trato desigual, sino slo la dispensa singular de un
reglamento cuando ste no lo prev.
GARCA DE ENTERRA aporta la explicacin ms acertada: el fundamento de
la inderogabilidad singular de los reglamentos se encuentra en el principio de
legalidad. La Administracin est sometida como sujeto de derecho a todo el
Ordenamiento y por tanto tambin a sus propios reglamentos. Es decir, en rigor, la
dispensa singular de los reglamentos sera una infraccin del reglamento mismo.
c. Jerarqua Normativa
El ordenamiento jurdico tiene una estructura jerrquica o piramidal, segn
la cual en el vrtice se encuentra la Constitucin, luego las leyes y, por ltimo, los
reglamentos. Esta concepcin del ordenamiento jurdico explica el carcter
subordinado de los reglamentos, en cuanto normas emanadas de la Administracin.
Pero adems, la estructura jerrquica del ordenamiento jurdico coloca en una escala
de grados las normas jurdicas que proceden de la propia Administracin. Es decir,
existe tambin una jerarquizacin entre los propios reglamentos.
La ordenacin jerrquica de los reglamentos viene determinada por la
propia estructura jerrquica de la Administracin, de manera que la posicin de cada
reglamento en el ordenamiento jurdico depende de la posicin relativa del rgano
administrativo del que procede. As por ejemplo, las Resoluciones de un Ministro
son jerrquicamente superiores a las de un Vice-Ministro simplemente porque el
primero (Ministro) es un rgano jerrquicamente superior al segundo (Vice-
Ministro).
Por consiguiente, la jerarqua normativa implica tambin que existe un
orden jerrquico entre los reglamentos y este orden o estructuracin de los
reglamentos deriva del nivel jerrquico que ocupa en la Administracin el rgano del
que procede el reglamento. A este principio se refiere nuestra Constitucin en los
artculos 51 (jerarqua normativa) y 39 (estructura jerrquica de la Administracin
pblica).
As tenemos que los reglamentos estn jerrquicamente subordinados a la
ley. A la vez los reglamentos se ordenan entre s tambin de forma jerrquica en el
siguiente orden:
a) Decretos Supremos;
b) Resoluciones Supremas;
291
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c) Resoluciones Ministeriales;
d) las dems resoluciones, atendiendo al nivel jerrquico de la autoridad de la que
procedan.
Hay que decir, no obstante, que la subordinacin jerrquica de las
Resoluciones Supremas con respecto a los Decretos Supremos carece de base
jurdico-positiva. De hecho, como dispone el artculo 3 LPE, ambos tipos de
disposiciones administrativas provienen del Presidente de la Repblica.
d. Principio de Competencia
El principio de competencia completa la relacin de jerarqua, pues, adems
de la posicin jerrquica del rgano dentro de la Administracin, hay que tener en
cuenta el mbito competencial que cada Administracin tiene atribuido como propio,
es decir las materias de su competencia.
Este principio es necesario porque en los Estados actuales existen distintas
Administraciones pblicas territoriales y no territoriales y no todas se encuentran en
relacin de dependencia jerrquica. La Administracin gubernativa del Estado s
tiene una estructura jerrquica, pero es que, adems de sta, existen otras
Administraciones autnomas que funcionan al margen de este gran complejo
organizativo que es la Administracin central. Por ejemplo, es el caso de las
Municipalidades, Administraciones territoriales que tienen garantizada
constitucionalmente su autonoma (artculo 191 CP).
Partiendo de la existencia de una pluralidad de Administraciones que
funcionan con autonoma, a la hora de enjuiciar la validez de un reglamento se hace
necesario examinar si ha sido dictado por una Administracin que tiene competencia
sobre esa materia. As, por ejemplo, sera nulo un reglamento dictado por el
Presidente de la Repblica para regular el trfico en la Municipalidad de Piura.
e. Sujecin a los Principios Generales del Derecho
GARCA DE ENTERRA seala como lmite sustancial, el respeto que los
reglamentos deben guardar a los principios generales del Derecho. Segn esto,
aunque un reglamento respete los lmites formales, no puede considerarse vlido si
atenta contra los principios generales del derecho.
Este planteamiento nace en Francia con la Constitucin de 1958 donde, al
reservar determinadas materias al reglamento y proscribir la entrada de la ley, se
siente la necesidad de encontrar un lmite ms preciso que la Constitucin a la
potestad reglamentaria autnoma de la Administracin. Es decir, la admisin de un
reglamento autnomo (al margen de la ley o praeter legem), hace necesario
establecer un lmite a su contenido y ste lo encuentra la doctrina y la jurisprudencia
francesa justamente en los principios generales. En palabras de un autor alemn, se
podra decir que se ha pasado del pensamiento de la ley como previa al Derecho a la
idea del Derecho como previo a la ley (JAHRREIS).
Hasta dnde, para nuestro Ordenamiento, puede ser vlido lo que aqu
comentamos?, merece un estudio especial. De todas formas, podemos pensar que
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nuestra Constitucin permite hablar hasta cierto punto en este sentido. En primer
lugar porque los principios generales del Derecho de ms importancia se encuentran
positivizados en la Constitucin o las leyes, tienen una traduccin positiva (por
ejemplo, la igualdad, artculo 2 CP; la prohibicin del abuso del derecho, artculo
103 in fine CP; la buena fe, artculo 1362 Cc; etc.). Pero adems, y en segundo
lugar, por la propia vinculacin de la Administracin a la Constitucin y a la ley
(artculo 45 CP), y muy concretamente a su contenido material, comenzando por los
derechos fundamentales. En este sen}tido reviste especial importancia lo indicado
por el artculo 3 CP: La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo
no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo,
del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
3. FORMALES
Los requisitos formales hacen referencia, por un lado, 1) a la forma como
procedimiento para la elaboracin de disposiciones de carcter general; 2) por otro, a
la forma como modo.
a. Forma como Procedimiento
En nuestro Ordenamiento no existen disposiciones generales que sealen un
procedimiento determinado para la elaboracin de reglamentos de carcter general.
En legislaciones especiales, por el contrario, si se indican procedimientos
especficos. Aunque el procedimiento no est formalizado, s existe una praxis
administrativa ms o menos consolidada segn la cual, y para asegurar la legalidad
de la actuacin administrativa y el acierto y la oportunidad de la norma, usualmente
en la elaboracin de todo reglamento se siguen los siguientes pasos:
a) apertura de un expediente que contenga la propuesta de elaboracin del
reglamento, as como cualquier otra observacin, enmiendas y/o datos de inters que
puedan facilitar la interpretacin de la nueva norma;
b) formacin de tabla de vigencias de normas anteriores;
c) inclusin en el expediente de los informes tcnicos y jurdicos que sean precisos
de acuerdo con la ley;
d) otros requisitos, como audiencia a los ciudadanos, etc;
e) aprobacin, refrendo ministerial (en su caso), promulgacin y publicacin.
A modo de ejemplo, un caso de procedimiento para la elaboracin de
dispositivos legales en nuestro Ordenamiento, en el mbito del Ministerio de la
Presidencia, es la R. M. 120-94-PRES de 21 de abril de 1994, en ella se indica que
la finalidad [de la norma]... es determinar el procedimiento en la formacin y
trmite de los proyectos de dispositivos legales que se originan en las organizaciones,
empresas, instituciones y organismos pblicos del Ministerio. Se seala asimismo
las referencias legales, el alcance, la responsabilidad y el procedimiento especfico,
exigiendo que todo proyecto de norma contenga los siguientes documentos:
exposicin de motivos, informe tcnico, informe legal y, por ltimo, las visaciones
correspondientes a las dependencias superiores del Ministerio.
293
Revisin, marzo 2005
Es esencial para la vigencia de estas normas su publicacin. La nueva
Constitucin, habida cuenta de algunas negativas experiencias, la exige (artculo 51,
2 prrafo): La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado y
artculo 11.1. de la Ley de Bases de la Descentralizacin (N 27783): la
normatividad expedida por los distintos niveles de gobierno, se sujeta al
ordenamiento jurdico establecido por la Constitucin y las leyes de la Repblica.
Por tanto, es aplicable a estas normas administrativas de carcter general lo
ya dicho en referencia a la publicidad de las leyes: necesidad de publicacin en el
Diario Oficial El Peruano o, en el caso de normas Regionales y Municipales, en el
medio de comunicacin oficial respectivo, cfr. artculo 11.2. de la Ley de Bases de la
Descentralizacin (N 27783) las normas de carcter general deben ser publicadas
en el Diario Oficial El Peruano; asimismo deben ser difundidas a travs del Portal o
Pgina Web del Estado Peruano, y en su caso, en el diario de avisos judiciales o el de
mayor circulacin de la regin o localidad, sin cuyo requisito no surten efecto
alguno.
b. Forma como Modo
Todo reglamento contiene:
1) Considerando o Exposicin de Motivos. En esta primera parte se hace referencia a
la base legal del reglamento, con cita especfica del precepto legal donde se ordena
expresamente que se desarrolle la ley, o en su defecto, genricamente se hace una
referencia al artculo 118.8 CP. Si se tratara de informes preceptivos, normalmente
tambin constar este extremo en la motivacin (estando a lo opinado por..., o
con la opinin favorable de...). Por ltimo, en ocasiones se indica cul es la
finalidad del reglamento.
2) Resolucin: Aprobacin de la norma en cuestin y orden de refrendacin al
Ministro competente.
Leccin dcimo tercera (continuacin)
El Reglamento
E. INVALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS
1. INTRODUCCIN
Los reglamentos deben observar los lmites subjetivos, materiales y
formales, que acabamos de explicar. Del respeto a esos lmites depende su validez. Si
cualquiera de ellos es rebasado el reglamento resultar viciado.
La sancin para los reglamentos viciados, al igual que cualquier otro acto
administrativo no normativo, ser su declaracin de invalidez la que la
declaracin, dependiendo de la gravedad del vicio que contenga, debera, o no,
estar sometida a plazo.
294
Revisin, marzo 2005
Si el vicio es grave, en principio, la instancia para declarar su invalidez no
debera estar sometida a plazo, pues de lo contrario, es decir que slo se permitiese
su impugnacin dentro de un plazo, todo el sistema de produccin normativa
quedara a discrecin de la Administracin pblica y se habra introducido una nueva
causa de derogacin de las leyes formales: la originada por un simple reglamento
cuando transcurriesen los plazos de impugnacin sin haber sido formulada.
El problema es siempre el mismo: si se da eficacia a un reglamento que
contradice gravemente la ley, se niega la eficacia de esa misma ley, lo que llevara
consigo la ms grave transgresin de las bases del Ordenamiento: primar el
reglamento con respecto a la ley.
Nuestra Constitucin en su artculo 200.5 prev la llamada Accin Popular
que procede por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera que
sea la autoridad de la cual hayan emanado. As mismo el artculo 138 CP dispone
que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal
ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior. Y, por ltimo, los jueces slo estn sometidos a la
Constitucin y a la ley (artculo 146.1 CP).
Nuestra Constitucin, por tanto, prev los medios para que se puedan
impugnar los reglamentos viciados, pero, como veremos ms adelante, el desarrollo
legal que realiza el Cdigo Procesal Constitucional, somete a plazo la accin
correspondiente.
2. TIPOLOGA DE MEDIOS DE DEFENSA FRENTE A REGLAMENTOS ILEGALES
Los reglamentos viciados suponen un fenmeno grave en la vida jurdica.
Afectan la integridad de las leyes, pretenden prevalecer frente a stas y, como
consecuencia, provocan la inaplicacin de las mismas. Los medios para evitar esta
situacin, los examinamos a continuacin.
En nuestro Ordenamiento, se puede acudir al poder jurisdiccional mediante
dos tcnicas: la inaplicacin (recurso indirecto) y la declaracin de invalidez (recurso
directo). As, cabe impugnar un acto administrativo dictado en aplicacin de un
reglamento viciado, pero tambin cabe impugnar directamente el reglamento
mediante la accin popular prevista en el artculo 200.5 CP y desarrollada por el
CPConst.
A. LA INAPLICACIN DE LOS REGLAMENTOS (RECURSO INDIRECTO)
Segn la doctrina alemana el reglamento es una norma necesariamente
puesta en cuestin; afectada por la necesidad de un enjuiciamiento previo sobre su
validez antes de ser aplicadas. Su mera publicacin, al contrario que la ley, no
impone sin ms su aplicacin a los ciudadanos, hay que cuestionarse si su ejecucin
no implica la inobservancia de la ley. Por tanto, antes de aplicar un reglamento debe
contrastarse su conformidad con las leyes.
El poder judicial es quien mejor est investido para hacer realidad esta
doctrina, COLMEIRO seala que el juez, al aplicar una disposicin de dicho poder, no
295
Revisin, marzo 2005
procede como delegado de la autoridad que la dict, sino como depositario del tesoro
de la justicia que la ley le confa para que la dispense con imparcialidad.
La consecuencia de este enjuiciamiento previo es la aplicacin o
inaplicacin de la norma reglamentaria en cuestin en el caso concreto. Esto es lo
que dispone el artculo 138 CP. Estamos, por tanto, en presencia de una tcnica
indirecta de control de la legalidad de las disposiciones generales de la
Administracin: su inaplicacin por el poder jurisdiccional al estar ste nicamente
sometido a la Constitucin y a la ley (artculo 146.1 CP y artculo 14 LOPJ).
En el mismo sentido el artculo VI del CPCons.: cuando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia
y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
El juez, ante la solicitud del administrado afectado por un acto
administrativo que considera dictado con base en un reglamento viciado, o en curso
de la resolucin de un caso determinado podr declarar la invalidez y su no
aplicacin de determinada norma reglamentaria al caso concreto de que se trate
(artculo 138 CP).
En resumen, la inaplicacin, aunque resulta una tcnica insuficiente, pues no
consigue depurar el ordenamiento jurdico, consiste en la inobservancia de la norma
supuestamente viciada en la resolucin de un caso concreto (artculo 14 LOPJ). Los
reglamentos pueden cuestionarse por todos los ciudadanos, pero sobre todo por los
jueces (por todos los jueces, y no slo por lo jueces competentes para conocer la
accin popular y la accin contenciosa-administrativa), que tienen, en consecuencia:
1) deber de comprobacin (enjuiciamiento); y,
2) deber de rechazo (inaplicacin, rehusamiento).
Ahora bien, cabe preguntarse si esta tcnica es exclusiva solamente de los
jueces, pues atendiendo al principio de legalidad (cfr. Artculo 51 CP), los
funcionarios de la Administracin e, incluso, los destinatarios, podran proceder a la
inaplicacin de una norma reglamentaria.
En el caso de los funcionarios, la fundamentacin sera que stos no se
encuentran vinculados a los reglamentos como consecuencia de su subordinacin
jerrquica, sino en cuanto que dichos reglamentos forman parte del Ordenamiento
jurdico. Pero, por otra parte, y tambin a efectos prcticos, el Ordenamiento est
sometido a las decisiones ejecutoras de la Administracin y el funcionario est
obligado por rdenes jerrquicas internas.
Sobre el particular no hay acuerdo doctrinal y, por otra parte, es un tema que
merece un estudio especial que escapa a los alcances de esta leccin, por lo que
solamente lo dejamos planteado
194
.
194
Distinto es el tema de la inaplicacin de normas con rango de ley por la propia Administracin,
sobre el que existe una sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de octubre de 2006 (Exp. 3741-
2004-AA/TC), segn la cual tendran atribuida tal potestad todos los Tribunales administrativos y
296
Revisin, marzo 2005
b. La inadecuacin de la declaracin de oficio
Antes de entrar a analizar el recurso directo, es necesario explicar por qu el
procedimiento de la revisin de oficio del artculo 202 LPAG resulta inadecuado
para anular reglamentos ilegales.
Aunque no existe en nuestro Ordenamiento ninguna disposicin general en
este sentido, cabra preguntarse si la revisin de oficio del artculo 202 LPAG es
aplicable a los reglamentos en cuanto especies de actos administrativos. Dos tipos de
argumentos nos llevan a dar una respuesta negativa:
1) Desde un punto de vista prctico, es discutible que sea oportuna la
revisin de oficio de los reglamentos ya que en todo momento la Administracin
puede derogar sus propios reglamentos.
Aunque, hay que tener en cuenta que hay gran diferencia entre la derogacin
y la declaracin de oficio de su invalidez, pues los efectos de sta se retrotraeran al
momento de entrada en vigencia del reglamento (efectos ex tunc), mientras que su
derogacin slo produce efectos desde el momento en que se efecta (efectos ex
nunc).
2) La regulacin del artculo 202 LPAG est pensada exclusivamente para
los actos administrativos no normativos. Es cierto que se refiere genricamente a las
resoluciones y que bajo esta denominacin puede esconderse un acto administrativo
y un reglamento. Pero sin embargo, el artculo 109 LPA aade que las resoluciones
sern revisables aun cuando hayan quedado firmes, con esto se est refiriendo a
los actos administrativos no normativos (como vimos stos se conviertan en firmes
cuando transcurre el plazo de 15 das previstos para su impugnacin) pues los
reglamentos nunca adquieren firmeza.
3) El Ordenamiento prev una accin especfica para instar la invalidez de
los Reglamentos.
rganos colegiados, y que fue objeto de una aclaracin posterior, de 13 de octubre, segn la cual dicha
potestad solo le corresponde aquellos tribunales y rganos que impartan justicia administrativa
adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de
los administrados. Sobre esta cuestin, objeto de una polmica previa, se puede ver RUBIO SALCEDO,
C.: El principio de legalidad y la inaplicacin de normas legales inconstitucionales por la
Administracin pblica en el Ordenamiento Peruano actual, Revista Jurdica del Per, n 59,
noviembre-diciembre, 2004, pp. 279 y ss.; as como la posicin de la asociacin peruana de Derecho
administrativo, publicada en Revista peruana de Derecho pblico, 11, 2005, pp. 269 y ss. Al
respecto, creemos que no est justificado dicho control difuso, pero no porque la Administracin
pblica est sometida a la ley y por tanto deba aplicarla siempre, sino porque el sometimiento a la
pirmide normativa no implica necesariamente la atribucin de potestades de control de la
constitucionalidad de las normas, que segn la Constitucin tienen los jueces, y segn alguna
normativa sectorial el Tribunal fiscal. Es decir, se trata de una cuestin competencial y al atribuirle
a la Administracin una competencia que no tena segn las normas, el Tribunal constitucional acta
ms bien como un legislador positivo. Y lo mismo puede decirse respecto a su decisin de atribuirle
dicha competencia a unos rganos administrativos y a otros no, pues nada parece justificar tal
distincin, que sera ms bien propia de un anlisis de conveniencia u oportunidad, que no le
corresponde hacer al Tribunal Constitucional.
297
Revisin, marzo 2005
c. La Accin Popular o recurso directo
El medio constitucional ordinario para solicitar la declaracin de nulidad de
un reglamentoviciado, es la Accin Popular. Esta procede, por infraccin de la
Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y
resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que
emana (artculo 200.5 CP).
Esta accin ha sido desarrollada por el CPConst. Y procede (cfr. Artculo
76):
1) Cuando la norma infringe la constitucin o la ley;
2) Cuando no han sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la
constitucin y/o las leyes.
El mbito de la accin es doble, material y formal, no slo por un vicio de
contenido, sino tambin por un vicio de forma. Desde el punto de vista de los
administrados, esta forma de control de los reglamentos, directa y exclusiva, es la
ms interesante, pues son los mismos particulares quienes pueden adoptar la
iniciativa.
Antes de pasar a tratar especficamente el procedimiento de la Accin
Popular, hay que sealar que las dos tcnicas, la indirecta y la directa, no se
excluyen, pueden ser interpuestas contemporneamente. Se puede recurrir, por tanto,
mediante el contencioso-administrativo solicitando la inaplicabilidad del reglamento
a un supuesto concreto y se puede recurrir directamente mediante la Accin Popular
con el fin de solicitar la declaracin de invalidez del propio reglamento.
Segn el artculo 84 CPConst., est legitimada para interponer la Accin
Popular cualquier persona.
Slo el Poder Judicial tiene competencia para conocer la demanda de
Accin Popular (artculo 85 CPConst.). En primera instancia, las Cortes Superiores
(artculo 85 CPConst) y, en segunda y ltima instancia, la sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema (artculo 93 CPConst).
A tenor del artculo 87 CPCons, la demanda est sujeta a un plazo de
prescripcin de cinco aos contados desde el da siguiente de publicacin de la
norma. El sentido de esta prescripcin pareciera que es la seguridad jurdica, pues,
quiz, se considera que el reglamento viciado no se hace inatacable por el hecho de
que transcurra el plazo de ejercicio de la accin popular, pues si ese reglamento sigue
produciendo efectos jurdicos, siempre sern recurribles los actos administrativos
dictados en su aplicacin.
Ahora bien, si el vicio que contiene el Reglamento es muy grave, nos
encontraramos, como ya hemos avanzado, con un nuevo medio de derogacin de
normas. Por ello, tambin en cuanto a los reglamentos es planteable la propuesta
sealada en la leccin anterior sobre la inexistencia funcional.
La sentencia que ampara la Accin Popular determina la ineficacia
(dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian) total o parcial de
la misma con carcter general (artculo 81 CPConst.). La sentencia tiene efecto de
298
Revisin, marzo 2005
cosa juzgada y, si fuese denegatoria, impedira la interposicin de una nueva
demanda excepto que la norma hubiese sido impugnada por vicios formales en cuyo
caso no obsta para que sta sea demandada ulteriormente por razones de fondo,
siempre que se interponga dentro del plazo sealado en el presente Cdigo (artculo
82 CPConst.).
La sentencia que ampara la accin podr(n) determinar la nulidad, con
efecto retroactivo, de la(s) norma(s) impugnada(s). En tal supuesto, la sentencia
determinar sus alcances en el tiempo.
Hay que subrayar, por ltimo, la universalidad de esta tcnica. Ejercitada la
accin en debida forma, no hay reglamento que pueda escapar al control judicial.
* * * * *
299
Revisin, marzo 2005
Leccin dcimo cuarta
LOS CONTRATOS PBLICOS (EN
ESPECIAL, AQUELLOS REGULADOS EN LA
LCAE)
1. La nocin de contrato pblico. 1.1. Una definicin terica del contrato pblico
1.2. La definicin legal del contrato pblico en el Derecho peruano 2. La clasificacin de los
contratos pblicos. La distincin entre contratos administrativos y contratos privados de la
Administracin 2.1. La clasificacin de los contratos pblicos 2.2. La distincin entre los
contratos administrativos y los contratos privados de la Administracin. Tiene sentido en el
Derecho peruano? 2.2.a. La cuestin en la doctrina (extranjera) 2.2.b. Tiene sentido hablar de
contratos administrativos y contratos privados de la Administracin en el Derecho peruano? 3. El
Derecho peruano de los contratos pblicos 4. El mbito subjetivo y el objetivo de aplicacin
de la LCAE. 4.1. El mbito subjetivo de aplicacin. 4.2. El mbito objetivo de aplicacin. 5. Los
principios del procedimiento contractual. 6. El elemento subjetivo en los contratos pblicos:
la Administracin y el contratista. 6.1. La Administracin 6.2. El contratista. 6.2.a. La
inscripcin en el RNP 6.2.b. Los impedimentos para contratar. 6.3.c. Los consorcios 7. El
procedimiento de contratacin 7.1. Las fases de procedimiento de contratacin 7.1.a. La fase
interna: en especial, la aprobacin del expediente de contratacin 7.1.b. La fase pblica: la
seleccin de contratistas 7.1.b.1. La Convocatoria. 7.1.b.2. El Registro de participantes. 7.1.b.3.
La presentacin y absolucin de consultas. 7.1.b.4. Formulacin y absolucin de observaciones.
7.1.b.5. Integracin de las bases. 7.1.b.6. Presentacin de propuestas. 7.1.b.7. Evaluacin de las
propuestas. 7.1.b.8. Otorgamiento de la buena pro provisional y de la buena pro definitiva 7.1.b.9.
Suscripcin y perfeccionamiento del contrato. 7.1.b.10. La declaracin de desierto. 7.1.b.11. La
cancelacin del procedimiento. 7.2. Las clases de procedimientos de seleccin 7.3. Las
exoneraciones 7.4. Los sistemas de adquisiciones y contrataciones en funcin de la determinacin
del precio. 7.5. Modalidades especiales de seleccin: la subasta inversa y el convenio marco de
precios. 7.5.a. La subasta inversa. 7.5.b. El convenio marco de precios. 8. Las garantas en la
contratacin pblica 9. El rgimen jurdico de la relacin contractual 9.1. Las modalidades
de ejecucin contractual 9.2. Los principios informadores de la relacin contractual 9.3. Las
prerrogativas de la Administracin pblica en el Derecho peruano 9.3.a. Poder de Direccin,
Inspeccin y Control. 9.3.b. Poder de Interpretacin Unilateral del Contrato. 9.3.c. El Poder de
Modificacin del Objeto del Contrato. 9.4. Las tcnicas de garanta del equilibrio contractual
9.4.a. Origen y fundamento de la garanta del equilibrio contractual 9.4.b. Las causas de
alteracin de la economa de contrato. 9.4.b.1. Por hechos imputables al poder pblico: El
ejercicio del ius variandi 9.4.b.2. Por hechos imputables al poder pblico: El factum principis
9.4.b.3. Por hechos no imputables al poder pblico: La doctrina del riesgo imprevisible 9.4.b.4.
Por hechos no imputables al poder pblico: Fuerza mayor 10. La extincin del contrato 10.1 La
extincin por cumplimiento. 10.2. La resolucin del contrato 10.2.a. La resolucin por
incumplimiento 10.2.a.1. El incumplimiento del contratista. 10.2.a.2. El incumplimiento de la
Administracin. 10.2.c. La resolucin por mutuo acuerdo y la resolucin no imputable a las partes
(caso fortuito y fuerza mayor) 11. La invalidez del contrato. 12. Los medios de impugnacin:
el arbitraje como regla. 12.a. Los recursos administrativos 12.b. La conciliacin y arbitraje. 13.
Sanciones 14. El Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
(SEACE)
1. LA NOCIN DE CONTRATO PBLICO.
1.1. UNA DEFINICIN TERICA DEL CONTRATO PBLICO
Cuando pensamos en la Administracin, lo primero que se nos
viene a la cabeza es la idea de una organizacin a la cual acudimos para
que nos autorice a realizar alguna actividad (licencias, autorizaciones), que
puede sancionarnos si cometemos algunas infracciones, establece
300
Revisin, marzo 2005
regulaciones de carcter general (aunque subordinadas a las leyes), o,
incluso, que nos presta determinados servicios, o supervisa como otros los
prestan, para asegurar que sean brindados bajo ciertas condiciones
(obligaciones de servicio pblico). Estas actividades parecen propias de la
Administracin, distintas a las que pueda realizar un particular, dado que
claramente constituyen actos en ejercicio de sus potestades propias, y por
ello sometidas a su rgimen jurdico peculiar.
Sin embargo, la Administracin pblica tambin contrata (cada vez
ms, al punto que se habla ya de la administracin concertada), y al hacerlo
realiza una actividad que, al parecer, realizan igualmente los particulares entre
ellos. Por tanto, cabe preguntarse si son iguales los contratos pblicos,
aqullos en donde al menos una de las partes es una Administracin pblica
195
,
que los contratos celebrados entre dos sujetos privados, y regulados por el
Derecho civil. Y la respuesta es no, salvo cuando se trata de dos
Administracin que, en pie de igualdad, contratan entre s para el ejercicio de
sus potestades (contratos de cooperacin).
La razn es simple (aunque su explicacin no lo sea tanto). Cuando dos
particulares contratan entre s, se trata de dos sujetos que actan desde una
posicin de igualdad jurdica (no necesariamente econmica), por lo que sus
consentimientos tendrn el mismo valor, por lo que la relacin jurdica nace
del entrecruzamiento de ambos. Es ms, cuando se trata de relaciones jurdica
contractuales, debido a la igualdad esencial entre las partes, slo pueden nacer
del acuerdo, porque nicamente as es posible establecer obligaciones
recprocas.
Sin embargo, cuando una de las partes es la Administracin pblica,
falta esa igualdad esencial entre los sujetos. A diferencia de lo que sucede, por
ejemplo, en los contratos de adhesin, en donde existe una desigualdad en la
posicin de las partes, en los contratos pblicos dicha desigualdad radica en su
naturaleza, y de all que sus voluntades sean heterogneas. As, en este caso
frente al particular se encuentra una Administracin pblica, que carece de
libertad contractual, y que est sometida positivamente al ordenamiento en el
ejercicio de sus potestades pblicas, tambin cuando contrata.
Sin embargo, de qu potestades estamos hablando? Acaso la
Administracin pblica ejercita una potestad cuando contrata? La respuesta a
esta ltima cuestin es s, y para ello es importante tener en cuenta que la
Administracin no ejercita sus potestades slo cuando impone unos efectos,
sino tambin cuando los produce, lo que siempre hace unilateralmente. Las
potestades pblicas siempre se ejercitan unilateralmente (porque hay un solo
195
Para que haya un contrato pblico, es necesaria la presencia de una Administracin pblica.
301
Revisin, marzo 2005
titular de ellas), de modo que los efectos jurdicos siempre se atribuyen a su
titular, aun cuando el particular participe en el procedimiento de formacin de
la voluntad administrativa (como sucede en este caso). Es decir, existe una
potestad pblica, aunque ciertamente en una de sus formas ms suaves, por
requerirse necesariamente la manifestacin expresa y previa de su voluntaria
disponibilidad por parte de quien vaya a quedar vinculado por el
contrato
196
.
La presencia de una potestad pblica en juego parece relativamente
evidente cuando el contrato tiene por objeto el ejercicio de lo que nadie
discute constituye una de ellas, pues busca sustituir el dictado de un acto
administrativo (como ocurre en los llamados acuerdos procedimentales), como
un medio de provocar el deseo de colaboracin del administrado y adems
evitar la litigiosidad (es lo que se conoce como administracin concertada).
Sin embargo, lo cierto es que en la medida en que se trata del ejercicio de una
potestad pblica (la misma que permita dictar el acto administrativo original),
la relacin jurdica sigue surgiendo de un acto unilateral.
Pero, qu sucede con los contratos por los cuales la Administracin
adquiere bienes o servicios? Tambin aqu existe una potestad administrativa
en juego, que exija la unilateralidad constitutiva del acto? La respuesta
nuevamente es que s. En estos casos, la Administracin al contratar no se
limita a vincularse con otro sujeto, sino que distribuye bienes a los que todos
tienen, en principio, igual derecho a optar. Es decir, ejerce una potestad de
justicia distributiva (a diferencia de lo que sucede en los contratos entre
particulares, que son actos de justicia conmutativa), mediante la cual
determina quien podr beneficiarse de unos bienes (el dinero pblico,
habitualmente) a los que todos tienen el mismo ttulo para acceder.
Por qu es tan importante que se trate de una potestad pblica? Como
hemos indicado ms arriba, las potestades son atribuidas por el ordenamiento a
un sujeto, y los efectos jurdicos que nacen como consecuencia de su ejercicio
han de ser atribuidos necesariamente a su titular, aunque se requiera de la
colaboracin del otro... que, sin embargo, no acta como coautor. Adems,
al tratarse del ejercicio de una potestad pblica, se justifica una de las
peculiaridades del contrato pblico, pues una de sus partes, la Administracin
(quien realmente le da origen) carece de verdadera autonoma de la voluntad y
de libertad contractual. A diferencia de los particulares, la Administracin no
puede contratar porque quiere, sino que necesariamente ha de hacerlo para
196
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza de los contratos pblicos a la luz del Derecho espaol,
su fundamento y sus consecuencias en Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al
profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 953.
302
Revisin, marzo 2005
perseguir el inters general, y si no lo hiciera, el contrato resulta invlido, por
tener viciada su causa.
Por tanto, el contrato pblico nace de un acto unilateral. Es esto
posible? No son contrato y acto unilateral nociones contrapuestas? Para
responder a esta pregunta, es preciso distinguir previamente entre dos cosas
distintas: el acto por el que nace una relacin o situacin jurdica, y esta
ltima. Generalmente, y como influencia de los canonistas, el voluntarismo
jurdico de la escolstica tarda y el racionalismo e individualismo propio de la
ilustracin
197
, se conoce como contrato al acto bilateral por el que surge una
relacin jurdica. Sin embargo, tambin existen relaciones jurdicas
contractuales, caracterizadas especialmente por su reciprocidad. Es ms, en el
origen de la nocin de contrato est la reciprocidad de la relacin (est en la
raz del vocablo griego sinalagma), como consecuencia de la cual se empez a
sostener la necesidad de un acuerdo, pues era la nica forma de producir
obligaciones recprocas entre iguales.
Sin embargo, aun en el Derecho civil se acepta la posibilidad de que
nazcan, muy excepcionalmente, relaciones jurdicas entre dos particulares en
todo idnticas a las contractuales, pero no en virtud del mutuo consentimiento,
sino debido a un acto del Poder pblico (contratos forzosos). Es decir, el Poder
pblico puede crear relaciones jurdicas contractuales entre dos sujetos
privados, en ejercicio de su potestad... Y all radica justamente el eje de la
cuestin, pues este Poder pblico, justamente en ejercicio de sus potestades (y
amparndose en su especial naturaleza), puede crear tambin unilateralmente
relaciones jurdicas contractuales en las cuales es parte, caracterizadas por
la reciprocidad de la prestacin y la necesidad de mantener el equilibrio
contractual. Es decir, se trata de verdaderos contratos, in facto esse (pues
existe un enlace causalizado de prestaciones), aunque su origen (el contrato in
fieri) sea unilateral.
En consecuencia, tiene razn MACERA TIRAGALLO cuando, con gran
acierto y claridad, define al contrato pblico como un acto administrativo
unilateral en su emisin, necesitado de previa aceptacin y contractual en sus
efectos
198
. As, si bien es necesario el consentimiento del particular
199
, debe
advertirse que la existencia de dos voluntades no supone la transformacin del
acto con que se perfecciona el contrato de unilateral en bilateral
200
, pues,
197
DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, 5 edicin, Civitas, Madrid, 1996,
p. 120.
198
MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teora francesa de los acros separables y su incorporacin por el
Derecho pblico espaol, Cedecs, Barcelona, 2001, pp. 173 y ss.
199
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza de los contratos pblicos..., cit. 961.
200
MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teora francesa..., cit., p. 176.
303
Revisin, marzo 2005
empleando las palabras de DELVOLV, la rencontre de deux volonts
distinctes pour ladoption dune mesure nempche pas que celle-ci puisse
tre un acte administratif unilatral
201
.
1.2. LA DEFINICIN LEGAL DEL CONTRATO PBLICO EN EL DERECHO PERUANO
No obstante, esta tesis encuentra un problema en el Derecho
peruano, pues segn la definicin nmero 13 del RLCAE el contrato es el
acuerdo para regular, modificar o extinguir una relacin jurdica dentro de los
alcances de la Ley y del Reglamento. Es decir, utiliza unas palabras muy
parecidas a las empleadas por el Cdigo civil, mostrando que en el fondo
subyace la idea de la identificacin entre ambas categoras, de modo que
tambin el contrato pblico sera un acto jurdico bilateral, nacido de la
confluencia de voluntades.
Al respecto, es evidente que existe un acuerdo (puesto que hay
dos voluntades coincidentes), pero, como se ha indicado antes, los efectos
contractuales no surgen de ese acuerdo, sino del ejercicio de una potestad,
que ha sido atribuida a uno de los sujetos: la Administracin. A favor de esta
interpretacin cabra argir, por ejemplo, la posibilidad admitida por el art. 57
LCAE de declarar de oficio la invalidez de los contratos ya suscritos, con
infraccin del art. 9 LCAE, cuando se hubiera transgredido el principio de
veracidad. As, la revisin de oficio slo tiene sentido en este mbito si es la
Administracin quien, unilateralmente, da origen al contrato pblico, pues
nicamente as se explica que un acto estructuralmente bilateral pueda ser
anulado por una de las partes. Sin embargo, es evidente que se trata de una
interpretacin algo forzada en nuestro ordenamiento, impregnado de la visin
bilateral en su origen del contrato pblico, que no se acierta a distinguir del
contrato privado
202
.
201
Es decir, el encuentro de dos voluntades para la adopcin de una medida no impide que ella pueda
ser un acto administrativo unilateral, DELVOLV, P., Lacte administratif, Sirey, Paris, 1983, p. 75.
202
La redaccin anterior del art. 54 LCAE era incluso ms favorable a la interpretacin propuesta
sobre el carcter unilateral en su origen del contrato, pues estableca que proceda el recurso de
apelacin contra la celebracin del contrato, inclusive, lo que no dejaba lugar a dudas sobre el carcter
de acto administrativo de sta. Sin embargo, como veremos ms adelante, la redaccin introducida por
la Ley 28911, en su afn por simplificar el procedimiento de impugnacin, ha limitado el recurso de
apelacin al otorgamiento de la buena pro, excluyendo de ste a la celebracin, como lo dispone el art.
149 RLCAE, de acuerdo al cual procede contra los actos emitidos antes de aqulla. En consecuencia,
cualquier vicio del acto de celebracin (como, por ejemplo, si es dictado por rgano incompetente o se
aparta de lo establecido en la buena pro o las bases) slo puede ser alegado en arbitraje, en donde se
discutira la validez del contrato, como algo distinto a la validez de los actos que le sirven de sustento.
304
Revisin, marzo 2005
2. LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS PBLICOS. LA DISTINCIN
ENTRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS DE LA
ADMINISTRACIN
2.1. LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS PBLICOS
La primera gran divisin de los contratos pblicos es aquella que
distingue entre los contratos de cooperacin y los contratos de subordinacin.
Los primeros se celebran entre entidades pblicas en pie de igualdad, para
ejercer de modo conjunto sus potestades, respecto de un asunto para el que
ambas tienen competencia. Los segundos pueden darse entre dos
Administraciones pblicas o entre una de stas y un particular, pero lo
determinante es que la Administracin (o una de ellas) aparece en una
posicin de superioridad jurdica respecto a la otra parte, pues acta en
ejercicio de sus potestades propias.
A su vez, dentro de los contratos de subordinacin es posible distinguir
entre los contratos de compromiso, que tienen por objeto la eliminacin de una
duda en la razonable valoracin de los hechos o el derecho incluimos aqu
tanto a los contratos de transaccin, por los que se busca eliminar una
controversia mediante concesiones recprocas, como a los contratos de
fijacin, por los que las partes buscan eliminar una incertidumbre aunque en
estos pueda faltar en algunos casos el enlace causalizado de prestaciones que
define al contrato
203
y los contratos de intercambio, que se caracterizan porque
quien contrata con la Administracin se obliga a una contraprestacin.
Entre los contratos de intercambio, que tambin incluyen algunos de los
acuerdos procedimentales ms importantes en el Derecho comparado
(convenios urbansticos), se encuentran los contratos en los que la
Administracin pblica ejerce una potestad pblica de distribucin de bienes y
derechos, que requieren necesariamente de la participacin particular, y a los
que denominaremos prestacionales. Sin embargo, aun es posible hacer una
clasificacin ms entre estos: los contratos de concesin de obras y servicios
pblicos por un lado, y los contratos de gestin patrimonial, que en Francia se
denominan marchs publics, por los cuales la Administracin obtiene bienes o
servicios o hace realizar trabajos mediante el pago de un precio
204
. Es a estos
203
La distincin entre contratos de transaccin y contratos de fijacin no siempre es reconocida por la
doctrina. Sin embargo, es posible diferenciarlos entre s: mediante los primeros se soluciona una
controversia (que ha dado origen a un pleito o poda ocasionarlo), mientras que en los segundos se
pretende dar certeza a un hecho, una situacin o a una situacin jurdica inciertas (como sucede, por
ejemplo, en algunos casos en donde se recurre a conceptos jurdicos indeterminados), sin necesidad de
concesiones recprocas. Al respecto, vase PALMA DEL TESO, A., Los acuerdos procedimentales en el
Derecho administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 276 y ss.
204
RICHER, L., Droit des contrats administratifs, 2
e
dition, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 311.
305
Revisin, marzo 2005
ltimos, como veremos ms adelante, que les es plenamente aplicable la
LCAE
205
.
Es importante sealar que la LCAE se aplica a los contratos por los
cuales la Administracin paga un precio para obtener del particular la
prestacin principal que define al contrato, a los que ZWAHLEN llama contratos
de colaboracin (en donde lo que afecta al inters pblico es la obligacin
del administrado), frente a los contratos de atribucin, en donde sucede lo
contrario
206
.
2.2. LA DISTINCIN ENTRE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONTRATOS
PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIN. TIENE SENTIDO EN EL DERECHO PERUANO?
2.2.a. La cuestin en la doctrina (extranjera)
Por otro lado, la distincin fundamental, la que ha hecho correr ms
tinta, es la que distingue entre los contratos administrativos y los contratos
privados de la administracin, discutindose si las peculiaridades de los
primeros constituyen simples modulaciones o acaso implican una
substantivacin frente a los segundos. As, solo a efectos de presentar el
tema, puede decirse que los contratos administrativos son aquellos en donde la
relacin jurdica se regula por normas de Derecho administrativo, mientras
que los contratos privados de la Administracin sern aquellos en donde la
relacin jurdica se regula por normas de Derecho privado, sin ms
especialidades que las propias de su proceso de formacin.
La figura del contrato administrativo tiene su origen en
Francia (de donde pas a algunos ordenamientos, como el espaol). El primer
paso en este nacimiento fue la sustraccin del conocimiento de determinados
contratos (en materia de obras, suministros y servicios pblicos, as como la
venta de bienes desamortizados) de los Tribunales civiles, para atriburselo a
la Jurisdiccin contencioso-administrativa (en adelante, JCA). Sin embargo, el
contrato segua siendo considerado como un acto de gestin (frente a los
actos de autoridad, en los cuales la Administracin acta con imperium), cuyo
conocimiento se atribua a la JCA nicamente por razones instrumentales: la
mayor rapidez en el conocimiento y resolucin de los contenciosos y el mayor
conocimiento de la materia administrativa por parte de los miembros de esta
jurisdiccin.
205
Art. 2.2. Las adquisiciones y contrataciones cuyos procesos de seleccin regula la presente Ley
comprenden todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere ser provisto de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del previo o de
la retribucin correspondiente y las dems obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
206
ZWAHLEN, H., Le contrat de droit administratif, en Zeitschrift fr Schweizerisches Recht, 1958-II,
pp. 611a y ss.
306
Revisin, marzo 2005
Es con el abandono de la distincin (propia de Francia, porque
en otros pases como Alemania se plante la teora del fisco) entre actos de
gestin y actos de autoridad, y su sustitucin por el criterio del servicio
pblico, que la categora del contrato administrativo empieza a adquirir
importancia, y a complicarse (en especial, a partir de Gastn JEZE). As,
algunos de estos contratos, los que afecten a los servicios pblicos (entendidos
de una manera muy amplia, casi como actividad de inters pblico), seran
administrativos por naturaleza, lo que justificara que se les aplique un
rgimen especial. En este contexto se inscriben las afirmaciones del arrt
Terrier, de 6 de febrero de 1903, segn el cual todo lo que concierte a la
organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos propiamente dichos,
ya acte la Administracin por va de contrato, ya por va de autoridad,
constituye una operacin administrativa, que es por su naturaleza del dominio
de la jurisdiccin administrativa
207
.
Una vez atribuida una naturaleza administrativa a estos
contratos, se admiti que se caracterizaban por la presencia en ellos de una
serie de clusulas exorbitantes de derecho comn, de prerrogativas a favor
de la Administracin que no seran admisibles en un contrato entre
particulares. Entre stas destacan el privilegio de decisin ejecutoria, la
potestas variandi, las facultades de supervisin, vigilancia y control, de
interpretacin unilateral, o el poder de sancin. Sin embargo, lo cierto es que
la existencia de estas prerrogativas no puede servir como criterio para
delimitar cuales contratos son privados y cuales no, porque se tratara ms
bien de una consecuencia de dicho carcter.
Dnde encontrar dicho criterio de distincin? Son varios los
que se han propuesto. As, por un lado, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ
RODRGUEZ hablan del giro o trfico propio de la Administracin
208
,
terminologa que ha sido criticada por su escasa raigambre administrativa (es
ms bien mercantil). De all que seguramente sea ms correcto entender que
nos encontramos ante un contrato administrativo (es decir, regido por el
Derecho administrativo tambin en la fase in facto esse, gozando la
Administracin de una serie de prerrogativas en ella) siempre que la
Administracin contrate en el mbito especfico de su competencia
209
. Es decir,
sern administrativos aquellos contratos por los que la Administracin busque
satisfacer de forma directa o inmediata (porque siempre ha de busca la
satisfaccin del inters general) una finalidad pblica de su especfica
207
Citado por GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R., Curso..., I, cit., p. 685.
208
Ibdem, p. 689.
209
ARIO ORTIZ, G. y VILLAR PALAS, J. L., Lecciones sobre contratacin administrativa, Facultad de
Derecho de Madrid, Seccin de publicaciones, Madrid, 1969, pp. 34 y 35.
307
Revisin, marzo 2005
competencia
210
. Esta especial vinculacin de los contratos administrativos al
inters general ha sido puesto de relieve por DE SOLAS RAFECAS, quien incluso
los define como aquellos en donde dicho inters constituye un motivo
causalizado (que influye no slo en el acto administrativo de adjudicacin,
sino tambin sobre el contenido de la relacin jurdica)
211
, y, como veremos, es
muy importante, pues en donde realmente radica la razn de sus
especialidades.
La discusin, sin embargo, no termina aqu, pues en el Derecho
espaol se ha mantenido una viva polmica (traslada a otros pases) sobre la
sustantividad de los contratos administrativos. As, algunos autores
sostienen que la presencia de una Administracin pblica introduce en el
contrato una serie de modulaciones (y las prerrogativas se explican todas
por la presencia de dicha Administracin: se trata de poderes externos al
contrato). Para estos autores, si de entre el conjunto contractual de la
Administracin se especifica un grupo de ellos a los que se da en calificar de
administrativos strictu sensu, se trata de una medida pragmtica determinada
por el criterio de que all donde la modulacin del contrato alcanza una cierta
intensidad es ms conveniente que su anlisis se atribuya a los Tribunales
especializados en Derecho administrativo que a los Tribunales ordinarios,
porque su enjuiciamiento necesariamente requiere el conocimiento del
rgimen peculiar de la Administracin
212
.
Sin embargo, otros autores han defendido la sustantividad de los
contratos administrativos. As, segn este autor, el rgimen jurdico de estos
contratos, hecho de privilegios y de sujeciones, y derivadas del rgimen
jurdico aplicable al Estado, introducen en el contrato tales distorsiones, que
se hace imposible mantener la figura dentro de las reglas y el molde con que
fue diseada por el Derecho privado
213
(p. 879), lo que viene a exigir su
reconstruccin desde los supuestos del Derecho pblico.
No obstante, como bien sostiene SANTAMARA PASTOR, esta polmica,
que ha alcanzado a algunos ordenamientos iberoamericanos, carece de inters,
pues en sus trminos ms estrictos, se trata de una ms de tantas logomaquias
estriles que tanto abundan en la ciencia del Derecho, y que no admite una
solucin concluyente: la distincin entre diferencia de naturaleza y meras
210
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza de los contratos pblicos..., cit., p. 949, por nota.
211
DE SOLAS RAFECAS, J. M., Contratos administrativos y contratos privados de la Administracin,
Tecnos, Madrid, 1990, pp. 24 y 33, entre otras.
212
GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R., Curso..., I, cit., p. 688,
213
ARIO ORTIZ, G., Contrato y Poder pblico. La figura del contrato administrativo en el Derecho
espaol y europeo, en Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S.
Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 879.
308
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modulaciones es tan relativa como discutir si un vaso que contiene slo la
mitad de agua est medio lleno o medio vaco. Una discrepancia, pues, de
mera perspectiva que, adems, carece de consecuencias prcticas: lo que
importa, exclusivamente, es saber a qu normas se sujetan uno y otro tipo de
contratos, cuestin que slo puede resolver el Derecho positivo
214
. Lo cierto,
sin importar si de ello se deriva la sustantividad de la categora o si se trata de
meras modulaciones, es que en unos la mayor vinculacin del objeto del
contrato al inters general, cuando la Administracin contrate en el mbito
especfico de su competencia
215
y el inters pblico se incorpore a la causa
216
,
justifica que aqulla pueda ejercitar sus potestades (de las que nunca se
desprende) incidiendo sobre la relacin contractual, mientras que en los otros
no.
En todo caso, es preciso indicar que, cualquiera sea la naturaleza
(administrativa o privada) del contrato de la Administracin pblica, existe
una zona comn, que va desde la decisin de contratar hasta el momento en
que nace el contrato, regida por normas de Derecho administrativo. Esto ha
sido explicado en el ordenamiento espaol por quienes sostienen el carcter
constitutivamente bilateral del contrato mediante la teora francesa de los actos
separables (los actos administrativos, hasta el momento en que ste nace, son
separables del propio contrato), utilizacin considerada por un sector de la
doctrina como innecesaria e inadecuada.
Nacida en el seno del Derecho francs, como consecuencia de las
peculiaridades de su sistema contencioso, la introduccin de la teora de los
actos separables en el ordenamiento espaol fue aplaudida como un medio
para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y administrativa en el
mbito de la contratacin pblica, pues las materias consideradas como
separables del contrato seran enjuiciadas por sta ltima, tambin cuando
se tratara de contratos privados de la Administracin. Sin embargo, para este
fin dicha teora se revela como innecesaria, ya que la competencia de la
Jurisdiccin contencioso-administrativa sobre la llamada zona comn de la
contratacin pblica se explicara, simplemente, porque el acto de
adjudicacin del contrato del que ste nace no es ms que un acto
administrativo, y como tal controlable por ella. Adems, no tiene mucho
sentido afirmar la separabilidad de unos actos para, a rengln seguido,
olvidarla y sostener que a diferencia de lo que sucede en Francia! su
214
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios de Derecho administrativo general, I, Iustel, Madrid, 2004,
p. 179.
215
ARIO ORTIZ, G. y VILLAR PALAS, J. L., Lecciones sobre contratacin..., cit., p. 35.
216
DE SOLAS RAFECAS, J. M, Contratos administrativos y contratos privados de la Administracin,
Tecnos, Madrid, 1990, p. 33.
309
Revisin, marzo 2005
invalidez produce la del propio contrato. En realidad, esto es as porque el
contrato al menos en su fase in fieri no se distingue del acto de
adjudicacin, y de all que la invalidez de uno sea la del otro.
2.2.b. Tiene sentido hablar de contratos administrativos y
contratos privados de la Administracin en el Derecho peruano?
En primer lugar, ha de indicarse que, a diferencia de lo que
sucede en otros ordenamientos jurdicos, el Derecho peruano no reconoce
expresamente la distincin entre contratos administrativos y contratos privados
de la Administracin, estableciendo lo que parece una regulacin general
aplicable a todos los contratos de la Administracin por igual. Esto ha llevado
a algunos autores, como LINARES JARA, a sostener que el contrato
administrativo no existe en el Derecho peruano, pues los fundamentos o
criterios que han apuntado para ello han sido insuficientes, no habiendo
logrado individualizarlo y distinguirlo objetivamente del contrato privado
217
.
Sin embargo, no compartimos esta conclusin. As, es verdad
que no existe una diferencia expresa en la ley, pero tambin es cierto que sta
poco dice respecto a las reglas aplicables a la relacin contractual, respecto a
la cual reconoce algunas de las prerrogativas ms caractersticas (potestas
variandi, resolucin por inters general en especial para las concesiones de
obras y servicios pblicos , poder de direccin y control especialmente
claro en los contratos de concesin de obras), aunque desconoce otras. Sin
embargo, no todos los contratos de la Administracin son regulados por esta
ley, ni tampoco encuentran sentido dichas prerrogativas en todos los contratos
pblicos. As, qu sentido tienen en un contrato que no sea de tracto
sucesivo?
Es cierto que, como ya lo sostuvimos hace tiempo
218
, el ordenamiento
jurdico peruano no distingue expresamente entre los contratos administrativos
y los privados de la Administracin, pero si alguna conclusin podra
desprenderse del rgimen legal existente (si solo miramos la LCAE) es la falta
de reconocimiento de los segundos (y no de los primeros!), en tanto se le
atribuyen a la Administracin las potestades antes indicadas sin hacer
217
LINARES JARA, M., El contrato estatal, cit., p. 158. Por su parte, MARTIN TIRADO (La naturaleza
del contrato estatal. La necesidad de contar con un rgimen unitario de contratacin pblica, en
Revista Peruana de Derecho administrativo econmico, 1, 2006, pp. 103 y ss.) defiende tambin una
teora unitaria de la contratacin pblica, a partir de la no consagracin legal de la distincin entre
contratos administrativos y contratos privados de la Administracin y de una crtica a los que sostiene
son los criterios que se han empleado para distinguir entre ambos tipos de contratos en la doctrina
comparada. En consecuencia, sostiene, el rgimen jurdico aplicable a todos los contratos del Estados
es el mismo.
218
Vase nuestra Recensin al trabajo de MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teora francesa de los actos
separables y su importacin por el Derecho pblico espaol, RDUdeP 3, 2002, p. 322
310
Revisin, marzo 2005
distincin alguna. Por tanto, la discusin en este caso debera girar en torno a
la existencia de unos contratos privados de la Administracin por naturaleza,
que bien podra solucionarse indicando que si bien la Administracin pblica
goza de sus potestades en todo caso, slo las puede ejercer cuando as lo
justifique el inters general, y ello solo ocurrir en los casos en que ste sea la
causa directa e inmediata de la actuacin de una Administracin pblica que
busca satisfacer una necesidad de su especfica competencia. Por tanto, se
llegara, tambin aqu, a la distincin entre contratos administrativos y
privados de la Administracin, sin pretender solucionar la discusin sobre la
sustantivacin de los primeros. Esta conclusin se obtiene tambin del anlisis
de otras normas: as, la Administracin carece de prerrogativas durante la
relacin contractual (no las que derivan de su condicin de Poder pblico y
del carcter unilateral del acto) cuando enajena sus bienes, pero goza de ellas
cuando concede obras o servicios pblicos. As lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional en su sentencia recada en el Exp. 2488-2004-AA/TC, en la
cual se admite que procede la resolucin unilateral de un contrato de
concesin cuando as lo exija el inters general.
3. EL DERECHO PERUANO DE LOS CONTRATOS PBLICOS
La existencia de unas normas especficas para la contratacin pblica
no es novedosa en el Derecho peruano, y actualmente viene exigida por el art.
76 CP, segn el cual algunos contratos, como los de obra pblica, suministros
y servicios, han de ser ejecutados mediante un sistema que denomina de
contrata, para lo cual se prevn dos mecanismos: la licitacin y el concurso
pblico.
Este sistema encuentra su desarrollo en las sucesivas normas, siendo la
actualmente vigente la Ley de Contrataciones y adquisiciones, cuyo Texto
nico Ordenado fue aprobado por el D.S. 083-2004-PCM (a la que nos
referimos como LCAE), luego reglamentada por el D.S. 084-2004-PCM,
ambos publicados el 29 de noviembre de 2004, y que entraron en vigencia 30
das despus
219
. A lo largo de las pginas siguientes se analizar con cierto
detalle lo establecido en dichas normas, cuyo ttulo, sin embargo, quiz no sea
el ms adecuado, pues acaso no son las adquisiciones tambin
contrataciones?
En todo caso, tiene especial inters lo dispuesto en el art. 4.1
LCAE, segn el cual la presente ley y su reglamento prevalecen sobre las
normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de
219
Para un anlisis de la evolucin de la legislacin vigente, vase LUNA MILLAN, O. M.,
Modernizacin t reforma del sistema peruano de contratacin pblica, en Revista Peruana de
Derecho administrativo econmico, 1, 2006, pp. 207 y ss.
311
Revisin, marzo 2005
derecho comn que le sean aplicables. Es decir, se aplicar antes la LCAE
que la LPAG (algo especialmente importante en el tema de los recursos y
medios de impugnacin) y que el Derecho privado. Sin embargo, es
preciso aqu hacer una breve aclaracin: la LPAG se aplica
supletoriamente en lo que se refiere a la formacin de la voluntad
administrativa (como corresponde a un procedimiento para dictar un acto
administrativo), mientras que el Derecho comn puede ser supletorio
respecto a la regulacin de la relacin contractual (como ocurre en las
compraventas y, en general, en los contratos privados de la
Administracin), pero no respecto al nacimiento del contrato.
4. EL MBITO SUBJETIVO Y EL OBJETIVO DE APLICACIN DE LA LCAE.
Tanto el mbito subjetivo (conjunto de entidades a las que se aplica la
LCAE) como el mbito objetivo (conjunto de contratos a los que se aplica
dicha norma) son definidos en el importante art. 2 LCAE.
4.1. EL MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN.
Segn el art. 2.1. LCAE, se encuentran comprendidos dentro de
sus alcances, bajo el trmino genrico de Entidad:
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones, as como
sus instituciones y organismos pblicos descentralizados;
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;
d) Los Organismos Constitucionales Autnomos;
e) Las Universidades Pblicas;
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participacin Social;
g) Los Institutos Armados y la Polica Nacional del Per;
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y dems de
naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
del Per;
i) Las empresas del Estado de derecho pblico o privado, ya sean de
propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local; las empresas
mixtas en las cuales el control de las decisiones de los rganos de
gestin est en manos del Estado;
j) Los proyectos, programas, rganos desconcentrados y dems
unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/u operativas de los
Poderes del Estado y los organismos pblicos descentralizados; y,
312
Revisin, marzo 2005
k) Todas las dependencias como organismos pblicos
descentralizados, unidades orgnicas, proyectos, programas,
empresas, fondos pertenecientes o adscritos a los niveles de
gobierno central, regional o local, as como los organismos a los que
alude la Constitucin Poltica y dems que son creados y
reconocidos por el ordenamiento jurdico nacional.
Como puede observarse, esta lista es lo ms amplia posible, y
pretender incluir en el mbito subjetivo de aplicacin de la LCAE a todas las
entidades que forman parte de la Administracin. Sin embargo, en algn caso
el criterio estrictamente subjetivo (se aplica la LCAE a la Administracin) se
ve sustituido por un criterio econmico, pues tambin se aplica a sujetos que
no son formalmente Administraciones pblicas, pero que operan bajo el
control de sta o con dinero pblico, como es el caso del supuesto
contemplado en el inciso i). En este caso, salvo que tras la pantalla de la
personificacin privada se oculten verdaderas Administraciones pblicas, los
contratos que celebren no tienen que ser autnticos contratos pblicos. No
obstante, s que puede justificarse que se apliquen algunas de las reglas del
procedimiento de seleccin de contratistas, en tanto operan con fondos
pblicos. Sin embargo, lo que no tiene mucho sentido es que se apliquen a
estos contratos todas las reglas de la LCAE. As, por ejemplo, cmo explicar
que una empresa del Estado de Derecho privado que celebre un contrato de
obra se someta a las reglas aplicables a la relacin jurdica contractual propia
del contrato de obra pblica? Ms an, cmo justificar que esta misma
empresa goce de la potestad de revisin de oficio de sus contratos? En
consecuencia, sera conveniente que la LCAE especificara que en estos casos
sern aplicables nicamente las reglas que regulan la formacin de la voluntad
previstas por la LCAE, pero no la dems.
4.2. EL MBITO OBJETIVO DE APLICACIN.
Luego de determinar a qu sujetos es aplicable la LCAE, sta, en su art.
2.2. establece a qu contratos no lo es, y establece una larga lista de actos
jurdicos excluidos por razones diversas. As, en algunos casos no les ser de
aplicacin la LCAE porque no se trata de contratos pblicos (nombramiento
de funcionarios), mientras que en otros no lo ser porque se trata de contratos
pblicos sometidos a leyes especiales (contratacin laboral, concesin de
obras y servicios pblicos
220
, enajenacin de bienes pblicos
221
estos ltimos
220
Estos contratos estn regulados por el D.S. 059-96-PCM, que aprueba el T.U.O. de las normas con
rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos, y el D.S. 060-96-PCM, que aprueba su reglamento, y su
concesin le corresponde a Proinversin.
221
La Superintendencia de bienes nacionales es la entidad encargada de la enajacin de bienes
pblicos del Estado, que se regula especialmente (pues existen otras normas aplicables) por el D.S.
154-2001-EF, que aprob el Reglamento general de procedimientos administrativos de los bienes de
313
Revisin, marzo 2005
contratos de atribucin por excelencia - , los contratos en el marco de los
procesos de privatizacin, etc.). En general, como hemos indicado ms arriba,
podra decirse que, con algunas excepciones, la LCAE es aplicable a los
contratos de colaboracin por los cuales la Administracin adquiere bienes o
servicios a cambio de un precio (lo que en Francia se denominan marchs
publics, y que antes hemos llamado contratos de gestin patrimonial).
El art. 2.2. LCAE excluye del mbito de aplicacin de dicha norma a:
a) La contratacin de trabajadores, servidores o funcionarios pblicos
sujetos a los regmenes de la carrera administrativa o laboral de la
actividad privada;
b) La contratacin de auditoras externas en o para las entidades del
Sector Pblico, la misma que se sujeta especficamente a las normas
que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las dems
adquisiciones y contrataciones que efecte la Contralora General de
la Repblica se sujetan a lo dispuesto en la presente Ley y su
Reglamento;
c) Las operaciones de endeudamiento interno o externo;
d) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las entidades;
e) Los contratos de locacin de servicios que se celebren con los
presidentes de Directorio o Consejo Directivo, que desempeen
funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del
Estado;
f) Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes
de propiedad estatal;
g) Las adquisiciones y contrataciones cuyos montos, en cada caso, sea
igual o inferior a una Unidad Impositiva Tributaria vigente al
momento de la transaccin;
h) La contratacin de notarios pblicos para que ejerzan las funciones
previstas en la presente Ley y su Reglamento;
i) Los servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de
conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la
funcin conciliatoria y arbitral;
j) Las publicaciones oficiales que deban hacerse en el Diario Oficial
El Peruano por mandato expreso de Ley o de norma reglamentaria;
propiedad estatal.
314
Revisin, marzo 2005
k) La concesin de recursos naturales y obras pblicas de
infraestructura, bienes y servicios pblicos;
l) La transferencia al sector privado de acciones y activos de
propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatizacin;
m) Las modalidades de ejecucin presupuestal distintas al contrato
contempladas en la normativa de la materia, salvo las contrataciones
y adquisiciones de bienes y servicios que se requieran para ello;
n) Los contratos internacionales, los cuales se regulan por los tratados
en que el Per sea parte o, en su defecto, por la costumbre y las
prcticas del comercio internacional; y
o) Las contrataciones y adquisiciones que realicen las Misiones del
Servicio Exterior de la Repblica, exclusivamente para su
funcionamiento y gestin.
5. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL
Existen una serie de principios, especficos del Derecho administrativo
o modulados por la presencia de una Administracin pblica, que informan la
actividad contractual de sta, y que influyen tanto sobre los procedimientos de
seleccin como sobre la relacin contractual, en aquellos casos en donde su
especial vinculacin con el inters general nos hace hablar de contratos
administrativos. Dado que los segundos sern objeto de estudio ms adelante,
en este momento analizaremos los primeros; es decir, los principios que
informan el procedimiento contractual en los contratos que hemos
denominado prestacionales, por el cual la Administracin selecciona al
contratista, ejerciendo su potestad de justicia distributiva.
En este contexto, el art. 3 LCAE enumera una serie de principios que
rigen las contrataciones y adquisiciones: el de moralidad
222
, de libre
competencia
223
, de imparcialidad
224
, de eficiencia
225
, de transparencia
226
, de
222
Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
223
En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos
que fomenten la ms amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de
postores potenciales.
224
Los Acuerdos y Resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las
adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la Ley y el
Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los
postores y contratistas.
225
Los bienes, servicios o ejecucin de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos
de calidad, precio, plazo de ejecucin y entrega y debern efectuarse en las mejores condiciones en su
uso final.
315
Revisin, marzo 2005
economa
227
, de vigencia tecnolgica
228
y de trato justo e igualitario
229
, todos
ellos aplicables al procedimiento administrativo de seleccin de contratistas,
salvo el de vigencia tecnolgica que, como veremos ms adelante, influye
sobre la relacin contractual. En realidad, estos principios pueden condensarse
en la obligacin de la Administracin de elegir la mejor oferta, asegurando la
igualdad de todos los participantes y garantizando la libertad de concurrencia.
La Administracin no contrata con quien quiere, sino con quien puede, y como
distribuye bienes para los que todos tienen el mismo ttulo, ha de garantizarse
el acceso a ellos a todos los que cumplan las condiciones de capacidad
exigidas para participar en el procedimiento.
Adems, como consecuencia de todo esto, ha de respetarse tambin el
principio de inalterabilidad, segn el cual los trminos del contrato (las
bases) no pueden ser alteradas por la Administracin, ni tampoco de comn
acuerdo por las partes, una vez perfeccionado el contrato. Como bien dice DE
SOLAS, este principio encuentra su razn de ser en la igualdad de los
ciudadanos ante los beneficios pblicos, pues de nada servira exigir un
procedimiento de seleccin de contratistas si, posteriormente, pudieran las
partes modificar el contrato
230
. As, se busca evitar que el contratista obtenga
un beneficio econmico superior al previsto en la licitacin o unas condiciones
para el cumplimiento de sus obligaciones mejores que las inicialmente
establecidas. De no ser as, los otros particulares concurrentes a la licitacin
podran haber presentado unas proposiciones diferentes o quienes no
concurrieron podran haberlo hecho
231
. No obstante, como veremos ms
226
Toda adquisicin o contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de
seleccin a la documentacin de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones
previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben
ser de pblico conocimiento.
227
En toda adquisicin o contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad,
concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los
acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar en las Bases y en los contratos
exigencias y formalidades costosas e innecesarias.
228
Los bienes, servicios o ejecucin de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad
tecnolgica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el
mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de
duracin, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances
cientficos y tecnolgicos.
229
Todo postor de bienes, servicios o ejecucin de obras debe tener participacin y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los dems, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.
230
DE SOLAS RAFECAS, J. M., Contratos administrativos y contratos privados de la Administracin,
Tecnos, Madrid, 1990, p. 40.
231
Ibdem, p. 43.
316
Revisin, marzo 2005
adelante, este principio no impide toda modificacin del contenido del
contrato (admitida como consecuencia del ejercicio de la potestas variandi),
sino nicamente podr requerir que la alteracin no suponga para el
contratista unos beneficios superiores a los previstos en el momento de la
adjudicacin y perfeccionamiento del contrato
232
.
Al respecto, el art. 36 LCAE establece que el contrato deber
celebrarse por escrito y se ajustar a la proforma incluida en las bases con las
modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de seleccin ...
el contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas
para dicho efecto en las Bases y podr incorporar otras modificaciones,
siempre que no impliquen variacin algunas en las caractersticas tcnicas,
precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de
seleccin.
Por otro lado, aunque pueda ser discutible atribuirle la categora de
principio general del procedimiento de seleccin de contratistas, la LCAE
tambin hace referencia a la prohibicin de fraccionamiento, para intentar
evitar que se recurra a este mecanismo para escapar a las mayores garantas
procedimentales que se exigen en los contratos en donde el precio es ms alto.
As, en este sentido el art. 18 LCAE prohbe fraccionar la adquisicin de
bienes, la contratacin de servicios y la ejecucin de obras con el objeto de
cambiar el tipo de proceso de seleccin que corresponda. Sin embargo, esta
prohibicin encuentra una serie de excepciones, pues, siempre segn el art. 18
LCAE, se admite las contrataciones y adquisiciones por etapas, tramos,
paquetes o lotes, siempre que sean posibles en funcin de la naturaleza del
objeto de la contratacin o adquisicin, o para propiciar la participacin de las
pequea y micro empresas en aquellos sectores econmicos en donde exista
oferta competitiva (para lo cual se requiere un Decreto supremo, que
establezca que sectores son materia de inters del estado para dicha
promocin)
233
.
232
Ibdem, p. 43.
233
Vase tambin el art. 36 RLCAE, segn el cual no se considera que exista fraccionamiento cuando:
1. Por razones de presupuesto o financiamiento la Entidad determine con la debida
fundamentacin que la adquisicin o contratacin se programe y efecte por etapas, tramos,
paquetes o lotes. En este caso, la prohibicin del fraccionamiento se aplica sobre el monto
total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar.
2. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin con objetos
contractuales distintos o realizados bajo circunstancias diferentes.
3. Cuando se requiera propiciar la participacin de las pequeas y microempresas, en aquellos
sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios, y obras sean de la
calidad necesaria para la entidad, su cumplimiento oportuno y con costos razonables al
mercado. Los sectores sern determinados mediante Decreto Supremo de conformidad con lo
establecido en el artculo 18 de la Ley. Corresponder al Ministerio de Trabajo y Promocin
317
Revisin, marzo 2005
6. EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LOS CONTRATOS PBLICOS: LA
ADMINISTRACIN Y EL CONTRATISTA.
6.1. LA ADMINISTRACIN
Como en todo acto administrativo, el elemento subjetivo est
conformado por una Administracin pblica en ejercicio de sus potestades.
Sin embargo, en materia contractual existe ms de un rgano con
competencia. As, por un lado, el papel primordial en el procedimiento de
contratacin lo desempea el Comit especial, como rgano encargado de
llevar a cabo el proceso de seleccin. Pero no es el nico, pues la ley se refiere
tambin al rgano encargado de aprobar el Plan anual de adquisiciones y
contrataciones (en adelante, PAAC)
234
; al encargado de planificar los procesos
de seleccin
235
, al encargado de aprobar las bases
236
; y, finalmente, al rgano
encargado de la suscripcin del contrato
237
. Adems, la legislacin admite que,
mediante convenio, una Entidad encargue a otra la realizacin de sus procesos
de seleccin y/o las compras de bienes y contratacin de servicios (art. 11
LCAE); as como el encargo de gestin, ya que segn el art. 80 RLCAE, por
razones econmicas o de especialidad, una determinada Entidad podr
encargar a otra la realizacin del proceso de seleccin que aquella requiera.
Sin embargo, el rgano que adquiere mayor importancia en el proceso
de seleccin de contratistas es el Comit Especial
238
, pues es el que tendr a su
cargo la organizacin, conduccin y ejecucin de la integridad del proceso
del Empleo a travs de la Comisin de Promocin de la Pequea y Micro Empresa
PROMPYME y en coordinacin con el Ministerio de la Produccin, regular la aplicacin de
este mecanismo, as como precisar el nmero y tamao de las etapas, tramos, paquetes, o
lotes.
234
Art. 7 LCAE: Cada Entidad elaborar un Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones. Dicho
plan debe prever los bienes, servicios y obras que se requerirn durante el ejercicio presupuestal y el
monto del presupuesto requerido. El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones ser aprobado por
el Titular del Pliego o la mxima autoridad administrativa de la Entidad.
235
Art. 5 LCAE: Cada Entidad establecer la dependencia o dependencias responsables de planificar
los procesos de adquisicin o contratacin, sealando en sus manuales de organizacin y funciones o
dispositivo equivalente las actividades que competen a cada cargo, con la finalidad de establecer las
responsabilidades que le son inherentes.
236
Si bien las bases son elaboradas por el Comit Especial (art. 45.1 RLCAE), han de ser aprobadas
por el Titular del pliego que convoca el procedimiento de seleccin o por el funcionario designado por
ste, o por el Directorio en el caso de las empresas del Estado (arts. 25 LCAE y art. 53 RLCAE).
237
Art. 198 RLCAE: El contrato ser suscrito por la Entidad, a travs del funcionario competente o
debidamente autorizado, y por el contratista, ya sea directamente o por medio de su apoderado,
tratndose de persona natural, y tratndose de persona jurdica, a travs de su representante legal.
238
Debido a esta importancia, el RLCAE en sus arts. 41 y ss. regula su conformacin, la designacin y
remocin de sus miembros, sus impedimentos, sus competencias, sus quorums y forma de actuacin,
as como su responsabilidad.
318
Revisin, marzo 2005
hasta antes de la suscripcin del contrato (art. 23 LCAE). Es decir, se
encargar de la organizacin y ejecucin del proceso de seleccin desde la
preparacin de las bases hasta que la buena pro quede consentida,
administrativamente firme o se produzca la cancelacin del proceso (art. 45
RLCAE), de modo que es competente para:
1. Elaborar las bases.
2. Convocar al proceso.
3. Absolver las consultas y observaciones.
4. Evaluar las propuestas.
5. Otorgar la Buena Pro.
6. Declarar desierto.
7. Consultar o proponer las modificaciones de las caractersticas
tcnicas y el valor referencial.
8. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de seleccin
hasta el consentimiento de la buena pro.
6.2. EL CONTRATISTA.
La LCAE establece unas condiciones especiales de capacidad
para poder participar en los procesos de seleccin de contratistas, que
configuran una capacidad de obrar especial (la capacidad contractual pblica),
necesaria para el ejercicio del derecho a participar en los procesos de
seleccin. Es importante aclarar, en primer lugar, que no existe un derecho a
ser contratista, sino tan slo un derecho a ser postor que, sin embargo,
requiere para su ejercicio de dos condiciones (que se presentan como
requisitos de una capacidad de obra especial): el estar inscrito en el Registro
Nacional de Proveedores (RNP) y el no estar sancionado ni impedido de
contratar con el Estado (art. 8 LCAE). Como veremos ms adelante, la falta de
esta capacidad se considera como un vicio de nulidad de pleno derecho (art.
9 LCAE), sometido a un rgimen jurdico en parte distinto al de las dems
causales de invalidez.
6.2.a. La inscripcin en el RNP
El primero de los requisitos de capacidad necesarios para ejercer el
derecho a participar en el procedimiento de seleccin de contratistas es la
inscripcin en el RNP, establecida como obligatoria por el art. 8 LCAE. La
inscripcin en el RNP tiene un plazo de vigencia de un ao, contado a partir de
su aprobacin, pudiendo el interesado iniciar el procedimiento de renovacin
desde un mes antes de su vencimiento (art. 14 RLCAE). Segn el art. 7
RLCAE, para la inscripcin se evaluar que quienes la soliciten estn
legalmente capacitados para contratar, que posean capacidad tcnica y de
contratacin, solvencia econmica y organizacin suficiente. Es decir, se
requiere tener plena capacidad de obra (general), adems de unas condiciones
319
Revisin, marzo 2005
tcnicas, econmicas y de organizacin que inicialmente no eran
suficientemente precisas, omisin que se ha corregido con el D.S. 063-2006-
EF, de 18 de mayo, que ha incorporado una amplia regulacin en lo que hasta
entonces era el art. 7 RLCAE, y que ahora pasa a tener 30 incisos.
Por otro lado, segn el art. 10 RLCAE, estn impedidos de acceder al
RNP: (1) las personas naturales o jurdicas que se encuentren con sancin
vigente de inhabilitacin de su derecho de participar en procesos y contratar
con el Estado
239
; y (2) las personas jurdicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas o titulares que formen o hayan formado parte de personas
jurdicas sancionadas administrativamente con inhabilitacin temporal o
definitiva para participar en procesos de seleccin y para contratar con el
Estado, o que habiendo actuado como personas naturales se encontraran con
los mismos tipos de sancin. Este impedimento se aplicar siempre y cuando
la participacin sea superior al 5% del capital social y por el tiempo que la
sancin se encuentre vigente.
6.2.b. Los impedimentos para contratar
Segn el art. 9 LCAE, estn impedidos para ser postores
y/o contratistas:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los representantes al
Congreso de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado, los
vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los
miembros del rgano colegiado de los organismos constitucionales
autnomos, hasta un ao despus de haber dejado el cargo;
b) Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados,
los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los
Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los dems
funcionarios y servidores pblicos, los directores y funcionarios de las
empresas del Estado; y, en general, las personas naturales
contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervencin
directa en la definicin de necesidades, especificaciones, evaluacin de
ofertas, seleccin de alternativas, autorizacin de adquisiciones o pagos;
c) El cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren
los literales precedentes;
d) Las personas jurdicas en las que las personas naturales a que se refieren
los literales a), b) y c) tengan una participacin superior al cinco por
239
Como se ha indicado lneas arriba, el nico derecho es el derecho a ser postor (a participar en los
procesos de seleccin de contratistas), ya que no existe un verdadero derecho a ser contratista. Por
tanto, as debe de ser interpretada esta referencia a un derecho a contratar con el Estado.
320
Revisin, marzo 2005
ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses
anteriores a la convocatoria;
e) Las personas jurdicas o naturales cuyos apoderados o representantes
legales sean cnyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren
los literales a) y b) precedentes;
f) Las personas naturales o jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente en el
ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccin y para
contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y
su Reglamento;
g) Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas o
titulares hayan formado parte de personas jurdicas sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para
participar en procesos de seleccin y para contratar con el Estado, o que
habiendo actuado como personas naturales se encontrarn con los
mismos tipos de sancin; conforme a los criterios sealados en la Ley y
en el Reglamento (vase el art. 10.2 RLCAE, antes citado); y,
h) La persona natural o jurdica que haya participado como tal en la
elaboracin de los estudios o informacin tcnica previa que da origen
al proceso de seleccin y sirve de base para el objeto del contrato, salvo
en el caso de los contratos de supervisin.
En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para
ser postor se restringe al mbito de la jurisdiccin o sector al que pertenecen
las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos
constitucionales autnomos, el impedimento se circunscribe a las
adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.
Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artculo se
tendrn por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comit
Especial. Los contratos celebrados en contravencin de lo dispuesto por el
presente artculo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.
Adems, es preciso recordar que estos son impedimentos para ser postor y
para ser contratista. Es decir, de acuerdo a la legislacin peruana no podrn
participar en los procesos de seleccin quienes se encuentren incursos en
alguna de las causales, y no podrn ser adjudicatarios aquellos que, si bien no
tenan ningn impedimento al momento de presentar su oferta, lo tengan
cuando debe resolverse el procedimiento de seleccin.
6.3.c. Los consorcios
Finalmente, la LCAE y su reglamento establecen la posibilidad
de que consorcios participen en los procesos de seleccin de contratistas, para
321
Revisin, marzo 2005
los cuales establecen unas normas especiales, establecidas especialmente en el
art. 37 LCAE
240
. Bastar una promesa formal de consorcio, que ha de
perfeccionarse una vez consentido el otorgamiento de la buena pro y antes de
la suscripcin del contrato (art. 200.3 RLCAE), respondiendo solidariamente
las partes ante el Estado, debiendo estar todas ellas inscritas en el RNP.
Tambin ha de tomarse en cuenta el art. 107 RLCAE, segn el cual basta que
se registre como participante en el proceso de seleccin de contratistas, una
vez integradas las bases, uno de los integrantes del consorcio. Obviamente, los
integrantes de un consorcio no pueden integrar ms de uno ni presentar ms de
una propuesta (art. 120 RLCAE).
7. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
El procedimiento de contratacin es aquel por el cual la
Administracin decide contratar un contrato, y posteriormente elige al
contratista, garantizando el principio de igualdad y la libre concurrencia. Este
procedimiento se realiza en dos fases: una fase interna, antes de hacerse
pblico, en la cual se elabora el expediente de contratacin, y una fase
externa, desde el momento de la convocatoria, en la cual participan los
particulares interesados, y que culmina (normalmente) con el otorgamiento de
la buena pro y la posterior suscripcin del contrato.
7.1. LAS FASES DE PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
7.1.a. La fase interna: en especial, la aprobacin del
expediente de contratacin
Segn el art. 11 LCAE, es requisito para convocar a proceso de
seleccin, bajo sancin de nulidad, que ste est incluido en el Plan anual
de adquisiciones y contrataciones salvo las excepciones de la presente Ley,
y que adems se cuente con el expediente debidamente aprobado para la
adquisicin o contratacin respectiva, el mismo que incluir la
disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento. En
consecuencia, se trata de requisitos que han de cumplirse antes de la
convocatoria.
El primero de estos requisitos es la aprobacin del PAAC de la
Entidad, que corre a cargo de su titular, y en donde debern consignarse
todas las contrataciones y adquisiciones que sta ha de realizar durante el
ejercicio presupuestario (art. 7 LCAE), y que se regula con cierto detalle en
los arts. 22 y ss. RLCAE. La modificacin de dicho plan se realiza por el
titular de la entidad, y puede hacerse cuando se tenga que incluir o excluir
240
Tiene inters tambin el art. 207 RLCAE, que establece los requisitos formales del contrato de
consorcio.
322
Revisin, marzo 2005
procesos de seleccin o se modifique la cantidad prevista de bienes,
servicios u obras en ms de un 25% del valor estimado, y ello vare el tipo
de proceso de seleccin.
El primer acto del procedimiento de contratacin ha de ser la
decisin, siempre motivada, de contratar. Sin embargo, el acto ms
importante de la fase interna del procedimiento de contratacin es el de
aprobacin de las bases, que sern aprobadas por el titular del pliego que lo
convoca o por el funcionario designado por ste o por el Directorio en el
caso de las empresas del Estado y deben contener cuando menos, lo
siguiente (art. 25 LCAE
241
):
a) Mecanismos que fomenten la mayor participacin de postores en
funcin al objeto del proceso y la obtencin de la propuesta tcnica y
econmica ms favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la
exigencia de requisitos tcnicos y comerciales de carcter general
establecidos por las Bases;
b) El detalle de las caractersticas de los bienes, servicios u obras a
adquirir o contratar; el lugar de entrega, elaboracin o construccin,
segn el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de
Especificaciones Tcnicas o, en el caso de obras, en un Expediente
Tcnico;
c) Garanta de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;
d) Plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva
posibilidad de participacin de los postores;
e) La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, el cual ser uno de los
establecidos en el Reglamento;
f) El calendario del proceso de seleccin;
g) El mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas;
h) La proforma de contrato, en la que se seale las condiciones de la
operacin. En el caso de contratos de obras figurar necesariamente
como anexo el Cronograma General de Ejecucin de la obra, el
Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el
expediente tcnico;
i) Frmulas de Reajustes de Precios, de ser el caso;
j) Las normas que se aplicarn en caso de financiamiento otorgado por
Entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y
k) Mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.
En resumen, en las bases se indicarn tanto las clusulas del
contrato (su contenido) como las reglas aplicables al proceso de seleccin
y a las modalidades de ejecucin. Es importante recordar que, de acuerdo
241
Vase tambin el art. 54 RLCAE.
323
Revisin, marzo 2005
al art. 81 RLCAE, toda convocatoria de proceso de seleccin deber
contar previamente con Bases aprobadas, bajo sancin de nulidad, en el
caso de obras se requerir adicionalmente la existencia del Expediente
tcnico. Adems, como se ver ms adelante, contra las bases no
proceden los recursos administrativos ordinarios previstos en las normas
sobre contratacin pblica. Sin embargo, eso no significa que sean
inimpugnables, sino nicamente que existe un procedimiento especial, a
travs de las consultas y observaciones, para impugnarlas cuando sean
ilegales.
Adems, tambin debe determinarse en la fase interna del
procedimiento de contratacin el valor referencial, como el precio base
aproximado, previamente determinado por la Entidad (necesario para la
calificacin de las propuestas), y que puede ser calculado mediante
estudios o indagaciones aleatorias de las posibilidades que ofrece el
mercado, aunque en el caso de las licitaciones pblicas y los concursos
siempre debe determinarse en base a estudios (art. 12 LCAE). Salvo en los
casos en donde la Entidad (motivadamente) determine lo contrario, el valor
referencial ser pblico (art. 26 LCAE). En caso no sea reservado, el valor
referencial debe consignarse en las bases (art. 54 RLCAE), al igual que su
antigedad, que en ningn caso podr ser superior a seis meses
242
(art. 34
RLCAE), se entiende que al momento de la convocatoria.
As, de acuerdo al art. 38 RLCAE, una vez reunida la
informacin sobre las caractersticas tcnicas, el valor referencial y la
disponibilidad presupuestal, la dependencia encargada de las adquisiciones y
contrataciones remitir el expediente de contratacin al funcionario
competente de acuerdo a sus normas de organizacin interna, para su
aprobacin. Adems, tratndose de obras se anexar tambin el expediente
tcnico respectivo y la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema
Nacional de Inversin Pblica
243
, segn sea el caso.
242
En su redaccin original, el art. 26 LCAE y el art. 34 RLCAE establecan que el valor referencial
no deba tener una antigedad mayor a dos meses. Sin embargo, este plazo fue primero ampliado a
seis meses por la Ley 28880, aunque nicamente para los contratos en ella regulados, generalizndose
la ampliacin con la Ley 28979, de 16 de febrero, que en su dcimo sptima disposicin final
modific el art. 26 LCAE en ese sentido. No obstante, el art. 34 del RLCAE no ha sido modificado, lo
que puede dar origen a cierta confusin.
243
El Sistema Nacional de Inversin Pblica fue creado por la Ley 27293, de 28 de junio de 2000,
cuyo reglamento fue aprobado por 221-2006-EF, de 31 de diciembre de 2006. Adems, debe tenerse
en cuenta la Resolucin Directoral 002-2007-EF/68.01, de 3 de marzo, que aprueba la Directiva
General del Sistema Nacional de Inversin Pblica. Al respecto, debe tenerse en cuenta que a partir de
enero de este ao las Municipalidades y los Gobiernos Regionales tienen atribuida la potestad de
aprobar los Proyectos de Inversin pblica y de declararlos viables (a travs de la Oficina de
Programacin de Inversiones), dentro de su mbito funcional, sin ningn lmite establecido por el
monto econmico, salvo para aqullos que requieran endeudamiento exterior o el aval del Estado.
324
Revisin, marzo 2005
7.1.b. La fase pblica: la seleccin de contratistas
Segn el art. 82 RLCAE, los procesos tendra que decir
procedimientos de seleccin se inician con la convocatoria y culminan con la
suscripcin del contrato respectivo o perfeccionamiento de ste o cuando se
cancela el proceso o cuando se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena
Pro, y consta (sin entrar en las especialidades propias de cada uno de los
procedimientos) de las siguientes etapas (art. 97 RLCAE):
7.1.b.1. La Convocatoria.
Es el acto por el cual se inicia el procedimiento de seleccin de
contratistas, al manifestar pblicamente la Administracin pblica su
intencin de adjudicar un contrato, y debe cumplir necesariamente con los
requisitos previstos en el art. 103 RLCAE
244
. Tradicionalmente, se haca
mediante la publicacin en peridicos, pero actualmente se realiza a travs de
internet, lo que permite ahorrar dinero a la Administracin pblica.
7.1.b.2. El Registro de participantes.
Se regula en los arts. 107 y ss. RLCAE, y es un paso necesario
para poder participar en el procedimiento de seleccin. Por este registro se
paga un derecho, cuyo monto no puede ser mayor al costo de reproduccin de
las bases, adquiriendo el derecho a recabar de la Entidad una copia de stas
(art. 61 RLCAE)
245
. El plazo para el registro se inicia desde el da siguiente de
la convocatoria hasta un da despus de haber quedado stas integradas.
7.1.b.3. La presentacin y absolucin de consultas.
Mediante las consultas, los participantes (slo ellos) pueden solicitar al
Comit Especial la aclaracin de cualquiera de los extremos de las bases o
plantear solicitudes respecto de ellas (art. 109 RLCAE).
244
La convocatoria de todo proceso de seleccin deber contener obligatoriamente lo siguiente:
1) La identificacin, domicilio y RUC de la Entidad que convoca;
2) La identificacin del proceso de seleccin;
3) La indicacin de la modalidad de seleccin, de ser el caso;
4) La descripcin bsica del objeto del proceso;
5) El valor referencial;
6) El lugar y la forma en que se realizar la inscripcin o registro de participantes;
7) El costo del derecho de participacin;
8) El calendario del proceso de seleccin.
245
Sin embargo, esto no significa que deba pagarse dicho derecho para acceder a las bases, ya que
estas han de estar disponibles en todo caso a travs del portal www.seace.gob.pe, y, adems, cualquier
proveedor puede reclamarlas directamente de la Entidad.
325
Revisin, marzo 2005
7.1.b.4. Formulacin y absolucin de observaciones.
A diferencia de las consultas, por las que se pretende resolver una duda
sobre las bases, mediante las observaciones se busca poner de relieve una
ilegalidad de las bases
246
(art. 113 RLCAE). As, si bien los recursos ordinarios
no sirven para impugnar las bases, esto no significa que no exista recurso
alguno, pues mediante la formulacin y absolucin de observaciones se
establece un verdadero procedimiento de recurso contra ellas. Estas
observaciones se presentarn, en los plazos previstos por el RLCAE, en primer
lugar ante el Comit Especial, pero en caso este no las absuelva, o el
interesado siga en desacuerdo con lo dispuesto por dicho rgano, es posible
elevarlas al CONSUCODE, que resolver en ltima instancia administrativa
(art. 116 RLCAE)
247
.
7.1.b.5. Integracin de las bases.
De acuerdo al art. 117 RLCAE, una vez absueltas todas las consultas
y/o observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarn
integradas como reglas definitivas y no podrn ser cuestionadas en ninguna
otra va ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo
responsabilidad del Titular o de la mxima autoridad administrativa de la
Entidad, segn sea el caso. Por tanto, una vez culminado el proceso de
absolucin de consultas, las bases quedan definitivamente definidas, sin que
puedan ser atacadas, sin importar la gravedad del vicio. As, a diferencia de
otros ordenamientos, en donde al menos se permite la impugnacin posterior
de las bases cuando estn afectadas por un vicio de nulidad de pleno derecho,
en el Derecho peruano (que ya sabemos que no reconoce la categora de la
nulidad de pleno derecho strictu sensu) dicha impugnacin est vedada pasado
el plazo de cinco das previsto para las observaciones
248
. No obstante, cuando
en arbitraje se discuta la validez del contrato (posibilidad que admite la
LCAP), cabra que el contratista alegue la invalidez de su contenido, lo que
implicara la invalidez de las bases que lo establecan.
246
As, segn el art. 113 RLCAE, deben versar sobre el incumplimiento de las condiciones mnimas
a que se refiere el artculo 25 de la Ley, de cualquier disposicin en materia de contrataciones del
Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el proceso de seleccin.
247
En este artculo se establece que contra lo dispuesto por el CONSUCODE no cabe recurso alguno,
lo cual tendra que entenderse que contra dicho acto no cabe recurso administrativo alguno.
248
Sin embargo, CONSUCODE en ocasiones enjuicia la legalidad de las reglas del contrato como
paso previo al enjuciamiento de un caso particular, cuando se impugna el otorgamiento de la buena
pro provisional, lo que es criticado por LUNA MILLA, O. M., Modernizacin y reforma, cit., p.
223.
326
Revisin, marzo 2005
7.1.b.6. Presentacin de propuestas.
Una vez integradas las bases, y en el plazo previsto en la convocatoria,
los participantes han de presentar su propuesta, en dos sobres distintos: uno
con la propuesta tcnica y otro con la oferta econmica, cuyo contenido viene
determinado en el art. 75 RLCAE, y se regula en los arts. 119 y ss. de dicha
norma. Al respecto, ha de tomarse en cuenta lo dispuesto en el art. 30 LCAE,
segn el cual slo se considerarn como ofertas vlidas aquellas que cumplan
con los requisitos establecidos en las bases. Adems, el art. 33 LCAE regula
lo que habitualmente se conoce como bajas temerarias, estableciendo que
las propuestas inferiores al setenta por ciento del valor referencia en los casos
de bienes y servicios y al noventa por ciento en los casos de servicios,
ejecucin y consultora de obras sern devueltas por el Comit, tenindolas
por no presentadas; atribuyndosele la misma consecuencia a las propuestas
que excedan en ms de diez por ciento el valor referencial.
7.1.b.7. Evaluacin de las propuestas.
Una vez presentadas, el siguiente paso del procedimiento
contractual es la evaluacin de las ofertas, de acuerdo a los criterios que
previamente deben haber sido determinados en las bases (art. 64 RLCAE), de
acuerdo a los factores de evaluacin establecidos en el RLCAE, tanto para la
adquisicin de bienes (art. 65 RLCAE) como para la contratacin de servicios
en general (art. 66 RLCAE), servicios de consultora (art. 67 RLCAE) y
contratacin de obras (art. 68 RLCAE). La evaluacin de las propuestas se
realiza en dos etapas: una primera en que se evala la oferta tcnica, que busca
calificar la calidad de la propuesta, y una segunda, o evaluacin econmica,
cuyo objeto es calificar el monto de la propuesta (art. 69 RLCAE). Solo
aquellas ofertas que alcancen el puntaje mnimo fijado en las bases para la
evaluacin tcnica pasarn a la segunda fase (art. 69 RLCAE)
7.1.b.8. Otorgamiento de la buena pro provisional y de la
buena pro definitiva
Una vez evaluadas las propuestas, al Comit Especial le
corresponde el determinar cul es la mejor de todas las presentadas, segn los
criterios tcnicos y econmicos previamente determinados, otorgndole la
buena pro (arts. 70 y 96.1.c. RLCAE). Este acto debe estar adecuadamente
motivado, mxime si entre los criterios de evaluacin se han incluido
conceptos jurdicos indeterminados, lo que permite su control mediante los
recursos administrativos pertinentes
249
. El otorgamiento de la buena pro se
249
LINARES JARA, M., Valoracin de las ofertas y control de las adjudicaciones de los contratos
pblicos, en Derecho administrativo, Jurista Editores y Asociacin peruana de Derecho
administrativo, Lima, 2004, pp. 594 y ss.
327
Revisin, marzo 2005
realizar en acto pblico, cuando se trate de licitaciones pblica, concursos
pblicos y adjudicaciones directas pblicas, o en acto privado, tratndose de
adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuanta,
debindose consignar el orden de prelacin de cada una de las propuestas (art.
132 RLCAE). La buena pro (provisional) queda consentida a los cinco das de
haber sido notificada sin que los postores hayan interpuesto recurso alguno, y
una vez consentida (buena pro definitiva) el Comit Especial remitir el
expediente de contratacin a la dependencia encargada de las adquisiciones y
contrataciones del Estado (art. 137 RLCAE).
Si bien el contrato no nace an como consecuencia de la buena
pro, esta s produce consecuencias tanto para la Administracin pblica como
para el beneficiario. As, la primera ya no puede cancelar el proceso (art. 34
LCAE), y surge la obligacin de perfeccionar dicho contrato (art. 196
RLCAE). Siempre que la Administracin no suscriba el contrato (es decir, que
este no sea adjudicado por el rgano con competencia para vincularla), deber
indemnizar al postor, segn las reglas de los incisos 3 y 4 del art. 203
RLCAE
250
, y adems existir responsabilidad del funcionario cuando no lo
haga por razones distintas a las previstas en el art. 196 RLCAE (razones de
recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de
seleccin debidamente acreditadas). Cuando sea el postor quien no suscriba el
contrato dentro de los plazos previstos, la Administracin podr sancionarlo
(salvo, segn lo establece el art. 196 RLCAE, imposibilidad fsica o jurdica
sobrevenida que no le sea atribuible) y llamar a quien hubiera presentado la
oferta que qued en el puesto siguiente (art. 203 RLCAE).
7.1.b.9. Suscripcin y perfeccionamiento del contrato.
Finalmente, una vez consentida la buena pro, la Administracin con
competencia para contratar adjudica el contrato al postor elegido, que debe
manifestar nuevamente su voluntad de ser parte de la relacin contractual (art.
197 RLCAE). Al momento de la suscripcin, el postor ganador de la buena
250
3. Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro o suscribir el contrato dentro
del plazo establecido, el postor podr requerirla para su suscripcin, dndole un plazo no mayor de
diez (10) das hbiles. En estos casos, la Entidad deber reconocer a favor del postor una cantidad
equivalente al uno por mil (1) del monto total de su propuesta econmica por cada da de atraso,
computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripcin del contrato, con un tope
mximo de diez (10) das hbiles.
4. Vencido el plazo sin que la Entidad haya suscrito el contrato, el postor podr solicitar se deje sin
efecto el otorgamiento de la buena pro. En tal caso, la Entidad deber reconocerle una indemnizacin
por el nico concepto de lucro cesante, cuyo monto deber ser sustentado por el postor y no podr ser
mayor al 10% del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al
Titular o mxima autoridad administrativa de la Entidad o al funcionario competente para la
suscripcin del contrato. De surgir alguna controversia, sta ser resuelta por el Tribunal.
328
Revisin, marzo 2005
pro debe presentar, adems de los previstos en las bases, los siguientes
documentos:
- Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el
Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de menor
cuanta, en los que la Entidad deber efectuar la verificacin
correspondiente ante el Registro Nacional de Proveedores.
- Garantas, salvo casos de excepcin.
- Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los asociados, de ser
el caso.
7.1.b.10. La declaracin de desierto.
No siempre que se inicia un procedimiento de contratacin, ste
termina con la suscripcin del contrato. As, en primer lugar, ste puede
declararse desierto, cuando no quede vlida ninguna oferta. Es decir, si solo se
presenta una oferta, el procedimiento puede seguir adelante, y adjudicrsele el
contrato (art. 32 LCAE). La declaracin de desierto de un proceso de seleccin
obliga a la entidad a formular un informe que evale las causas que motivaron
dicha declaratoria debindose adoptar las medidas correctivas, antes de
convocar nuevamente, bajo responsabilidad.
7.1.b.11. La cancelacin del procedimiento.
Por ltimo, la Administracin pblica puede (hasta antes de
haber concedido la buena pro) cancelar el procedimiento de seleccin de
contratistas, por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca
la necesidad de adquirir o contratar, o cuando persistiendo la necesidad el
presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propsitos de emergencia
declarados expresamente bajo su exclusiva responsabilidad, debiendo la
Entidad reintegrar el costo de las Bases a quienes las hubieran adquirido (art.
34 LCAE y art. 86 RLCAE).
7.2. LAS CLASES DE PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN
Segn el art. 14 LCAE, los procedimientos de seleccin pueden ser:
licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y adjudicacin de
menor cuanta. En los dos primeros el criterio utilizado para distinguirlos es el
tipo de contrato (contratacin de obras y adquisicin de bienes y suministros
en el caso de la licitacin pblica, y contratacin de servicios en el caso del
concurso pblico), mientras que para los dos segundos se emplea un criterio
econmico, pues podrn ser utilizados para todo tipo de contrato, siempre y
cuando est dentro de los mrgenes previstos en la normativa presupuestaria.
As, la licitacin pblica y el concurso pblico se emplean para los
contratos en donde el monto en juego es mayor, lo que justifica que existan
329
Revisin, marzo 2005
ms requisitos formales en el procedimiento de eleccin del contratista, que
consta de todas las etapas antes explicadas, y en los que se establecen plazos
ms largos (art. 98 RLCAE). Por otro lado, en la licitacin pblica la
importancia que puede tener la calificacin de la oferta econmica es mayor
que en los concursos pblicos, en los que prima la oferta tcnica.
Como hemos indicado, la adjudicacin directa se utiliza para cualquier
tipo de contratos, siempre y cuando se acte dentro de los mrgenes
establecidos en las normas presupuestarias. Al tratarse, como hemos indicado
ms arriba, de un procedimiento simplificado, el art. 98 RLCAE establece que
el calendario de las adjudicaciones directas contendr las etapas establecidas
en el artculo 97, fusionndose en una sola las etapas de presentacin y
absolucin de consultas, de formulacin de observaciones a las Bases,
absolucin e integracin de stas, las cuales se desarrollarn
simultneamente, reduciendo los plazos entre la convocatoria y la fecha de
presentacin de las propuestas y entre la integracin de las bases y
presentacin de propuestas.
Adems, las adjudicaciones directas pueden ser pblicas (cuando el
monto de la adquisicin o contratacin es mayor al 50% del mximo
establecido para la adjudicacin directa, segn las normas presupuestarias
aplicables) y selectivas (cuando sea igual o menor a dicho 50%), no
necesitando en las segundas ser publicada la convocatoria. As, en este
ltimo caso bastar con que la Administracin contratante convoque a tres
proveedores, solicitando que presenten una propuesta, aunque tendr que
comunicar las convocatorias a la Comisin de Promocin de la Pequea y
Microempresa (arts. 77.3 y 105 RLCAE). Adems, debe tenerse en cuenta que
segn el art. 68 RLCAE, para la contratacin de obras que correspondan a
adjudicaciones directas y de menor cuanta, no se establecer factor tcnico de
evaluacin, sino solo se evaluar la propuesta econmica.
Finalmente, la adquisicin de menor cuanta es el procedimiento ms
simple de todos. As, segn el art. 100 RLCAE, las nicas etapas del
procedimiento de adjudicacin de menor cuanta para la adquisicin de bienes
y servicios son (1) la convocatoria y registro de participantes, (2) la
presentacin y evaluacin de las propuestas y (3) el otorgamiento de la buena
pro; mientras que segn el art. 101 RLCAE, las etapas en el caso de la
consultora de obras o ejecucin de obras (respecto al cual solo se valora,
como ya se ha dicho, la oferta econmica) son (1) la convocatoria y registro de
participantes, (2) la presentacin de consultas, absolucin e integracin de las
bases, (3) la presentacin de propuestas, (4) la evaluacin de propuestas, y (5)
otorgamiento de la buena pro. En este caso, de acuerdo al art. 106 RLCAE la
convocatoria se hace mediante invitacin a uno o ms proveedores, segn
corresponda en atencin a la oportunidad, al monto, y a la complejidad,
330
Revisin, marzo 2005
envergadura o sofisticacin de la adquisicin o contratacin. Adems, siempre
de acuerdo al art. 106 RLCAE, la convocatoria de los procesos de seleccin
para la adquisicin de bienes o contratacin de servicios, cuyos valores
referenciales sean iguales o superiores a cuatro Unidades Impositivas
Tributarias (4 UIT), y para la contratacin de la ejecucin de obras cuyos
valores referenciales sean iguales o mayores a diez Unidades Impositivas
Tributarias (10 UIT) se notificarn a la Comisin de Promocin de la Pequea
y Micro EmpresaPROMPYME siempre que el objeto del proceso
corresponda a sectores econmicos donde exista oferta competitiva por parte
de las MYPES, los cuales se establecern mediante Decreto Supremo de
acuerdo a lo establecido en el Artculo 18 de la Ley.
El procedimiento de adjudicacin de menor cuanta, como corresponde
a un procedimiento simplificado, solo puede emplearse en situaciones
excepcionales, establecidas expresamente en los arts. 17 LCAE y,
especialmente, 77.4 RLCAE, segn el cual sta solo se convoca para:
a) La adquisicin o contratacin de bienes, servicios y obras,
cuyos montos sean inferiores a la dcima parte del lmite mnimo
establecido por las normas presupuestarias para las licitaciones pblicas
o concursos pblicos, segn corresponda; las adjudicaciones de menor
cuanta, destinadas a la adquisicin de bienes y servicios as como para
la contratacin de obras, sern notificadas a PROMPYME, segn lo
dispuesto en el segundo prrafo del Artculo 106 del Reglamento
251
.
b) Los procesos declarados desiertos (en dos oportunidades,
segn el art. 32 LCAE); y
c) La contratacin de expertos independientes para que integren
los Comits Especiales.
7.3. LAS EXONERACIONES
En ciertos, la normativa aplicable a los contratos pblicos admite que se
prescinda de los procedimientos de seleccin arriba explicados, siempre que se
cumplan los requisitos previstos en el art. 20 LCAE (resolucin del titular del
pliego, acuerdo del directorio en el caso de las empresas pblicas o del
Gobierno regional o local, adems de un informe tcnico-legal previo) y se
251
La convocatoria de los procesos de seleccin para la adquisicin de bienes o contratacin de
servicios, cuyos valores referenciales sean iguales o superiores a cuatro Unidades Impositivas
Tributarias (4 UIT), y para la contratacin de la ejecucin de obras cuyos valores referenciales sean
iguales o mayores a diez Unidades Impositivas Tributarias (10 UIT) se notificarn a la Comisin de
Promocin de la Pequea y Micro Empresa - PROMPYME siempre que el objeto del proceso
corresponda a sectores econmicos donde exista oferta competitiva por parte de las MYPES, los
cuales se establecern mediante Decreto Supremo de acuerdo a lo establecido en el Artculo 18 de la
Ley.
331
Revisin, marzo 2005
trate de uno de los supuestos siguientes, regulados en el art. 19 y ss. LCAE y
139 y ss. RLCAE:
a) Contratacin entre entidades pblicas (art. 139 RLCAE), que se admite
como excepcin siempre que sea ms beneficioso para el inters
general y siempre cuando la Entidad que participa como postor no
realice actividades empresariales de manera habitual
252
o acte bajo
alguna forma societaria.
b) Contratacin de servicios pblicos (art. 140 RLCAE): en el caso de los
servicios pblicos de energa, telecomunicaciones, saneamiento y otros
anlogos, no ser necesario recurrir a los procedimientos establecidos
en la ley y su reglamento para adjudicar los contrato siempre que
contengan tarifas nicas y no sean susceptibles de pacto o acuerdo
entre una Entidad y la empresa prestadora de los mismos, lo que nunca
suceder cuando estn sujetos a las leyes del mercado (servicios con
ms de un prestador).
c) Situacin de desabastecimiento inminente (art. 21 LCAE y art. 141
RLCAE), definida como aquella situacin extraordinaria e
imprevisible en la que la ausencia de determinado bien, servicio u obra
compromete de forma directa e inminente la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones productivas que la
Entidad tiene a su cargo de manera esencial.
d) Situacin de emergencia (arts. 22 LCAE y art. 142 RLCAE),
entendiendo por tal aquella en la cual la entidad tiene que actuar de
manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, de
situaciones que supongan grave peligro de necesidad que afecten la
defensa nacional
e) Con carcter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte de
las Fuerzas Armadas, Polica Nacional y Organismos confortantes del
Sistema de Inteligencia Nacional, que debern mantenerse en reserva
conforme a Ley, previa opinin favorable de Controlara General de la
Repblica, debindose definir previamente mediante Decreto Supremo
los bienes que tengan dicho carcter secreto (art. 19.d LCAE y art. 143
RLCAE).
f) Bienes o servicios que no admitan sustitutos, y siempre que exista un
nico proveedor, considerndose que se produce tal situacin cuando,
por razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de los derechos,
252
Siempre segn el art. 139 RLCAE, se entender que existe habitualidad si la Entidad con la que se
contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o proveedor en dos o ms contratos de igual
o similar naturaleza, con entidades del sector pblico o privado, en los doce meses anteriores.
332
Revisin, marzo 2005
tales como patentes y derechos de autor, se haya establecido la
exclusividad del proveedor (art. 144 RLCAE).
g) Servicios personalsimos (art. 145 RLCAE), lo que sucede cuando
exista la necesidad de proveerse de servicios especializados
profesionales, artsticos, cientficos o tecnolgicos; procede la
exoneracin por servicios personalsimos para contratar con personas
naturales o jurdicas notoriamente especializadas siempre que su
destreza, habilidad, experiencia particular y/o conocimientos
evidenciados, apreciados de manera objetiva por la Entidad, permitan
sustentar de modo razonable e indiscutible su adecuacin para
satisfacer la complejidad del objeto contractual y haga inviable la
comparacin con otros potenciales proveedores. Se incluyen adems
los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de
comunicacin televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de
comunicacin, en atencin a las caractersticas particulares que los
distinguen y los servicios de seguros de vida, de accidentes
personales y enfermedades para los Representantes al Congreso,
conforme a los alcances del artculo 21 del Texto nico Ordenado del
Reglamento del Congreso, y para los funcionarios comprendidos en el
Decreto de Urgencia N 126-2001 que presten las Compaas de
Seguros, en atencin a las particularidades de los servicios que stas
brinden para dichos contratos. En el caso de los servicios
personalsimos est excluida la subcontratacin (mientras que en
general se permite, con previa aceptacin y siempre que se cumplan los
requisitos del art. 208 RLCAE).
7.4. LOS SISTEMAS DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES EN FUNCIN DE LA
DETERMINACIN DEL PRECIO.
Segn el art. 56 RLCAE, existen dos sistemas (que han de ser
establecidos en las bases) para determinar el precio y sus posibles ajustes: el
de suma alzada y el de precios unitarios, tarifas o porcentajes. En el primero,
el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado
plazo de ejecucin, y slo ser aplicable cuando las magnitudes y cualidades
de la prestacin a cargo del contratista estn totalmente definidas en las
especificaciones tcnicas y en los trminos de referencia y, en el caso de las
obras, en los planos y especificaciones tcnicas respectivas. Por su parte, en el
sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes, el postor formula su
propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en funcin de las partidas o
cantidades referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en
relacin a su ejecucin real, as como por un determinado plazo de ejecucin.
333
Revisin, marzo 2005
7.5. MODALIDADES ESPECIALES DE SELECCIN: LA SUBASTA INVERSA Y EL
CONVENIO MARCO DE PRECIOS
Segn el art. 57 RLCAE, los procesos de seleccin previstos en el art.
14 LCAE (licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y
adjudicacin de menor cuanta) podrn sujetarse a dos modalidades: subasta
inversa y convenio marco de precios. Sin embargo, es preciso indicar que,
como seala correctamente el Captulo VI del Ttulo IV RLCAE, se trata de
modalidades especiales, aplicables en determinados supuestos.
7.5.a. La subasta inversa
As, la subasta inversa es la modalidad de seleccin por la cual una
Entidad realiza la adquisicin de bienes comunes y la contratacin de servicios
comunes a travs de una oferta pblica y en la cual, el postor ganador ser
aqul que ofrezca el menor precio en igualdad de circunstancias comerciales y
de servicio (art. 175 RLCAE
253
), y puede realizarse de modo presencial
(Resolucin 094-2007/CONSUCODE/PRE, de 22 de febrero de 2007) o
mediante medios electrnicos (Resolucin 590-2006/CONSUCODE/PRE, de
27 de diciembre de 2006).
Sin embargo, esta modalidad de seleccin slo puede ser empleada en
el caso de los bienes comunes, definidos en el art. 175 RLCAE como los
commodities y aquellos que, habiendo sufrido procesos de transformacin,
han sido estandarizados dentro del mercado o como consecuencia de un
proceso de homogenizacin llevado a cabo al interior de una o ms Entidades
y respecto de los cuales slo cabe discutir su precio; y servicios comunes,
que son aquellos cuyos patrones de calidad, desempeo y condiciones
tcnicas y/o legales pueden ser objetivamente definidos por medio de trminos
de referencia usuales en el mercado y respecto de los cuales slo cabe discutir
su costo. Para que este procedimiento sea operativo, CONSUCODE debe
aprobar las fichas tcnicas de bienes y servicios transables que puedan
adquirirse o contratarse bajo esta modalidad. Adems, es importante sealar
que en esta modalidad de seleccin no se aplican los mrgenes empleados por
el art. 33 LCAE para determinar cuando una oferta es temeraria (art. 183
RLCAE). Por otro lado, en estos casos solo procede el recurso de apelacin
ante el Tribunal, que deber resolverlo en un plazo no mayor de diez das (art.
184 RLCAE).
253
Los artculos 175 y 175 RLCAE fueron modificados mediante el D.S. 016-2007-EF, de 16 de
febrero, con la declarada intencin de permitir que se utilice este mecanismo para la contratacin de
seguros de vida y de seguros obligatorios de accidentes de trnsito (SOAT), para lo cual ampli el
mbito de aplicacin de la subasta inversa a los servicios comunes, y cambi la definicin hasta
entonces vigente de bienes comunes.
334
Revisin, marzo 2005
7.5.b. El convenio marco de precios
En segundo lugar, el convenio marco de precios (CMP), segn la
definicin nmero 17 del RLCAE, es un procedimiento administrativo que se
aplica a la futura y eventual adquisicin o contratacin de bienes y/o servicios
de consumo frecuente por parte de las entidades del sector pblico y se
origina en un proceso de seleccin pblico que desarrolla la Administracin
con el fin de registrar precios y puede ser utilizado por las diferentes entidades
en sus compras futuras. As, mediante el CMP no se adquieren bienes, sino
que se eligen proveedores para unos determinados bienes (previstos en un
catlogo y con un precio ya fijado), a los cuales las Administraciones que
formen parte de dicho convenio comprarn (en el futuro) dichos bienes
directamente, salvo que, por su cuenta, obtengan condiciones ms ventajosas
(art. 191 RLCAE). Esta modalidad de seleccin ha sido regulada mediante la
Resolucin 449-2006/CONSUCODE/PRE, de 17 de octubre.
8. LAS GARANTAS EN LA CONTRATACIN PBLICA
Segn el art. 40 LCAE y el art. 214 RLCAE, los contratistas deben
otorgar las garantas de (1) fiel cumplimiento del contrato, (2) por los
adelantos, y (3) por el monto diferencial de la propuesta. Se trata de una
clusula obligatoria en los contratos, segn el art. 41.a LCAE, aunque no
deben constituirse garantas de fiel cumplimiento ni por el monto adicional de
la propuesta en los casos previstos en el art. 217 RLCAE
254
.
La garanta de fiel cumplimiento se constituye por el postor que
resultara ganador de la buena pro, y es un requisito para la suscripcin del
contrato. Segn lo dispuesto en el art. 215 RLCAE, deber ser emitida por una
suma equivalente al 10% del monto del contrato y tener vigencia hasta la
254
No se constituirn garantas de fiel cumplimiento ni por el monto adicional de la
propuesta en los siguientes casos:
1) Contratos que por su monto correspondan a procesos de menor cuanta para bienes y
servicios
2) Contratos de servicios que por su monto correspondan a procesos de adjudicacin directa
selectiva, siempre que el pago sea peridico y/o contra prestaciones ejecutadas, o sea
condicin necesaria para la ejecucin de la prestacin;
3) Adquisicin de bienes inmuebles;
4) Contratacin ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos
respectivos contra el pago de los pasajes;
5) Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles;
6) Los contratos derivados de procesos de seleccin segn relacin de tems, cuando el monto
del tem no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicacin de Menor
Cuanta; o
Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del Artculo 236, cuyos montos se
encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1) y 2) del presente Artculo.
335
Revisin, marzo 2005
conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista o hasta el
consentimiento de la liquidacin final, en el caso de ejecucin y consultora de
obras.
La garanta adicional por el monto diferencial se otorga siempre que la
propuesta econmica fuese inferior al valor referencial en ms del 10% de ste
en los procesos de seleccin para la contratacin de servicios, o en ms del
veinte por ciento (20%) de aqul en el proceso de seleccin para la adquisicin
o suministro de bienes, junto a la garanta de fiel cumplimiento y con idntico
objeto y vigencia, el postor ganador deber presentar una garanta adicional
por un monto equivalente al veinticinco por cien (25%) de la diferencia entre
el valor referencial y la propuesta econmica (art. 216 RLCAE). Al ser la
oferta excepcionalmente baja (aunque no sea temeraria, lo que ocurrira si es
inferior al 70% del valor referencial), con esta garanta se pretende asegurar la
seriedad de la oferta, para asegurar el cumplimiento del contrato y con l la
satisfaccin del inters general.
El tercer tipo de garantas previsto en el art. 40 LCAE es la que se
otorga por los adelantos que reciba el contratista. As, en estos casos deber
garantizar el monto recibido por un plazo mnimo de tres meses, renovable
trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, sin que pueda
exceptuarse en ningn caso la presentacin de esta garanta (art. 219 RLCAE).
Adems, el art. 220 RLCAE reconoce la posibilidad de que tambin la
entidad otorgue garantas.
Sin embargo, esta regulacin no agota todos los supuestos en donde el
particular debe prestar garanta, pues tambin cuando presenta un recurso ante
CONSUCODE debe de otorgarla, por un total del 1% del valor referencial
(art. 54 LCAE y art. 158 RLCAE), perdindola en caso dicho recurso no
prosperara, lo que es ciertamente discutible, pues para asegurar la seriedad de
la impugnacin (en especial porque suspende el procedimiento de seleccin de
contratistas o la suscripcin del contrato, lo que perjudica el inters general
que con aqul pretende satisfacerse), se establece una barrera que dificulta el
acceso al recurso. A partir de la Ley 28911 y el D.S. 028-2007-EF, esta
limitacin es todava ms importante, pues al eliminarse el recurso de revisin
y establecerse que la apelacin es resuelta por el CONSUCODE, la
interposicin del nico recurso disponible requiere de una garanta
adicional, que perder (con carcter de sancin) si su recurso no prospera. Se
trata, por tanto, de una limitacin al derecho de recurso, la cual quiz oculta
una vulneracin de la prohibicin de la reformatio in peius, y que, finalmente,
afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, pues al castigar la
interposicin de recursos administrativos, se establecen barreras para el
agotamiento de la va previa y el posterior acceso al Poder judicial.
336
Revisin, marzo 2005
9. EL RGIMEN JURDICO DE LA RELACIN CONTRACTUAL
Hasta este momento hemos explicado el procedimiento de
contratacin, mediante el cual la Administracin selecciona, mediante un acto
administrativo (contrato in fieri) con quien va a establecer una relacin
contractual (contrato in ipso esse), la cual ser objeto de estudio durante las
pginas siguientes.
9.1. LAS MODALIDADES DE EJECUCIN CONTRACTUAL
Las modalidades de ejecucin contractual han de ser determinadas en
las Bases, y, segn el art. 58 RLCAE, pueden clasificarse segn el sistema de
financiamiento (a cargo de la entidad, del contratista o de terceros) o por el
alcance del contrato, en procesos de seleccin para prestaciones especiales
referidas a bienes, servicios o ejecucin de obras. Segn este segundo criterio,
las modalidades de ejecucin contractual pueden ser (1) llave en mano, si el
postor oferta en conjunto la ingeniera, construccin, equipamiento y montaje
hasta la puesta en servicio de la obra o, en el caso de la adquisicin de bienes,
hasta la instalacin y puesta en funcionamiento; y (2) concurso oferta, si es
que el postor concurre ofertando expediente tcnico, ejecucin de la obra y, de
ser el caso, el terreno.
9.2. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA RELACIN CONTRACTUAL
En primer lugar, como se ha indicado ms adelante, los contratos
regulados en la LCAE pertenecen al gnero de los contratos de
colaboracin, en donde la prestacin principal corre a cargo del contratista,
que de ese modo ayuda a la administracin a satisfacer un inters pblico. Es
decir, el contratista acta como un colaborador de la Administracin, dato que
no debe perderse de vista al analizar las caractersticas de la relacin
contractual pblica, que se ve influenciada por el llamado principio de
colaboracin (que justifica algunas de las prerrogativas exorbitantes del
Poder pblico). Otro principio muy importante es el del equilibrio contractual,
estudiado magistralmente por Gaspar ARIO ORTIZ aos atrs, y que exige el
mantenimiento del equilibrio econmico del contrato, pese a las
modificaciones que pueda introducir la actuacin del Poder pblico, o incluso
factores ajenos a las partes. En relacin a esto ltimo, debe indicarse que el
principio general aplicable a la contratacin pblica es el de riesgo y
ventura, segn el cual el contratista asume los riesgos (ya sea de prdidas
como de mayores ganancias) de la ejecucin del contrato, aunque encuentra
algunas modulaciones, en los casos de fuerza mayor o aplicacin de la
doctrina de riesgo imprevisible.
337
Revisin, marzo 2005
9.3. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL DERECHO
PERUANO
Se trata de las prerrogativas que conocemos como clusulas
exorbitantes. Dada la posicin de la Administracin, y por esa bsqueda del
inters pblico, estas clusulas suelen estar presentes en los contratos, son:
9.3.a. Poder de Direccin, Inspeccin y Control.
El contrato debe sujetarse a las clusulas del mismo y a las bases
proporcionadas por la Administracin que sirvieron para ofertar. Pero la
Administracin supervisar directamente o a travs de terceros todo el
proceso de ejecucin (art. 48 LCAE). Este poder se fundamenta en la
irrenunciabilidad de la competencia y se traduce en instrucciones, rdenes y
sanciones. El caso ms claro de ejercicio de este poder se da en los contratos
de obras, a travs del inspector (arts. 247 y ss. RLCAE, en contrato de obras),
quien guarda los poderes de polica necesarios para asegurar la buena marcha
de los mismos. En estos casos, el poder llega incluso a permitir ordenar el
retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o
incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la buena marcha de la obra (art.
250 RLCAE), de modo que incluye potestades sobre el personal contratado
por el contratista.
9.3.b. Poder de Interpretacin Unilateral del Contrato.
Para evitar que las posibles diferencias entre el contratista y la
Administracin puedan traducirse en un perjuicio para el inters pblico, la
Administracin cuenta con el poder de interpretar unilateralmente el contrato.
En los contratos de obra, usualmente esas incidencias se transcriben en el
cuaderno de obra, y debern ser resueltas por el inspector en un plazo de cinco
das (art. 215 RLCAE).
9.3.c. El Poder de Modificacin del Objeto del Contrato.
Quiz el poder de la Administracin pblica ms estudiado sea el ius
variandi (llamado en algn caso, potestas variandi), y que permite a la
administracin aumentar o disminuir obras. Si la Administracin pblica,
ejerce su poder de variar el objeto del contrato ejercicio del ius variandi,
que siempre deber ser por escrito (art. 42 LCAE, arts. 231 y 265 RLCAE),
las mayores prestaciones debern ser compensadas, usualmente, con el mismo
sistema establecido para el contrato principal. Se conoce en nuestro
Ordenamiento como adicionales y puede consistir en nuevas prestaciones o en
modificacin de las previstas. La ley autoriza a la Administracin por s sola a
efectuar estas modificaciones hasta por un monto no mayor al 15% del total de
la prestacin. Si las modificaciones excedieran este porcentaje, necesitar
autorizacin previa de la Contralora general, por incidir acusadamente en las
338
Revisin, marzo 2005
previsiones presupuestarias. Como hemos visto ms arriba, el ius variandi no
implica negar el principio de inalterabilidad del contrato, en la medida en que
el contratista no obtiene un beneficio mayor.
9.4. LAS TCNICAS DE GARANTA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL
9.4.a. Origen y fundamento de la garanta del equilibrio
contractual
No est de ms recordar que la Administracin est sometida a privilegios
en ms y en menos (RIVERO), a exorbitancias y a sujeciones impropias de los
particulares, precisamente por el inters pblico que constituye la justificacin de
su actividad: se le otorgan potestades, pero se le ponen lmites para que no se
afecten los derechos de los ciudadanos.
Las garantas del contratista frente a los poderes exorbitantes de la
Administracin en la ejecucin de los contratos administrativos se
fundamentan en la teora del equivalente econmico, que tiende a evitar que
las prerrogativas alteren el equilibrio econmico de las prestaciones, en la
medida en que crean una fuerte desigualdad.
Si no se mantuviese el equilibrio econmico de las prestaciones ante el
ejercicio de potestades exorbitantes de la Administracin, stas supondran
una expropiacin sin indemnizacin, una ablacin de derechos
inconstitucional, puesto que el artculo 70 CP exige la correspondiente
indemnizacin.
As, la Administracin no puede imponer a sus colaboradores un
sacrificio singular sin contrapesarlo con la correspondiente indemnizacin;
indemnizacin que puede tener diversas formas: aumento del precio, cambio
de las tarifas que el contratista gestiona, etc.
Lo que subyace en todo esto es el principio de igualdad en el reparto de
las cargas sociales: no se puede imponer a los ciudadanos o administrados de
forma obligatoria prestaciones a ttulo gratuito que no sean los impuestos
(prestaciones reales) u otras, como el servicio militar o algunas prestaciones
personales que, igualmente, estn (o deben de estarlo) presididas por el
principio de igualdad. Adems, en la medida en que se trata de un verdadero
contrato (una verdadera relacin contractual), sta debe de ser respetada y
garantizada, y eso se consigue mediante el mantenimiento del equilibro entre
las prestaciones causalizadas que originalmente fuera previsto.
Ahora bien, en todo caso, la teora del equivalente econmico no
alcanza nicamente a los supuestos en que la Administracin utiliza el ius
variandi, esto es, cuando voluntariamente utiliza potestades administrativas en
la ejecucin del contrato. La legislacin de contratos ha ido reconociendo la
obligacin de la Administracin de mantener el equilibrio econmico del
339
Revisin, marzo 2005
contrato cuando ste se vea alterado por causas distintas de la actuacin
administrativa: por actuaciones de los poderes pblicos en va legislativa o
reglamentaria que no corresponden a la Administracin contratante, y por
hechos ajenos incluso a los poderes pblicos.
Esta obligacin administrativa de mantener el equilibrio econmico de
las prestaciones parece infringir el principio general de riesgo y ventura, de
que las partes deben asumir los riesgos propios de la ejecucin del contrato, a
sabiendas de que se pueden producir beneficios o perjuicios no previstos.
Estos riesgos deben ser asumidos por las partes sin mayores pretensiones. Sin
embargo, el riesgo soportable por el empresario tiene sus lmites. Por ello, se
limita el riesgo y ventura en los contratos administrativos en general. Pero se
pueden dar circunstancias que, en la realidad, desvirten completamente el
mismo, por esta razn nace el principio que tratamos.
El principio del equivalente econmico surge en los contratos
administrativos, y concretamente en las concesiones, como una exigencia de
garanta para el contratista frente a los poderes exorbitantes de la
Administracin. Fue formulado por primera vez, en el famoso rret Cie
Gnrale franaise de tramways, por L. BLUM, en los siguientes trminos de
sus conclusiones, que son siempre citados: Es de la esencia misma de todo
contrato de concesin el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una
igualdad entre las ventajas que son acordadas al concesionario y las cargas que
se le impone... En todo contrato de concesin est implicada, como un clculo,
la equivalencia honesta entre lo que es acordado en beneficio de concesionario
y lo que se exige de l. Es lo que se llama la equivalencia financiera y
comercial, la ecuacin financiera del contrato de concesin.... Con l se
afirma la inmutabilidad, a lo largo de la vida del contrato, del equilibrio
econmico inicial, lo cual se conseguir precisamente mediante el pago del
equivalente econmico necesario, para restablecerlo cuando aqul se haya
visto alterado
255
.
9.4.b. Las causas de alteracin de la economa de contrato.
Cabe distinguir diversas causas de alteracin de la economa del
contrato: A. Por hechos imputables al poder pblico: 1. Ejercicio del ius
variandi por la Administracin contratante; 2. Factum principis: actuaciones de
los poderes pblicos en general; B. Por hechos no imputables al poder pblico:
1. Doctrina del riesgo imprevisible; 2. Fuerza mayor.
255
ARIO ORTIZ, G., y VILLAR PALAS, J. L.: op. cit. p. 397.
340
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9.4.b.1. Por hechos imputables al poder pblico: El ejercicio
del ius variandi
Si la Administracin pblica, ejerce su poder de variar el objeto del
contrato ejercicio del ius variandi, que siempre deber ser por escrito, las
mayores prestaciones debern ser compensadas proporcionalmente,
usualmente, con el mismo sistema establecido para el contrato principal. Si
en el caso de las obras las adicionales superan el 15 %, se precisa para ello,
adems, autorizacin de la Contralora General.
La compensacin econmica, segn algunos autores, se fundamenta en
la doctrina del enriquecimiento injusto, que surgira de una relacin de cuasi-
contrato de gestin de negocios ajenos entre la Administracin y el contratista,
aunque, como dice GARCA DE ENTERRA, la justificacin deriva de que el ius
variandi es una manifestacin de la potestad expropiatoria general, que exige
justa indemnizacin.
9.4.b.2. Por hechos imputables al poder pblico: El factum
principis
El contratista tiene derecho a ser indemnizado por causas originadas en
la actividad o comportamiento del Estado, entendido en sentido amplio, es
decir, por disposiciones administrativas generales provenientes de los poderes
pblicos que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato,
inciden o repercuten sobre l hacindolo ms oneroso para el contratista, sin
culpa de ste. La doctrina exige la imprevisibilidad, la relacin de causalidad y
la imposibilidad de continuacin en la prestacin del servicio. PARADA lo
ampla a las leyes, o disposiciones generales emanadas del Poder legislativo,
en la medida en que afectan indirectamente a las prestaciones contractuales.
Se entiende tambin que el empresario tiene derecho a una
indemnizacin, bien para permitirle llevar a cabo la actividad contratada, bien
por la imposibilidad de llevarla a cabo.
De acuerdo con la doctrina, aunque la LCAE no reconoce este principio
de forma expresa, podra deducirse de la responsabilidad objetiva y
extracontractual de la Administracin, reconocida en el artculo 238 LPAG.
En todo caso, tambin tiende a incluirse en los supuestos de la teora del riesgo
imprevisible, como una especie ms (como veremos a continuacin).
9.4.b.3. Por hechos no imputables al poder pblico: La
doctrina del riesgo imprevisible
El desequilibrio econmico del contrato administrativo puede surgir
tambin por actuaciones complejas, no slo ni principalmente debidas a la
actuacin de los poderes pblicos, sino del conjunto de la evolucin de la
situacin econmica y social; este supuesto permite elaborar la doctrina del
341
Revisin, marzo 2005
riesgo imprevisible, como supuesto de la necesidad de restauracin del
equivalente econmico.
La doctrina del riesgo imprevisible surge en los aos de la 1 Guerra
Mundial, como consecuencia de las fuertes alteraciones de precios de los
diversos productos derivados del conflicto blico. Comenz a postularse esta
doctrina en el seno del contrato de gestin de servicios pblicos, que hasta
entonces se entenda sometido al principio de riesgo y ventura. Este
principio de riesgo y ventura, tpicamente civil, supone que el contratista sufre
los riesgos de las variaciones econmicas circunstanciales que repercuten en
un mayor o menor beneficio en la ejecucin del contrato administrativo, en
relacin con el beneficio inicialmente previsto.
Pues bien, las fuertes alteraciones de precios, que no se podran prever
en el caso de algunos servicios pblicos, cuando se inici el contrato, hicieron
ver a la doctrina que la Administracin debera compartir los riesgos con el
contratista, restaurando de esta manera el equilibrio econmico, y ello porque
el servicio no debe de sufrir menoscabo para los ciudadanos:
En definitiva, la lgica del contrato ley que postula la rescisin por
incumplimiento se enfrenta a la lgica del servicio pblico, que propone la
continuacin del servicio, con base en esos intereses generales.
De esta forma, se empiezan a quebrar los principios liberales de la
contratacin pblica, y se comienza a admitir la necesidad de que la
Administracin comparta los riesgos que derivan de circunstancias
imprevisibles con los contratistas; si el contratista es un colaborador de la
Administracin, la Administracin no puede desentenderse de los intereses del
empresario si quiere satisfacer convenientemente el inters pblico. En
definitiva, bajo la idea de la doctrina del riesgo imprevisible subyace un
planteamiento distinto de las relaciones Administracin-contratista: de la
confrontacin de intereses tpica del Derecho civil se pasa a la idea de
colaboracin Administracin-empresario.
Esta doctrina fue formulada por primera vez por la Jurisprudencia
francesa; el Consejo de Estado francs, en su clebre arrt Gaz de Bordeaux,
de 30.3.1916. Se trataba de la compaa concesionaria del servicio pblico de
alumbrado y distribucin de gas de Burdeos, que se vio forzada como
consecuencia del aumento del precio del carbn durante la 1 Guerra Mundial
(carbn del que se extraa el gas de alumbrado) al incumplimiento de los
servicios contratados, ya que, aunque en las clusulas del contrato se haba
previsto una correlacin entre los precios del gas y del carbn, tena un lmite
expreso; pero con la inflacin fortsima este mecanismo de revisin resultaba
insuficiente para que la compaa concesionaria pudiera resarcirse del enorme
incremento del precio del carbn (no poda mantener las tarifas pactadas a
causa de esa subida); de hecho, haba posibilidad de quiebra de la empresa. El
342
Revisin, marzo 2005
Consejo de Estado, ante la demanda de la municipalidad de Burdeos, en la que
solicitaba la rescisin del contrato por incumplimiento del contratista, se
pronunci no slo negando tal pretensin, sino obligando al municipio a
indemnizar a la compaa concesionaria por el incremento del precio del
carbn.
En nuestro ordenamiento contractual la alusin legal a esta doctrina se
podra encontrar en el artculo 264 RLCAE, que obliga a la Administracin
contratante a intervenir econmicamente el contrato, cuando circunstancias
imprevisibles (hecho fortuito o causa mayor) determinen, en cualquier sentido,
la ruptura de la economa del contrato (imposibilitando su terminacin).
Igualmente, el artculo 42 LCAE admite la modificacin del contrato ante esas
circunstancias imprevisibles, y para todos los contratos regulados por la Ley.
Una de las tcnicas ms comunes para mantener el equilibrio contractual,
como consecuencia de la doctrina del riesgo imprevisible, es la revisin de
precios. Especial consideracin de la revisin de precios. La tcnica de la
Revisin de Precios viene a canalizar en el derecho continental europeo la
doctrina del riesgo imprevisible y, aunque comienza aplicndose al contrato de
obras, se extiende posteriormente a los dems contratos. No surge, como
tampoco las dems tcnicas, por razones de justicia con el empresario; su
razn de ser es que, si no se revisaban los precios, los contratistas
abandonaban las obras y haba que volverlas a contratar a precios de mercado.
Las clusulas de revisin de precios (CRP) se pueden incluir en las
bases de los contratos (artculo 55 RLCAE). Se caracterizan por las siguientes
notas:
a) Las CRP son clusulas, es decir, que para que puedan ser eficaces
tienen que incluirse expresamente en el contrato. Su aplicacin no deriva
directamente de la Ley, sino de su inclusin en el contrato.
b) Formalmente, las CRP tienen carcter bilateral: pueden jugar tanto
a favor de la Administracin como a favor del empresario. Aunque realmente
no es as: son extraos los casos de deflacin en nuestra historia econmica.
9.4.b.4. Por hechos no imputables al poder pblico: Fuerza
mayor
La fuerza mayor consiste en una cobertura que se aplica al contratista
de obras pblicas, obligada por la Ley, frente a los riesgos derivados de
hechos catastrficos, en el caso del contrato de obras, segn el art. 264
RLCAE. Segn este precepto, la presencia de un hecho catastrfico puede dar
lugar a la intervencin econmica del contrato por parte de la Administracin.
Por otra parte, el art. 42 LCAE permite la modificacin del contrato (y por
343
Revisin, marzo 2005
tanto, de la contraprestacin econmica) en los casos de fuerza mayor (entre
otros).
Este principio de fuerza mayor, que libera del principio de riesgo y
ventura al contratista equivale a una especie de contrato de seguros contra
daos catastrficos, que ampara y asegura el contratista, por lo que no es
necesario que ste acuda a una aseguradora privada.
Lgicamente, esto repercute en el precio final del contrato
disminuyndolo pues el contratista se ahorra el montante que supondra un
seguro privado.
Y lgicamente, tambin a la Administracin le merece la pena rebajar
un tanto el precio del contrato de obra y hacerse cargo de los riesgos derivados
de fuerza mayor, actuando as como aseguradora.
10. LA EXTINCIN DEL CONTRATO
10.1 LA EXTINCIN POR CUMPLIMIENTO.
Como es natural, la primera forma de extincin del contrato es su
cumplimiento, con lo que el art. 43 LCAE denomina culminacin del
contrato. Al respecto, y segn lo dispuesto en dicha disposicin, los contratos
destinados a la adquisicin de bienes y a la contratacin de servicios
culminan con la conformidad de recepcin de la ltima prestacin pactada
(vase tambin el art. 233 RLCAE); mientras que tratndose de contratos de
ejecucin o consultara de obras, el contrato culmina con la liquidacin, que
debe ser presentada por el contratista y aprobada por la entidad, segn un
procedimiento detallado en los arts. 268 y 269 RLCAE, sujeto a silencio
administrativo positivo.
En todo caso, es importante sealar que la recepcin conforme no
implica la renuncia de la Entidad a su derecho a reclamar por vicios ocultos, al
que se refiere el art. 51 LCAE, segn el cual El contratista es el responsable
por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios
ofertados por un plazo no menor de un ao contado a partir de la conformidad
otorgada por la Entidad. El contrato podr establecer excepciones para bienes
fungibles o que por su naturaleza no puedan adecuarse a este plazo ... En el
caso de las obras el plazo de responsabilidad no podr ser inferior a siete
aos. As, vase en este sentido el art. 233 RLCAE.
Por ltimo, toda controversia surgida en torno a la recepcin o
liquidacin del contrato, as como a la existencia de vicios ocultos, se
resolver mediante conciliacin o arbitraje, segn lo establecen los arts. 234 y
271 RLCAE.
344
Revisin, marzo 2005
10.2. LA RESOLUCIN DEL CONTRATO
Como hemos indicado, el contrato puede concluir cuando se
entregan las prestaciones a satisfaccin de las partes, satisfacindose el objeto
negocial. Sin embargo, dicha relacin (surgida de un acto vlido) puede
extinguirse tambin antes de dicho momento, cuando se resuelve, por razones
que no existan al momento en que naci. Segn el Derecho peruano, que
regula esta cuestin en diversos lugares de la LCAE y el RLCAE, esta
resolucin puede producirse unilateralmente, ya sea por razones imputables a
alguna de las partes, o de mutuo acuerdo por causas no atribuibles a stas las
partes o por caso fortuito o fuerza mayor.
10.2.a. La resolucin por incumplimiento
De acuerdo al art. 41.c. LCAE, es obligatorio incluir en todos los
contratos una clusula que establezca la resolucin por incumplimiento del
contratista (de alguna de sus obligaciones) o de la Administracin (de sus
obligaciones esenciales). En el primer caso, se requiere que el incumplimiento
haya sido previamente observado por la Entidad (a travs de una carta notarial,
segn lo establecido en el art. 226 RLCAE) sin que sea subsanado por el
contratista, producindose la resolucin al recibir el contratista la carta notarial
enviada por la Administracin (que contendra una resolucin, aunque la
norma no lo diga as) en que se manifiesta dicha decisin y el motivo que la
justifica. Cuando sea la Administracin quien hubiera incumplido, el
contratista tambin deber emplazarla mediante carta notarial, y deber remitir
una segunda carta para resolver el contrato, si es que el incumplimiento no se
ha subsanado
256
. Al igual que ocurre con las controversias sobre la recepcin y
liquidacin de la obra, todas las controversias en torno a la resolucin del
contrato deben someterse a conciliacin o arbitraje dentro de los quince das
siguientes a su comunicacin, tal y como lo dispone el art. 227 RLCAE, plazo
que en los contratos de obras se reduce hasta diez das, de acuerdo al art. 267
RLCAE.
10.2.a.1. El incumplimiento del contratista
La resolucin puede producirse por cualquiera de los supuestos
previstos en el art. 225 RLCAE
257
, as como cuando no subsane las
256
Al respecto, puede verse el art. 226 RLCAE, que establece con ms detalle el procedimiento de
resolucin por incumplimiento.
257
Artculo 225.- Causales de resolucin
La Entidad podr resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del Artculo 41 de la
Ley, en los casos en que el contratista:
1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo,
pese a haber sido requerido para ello.
345
Revisin, marzo 2005
observaciones que hubiere presentado al momento de la recepcin de la
prestacin a su cargo
258
. Sin embargo, cabe indicar que antes de dicha
resolucin, la Administracin pblica puede establecer penalidades, hasta
por un monto mximo equivalente el diez por ciento del monto contractual,
llegado al cual se podr resolver el contrato por incumplimiento (art. 222
RLCAE). Sin embargo, este podr no significa que la Administracin puede
decidir entre resolver y no resolver el contrato, sino que a partir de ese
momento opera una de las causas de resolucin unilateral por responsabilidad
del contratista, debiendo entonces la Administracin extinguir la resolucin
contractual.
Resuelto el contrato, la Administracin adjudicar las garantas que el
contratista hubiera otorgado, debiendo el contratista adems indemnizar por
los daos y perjuicios que hubiera causado (art. 227 RLCAE). Adems, de
acuerdo al art. 294.2 RLCAE, el Tribunal del CONSUCODE impondr
sancin administrativa de inhabilitacin temporal o definitiva a los
proveedores, participantes, postores y/o contratistas que ... Den lugar a la
resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a
su parte.
10.2.a.2. El incumplimiento de la Administracin
Por otro lado, el Derecho peruano reconoce tambin la
posibilidad de que el contratista resuelva unilateralmente el contrato por el
incumplimiento de la Administracin de sus obligaciones esenciales,
contempladas en las Bases o el contrato, debindose entender como tales
aquellas que sean imprescindibles para la ejecucin del contrato. Sin embargo,
en los casos en donde la Administracin no cumpla con su obligacin
principal, el pago, las normas nicamente prevn expresamente que debe
reconocer el pago de intereses (art. 49 LCAE y arts. 238 y 255 RLCAE), sin
establecer un plazo pasado el cual podra pedirse la resolucin del contrato.
Finalmente, cuando se resuelva el contrato por causas imputables a la Entidad,
sta deber liquidarle al particular la parte ejecutada y los daos y perjuicios
ocasionados (art. 45 LCAE).
2) Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad por mora en la ejecucin de la
prestacin a su cargo; o
3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecucin de la prestacin, pese a haber sido
requerido para corregir tal situacin.
258
Arts. 233 y 268.4 RLCAE
346
Revisin, marzo 2005
10.2.c. La resolucin por mutuo acuerdo y la resolucin no
imputable a las partes (caso fortuito y fuerza mayor)
Por ltimo, segn el art. 45 LCAE, las partes podrn resolver el
contrato por causas imputables a las partes o por caso fortuito o fuerza
mayor. Al respecto, lo primero que llama la atencin es la redaccin de este
artculo, pues no queda claro si la resolucin de mutuo acuerdo puede
producirse por causas no atribuibles a las partes o por caso fortuito o fuerza
mayor, o si distingue entre una resolucin de mutuo acuerdo, siempre por
causas no atribuibles a las partes, y otra por caso fortuito o fuerza mayor. Sin
embargo, lo cierto es que el caso fortuito y la fuerza mayor son tambin causas
no imputables a las partes, y que pueden llevar a las partes a resolver el
contrato por mutuo acuerdo. Sin embargo, no parecen ser las nicas razones,
con lo que existiran otros supuestos de resolucin por mutuo acuerdo, por
otras causas no imputables a las partes.
No obstante, y pese a la previsin legal, esta admisin de la resolucin
consensual encuentra un obstculo en el origen y en la causa de los contratos
pblicos. As, si es necesario justificar su celebracin por su adecuacin al
inters general, su resolucin deber justificarse del mismo modo, sin que sea
suficiente la mera voluntad de las partes. No debe olvidarse que, tambin
cuando contrata (ya sea para dar origen a una relacin contractual o para
extinguirla), la Administracin no goza de verdadera autonoma de la
voluntad, sino que toda su actuacin debe justificarse en el inters general.
11. LA INVALIDEZ DEL CONTRATO
En nuestro ordenamiento es posible distinguir entre la invalidez
hasta la suscripcin del contrato y la invalidez luego de la suscripcin del
contrato. La primera se produce por las causas previstas en el art. 57 LCAE
(actos dictados por rgano incompetente, que contravengan normas legales,
que contengan un imposible jurdico, prescindan de las normas esenciales de
procedimiento o de la forma prescrita)
259
, y puede ser declarada de oficio por la
propia Entidad contratante o alegada en va de recurso (arts. 160.3 y 171.4
RLCAE), hasta que sea consentida la buena pro provisional y se convierta en
definitiva.
Por otro lado, una vez suscrito el contrato, solo puede declararse su
invalidez por efectos del artculo 9 de la presente Ley y cuando se verifique
la trasgresin del principio de veracidad (art. 57 LCAE); es decir, si se ha
259
Vase tambin el art. 97 RLCAE, segn el cual el incumplimiento de alguna de las disposiciones
que regulan el desarrollo de las etapas del procedimiento de contratacin constituye causal de nulidad
de las etapas siguientes del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 57 de la Ley y lo
retrotrae al momento anterior a aqul en que se produjo dicho incumplimiento.
347
Revisin, marzo 2005
adjudicado el contrato a quien tuviera un impedimento o si alguna de las
afirmaciones o documentos presentados resulta no adecuarse a la verdad. En
consecuencia, una vez suscrito el contrato no puede anularse de oficio por
ninguna otra razn, sin importar la gravedad del vicio que afectara al contrato.
En estos supuestos, el art. 57 LCAE reconoce expresamente la posibilidad de
que dicha invalidez sea declarada de oficio por la Entidad contratante, al igual
que el art. 202 RLCAE.
Esto significa, adems, que una vez celebrado el contrato,
CONSUCODE slo puede declarar la invalidez de oficio, y no como
consecuencia de un recurso. Para los postores no adjudicatarios, la posibilidad
de obtener la anulacin del contrato mediante un recurso se agota con la
impugnacin de la buena pro provisional y el recurso contencioso-
administrativo que pudiera presentar. En principio, la razn parece simple: si
se ha previsto que el acto impugnable es la buena pro provisional, y la
celebracin del contrato se produce luego de la buena pro definitiva, los
interesados habran perdido toda posibilidad de impugnar porque para ellos el
acto se habra convertido en firme (especialmente en un sistema como el
nuestro, en donde no existe una verdadera nulidad de pleno derecho).
En la actual redaccin de la LCAE, esto es mucho ms claro, en tanto
no admite la posibilidad de un recurso contra el acto de celebracin del
contrato, como s lo haca antes de la reforma introducida por la Ley 28911.
Sin embargo, esta regulacin puede presentar un problema, pues qu hacer si
en el contrato se introducen clusulas no establecidas en las bases y que
favorecen al contratista? Nada podran hacer al respecto los postores no
adjudicatarios, ahora perjudicados; lo que nos hace incluso aorar la tcnica
francesa de los actos separables, que recurre a la ficcin para permitir que el
acto de celebracin tambin pueda ser materia de recurso por terceros y no
slo por las partes del contrato, y a la que se podra haber recurrido con la
redaccin anterior de la LCAE, que admita un recurso contra la celebracin
(aunque luego nada dijera de l).
Por su parte, en aplicacin de lo dispuesto por el art. 53.2 LCAE, el
contratista s que podra pretender la declaracin de invalidez del contrato una
vez suscrito, pero deber hacerlo utilizando el arbitraje. No obstante, en este
caso cabra preguntarse si puede alegar cualquier vicio, tambin uno que se
hubiera producido antes de la buena pro o que afectara al contenido ya
establecido en las bases del contrato (a las que no formul oportunamente
observacin alguna), o si slo podra alegar un vicio que no hubiera
consentido? Desde nuestro punto de vista, los vicios ms graves (los que
deberan ser de nulidad) siempre deben poder ser alegados, al menos como
excepcin, cuando se exija el cumplimiento del contrato.
348
Revisin, marzo 2005
12. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN: EL ARBITRAJE COMO REGLA
260
.
La LCAE y su reglamento plantean dos mecanismos distintos
para impugnar las decisiones que toma la Administracin en materia
contractual: los recursos administrativos que, como regla general, proceden
contra los actos que la Administracin dicta en el seno del procedimiento de
seleccin de contratistas, y la conciliacin y el arbitraje que, igualmente como
regla general, se emplean respecto a los conflictos que surgen en torno a la
ejecucin del contrato.
12.A. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
En su redaccin originaria, la LCAE estableca dos recursos
administrativos (apelacin, ante la propia Entidad, y revisin, ante
CONSUCODE), que, como hemos indicados ms arriba, podan interponerse
contra todos los actos del procedimiento contractual, desde la convocatoria
hasta la celebracin del contrato. La Ley 28911 ha cambiado completamente
este sistema. Por un lado, ha limitado los recursos al otorgamiento de la Buena
pro y cualquier acto que afecte a su validez, dejando fuera al acto de
celebracin, pero tambin a todos aquellos actos distintos de la buena pro
(como la cancelacin o la declaracin de desierto) o posteriores a ella que
pudieran ser invlidos. El Reglamento ha venido a solucionar en parte esta
situacin, al indicar en su art. 149 que el recurso de apelacin procede tambin
contra los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta
antes de la celebracin del contrato. Adems, desde la Ley 28911 existe un
nico recurso, el de apelacin, que es resuelto por CONSUCODE. La
intencin de esta modificacin ha sido agilizar el procedimiento de
contratacin, para lo cual se ha establecido tambin que el momento para
presentar dicho acto es dentro de los ocho das siguientes al otorgamiento de la
buena pro, incluso si se impugnan los actos dictados con anterioridad a ella
(arts. 152 y 156 RLCAE). Es decir, el recurso de apelacin se presenta una vez
producida la adjudicacin provisional (aunque se impugnan actos de trmite
previos), y siempre tendr efectos suspensivos (art. 55 LCAE)
261
.
El rgano encargado de resolver no tiene que limitarse a anular,
sino que adems, si los actos impugnados estn directamente vinculados a la
evaluacin de evaluacin de las propuestas y/o al otorgamiento de la buena
260
Ver GARCA-CALDERN MOREYRA, G., Anlisis del arbitraje en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, Ius et Praxis 32, 2001, p. 144.
261
De acuerdo al original art. 149 RLCAE, la interposicin de un recurso de apelacin y, en su caso,
el recurso de revisin suspende el proceso de seleccin en la etapa en que se encuentre. Es decir, se
poda impugnar cualquier acto del procedimiento, que de ese modo quedaba suspendido, lo que poda
causar una gran demora. Esto se ha pretendido evitar con la nueva ley: el recurso sigue suspendiendo
el procedimiento, pero slo puede presentarse una vez que se ha producido la buena pro provisional.
349
Revisin, marzo 2005
pro, deber efectuar el anlisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la
Buena Pro a quien corresponda (art. 163.3 RLCAE).
Adems, segn el art. 151 RLCAE, no son impugnables ni las
bases administrativas ni los actos que aprueban la exoneracin. En el caso de
las bases esta exclusin se salva mediante la posibilidad de plantear
observaciones, algo que no ocurre respecto a los actos que aprueban la
exoneracin. Qu hacer en este caso? Se trata de actos de trmite, pero que
afectan a todos aquellos que se ven excluidos del procedimiento
administrativo, as que tendran que ser impugnables, y constitucionalmente
deben serlo, al menos ante el Poder judicial. As, la inimpugnabilidad del art.
151 RLCAE respecto a los actos que aprueben la exoneracin solo puede serlo
a efectos administrativos, entendindose por tanto que agotan dicha va,
abrindose la posibilidad de plantear un recurso contencioso-administrativo
que, a diferencia de los recursos administrativos, no tendr necesariamente
efecto suspensivo.
Finalmente, el art. 169 RLCAE establece que procede la accin
contencioso-administrativa contra el pronunciamiento del Tribunal con
ocasin de un recurso apelacin
262
. Sin embargo, como hemos indicado lneas
arriba, creemos que stos no sern los nicos supuestos en que proceder
dicha accin, ya que podr interponerse contra los actos considerados
inimpugnables por la legislacin contractual, y que afecten derechos
subjetivos o intereses legtimos, en aplicacin del art. 148 CP.
12.B. LA CONCILIACIN Y ARBITRAJE
Sin embargo, ms all de los recursos administrativos, nuestra
legislacin ha apostado decididamente por la conciliacin y el arbitraje como
mtodos para resolver las controversias que surjan en materia contractual. As,
segn el art. 41.b LCAE, toda controversia surgida durante la etapa de
ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En
caso que no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada
de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento. El art.
274 RLCAE establece esta clusula modelo, segn la cual todos los
conflictos que se deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato,
incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de
manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad
con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del
Estado. Una de las pocas excepciones para la plena aplicacin del arbitraje a
todos los conflictos que surjan durante la vida del contrato viene dada por el
art. 41.b LCAE, segn el cual no seran arbitrables las controversias surgidas
262
Segn el art. 163.2 RLCAE, en estos supuestos no procede recurso de revisin, con lo que la
resolucin del recurso de apelacin agotara la va administrativa.
350
Revisin, marzo 2005
en la ejecucin de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente
y mayores prestaciones de supervisin, respecto de las cuales la Contralora
General, ejerce el control previo y sern resueltas por sta de acuerdo a los
procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control
para el efecto. Nada dice sobre las controversias sobre los adicionales donde
la Contralora General de la Repblica no lleve a cabo dicho control (cuando
estn por debajo del 15% del valor del contrato), por lo que habra que
entender que stas s son arbitrables.
En consecuencia, nuestra ley parece establecer como obligatorio el
arbitraje como mecanismo de solucin de conflictos. Sin embargo, esto es de
dudosa constitucionalidad. Mientras que no existe problema alguno si se
regula un procedimiento de conciliacin obligatoria, porque es nicamente un
procedimiento, que no exige una solucin ni excluye el control jurisdiccional,
no sucede lo mismo con el arbitraje obligatorio, que sustituye al juez. En estos
casos la jurisprudencia y doctrina de otros pases han considerado que el
arbitraje es por definicin voluntario, de modo que el arbitraje obligatorio
sera inconstitucional, pues impedira la adecuada tutela judicial efectiva,
reconocida por el art. 139.3 CP. Adems, en el caso de la Administracin
pblica, se vera afectado tambin el necesario sometimiento de sta, en toda
su actuacin, al control judicial, reconocido en el art. 148 CE. Pero los
problemas del arbitraje no terminan all, ya que su admisin, incluso cuando
fuera voluntario, es muy criticable en algunos mbitos, pues tendra que
limitarse al mbito de disponibilidad de las partes, y de ste estara excluido en
todo caso el ejercicio de las potestades administrativas, por lo que el control de
su validez no sera arbitrable, en contra de lo dispuesto por el art. 274
RLCAE, as como por el ya citado art. 202 RLCAE, segn el cual las
controversias en torno a la decisin de anular de oficio un contrato por
infraccin del art. 9 LCAE se solucionan mediante conciliacin o arbitraje.
El RLCAE establece en sus arts. 276 y ss. el procedimiento arbitral, que
se inicia con la solicitud de arbitraje por una de las partes del contrato, y que
podr darse en el marco de una institucin arbitral o fuera de sta. El laudo
arbitral ser definitivo e inapelable, gozando del valor de cosa juzgada. Contra
l nicamente puede interponerse el recurso de anulacin (art. 289 RLCAE),
en los supuestos previstos en el art. 73 de la Ley 26573, Ley General de
Arbitraje.
13. SANCIONES
La potestad sancionadora le corresponde a CONSUCODE (arts. 52
LCAE y 293 RLCAE
263
), y puede ejercerla respecto de proveedores,
263
Artculo 52 LCAE.- Sanciones.-
351
Revisin, marzo 2005
participantes, postores, contratistas y expertos independientes, por las causales
establecidas en los arts. 294 y 295 RLCAE
264
. Estas infracciones prescriben a
El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado impondr a los proveedores,
participantes, postores, contratistas y entidades, en los casos que esta Ley o su Reglamento lo sealen,
las sanciones siguientes:
a) Inhabilitacin temporal: Consiste en la privacin, por un perodo determinado, del ejercicio de los
proveedores, participantes, postores, contratistas y entidades de los derechos a participar en procesos
de
seleccin y a contratar con el Estado.
b) Inhabilitacin definitiva: Consiste en la privacin permanente del ejercicio de los proveedores,
participantes, postores, contratistas y entidades de los derechos a participar en procesos de seleccin y
a
contratar con el Estado.
Cuando en un perodo de tres (3) aos a una persona natural o jurdica se le impongan dos (2) o ms
sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses, el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado resolver la inhabilitacin definitiva del proveedor, participante, postor,
contratista o entidad.
c) Econmicas: Son aquellas que resultan de la ejecucin de las garantas otorgadas a la presentacin
de recursos de apelacin que son declarados infundados o improcedentes por el Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Si el recurso de apelacin es declarado fundado en todo o
en parte, se devolver la garanta. En caso de desistimiento, se ejecutar el treinta por ciento (30%) de
la garanta.
Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las
obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deber
proseguir con la ejecucin de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminacin de los mismos.
Asimismo, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado podr imponer
sanciones econmicas a las Entidades que transgredan la normativa de contratacin pblica
Art. 293 LCAE.- Potestad sancionadora del Tribunal.
La facultad de imponer sancin administrativa de inhabilitacin temporal o definitiva, a que
se contraen los incisos a) y b) del Artculo 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores,
contratistas, expertos independientes y entidades por infraccin de las disposiciones contenidas en la
Ley y el presente Reglamento, as como de las estipulaciones contractuales, reside en exclusividad en
el Tribunal.
264
Artculo 294 RLCAE.- Causales de aplicacin de sancin a los proveedores,
participantes, postores y contratistas
El Tribunal impondr la sancin administrativa de inhabilitacin temporal o definitiva a los
proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
1) No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y, de resultar ganadores, hasta
la suscripcin del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban
injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;
2) Den lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a
su parte;
3) Hayan entregado el bien o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia
judicial firme o laudo arbitral;
4) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a lo establecido en el
Artculo 9 de la Ley;
352
Revisin, marzo 2005
los tres aos de cometidas, de modo que pasado este tiempo ya no podr
imponerse ninguna de las sanciones establecidas en el art. 52 LCAE
(inhabilitacin temporal, inhabilitacin definitiva y sanciones econmicas,
entre las cuales se incluye la prdida de la garanta en el caso del recurso de
revisin declarado improcedente). El art. 302 RLCAE establece las reglas para
determinar las sanciones
265
, estableciendo el art. 303 RLCAE los supuestos en
que debe imponer una de inhabilitacin definitiva
266
.
5) Participen en procesos de seleccin o suscriban un contrato sin contar con inscripcin vigente
en el Registro Nacional de Proveedores;
6) Suscriban un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de obras por montos mayores a
su capacidad libre de contratacin, o en especialidades distintas, segn sea el caso;
7) Realicen subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por un porcentaje mayor al
permitido en el Reglamento;
8) Participen en prcticas restrictivas de la libre competencia, segn lo establecido en el
Artculo 10 de la Ley, previa declaracin del organismo nacional competente; as como
cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos en el Reglamento
Nacional de Contratistas;
9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE;
10) Presenten documentos falsos o informacin inexacta en los procedimientos seguidos ante el
Registro Nacional de Proveedores;
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas
en los incisos 3), 7), 8), 9) y 10) precedentes, sern sancionados con inhabilitacin temporal para
contratar con el Estado por un perodo no menor de tres (3) meses ni mayor de un (1) ao.
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas
en el inciso 1), 2), 4) y 6) precedentes, sern sancionados con inhabilitacin temporal para contratar
con el Estado por un perodo no menor a un (1) ao ni mayor de dos (2) aos.
La imposicin de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda
originarse de las infracciones cometidas.
Artculo 295 RLCAE.- Sanciones a expertos independientes del Comit Especial
Cuando la Entidad considere que existe responsabilidad por parte de los expertos
independientes que formaron parte de un Comit Especial, remitir al Tribunal todos los actuados, en
un plazo que no exceder de diez (10) das, contados a partir de la deteccin del hecho
correspondiente.
El Tribunal evaluar los actuados y, de concordar total o parcialmente con las conclusiones de
la Entidad, suspender a los expertos independientes para contratar con el Estado por un perodo no
menor de un (1) mes ni mayor a un (1) ao.
265
Artculo 302.- Determinacin gradual de la Sancin
Para graduar la sancin a imponerse conforme a las disposiciones del presente Ttulo, se
considerarn los siguientes criterios:
1) Naturaleza de la infraccin.
2) Intencionalidad del infractor.
3) Dao causado.
4) Reiterancia.
5) El reconocimiento de la infraccin cometida antes de que sea detectada.
353
Revisin, marzo 2005
14. EL SISTEMA ELECTRNICO DE ADQUISICIONES Y
CONTRATACIONES DEL ESTADO (SEACE)
Como un mecanismo para agilizar los procedimientos de
contratacin, que permite un importante ahorro de tiempo y dinero, y para
lograr una mayor difusin y transparencia en estos, nuestra legislacin ha
creado el SEACE, definido como el sistema electrnico que permite el
intercambio de informacin y difusin sobre las adquisiciones y
contrataciones del Estado, as como la realizacin de transaccin electrnicas
(art. 66 LCAE), cuyo uso es obligatorio para todas las Entidades que se
encuentren en el mbito de aplicacin de la Ley.
La contratacin electrnica implica la utilizacin de los medios
telemticos, especialmente aquellos que se vinculan con el desarrollo de
internet, a los procedimientos pblicos de seleccin de contratistas, y se
realiza a travs del portal www.seace.gob.pe. Esto implica la publicacin en
dicho portal de todas las convocatorias pblicas
267
, as como del estado de cada
procedimiento de seleccin y de cada una de las resoluciones que dicte la
Administracin, incluyendo las que resuelvan los recursos
268
. Adems, en los
supuestos en donde estuviera previsto en la convocatoria se admitir la
presentacin electrnica de las ofertas. En estos casos, las ofertas se
almacenarn en la bveda segura del SEACE, y se abrirn,
descargndolas de dicha bveda, al mismo tiempo que las presentadas de
forma manual.
6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo.
7) Condiciones del infractor.
8) Conducta procesal del infractor.
El Tribunal podr disminuir la sancin hasta lmites inferiores al mnimo fijado para cada caso,
cuando considere que existen circunstancias atenuantes de la responsabilidad del infractor.
En caso de incurrir en ms de una infraccin en un proceso de seleccin o en la ejecucin de un
contrato, se aplicar la que resulte mayor.
266
Artculo 303.- Inhabilitacin definitiva
Cuando en un perodo de tres (3) aos a una misma persona natural o jurdica se le impongan dos o
ms sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses, el Tribunal resolver la
inhabilitacin definitiva del proveedor, postor, contratista o experto independiente.
267
Segn el art. 310 RLCAE, en dicho portal debern ponerse a disposicin, de forma gratuita, las
bases de todo proceso de seleccin, de manera libre y gratuita, exigindose el pago nicamente para
poder participar. Al respecto, vase la nota 245.
268
Esto se complemente con la obligacin de publicar los laudos arbitrales.
354
Revisin, marzo 2005
LECCIN DCIMO SPTIMA
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
I. Concepto y caractersticas. II. Los recursos: aspectos generales: 1. Clases de recursos; 2.
Actos y disposiciones impugnables; 3. Autoridad legitimada para resolucin de recursos; 4.
El recurrente; 5. Forma de los recursos; 6. Plazos: especial consideracin de su efecto
suspensivo. III. Los recursos administrativos: examen de los previstos en la LPAG: 1.
Recurso de reconsideracin; 2. Recurso de apelacin; 3. Recurso de revisin; 4. El superior
jerrquico. IV. Trmino de los recursos: la reformatio in peius. V. Reclamacin en queja.
I. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
El Ordenamiento jurdico faculta a los administrados que se encuentran
debidamente amparados, a impugnar un acto administrativo que los afecte. Esta impugnacin
puede realizarse ante la propia Administracin o ante los rganos jurisdiccionales. En el
primer caso el medio impugnatorio se conoce con el nombre de recurso administrativo, en el
segundo, ya en la jurisdiccin ordinaria, accin contencioso-administrativa (artculo 148
CP).
Los ordenamientos jurdicos regulan la impugnacin de los actos de la
Administracin pblica de diferente manera: as, por ejemplo, en el derecho anglosajn no
est previsto ningn medio especial, pues toda impugnacin se realiza ante la jurisdiccin
ordinaria con los instrumentos comunes de sta. En el Ordenamiento francs, el recurso
administrativo es solamente una alternativa: el administrado podr acudir a la va
administrativa o a la va contencioso-administrativa, segn sea su preferencia. Ahora bien,
una vez agotada la va administrativa est facultado para interponer la accin contencioso-
administrativa ante la jurisdiccin contenciosa (que no pertenece al poder judicial, porque
radica en el Consejo de Estado, principal rgano asesor de la Administracin).
Nuestro Ordenamiento contempla tanto la va administrativa como la ordinaria. A
diferencia del ordenamiento francs, la va administrativa est configurada con carcter
obligatorio, salvo que el acto haya agotado la va administrativa antes del recurso
administrativo o cuando se produzca silencio negativo (artculo 218.2.a LPAG): en este
sentido, el artculo 218.1 LPAG seala: Los actos administrativos que agotan la va
administrativa podrn ser impugnados ante el Poder judicial mediante el proceso
contencioso-administrativo.... Por su parte, el Proyecto de Ley del Proceso Contencioso,
aunque bien establece, como regla general, el agotamiento de la va administrativa previa
para acudir al contencioso, seala, sin embargo, diversas excepciones que suavizan la
exigencia tradicional del agotamiento.
355
Revisin, marzo 2005
En definitiva, para poder acceder a la garanta judicial, es preciso agotar la va
administrativa: agotamiento que se produce, ordinariamente, mediante el la interposicin del
oportuno recurso administrativo, que es un acto del administrado amparado en un ttulo
jurdico especfico, mediante el que solicita a la autoridad administrativa competente la
revocacin o reforma de un acto administrativo. Por eso, la va administrativa previa
constituye un privilegio para la Administracin, en cuanto que impone a los administrados la
carga de someter ante ella los conflictos antes de acudir al juez.
La finalidad del recurso administrativo es impugnar un acto administrativo
preexistente que se estima contrario a derecho. Esta caracterstica le hace distinto de la
solicitud, que implica la inexistencia de un acto administrativo previo, y de la queja que,
como bien seala el artculo 158 LPAG, no persigue la revocacin de un acto administrativo
sino solamente la correccin de los defectos de tramitacin: En cualquier momento, los
administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitacin.
Los recursos administrativos tienen carcter universal pues pueden ser opuestos a
todo tipo de actos administrativos. Son, al mismo tiempo, una garanta y una limitacin para
los administrados afectados por actos administrativos pues, por un lado, les asegura la
posibilidad de reaccionar rpidamente contra esos actos y eliminar el perjuicio que les afecta
pero, por otro, se interponen y resuelven ante la Administracin productora del acto que, por
tanto, rene la doble condicin de juez y parte. Por esto no pueden calificarse los poderes de
la Administracin como jurisdiccionales ya que les falta un elemento esencial para
configurar una jurisdiccin verdadera y propia: la neutralidad e independencia del rgano
llamado a resolver la controversia; como bien dice el aforismo jurdico, nadie puede ser juez
en causa propia: Nemo iudex in causa sua.
El recurso administrativo es un procedimiento administrativo a instancia de parte y
por esto est sujeto a las mismas limitaciones y a los principios de todos los de su gnero.
Por consiguiente, no debe confundirse la funcin jurisdiccional con la facultad de la
Administracin de resolver recursos. Aunque es evidente que la Administracin, al realizar
esta funcin, est ms estrechamente vinculada al derecho y a los planteamientos
estrictamente jurdicos que cuando desarrolla su actividad de gestin, no tiene la funcin de
decir el derecho (iuris dicere) sino de dar pronta y eficaz satisfaccin a los intereses
generales.
En resumen, los recursos administrativos suponen, en cierta medida, un privilegio
para la Administracin y, al mismo tiempo, son una garanta, aunque limitada, para los
administrados.
II. LOS RECURSOS: ASPECTOS GENERALES
Estudiaremos nicamente los previstos en la LPAG. Si en leyes especiales se
contemplan otros recursos, ordinarios o extraordinarios, distintos a los de la LPAG, deber
estarse a la legislacin correspondiente.
1. CLASES DE RECURSOS
El artculo 207 LPAG prev tres tipos de recursos: reconsideracin, apelacin y
revisin. Estos recursos sern de aplicacin general si por leyes especiales no se han creado
otros, adems, si los hubiera, se aplicarn con carcter supletorio.
2. ACTOS Y DISPOSICIONES IMPUGNABLES
Slo los actos administrativos no normativos definitivos y los de trmite
cualificado pueden anularse o reformarse por esta va. Son actos de trmtie cualificado los
356
Revisin, marzo 2005
que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin
(artculo 206.2 LPAG). Los reglamentos se impugnan, como ya hemos visto en su lugar, por
medio de la accin popular regulada en el artculo 200.5 CP.
3. AUTORIDAD LEGITIMADA PARA RESOLUCIN DE RECURSOS
Depender de cada uno de los recursos pero, usualmente se interponen ante la
autoridad que expidi el acto y resuelve la misma autoridad, (recurso de reconsideracin), o
su superior jerrquico inmediato (recurso de apelacin), o un superior jerrquico de
competencia nacional (recurso de revisin).
4. EL RECURRENTE
A tenor del artculo 206.1 LPAG, est legitimado para recurrir el afectado que,
poseyendo capacidad jurdica, es titular de un derecho subjetivo o de un inters legtimo que
entiende se ve afectado por ese acto administrativo: Frente a un acto administrativo que se
supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su contradiccin en
la va administrativa mdiante los recursos administrativos....
La doctrina postula que la legitimacin pasa a un segundo plano cuando se trata de
impugnar actos afectados por vicios de orden pblico, actos que, por tanto, son nulos de
pleno derecho, ya que lo caracterstico de la nulidad absoluta es su trascendencia general.
As, su depuracin no debera quedar al solo arbitrio del afectado, cualquier persona debera
poder instar la declaracin de nulidad, tambin la Administracin pblica de oficio (artculo
202 LPAG). Sin embargo, es dudoso que puedan realmente interponer recursos sujetos sin
inters legtimo
269
, a la luz del artculo 206, que no deja lugar a dudas.
5. FORMA DE LOS RECURSOS
Como todo procedimiento administrativo, los recursos debern presentarse por
escrito. La LPAG no establece requisitos especficos de los recursos, con lo que habr que
estar a los generales de los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte; de
hecho, el artculo 211 se remite, en cuanto a los requisitos del escrito, a las previsiones del
artculo 113 LPAG (requisitos de los escritos de iniciacin del procedimiento a instancia de
parte). Esta ausencia de formalidades se confirma con la previsin del artculo 213 sobre el
error en la calificacin: El error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no
ser obstculo para su tramitacin siempre que del escrito se deuzca su verdadero. Es decir,
la Administracin, y no el particular, est obligada a dar al recurso la tramitacin que
legalmente corresponda de acuerdo con su contenido. Hay, por tanto, hay una amplia libertad
de forma en cuanto a su interposicin.
6. PLAZOS: ESPECIAL CONSIDERACIN DE SU EFECTO SUSPENSIVO
Los plazos en materia administrativa estn sometidos a una extraordinaria rigidez.
Son plazos de caducidad. Si el recurso no se interpone dentro del plazo establecido se pierde
la posibilidad de hacerlo: a partir de la fecha en que se cumple el plazo se entiende que el
acto ha quedado consentido y, en consecuencia, adquiere firmeza para todos los efectos. Se
pierde la accin y tambin, en la prctica, el derecho material en juego, a pesar de que, segn
el derecho privado, los plazos de adquisicin y prdida del derecho no hayan prescrito.
269
Sin embargo, el Proyecto de Ley de lo contencioso seala que Cuando la actuacin impugnable de la Administracin
pblica vulnere o amenace un inters difuso, tendrn legitimidad para iniciar el proceso contencioso-administrativo:... cualquier
persona natural o jurdica.
357
Revisin, marzo 2005
La interposicin del recurso tiene como efecto principal interrumpir el proceso de
adquisicin de firmeza del acto recurrido, sometiendo ste a revisin y obligando a la
Administracin a pronunciarse expresamente sobre su legalidad, deber del que no queda
exonerada por el simple transcurso de los plazos del silencio administrativo negativo
(artculo 188.4 CP). Los recursos previstos en la LPAG, estn sujetos a un plazo de 15 das
para su interposicin y de 30 das para su resolucin (artculo 207.2).
La interposicin del recurso dentro del plazo suspende la eficacia del acto
impugnado? Recordaremos lo que ya hemos sealado: a tenor del artculo 216 LPAG no
procede la suspensin de la eficacia del acto, excepto que una disposicin legal establezca lo
contrario o que la autoridad a quien compete resolver, ya sea de oficio o a instancia de parte,
ordene la suspensin.
III. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS: EXAMEN DE LOS PREVISTOS EN
LA LPAG
1. RECURSO DE RECONSIDERACIN
Se presenta ante el mismo rgano que ha expedido la resolucin recurrida quien,
adems, es el encargado de resolver. Slo procede la presentacin del recurso si se acompaa
de nueva prueba (nuevos datos que le permitan cambiar de opinin), salvo en los casos de
actos administrativos emitidos por rganos que constituyen nica instancia, porque no cabe,
frente a ellos, la apelacin (artculo 208 LPAG).
En el caso de que no haya respuesta de la Administracin al recurso contra un acto
expreso, el recurrente tiene varias opciones: 1) acogerse al silencio administrativo e
interponer el recurso de apelacin, cuando el rgano tiene superior jerrquico; 2) interponer
la demanda judicial cuando se trate de un rgano que no est sometido a subordinacin
jerrquica; o, 3) esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin.
En el caso del recurso contra un acto presunto, la LPAG dispone silencio positivo,
por lo que, de no haber respuesta al recurso, se entender concedido lo solicitado
inicialmente.
Este recurso es opcional y su no interposicin no impide la impugnacin del acto
administrativo por medio del recurso de apelacin o, en su caso, el acceso directo al
contencioso-administrativo (segn su subordinacin jerrquica). No es posible la
interposicin de los dos recursos de manera simultnea, porque sera absurdo que se
solicitara a la vez la resolucin de una misma materia a dos instancias de rango jerrquico
diferente: de hecho, el artculo 214 LPAG prohbe la interposicin simultnea de varios
recursos.
El recurso de reconsideracin agota la va administrativa cuando se plantea frente a
actos que agotan, por s mismos, la va administrativa, porque la Ley entiende que se sta
agota con la resolucin del recurso (si el rgano carece de superior jerrquico: artculo
218.2.a LPAG); si se plantea frente a actos dictados por rgano con superior jerrquico, la
va se agotar por el recurso de apelacin (artculo 218.2.b LPAG).
2. RECURSO DE APELACIN
Regulado en el artculo 209 LPAG, se dirige a la misma autoridad que dict la
resolucin impugnada para que sta lo eleve al superior jerrquico, quien resolver. Se puede
sustentar en: a) diferente interpretacin de las pruebas producidas, y/o b) cuestiones de puro
derecho.
358
Revisin, marzo 2005
Teniendo en cuenta que el sustento de este recurso se encuentra en la interpretacin
de pruebas y/o cuestiones de puro derecho, cabra entender, prima facie, que no se pueden
aportar nuevas pruebas. Sin embargo, en la medida en que no se prohbe, ser posible la
presentacin de nuevas pruebas, siempre y cuando el recurso se fundamente en lo que exige
la ley.
Los efectos de la resolucin o del transcurso del plazo en caso de no haberse
expedido la misma, cuando el recurso se interpuso contra un acto expreso, son: a) esperar, en
su caso, el pronunciamiento de la Administracin; b) iniciar la siguiente impugnacin que
usualmente ser el inicio de la va jurisdiccional, excepto en los casos en que est previsto
que se pueda acceder al recurso de revisin. Como en el supuesto anterior, si el recurso se
plantea contra un acto presunto, el silencio tendr efectos positivos.
Por ltimo, el recurso de apelacin significar el final de la va administrativa
cuando la autoridad que haya resuelto sea de nivel nacional o sea un rgano autnomo.
3. RECURSO DE REVISIN
Es un recurso jerrquico y extraordinario. Su interposicin slo procede en el caso
de que ninguna de las instancias anteriores sea de competencia nacional. Se dirige a la
misma autoridad que dict el acto para que lo eleve al superior jerrquico nacional. La
determinacin de quin sea este superior jerrquico nacional corresponde al rgano
administrativo receptor del recurso.
Tiene sentido alargar la va administrativa? Las ventajas prcticas, son evidentes:
ahorro de tiempo dado que, usualmente, el organo jurisdiccional emplear un mayor
tiempo para resolver y de dinero, por la gratuidad de la va administrativa. Pero no puede
olvidarse que el rgano que resuelve pertenece a la misma organizacin que el que dict el
acto recurrido, por lo que se sigue manteniendo el hecho de ser juez y parte a la vez.
4. EL SUPERIOR JERRQUICO
270
Hemos visto que el recurso de apelacin debe resolverse por el superior jerrquico.
Adems, si la autoridad que resuelve no tiene competencia nacional, el expediente puede ser
revisado ante la autoridad competente (superior jerrquico) de nivel nacional.
La norma en estudio es sumamente clara cuando se trata de instituciones propias o
dependientes del Gobierno Central (Administracin Gubernativa Central): pongamos por
caso un recurso que se presenta ante la autoridad regional de trabajo se podr revisar por el
Ministro de Trabajo.
Los posibles problemas los encontramos cuando se trata de entidades territoriales
constitucionalmente autnomas. Son los casos de las municipalidades distritales,
provinciales y las regiones (no el organismo existente hoy da que, como sabemos, es
solamente un delegado del Gobierno Central), pues estas autoridades, excepto algunos casos
en que las municipalidades provinciales y distritales tienen competencias compartidas, son
autnomas y no tienen superior jerrquico.
Quin revisa los recursos de apelacin resueltos por estas entidades? Es
importante sealar que dado el carcter autnomo de estas entidades, la va administrativa se
agota en ellas mismas, es decir, no hay ni puede haber, al menos con nuestras actuales
270
Se puede revisar el artculo de DANS ORDEZ, J.: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo: las
llamadas resoluciones que causan estado, Ius et veritas, n 16, Lima 1998. Es claro y trata con detalle las variaciones
derivadas de la reforma del artculo 8 de la hoy derogada LNGPA.
359
Revisin, marzo 2005
normas constitucionales, ninguna institucin que tenga capacidad revisora de las
resoluciones de estas entidades. Por tanto, una vez resuelta la reconsideracin y/o la
apelacin, ya sea en primera o en segunda instancia (si fuera posible), la va administrativa
habr terminado y se dar paso, si as se desea, a la va jurisdiccional.
Hay que sealar, por otro lado, que no ocurre as en materia tributaria a tenor de lo
dispuesto por el Cdigo Tributario (cfr. norma II y, entre otros, los artculos 52 y 53), y es
razonable, pues las entidades locales son simplemente, y por excepcin, administradores de
los impuestos que la ley les asigne.
IV. TRMINO DE LOS RECURSOS: LA REFORMATIO IN PEIUS
Como cualquier otro procedimiento administrativo, el recurso puede finalizar de
cualquiera de las formas previstas en el artculo 18 LPAG.
Ahora bien, teniendo en cuenta que a tenor del artculo 217 LPAG: La resolucin
del recurso estimar en todo o en parte o desestimar las pretensiones formuladas o decidir
su inadmisin. Es posible una resolucin que reforme en peor (reformatio in peius) el acto
administrativo materia del recurso?. No se establece nada de forma expresa en nuestra
legislacin ni en nuestra doctrina pero parece conveniente plantearnos el problema porque:
1) el texto del artculo 217 LPAG da pie para entender prohibida la reformatio in peius y, 2)
la doctrina y jurisprudencia espaola, cuya ley de procedimiento ha servido de fuente a
nuestra LPAG, se lo plantea
271
.
Frente a las dudas que suscitaba la regulacin de la materia en la vieja Ley de
Procedimientos, hoy en da el panorama es mucho ms claro: el hecho de determinar el
contenido posible de la resolucin estimacin, mera desestimacin o inadmisin no da
pie a admitir la posibilidad de reformatio in peius, porque no se puede integrar en ninguna de
las tres opciones legales.
El texto legal no puede interpretarse como favorecedor de la reformatio. Tanto la
propia finalidad de los recursos (que estn puestos para proteger a los administrados, no para
perjudicarlos) como el propio principio de congruencia (que impide a la Administracin
resolver ms all de lo solicitado) como el principio general del Derecho administrativo lo
odioso debe ser restringido y lo favorable ampliado (odiosa restringenda sunt, favoralia
amplianda), abonan la solucin que entiende que la reformatio in peius no encuentra
acomodo en la Ley peruana. En estos y otros argumentos se apoya la doctrina para
propugnar el reconocimiento de un principio general de non reformatio in peius.
Cabra hablar de otras instituciones similares que plantean el mismo problema. Por
ejemplo el principio solve et repete, las que sancionan al recurrente en el caso de que su
recurso sea desestimado, o aqullas por las que se condonan parcialmente las deudas o las
multas en el supuesto caso de que no se recurran. La finalidad de estas figuras puede ser
intimidatoria y coactiva presentando el recurso como un riesgo adicional, esto implica un
atentado contra el principio de universalidad de la va del recurso y una grave
desnaturalizacin de la esencia garantizadora que da sentido a la institucin. Cualquier
institucin, por tanto, que para evitar el derecho universal a la va de recurso se fundamente
en principios intimidatorios y coactivos debe ser desechada.
271
El artculo 113.3 de la Ley de Procedimiento espaola seala: No obstante la resolucin ser congruente con las
peticiiones formuladas, sin que en ningn caso pueda agravarse su situacin inicial.
360
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V. RECLAMACIN EN QUEJA
Se regula en el artculo 158 LPAG. No se trata de un recurso: por su intermedio no
se solicita la nulidad o la modificacin de un acto, sino que se trata de una reclamacin que
se orienta a corregir los procedimientos de elaboracin del acto mismo. La diferencia, por
tanto, est en que mientras el recurso pretende revisar y, en su caso, anular, un acto ya
dictado, la queja busca lograr que se dicte un acto que no est afectado por defectos de
tramitacin.
Se puede reclamar en queja en cualquier estado del procedimiento. Especialmente,
a tenor del artculo 158 LPAG, el administrado: ... podr reclamar en queja contra los
defectos de tramitacin y en especial los que supongan paralizacin o infraccin de los
plazos establecidos legalmente....
La autoridad ante la que se presenta la reclamacin y, al mismo tiempo, la obligada
a resolver, es el superior jerrquico del rgano que tiene a su cargo el trmite respectivo. Es
preceptivo para la resolucin informe escrito del funcionario quejado. El plazo de resolucin
es de tres das, previo informe del quejado, que deber evacuarlo al da siguiente de
solicitado. Admitida la queja se podr sancionar al funcionario correspondiente e, incluso,
separarlo del conocimiento del asunto si por razones fundadas se pudiera prever que no ser
imparcial (artculos 158.5 y 88.4 causales de abstencin LPAG).
* * * * *
361
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LECCIN DCIMO OCTAVA
LAJURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
I. JUSTIFICACIN. II. MODELOS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN: A. El control de la
Jurisdiccin contencioso-administrativa segn el rgime administratif; B. El control judicial en el sistema del
rule of law; C. El sistema del ordenamiento peruano. III. NATURALEZA Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE
LA JURISDICCIN CONTENCIOSA EN EL DERECHO PERUANO: A. La Jurisdiccin contenciosa es
fundamentalmente revisora, inserta en el contexto de la autotutela administrativa; B. Es una jurisdiccin
especializada, no especial; C. Carcter subjetivo de la jurisdiccin. IV. ORGANIZACIN DE LA JURISDICCIN
(REMISIN: DERECHO PROCESAL). V. PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
VI. LAS PARTES: LEGITIMIDAD PARA OBRAR Y REPRESENTACIN Y DEFENSA VII. ACTUACIONES IMPUGNABLES
Y PRETENSIONES DE LAS PARTES: LA RUPTURA DEL CARCTER REVISOR: A. Objeto material de la
impugnacion: actos impugnables; B. Objeto formal de la impugnacion: la pretensin: 1. Concepto; 2. Tipos de
pretensiones: a. La pretensin de anulacin; b. La pretensin de plena jurisdiccin; c. La pretensin de
cesacin; d. La pretensin de actuacin. VIII. TRAMITACIN PROCEDIMENTAL: A. La demanda: plazos y
requisitos de admisibilidad. El problema del agotamiento de la va administrativa: 1. Plazos; 2. Requisitos; 3.
Efectos. B. Remisin de actuados administrativos; C. Medidas cautelares: concepto, clases y requisitos; D.
Procedimiento y prueba; E. La sentencia: sus posibles pronunciamientos y su ejecucin: 1. La titularidad de la
potestad de ejecutar las sentencias; 2. La inembargabilidad de caudales pblicos; 3. La legalidad
presupuestaria. IX. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: CLASES Y REQUISITOS.
I. JUSTIFICACIN
La Jurisdiccin contencioso-administrativa tiene por objeto el control de legalidad
de las actuaciones de las Administraciones pblicas sometidas al Derecho administrativo, as
como la satisfaccin de las pretensiones de los sujetos perjudicados por la actividad
administrativa cuestionada.
La existencia de una organizacin pblica de control jurdico de la Administracin
es una simple consecuencia del juego conjunto del principio de legalidad y del de separacin
de poderes; segn el primero, la actividad administrativa debe someterse al ordenamiento
jurdico; ahora bien, difcilmente puede asegurarse este sometimiento si no existe una
instancia, con independencia funcional, que tutele los intereses y derechos de los ciudadanos
afectados por la actuacin administrativa ilegal. De acuerdo con el principio de divisin de
poderes, la funcin jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, que se hace cargo del
control de la actividad del poder administrativo. Sin embargo, la independencia funcional no
es exclusiva del Poder judicial: en el rgimen francs, como se ver a continuacin, el
control de la Administracin se atribuye a un rgano administrativo peculiar, ajeno a la
jerarqua, que es el Consejo de Estado, cuyas decisiones funcionalmente autnomas
tienen la virtualidad de reconocer los derechos e intereses violados y de restablecer la
legalidad de la actuacin administrativa.
En el ordenamiento peruano el contencioso administrativo era exclusivamente un
proceso judicial. En efecto, hasta la reciente Ley 27584 del Proceso contencioso
administrativo, ste se regulaba en los artculos 540-545 del Cdigo Procesal Civil
362
Revisin, marzo 2005
(derogados por la nueva Ley), como un proceso especial que tena por objeto actos
administrativos pero cuya tramitacin corresponda a los jueces civiles. Sin embargo, la
nueva Ley crea un autntico orden judicial contencioso administrativo, constituido por
jueces y tribunales especializados en esta rama del Derecho pblico, sin perjuicio del
mantenimiento de la competencia de juzgar en va contenciosa en los juzgados y tribunales
penales all donde no existan rganos ad hoc (artculo 9).
En todo caso, la Jurisdiccin contencioso administrativa controla la actuacin
administrativa sometida al Derecho administrativo, tpicamente pblica, derivada de su
carcter de poder pblico (vinculada al ejercicio de potestades), pero eso no excluye la
posibilidad de que otros rdenes jurisdiccionales puedan tambin solventar conflictos en los
que interviene la Administracin: si sta se puede someter al Derecho privado, tambin
deber someterse a la jurisdiccin civil (contratos, patrimonio) o laboral (relaciones con el
personal al servicio de la Administracin), sin perjuicio de las competencias de la
jurisdiccin constitucional. Por eso resulta contrario a la diversidad de la actuacin
administrativa y a la de rdenes jurisdiccionales el que se imponga, por la LPCA la
exclusividad del contencioso: Las actuaciones de la Administracin pblica slo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda
recurrir a los procesos constitucionales. nicamente se da esta exclusividad en el supuesto
de actuaciones administrativas en ejercicio de potestades pblicas, cuyo enjuiciamiento sin
perjuicio de los eventuales procesos constitucionales corresponde al orden contencioso.
II. MODELOS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN
Es sabido cmo la Administracin pblica en cuanto tal, sometida al Derecho
Administrativo, surge con la Revolucin francesa: slo desde entonces puede hablarse de
principio de separacin de poderes y del principio de legalidad, conditio sine qua non para el
reconocimiento de un sistema de Derecho Administrativo.
El principio de control judicial de la Administracin es, sencillamente, la otra
cara de la moneda del principio de legalidad: es la tcnica que completa y hace eficaz este
principio. El Estado de Derecho se fundamenta, adems de en el principio de legalidad
que hemos repasado someramente, en el principio de control judicial de la actuacin
administrativa; es ms, el principio de legalidad quedara como un mero flatus vocis si no
existiese la garanta judicial que asegurase el efectivo sometimiento de la Administracin al
ordenamiento jurdico, como reconoce la Constitucin peruana vigente.
Ahora bien, lo que vara histricamente, y segn las diversas concepciones
jurdico-pblicas es, precisamente, la configuracin del sistema de control de la
La diversidad de orgenes histricos del Estado de Derecho en Francia e Inglaterra
(1789 y 1688, respectivamente) produjo una dualidad de formas de entenderlo, que aun hoy
se mantienen en cierto sentido. Por la diversa evolucin histrica de estos pases, el mbito
de influencia de cada uno de los sistemas o formas de sometimiento de la Administracin al
Derecho ser tambin distinto: mientras que el sistema ingls (rule of law) se extiende a los
pases de habla inglesa, el sistema francs (rgime administratif) se extiende por la Europa
Continental.
Esta diferencia de sistemas dio origen, a principios del s. XX, a una conocida
polmica entre dos importantes tratadistas europeos: por una parte, DICEY, jurista ingls,
defenda las ventajas del rule of law, como sometimiento de la Administracin al Common
Law y a la jurisdiccin ordinaria; por otra, HAURIOU, Decano de la Facultad de Toulouse,
363
Revisin, marzo 2005
justificaba los grandes avances conseguidos por el sistema del rgime administratif, con un
Derecho administrativo especfico y el sometimiento de la legalidad de la actividad
administrativa a la Jurisdiccin contencioso-administrativa. Pero ambos sistemas responden
a procesos evolutivos netamente diversos, como se ver a continuacin.
A. EL CONTROL DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA SEGN EL
RGIME ADMINISTRATIF
La peculiar divisin de poderes derivada de la Revolucin francesa se caracteriz
por el fuerte influjo de un principio juger lAdministration cest aussi administrer que
di lugar a la Ley de 16-24 de agosto de 1790. A esta ley correspondi llevar a cabo la
separacin de poderes tal y como se interpret, apartando a los jueces y Tribunales de la
posibilidad de control de la Administracin (artculo 13), es decir, la divisin de poderes se
interpreta como separacin. Separacin de las autoridades administrativas y judiciales que
estableci, segn su conocida frmula, el artculo 13 de dicha Ley y que implicara, no
solamente que el juez judicial no deba inmiscuirse en la administracin activa, sino que
tampoco poda, por ese mismo hecho, conocer de los litigios administrativos: al prohibir a
los jueces perturbar de cualquier manera las operaciones de los cuerpos administrativos, la
Ley habra pretendido excluir claramente el contencioso-administrativo del mbito de
competencia de los tribunales judiciales.
Aunque el fundamento de esta decisin separadora se bas en un intento de evitar
la confusin o solapamiento de poderes bajo el lema juger lAdministration cest encore
administrer, el motivo sociolgico real que impuls a los revolucionarios a eximir al
Ejecutivo del control estrictamente judicial fue el carcter conservador de la judicatura, que
se opuso y que podra seguir oponindose a la fuerte transformacin social que se
pretenda promover desde el Gobierno.
Progresivamente, una jurisdiccin especializada en el contencioso administrativo
se ir abriendo paso. En el ao VIII se crea el Consejo de Estado y los Consejos de
Prefectura, encargados de intervenir en el enjuiciamiento de la Administracin, pero el
principal de estos rganos, el Consejo de Estado, puede nicamente emitir un dictamen sobre
los asuntos que se le someten. La decisin corresponde siempre al Jefe del Estado: es el
sistema de justicia retenida.
Slo queda un paso que dar: confiar al Consejo de Estado el poder de decidir por s
mismo los litigios administrativos. Este es el objeto de la Ley de 24 de mayo de 1872, que
crea as una verdadera justicia administrativa asegurando el paso de la justicia retenida a la
justicia delegada.
Esta situacin se mantiene hoy en da; sin perjuicio de que se levanten voces
demandando la judicializacin del control de la Administracin, el Conseil Constitutionnel
declar, en su Dcision 86-224 DC, de 23 de enero de 1987, la constitucionalidad de la
dualidad de jurisdicciones en Francia; se trata de un sistema, por tanto, no susceptible de
modificaciones, salvo una previa reforma constitucional.
Este planteamiento, propio de los pases infludos por el regime administratif, es
coherente con la existencia de un corpus normativo especfico de la Administracin: al
Derecho especfico (privilegiado, con privilegios en mas y en menos) correspondera una
Jurisdiccin especfica, administrativa, que conoce cmo funciona la Administracin, sus
criterios, sus problemas.
364
Revisin, marzo 2005
B. EL CONTROL JUDICIAL EN EL SISTEMA DEL RULE OF LAW
Segn DICEY, el rule of law significa, entre otras cosas, la igualdad ante la ley o la
igual sujecin de todas las clases a la ley ordinaria del pas, administrada por los Tribunales
ordinarios.
De esta forma, lo caracterstico del sistema ingls el ms perfeccionado de los
Estados sin rgimen administrativo, segn HAURIOU es la inexistencia de prerrogativas de
la Administracin en cuanto a la sumisin a las Leyes (se somete a ellas como un simple
particular) y, sobre todo, el sometimiento de la actividad administrativa a los jueces
ordinarios, segn la doctrina de la divisin de poderes: no existe una jurisdiccin
contencioso-administrativa especfica para la Administracin, como en Francia (Consejo de
Estado).
En la actualidad, en el Reino Unido, el sistema tradicional del rule of law, tal y
como se ha venido entendiendo, ha sido profundamente modificado como consecuencia de la
introduccin de normas administrativas, tanto de origen interno como de Derecho
comunitario europeo. Este Derecho, que se aplica a todos los Estados miembros, est
inspirado en las reglas de Derecho administrativo francs.
C. EL SISTEMA DEL ORDENAMIENTO PERUANO
El sistema peruano de control de la Administracin combina elementos del sistema
francs y del sistema anglosajn, siguiendo las lneas generales del contencioso-
administrativo espaol.
En concreto, en el Per la Administracin pblica est sometida a una rama del
Derecho especfica, el Derecho Administrativo, que establece una serie de privilegios y
limitaciones a la actividad administrativa que quedan al margen del Derecho comn;
especialmente la autotutela declarativa y ejecutiva y la vinculacin positiva a la Ley.
Sin embargo, el control de legalidad de la actividad administrativa se atribuye al Poder
Judicial, tal y como establece la reciente Ley 27584, reguladora del proceso contencioso
administrativo; pero no corresponde inicialmente a los jueces llamados ordinarios, esto es,
a los jueces del orden civil o penal, sino a juzgados y tribunales especializados, dentro del
nico Poder Judicial: al orden contencioso-administrativo (artculo 9); adems, debe
aplicarse un proceso judicial especfico, un proceso contencioso-administrativo adecuado a
las peculiaridades de la actuacin administrativa, tal y como se pone de manifiesto en los
artculos 16 y ss. de la Ley. No se trata, por lo tanto, de una jurisdiccin especial como
sera la del Consejo de Estado en Francia, sino especializada dentro del Poder Judicial.
Esta regulacin judicialista tiene como precedente prximo la organizacin
espaola, plasmada en la Ley de 27 de diciembre de 1956 y confirmada por la nueva Ley
13/1998, del Proceso contencioso-administrativo.
III. NATURALEZA Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA
JURISDICCIN CONTENCIOSA EN EL DERECHO PERUANO
Tal y como se ha configurado la Jurisdiccin contenciosa en el ordenamiento
peruano, se pueden afirmar una serie de caracteres que ponen de manifiesto su naturaleza
jurdica:
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Revisin, marzo 2005
A. LA JURISDICCIN CONTENCIOSA ES FUNDAMENTALMENTE REVISORA, INSERTA EN EL
CONTEXTO DE LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA
La posicin jurdica de la Administracin (dentro del Poder Ejecutivo) con
respecto a la Justicia (Poder Judicial) viene determinada por los privilegios administrativos,
especialmente por el privilegio de autotutela, segn el cual la Administracin puede, por s
sola, declarar sus derechos y ejecutarlos sin necesidad de acudir a los correspondientes
juicios declarativos y ejecutivos: autotutela declarativa, autotutela ejecutiva; presuncin de
legitimidad de los actos, ejecucin forzosa de los mismos, por los medios previstos en la
Ley.
La Administracin, en uso de su autotutela, va declarando y ejecutando derechos
(no lo hacen los jueces, como en el proceso inter privatos); los jueces, lo nico que pueden
hacer, es recomponer a posteriori las situaciones en que ha incidido de forma ilegal la
Administracin. Lo ms caracterstico de la herencia del sistema francs de rgime
administratif es el carcter principalmente revisor de la Jurisdiccin contenciosa en el Per,
que exige la previa actuacin de la Administracin para que sta pueda ser juzgada. Es este
principio tcnico el que determina la peculiaridad de la justicia contencioso administrativa
respecto de los dems rdenes jurisdiccionales.
La base constitucional del carcter revisor de esta jurisdiccin se encuentra en el
artculo 148 CP, segn el cual Las resoluciones administrativas que causan estado, son
susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa. Este principio
constitucional se desarrolla, adems, en el artculo 218 LPAG, que seala que los actos
administrativos que agotan la va administrativa podrn ser impugnados ante el Poder
Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo al que se refiere el artculo 148 CP.
Por lo tanto, las pretensiones de los administrados debern dirigirse contra la previa
actuacin administrativa.
Ahora bien, con la nueva Ley del Proceso contencioso administrativo ya no se
puede hablar de Jurisdiccin exclusivamente revisora: efectivamente, el mbito material
de la jurisdicccin quedara muy incompleto si aqulla se limitara a enjuiciar las pretensiones
que se deduzcan en relacin con las disposiciones de rango inferior a la Ley y con los actos y
contratos administrativos en sentido estricto. Lo que realmente importa y lo que justifica la
existencia de la propia Jurisdiccin contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de
los interesados y del inters general, el exacto sometimiento de la Administracin al derecho
en todas las actuaciones que realiza en su condicin de poder pblico y en uso de las
prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuacin administrativa, como es
notorio, se expresa a travs de reglamentos, actos administrativos o contratos pblicos, sino
que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones
materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expesan tambin la
voluntad de la Administracin, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la Ley.
Por eso, siguiendo el modelo de la nueva Ley espaola de lo contencioso
administrativo, el artculo 1 de la reciente Ley 27584, reguladora del Proceso contencioso
alude a la actuacin, y no a los actos administrativos, y los artculos 4 y 5, referidos a la
actividad impugnable, incluyen, adems de los actos y reglamentos, la inactividad (artculo
5.4) y la va de hecho (artculo 5.3) como manifestaciones de la voluntad administrativa
susceptibles de control contencioso-administrativo.
B. ES UNA JURISDICCIN ESPECIALIZADA, NO ESPECIAL
La jurisdiccin contencioso-administrativa se encuentra inserta totalmente en la
unidad de fuero: pertenece completamente al Poder Judicial; ahora bien, los miembros de la
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Jurisdiccin ostentan una especializacin, como seala el artculo 9 de la Ley; aunque slo
puede ser controlada por jueces, algunos deben haber obtenido una especializacin en
Derecho administrativo.
No obstante, la nueva Ley admite que, en los lugares en que no exista Juez o Sala
especializada en lo contencioso-administrativo ser competente el Juez correspondiente de lo
Civil (artculo 9 in fine), que deber aplicar eso s el proceso especfico contencioso-
administrativo.
C. CARCTER SUBJETIVO DE LA JURISDICCIN
Actualmente, nadie niega el carcter subjetivo de la Jurisdiccin contenciosa. En
efecto, este orden jurisdiccional tiene como finalidad la satisfacin de los derechos e
intereses de los administrados (artculo 1 de la Ley). No es un proceso al acto, como se
deca antes de la Ley vigente. El objeto formal del recurso es la pretensin del demandante,
que normalmente incide sobre un acto, pero que puede recaer sobre la inactividad, sobre una
actuacin en va de hecho, etc., tal y como establece el artculo 5 de la Ley 27584. Son, por
tanto, las pretensiones del demandante las que provocan la intervencin de los rganos
jurisdiccionales para obtener su tutela.
Esta configuracin del recurso contencioso administrativo como un autntico
proceso entre partes rompe con los orgenes de esta jurisdiccin. Como recuerda NIETO, esta
Jurisdiccin naci para controlar la legalidad. Efectivamente, seala GARCA DE ENTERRA,
en el tradicional recurso francs de excs du pouvoir el papel del particular era ms parecido
al de un denunciante que al de una verdadera parte procesal; el recurso se configuraba como
un sistema de control interno de carcter marcadamente jerrquico. Slo posteriormente se
tienen en cuenta los derechos e intereses de los ciudadanos. Ahora bien, en la medida en que
es aplicable el principio dispositivo y en que es necesario hacer valer un derecho o inters
legtimo para acceder al recurso contencioso, se ha ido subjetivizando, restando importancia
a la primigenia preocupacin: el sometimiento a la legalidad objetiva por parte de la
En definitiva, en el ordenamiento peruano vigente, el proceso contencioso no es un
proceso al acto sino un proceso inter partes, una de las cuales (la demandada) es
siempre la Administracin pblica.
En cuanto al fundamento constitucional de la Jurisdiccin contencioso-
administrativa, debe sealarse que, en ltima instancia es siempre el Poder Judicial, uno de
los Poderes del Estado, independiente y autnomo, el garantizador de la sujecin de la
Administracin pblica a la Constitucin y a las leyes (cfr. artculo 45 CP), es l quien
tendr a su cargo preservar la actuacin administrativa evitando el abuso del Derecho (cfr.
artculo 103 CP). Los recursos administrativos solamente son una garanta limitada para el
administrado.
Ms en concreto, la Jurisdiccin contencioso-administrativa tiene su fundamento
constitucional en el ya citado artculo 148 CP: Las resoluciones administrativas que causan
estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa,
desarrollado en la LPAG (cfr. artculo 218.1) y en la Ley Orgnica del Poder Judicial (D.
Leg 767 y Normas modificatorias, TUO: D. S. n 017-93-JUS de 20-VII-93). A tenor del
artculo 23 LOPJ: La accin contencioso-administrativa de que trata el artculo 148 de la
Constitucin se rige, en cuanto a sus reglas de competencia, procedencia y procedimiento,
por su propia ley. Hasta la reciente Ley del Proceso contencioso, el contencioso
administrativo se regulaba en el Cdigo Procesal Civil (artculos 540 a 545 de la Seccin V,
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Ttulo II, Captulo II, Subcaptulo VI). En ellos se establecan las reglas de procedencia,
admisibilidad y competencia.
IV. ORGANIZACIN DE LA JURISDICCIN (REMISIN: DERECHO
PROCESAL)
V. PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
La LPCA establece en su artculo 2 una serie de principios que rigen el proceso
contencioso administrativo. Se trata de un listado heterogneo que suscita, adems, serias
dudas en cuanto a su adecuacin a la realidad. Son los siguientes:
1. Principio de integracin. Se reconoce expresamente con ste la autonoma del
Derecho Administrativo, entendindolo como Derecho comn y normal (en la
terminologa de CLAVERO ARVALO), capaz de autointegrar sus lagunas mediante los
propios principios de Derecho Administrativo. La Ley alude tambin al viejo dogma Iura
novit curia, pero dicha previsin resulta de la propia naturaleza del poder judicial y de las
previsiones de la LOPJ: no es especfica de lo contencioso.
2. Principio de igualdad procesal. Establece la Ley que las partes en el proceso
debern ser tratadas con igualdad. Nada mas lejano de la realidad. El proceso contencioso (a
diferencia del civil) parte de una evidente desigualdad de las partes, que se manifiesta, no
slo en la diversa posicin en el conflicto judicial (la Administracin es siempre demandada)
sino en muchos otros detalles tpicos del proceso contencioso: la necesidad de agotar bajo
pena de inadmisibilidad la va administrativa; el hecho de que el recurso no suspende la
ejecucin del acto impugnado, la posibilidad de que contine el procedimiento sin la previa
remisin del expediente administrativo, la carga de la prueba que recae en el demandante,
junto con la presuncin de legalidad de los actos administrativos, el cumplimiento de la
sentencia por la propia Administracin condenada, el privilegio de inembargabilidad de
caudales pblicos, etc. No existe en modo alguno igualdad sustantiva de partes, y la
regulacin legal del proceso se hace eco de dicha desigualdad.
3. Principio de favorecimiento del proceso. Conocido tradicionalmente como
principio pro actione. Exige a los jueces una interpretacin flexible del requisito del
agotamiento de la va previa y de los dems requisitos de admisin de la demanda, de tal
forma que en caso de duda se deber preferir darle trmite a la demanda. Constituye una
simple manifestacin del derecho de defensa o de tutela judicial efectiva.
4. Principio de suplencia de oficio. Constituye una manifestacin del tradicional
principio antiformalista, caracterstico de los procedimientos administrativos y contencioso
administrativos, y que la Ley ahora reconoce de forma explcita. Es tambin una derivacin
del principio de tutela judicial, que impone que las cuestiones meramente formales no
pueden ser obstculo para obtener una resolucin judicial de fondo. Segn la LPCA, El juez
deber suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de
disponer la subsanacin de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea
posible la suplencia de oficio.
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VI. LAS PARTES: LEGITIMIDAD PARA OBRAR Y REPRESENTACIN Y
DEFENSA
La existencia de los privilegios de autotutela en manos de la Administracin
determina que sea el afectado por la actuacin administrativa el que tome la iniciativa como
parte demandante para solicitar la intervencin judicial. En consecuencia, la Administracin
autora de la actuacin adopta la posicin de demandada (artculo 13.1 y 2 LPCA). Esta
posicin de demandada consecuencia lgica de la autotutela constituye un autntico
privilegio en va judicial del que carecen los particulares. Por eso, en va contenciosa no
existe una autntica igualdad de partes: se trata de un proceso adaptado al control de la
Administracin potentior persona a instancia de los administrados por sta. Por eso
llama la atencin porque no responde a la realidad tcnica del contencioso
administrativo el principio de igualdad procesal proclamado por la LPCA (artculo 2.2),
segn el cual, las partes en el proceso contencioso administrativo debern ser tratadas con
igualdad, independientemente de su condicin de entidad pblica o administrado.
Tambin los particulares pueden ser parte demandada, bien como codemandados
(por participar en un procedimiento administrativo trilateral artculo 13.4 o por ser
titulares de derechos declarados por un acto o actuacin administrativa artculo 13. 5 y 6
) o bien como autores de una actuacin en virtud de delegacin, concesin o autorizacin
administrativa (artculo 13.7).
Es criticable que, al aludir a los codemandados en el artculo 13.5 y 6, la Ley se
refiera a la titularidad de derechos derivados de una actuacin administrativa pero no a la de
intereses. Esta ausencia contradice la previsin del artculo 1, que se refiere a la tutela de los
derechos e intereses de los administrados.
Tambin debe ser objeto de crtica la previsin del artculo 13.7, en la medida en
que permite la impugnacin de actuaciones de personas privadas aisladamente. Debe
recordarse que los sujetos privados no pueden ejercer potestades pblicas (al menos si no
existe una delegacin previa), y la mera existencia de una autorizacin administrativa no
habilita a un sujeto particular para dictar actos administrativos: no se entiende por qu la
existencia de una autorizacin (remocin de obstculos para el ejercicio de derechos
preexistentes, segn la definicin tradicional de RANELETTI que hoy mantiene, por ejemplo,
PARADA) convierte una actuacin meramente privada y sometida a los tribunales civiles
en administrativa, sometida a la Jurisdiccin contenciosa.
Finalmente, las posiciones de demandada o demandante, cuando se refieren a la
Administracin pblica, lo son a dicha Administracin en bloque (Entidades, dice el
artculo 13), y no a uno de sus rganos: los rganos carecen de capacidad procesal para
sostener por s mismos un proceso, como se deduce del artculo 13 LPCA y del propio
artculo 11, donde se alude a la legitimidad para obrar activa y se atribuye, con determinadas
condiciones, a las Entidades pblicas.
La legitimidad para obrar activa corresponde al concepto tradicional de
legitimacin activa, entendida como relacin del demandante con el fondo del asunto, y se
basa en la existencia de derechos subjetivos o intereses legtimos afectados por la actuacin
administrativa, salvo que se trate de una accin pblica (que la LPCA califica como de
tutela de intereses difusos). Pero presupone la capacidad jurdica que corresponde a
todas las personas fsicas y jurdicas y la capacidad de obrar, que se reconoce a los
mayores de edad, aunque tradicionalmente en el proceso contencioso se admite la capacidad
procesal de los menores para la defensa de aquellos derechos e intereses cuya actuacin les
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permita el ordenamiento jurdico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la
patria potestad, tutela o curatela.
Ahora bien, aunque lo parezca, la legitimacin activa no es un simple requisito
procesal, puesto que consiste en la relacin del sujeto con el fondo del asunto, de forma que
la declaracin judicial sobre la legitimacin implica, necesariamente, una alusin al fondo de
la cuestin.
En este sentido, la LPCA otorga la capacidad de obrar activa a los titulares de la
situacin jurdica protegida que se vea vulnerada por la actuacin administrativa, as como a
la Entidad administrativa autora del acto, previa declaracin de lesividad y una vez
transcurrido el plazo para la revisin de oficio (artculo 11). Con esta redaccin quedan
includos, tanto los titulares de derechos subjetivos, como de intereses, que reciben un trato
semejante. Ahora bien, la determinacin del inters susceptible de tutela contenciosa se
apoya, segn la doctrina tradicional (por ejemplo, CORDN MORENO) en una serie de
caractersticas: este inters, para ser protegido, debe ser legtimo (suficientemente
cualificado), personal (de tal forma que la resolucin judicial estimatoria produzca un efecto
positivo en el demandante), directo e inmediato (que se basa en una lesin que afecta a la
esfera jurdica del demandante), actual y acreditado (esto es, justificado, salvo que se
reconozca legitimacin ex lege a determinados sujetos o colectivos).
En el caso de que la actuacin administrativa vulnere o amenace intereses difusos,
la Ley ya no exige relacin alguna con el fondo del asunto, por lo que estarn legitimados
para interponer el recurso contencioso cualquier persona natural o jurdica, adems del
Ministerio Pblico y del Defensor del Pueblo (artculo 12 LPCA). Esta previsin es aplicable
a los supuestos en los que se reconozca la accin pblica.
Finalmente, la representacin y defensa de las Entidades administrativas en va
contenciosa corre a cargo, tal y como establece la LPCA (artculo 15) de la Procuradora
Pblica competente o, en el caso de que lo prevea la norma correspondiente, de representante
judicial debidamente autorizado.
VII. ACTUACIONES IMPUGNABLES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES: LA
RUPTURA DEL CARCTER REVISOR
El objeto del proceso (regulado en el captulo II) incluye, por una parte, las
actuaciones impugnables y, por otra, las pretensiones. Por tanto, el objeto no es solo el acto
administrativo (no es un proceso al acto), ni siquiera la actuacin administrativa, sino
tambin la pretensin o solicitud que las partes formulan al rgano judicial, pidiendo una
actuacin en un sentido u otro. La pretensin delimita el mbito en el que necesariamente
tiene que moverse el juzgador.
De esta forma, cabra distinguir entre un objeto formal, que es la pretensin, y un
objeto material, que es la actuacin administrativa (normalmente, un acto administrativo,
pero tambin la va de hecho o la inactividad).
A. OBJETO MATERIAL DE LA IMPUGNACION: ACTOS IMPUGNABLES
Segn el artculo 4 LPCA, procede la demanda contra toda actuacin realizada en
ejercicio de potestades administrativas. Pero a continuacin, la Ley expone en un listado el
concepto de actuacin en ejercicio de potestades administrativas, donde se incluyen como
objeto de impugnacin:
a) Los actos administrativos expresos. Aunque la ley aade y cualquier otra
declaracin administrativa, no es concebible una declaracin administrativa impugnable
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(esto es, con efectos jurdicos) que no sea acto administrativo, salvo que se refiera a los
Reglamentos. Pero, por una parte, stos disponen de sus propios medios de impugnacin, y
por otra, la anulacin de reglamentos no aparece entre las pretensiones posibles del recurso
contencioso (artculo5).
b) Los actos presuntos y cualquier otra omisin. La Ley incluye el concepto de
inercia, de difcil interpretacin.
c) La actuacin material contraria al ordenamiento jurdico (incluira, tanto la
actuacin en va de hecho, como la actuacin material de ejecucin de un acto, pero
infractora del ordenamiento).
Toda actuacin administrativa susceptible de impugnacin puede reducirse a
cualquiera de las tres categoras mencionadas. Sin embargo, la Ley aade
innecesariamente otros supuestos de actuacin impugnable: la va de hecho (que es
actuacin gravemente contraria al ordenamiento), las actuaciones u omisiones
administrativas en relacin con los contratos de la Administracin (salvo que se sometan a
arbitraje) y las referidas al personal al servicio de la Administracin; ahora bien, ninguna de
stas constituye un gnero diverso y separado de los tipos anteriores.
En todo caso, al admitir como actuacin impugnable la actuacin material o las
omisiones, en general, de la Administracin, la Ley rompe con el carcter revisor tradicional
de la va contenciosa y va mas all de la previsin del artculo 148 CP, que exige la
existencia de un previo acto administrativo y que ste haya causado estado.
B. OBJETO FORMAL DE LA IMPUGNACION: LA PRETENSIN
1. Concepto
La pretensin procesal es el contenido de la solicitud de una actuacin judicial
respecto de una determinada actuacin objeto material y frente a una persona
(Administracin) determinada, distinta del actor de la declaracin y que ser la parte
contraria. Se formaliza en un acto procesal que contiene la declaracin de voluntad y
que se constituye en fundamento objetivo del proceso.
Formulada la pretensin, el juez o Tribunal quedar vinculado a ella, en el sentido
de que no podr salirse del lmite de aqulla para proceder a sus actuaciones, por razn del
principio de congruencia y para resolver mediante el procedimiento establecido.
2. Tipos de pretensiones
Actualmente, el artculo 5 LPCA establece una posibilidad mltiple de
pretensiones: anulacin, plena jurisdiccin, cesacin y actuacin, que tienen directa relacin
con el objeto material, esto es, con los tipos de actuaciones impugnables.
a. La pretensin de anulacin
Tiene por objeto obtener la declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de
actos administrativos (artculo 5.1 LPCA). Esta pretensin se introduce tardamente en el
contencioso francs y espaol, y permita, en su momento, acudir a la va jurisdiccional sin
necesidad de ostentar un derecho violado por la actuacin administrativa: bastaba el inters
directo afectado.
Resulta sorprendente que la Ley incluya entre la pretensin, la solicitud de
ineficacia del acto. Lgicamente, la ineficacia es pura consecuencia de la invalidez del
acto, por lo que la solicitud de ineficacia se encuentra implcita en la de nulidad. No se puede
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solicitar en va judicial la mera ineficacia de los actos al margen de su validez, salvo en el
caso de medidas cautelares. En efecto, los jueces estn capacitados para valorar la
adecuacin de un acto al ordenamiento jurdico, pero no para valorar la conveniencia de que
un acto legal no produzca efectos: se trata de un criterio de oportunidad, no de legalidad, que
corresponde a la Administracin y no a los jueces.
b. La pretensin de plena jurisdiccin
Si la parte demandante pretende, adems de la anulacin del acto, el
reconocimiento de un derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas
necesarias, estaremos entonces ante este tipo de pretensin (artculo 5.2 LPCA). Se trata de
la pretensin ms tradicional en va contenciosa, nica existente hasta que fue reconocida la
va del recurso de anulacin, y que se basaba, histricamente, en la titularidad de derechos,
aunque actualmente se puede ejercitar, tanto con derechos como con intereses.
Esta dualidad de pretensiones, al contrario que en Francia, en el Derecho peruano y
en el espaol no corresponde ya a una dualidad de procedimientos contenciosos; de hecho,
slo se manifiesta en la resolucin judicial, si es favorable a las expectativas del demandante:
simple anulacin o, en su caso, anulacin con declaracin o reconocimiento de una
determinada situacin jurdica, con otras posibles medidas: la amplitud de la peticin se
corresponde, pues, con la amplitud de la resolucin.
c. La pretensin de cesacin
Se dirige a que se declare contraria a derecho y a que cese una actuacin material
en va de hecho, esto es, que no se apoye en un acto administrativo previo, tal y como
establece el captulo IX del Ttulo II de la LPAG (artculos 192 y ss.), que dispone que las
actuaciones materiales restrictivas de derechos deben apoyarse en un acto administrativo
previo que les sirva de ttulo. Los recursos a los que dan pie la pretensin de cesacin
(artculo 5.3 LPCA) vienen a cumplir la misma funcin que los interdictos en va civil.
d. La pretensin de actuacin
Busca que el juez ordene a la Administracin la realizacin de una determinada
actuacin a la que est obligada, bien por ley, bien por acto administrativo firme (artculo 5.4
LPCA).
VIII. TRAMITACIN PROCEDIMENTAL
A. LA DEMANDA: PLAZOS Y REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. EL PROBLEMA DEL
AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA
La tramitacin del procedimiento contencioso administrativo se recoge en el
captulo IV de la LPCA, artculos 16-31.
1. Plazos
El proceso contencioso, al igual que el civil, se inicia con la demanda. sta deber
interponerse en los plazos perentorios sealado por la Ley, que dependen del tipo de
pretensin y de actuacin impugnada; en principio, el plazo general es de tres meses desde la
notificacin o, en su caso, conocimiento de la actuacin susceptible de impugnacin (artculo
17.1 LPCA).
Ahora bien, esta regla general tiene sus excepciones, previstas en la LPCA (artculo
17.2-4):
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a) En el caso del denominado proceso de lesividad, el plazo es el previsto por el
artculo 202.4 LPAG, esto es, dos aos desde que prescribi la facultad de revisin de oficio
(que a su vez tiene un ao desde que el acto qued consentido: artculo 202.3 LPAG). Por lo
tanto, el plazo para demandar la nulidad de los actos propios ante el Poder Judicial es de, al
menos, tres aos desde la firmeza del acto impugnado;
b) En el caso de silencio u otra omisin, son seis meses desde la fecha en que debi
dictarse el acto expreso;
c) En el caso de va de hecho, tres meses desde el conocimiento de la actuacin.
En cuanto al cmputo de plazos, el silencio de la LPCA supone que debern
aplicarse los criterios establecidos por el Cdigo Procesal Civil.
2. Requisitos
La LPCA establece un requisito general de admisibilidad de la demanda
contencioso administrativa, que deriva del propio texto constitucional: el agotamiento de la
va administrativa; para ello se remite a la LPAG, cuyo artculo 218.1, dispone: los actos
que agotan la va administrativa podrn ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el
proceso contencioso-administrativo... y cuyo prrafo 2 establece el listado de actos que
agotan la va administrativa. El agotamiento de la va administrativa se logra mediante la
interposicin de los recursos administrativos jerrquicos procedentes, de tal forma que se
entiende agotada mediante la resolucin expresa o por silencio del recurso por el
superior.
Con toda lgica, el agotamiento de la va administrativa se exige a todos los
demandantes salvo a la propia Administracin autora del acto en va de recurso de lesividad,
porque resultara imposible y absurdo, y a aquellos terceros al procedimiento administrativo
que dio lugar a la actuacin impugnable, porque pudieron no conocer el acto a tiempo de
plantear el correspondiente recurso administrativo que agotase la va administrativa (artculo
19.1 y 2).
Ahora bien, el agotamiento de la va administrativa es exigible nicamente en el
caso de que se trate de impugnacin de actos administrativos, esto es, de que estemos ante un
proceso revisor. Por ello no es exigible cuando se plantea la pretensin de actuacin, en el
caso de inactividad administrativa (as lo seala el artculo 19.2); tampoco debera ser
exigible en el caso de impugnacin de la actuacin material en va de hecho (porque no hay
un acto administrativo que pueda causar estado y cuya impugnacin provoque el
agotamiento de la va administrativa) aunque, lamentablemente, la Ley no excepciona esta
posibilidad. Ahora bien, en estos supuestos de va de hecho, la nica intepretacin posible es
no exigir el agotamiento de la va administrativa.
A pesar del carcter general del requisito del agotamiento de la va previa, lo cierto
es que la normativa vigente en los diversos sectores de actuacin administrativa, con
frecuencia no deja claro cundo se agota sta; esta incertidumbre afecta de lleno a la
seguridad jurdica de los administrados, de los eventuales recurrentes que pueden ver que se
declara la improcedencia de su demanda por no haber agotado la va previa (artculo 21.3
LPCA) o, en su caso, por interposicin extempornea (artculo 21.2 LPCA). Precisamente
por eso, y por razn de los derechos de defensa, la LPCA recoge entre los principios
rectores del proceso contencioso el llamado principio de favorecimiento del proceso
(artculo 2.3), segn el cual el Juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos
casos en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del
agotamiento de la va previa.
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Adems de este requisito general exigible segn las previsiones de la LPAG
(artculo 218) el artculo 20 LPCA establece dos requisitos especiales de admisibilidad:
a) Si se exige el agotamiento de la va administrativa, deber anexarse el
documento acreditativo del agotamiento de la va administrativa.
b) En el proceso de lesividad, la Administracin que demande la nulidad de sus
propios actos deber acompaar el expediente administrativo.
Una vez presentada la demanda, corresponde al juez o tribunal examinar si se han
cumplido los requisitos de forma y procedimiento establecidos por las leyes procesales y
administrativas; de no ser as, la demanda ser declarada improcedente y el rgano judicial
no podr entrar al fondo de la cuestin.
Los motivos de improcedencia (tambin denominada inadmisibilidad) son los
siguientes:
a) Actuacin no impugnable (fuera de las previstas en el artculo 4 LPCA).
b) Interposicin extempornea.
c) Que no se haya agotado la va administrativa (si era exigible).
d) Existencia de un proceso pendiente con el mismo objeto.
e) Motivos de Derecho procesal civil: supuestos del artculo 427 CPC.
Adems de estas previsiones generales, el artculo 4, prrafos 5 y 6 establece las
causas de improcedencia especficas del recurso de lesividad (que corresponden a los
requisitos de dicha accin previstos en el artculo 11):
a) Que no haya vencido el plazo para el ejercicio de la revisin de oficio (que es de
un ao contado a partir de la fecha en que el acto haya quedado consentido, tal y como
dispone el artculo 202.3 LPAG).
b) Que no se haya dictado la resolucin motivada de agravio del acto a la legalidad
administrativa y al inters pblico.
Ahora bien, el principio general de favorecimiento del proceso (manifestacin del
derecho de defensa), establecido por el artculo 2.3, lleva a interpretar flexiblemente los
requisitos de la demanda y, por lo tanto, los motivos de improcedencia. As lo seala
expresamente la LPCA cuando seala en el artculo citado: En caso de que el Juez tenga
cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir darle
trmite a la misma.
3. Efectos
La admisin de la demanda pone en marcha el procedimiento, fijando la
competencia del Tribunal y los trminos del proceso. Por otra parte, si se impugna un acto
administrativo, interrumpe el proceso de adquisicin de firmeza del acto recurrido; sin
embargo, el acto objeto de recurso seguir produciendo efectos, porque el recurso no
suspende, por s mismo, la ejecucin del acto, salvo que el rgano judicial adopte medidas
cautelares. As lo establece el artculo 23 LPCA, segn el cual la admisin de la demanda
no impide la ejecucin del acto administrativo, sin perjuicio de lo establecido por esta Ley
sobre medidas cautelares.
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B. REMISIN DE ACTUADOS ADMINISTRATIVOS
Una vez que comprobado el cumplimiento de los correspondientes requisitos
legales el Juez admite a trmite la demanda, ordenar a la Administracin la remisin del
expediente relacionado con la actuacin impugnada (artculo 22 LPCA).
Ahora bien, en la medida en que el expediente facilita el desarrollo del proceso, la
pasividad administrativa en la remisin puede suponer una obstaculizacin de la tutela judicial
que espera el demandante. Por eso, la Ley permite al Juez adoptar diversas decisiones en el caso
de que la Administracin no remita el expediente:
a) Continuar el proceso prescindiendo del expediente administrativo.
b) Reiterar la solicitud bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del
Ministerio pblico para el inicio del correspondiente proceso penal. En este caso tampoco se
suspende el proceso, tal y como seala el artculo 22 in fine LPCA.
En todo caso, en el supuesto de que la Administracin no remita al expediente
administrativo, debera ser el demandante el que decidiese seguir adelante con el proceso o
suspenderlo en su caso hasta la recepcin del expediente, porque la tramitacin del proceso
sin la correspondiente documentacin administrativa podra dar lugar a restringir las
posibilidades de defensa, esto es, a una limitada aunque cierta indefensin del
demandante.
C. MEDIDAS CAUTELARES: CONCEPTO, CLASES Y REQUISITOS
Constituye un principio general de Derecho Administrativo que la interposicin de
un recurso (administrativo o contencioso administrativo) no suspende la ejecucin del acto
administrativo impugnado. Este principio general se reconoce en la nueva LPCA, cuyo
artculo 23 establece que la admisin de la demanda no impide la ejecucin del acto
administrativo, sin perjuicio de lo establecido por esta Ley sobre medidas cautelares.
Cul es la razn de ser, la naturaleza y el rgimen jurdico de dichas medidas
cautelares que permiten inejecutar los actos administrativos y que suponen una excepcin al
privilegio de la autotutela?
Las medidas cautelares tradicionales en el Derecho procesal tienen su razn
de ser en la relativa lentitud del desarrollo del proceso. En efecto, la tutela judicial deja de
ser efectiva si las dilaciones del proceso hacen intil la pretensin. Como seala el Tribunal
Constitucional italiano y ahora se admite como un principio comn del Derecho procesal
comunitario europeo, derivado del derecho de tutela judicial la lentitud de un proceso no
puede perjudicar a quien tiene la razn. Por eso se hace preciso articular medidas cautelares
que impidan la desaparicin del objeto del proceso, esto es, que aseguren la eficacia de la
resolucin definitiva.
De acuerdo con lo anterior, el Prof. GARCA DE ENTERRA y el propio Tribunal
Supremo espaol, siguiendo las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que la adopcin de
medidas cautelares de todo tipo y adecuadas a la pretensin, debe apoyarse en la conjuncin
de dos caractersticas: el fumus boni iuris de la pretensin del actor y el periculum in mora
posible.
La LPCA dedica el captulo VI a las Medidas cautelares, y establece la posibilidad
de utilizar las medidas previstas por el Cdigo Procesal Civil con las especificaciones de la
Ley contenciosa (artculo 35 in fine). La finalidad de la medida cautelar es asegurar la
eficacia de la decisin definitiva, tal y como establece el artculo 35 en su prrafo primero.
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Las medidas cautelares se adoptan a instancia de la parte demandante, que deber
fundamentar adecuadamente la solicitud. Sin embargo, el juez puede adoptar medidas en
forma distinta de la solicitada, siempre que la considere ms adecuada al fin previsto y que
se cumplan los requisitos para su adopcin (artculo 36, primer prrafo). La solicitud y, en
consecuencia, la adopcin de medidas se puede producir en cualquier momento del proceso,
incluso antes de la iniciacin, si se cumple el fin asignado por la Ley.
En cuanto a los requisitos, el artculo 36 LPCA establece una trada que deben
darse conjuntamente, y que recoge la mas reciente doctrina iusadministrativista
(especialmente GARCA DE ENTERRA):
1) Fumus boni iuris o humo de buen derecho. Este requisito significa que el
derecho invocado se considera verosmil; dicho de otra manera, que prima facie (no se puede
entrar en el fondo porque estamos en un proceso cautelar y no en el proceso principal) el juez
debe poder considerar que la solicitud del demandante tiene la apariencia de ser adecuada al
ordenamiento jurdico. Para ello, la Ley exige al rgano judicial un ejercicio de ponderacin
de intereses: de una parte, los fundamentos de la demanda y, de otra, la presuncin de
legalidad de los actos administrativos.
2) Periculum in mora. Este requisito significa que, de no adoptarse una medida
cautelar o decisin preventiva, la decisin final del proceso haya o no demora puede
provocar perjuicios en el demandante.
3) Proporcionalidad de la medida: la medida cautelar solicitada debe ser adecuada
para garantizar la eficacia de la pretensin.
En cuanto a los tipos de medidas cautelares, la LPCA no tipifica medidas
concretas, sino que reconoce libertad al rgano judicial para adoptar las que de acuerdo
con la solicitud considere adecuadas al fin de asegurar la eficacia de la resolucin
definitiva. No obstante, la Ley en su artculo 37 y sin carcter imperativo indica la
procedencia de utilizar las medidas cautelares de innovar y de no innovar reguladas por el
Cdigo Procesal Civil. Por otra parte, normalmente las medidas cautelares consisten en la
suspensin del acto impugnado. No debe olvidarse que el proceso contencioso es
principalmente revisor, y la posibilidad de obtener una tutela cautelar frente a los actos
ejecutivos de la Administracin pasa por suspender esa ejecutividad.
D. PROCEDIMIENTO Y PRUEBA
La LPCA se remite al Cdigo Procesal Civil en lo que se refiere a la regulacin de
la va procedimental. Sin embargo, determina qu pretensiones pueden ser objeto de
procedimientos especiales, al margen del ordinario.
El proceso sumarsimo puede utilizarse ante la pretensin de cese de va de hecho y
la de actuacin administrativa recogidas en los artculos 5.3 y 5.4 (artculo 24). En va
contenciosa, el dictamen fiscal se emitir en el plazo de cinco das desde la remisin del
expediente, y la sentencia deber dictarse en un plazo de cinco das tambin desde la emisin
del dictamen.
El proceso abreviado, tambin regulado en el CPC, puede aplicarse a las
pretensiones que no pueden articularse a travs de un proceso sumarsimo. En este caso, el
dictamen fiscal se emitir en el plazo de 25 das desde la remisin del expediente, y la
sentencia deber dictarse en un plazo idntico desde el dictamen (artculo 25 LPCA).
En todo caso, la pretensin indemnizatoria de daos y perjuicios debe articularse
como pretensin principal, de acuerdo con el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil
(artculo 26 LPCA).
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La prueba en el proceso contencioso tiene una serie de caractersticas especficas
que la distinguen del proceso civil. Parte de un principio restrictivo, segn el cual en el
proceso contencioso, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos
nuevos o no alegados en la etapa prejudicial (artculo 27 LPCA). El carcter restrictivo de
este principio puede ser contrario al derecho fundamental de tutela judicial y viene a
configurar el contencioso como una segunda instancia, mientras que la primera sera el
recurso administrativo.
La Ley establece que las partes deben ofrecer los medios probatorios en los actos
postulatorios, y acompaar los documentos necesarios en los escritos de demanda y
contestacin; el particular podr indicar, en su caso, que el medio probatorio en cuestin se
encuentra en manos de la Administracin, para que el juez adopte las medidas oportunas que
permitan incorporar dicho documento al proceso (artculo 28). Si los medios probatorios
ofrecidos por las partes son insuficientes para formar conviccin en el juez, este podr
ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales.
En todo caso, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos de la
pretensin, salvo que se impugne una sancin, en cuyo caso es la Administracin la que debe
probar los hechos que constituyeron la infraccin (artculo 30). La inversin de la carga de la
prueba en el caso de las sanciones es lgica porque est en juego la presuncin de inocencia
reconocida constitucionalmente. Pero la presuncin slo puede romperse por una declaracin
judicial, que puede ser penal, o bien contencioso administrativa, en va de recurso contra una
sancin administrativa. Por eso la Administracin deber probar la existencia de los hechos
antijurdicos.
E. LA SENTENCIA: SUS POSIBLES PRONUNCIAMIENTOS Y SU EJECUCIN
El proceso contencioso administrativo puede terminar con la sentencia, que es la
declaracin judicial que decide el fondo del asunto planteado, o por otros modos: el
desistimiento y la renuncia por parte del demandante, la prdida sobrevenida del objeto del
proceso, etc.
La sentencia es el modo normal de terminacin del proceso. Puede tener un
contenido estimatorio o desestimatorio de la pretensin (sin perjuicio de la posibilidad de
que declare la improcedencia de la demanda, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto).
Respecto del contenido de la sentencia, el artculo 38 establece que cuando es
estimatoria puede decidir, en funcin de la pretensin planteada, la nulidad total o parcial del
acto (pretensin de anulacin), el restablecimiento de una situacin jurdica individualizada
(pretensin de plena jurisdiccin), la cesacin de la va de hecho (pretensin de cesacin) y
la determinacin del plazo para la actuacin a la que est obligada la Administracin
(pretensin de actuacin); en estos ltimos casos, la sentencia determinar los daos y
perjuicios que resulten del incumplimiento administrativo y pondr en conocimiento del
Ministerio pblico dicho incumplimiento, a efectos del inicio del proceso penal
correspondiente.
Debe aludirse como se hizo mas arriba, en relacin con las pretensiones al
contenido de la sentencia que puede decidir la nulidad, total o parcial, o ineficacia del
acto.... Como qued dicho, el juez no puede decidir la ineficacia del acto de forma
autnoma o independiente de su invalidez. La eficacia es consecuencia de la presuncin de
validez, y la ineficacia el efecto lgico de la invalidez. Pero la decisin sobre la eficacia al
margen de la validez slo puede darse en va de otorgamiento de medidas cautelares (por
ejemplo, si se pidi la suspensin del acto), nunca en la sentencia, porque eso supondra que
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el rgano judicial estara sustituyendo a la Administracin y decidiendo sobre los efectos del
acto (cuestin de oportunidad intereses, y no de legalidad adecuacin al
ordenamiento).
En todo caso, la sentencia estimatoria deber establecer el tipo de obligacin a
cargo del demandado, el titular de la obligacin, el funcionario que debe cumplirla y el plazo
para su ejecucin (artculo 39).
Tradicionalmente, la ejecucin de sentencias condenatorias de la Administracin
ha estado rodeada de importantes privilegios de la Administracin, que convertan con
mucha frecuencia la sentencia desfavorable en una decisin inocua. El privilegio principal ha
sido que la ejecucin de las sentencias corresponda a la propia Administracin (lo cual ya
indicaba el escassimo inters que iba a poner en actuar en contra de su decisin anterior);
este poder de ejecutar las sentencias condenatorias estaba reforzado por el privilegio de
inembargabilidad de caudales pblicos, de tal forma que los jueces no podan ejecutar por la
fuerza contra la Administracin las sentencias condenatorias de dar suma de dinero.
Estos privilegios han sido objeto de constantes crticas por parte de la doctrina (por
todos, GARCA DE ENTERRA), lo que ha llevado a los Tribunales constitucionales a apurar
las consecuencias del derecho fundamental a la tutela judicial. No debe olvidarse que el
derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a que se ejecuten las sentencias; por
eso, dejar en manos de la Administracin el cumplimiento de la sentencia sin controles
adicionales que lo aseguren podra suponer un puerta abierta a las infracciones contra el
derecho de defensa.
En lnea con las propuestas doctrinales, la nueva Ley peruana de lo contencioso da
un enfoque diverso a estos viejos privilegios (que desaparecen o quedan reducidos a la
mnima expresin), siempre desde la perspectiva de la tutela judicial.
1. La titularidad de la potestad de ejecutar las sentencias
La ejecucin de la sentencia constituye una potestad jurisdiccional cuya titularidad
pertenece al rgano judicial que conoci en primera instancia (artculo 40). Ahora bien, en el
caso de sentencias estimatorias, el cumplimiento del mandato judicial corresponde a la
Administracin autora del acto (artculo 41) que lo cumple no como ejercicio de potestad
propia, sino como colaboradora del Poder Judicial que cumple los mandatos de ste, por lo
que debe ejecutarla en los trminos establecidos por la decisin judicial (artculo 41.1 LPCA,
de acuerdo con los artculos 139.2 CP y artculo 4 LOPJ).
Dentro de la Administracin, el responsable del mandato judicial es la autoridad de
ms alta jerarqua (artculo 41.2), que podr determinar qu funcionario ser el encargado de
llevarla a cabo, salvo que el propio juez identifique al rgano responsable de la ejecucin.
El gran problema de la ejecucin de las sentencias judiciales condenatorias de la
Administracin es, precisamente, la posibilidad de que queden inejecutadas. La tradicional
ausencia de sanciones a la inactividad administrativa manifiesta la realidad de este peligro.
Por eso mismo, para evitar la inejecucin, la Ley establece la responsabilidad solidaria de los
funcionarios encargados de ejecutar la sentencia y de la Administracin en la que se
integran; responsabilidad que se mantiene aunque desaparezca el vnculo que una al
personal al servicio de la Administracin con sta (artculo 41.3 y 4).
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2. La inembargabilidad de caudales pblicos
La Administracin se ha amparado tradicionalmente en la inembargabilidad de
caudales pblicos para dejar incumplidas (al menos, temporalmente) las sentencias
condenatorias de dar suma de dinero.
Sin embargo, deben distinguirse dos tipos de bienes de titularidad pblica: por una
parte estn los llamados bienes demaniales o de dominio pblico, afectados a un uso o
servicio pblico que, precisamente por esta afectacin, son inembargables; pero por otra
parte estn los llamados bienes patrimoniales, de propiedad privada de la Administracin,
cuya finalidad normalmente es la mera obtencin de rentas y que carecen de afectacin a uso
o servicio pblico. El principio de inembargabilidad, aunque se ha venido extendiendo a
stos tambin, no tiene razn de ser respecto de los bienes meramente patrimoniales o de
propiedad privada de la Administracin (GARCA DE ENTERRA), sobre todo cuando est en
juego un derecho fundamental como el derecho de tutela judicial, que incluye el derecho a la
ejecucin de la sentencia favorable.
En este sentido, la LPCA, con buen criterio, declara en el artculo 42.4 la
inembargabilidad nicamente de los bienes de dominio pblico (esto es, de los bienes
afectados a un uso o servicio pblico), con lo que mplicitamente podran ser embargados
bienes de los llamados patrimoniales, no afectados a uso o servicio pblico, entre los que
cobra una especial importancia los caudales pblicos. ** sentencia **
3. La legalidad presupuestaria
La falta de previsin presupuestaria de la suma de dinero a la que est obligada la
Administracin se suele utilizar por la Administracin para retrasar o impedir el
cumplimiento. En efecto, las Administraciones se apoyan en el principio de legalidad
presupuestaria para justificar el retraso del pago por falta de disponibilidad o previsin
presupuestaria.
La LPCA sale tambin al paso de este problema, al obligar a la Administracin al
pago conforme al mandato judicial, si hubiere disponibilidad presupuestaria. Pero en el
caso de que no se haya previsto una partida para ese gasto, la Ley obliga a iniciar la
tramitacin de la mencionada modificacin presupuestaria (artculo 42.3).
IX. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: CLASES Y
REQUISITOS
La regulacin de los requisitos de admisibilidad y procedencia, as como la
determinacin de los rganos competentes, en los recursos contra resoluciones judiciales
corresponde al Cdigo Procesal Civil. Ahora bien, la LPCA regula las lneas generales de los
recursos que admite especficamente en el mbito contencioso administrativo. Son cuatro los
tipos de recursos que recoge el artculo 34 LPCA:
1) Recurso de reposicin. Se dirige contra los decretos dictados por el juez y
corresponde resolverlo al propio juez que los emiti.
2) Recurso de apelacin. Se dirige contra todas las sentencias, salvo las
impugnables en casacin y las excluidas de apelacin por convenio entre las partes, y contra
todos los autos salvo los excludos por ley. Se interpone ante el rgano judicial superior al
que dict la sentencia o auto que se impugna, de acuerdo con las reglas del CPC. Puede tener
doble efecto devolutivo y suspensivo en funcin de lo que solicite el recurrente, tal y
como se deduce del n. 4.
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3) Recurso de casacin. Se dirige contra las sentencias expedidas en revisin por
las Cortes Superiores y por los Autos expedidos en revisin por las mismas Cortes
Superiores, si ponen fin al proceso. La LPCA impone una cuanta mnima 70 URP
(unidades de referencia procesal) y establece que slo proceder, con carcter general,
cuando el acto provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional y,
excepcionalmente, de autoridad administrativa distrital (artculo 32.3). La competencia del
rgano que debe resolver el recurso se rige por las reglas del CPC.
4) Recurso de queja. Se dirige contra las resoluciones judiciales que declaran
inadmisible o improcedente el recurso de apelacin o el de casacin; pero tambin puede
plantearse contra las resoluciones que conceden la apelacin con un efecto distinto al
solicitado.
La LPCA establece el principio del carcter vinculante en materia contencioso
administrativa de las sentencias emitidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia que, por esa razn, debern ser publicadas en El Peruano (artculo 34).
Ahora bien, los rganos inferiores pueden separarse de esta doctrina jurisprudencial si se dan
circunstancias particulares en el caso del que conocen y si motivan adecuadamente las
razones que les llevan a separarse de dicha doctrina jurisprudencial.
*****
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LECCIN DCIMO NOVENA
LAACTIVIDADADMINISTRATIVA(I)
LAPOLICAADMINISTRATIVA
I. CLASIFICACIN DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN. II. CONCEPTO DE POLICA ADMINISTRATIVA: A.
Formacin y evolucin del concepto; B. Objeto; C. Fundamento de la potestad de polica; D. Lmites de la
potestad de polica. III. SUS TCNICAS: A. Actividad normativa: reglamentacin y planificacin; B. Actividad
no-normativa: 1. rdenes: a. Delimitacin negativa del concepto; b. Clases de rdenes; c. Efectos. 2.
Autorizaciones: a. Delimitacin negativa del concepto; b. Clases de autorizaciones; c. La clusula salvo
derecho de terceros (salvum iure tertii); d. El silencio administrativo; e. Revocacin. 3. Constataciones
regladas, inscripciones registrales, comunicaciones obligatorias, inspecciones, intervencin empresarial: a.
Constataciones regladas; b. Inscripciones registrales; c. Comunicaciones obligatorias; d. Inspecciones; e.
Intervencin empresarial. IV. SANCIONES ADMINISTRATIVAS: A. Concepto, clases y fundamento. Sus
diferencias con la potestad penal; B. La potestad sancionadora en el Derecho administrativo peruano; C. Los
principios de la potestad sancionadora administrativa; D. El procedimiento administrativo sancionador.
I. CLASIFICACIN DE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN
Desde un punto de vista estrictamente formal, la actividad administrativa se puede
plasmar en la triparticin clsica: actos administrativos, reglamentos y contratos.
Pues bien, desde el punto de vista teleolgico o finalista, tradicionalmente se
haban reconocido 3 modalidades distintas de actuacin (JORDANA DE POZAS):
a) actividad de limitacin o polica;
b) actividad estimulante o fomento;
c) actuacin de prestacin o servicio pblico.
Teniendo en cuenta la variedad y alcance de la actividad de la Administracin,
cada vez mayor, esta triparticin tradicional (que responda al esquema de una
Administracin que actuaba en pocos mbitos de la vida social) se ha demostrado
insuficiente, y por ello, se ha abandonado por parte de la doctrina (LPEZ MUIZ,
ENTERRA), aunque otros como PARADA o GARRIDO se mantienen fieles a ella. Algunos
BERMEJO aaden una cuarta: gestin econmica; otros, como ARIO, distinguen 5 tipos:
1) Polica; 2) Fomento; 3) Servicio pblico (reserva al Estado de determinadas actividades);
4) Actividad de produccin econmica: como un agente ms del mercado, sin reserva de
titularidad; 5) Accin planificadora: previsin y programacin de la accin pblica y
privada. Entre la doctrina alemana (WOLF, FORSTHOFF) se ha defendido igualmente una
doble clasificacin, que distinguira entre actividad ordenadora (que incluira la polica) y
actividad prestacional (que incluira la de fomento y la de dacin de bienes y servicios).
En todo caso, es importante recordar que no hay una Ley que establezca el rgimen
general de las distintas modalidades de la actuacin administrativa. Aunque hay alguna
norma general, la mayor parte de la regulacin est dispersa.
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LPEZ-MUIZ distingue dos tipos de actividad, las cuales a su vez se dividen en
otros dos: tcnicas de ordenacin y garanta de la libertad y propiedad (A) y directa
satisfaccin de las necesidades de los administrados (B); en definitiva: ordenacin y
prestacin.
A. Tcnicas de ordenacin y garanta de la libertad y de la propiedad, a travs
del respeto y afirmacin de la libertad personal (del mbito de libertad de la persona). Esta
ordenacin se concreta en dos tipos de actividad administrativa: la actividad constrictiva (a),
y la actividad de fomento (b).
a) Actividad constrictiva. Se suele denominar actividad de polica. Es una
actividad coercible, donde va implicada la capacidad de coaccin que se asigna a la
Administracin pblica: (por ejemplo, ordenacin del trfico, de la edificacin, del
transporte, etc.).
Esta actividad no es exclusiva de la Administracin: la comparte con otros poderes;
tanto con el legislativo en cuanto que slo por ley pueden limitarse los mbitos de libertad
y propiedad de los ciudadanos como con el judicial, que aplica el ordenamiento jurdico en
los supuestos de conflicto.
Dentro de esta actividad constrictiva, cabra distinguir a su vez entre:
a) Actividad de polica. El trmino no puede interpretarse reductivamente como la
actividad de los agentes de polica; la etimologa viene de polis (ciudad): se
refiere al buen orden de la ciudad. Son medios y operaciones tpicamente pblicas;
se trata de verdaderas manifestaciones de imperium, que imponen al
administrado lmites, sujeciones, etc., en orden al bien comn, bajo amenaza de
sancin.
La polica se caracteriza por referirse a lmites generales positivos y negativos de la
libertad y derechos de las personas. Estos lmites se imponen de forma abstracta y
general, para todos los sujetos sin distincin. Responde a la idea de que los
derechos de las personas son limitados, nunca absolutos, y tales lmites hay que
precisarlos: los precisa el legislador, y los jueces y la Administracin los
complementan.
b) Actividad ablatoria. Comporta la imposicin de sacrificios singulares frente a
la generalidad de la polica. Mientras que las limitaciones generales o privaciones
no se indemnizan, las privaciones singulares de la actividad ablatoria s se
indemnizan. El instituto ms importante de esta actividad es la Expropiacin
forzosa.
c) Imposicin y exigencia de prestaciones pblicas obligatorias. Se trata de una
limitacin positiva. Lo que lo caracteriza es que su objeto es obtener determinados
servicios o bienes de los ciudadanos, en principio con carcter general (igual que la
polica). Tales bienes y servicios los necesita la Administracin para cumplir sus
fines. Su razn de ser, por ello, es muchas veces la actividad instrumental
(v.gr., formar parte de las mesas electorales, pagar los tributos, etc.).
b) Actividad de fomento. Tambin llamada actividad de favorecimiento o de
estimulacin. Es el conjunto de manifestaciones de la actividad administrativa, mediante
las cuales, para obtener esa ordenacin de la libertad al bien comn, la Administracin
ofrece determinados beneficios (premios, ayudas, subvenciones, honores) de carcter
jurdico, econmico u honorfico, que son de libre aceptacin. Se ofrecen a los administrados
para que orienten su conducta a lo establecido por la ley. Se trata de una ordenacin al bien
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comn a travs de medios de aceptacin voluntaria. Es la actividad administrativa ms
respetuosa de la libertad y dignidad de las personas.
B. Directa satisfaccin de las necesidades de los administrados, mediante la
asuncin de ese tipo de actividad por el poder pblico (actividad prestacional). Esta actividad
puede llevarse a cabo mediante dos tipos de actividad administrativa: actividad prestacional
concurrencial (a), y actividad prestacional reservada (b).
a) Actividad prestacional concurrencial. Se ejerce por la Administracin a travs
de establecimientos y empresas pblicas. Mientras los primeros se utilizan para el desarrollo
de actividades no estrictamente econmicas: enseanza, sanidad, cultura (hospitales,
colegios pblicos, bibliotecas pblicas), las segundas son organizaciones dependientes de la
Administracin y estrictamente econmicas: su finalidad es la produccin y colocacin de
bienes y servicios en el mercado. Pueden tener, tericamente, forma privada o pblica
(normalmente, privada: Sociedad Annima).
b) Actividad prestacional reservada. Es la actividad prestacional en rgimen de
monopolio (esto es el servicio pblico en sentido estricto: actividad que se reserva en
exclusiva a la titularidad jurdica de la Administracin, independientemente de que la gestin
de ese servicio la realice directamente la Administracin gestin directa o
indirectamente, a travs de una empresa privada que ha celebrado previamente un contrato
con la Administracin. Por tanto, la actividad est excluida ab initio, de la iniciativa privada:
slo puede ejercerla el poder pblico.
II. CONCEPTO DE POLICA ADMINISTRATIVA
A. FORMACIN Y EVOLUCIN DEL CONCEPTO
Polica es un trmino con especial utilizacin en el Estado absoluto y se refiere a
las actuaciones de los poderes pblicos en general. A este Estado absolutista, sobre el que se
teoriza en la doctrina prusiana, se le denomina Estado de polica.
Frente a esto reacciona la Ilustracin Liberal, reclamando mayor mbito para la
esfera de actuacin de los ciudadanos, recortando el intervencionismo estatal. La polica, de
ser un trmino que serva para referirse globalmente a los poderes del Estado, va a pasar a
definir parte de la actividad estatal: la que se refiere a la intervencin necesaria y mnima del
Estado en la libertad de los ciudadanos para garantizar el orden pblico: el llamado Estado
Gendarme. Esta configuracin del Estado se constituye en el s. XIX sobre fundamentos de
ideologa liberal, segn un esquema conceptual que pretende que la libertad de los
ciudadanos sea lo ms amplia posible y la actuacin del Estado sea mnima, para garantizar
el orden pblico.
Ahora bien, el Estado, ya en el s. XX, va ampliando progresivamente sus mbitos
de actuacin, y la doctrina (sobre todo alemana) ya no acepta fcilmente el concepto
tradicional de polica; de ah que se produzcan dos acepciones de polica: la polica en
sentido estricto se va a reducir a la seguridad ciudadana y salubridad y moralidad pblicas;
para la actividad de polica en general se utilizarn los trminos de actividad de ordenacin,
constrictiva, de limitacin, etc. (el concepto de polica es similar al de orden pblico, como
conceptos jurdicos indeterminados, dependiente de momentos histricos y de circunstancias
sociales). Por ello, cabra ahora distinguir entre:
a) polica general: encargada del orden pblico en sentido estricto: medios para
garantizar salubridad, moralidad, tranquilidad y seguridad pblica (Orden Pblico en sentido
jurdico-administrativo (polica de trfico, nacional, municipal, etc); tramitacin y
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otorgamiento del carnet de conducir, del carnet de identidad o pasaporte; otorgamiento de la
autorizacin general para que los extranjeros puedan ejercer actividades econmicas en
zonas de frontera: artculo 5 LMCIP.
b) policas especiales (vinculada al orden pblico en sentido amplio): actividad de
intervencin limitativa, referida a sectores determinados (licencias urbansticas, concesiones
de bienes de uso pblico: artculo 73 CP; concesiones de explotacin de recursos naturales:
artculo 13 LMCIP; concesiones para cablear la ciudad).
B. OBJETO
Como se ha visto ms arriba, se puede prescindir del trmino polica y utilizar otros
trminos ms amplios, como actividad constrictiva (o bien, acogerlo y distinguir entre
polica general y policas especiales):
As, actividad constrictiva consiste en la determinacin directa, general o
particular, de lmites negativos y positivos a los derechos y libertades de los ciudadanos y
dems sujetos sometidos a las potestades administrativas, con los consiguientes deberes,
obligaciones o cargas en beneficio de otros sujetos o del inters general, as como en la
actuacin conducente a garantizar su respeto y cumplimiento con la prevencin y correccin
de sus infracciones.
En sistemas polticos liberales, la actividad de polica tiende a ser la mnima, la
imprescindible, y se suele apoyar en tcnicas correctivas, ms que preventivas: ms que
potenciar los controles previos de la actividad privada (autorizaciones, prohibiciones, etc.),
que son fuertemente restrictivos y limitan la flexibilidad de la actuacin, y que son tpicos,
por otra parte, de sistemas polticos intervencionistas, se utilizan los controles a posteriori,
sobre todo, las sanciones, en el caso de que la actividad haya sido ilegal. En definitiva, entre
los dos grandes modelos abstractos de intervencin, el modelo represivo y el modelo
preventivo, el ms respetuoso con la libertad es el modelo represivo (a pesar del trmino
utilizado).
C. FUNDAMENTO DE LA POTESTAD DE POLICA
El fundamento en el que se apoya la potestad de polica no es nico; cabra
distinguir diversas bases que justifican, tanto su existencia, como su propio alcance:
a) Fundamento remoto: entiende la generalidad de la doctrina que la
fundamentacin remota del poder de polica se encuentra en la supremaca general propia de
los poderes pblicos territoriales (es decir, en la naturaleza jurdica propia de estos poderes
pblicos).
a) Fundamento prximo: la actividad de polica es puramente administrativa,
desvinculada del poder legislativo y judicial; en la medida en que se reduce a un conjunto de
potestades administrativas, el fundamento inmediato de esa potestad es la ley: si falta la Ley
habilitante, no caben poderes de polica.
c) Fundamento teleolgico: desde una perspectiva teleolgica, el fundamento de
esta potestad de polica es la naturaleza limitada y no absoluta de los derechos y libertades de
los ciudadanos; el derecho determina esas limitaciones; ahora bien, la norma jurdica es
insuficiente y por ello, la Administracin debe precisar los lmites de cada derecho en las
concretas circunstancias (en eso consiste, precisamente, la polica: la aplicacin de los
lmites legislativos a la actividad privada en las circunstancias concretas de actuacin).
384
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D. LMITES DE LA POTESTAD DE POLICA
Los lmites a los que se somete la Administracin en el ejercicio de su actividad de
polica se deducen de la naturaleza y fundamento de la actividad de polica y son los
siguientes:
a) Principio de legalidad. Necesidad de respaldo normativo, de habilitacin
normativa previa por Ley formal. El principio de legalidad se impone ante todo. Ahora bien,
puede incidir con un alcance diverso: en determinadas situaciones, ser exigible una Ley
especfica que habilite determinadas actuaciones de la Administracin; otras veces se tratar
de una habilitacin ms genrica, que permite un marco de discrecionalidad amplio a la
Administracin (esto se produce, sobre todo, en el mbito de la organizacin administrativa,
y en determinados mbitos sectoriales de actuacin de la Administracin, caracterizados por
su carcter tcnico). No est de ms recordar el concepto de discrecionalidad (mbito de
actuacin de la Administracin libre de Ley y/o de control judicial por remisin de la Ley
misma) y los tipos (BULLINGER), entre los que destacan la discrecionalidad tctica (la
Administracin tiene un cierto margen para operar a corto plazo, en la bsqueda de la
consecucin de los objetivos que, a largo plazo, fija la Ley), de planificacin (potestad
discrecional de elaborar planes, de acuerdo con las directrices legales: urbansticos, de
infraestructuras, etc.), tcnica (posibilidad de actuar, en la satisfaccin del inters general, de
acuerdo con criterios tcnicos de los que carece el legislador, cuya accin es casi
enteramente poltica), discrecionalidad de gestin (la que vienen a ejercitar las empresas
pblicas en su giro o trfico).
b) Sumisin de la potestad al principio de igualdad. Las Administraciones pblicas
estn obligadas a aplicar la norma jurdica sin vulnerar el principio de igualdad del artculo
2.2 CP. Ahora bien, el principio de igualdad no opera nicamente como igualdad ante la Ley,
sino tambin en el plano de la aplicacin de la Ley. Es decir, no puede haber otros criterios
de diferenciacin entre las personas y situaciones que los previstos expresamente en la Ley.
c) Principio de proporcionalidad. Significa que debe de haber proporcin entre los
medios que utiliza la Administracin y los fines pblicos que quiere alcanzar a travs de su
actividad. Con frase grfica, no matar zancudos a caonazos: artculo IV.1.4. LPAG:
Principio de razonabilidad
272
; el artculo 196.1 LPAG establece que la ejecucin forzosa
por la entidad se efectuar respetando siempre el principio de razonabilidad.... Este
principio que en el ordenamiento peruano se califica como de razonabilidad viene a
matizar al anterior: la estricta aplicacin igualitaria de la Ley, sin tener en cuenta la desigual
situacin de los administrados, conducira a la desproporcin de soluciones. Ahora bien, el
principio de proporcionalidad no est previsto constitucionalmente. nicamente se puede
deducir de diversos preceptos, constitucionales y legales, que lo reconocen en sectores
concretos.
As, la CP no lo reconoce como derecho fundamental, pero hay una alusin en el
artculo 200 in fine, referido a las acciones de amparo y de habeas corpus en regmenes de
excepcin; cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos
restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y
la proporcionalidad del acto restrictivo. Lo que da un alcance constitucional a la exigencia
de proporcionalidad; igualmente, el reconocimiento del principio de subsidiariedad en la
272
Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la
debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido.
385
Revisin, marzo 2005
economa, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional
(artculo 60 CP), lo que viene a exigir un juicio de proporcionalidad por parte del legislador.
A nivel legal, es especialmente importante el artculo 3.3 LPAG, relativo al
requisito de la finalidad pblica de los actos administrativos: Adecuarse a las finalidades de
inters pblico asumidas por las normas....
En definitiva, el principio de proporcionalidad sirve para perfilar los supuestos en
que una aplicacin estricta del principio de legalidad y de igualdad podra provocar males
mayores.
d) Principio del favor libertatis: en caso de duda, hay que estar por la libertad y
no limitacin de la libertad y dems derechos. Consecuencia de ello es que todas las
competencias de la Administracin para limitar, o intervenir la libertad de los ciudadanos
deben interpretarse restrictivamente. La manifestacin ms clara de este principio es el
reconocimiento del principio de subsidiariedad del Estado (artculo 60 CP), que se completa
con las previsiones de los artculos 58 CP la iniciativa privada es libre; 59 CP: El
Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria; la LPAG lo establece igualmente en su artculo 196.2: Si
fueran varios los medios [de ejecucin forzosa] aplicables, se eligir el menos restrictivo de
la libertad individual. O el artculo 9 LMCIP: Toda empresa tiene derecho a organizar y
desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Queda derogada toda
disposicin legal que fije modalidades de produccin, que prohba u obligue y, en general,
que intervenga en los procesos productivos de las empresas... salvo las disposiciones legales
referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservacin del medio ambiente y la salud.
Completa, por tanto, el principio de proporcionalidad.
e) Principio de participacin. El artculo 2.17 CP reconoce el derecho a participar,
en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
Nacin. De acuerdo con el principio democrtico, se admite la participacin de los
administrados en la actividad de la Administracin, en determinadas situaciones, que es
muestra de acercamiento entre los representantes del poder pblico y la sociedad a la que
sirve y puede contribuir a la transparencia (aunque tiene sus peligros: la ausencia, en
ocasiones, de criterios tcnicos; el neocorporativismo que se alcanza al dar ms va
participativa a los grupos ms activos socialmente, y no a todos).
f) Principio de juridicidad: cualquier actuacin administrativa material que limite
derechos de particulares necesita una resolucin administrativa que le sirva de fundamento:
se deduce de los artculos 192-194 LPAG.
g) No indemnizabilidad (aunque ms que lmite, es una caracterstica). Los lmites
que se imponen con base en las potestades de polica no son indemnizables: son lmites de
carcter general que se entiende que condicionan el ejercicio de derechos y libertades de los
ciudadanos en aras del bien comn y se consideran carga general que afecta a todos por igual
(es distinta de la actividad ablatoria, que establece lmites a determinados ciudadanos para
obtener fines pblicos, y que conlleva un deber de indemnizar).
III. SUS TCNICAS
Se puede distinguir entre operaciones materiales, actividad jurdica normativa y
actividad jurdica no-normativa. Las operaciones materiales no se formalizan en actos
administrativos, aunque requieren la existencia de un previo acto administrativo (artculos
192 y ss. LPAG): son las actividades de inspeccin, de vigilancia, de repulsin por la fuerza
386
Revisin, marzo 2005
de las contravenciones del orden pblico, etc. Dentro de la actividad jurdica, la que se lleva
a cabo por reglamentos (normativa) y la que se lleva a cabo por meros actos administrativos.
A. ACTIVIDAD NORMATIVA: REGLAMENTACIN Y PLANIFICACIN
Se lleva a cabo a travs de reglamentos, esto es, de disposiciones administrativas
de carcter general (reglamentacin). Estos reglamentos siempre ejecutivos de normas con
rango de Ley: en la medida en que vienen a limitar derechos de los particulares, no pueden
ser independientes; entre estos reglamentos, deben incluirse, en su caso, los Planes que, si
son vinculantes y no meramente orientativos, segn un sector importante de la doctrina, y
segn la Jurisprudencia, son normas jurdicas (por ejemplo, planes urbansticos).
La actividad planificatoria forma parte de la polica. No constituye una nueva
forma o modalidad de actividad, distinta de las de polica, fomento o servicio pblico;
tampoco constituye una potestad de naturaleza jurdica distinta de las dems potestades
administrativas: es previsin, normacin; es, simplemente, un instrumento normativo para
llevar a cabo de forma ptima los fines administrativos, a travs de las tcnicas
administrativas ordinarias (por ejemplo, planificacin urbanstica: zonas verdes, alturas de
edificacin, licencias urbansticas, etc. Supone un autntico recorte de discrecionalidad).
B. ACTIVIDAD NO-NORMATIVA
Hace referencia a diversas actuaciones ordenadas al cumplimiento del
ordenamiento jurdico. Su finalidad es ser instrumento para asegurar el respeto de la
normativa de polica.
Dentro de la actividad no-normativa, cabe distinguir:
1. rdenes
Su finalidad es garantizar, asegurar el respeto y cumplimiento de las
reglamentaciones correspondientes; tienen que determinar o concretar los lmites generales
establecidos en la normativa: esta labor de concrecin se hace por la Administracin a la
vista de las circunstancias sociales y temporales (por ejemplo, orden de la autoridad
prohibiendo una manifestacin por motivos de seguridad: artculo 2.12 CP; artculo 52
LMCIP: medidas que puede adoptar la Autoridad Sectorial Competente, en los casos de
peligro grave o inminente para el medio ambiente).
La Administracin debe estar previamente habilitada por Ley para ejercitar esta
potestad de dictar rdenes que concreten obligaciones.
a. Delimitacin negativa del concepto
a) Estas rdenes de polica son distintas de las rdenes que dicta la Administracin
a grupos cualificados de administrados (en el mbito de las relaciones de
supremaca especial: contratistas, funcionarios, etc).
b) Son distintas las rdenes de polica de los actos administrativos que concretan
una previsin legal, determinando para ciudadanos concretos la obligacin de dar o
hacer en favor de la Administracin, esto es, de actividad prestacional a favor de la
Administracin (actos de llamamiento del servicio militar, liquidaciones
tributarias); en cambio, las rdenes ordenan la conducta de los particulares para
que se desenvuelva conforme a las normas.
Esos actos administrativos que prevn una prestacin en favor de la
Administracin se aplican en rgimen de igualdad y son generales (en eso se
parecen a la polica) pero en la medida en que obligan a hacer una prestacin a la
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Administracin, se parecen a las actuaciones ablatorias (tienen contenido
patrimonial). Por eso es un tertium genus entre la polica y la ablacin. No se
dirigen a que el administrado acte conforme al inters general, sino a que haga
una prestacin a la Ad de bienes o servicios de carcter patrimonial. La beneficiaria
es la Administracin, no el mero inters general. Pero como se imponen con
generalidad, la Administracin se ahorra el dinero que costara si se aplicase con
carcter particular, en cuyo caso se tratara de una potestad claramente ablatoria. Se
ve claro en los impuestos.
c) Son distintas de los actos administrativo ablativos o de expropiacin, como la
expropiacin forzosa: stos tienen como finalidad la privacin o imposicin de un
sacrificio personal prestacional a cambio de la correspondiente indemnizacin
econmica, es decir, el sometimiento de un inters particular a los intereses
generales; en cambio, las rdenes no sacrifican esos derechos, sencillamente
aplican los lmites de los mismos.
d) Son distintas tambin de las rdenes de ejecucin forzosa, o actos
administrativos habilitadores de actividades materiales restrictivas de derechos
b. Clases de rdenes
a) Por su contenido:
1. Mandatos: tienen un contenido positivo: hacer o soportar.
2. Prohibiciones: contenido negativo: vedar una conducta.
b) Segn el momento en que inciden en la conducta de los particulares:
1. Preventivas: previenen la conducta, quieren evitarla: (por ejemplo, prohibicin
de acceso a obras arqueolgicas).
2. Directivas: orientan la conducta.
3. Represivas: corrigen la conducta: (por ejemplo, ejercicio de la potestad
sancionadora, incautacin de mercancas en mal estado, por razones de sanidad o seguridad).
c) Segn los destinatarios:
1. rdenes de polica individuales: tienen un slo destinatario.
2. rdenes de polica generales: tienen varios destinatarios, indeterminados: (por
ejemplo, una orden de evacuacin de una zona por razones de salud pblica).
c. Efectos
Son los propios de todo acto administrativo, segn su contenido y ejecutividad.
Imponen un deber automtico de obediencia al administrado, que puede ser exigido por los
medios de ejecucin forzosa y castigado, en su caso, por ejercicio de la potestad
sancionadora. Este deber de obediencia, que surge con la notificacin (es independiente de
que la orden sea o no vlida: la presuncin de legitimidad) tiene un lmite: la pura via de
hecho: actuacin sin competencia ni procedimiento.
2. Autorizaciones
La autorizacin (licencia o permiso) es un acto administrativo declarativo de
derechos, aunque sea un instrumento de la actividad constrictiva. Mediante la autorizacin,
la Administracin remueve el obstculo (obstculo que es la prohibicin inicial) para el
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ejercicio de una actividad: la Administracin comprueba que el modo de ejercicio del
derecho se ajusta a las exigencias del inters general.
Es un control preventivo, para asegurar encaje con inters general; reconoce un
derecho preexistente, no crea derechos en favor del particular; no recorta tampoco el
derecho: sencillamente delimita su alcance para que se adece al inters general (no hay
derechos absolutos: todos tienen como lmite el bien comn; la autorizacin adeca el
derecho al bien comn).
Tradicionalmente, se ha entendido que la autorizacin supona la remocin de
obstculos para el ejercicio de derechos preexistentes (RANELETTI); aunque cada vez ms se
sigue la tesis de O. MAYER, que no alude a los derechos, sino a los efectos: la autorizacin
como levantamiento de prohibicin, una vez comprobado su ajuste al inters general.
Ahora bien, la situacin actual no permite identificar las autorizaciones segn estas
caractersticas, pues la diversidad de regulaciones y de situaciones en la realidad jurdica y
social obligan a cuestionar, con frecuencia, el carcter meramente negativo o comprobador
de la autorizacin, o incluso la existencia de un derecho previo en el solicitante. En todo
caso, resulta conveniente distinguir autorizaciones y otras figuras afines, para centrar, en lo
posible, el concepto.
a. Delimitacin negativa del concepto
La autorizacin se puede distinguir de otras tcnicas:
a) De la concesin: un sector de la doctrina (MANZANEDO MATEOS, T-R.
FERNNDEZ) aproxima ambas figuras, pero tradicionalmente cabe distinguir entre
concesin, que crea derechos en la esfera de los particulares (constitutiva) y
autorizacin, que declara esos derechos (declarativa).
La doctrina que pretende aproximar ambas figuras dice que la distincin entre
derecho y ejercicio es puramente terica: de qu sirve ser titular de un derecho
(por ejemplo, a edificar), si slo se puede llevar a cabo esa actividad (edificar)
cuando es otorgada la autorizacin?. Sin embargo, la distincin se ve clara en el
rgimen del silencio: los procedimientos para el otorgamiento de concesiones de
servicio pblico o dominio pblico imponen el silencio negativo (caso de
inactividad administrativa, se presume denegada la solicitud de concesin),
mientras que en el caso de las autorizaciones, en principio el silencio es positivo:
artculo 33 LPAG: Estn sujetos a silencio positivo...1. Solicitudes cuya
estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes.... Por tanto, la
fuerza de la posicin del administrado frente a la Administracin es distinta: si
solicita autorizacin, tiene derecho a que la Administracin le autorice el ejercicio;
si solicita una concesin, ostenta un mero inters legtimo
273
.
273
Esta confusin entre autorizacin y concesin se pone de manifiesto tambin en la legislacin peruana: la Ley 27181,
General de Transporte y Trfico Terrestre, que regula el otorgamiento de autorizaciones para la prestacin del servicio de
transporte en zonas no saturadas; pero cuando se trate de transporte en zonas saturadas exige concesin. Es decir, como se trata
de un nmero limitado de prestadores, entiende que ya no cabe la autorizacin.
Por otra parte, parece que el artculo 5 LMCIP distingue bien la naturaleza jurdica de las concesiones, cuando se refiere a los
supuestos en que la explotacin de los recursos naturales o la prestacin de los servicios pblicos deba realizarse mediante
concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares. El otorgamiento significa que previamente, los particulares,
carecan de derecho a la explotacin. Sin embargo, la misma Ley, en su artculo 13, parece confundir nuevamente ambas figuras
las autoridades sectoriales competentes otorgarn las concesiones y otras formas de autorizacin para la explotacin de
recursos naturales.
389
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b) De la aprobacin: sta es ex post, esto es, despus de que se haya realizado una
determinada actividad, mientras que la autorizacin es un requisito ex ante, cuya
obtencin es previa a la actividad. Adems, mientras que la aprobacin se
configura como condicin de eficacia del acto sometido a ella, la autorizacin es,
en principio, condicin de validez.
c) De la dispensa: mientras la autorizacin permite una actuacin positiva,
liberando de una prohibicin de hacer u obrar, la dispensa libera de un deber
positivo de actuar, permitiendo la abstencin.
b. Clases de autorizaciones
a) Segn el margen de libertad de apreciacin de que disponga la Administracin
autorizante, pueden ser:
1. Regladas: comprobacin de que la solicitud del administrado encaja en el
supuesto de hecho de la norma jurdica (licencias de construccin, permisos de conduccin).
2. Discrecionales: la Administracin puede valorar la oportunidad de su
otorgamiento; en principio, el carcter discrecional no es coherente con el concepto de
autorizacin como remocin de obstculos al ejercicio de un derecho preexistente, porque
si hay verdaderamente un derecho preexistente, su ejercicio no puede quedar en manos de la
discrecionalidad administrativa: as, MANZANEDO MATEOS seala que, si la autorizacin es
reglada, hay derecho preexistente, mientras que si es discrecional, lo que hay es un inters;
en contra, otros autores como LPEZ-MUIZ O DE LA CUTARA afirman que, en las
autorizaciones, siempre hay un derecho subjetivo, aunque sean discrecionales.
La existencia de un plan previo, disminuye en gran medida la discrecionalidad,
porque la concesin o denegacin de las autorizaciones deber someterse a las previsiones
del plan.
En todo caso, la existencia de autorizaciones ms o menos discrecionales no obsta
para la existencia de un previo derecho en los solicitantes; el problema ser, en su caso, el de
la determinacin de los criterios de otorgamiento por parte de la Administracin
274
.
b) Por razn de la relacin que crean entre Administracin autorizante y
administrado autorizado, se puede establecer la distincin siguiente (GARCA DE
ENTERRA):
1. Autorizaciones por operacin: mediante la autorizacin se autoriza una
actuacin puntual (construccin edificio, hacer obras, licencia de apertura de un
establecimiento).
2. Autorizaciones de funcionamiento: tiene por objeto una actividad destinada a
mantenerse en el tiempo, y por ello, establecen una relacin de tracto sucesivo entre la
Administracin y el autorizado: permiso de conducir, licencia de actividad. Estas suelen ser
condicionadas, de forma que su incumplimiento permite su revocacin a la Administracin.
Responden al esquema del acto-condicin, por el cual el interesado entra en un status
determinado.
274
Es extraordinariamente discrecional, y por ello inconstitucional, la regulacin de las autorizaciones que prev el artculo 21
de la Ley 26702, General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros: dicho artculo 21 seala: ... la Superintendencia emitir la resolucin que autoriza o que deniega la organizacin de
una empresa, la que no requier exposicin de fundamentos ni es susceptible de impugnacin en la va administrativa o
judicial. La omisin de motivacin es contraria al principio de transparencia y al de interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos, pero la prohibicin de recurso contrara abiertamente las previsiones del artculo 148 CP.
390
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c) Segn la razn de ser o ratio de la autorizacin:
1. Personales: la razn de la autorizacin est en las caractersticas de la persona
autorizada; son autorizaciones intuitu personae y por tanto no pueden ser transmitidas.
2. Reales: la ratio es la naturaleza de la actividad o de las cosas afectadas por la
autorizacin: intuitu rei: se pueden transmitir a otras personas porque el elemento personal
no es esencial para su otorgamiento.
3. Mixtas: tienen en cuenta los factores personales y reales: autorizacin de una
manifestacin.
d) Por razn del alcance de la actividad de la Administracin autorizante, cabe
distinguir (GIANNINI):
- Autorizaciones de mero control.
- Autorizaciones operativas, que suponen un plus de intervencin. Junto a la
fiscalizacin se pretende dirigir la conducta autorizada de acuerdo con planes o programas
preestablecidos.
La diferencia no es esencial, afecta ms bien a la regulacin que aplica la
autorizacin: ms o menos intensa, ms o menos respetuosa con la libertad. Las llamadas
autorizaciones operativas son intrumentos tpicos de la intervencin econmica,
especialmente en el mbito de actividades privatizadas: mediante la intervencin pblica
directiva, se pueden obtener prestaciones propias del servicio pblico (servicio universal) sin
que la Administracin tenga que ser titular de la actividad.
c. La clusula salvo derecho de terceros (salvum iure tertii)
Las licencias o autorizaciones se otorgan salvum iure tertii; es decir, se entienden
otorgadas sin perjuicio de tercero. Es decir, la Administracin las otorga por razn de la
salvaguarda de los intereses generales; una vez comprobada la adecuacin de la actividad
privada al inters general, procede la autorizacin. Por ello, no afectan a las relaciones
privadas entre los autorizados y terceros, ni pueden ser invocadas para excluir o disminuir la
responsabilidad civil o penal en la que hubieran incurrido los beneficiarios en el ejercicio de
sus actividades.
d. El silencio administrativo
Es coherente el silencio administrativo positivo con la existencia de un derecho
preexistente en el solicitante de la autorizacin, como se ha visto. La autorizacin se
configura, de esta forma, como una una especie de control previo de cierto tipo de proyectos
por parte de la Administracin. Si la Administracin se demora en contestar, estar
impidiendo un derecho al particular, no porque haya infraccin del ordenamiento, sino por
negligencia de la Administracin: por ello, en caso de inactividad administrativa, el silencio
debe interpretarse como estimatorio de la solicitud (positivo).
Uno de los problemas del silencio positivo o estimatorio es que permite el ejercicio
de la actividad correspondiente, pero que supone ausencia de control de los requisitos
necesarios para desarrollar la actividad. Qu pasa cuando se otorgan por silencio
autorizaciones a administrados que carecen de los requisitos necesarios para que obtenerlas?.
En este caso, debera entenderse que la autorizacin otorgada por silencio sera nula de pleno
derecho (porque se adquieren facultades o derechos sin cumplir con los requisitos,
documentacin o trmites esenciales para su adquisicin: artculo 10.3 LPAG). En todo
391
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caso, la Administracin no est legitimada para anular un acto administrativo favorable si no
es por la va de la revisin de oficio.
Puede haber supuestos (excepcionales) de autorizaciones en los que el silencio sea
desestimatorio; as se deduce del artculo 34.1.1 LPAG: por razn de la materia (salud,
medio ambiente, patrimonio histrico-cultural, etc.). En estos casos se rompe, pues, el
principio general. La razn de ser del silencio negativo en estos casos es que se trata de
actividades altamente reglamentadas e intervenidas por la Administracin, donde cabe
limitar el nmero de autorizaciones: se trata de derechos preexistentes muy limitados que,
precisamente por esa fuerte limitacin, se aproximan al status de los solicitantes de
concesiones
275
.
e. Revocacin
Consiste en la supresin de un acto administrativo por causas distintas a la
ilegalidad inicial; puede ser por motivos de mera oportunidad o por ilegalidad sobrevenida.
La LPAG prev, con carcter excepcional, la revocacin de actos favorables (entre los que se
incluyen las autorizaciones) en una serie de supuestos (artculo 203 LPAG), y con la
correspondiente indemnizacin (en su caso): artculo 205 LPAG, todo ello de acuerdo con el
principio general del Derecho de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos. Debe
partirse de la base de que, a pesar del principio general de irrevocabilidad de los actos
declarativos de derechos, la Administracin puede revocarlos siempre; el problema ser
determinar cundo hay que indemnizar o no: el criterio general de indemnizacin es claro:
depende de si esa revocacin es fruto de circunstancias ajenas a la voluntad administrativa
(en cuyo caso, en principio, no ser necesario indemnizar al titular de la autorizacin) y
cundo es fruto de la mera voluntad administrativa: en este caso, se produce una actividad
ablatoria por parte de la Administracin y deber indemnizarse al que sufre la revocacin.
Por eso, cabra distinguir, en abstracto:
a) Revocacin-sancin: se ejerce por simples motivos de legalidad, cuando el
interesado incumple los requisitos de la autorizacin. En este caso no hay derecho a
indemnizacin. Esta tcnica carece de naturaleza sancionadora, porque no precisa la
consecucin del procedimiento sancionador ni se somete a sus principios (GALLEGO
ANABITARTE).
b) Por ilegalidad sobrevenida: puede venir dada como consecuencia de un cambio
de circunstancias. No hay ningn incumplimiento por parte del autorizado, sino cambio de
circunstancias: las circunstancias que condicionaban el otorgamiento de la autorizacin han
cambiado: se incurre en una especie de ilegalidad sobrevenida. Tampoco genera derecho a la
indemnizacin.
Por ilegalidad sobrevenida como consecuencia de un cambio en la legislacin: s
que genera derecho a la indemnizacin porque se cercenan derechos adquiridos por el
ejercicio del poder.
c) Revocacin por cambio de los criterios de apreciacin de la Administracin
autorizante. Se trata de una potestad que no es de ejercicio obligatorio. Se adopta por meros
criterios de oportunidad o valoracin, es decir, por un cambio (respecto del momento en que
se dict) en la percepcin de lo que constituye el inters general: constituyen una
275
As, en materia de autorizaciones y dems solicitudes en materia de medio ambiente, segn reconoce el Conseil
Constitutionnel francs, el silencio negativo o desestimatorio es un principio constitucional.
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expropiacin o ablacin de derechos otorgados o reconocidos previamente y son, por eso,
indemnizables.
En resumen, y de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, la revocacin si es
ajena a la voluntad de la Administracin, no conlleva indemnizacin; slo cuando deriva de
la voluntad administrativa se impone la obligacin de indemnizar.
La Administracin puede, igualmente, suspender las licencias o autorizaciones en
el caso de que las actividades autorizadas fueran capaces de causar un dao irreversible al
medio ambiente (artculo 52 in fine LMCIP: en estos casos, la indemnizabilidad de la medida
adoptada restriccin del ejercicio del derecho de propiedad o de libre empresa
depender, igualmente, de si dicha medida es ajena o no a la voluntad de la Administracin.
3. Constataciones regladas, inscripciones registrales, comunicaciones
obligatorias, inspecciones, intervencin empresarial
a. Constataciones regladas
Son similares a las autorizaciones regladas: la Administracin se limita a verificar
un programa de actuacin: un ajuste de la actuacin a las exigencias legales.
Se diferencia de la autorizacin en que no constituyen una declaracin de voluntad
sino de conocimiento: no es un acto de imperium: no se otorga al administrado una
legitimacin para actuar, sino que simplemente se constata la adecuacin al ordenamiento
jurdico. Pero no da ningn permiso y por eso no es una autorizacin reglada, por ejemplo,
homologaciones de productos o certificaciones de calidad; las certificaciones que pueden
otorgar instituciones pblicas (y privadas) de que las empresas de abastecimiento de agua
potable y alcantarillado cumplen con las normas de calidad y condiciones de tratamiento de
desage (artculo 53 LMCIP)
276
.
b. Inscripciones registrales
Existen muchos registros donde se obligan a insertar anuncios sobre las distintas
titularidades sobre bienes, derechos, actuaciones de los particulares, etc. Se justifican por la
necesidad de que la Administracin conozca los distintos sectores para su promocin,
informacin, etc. (as, Registro especial de empresas especializadas en saneamiento
ambiental, en el Ministerio de Salud: artculo 53 LMCIP; registro de empresas contratistas,
etc.).
La inscripcin es un acto administrativo declarativo de conocimiento (incluble
dentro de las redaccin del artculo 5 LPAG: aqullo que... certifica la autoridad). Y a
veces se exige como condicin sine qua non para ejercer ciertos derechos, o puede tener
efectos constitutivos de relaciones jurdicas: as el artculo 35 CP seala, referido a las
organizaciones polticas: Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de
la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad
jurdica
277
.
276
Plantea problemas la calificacin de los actos de homologacin (certificacin, normalizacin) que llevan a cabo cada vez
con ms frecuencia empresas privadas; se trata de declaraciones de conocimiento, con efectos jurdico-administrativos pero
estrictamente privados. suponen ejercicio de potestades pblicas? qu tipo de potestades?.Puede un mismo acto ser efecto
del ejercicio de una potestad (si es una homologacin hecha por entidad pblica) y no serlo (si la homologacin se lleva a cabo
por empresa privada)?
277
Es muy interesante, a este respecto, el juego de aparentes autorizaciones que establece la Ley de Banca peruana (Ley 26702):
para la realizacin de la actividad financiera se exigen dos autorizaciones; en primer lugar, una autorizacin previa de la
Superintendencia de la Banca y Seguros, autorizacin de organizacin; se configura como una autorizacin personal,
393
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c. Comunicaciones obligatorias
No son actos de la Administracin, sino que son actos exigidos a los administrados
como requisito previo de la legalidad de un comportamiento. Supone poner en conocimiento
de la Administracin el hecho de que se va a llevar a cabo una actividad.
Al mismo tiempo, se permite a la Administracin que pueda oponerse total o
parcialmente a esa actividad proyectada en un determinado plazo, mediante la
correspondiente prohibicin. Por el mecanismo con el que acta, tiene similitudes con la
autorizacin, sobre todo cuando sta se acompaa del silencio positivo, pero la mera
comunicacin manifiesta una posicin de poder ms fuerte (por ejemplo, por su
reconocimiento explcito como derecho fundametal) que la solicitud de autorizacin. El
ejemplo ms claro del ordenamiento jurdico es el del derecho de manifestacin: artculo
2.12 CP: Las [reuniones] que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio
anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de
seguridad o de sanidad pblicas
278
.
d. Inspecciones
Es actividad material: un agente de la autoridad habilitado para ello irrumpe en la
esfera privada de un sujeto para comprobar si su actuacin se adeca a la legalidad. Han de
tener un fin especial y concreto. Pero como tal actividad material, no se puede calificar de
acto administrativo (artculo 1.2.2. LPAG).
Ahora bien, esta actuacin material desemboca en actos jurdicos: actas de
inspeccin e informes. El acta es un documento pblico que da constancia de lo conocido, es
decir, de los hechos; se trata, por tanto, de una declaracin de conocimiento. Por contra, el
informe es un acto administrativo donde se valoran esos hechos; se puede calificar como
declaracin de juicio; en ambos casos son, pues, autnticos actos administrativos que deben
regirse por lo establecido en la LPAG: especficamente, los informes por los artculos 171 y
ss. LPAG.
El artculo 2.9 CP reconoce la inviolabilidad del domicilio. Si se admite, en el Per,
un concepto amplio de domicilio, que incluira igualmente el de las personas jurdicas, las
actuaciones de inspeccin administrativa estarn condicionadas al previo permiso del titular
o, en su caso, a la previa autorizacin judicial: Nadie puede ingresar en l ni efectuar
investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por
motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la Ley.
Se puede calificar, igualmente, de actividad instrumental, que sirve para preparar
actuaciones ejecutivas de ordenacin o de coercin por parte de la Administracin, en los
diversos sectores de la vida econmica y social (por ejemplo, inspeccin de hacienda
(SUNAT), de trabajo, de sanidad o de consumo, de polica, etc.
vinculada a la comprobacin de la solvencia moral y econmica de los organizadores (artculo 20); la decisin denegatoria de
dicha autorizacin es, como se vi mas arriba, inimpugnable. Ahora bien, una vez otorgada dicha autorizacin, la empresa
puede solicitar la autorizacin de funcionamiento que otorga la misma SBS. Pues bien, en la medida en que nicamente los que
han recibido la autorizacin primera pueden solicitar la de funcionamiento, y que aqulla es personal, su naturaleza
jurdica no responde, realmente a la autorizativa, sino a la de una inscripcin registral (registro de personas capacitadas para
poder llevar a cabo dicha actividad). Por tanto, no se trata de una declaracin de voluntad, sino de conocimiento.
278
Igualmente, en principio, la introduccin o internamiento de residuos o desechos para su reciclaje, reutilizacin o
transformacin debera someterse a comunicacin previa, segn el artculo 55 LMCIP. Un supuesto similar, aunque de diferente
naturaleza jurdica, es el de las aprobaciones automticas: artculo 31 LPAG: en stas no cabe la denegacin, sino en su
caso la anulacin de la aprobacin realizada (artculo 32.3 LPAG).
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e. Intervencin empresarial
Es una medida lmite, ya que limita una actividad constitucional y la suprime. No
puede identificarse con la ms gravosa expropiacin forzosa de la empresa, que supone un
cambio de titularidad y que debe ser, por ello, convenientemente indemnizada (y cuya
posibilidad se reconoce, restrictivamente y mediante ley!, por el artculo 8 LMCIP). La
intervencin como asuncin de la direccin de la empresa por parte del poder pblico
no se prev en ningn precepto constitucional o legal (excepcin hecha de la expropiacin)
y, en concreto, el artculo 9 LMCIP seala que: Queda derogada toda disposicin legal
que... intervenga en los procesos productivos de las empresas en funcin del tipo de
actividad econmica que desarrollen... salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y
seguridad industrial, la conservacin del medio ambiente y la salud.
IV. SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Se incluyen aqu las sanciones administrativas, como una manifestacin de la
actividad administrativa de polica o constrictiva. Ahora bien, si para algunos autores
(LPEZ-MUIZ) las sanciones administrativas se pueden incluir en la polica o actividad
constrictiva, en la medida en que sirven para asegurar el cumplimiento de las dems tcnicas
(actos normativos y no-normativos: autorizaciones, rdenes, etc.), para otros (PARADA), las
sanciones se integran dentro de lo que l ha dado en denominar derecho garantizador,
como una rama especfica del derecho pblico que incluira, junto al derecho penal, el
procesal y el sancionador administrativo.
En todo caso, en la medida en que las sanciones son actos administrativos
constrictivos, que cumplen una funcin de salvaguarda de la legalidad, pueden estudiarse
junto a las dems manifestaciones de la actividad de polica.
A. CONCEPTO, CLASES Y FUNDAMENTO. SUS DIFERENCIAS CON LA POTESTAD PENAL
Tradicionalmente se ha venido distinguiendo dos mbitos de ejercicio de la
potestad sancionadora administrativa: el mbito de las llamadas sanciones de orden
general y el mbito de las sanciones de autoproteccin.
a) La potestad sancionadora de orden general coincide sustancialmente con la
potestad punitiva penal: es la que viene a ejercitar la Administracin sobre la totalidad de los
ciudadanos, en virtud de la supremaca general de la que goza. Esta potestad sancionadora es
una manifestacin del ius puniendi estatal, y por ello se ha visto criticada por la doctrina
tradicional, habida cuenta de su amplia extensin, por cuanto rompe con el principio de
exclusividad de la actuacin punitiva del Estado, y constituye una quiebra del principio de
separacin de poderes (sanciones de trfico, por motivos de orden pblico, en materia
medioambiental, competencial, etc.).
b) La potestad sancionadora de orden especial encuentra su fundamento en la
potestad de autoorganizacin administrativa y en la proteccin de orden interno
(tradicionalmente se ha calificado de potestad domstica, interna). No existen dudas sobre
la admisibilidad de esta figura, pero s que se cuestiona su extensin. La gran mayora de los
autores identifican este tipo de sanciones con las que se imponen en una relacin de
supremaca especial, es decir, en las relaciones de la Administracin con aqullos que estn
vinculados a ella por relaciones ms estrechas que el resto de la poblacin: funcionarios,
soldados, estudiantes, presos, contratistas, etc. En la CP se recogen varios supuestos: por
ejemplo, el artculo 95 se refiere a las sanciones disciplinarias que el Congreso puede
imponer a sus representantes.
395
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Estas sanciones se han caracterizado tradicionalmente por una minoracin de las
garantas que asisten al supuesto infractor; igualmente, se ha podido percibir una tendencia a
la ampliacin de los supuestos tradicionales de relaciones especiales de sujecin (RES), que
deberan limitarse al rgimen disciplinario de los funcionarios y de los que tienen un contrato
con la Administracin, dejando fuera aquellos (alumnos, presos, etc.) que no pertenecen a la
organizacin administrativa.
Sobre la configuracin de la potestad sancionadora administrativa de orden
general, tradicionalmente se han dado dos planteamientos:
a) Los partidarios de una visin penalista de la potestad sancionadora
administrativa, que postulan la aplicacin de los principios penales a esta potestad. Parten de
la unidad del ius puniendi estatal, del que son expresin, tanto la potestad sancionadora
como la potestad penal, por lo que los principios estrictamente penales vendran a integrar
las lagunas legales del Derecho administrativo sancionador. Desde esta perspectiva, la
potestad sancionadora pblica sera una potestad compartida entre el Poder Judicial y la
Administracin, lo que choca, a priori, con una interpretacin estricta del principio de
divisin de poderes. La admisin de este planteamiento vendra dada por el carcter auxiliar
o delegado de la potestad sancionadora administrativa respecto de la penal, y se justificara
en necesidades prcticas derivadas de una intervencin administrativa cada vez ms intensa
y frecuente. Esta tesis es la que subyace en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General.
b) Los partidarios de una visin administrativa de esta potestad, que la ven como
una expresin de la autotutela administrativa. Esta postura ha tenido reflejo en normativas
hoy derogadas, que otorgaban a los entes pblicos de un poder sancionador amplio y
flexible. Esta postura resalta las diferencias entre el poder punitivo penal y el administrativo.
Actualmente, es unnime la postura que entiende que la potestad sancionadora
administrativa, por auxiliar de la penal, se basa en idnticos principios y reglas, aunque en
buena lgica con las necesarias adaptaciones a la peculiar naturaleza de la Administracin
y de su actividad. En efecto, la doctrina y la jurisprudencia contencioso-administrativa
reconocen que la potestad sancionadora administrativa debe responder a los mismos
principios y a similares garantas que la judicial penal. Slo desde esta perspectiva
identidad de naturaleza, como diversas manifestaciones del nico ius puniendi estatal es
comprensible el reconocimiento del principio non bis in idem, en el juego potestad penal-
sancionadora administrativa.
El gran problema ahora es determinar cul es la diferencia entre la sancin
administrativa y la penal, entre el ilcito administrativo y el ilcito penal. Sobre esto la
doctrina ha sugerido diversos puntos de vista: la mayor gravedad del ilcito penal (diferencia,
pues, meramente cuantitativa), o la finalidad que persigue el Derecho penal la proteccin
de bienes jurdicos concretos o el Derecho administrativo sancionador (la ordenacin de
diversos sectores de actividad). Sin embargo, no existe una respuesta unvoca a este
fenmeno, y el abultado montante de algunas sanciones pecuniarias administrativas
manifiesta una mayor onerosidad que la sancin penal, a pesar del fuerte castigo social que
supone el procesamiento, condena o, incluso, la mera intervencin como acusado en un
proceso penal.
B. LA POTESTAD SANCIONADORA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO
Hasta la aprobacin de la Ley 27444, de 11 de abril (LPAG), no exista ninguna
norma que regulara de manera general el procedimiento sancionador. Esta Ley ha venido a
suplir ese vaco existente en el ordenamiento peruano. En este sentido, el artculo 229.1
396
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establece que las disposiciones de ese captulo disciplinan la facultad que se atribuye a
cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes
sanciones a los administrados, aplicndose supletoriamente en aqullas entidades cuya
potestad sancionadora est regulada por leyes especiales, excluyendo de su mbito de
aplicacin nicamente a los procedimientos disciplinarios.
Esta previsin normativa tiene como modelo, entre otras regulaciones, la previsin
de la Ley 30/1992 espaola, de 27 de noviembre (modificada parcialmente por Ley 4/1999).
Aunque se trata de una Ley muy criticada en su momento por otros aspectos, el rgimen de
la potestad sancionadora manifiesta una gran tcnica y se adeca a la jurisprudencia
constitucional recada hasta el momento.
No debe olvidarse la enorme importancia que tiene la regulacin jurdico-
administrativa del rgimen sancionador: en la actualidad, la Administracin ha suplantado,
en la prctica, a la actividad sancionadora judicial penal. Con base, por una parte, en el
principio de subsidiariedad del Derecho penal, y por otra en los mayores medios tcnicos de
la Administracin (frente a los de los jueces), la Administracin sancionadora ejerce una
actividad desbordante, ms propia de una persona hiperactiva que de una Entidad pblica.
No en vano, la extensin de las sanciones es tal, que ha llevado algn especialista como
NIETO a recordar que es poco menos que imposible no realizar a diario actividades
infractoras de alguna normativa y que, por eso, ameriten la correspondiente sancin.
C. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
El criterio bsico regulativo de la potestad sancionadora administrativa es la
sustancial identidad de sta con la potestad penal. Ya es comnmente admitido que la
potestad administrativa es simplemente auxiliar de la penal: repugna a la vigencia del
principio de separacin de poderes la existencia de una potestad punitiva originaria en manos
de la Administracin. La nica justificacin posible a tal realidad es, precisamente, la unidad
del ius puniendi estatal, de tal forma que la potestad sancionadora administrativa existe slo
en la medida en que la potestad penal resulta insuficiente para regular y sancionar las
contravenciones de la cada vez ms abundante normativa sectorial.
Si la potestad sancionadora administrativa es auxiliar de la judicial y si el ius
puniendi es nico, los principios reguladores tienen que ser los mismos. Sin perjuicio de la
lgica adaptacin de dichos principios en el mbito penal o en el mbito administrativo,
existe una bsica identidad, reconducible, en ltimo extremo, a los principios
constitucionales aplicables al rgimen jurdico-penal. De entre los nueve artculos dedicados
a regular el procedimiento sancionador, nos interesa especialmente el artculo 230, que
establece los principios de la potestad sancionadora. As, los principios del nuevo
procedimiento sancionador, que coinciden en gran medida con los que son comunes en el
Derecho administrativo comparado porque, en definitiva, son principios propios del orden
penal; estos principios son los siguientes: legalidad, debido procedimiento, razonabilidad,
tipicidad, irretroactividad, concurso de sanciones, continuacin de infracciones, causalidad,
presuncin de ilicitud y non bis in idem: este ltimo, bsico en el constitucionalismo
moderno, no se hallaba recogido en el Proyecto inicial, pero la tramitacin posterior, con
buen criterio, lo recogi en lo que se refiere a la incompatibilidad entre sancin penal y
administrativa.
a) El principio bsico regulador es, sin duda alguna, el principio de legalidad. Este
principio, desde el punto de vista formal, exige la reserva de ley: que la conducta infractora
haya sido prevista como tal por la ley vigente en el momento de producirse; desde el punto
de vista material, la tipicidad o predeterminacin normativa (lex previa, lex certa): la
conducta infractora debe haber sido tipificada expresamente. A esta previsin debe aadirse
397
Revisin, marzo 2005
el principio de irretrroactividad (que es el mismo principio de reserva de Ley, desde la
perspectiva estrictamente temporal) y el principio non bis in idem (consecuencia de los
anteriores). Y lo seala la propia Constitucin peruana en su artculo 2.24.d, cuando
establece que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la Ley.
Ahora bien, siguiendo el modelo de la ley espaola, el artculo 230.1 LPGA en su
n. 1 ha seguido una definicin del principio de legalidad alejada de esta previsin integradora
y con un alcance ms limitado: establece que por norma con rango legal se debe llevar a
cabo, no slo la atribucin de la potestad sancionadora, sino tambin el diseo de las
consecuencias jurdicas (sanciones) que no podrn suponer la privacin de libertad.
b) Como hemos sealado ms arriba, el principio de tipicidad, en rigor, no es sino
una manifestacin del de legalidad; ahora bien, la Ley le otorga una cierta singularidad al
recogerlo independientemente de los dems (n. 4); ahora bien, se aprecia que esta previsin
sigue la del artculo 129 de la ley espaola, en el sentido de que, no slo prev la tipificacin
(diseo de la conducta) sino que insiste en la reserva de Ley, esto es, en la necesidad de que
dicha tipificacin venga prevista por norma con rango de Ley, restringiendo el papel del
Reglamento a la simple especificacin de la previsin legal.
Ahora bien, segn el inciso 4 del artculo 231, slo constituyen conductas
sancionables administrativamente las infracciones previstas en normas con rango de ley
mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analgica. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aqullas dirigidas a
identificar las conductas o determinadas sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la Ley permita tipificar por
va reglamentaria. Este inciso es sorprendente. Por un lado reconoce de manera casi
perfecta el principio de tipicidad, como exigencia del principio de legalidad, estableciendo
claramente la sujecin del reglamento a la Ley. Pero, por otro lado, permite las
deslegalizaciones cuando reconoce que la Ley puede permitir tipificar por va reglamentaria.
En una lnea consigue dejar sin sentido una previsin de gran altura tcnica y reducir a la
nada las garantas que propona. Al intentar cerrar la puerta, han tirado la pared.
c) Principio de irretroactividad: este principio (n. 5), ms que prohibir la
retroactividad con carcter general, lo que hace es reconocer de forma expresa la
retroactividad in meius, caracterstica tambin del derecho judicial penal.
d) Principio de debido procedimiento: la Ley lo establece como principio
autnomo, propio del rgimen sancionador administrativo; sin embargo, no debe olvidarse
que la obligacin que tiene la Administracin de sujetarse al procedimiento establecido se
reconoce ya en el propio artculo 3.5, relativo al procedimiento regular como requisito de
validez de los actos. Se trata de un principio, por lo tanto, innecesario como especficamente
penal. No est de mas recordar que las sanciones administrativas son actos administrativos,
por lo que les son aplicables las previsiones que, con carcter general, estatuye la Ley para
las resoluciones administrativas. nicamente deberan sealarse las previsiones especficas
de las sanciones, en lo que se diferenciasen de los dems actos administrativos.
e) Otro principio que tiene un alcance extraordinariamente amplio, y que, da a da,
adquiere mayor importancia en el Derecho Administrativo, es el principio de
proporcionalidad, que la Ley, influida aqu sin duda por la doctrina anglosajona, califica
como principio de razonabilidad (artculo 230.3). Este principio, que tiene peculiaridades
propias en relacin con las sanciones y que, por ello, es conveniente reconocerlo como tal,
imponer la necesaria adecuacin de la sancin a la conducta realizada y a las circunstancias
398
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(mayor o menor intencionalidad, perjuicios causados, reiteracin, etc.) que inciden en dicha
actuacin. Ahora bien, la Ley establece un mandato al legislador sectorial que, como en lo
que se refiere al estatal, resulta intil (no debe olvidarse que el legislador puede vincular a la
Administracin, pero no puede condicionar el futuro ejercicio de su propia potestad
legislativa). Este mandato busca que, para los infractores, no resulte ms ventajosa la
comisin de la infraccin que el cumplimiento de las normas infringidas. Esta previsin
deducida igualmente, ad pedem literae de la ley espaola, descansa en una experiencia
clara: si las normas sancionadoras no son lo suficientemente contundentes (o si la Autoridad
no las aplica con la debida diligencia), sus mandatos se convierten en papel mojado, en
meros flatus vocis.
d) El principio de causalidad implica que la imputacin recae en el autor de la
conducta sancionable. Para este viaje no eran necesarias estas alforjas. Al margen de la
obviedad que implica dicha redaccin, la Ley olvida lo que constituye un principio bsico e
inexcusable del Derecho penal: la culpabilidad. Cuando se lee responsabilidad es
imposible no pensar en la voluntariedad vinculada a la actuacin infractora. Sin embargo, la
Ley pasa de puntillas sobre el problema, y parece reconocer sensu contrario que no es
necesaria la presencia de dolo o, al menos, culpa (culpa levisima, segn algunos autores)
para que un sujeto se haga acreedor de una sancin administrativa.
Es cierto que los criterios penales de culpabilidad deben adaptarse si es la
Administracin quien sanciona; es cierto tambin que las personas jurdicas que no
pueden ser sujeto de sancin penal: societas delinquere non potest son capaces de
cometer infracciones administrativas: la culpabilidad, en este caso, como recuerda el
Tribunal Constitucional espaol, es ms bien la capacidad de infringir, ms que la presencia
de dolo o culpa. En este sentido, la interpretacin ms lgica, cuando la LPAG establece que
la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infraccin sancionable, llevara a entender la culpabilidad como presencia de voluntad
dolosa o, al menos, culposa. La culpa se configurara como la voluntaria realizacin de
una conducta prohibida (o la no realizacin de una conducta obligatoria), sin que se exija la
vulneracin a un bien jurdico determinado.
Ahora bien, en favor del reconocimiento de una responsabilidad objetiva
encontramos el texto citado anteriormente relativo al llamado principio de
razonabilidad: segn el artculo 230.3 LPAG, la determinacin de la sancin debe tener en
cuenta criterios como la existencia o no de intencionalidad. Desgraciadamente, esta
previsin se encuentra tambin en la Ley espaola y ha sido objeto de fuertes crticas por la
mejor doctrina (NIETO): cmo es posible que se puedan imponer sanciones por
infracciones cometidas sin intencionalidad?. La nica interpretacin constitucionalmente
factible sera la de admitir un mayor o menor grado de intencionalidad (dolo, culpa, culpa
levisima) pero nunca se puede admitir la posibilidad de que no haya intencionalidad. Otra
cosa ser que, por razones obvias, la diligencia exigible sea mayor en determinados
supuestos, pero nunca puede eliminar la voluntariedad.
Ahora bien, la Ley, con un planteamiento prctico pero poco matizado desde el
punto de vista tcnico de la culpabilidad establece la responsabilidad solidaria de todas las
personas cuando el cumplimiento de una determinada obligacin corresponda a varias
personas conjuntamente (artculo 232.2 LPAG).
g) Otro de los principios clsicos del Derecho penal, que la Constitucin recoge y
que la Ley se encarga de aplicar al mbito sancionador, es el de la presuncin de inocencia,
que el artculo 130.9 recoge con la redaccin poco usual de principio de presuncin de
licitud. La Constitucin lo prev expresamente en su artculo 2.24 e: Toda persona es
399
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considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad y la
Ley (en el mismo artculo 30.9) establece que las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes, mientras que no cuenten con evidencia
en contrario. En todo caso, la forma de reconocer este principio, permite reforzar lo
sealado en los prrafos anteriores: las infracciones administrativas se configuran como
infracciones a un deber, y no como la vulneracin de un bien concreto.
h) El principio non bis in idem adquiere su reconocimiento expreso en el derecho
sancionador peruano con una previsin clara y tradicional pero innecesariamente restrictiva,
como es la reconocida en el n. 10 de este artculo 30. Segn la letra de la ley, No se podr
imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo
hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento. En efecto,
se recoge el requisito de la triple identidad sujeto, hecho y fundamento pero nicamente
se limita la prohibicin de doble sancin a la imposicin de una sancin penal junto con una
administrativa. Qu puede hacerse ante la eventual imposicin de dos sanciones
administrativas, si concurren las tres condiciones? Cmo se ventila el problema de la
relacin entre sanciones de supremaca especial y sanciones penales? Debe entenderse que la
solucin a estos problemas deber venir por la va de la extensin del principio a dichas
situaciones, en el entendimiento que el legislador no ha pretendido reducir las garantas de
los ciudadanos, sino, al contrario, incrementarlas.
Por otra parte, la interpretacin de este principio deber hacerse conforme a las
ltimas corrientes jurisprudenciales: el fundamento del principio no estar tanto en la fuerza
de cosa juzgada propia de la sentencia penal (es decir, en algunos aspectos procesales del
principio), cuanto en un autntico derecho subjetivo a no recibir una doble sancin por los
mismos hechos (versin material), lo que supone, hasta cierto punto, poner en el mismo nivel
la potestad sancionadora penal y la administrativa. De otro modo dicho: al margen de la
especial habilitacin del juez penal para conocer de las infracciones constitutivas de delitos,
y al margen de los eventuales recursos, la instancia que sancione en primer lugar juez u
rgano administrativo desplazar a la otra.
En todo caso, la previsin del artculo 234.2 LPAG los hechos declarados
probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos
sancionadores reconoce la primaca judicial en cuanto a la determinacin de los hechos;
esta previsin es aplicable a los casos en que la sentencia judicial es absolutoria, pero con los
hechos declarados probados la Administracin puede proceder a imponer la sancin
correspondiente.
Finalmente, la ley alude en el artculo 232.1 a la concurrencia de responsabilidades
(sancionatoria y patrimonial); son perfectamente compatibles la imposicin de una sancin
administrativa y la exigencia de la reposicin de la situacin alterada y de la correspondiente
indemnizacin de daos y perjuicios causados por la actuacin infractora. Se declaran
expresamente compatibles para evitar que se aplique indebidamente el principio non bis in
idem, pero como puede observarse, ambas responsabilidades son producto del ejercicio de
potestades distintas: por una parte la sancionadora (administrativa) y por otra la de exigencia
de indemnizacin (reposicin y/o daos o perjuicios) que comparten la Administracin y el
Poder Judicial. Es interesante hacer notar, a este respecto, que la LPAG no se ha atrevido a
reconocer a la Administracin una fortsima manifestacin de la autotutela declarativa, cual
es la fijacin del montante de los daos y perjuicios (se deja en manos del Poder judicial).
i) Una de las ventajas de la Ley peruana, como caracterstica propia y especfica (y
que pone en evidencia una importante omisin de la ley espaola) es la previsin del
concurso de infracciones y de las llamadas infracciones continuadas. No supone tanto un
400
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principio de defensa de los administrados como un criterio tcnico que debe tener en cuenta
la Administracin sancionadora. Pero, en todo caso, incrementa la seguridad jurdica y no se
deja en manos de la jurisprudencia (que puede aplicar con mas o menos tino analgicamente
la doctrina procesal-penal) la eventual interpretacin de las circunstancias del caso.
j) Aunque no haya sido calificado como principio por la LPAG, la propia Ley
reconoce de forma expresa el principio de prescripcin de las infracciones. La ineludible
prescripcin de las infracciones susceptibles de sancin administrativa es simple
consecuencia del principio de seguridad jurdica, que exige que el infractor no quede
permanentemente pendiente de la correspondiente actuacin administrativa sancionadora. Se
trata de otro principio del orden penal que tiene plena aplicacin en el mbito administrativo
y que se reconoce en el artculo 233 LPAG.
Este precepto, que se autocalifica de supletorio, indica que a falta de otra previsin
de las leyes especiales, las infracciones prescribirn a los cinco aos de cometidas (artculo
233.1), plazo que se interrumpe por la iniciacin del procedimiento sancionador aunque se
reanuda si el expediente se paraliza durante ms de un mes por causas ajenas a los
administrados (artculo 233.2). En todo caso, y con buen criterio, la prescripcin se produce
automticamente y, una vez producida, la Administracin queda inhabilitada para sancionar
(artculo 233.3).
D. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Adems de los principios generales informantes de la potestad sancionadora, la
LPAG incluye una serie de previsiones procedimentales. No se puede olvidar que la sancin
administrativa es un acto administrativo. Ms en concreto, un acto administrativo restrictivo
de derechos individuales. Por lo tanto, es aplicable, con carcter subsidiario el rgimen
jurdico general de los actos, en todo aqullo que no haya sido expresamente previsto para
las sanciones.
Esta caracterizacin de la sancin como acto tiene una serie de consecuencias
importantes en cuanto al procedimiento y a determinados trmites procedimentales:
En primer lugar, la necesidad de llevar a cabo un procedimiento para imponer las
correspondientes sanciones (artculo 234); procedimiento regulado expresamente en el
artculo 235 LPAG. No caben, pues, las llamadas sanciones de plano. En todo caso, no
puede olvidarse que la resolucin administrativa que ha prescindido del procedimiento
establecido es nula de pleno derecho (artculo 10 LPAG, en relacin con el artculo 3.5.)
Adems, el procedimiento debe diferenciar siguiendo el rgimen procesal
penal entre fase instructora y fase de resolucin (artculo 234.2 LPAG), que se llevan a
cabo por autoridades diferentes.
Se debe notificar a los interesados, durante el procedimiento, los hechos imputados,
su calificacin como infraccin y la posible sancin que pueda imponerse. Adems, se
sealar la autoridad competente para imponer la sancin y la norma que le atribuye tal
competencia. Una vez notificadas estas circunstancias, el interesado deber tener un plazo
5 das segn la Ley para hacer las oportunas alegaciones. Este trmite de audiencia se
configura como esencial para que el administrado pueda preparar adecuadamente su defensa.
(artculo 234.3 y 4 LPAG).
Se pueden adoptar durante la tramitacin medidas provisionales para asegurar,
en su caso, la resolucin que hubiere de recaer (artculo 236 LPAG). Ahora bien, tratndose
de medidas cautelares dentro del procedimiento, su naturaleza es sancionadora, con lo que no
401
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basta con la genrica previsin legal para ejecutarlas sino que deben preverse por la
legislacin sectorial aplicable, en su caso.
La resolucin que recaiga debe adecuarse a la propuesta surgida de la instruccin
en cuanto a los hechos, pero se puede modificar su calificacin (artculo 237.1 LPAG).
Ahora bien, entiende la doctrina que si la resolucin agravase la sancin propuesta, deber
otorgrsele al interesado un nuevo periodo de alegaciones, para que pueda articular su
defensa en relacin con la eventual sancin agravada (no se debe olvidar que el administrado
articul sus medios de defensa en torno a lo establecido en la instruccin).
Por otro lado, el artculo 237.3 LPAG, a la vez que prohibe la reformatio in peius,
establece que las resoluciones que impongan sanciones slo sern ejecutivas cuando pongan
fin a la va administrativa, con lo cual se pretende proteger a los administrados frente a los
efectos de la autotutela administrativa en la materia. No cabe, por tanto, exigir el
cumplimiento de la sancin hasta que no haya transcurrido el plazo de impugnacin, tanto en
va de recurso de apelacin como en va de recurso de revisin; puede ocurrir, no obstante,
que la sancin haya sido impuesta por un rgano sin superior jerrquico: en este caso, deber
tenerse en cuenta la previsin del artculo 218.1.a LPAG, segn el cual si se interpone, en un
supuesto como se, el recurso (potestativo) de reconsideracin, se entender que la
resolucin de dicho recurso agota la va administrativa. Por lo tanto, hasta que no se resuelva
dicho recurso, habr de entenderse inexigible la sancin impuesta.
La Ley prohbe la delegacin del ejercicio de la potestad sancionadora: esta
previsin, recogida en el artculo 231 LPAG se dirige a garantizar la atribucin normativa a
los rganos competentes, para evitar que, por simples criterios de oportunidad, pueda llegara
a ejercerse por rgano no competente segn la normativa aplicable. Sin embargo, esta
prohibicin es criticable desde el punto de vista de la eficacia administrativa, porque
dificulta la adaptacin del ejercicio de la potestad sancionadora a los frecuentes cambios
organizativos de la Administracin pblica, para lo que sera deseable que, una vez que la
ley ha cumplido con su cometido regulador (atribucin de la competencia, diseo de
infracciones y sanciones), la propia Administracin pueda atribuir el ejercicio de algunas
facultades de la potestad sancionadora a otros rganos.
* * * * *
402
Revisin, marzo 2005
LECCIN VIGSIMA
LAACTIVIDADADMINISTRATIVA(II)
LAACTIVIDADABLATORIAY LAACTIVIDAD DE FOMENTO
I. La actividad ablatoria: A. Concepto y distincin respecto de la actividad de polica;
limitaciones y deberes indemnizables y no indemnizables; B. Naturaleza de las
servidumbres administrativas y de las denominadas obligaciones de servicio pblico: 1.
Servidumbres administrativas; 2. Las obligaciones de servicio pblico. C. La expropiacin
forzosa: 1. Introduccin; 2. Naturaleza y fundamento; 3. Elementos: sujetos, objeto y causa;
4. Procedimiento. D. Imposicin y exigencia de prestaciones pblicas obligatorias:
requisitos; diferencias con las dems manifestaciones de la actividad constrictiva. II. La
actividad de fomento: A. Introduccin; B. Evolucin y delimitacin actual del concepto de
actividad de fomento. La actividad dispensadora de ayudas y recompensas; C. Clases de
ayudas: 1. Por su naturaleza; 2. Por la actividad que se pretende fomentar: de actividad y de
resultado; 3. Por el instrumento jurdico utilizado: unilaterales o contractuales; 4. Por el
momento en que se otorgan: previas o posteriores a la actividad privada. D. Principios
generales materiales y formales aplicables a las ayudas pblicas: 1. Principios materiales; 2.
Principios formales. E. Regulacin de la actividad dispensadora de ayudas y recompensas en
el Per.
I. LA ACTIVIDAD ABLATORIA
A. CONCEPTO Y DISTINCIN RESPECTO DE LA ACTIVIDAD DE POLICA; LIMITACIONES Y
DEBERES INDEMNIZABLES Y NO INDEMNIZABLES
La actividad ablatoria consiste en el sacrificio singular de algn derecho o inters
de una persona. Se caracteriza por la singularidad de sus efectos (en contraposicin a la
polica, caracterizada por la generalidad y abstraccin).
Por ello surgen aqu derechos indemnizatorios. Si no hay indemnizacin, la
actuacin administrativa no es legtima. En esto se diferencia tambin de la polica
administrativa.
Tambin se denomina a la actividad ablatoria Expropiacin Forzosa; aunque en el
Derecho peruano se reserva esta denominacin a un tipo concreto de actividad ablatoria
regulada en la Ley General de Expropiaciones de 1999.
La ablacin singular puede adoptar diversas modalidades; puede ser, adems,
permanente o temporal. Por su parte, la compensacin indemnizatoria tambin tiene distintas
formas (en metlico, instantnea... o ms complejas, como el pago peridico en metlico o
en especie); o incluso puede ser continua: entrega al sujeto interesado una cantidad en
especie que suponga una permuta del derecho o bien expropiado.
403
Revisin, marzo 2005
Como sealan TORNOS, BARNS, y otros, este criterio distintivo general-particular
no es aceptable con carcter general, segn la doctrina alemana y la del Tribunal
Constitucional espaol: la indemnizabilidad de una limitacin no depende slo del carcter
general o particular (cuntos granos hacen un montn?), sino tambin de si queda o no
afectado el contenido esencial de la propiedad: hay medida expropiatoria (y por tanto,
indemnizacin) cuando se afecta al contenido esencial de la propiedad (rentabilidad
econmica y posibilidad de enajenacin o traslacin: si desaparecen estas facultades, surge el
derecho a la indemnizacin)
279
. En la misma lnea, y desde una postura ius-privatista, DEZ-
PICAZO seala lo siguiente: 1) las ablaciones singulares comportan siempre un fenmeno
expropiatorio. 2) Las ablaciones producidas en una categora de bienes, cuando la
configuracin de esta categora de bienes se ha llevado a cabo de forma constitucionalmente
legtima, obligan a distinguir, a) si se trata de ablaciones que para esa categora constituyen
una extralimitacin respecto del contenido esencial de la propiedad: hay siempre
expropiacin; b) aquellas otras que pueden entenderse producidas en aplicacin de la funcin
social. No hay expropiacin. En definitiva, el criterio singular-general no es ya determinante
para constatar la existencia de una expropiacin.
Ahora bien, qu es la funcin social del derecho de propiedad?. La funcin social
es la delimitacin del inters privado por el pblico, mediante la imposicin de deberes, de
cargas y de lmites al ejercicio de facultades. Por tanto, la funcin social del derecho de
propiedad siempre delimitar su contenido, pero respetando el contenido esencial:
(precisamente por ello, se ha de determinar con exactitud cul es el contenido esencial del
derecho de propiedad). No hay que olvidar que la primera funcin social del derecho de
propiedad es existir, y que exista como tal derecho de propiedad (respeto a su contenido
esencial): no cabe vaciarlo de contenido. De hecho, la necesidad de Expropiacin Forzosa
(indemnizable) constituye el fracaso de la funcin social de un bien, cuando la propiedad
privada no es capaz de asegurar la funcin social.
El gran problema, entonces, es determinar cul es el contenido esencial del derecho
de propiedad. Como seala BARNS, dicho contenido esencial incluye:
a) el poder de disposicin sobre el bien;
b) el uso y disfrute directo de los bienes, sin intermediario alguno; ahora bien,
como recuerda BARNS, la Constitucin no asegura un uso y disfrute determinado, sino
incoloro, puesto que el contenido concreto lo ponen los poderes pblicos (el legislador, en
concreto), que es el que detemina cada tipo de propiedad. De esta forma, el uso y disfrute se
convierte en la rentabilidad econmica. As, la propiedad urbana tiene una alta rentabilidad
econmica; la propiedad estrictamente rstica, mucho menor, aunque influyen diversas
circunstancias: regados, yacimientos, etc. etc. El gran problema se plantea en torno al
problema del ius aedificandi: el derecho a edificar (que tiene una elevada rentabilidad),
forma parte necesariamente del contenido esencial del derecho de propiedad?
Tradicionalmente se vena considerando al ius aedificandi como facultad perteneciente al
contenido esencial del derecho de propiedad. Actualmente, muchos defienden que no; para
estos autores, el ius aedificandi slo existir cuando la Administracin califique un predio
como susceptible de ser edificado.
La indemnizacin, normalmente se hace mediante el pago del justiprecio dinerario.
Sin embargo, sobre todo en las ablaciones operadas por Ley formal, no se suele prever dicho
279
Vase, por todos, BARNS VZQUEZ, J., La propiedad constitucional. El estatuto jurdico del suelo agrario, Civitas, Madrid
1988.
404
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montante, porque la compensacin suele operar mediante beneficios jurdicos, fiscales o
meramente fcticos, reconocidos por la propia Ley. Es decir, la compensacin econmica se
produce ope legis por la naturaleza de las cosas. Se compensa la limitacin ablatoria
impuesta con el beneficio econmico deducible.
B. NATURALEZA DE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Y DE LAS DENOMINADAS
OBLIGACIONES DE SERVICIO PBLICO
1. Servidumbres administrativas
Segn el artculo 1035 del Cdigo Civil, la servidumbre es un gravamen impuesto
a un inmueble en beneficio de otro inmueble, de contenido negativo o positivo, que pueden
establecerse por Ley (legales) o por la voluntad de los interesados (voluntarias).
En lo que se refiere a las servidumbres legales, el propio Cdigo Civil alude a la
servidumbre legal de paso, que es onerosa pero que se establece en beneficio del predio
dominante. Pero la legislacin especial administrativa muestra muchos ejemplos de
servidumbres legales en bienes de dominio pblico (aguas, costas, carreteras) o en bienes de
particulares (redes elctricas, etc.).
Estas servidumbres suelen proteger los bienes de dominio pblico y su uso: son
servidumbres legales reales: por ejemplo, los propietarios en la zona de servidumbre o
afeccin no pueden realizar ninguna construccin sin autorizacin administrativa. Por ello,
las servidumbres comportan, en principio, una disminucin de valor del bien gravado. En la
medida en que se produce una disminucin del valor del bien de titularidad del administrado,
cabe plantearse si las servidumbres administrativas son limitaciones de la propiedad
generales (no indemnizables) o especiales (indemnizables).
a) Para algunos autores (LPEZ-MUIZ), en principio, las servidumbres legales son
limitaciones especiales de la propiedad y, por tanto, indemnizables. Aunque con frecuencia
no se prev ninguna indemnizacin de forma expresa, sin embargo, puede ocurrir que estas
servidumbres legales se impongan a predios o inmuebles que por cercana a un bien pblico,
obtienen de ello un beneficio. Es decir, la compensacin econmica se produce ope legis por
la naturaleza de las cosas. Se compensa la servidumbre con el beneficio econmico.
Cosa distinta es que no se obtenga ningn beneficio econmico de la actuacin
administrativa en concreto. En este caso, habra que indemnizar a los afectados porque se
produce una injusticia clara: slo ellos, y no todos los propietarios, han sufrido la
disminucin de valor de sus bienes sin ninguna compensacin a cambio. Y ello, porque las
servidumbres legales no son limitaciones generales sino especiales; lo que ocurre es que no
es fcil establecer una indemnizacin, en caso de que no se produzcan ope legis.
b) Para otros autores, la indemnizabilidad depender del tipo de servidumbre
(NOGUERA DE LA MUELA): hay servidumbres que no son indemnizables, en la medida en
que se configuran como va imprescindible de garanta del uso comn del demanio; desde
esta perspectiva, forman parte del contenido del derecho de propiedad sobre los terrenos
afectados y, por ello, no son indemnizables; para FANLO LORAS, las servidumbres podrn ser
o no indemnizables en funcin del tipo de servidumbre de que se trate: si afecta a todos los
propietarios por igual, no sera indemnizable; si, por el contrario, afecta nicamente a
algunos, s lo sera.
En normativa sectorial existen previsiones de servidumbres legales; as, el TUO de
la Ley de Telecomunicaciones establece, en su artculo 18 que el Estado, para s o para el
concesionario que lo solicite, puede imponer servidumbres forzosas... para llevar a efecto la
405
Revisin, marzo 2005
instalacin de los servicios [servicios portadores y teleservicios], de acuerdo a las leyes de la
materia
280
.
2. Las obligaciones de servicio pblico
Se trata de un concepto reciente, propio de Estados de tradicin jurdica vinculada
a los servicios pblicos y que ltimamente han privatizado total o parcialmente dichos
servicios. No ha calado todava suficientemente, pero en los pases europeos se ha
introducido merced al Derecho; ha sido la materia de transporte la primera en conocer esta
tcnica.
Es la obligacin que se impone o se contrata con determinadas empresas para que
gestionen la prestacin de un servicio a sectores sociales sin capacidad suficiente de pago de
esa prestacin, a cambio de una ayuda pblica. (En realidad, como se ver prximamente, no
son ayudas, sino puros prstamos o compensaciones. La ayuda es gratuita).
Son limitaciones positivas (de hacer) que se imponen o acuerdan a determinados
particulares y por ello constituyen limitaciones especiales ablatorias, indemnizables a travs
de la compensacin pblica (suponen un sacrificio singular: no sera equitativo imponerlo
sin la correspondiente indemnizacin, porque si el empresario buscase su simple inters
comercial no llevara a cabo la prestacin).
Por tanto, no forma parte de la polica, porque no impone lmites generales; supone
actividad ablatoria, que puede imponerse obligatoriamente o contratarse voluntariamente.
El contrato de servicio pblico (por el que se impone la obligacin de servicio
pblico, que es distinto del de gestin de servicio pblico) o la imposicin de obligacin de
servicio pblico obliga a ejercer esa actividad con continuidad, regularidad, capacidad y
calidad. Lo principal es la prestacin de la Administracin al administrado, puesto que no
hay prestacin del administrado a la Administracin, sino compromiso de ejercicio de una
actividad.
Por tanto, esta novedosa tcnica permite la liberalizacin del servicio esencial sin
renunciar a sus vinculaciones sociales. Por ello, la despublificacin, segn los principios pro
libertate y de subsidiariedad, no significa perder conquistas sociales.
Surgi en materia de transportes, para evitar los efectos negativos del libre
mercado; en efecto, la sola iniciativa privada era insuficiente para llevar a cabo todas las
prestaciones: y, en concreto, las lneas no-rentables, los huecos, los dficits de servicio slo
podan ser cubiertos por la Administracin, porque los empresarios privados no estaban
dispuestos a sufragar los gastos de lneas que no producan beneficios, y para ser rentables
dichos servicios deberan funcionar con precios de mercado, lo que los hara inaccesibles
para una gran parte de la poblacin (que accedera a ellos de subsistir el rgimen de servicio
pblico). Como el mantenimiento de un servicio se considera de inters general, la
Administracin debe asegurar su prestacin; tiene dos posibilidades: la prestacin directa por
la propia Administracin, y la prestacin por un empresario que venga realizando una
actividad similar.
Pues bien, buena prueba de que la obligacin de servicio pblico se instaura en la
lgica de las privatizaciones (devolucin a la sociedad de las actividades econmicas), la
Administracin renuncia a prestar el servicio y contrata (o impone) a uno de los empresarios
280
Aunque no se alude a la eventual indemnizacin, el hecho de que el precepto trate conjuntamente la expropiacin forzosa y
la imposicin de servidumbres ambas por causa de necesidad y utilidad pblica o de inters social da pie para entender
indemnizable dicha imposicin.
406
Revisin, marzo 2005
que vengan prestndolo la obligacin de hacerlo en situaciones no necesariamente rentables,
con la correspondiente (en su caso), indemnizacin. As surgi la obligacin de servicio
pblico: se traslada a los transportistas porque los clientes no podan pagarlos con el precio
del mercado: y se hace cargo de ello la Administracin. Lgicamente, las obligaciones de
servicio pblico se han ido ampliando a nuevos sectores; tienen especial importancia en el
mbito de las telecomunicaciones
281
.
C. LA EXPROPIACIN FORZOSA
1. Introduccin
La expropiacin forzosa consiste en la transferencia forzosa del derecho de
propiedad privada de un particular a una Administracin pblica, por razones de inters
pblico y previo pago de su valor econmico. Se presenta como una de las medidas
interventoras ms enrgicas por su contenido (sacrificio de las situaciones patrimoniales de
los administrados) y tambin por ello como una de las que se deben expresar en un sistema
institucional ms objetivado.
Desde sus orgenes mismos la expropiacin forzosa se presenta bajo una doble faz:
por una parte supone un poder de la Administracin de transferir unilateralmente el derecho
de propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por otro, su regulacin se
articula en muy buena medida como sistema de garantas ofrecido a estos administrados que
sufren sobre su patrimonio la violenta inmisin administrativa.
Se puede as distinguir entre:
a) Potestad expropiatoria, en cuanto potestad administrativa caracterstica, de la
clase de potestades innovativas, en el sentido de que unilateralmente permite a la
Administracin modificar una situacin jurdica patrimonial anterior. En la expropiacin hay
una transferencia coactiva, no asimilable a la compraventa civil. Como veremos luego, la
fase posterior (consensual, judicial o arbitral) del procedimiento expropiatorio no le priva de
su veste administrativa caracterstica.
b) Garanta del particular que, por un lado, hace valer los lmites y condiciones a la
potestad y disean un sistema activo de proteccin jurdica que se plasma incluso en la
intervencin del poder judicial, guardin de la propiedad privada. Por otro, reduce la
potestad al efecto de desapoderamiento del objeto expropiado pero sin implicar una merma
en el patrimonio del sujeto que recibe una indemnizacin sustitutoria justa y previa.
En relacin con esta tradicional institucin jurdico-administrativa, son escasos los
estudios doctrinales existentes en nuestro pas sobre esta materia. Circunstancia ms
llamativa an si se tiene en cuenta la existencia de una tradicin legislativa peruana
relativamente madura.
La vigente regulacin se contiene en la Ley 27117, Ley General de
Expropiaciones, de 10 de mayo de 1999 (LGE), que deroga el Decreto Legislativo 313 de 12
de noviembre de 1984 que aprueba la Ley General de Expropiacin y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo nm. 47-85-PCM.
281
As, el artculo 12 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones establece: Los operadores de servicios portadores en general
y de servicios finales pblicos, destinarn un porcentaje del monto total de su facturacin anual a un fondo de Inversin de
Telecomunicaciones, que servir exclusivamente para el financiamiento de servicios de telecomunicaciones en resas rurales o
en lugares considerados de preferente inters social... El Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones
administrar el fondo de inversin de telecomunicaciones, con autonoma frente a las otras actividades que a l competen.
407
Revisin, marzo 2005
2. Naturaleza y fundamento
En cuanto a la naturaleza de la institucin, la expropiacin forzosa (como poder de
dirigir una expropiacin contra otros sujetos) constituye una potestad administrativa
(situacin abstracta de poder sobre los administrados, que crea en stos una situacin de
sujecin), que se plasma en un acto administrativo, que produce a su vez 2 efectos:
a) privacin de un bien o derecho.
b) compensacin mediante la correspondiente indemnizacin.
Ahora bien, aunque es una situacin de poder abstracta, el ejercicio de la potestad
expropiatoria, no modifica el status jurdico general de la propiedad: simplemente, impone
un sacrificio singular a una persona, ante intereses pblicos superiores; no supone la prdida
del contenido econmico de la propiedad, sino que se sustituye el contenido del derecho por
su equivalente dinerario. Ahora bien, precisamente por tratarse de un sacrificio singular en
pro de la colectividad, el principio de reparto de las cargas pblicas exige que la colectividad
beneficiada compense al expropiado del bien que pierde. Por eso, el expropiado pierde el
bien, pero no el contenido econmico de su derecho, porque el bien es sustituido por un
equivalente dinerario, con la finalidad de que la carga pblica que la extincin de la
propiedad supone no recaiga sobre la sola persona del afectado y se reparta entre toda esa
colectividad a travs del sistema impositivo.
Por otra parte, el fundamento de la potestad expropiatoria que se atribuye al poder
pblico es plural:
a) Desde un punto de vista prctico, el fundamento o justificacin del poder
administrativo de expropiar est en la Ley, como norma emanada del Parlamento y soberana:
ms en concreto, es la Constitucin la que atribuye tales potestades.
b) Desde un punto de vista dogmtico, el fundamento de la expropiacin radica en
el carcter no absoluto de la propiedad; efectivamente, la propiedad est al servicio de las
necesidades colectivas: como seala el artculo 70, la propiedad se ejerce en armona con el
bien comn y dentro de los lmites de la ley. Esto no significa subordinacin absoluta, sino
proporcional, porque el principio de proporcionalidad fundamenta la subordinacin de todos
los intereses particulares al inters general.
En este sentido, la expropiacin viene justificada cuando fracasa la funcin social
de la propiedad: cuando la titularidad privada no resulta adecuada para asegurar el servicio al
fin social. Es decir, cuando la necesidad colectiva postula la desaparicin de la propiedad
privada, si es fundada, no hay obstculo que impida tal actuacin. Por lo tanto, el
fundamento puede encontrarse en el carcter indispensable que, en determinadas
circunstancias, pueden tener los bienes privados para el bien comn. As, cuando
necesidades colectivas postulan la desaparicin o la transformacin del derecho de propiedad
nada resulta objetable a esta exigencia, si es que efectivamente est fundada. Para asegurar
que la expropiacin se apoya realmente en una necesidad pblica, se exige la declaracin
legislativa previa.
3. Elementos: sujetos, objeto y causa
a) Los sujetos: segn los artculos 10 y 11 LGE, los sujetos implicados en la
expropiacin forzosa son: el expropiante, que siempre es el Estado, que es el nico que
puede dictar la Ley autorizatoria de la expropiacin (artculo 2), el sujeto activo, que ser la
dependencia administrativa que ejecuta la expropiacin, y que puede pertenecer, bien a la
408
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Administracin del Estado, bien a la Administracin regional, bien a la Administracin
municipal (artculo 10)
282
, el beneficiario, que slo puede ser alguna de estas entidades,
segn la nueva Ley, que para evitar los abusos en la aplicacin de la legislacin anterior
no permite la existencia de beneficiarios privados (artculos 10.2 y 10.3
283
) y el sujeto pasivo,
que es el propietario privado que sufre la expropiacin (artculo 11).
b) El objeto: para la construccin decimonnica, la expropiacin se limitaba a los
bienes inmuebles ya que estaba vinculada a la construccin de grandes obras pblicas.
Aunque en la vieja LGE podan ser objeto de expropiacin tanto los bienes muebles como
los inmuebles (artculo 8), la nueva LGE reduce el objeto a todos los bienes inmuebles de
dominio privado (artculo 12.1 LGE). La expresin dominio privado, es especialmente
grfica: por una parte, en cuanto al trmino dominio, evoca al derecho de propiedad y, en
este sentido, excluye del procedimiento expropiatorio a otros derechos patrimoniales
distintos (aunque sus titulares deben ser debidamente indemnizados, de acuerdo con las
previsiones del artculo 70 CP y la 6 DA); por otra, en tanto que privado, excluye de la
expropiacin los bienes demaniales, que se caracterizan por la inalienabilidad.
c) La causa expropiandi: este elemento de la potestad expropiatoria es capital: la
expropiacin ha de legitimarse en una causa precisa, tasada y estimada por la Ley, que se
adece al fin pblico al que genricamente est ordenada la actuacin de la Administracin.
As lo indica el artculo 70 CP: por causa de seguridad nacional o necesidad pblica.
La llamada causa expropiandi constituye la justificacin del ejercicio de la
potestad. Es la relacin de necesidad de adecuacin entre el contenido de la Expropiacin
Forzosa con el fin pblico que se pretende, es decir, consiste en la proporcionalidad, exigida
por el fin pblico.
El beneficiario queda gravado con la carga de realizar ese destino especfico; si
esta afeccin se rompe, desaparecer la causa expropiandi, y los antiguos titulares tendrn
derecho a recuperar (reversin) los bienes expropiados (Cdigo de Procedimientos civiles,
artculo 532). La causa expropiandi es, pues, una garanta para los expropiados. La
reversin, dogmticamente, debe calificarse como un fenmeno de invalidez sucesiva
sobrevenida a la expropiacin por la desaparicin del elemento esencial de la causa;
precisamente porque la causa expropiandi se configura como el destino al que se afecta el
bien expropiado tras la expropiacin, resulta normal su consideracin ex post.
4. Procedimiento
El procedimiento de expropiacin, en el ordenamiento jurdico peruano, tiene tres
fases:
a) una primera fase, legislativa: desde la Declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano de 1789, la determinacin de la causa expropiandi ha de hacerse por Ley. Fiel
a estas exigencias, en el Derecho peruano, el concepto de utilidad pblica no es un concepto
abierto que deba determinar la Administracin, por va singular o reglamentaria. Slo a la
Ley corresponde determinar el tipo de operaciones que pueden subsumirse bajo esta
categora (artculo 4 LGE en desarrollo del artculo 70 CP).
282
El trmino dependencia administrativa es confuso, porque puede aludir, tanto a un rgano administrativo como a un
sujeto. Lgicamente, slo puede ser sujeto de una relacin jurdico administrativa una persona (fsica o jurdica). Por eso, el
concepto de dependencia no debe interpretarse como mero rgano administrativo.
283
Aunque el artculo 10.3 seala que es nula la expropiacin a favor de persona natural o jurdica de derecho privado, la 6 DF,
seala que el Estado podr otorgar en concesin los bienes expropiados para la realizacin de obras de infraestructura de
servicios pblicos.
409
Revisin, marzo 2005
b) una segunda fase, administrativa: se centra en una nica Resolucin, que ser
Resolucin Suprema, si procede del Poder Ejecutivo, la correspondiente de los Gobiernos
regionales o un Acuerdo de Concejo en los Gobiernos locales. Esta Resolucin debe
determinar: el sujeto activo de la expropiacin (Poder Ejecutivo, Gobierno regional o
gobierno local), el sujeto pasivo, segn el informe del Registro correspondiente, donde se
incluyan, adems, los bienes a expropiar y las cargas y gravmenes anotados; la
identificacin precisa del bien a expropiar, segn coordenadas UTM y el correspondiente
informe del Catastro, y el valor de tasacin comercial actualizado, tal y como lo determina el
CONATA (Consejo Nacional de Tasaciones).
c) Finalmente, para la tercera fase, que incluye la fijacin de la indemnizacin, el
pago (que tiene que ser previo a la ocupacin, de acuerdo con el artculo 70 CP) y la
ocupacin, la nueva Ley admite tres opciones distintas: a) el trato directo, en el que se
ponen de acuerdo el sujeto activo y pasivo en cuanto al bien y a la indemnizacin; b) la va
judicial, tradicional, utilizable en caso de desacuerdo del sujeto pasivo respecto de la
propuesta de pago de la Administracin, y c) el arbitraje para la fijacin de la
indemnizacin, que constituye una novedad de la Ley de 1999.
D. IMPOSICIN Y EXIGENCIA DE PRESTACIONES PBLICAS OBLIGATORIAS: REQUISITOS;
DIFERENCIAS CON LAS DEMS MANIFESTACIONES DE LA ACTIVIDAD CONSTRICTIVA
Es una tcnica constrictiva que se distingue de las limitaciones generales (polica) y
de las limitaciones especiales (ablacin). Se refiere a obligaciones prestacionales que se
imponen a todos los ciudadanos con generalidad e igualdad. En esto se parece a la polica
administrativa, y se diferencia de la actividad ablatoria. Y por ello las prestaciones
obligatorias no son indemnizables. Su finalidad es aportar bienes o servicios a la
Administracin para que sta atienda las necesidades del Estado.
Por otra parte, se diferencia de la polica (limitaciones generales de derechos) en
que aqu la beneficiada directamente es la Administracin, no el inters general; sirve para su
sostenimiento; es un medio para conseguir recursos, no el nico pero s el principal.
Y las prestaciones pblicas obligatorias facilitan en parte la actividad ablatoria,
porque por ellas se consiguen medios para indemnizar. No olvidemos que la actividad
ablatoria se dirige a terceros y las prestaciones se dirigen a la Administracin.
En todo caso, se han de establecer con arreglo a la ley: para que se puedan
imponer, la Ley debe permitirlas; no es necesario que la norma legislativa las aplique en
concreto, pero s que las prevea, y su aplicacin debe hacerse con criterios de igualdad y
generalidad.
Las prestaciones pblicas obligatorias ms importantes son los tributos: por ellos se
obtienen la mayor parte de los recursos. Otras prestaciones pueden ser de tipo personal o
patrimonial; tambin se configura como prestacin pblica el servicio militar cuando es
obligatorio; segn algn autor (LPEZ-MUIZ) se puede calificar como prestacin pblica
obligatoria la de formar parte de las mesas electorales, por sorteo entre los capacitados para
ello. Sin embargo podra tambin calificarse de actividad ablatoria, por la contraprestacin
que reciben y porque nicamente algunos ciudadanos son seleccionados.
II. LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
A. INTRODUCCIN
Como repetiremos mltiples veces a los largo de esta leccin, el presente siglo ha
sido testigo del crecimiento de la actuacin del Estado en el mbito econmico. Sin
410
Revisin, marzo 2005
embargo, el crecimiento de esta actuacin no ha sido de modo alguno neutro para el respeto
de las libertades de los ciudadanos. El Estado es la sociedad organizada polticamente, pero
no econmicamente: el mbito econmico pertenece, como algo propio, a la sociedad civil.
Andr HAURIOU seala, con clara intuicin, que el poder del Estado debe ser un poder
poltico, porque cuando el poder estatal es a la vez econmico, y controla los instrumentos
necesarios para la satisfaccin de las necesidades de los individuos, la libertad se convierte
en una ilusin
284
.
Dentro de estas intervenciones del Estado en el mbito econmico, entre las que
destacan los servicios pblicos y la actividad empresarial, existe una forma de actuacin que
ha sido vista tradicionalmente como inofensiva para la libertad, en tanto no obligaba a los
particulares a actuar en determinado sentido. A esta forma de actuacin estatal, que buscaba
promover el desarrollo de determinado mbito econmico sin coaccionar a los individuos se
le ha conocido tradicionalmente como actividad de fomento. Y como era considerada una
actividad inofensiva del Estado, ha permanecido en el limbo de la falta de regulacin, al
punto que se sostena que en este campo, dado que la actuacin estatal no tena naturaleza
limitativa o ablatoria, no era necesaria una habilitacin legal.
Sin embargo, cada vez est ms claro que esta actividad de fomento no es
exactamente neutral para las libertades de los ciudadanos
285
. Ahora, cuando el Estado se
retira rpidamente de aqullos campos en que nunca debi introducirse, la actividad de
fomento adquiere mayor relevancia. Y con esta importancia creciente, es ms notorio que las
tcnicas de fomento pueden servir muy bien para enmascarar imposiciones de objetivos y
acciones para los ciudadanos. Adems, tambin existe acuerdo respecto a que no son
nicamente actos favorables, pues, por ejemplo, el otorgamiento de una subvencin es un
acto favorable para el beneficiario, pero desfavorable para el resto, sus competidores en el
mercado. En este sentido, el otorgamiento de subvenciones debe ser controlado para que no
se vulnere la igualdad y la libre competencia, reconocidas en nuestra Constitucin. En
efecto, las subvenciones (especialmente a empresas que actan en el mercado, en
competencia con otras) pueden ser consideradas como actos de doble efecto, es decir,
actos administrativos ampliatorios de la esfera jurdica de los destinatarios pero que
restringen a su vez la esfera jurdica de otros administrados. Y, al igual que los actos
desfavorables o restrictivos de la propiedad o de la libertad, precisan previa habilitacin
legislativa, como reconocen SANTAMARA PASTOR o LPEZ-MUIZ.
284
Existe en todas las sociedades un poder econmico que proviene del dominio o, en todo caso, de la accin sobre el proceso
de produccin o de distribucin de riquezas. Ahora bien, en ningn pas el Estado se desinteresa de estos fenmenos... Sin
embargo, hay que considerar que el poder del Estado es un poder poltico, es decir, no deriva del dominio sobre la economa,
y esto por tres razones: es un poder de arbitraje, es un poder que no es patrimonial, y es un poder cuya obediencia est
asegurada por sanciones que afectan al individuo y no a las cosas necesarias para su subsistencia. HAURIOU, A., Derecho
Constitucional e Instituciones Polticas, 2 edicin, Editorial Ariel, Barcelona 1980, p. 140. Sobre esta posible combinacin de
poder poltico y poder econmico, Maurice HAURIOU afirmo que Existe un poder poltico... Existen tambin poderes
econmicos que consisten en el gobierno indirecto de los hombre por la posesin o la administracin de las cosas que necesitan
para su subsistencia, y bajo la amenaza de reducirlos a condicin de hambrientos. Estos dos poderes pueden reunirse en las
mismas manos, y entonces la esclavitud de los sbditos puede ser espantosa. HAURIOU, M., Principios de Derecho pblico y
constitucional, trad. esp. de Carlos Ruiz del Castillo, 2 edicin, Reus, Madrid s.f., p. 165 y 167, citado por MARTNEZ LPEZ-
MUIZ, J. L.; La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al fomento en la
teora de los modos de accin de la Administracin, en Libro Homenaje al Profesor VILLAR PALAS, Civitas, Madrid 1989, pp.
751 y 752. Como ejemplo de este peligro, cita Andr HAURIOU la decisin del gobierno de Stalin de dejar morir de hambre a
los campesinos Koljosianos que se oponan a la colectivizacin cerca de almacenes repletos y guardados militarmente.
285
Se pregunta DIAZ LEMA Cules son las disposiciones Constitucionales... que legitiman o justifican el otorgamiento por el
Estado de estmulos o beneficios a unos sectores econmicos (a veces en perjuicio de otros) o a empresas determinadas (y a
veces tambin en perjuicio de otras)? Es indudable que todo sistema de subvenciones supone un cuerpo extrao en una
economa de mercado, que en mayor o menor medida resultar distorsionado segn la intensidad de la intervencin estatal.
411
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En nuestro pas, a pesar de lo dicho anteriormente, no existe una normativa general
reguladora de esta actividad estatal, aunque existan algunas alusiones a la actividad de
fomento.
B. EVOLUCIN Y DELIMITACIN ACTUAL DEL CONCEPTO DE ACTIVIDAD DE FOMENTO.
LA ACTIVIDAD DISPENSADORA DE AYUDAS Y RECOMPENSAS
El primer paso para conseguir un adecuado sometimiento de la llamada actividad
de fomento a una adecuada regulacin no puede ser otro que la precisin terminolgica. El
primer problema que debemos enfrentar, por tanto, es el uso del trmino fomento. Para
MARTNEZ LPEZ-MUIZ
286
, y coincidimos plenamente con l, la nocin de fomento hace
referencia a los fines de la actividad pblica, y nos dice muy poco de las caractersticas
propias de esta actividad. La promocin o el estmulo de ciertas actividades, o la promocin
de la riqueza nacional son fines de la actuacin del Poder pblico, y no pueden desprenderse
de esa condicin, y pueden ser alcanzados tambin mediante la regulacin, la actividad
empresarial o los servicios pblicos. Por eso es que siempre que se ha querido obtener una
definicin operativa de sta se ha recurrido a delimitaciones negativas, como la falta de
coercin o la falta de titularidad estatal sobre la actividad.
Por eso, frente a este concepto que puede ser amplsimo es necesario utilizar
un trmino que pueda servir para calificar un concepto estricto de fomento (el mantenido por
JORDANA y la unanimidad de la doctrina), como conjunto de tcnicas jurdicas dirigidas a
impulsar la actividad de los particulares en la medida en que satisface el inters general.
En este sentido, propone MARTNEZ LPEZ-MUIZ la sustitucin de la categora
actividad de fomento por la de actividad dispensadora de ayudas y recompensas. Como
ventaja de esta terminologa, sostiene este autor que permite delimitar el contenido de esta
actividad administrativa, sin hacer referencia a la finalidad, y destacando su carcter
instrumental: como actividad de cooperacin o de respaldo a otras actividades, realizadas por
los particulares.
As, la actividad dispensadora de ayudas y recompensas puede ser definida como
aqulla actividad administrativa consistente en el otorgamiento directo o indirecto de bienes
o derechos a determinados administrados privados o pblicos, con carcter no
devolutivo y por razn de ciertas actividades que les son propias, ya realizadas o an por
desarrollar, quedando en este ltimo caso afectados a su realizacin. La diferencia entre
ayudas y recompensas va a radicar en que las primeras se referirn a actividades por
desarrollar o en trance de ser desarrolladas, en tanto que las segundas a actividades o
conductas ya desarrolladas, incluso sin una consciente iniciativa de premio
287
.
De acuerdo con esta definicin, se pueden ir analizando los elementos que
constituyen el concepto de ayuda o recompensa:
En primer lugar, se habla de otorgamiento...: es decir, tiene un contenido
prestacional la transferencia de bienes y derechos. Por tanto, se trata de una actividad
ordenadora de la actividad de los sujetos privados que, sin embargo, se instrumenta a travs
de una actividad prestacional. Pero no va dirigida a satisfacer directamente necesidades de
los ciudadanos (transportes, alimentos, agua: servicios pblicos), a diferencia de la actividad
286
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.; La actividad administrativa.... cit., p. 751 y ss.
287
Contina MARTNEZ LPEZ-MUIZ afirmando que tanto las ayudas como las recompensas podrn traducirse en medidas
honorficas o financieras. Los beneficios jurdicos sern, en la mayora de los casos, beneficios econmicos, y en otros
honorficos. As, el ser beneficiario de una expropiacin, clsico beneficio jurdico, se traducir en un beneficio econmico, al
obtener un bien que de otro modo no se habra conseguido, o que se hubiera conseguido a un precio ms alto.
412
Revisin, marzo 2005
prestacional pblica. Aqu se trata de auxiliar a las empresas o sujetos que se dedican a
satisfacer estas necesidades. Lo que hace la Administracin es tratar de ordenar la actividad
prestacional de los ciudadanos hacia el bien comn. Por tanto, el otorgamiento es de
aceptacin voluntaria: frente a la polica, que obliga a aceptar la decisin administrativa, el
administrado, aqu puede o no aceptarla. Es distinto de la indemnizacin de daos y
perjuicios como consecuencia de una decisin coactiva de la Administracin.
El objeto de la ayuda son bienes o derechos..., que se entregan al administrado.
Importa poco la naturaleza de los bienes o derechos dispensados: el objeto es siempre un
derecho, con trascendencia jurdica. Desde el punto de vista del objeto, recuerda
precisamente JORDANA DE POZAS que las ayudas pueden ser honorficas, econmicas o
jurdicas (tanto ayudas como recompensas). Ahora bien, en ltimo trmino, siempre son
jurdicas, traducibles en conceptos jurdicos.
Hay que resaltar tambin su carcter no devolutivo. Esa prestacin en que consiste
la ayuda no exige una contraprestacin directa (a la Administracin) por parte del
beneficiario: la aceptacin por parte del administrado de esa ayuda slo supone una carga
(no como clusula accesoria, sino como conditio iuris prevista normativamente de hacer
algo, pero no una obligacin directa con la Administracin). No existe contraprestacin por
la ayuda; no son, pues, retribuciones
288
. Por tanto, tienen carcter gratuito, no oneroso,
aunque esta gratuidad deber ser modulada por la afectacin del objeto de la ayuda a
determinadas actividades de los beneficiarios. La ausencia de onerosidad del contenido se
explica porque las ayudas admiten siempre la posibilidad de la renuncia (siempre admisible,
salvo clusula expresa en contra o perjuicio de tercero) del beneficiario al beneficio, con la
consiguiente desvinculacin de su correlativa obligacin de usarlo para determinada
actividad.
Se trata de negocios jurdicos gratuitos, pero afectados. Esta es la diferencia con las
donaciones privadas, que son puramente gratuitas. En efecto, las ayudas no son donaciones,
ni pueden serlo. Las Administraciones pblicas no pueden hacer donaciones, otorgando
bienes (normalmente, dinero) para que el administrado haga con l lo que quiera: la
Administracin est ejerciendo una potestad la potestad de disponer de los fondos
pblicos y, por tanto, tiene que adecuarse al fin previsto por el ordenamiento jurdico. Si el
beneficiario de la ayuda destinase sta a otras actividades distintas, la ayuda perdera su
causa (por desviacin respecto del fin previsto) y la Administracin estara obligada a
revocarla o recuperarla. Dicha afectacin es la que explica que sean instrumentos adecuados
para la ordenacin al bien comn de determinadas actividades.
Esta afectacin al fin se configura como carga es decir, como situacin jurdica
subjetiva pasiva, de necesidad de realizar una actividad en inters ajeno, pues de lo contrario,
se pierde una ventaja, que es la obtencin de la ayuda.
Otra caracterstica de las ayudas es su carcter selectivo: deben dirigirse slo a
determinados sujetos, y no a todos. Es decir, el sujeto beneficiario ha de ser concreto o
determinado o determinable por relacin a circunstancias especficas bien delimitadas. Esta
caracterstica hace que se excluyan de la actividad dispensadora de ayudas y recompensas
aqullas medidas econmicas generales que pueden beneficiar a todos los inversores de un pas
y no slo a ciertos inversores. Tambin por eso se excluyen los servicios pblicos y las obras
pblicas.
288
Cuando la ayuda consiste, por ejemplo, en un crdito oficial, ante la falta de crditos por el sector privado, la obligacin de
devolver la suma, an con intereses, prestada no desvirta esta afirmacin. La ayuda sige siendo esencialmente gratuita, pues
consistir en la realizacin de una actividad que de otro modo no habra podidollevar a cabo.
413
Revisin, marzo 2005
C. CLASES DE AYUDAS
Las ayudas o recompensas son realmente variadsimas, y cabra clasificarlas en
funcin de una pluralidad de criterios:
1. Por su naturaleza
JORDANA DE POZAS distingua tradicionalmente entre ayudas honorficas, jurdicas
y econmicas.
a) Honorficas. Pueden tener tambin efectos econmicos
289
.
b) Econmicas. A su vez, pueden ser:
a) Ventajas econmicas de carcter real: cesin de uso o aprovechamiento de
bienes de dominio pblico o de bienes patrimoniales (por concesin o autorizacin);
b) Ventajas econmicas de carcter financiero:
- subvenciones a fondo perdido
290
, becas educativas, anticipos, aportacin de
beneficios u otros bienes, diferenciacin en tarifas pblicas, participacin pblica en el capital
de las empresas ayudadas a un precio superior al que cualquier inversor privado desembolsara
o incluso adquiriendo acciones que nadie querra.
- crditos privilegiados
291
, a bajo inters o en condiciones muy favorables, anticipos
que se han de reintegrar, etc.
- avales, liberacin de deuda: bonificaciones o exenciones tributarias por pago
voluntario o por otras causas.
c) Jurdicas: realmente, todas son jurdicas, porque la distincin honorfica o la
ayuda econmica se plasman jurdicamente. No obstante, hay algunas cuya trascendencia
jurdica es mayor: por ejemplo, privilegios de flexibilidad laboral, etc.
Algunas de ellas tienen especial importancia en el mbito mercantil; quedan fuera
de la estricta legalidad (sanidad y seguridad), y se constituyen como medidas de fomento: ah
est la diferencia entre patentes y marcas (fomento) y homologaciones (polica:
declaraciones de juicio). Para MORELL, cabe distinguir:
a) las patentes constituyen ayudas jurdicas, en la medida en que conllevan un
monopolio de uso y reproduccin de una determinada creacin literaria o econmica, durante
un nmero determinado de aos.
b) Los signos distintivos (marcas): signos que distinguen en el mercado productos
o servicios de una persona, rspecto de productos o servicios similares. Indican el origen
empresarial.
289
Cabe incluir en concreto, los premios, distinciones, ttulos nobiliarios, etc.
290
Son las subvenciones en sentido estricto. Otros autores, sin embargo, manejan un concepto ms amplio de subvenciones, que
incluye de modo general a todas las ayudas vinculadas a una actividad del particular. As, por ejemplo, DIAZ LEMA, en
Subvenciones... cit.
291
Para DIAZ LEMA, el crdito oficial, en tanto implica la posibilidad de acceder a una fuente de financiacin, que de otro modo
no se obtendra, es una forma de subvencin (entendida en el sentido amplio sealado en la nota anterior). Entendemos que no
perder este carcter de ayuda en el caso que se cobren intereses equivalentes al valor del dinero, puesto que sigue siendo una
ayuda al, como lo acabamos de indicar, permitir el financiamiento.
414
Revisin, marzo 2005
c) las marcas de garanta y las denominaciones de origen: son medios que
certifican caractersticas comunes, de calidad, componentes y origen de los productos (por
ejemplo, pisco de Ica). Aqu cabra incluir la etiqueta ecolgica.
2. Por la actividad que se pretende fomentar: de actividad y de resultado
a) De actividad: ayudas para posibilitar la realizacin de un tipo de actividad
considerada de inters pblico; tienen como finalidad remover los obstculos que haya para
facilitar la libertad e igualdad de los administrados. El beneficiario tiene plena libertad para
realizar como quiera determinada actividad. En los casos de ayudas para el ejercicio de
derechos fundamentales, e incluso para el ejercicio de derechos polticos, son las nicas que
pueden ser dispensadas sin violar al mismo tiempo estos derechos.
b) De resultado: ayudas para obtener las metas concretas sealadas por la
Administracin. Son ms constrictivas o imperativas que las de actividad. Estas ayudas no
son compatibles con el ejercicio de determinadas libertades pblicas fundamentales (libertad
de enseanza, libertad de sindicacin, etc.). Slo caben en actividades econmicas
292
.
3. Por el instrumento jurdico utilizado: unilaterales o contractuales
a) Unilaterales: mediante actos administrativos. Ahora bien, cuando la actividad de
fomento se lleva a cabo mediante actos administrativos, se trata de actos necesitados de
aceptacin, que no pueden imponerse sin la voluntad del administrado (normalmente dicha
voluntad se manifiesta en la solicitud inicial y en la posibilidad de renuncia posterior).
b) Contractuales: se otorgan por contrato o convencin
293
.
4. Por el momento en que se otorgan: previas o posteriores a la actividad
privada
a) Previas: son aquellas que se otorgan para facilitar la futura actividad del
beneficiario: subvenciones para ampliar un negocio, beca para estudiar en el extranjero,
crditos a bajo inters para agricultores.
b) Posteriores: son los premios o recompensas. Se otorgan con posterioridad a la
actividad realizada, como compensacin para el beneficiario y estmulo para terceros
(premios de literatura infantil, medallas en campeonatos oficiales, medallas por mritos
profesionales, etc.).
D. PRINCIPIOS GENERALES MATERIALES Y FORMALES APLICABLES A LAS AYUDAS
PBLICAS
Estos principios deben aplicarse al regular la ayuda (al establecer las bases para la
convocatoria) y al otorgarla (seleccionar a los beneficiarios). Podemos encontrar los
siguientes:
292
As, las ayudas para la reconversin industrial, etc., en las que la Administracin puede exigir determinados resultados a las
empresas que ayuda: las llamadas primas a la produccin: por intensificacin o mejora de la produccin empresarial.
293
Un ejemplo claro de ayuda contractual es el previsto en la Ley Marco para el crecimiento de la iniciativa privada, cuyos
artculos 38 y ss. regulan los convenios de estabilidad jurdica. Segn sealan los artculos 40 y 41, el objeto de estos convenios
puede ser garantizar la estabilidad del rgimen tributario aplicable a las empresas receptoras de la inversin y del rgimen
tributario aplicable a los contratos de arrendamiento financiero. Se trata de una ayuda econmico-financiera articulada mediante
contratos.
415
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1. Principios materiales
Principio de igualdad: El carcter selectivo de la concesin de las ayudas no debe
violar el principio de igualdad, pues este principio exige que, tanto la previsin como el
otorgamiento de ayudas no sea discriminatorio. Es decir, que la concesin no se base en
razones personales o geogrficas que no justifiquen diferencias de trato
294
. El principio de
igualdad ha sido consagrado constitucionalmente en nuestro pas, al prohibirse cualquier tipo
de discriminacin (artculo 2.2). En este sentido, el otorgamiento de subsidios no puede
infringir, no slo el principio de competencia entre empresas, sino tambin el principio de
unidad de mercado desde el punto de vista territorial: las ayudas otorgadas por entidades
pblicas descentralizadas no pueden ser contrarias a la unidad de mercado
295
.
No puede olvidarse que las ayudas, normalmente, se dispensan a cargo de fondos
pblicos, que estn necesariamente afectados al bien comn, al inters general. El riesgo de
una utilizacin desviada de dichos fondos est siempre presente en la actividad de
fomento
296
.
Principio de respeto a los derechos fundamentales: implica el respeto de los
derechos fundamentales de los beneficiarios, al prohibir que el Estado utilice las necesidades
econmicas de ciertos sectores de la poblacin o de la industria para condicionar su ejercicio.
Esto se ve especialmente claro en el caso de la libertad de empresa, y cmo puede verse
afectada por las ayudas.
Principio de proporcionalidad: exige que las ayudas estn justificadas y que su
cuanta y efectos se limiten a lo imprescindible para alcanzar los fines pblicos que las
justifican.
Principio de eficacia: la doctrina discrepa sobre el alcance jurdico-vinculante de
este principio. En todo caso, parece que persigue la racionalizacin de la dispensacin de
ayudas, de forma que los objetivos que se persiguen sean alcanzados con la menor aplicacin
posible de medios (debe comprometer los medios estrictamente necesarios). Corresponde a
los rganos de control contable juzgar y controlar la legalidad y eficacia de la ayuda.
Tambin la coordinacin de actuaciones de las diversas Administraciones pblicas en
materia de ayudas es exigencia del principio de eficacia.
Principio de subsidiariedad: en la intervencin: las ayudas slo podrn
dispensarse sean necesarias para alcanzar los objetivos que desde el poder pblico se
pretenden, cuando el espontneo desenvolvimiento de las fuerzas econmicas no sea
suficiente.
294
La Jurisprudencia espaola se ha pronunciado en cierto modo sobre esta igualdad. Al enjuiciar el reclamo presentado por
una empresa del sector papelero, que no se haba visto beneficiada con la concesin de crdito oficial, basado en la infraccin
del principio de igualdad, sostiene que ste no se ha visto vulnerado porque dicha empresa se encontraba en otra ubicacin
geogrfica, en donde no se daban las condiciones que justificaban la concesin de dicho prstamo. Citada por DIAZ LEMA, J.
M.; Subvenciones...cit., p. 404.
295
As, por ejemplo, la Comunidad econmica europea es reticente respecto a las ayudas que dan los Estados miembros, en la
medida en que pueden interferir los principios bsicos y fundamentales sobre los que se asienta la Comunidad: las ayudas
pblicas a las empresas son perturbadoras del libre mercado, falseando la competencia y afectando a los intercambios entre los
Estados miembros, por lo que el Tratado establece un sistema de control mediante prohibiciones y autorizaciones por parte de la
propia Comisin de la Comunidad.
296
Como recuerda el Prof. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, subvencin rima con corrupcin, en el sentido de poner de
manifiesto la necesidad de cumplir escrupulosamente con el principio de igualdad.
416
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2. Principios formales
Principio de reserva legal o de legalidad
297
: la Administracin no puede otorgar
ayuda alguna sin norma previa que, en general, regule la ayuda. Este principio deriva, en
general, del principio de legalidad o vinculacin positiva de la Administracin a las leyes
(artculo 45 CP), y del principio de consignacin presupuestaria previa para el gasto pblico
(Norma II de la Ley 26703, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, en adelante LGPE).
Como expresin de este principio, muchas veces existe una ley que expresamente
permite a la Administracin efectuar subvenciones a determinados sectores. Sin embargo,
tambin se dan casos en donde la Ley fijas las condiciones generales, pero la fijacin de los
supuestos de hecho de su aplicacin quedan a cargo de la Administracin, mediante
disposiciones reglamentarias. En este segundo caso, a pesar de la deslegalizacin parcial, se
respeta el principio de legalidad si el reglamento est suficientemente acotado por la ley y no
se permiten ms subvenciones que las establecidas en la ley. Estos reglamentos seran
reglamentos intra legem: serviran para aplicar la ley, pero no seran independientes, al
moverse dentro de unos lmites fijados por sta.
Aunque no sea ste el lugar para tratar el problema, puede, sencillamente, apuntarse:
cuando una orden de subvenciones, ya ejecutada, es impugnada y declarada invlida en va
contencioso-administrativa, qu debe hacerse con las ayudas ya otorgadas a beneficiarios de
buena fe, que ignoraban el vicio de ilegalidad y que quiz ya han gastado o invertido el
montante de dicha ayuda? Parece lgico que, con las debidas precauciones, se imponga el
principio de seguridad jurdica al de mera legalidad, y se aplique el principio de la confianza
legtima y no se alteren las situaciones ya consolidadas.
Principio de participacin de los administrados: tanto en el procedimiento de
dispensacin (participacin funcional) como en los rganos de decisin (participacin
orgnica). Exige que las normas sobre ayudas contemplen procedimientos de participacin de
los interesados.
Principio de colegialidad: este principio, aunque carece de plasmacin legal expresa,
exige que las ayudas se otorguen por rganos colegiados que renan a personas con formacin
tcnica y jurdica, para limitar en la medida de lo posible la discrecionalidad en la asignacin.
Principio de publicidad y concurrencia: Como tendremos oportunidad de ver ms
adelante, no existen en nuestra pas normas expresas sobre subvenciones (entendidas en el
sentido amplio). Sin embargo, dado que lo que se maneja en estos casos es el dinero pblico, al
igual que en el caso de los contratos administrativos, parece lgico exigir las mismas garantas
para aqullas que para stos. Es decir, es necesario que el procedimiento para su otorgamiento
sea pblico, y, en base al principio de igualdad, abierto a la libre concurrencia. El fundamento
de la existencia de un concurso para la concesin de ayudas no es otro que el carcter limitado
del presupuesto.
Principio de motivacin: De acuerdo al artculo 3.4. LPAG, todas las resoluciones
administrativas deben ser debidamente motivadas, en proporcin al contenido y conforme al
ordenamiento jurdico. Las resoluciones que conceden ayudas o recompensas no son una
excepcin. Es ms, en los casos de actividad administrativa discrecional, como ste, la
motivacin adquiere una extraordinaria relevancia, pues es ella la que permite el control de la
actividad administrativa establecido en el artculo 148 de la Constitucin.
297
Para DIAZ LEMA, las subvenciones, al igual que los beneficios fiscales (a los que considera como una clase especial de
subvenciones) deben ser otorgados por ley, pues el fundamento es el mismo: la legalidad en el gasto pblico.
417
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E. REGULACIN DE LA ACTIVIDAD DISPENSADORA DE AYUDAS Y RECOMPENSAS EN EL
PER
En nuestro pas no existe una regulacin general de la actividad de fomento.
Despus del gran nfasis puesto por los gobiernos anteriores en la subvencin, la ms
conocida de las tcnicas de fomento, esta figura parecera haber desaparecido de nuestro
ordenamiento
298
.
Nuestra Constitucin contiene algunas referencias al fomento, especialmente como
finalidad del Estado. As, el artculo 14 segundo prrafo establece que es deber del Estado
promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas, y segn el artculo 23 el Estado
promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de
fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Sin embargo, las referencias
constitucionales ms claras al fomento estn en los artculos 17, 58, 59, 69 y 88.
Artculo 17: ... Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa,
y a favor de quienes no puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la
educacin privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la
cooperativa
299
.
El Estado promueve la creacin de centros de educacin donde la poblacin los
requiera.
Artculo 58: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de
mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta
preferentemente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura.
Artculo 59: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la creacin de
riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral ni a la salud, ni a la seguridad
pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.
Artculo 69: El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una
legislacin adecuada.
Artculo 88: El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el
derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma
asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades
para cada zona.
Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su
adjudicacin en venta.
As, nuestra Constitucin reconoce como finalidad del Estado el fomento de los
sectores menos favorecidos de la economa, de determinadas actividades (como la
agricultura) y de ciertas zonas (como la Amazona)
300
. Es decir, el fomento es una finalidad
298
El artculo XVIII del GATT permite las ayudas del Estado para favorecer el desarrollo econmico, an cuando esas medidas
influyan en el rgimen de las importaciones, ya sea para favorecer la creacin de una determinada rama de produccin o para
equilibrar la balanza de pagos.
299
Esta disposicin, sin embargo, no ha sido desarrollado legislativamente, no habindose establecido los mecanismos por los
que el Estado subvencionar a la educacin privada. Por el contrario, la Ley 26011, que estableca las subvenciones estatales
para los centros educativos de gestin comunal, fue derogada por Ley 26325.
300
Ley 27037, Ley de Promocin de la Inversin en la Amazona.
418
Revisin, marzo 2005
del Estado. Y no existe ninguna prohibicin para que esa promocin se realice mediante la
actividad dispensadora de ayudas y recompensas, como mecanismo que permite a la vez
desarrollar una actividad y permanecer fuera de ella (a diferencia de la actividad empresarial
del Estado, que implica la participacin directa del Estado en la actividad).
Adems de las normas constitucionales, lo ms cercano a una regulacin general de
la actividad dispensadora del Estado son las normas del Fondo Nacional de Compensacin y
Desarrollo Social (FONCODES) y de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE).
El FONCODES fue creado por Decreto Legislativo 657. En el artculo 1 de dicho
Decreto Legislativo se constituye en FONCODES con el objeto de financiar la ejecucin de
proyectos de inversin social en todo el pas en materia preferentemente de empleo, salud,
alimentacin, educacin bsica y otros, en beneficio de la poblacin en pobreza. De este
modo, queda constituido el FONCODES como un organismo pblico descentralizado, con la
funcin de financiar la ejecucin de proyectos de inversin social. Es decir, parece que no
debera desarrollar directamente la actividad, que seguira siendo privada, sino slo
financiarla.
Con una finalidad similar a la de FONCODES, pero limitado a la construccin de
viviendas, podemos encontrar a MIVIVIENDA, creado en virtud de la ley 26912. De
acuerdo al artculo 2 de dicha ley, este organismo tiene como objeto facilitar la adquisicin
de viviendas, especialmente las de inters social. Sus recursos sern destinados a
complementar el financiamiento del sistema financiero dentro del marco del programa
econmico del pas a travs de mecanismos que aseguren la transparencia y competencia en
su asignacin, en proyectos promovidos y ejecutados por el sector privado. Vemos aqu
claramente el rol promotor del Estado, y al mismo tiempo la actividad dispensadora de
ayudas y recompensas. Por un lado, tenemos la actividad privada de construccin, y por otro
el inters del Estado de promover la construccin de viviendas de inters social, para lo cual
necesita financiar dicha actividad, ya que el sector financiero privado no encuentra rentable
dicho mercado.
COFIDE, ltimo vestigio de la otrora poderosa banca de fomento, es, segn el
artculo 7 de la Ley de Banca, el nico mecanismo de participacin del Estado en la
actividad financiera. Esta institucin, definida por el artculo citado como un banco de
desarrollo de segundo piso tiene como finalidad contribuir al desarrollo integral del pas
mediante la captacin de fondos e intermediacin financiera para la promocin y
financiamiento de inversiones productivas y de infraestructura pblica y privada a nivel
nacional (artculo 3 R. S. 158.93-EF, Estatuto de COFIDE). De acuerdo a la Ley 25694,
realizar actividades de financiamiento a nivel nacional en favor de pequeos empresarios y
agricultores, preferentemente en zonas deprimidas (artculo 1). Sin embargo, en su calidad de
banco de segundo piso, no puede recibir colocaciones ni tampoco otorgar crditos
directamente, sino que debe hacerlo a travs de las instituciones del sistema financiero u
otras entidades de fomento (artculo 3 Ley 25694).
Tambin son expresin de la promocin estatal de determinados sectores de
economa las numerosas leyes de fomento a la inversin privada existentes. As, por
ejemplo, el Decreto Legislativo 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada)
en sus artculos 39 y ss., citados ms arriba, Decreto Legislativo 708 (Ley de Promocin de
Inversiones en el Sector Minero), D. Leg. 653 (Ley de Promocin de las Inversiones en el
Sector Agrario), D. Leg. 885, (Ley de Promocin del Sector Agrario), D. Leg. 882 (Ley de
Fomento a la Inversin Privada en Educacin), D. Leg. 727 (Ley de Fomento de la Inversin
Privada en Construccin), D. Leg. 697 (Ley de Promocin de la inversin Privada en el
Campo del Saneamiento), etc. De acuerdo a todas estas normas, el Estado busca promover el
419
Revisin, marzo 2005
desarrollo de una serie de actividades, que quedan en manos privadas. Sin embargo, como
mecanismo para fomentar la inversin en estos campos, considerados de especial inters, el
Estado recurre al otorgamiento de beneficios, especialmente de carcter fiscal.
Dado que afect directamente a Piura, podemos mencionar el D. U. 16-98 y su
reglamento D. S. 18-98-PCM, que establecieron un rgimen excepcional para el pago de las
tarifas del servicio de electricidad, saneamiento y alcantarillado en las zonas afectadas por el
fenmeno de El Nio. De acuerdo a este Decreto de Urgencia, las empresas prestadoras
del servicio de electricidad quedaban obligadas a otorgar facilidades a los damnificados para
el pago de sus obligaciones vencidas y por vencer, correspondientes a la facturacin de los
meses de enero a junio de 1998, quedando encargadas de la recuperacin correspondiente en
un plazo de 24 meses, con una tasa de inters del 1% anual. Por otro lado, el Banco de la
Nacin financiara a las empresas de electricidad y de saneamiento y alcantarillado
pertenecientes a las zonas declaradas en emergencia hasta por el equivalente de las
obligaciones vencidas y por vencer correspondientes a seis meses de facturacin de sus
usuarios. Tal financiamiento tendr un plazo de repago de 24 meses, devengando una tasa de
inters del 10% anual. Como puede observarse, existe una notoria diferencia entre el inters
que cobrarn las empresas a los usuarios, y lo que stas le debern pagar al Banco de la
Nacin por su financiamiento. Es por esto que, hasta donde nos ha sido posible entender, el
Ministerio de Economa, a travs de la Direccin General de Crdito Pblico, asumir el
diferencial resultante de los intereses mencionados.
* * * * *
420
Revisin, marzo 2005
LECCIN VIGSIMO PRIMERA
LAACTIVIDAD DE LAADMINISTRACIN (III)
LAEMPRESAPBLICAY ELSERVICIO PBLICO
I. LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIN: LA EMPRESA PBLICA: A. Clarificacin de
conceptos: establecimientos pblicos y empresas pblicas; B. Justificacin de la empresa pblica; C. Es la
empresa pblica una verdadera empresa?; D. La privatizacin: 1. Privatizacin como despublicatio; 2.
Privatizacin como traspaso de la gestin; 3. Privatizacin como conversin a modos privados de gestin; 4.
Privatizacin como transferencia de la empresa; 5. Privatizacin como transferencia de activos; 6.
Privatizacin como desregulacin. E. La empresa pblica y la privatizacin en el Per. II. LA ACTIVIDAD
PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA: EL SERVICIO PBLICO: A. El concepto de servicio pblico.
Sus elementos caractersticos; B. Distincin entre la actividad de servicio pblico y otras figuras afines: 1.
Funcin pblica y servicio pblico; 2. Servicio pblico y empresa pblica (o actividad de gestin econmica);
3. El servicio pblico y las actividades intensamente reguladas. C. La crisis de la nocin estricta de servicio
pblico: 1. El servicio pblico y la libertad de empresa; 2. La necesidad de titularidad estatal en el concepto
de servicio pblico. D. El servicio universal: actividad de inters general garantizada por el Estado. La
regulacin como alternativa; E. El servicio pblico en el ordenamiento peruano.
I. LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIN: LA EMPRESA
PBLICA
Tal y como fue explicado en las lecciones anteriores, la Administracin acta
bsicamente en dos sentidos: ordenando la actividad de los particulares (actividad de
ordenacin-garanta) y brindando directamente servicios y prestaciones en favor de los
administrados (actividad prestacional). Ya dentro de la actividad prestacional, la
Administracin puede actuar concurriendo con la libertad, o sustituyendo a la libertad. En el
primer caso nos encontramos ante la actividad empresarial de la Administracin, mientras
que en el segundo nos encontraremos ante el servicio pblico en sentido estricto.
Ms adelante estudiaremos el tema de los servicios pblicos. Ahora abordaremos el
tema de la empresa pblica, que, desde nuestro punto de vista, puede resumirse en dos
sencillas preguntas qu es una empresa pblica? cul es su justificacin?.
A. CLARIFICACIN DE CONCEPTOS: ESTABLECIMIENTOS PBLICOS Y EMPRESAS
PBLICAS
Como ya se vi en su momento, la directa satisfaccin de las necesidades de los
administrados por la Administracin (actividad prestacional) puede llevarse a cabo mediante
dos tipos de actividad administrativa: a) actividad prestacional reservada: servicio pblico
(actividad prestacional en rgimen de monopolio) y b) actividad prestacional concurrencial, en
concurrencia o conjuntamente con los ciudadanos. sta se ejerce por la Administracin a travs
de establecimientos y empresas pblicas:
421
Revisin, marzo 2005
a) Establecimientos: centros (no en sentido material) para la realizacin de actividades
no estrictamente econmicas: enseanza, sanidad, cultura, tales como hospitales, colegios
pblicos, bibliotecas pblicas.
b) Empresas pblicas: organizaciones dependientes de la Administracin y
estrictamente econmicas: su finalidad es la produccin y colocacin de bienes y servicios en el
mercado.
Por tanto, la diferencia entre establecimientos y empresas es el carcter econmico o
no de la actividad que llevan a cabo. El criterio de la personalidad pblica, privada o del
control es secundario y carece de importancia para sealar las diferencias entre establecimientos
y empresas.
Es muy discutido el concepto de EP: siguiendo a LAGUNA, se puede definir como un
instrumento de intervencin pblica y bajo direccin pblica, que se orienta a la realizacin de
una actividad econmica, para lo que normalmente aplica el derecho privado.
Ahora bien, cul es la relacin entre la empresa y el poder pblico tutelante?: en los
ltimos aos se ha acogido por parte de la doctrina un concepto pragmtico del Empresa
Pblica: EP es cualquier empresa en la que los poderes pblicos pueden ejercer, directa o
indirectamente, una influencia dominante por razn de la propiedad, inversin financiera o
normas por las que se rigen
301
.
De acuerdo con esto, se presumir que es pblica, no slo la empresa con forma
jurdico-pblica, sino tambin la empresa mercantil (normalmente, sociedad annima) en la que
el poder pblico tiene, a) la mayora del capital, b) la mayora de los votos, o c) puede nombrar a
la mayora de los miembros del Consejo de Administracin.
As, se consideran pblicas empresas mercantiles en las que la participacin de los
poderes pblicos es minoritaria, pero suficiente para permitirles el control
302
, aqullas que tienen
una influencia pblica dominante, incluso indirecta (a travs de otras empresas pblicas), o las
empresas en que la influencia de diversos poderes pblicos, y no de uno solo, sea dominante.
Con este criterio se supera el de la mayora del capital, insuficiente, porque hay otros
modos de controlar la EP. Una cuestin que cabe plantearse ahora es si se puede considerar
pblica aquella empresa sometida a control pblico en cuanto a la adopcin de determinadas
medidas de disposicin (la denominada accin de oro)
303
.
B. JUSTIFICACIN DE LA EMPRESA PBLICA
Segn la definicin que hemos seguido, lo caracterstico de la empresa pblica es la
titularidad o el control pblicos de su actividad. Ahora bien, requiere de algn tipo de
justificacin la creacin o existencia de empresas pblicas? Dicho de otro modo, y una vez
301
Este concepto de empresa pblica es el mismo que acoge el ordenamiento comunitario europeo: el dato de la personalidad es
irrelevante; e igualmente, de acuerdo con el artculo 2 de la Directiva 80/723 sobre transparencia en las relaciones financieras
entre los Estados miembros y las empresas pblicas, tampoco es imprescindible la titularidad (basta con a) poseer la mayora
del capital; b) disponer la mayora de los votos; c) posibilidad de elegir a ms de la mitad de los miembros del rgano de
direccin (artculo 2.2).
302
Con un accionariado disperso, basta se dice con la propiedad del 10-15 % de las acciones para controlar una empresa.
303
Telefnica SA ha sido una empresa pblica del gobierno espaol hasta hace pocos aos; actualmente, tras el fuerte proceso
de privatizacin, las acciones en manos del Estado no superan el 3 %. Ahora bien, a la vez que se deshaca de su participacin,
el Estado cre un rgimen por el que se exige la autorizacin previa del Gobierno para la adopcin de determinadas decisiones
de disposicin. Este mecanismo la accin de oro es frecuentemente utilizado respecto de empresas pblicas privatizadas
por algunos pases, aunque resulta contrario al rgimen de libre competencia.
422
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analizada la justificacin, cabe plantearse si pertenecen a la definicin de empresa pblica los
motivos que llevaron a su creacin.
La creacin ex novo (o la expropiacin/nacionalizacin) de empresas concurrenciales
que actuarn en el mercado junto con agentes privados tiene diversas razones que la justifican:
estos motivos justificadores nunca se han sistematizado, porque la EP responde a las especficas
necesidades de cada lugar: la necesidad de reconstruccin nacional tras una guerra
304
, la
socializacin de empresas en crisis para mantener el empleo, la promocin econmica de zonas
subdesarrolladas, carcter estratgico de determinados abastecimientos (carbn, petrleo),
sancin
305
, etc. En todo caso, razones como se puede observar de inters pblico, ajenas, en
principio, a la obtencin de lucro (que sera un motivo esencial para la creacin de empresas por
parte de los sujetos privados).
Tradicionalmente, la EP se justificaba con base en:
a) los fallos del mercado: la tendencia en algunos sectores a los monopolios naturales
(por ejemplo, electricidad), o la inexistencia de una masa empresarial en un determinado sector,
etc.
b) como mecanismo de redistribucin, mediante el mantenimiento del empleo o el
apoyo al equilibrio interterritorial (bancos estatales);
c) otras causas: promocin tecnolgica, defensa o seguridad nacional, sectores
estratgicos (carbn, petrleo, gas), etc.
En todo caso, detrs de estas razones se aprecia siempre una vinculacin a razones de
utilidad pblica o inters general. La EP no se justificaba por s misma, porque la actividad
econmica no corresponde, en principio, al poder pblico, sino a la iniciativa privada:
nicamente razones polticas, es decir, relativas al inters pblico podan justificar dicha
actuacin.
El ordenamiento peruano vigente mantiene este mismo criterio de actuacin: la EP
responde a razones distintas del mero lucro. As, el artculo 60 CP seala: Slo autorizado por
ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta,
por razn del alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. Por tanto, deben
justificarse, por Ley formal, las razones excepcionales de inters pblico que justificaran la
creacin de una empresa pblica. En todo caso, es preciso demostrar que los particulares no
pueden llevar a cabo adecuadamente esa actividad.
C. ES LA EMPRESA PBLICA UNA VERDADERA EMPRESA?
En general, la empresa pblica se ha demostrado como un mal negocio, tanto en el
Per como en casi todo el mundo; al margen de sus innegables ventajas (su utilizacin
estratgica para fines de inters general) tiene sus claros inconvenientes: se nutre con fondos
pblicos (es decir, con fondos de todos) y normalmente no han venido obteniendo
beneficios (es ms, el dficit crnico se ha convertido en una caracterstica casi esencial de
las empresas pblicas).
304
A esta finalidad responde, por ejemplo, la creacin del Instituto Nacional de Industria en Espaa, en 1939, tras la Guerra
Civil, Instituto que acoga a las empresas pblicas del Estado.
305
La nacionalizacin de la empresa de produccin de automviles Renault a fines de los aos 40, en Francia, respondi, al
parecer, a una especie de castigo a la familia titular de la empresa, que haba sido colaboracionista de los alemanes. La
expropiacin urgente de RUMASA, en Espaa en 1983 por un Decreto-Ley de 23 de febrero pudo responder igualmente
(desde un punto de vista sociolgico) a una especie de castigo al empresario dueo del holding, que se haba enfrentado
pblicamente a la poltica econmica del gobierno.
423
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Esta situacin econmica ha llevado a la doctrina y a los propios gobernantes a
replantearse cul debe ser la poltica empresarial del Estado. Habida cuenta de que los
Estados difcilmente pueden hacerse cargo de las prdidas (o de la ausencia de beneficios: el
lucro cesante es un motivo importante) se hayan planteado dos tipos de soluciones,
complementarias: a) deshacerse de ellas (normalmente, reducindolas de tamao y
privatizndolas, o bien permitiendo a los compradores la adopcin de medidas contundentes
de reajuste) o b) mantenerlas con criterios de gestin de empresa privada, de forma que
operen bajo criterios de eficiencia y ajenas a los vaivenes polticos
306
.
Para los que proponen los mtodos de gestin privada, el Estado tendra derecho, al
igual que un particular, a desarrollar una actividad empresarial que no busque promover la
consecucin del inters general, sino, con base en criterios de eficiencia, conseguir la
mxima rentabilidad, como lo hara con una empresa particular. Es decir, el argumento de
fondo de quienes defienden esta postura no es otro que la empresa pblica y la empresa
privada son iguales, y que la primera no tiene un objetivo distinto, y que, por tanto, no tiene
que sujetarse a unas reglas especiales de derecho pblico. En esta bsqueda de igualdad
eliminan todos los privilegios de los que hasta ahora han gozado, pero tambin con ellos
eliminan todas las garantas que el derecho pblico estableca.
Sin embargo, la empresa pblica y la empresa privada no son iguales, y no debe
pretenderse identificarlas, ya que el Estado no puede actuar empresarialmente para ganar
dinero, sino para conseguir el inters general, tal y como establece el artculo 60 CP.
Efectivamente, la empresa pblica no puede ser un instrumento del Estado para
recaudar fondos, y ganar dinero. El fundamento es muy simple, tanto que parece haber
pasado inadvertido. Afirmar que el Estado tiene el mismo derecho que los particulares a
crear empresas, es decir, que la empresa pblica no es expresin del papel subsidiario del
Estado en la economa implica afirmar que ste, el Estado, puede competir con los
particulares por el mercado, en igualdad de condiciones. Sin embargo, esta igualdad es
imposible, la empresa pblica dispara con plvora del rey, es decir, acta sostenida por
fondos pblicos:son las empresas privadas las que, con sus impuestos, sustentan a su
competencia! Es decir, el Estado mantiene su actividad, incluso la actividad empresarial, con
sus recursos, que obtiene principalmente mediante los tributos, que pagan tambin sus
competidores.
En definitiva, tenemos que las empresas pblicas surgen por razones de inters
general, pero no queda claro cul debe de ser su rgimen jurdico: el de una empresa privada
o el de una Administracin pblica (con sus privilegios y sujeciones). No puede olvidarse
que las empresas pblicas a que nos referimos ahora actan en rgimen de mercado, de
concurrencia con otras empresas. Por eso, si no se quieren violar los derechos de los
particulares concurrentes, la empresa pblica debe someterse al mismo rgimen jurdico que
las dems empresas privadas; dicho de otra forma, si hay (o debe de haber) concurrencia,
debe afirmarse el principio de paridad de trato. As lo hace la propia CP (artculo 60 in
fine): La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
En definitiva, la igualdad de trato tiene su justificacin en que, normalmente la razn de la
creacin de empresas pblicas es, precisamente, la existencia de desequilibrios en el
306
G. ARIO llama la atencin sobre la importancia del cambio de nombre operado en la doctrina, que ha pasado de utilizar el
trmino empresa pblica a utilizar el de empresa con participacin pblica, cambio de nombre aparentemente poco
significativo, pero que implica en realidad una vuelta al concepto de empresa pblica como aqulla de titularidad estatal, sin
importar si busca la realizacin de un inters pblico: ARIO ORTIZ, G.; De la empresa pblica a la empresa con participacin
pblica: privatizacin o reforma? Quiz ambas cosas, RAP 138, septiembre-diciembre 1995, p. 7 y ss.
424
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mercado, que vendran a ser corregidos por la ampliacin de la oferta producida por la
entrada de una empresa pblica en el juego del mercado
307
.
Por tanto, desde una pespectiva funcional, en la medida en que la EP realiza
actividades econmicas, se justifica la aplicacin del Derecho privado. Ahora bien, no se puede
hablar de autonoma de la voluntad: el poder pblico est sometido al principio de legalidad,
carece de libertad (libres son los hombres, no el Estado: tampoco el Estado como empresario:
K. A. SCHACHTSCHNEIDER). Por eso el Derecho pblico le impondr una serie de cargas, de
sujeciones, a la empresa pblica: a) slo podr desarrollarse cuando la actividad privada sea
insuficiente y el sector econmico de gran importancia social; b) adems, debe de someterse
a los controles pblicos propios del gasto pblico (contralora, etc). La inexistencia de
privilegios no afecta a la existencia de la empresa pblica, pues stos, en realidad, no son
connaturales a la empresa pblica, sino consecuencia de su uso como mecanismo de
prestacin directa de servicios pblicos, en rgimen de monopolio.
Por ltimo, la empresa pblica no busca ganar dinero, pero tampoco busca
perderlo. No es esencial la obtencin de beneficios, pero debe intentar cubrir los gastos
generados.
El problema es determinar cmo se mantiene el principio de paridad de trato ante la
ley, si la empresa es deficitaria: caben las ayudas o subvenciones pblicas para su
funcionamiento?
D. LA PRIVATIZACIN
La empresa pblica ha sido durante muchos aos un mecanismo muy utilizado por
los Estados, a pesar de sus mltiples defectos
308
. Sin embargo, a la larga, stos ltimos, sobre
todo la facilidad mencionada para estar siempre al borde de la quiebra, han hecho inviable el
mantenimiento del sector pblico empresarial (o de los llamados servicios industriales). El
lastre era demasiado grande, y amenazaba con hundir completamente a los Estados, incluso a
los ms pudientes. Y, en consecuencia, ha adquirido ms fuerza cada vez la primera de las
alternativas mencionadas como instrumentos para salir de la crisis de las empresas pblicas:
la privatizacin.
Si buscamos el sentido nuclear de la palabra privatizar, es claro que significa
volver algo privado. Sin embargo, el concepto con ello no se termina de aclarar, pues
queda sin responder qu es lo que se vuelve privado. As, puede hablarse de privatizacin de
actividades, de sectores de la economa, de empresas o de activos. A continuacin,
analizaremos algunos de estos sentidos.
307
En un este sentido, ENTRENA CUESTA sostiene que la actividad empresarial del Estado ha de producirse conforme al
mercado, lo que supone las siguientes exigencias:
La entrada del sector pblico en un sector ha de venir justificada por exigencias del mercado, como puede ser la
insuficiencia del sector o la existencia en l de una situacin de monopolio o, al menos, oligopolio que elimine de hecho la libre
empresa.
El rgimen de actuacin del sector pblico, sea mediante entes de derecho pblico o mediante sociedades annimas, ha de ser
tambin conforme al mercado, lo que quiere decir que las empresas pblicas no podrn gozar de ventaja alguna, fiscal o de
otra naturaleza, de derecho ni de hecho, ni podrn obtener financiacin privilegiada, sino a travs del mercado financiero como
las empresas privadas y estarn sometidas al mismo rgimen que stas y a las mismas condiciones (La cursiva es nuestra)
ENTRENA CUESTA, R.; El principio de libertad de empresa, en El modelo econmico en la Constitucin espaola, v. 1,
Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1981, p. 164.
308
ARIO ORTIZ, G.; De la empresa pblica... cit., p. 19 y ss, y, del mismo autor, Economa y Estado. Crisis y Reforma del
sector pblico, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 146 y ss.
425
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1. Privatizacin como despublicatio
La privatizacin se ve, en primer lugar, como la despublificacin de una
actividad. Entonces, si la publicatio consiste en la asuncin de una actividad por parte del
poder pblico como propia, excluyendo de ella a los privados, la despublicatio consistir en
la dejacin de esta actividad por parte del poder pblico. Es decir, ya no ser considerada
ms como una actividad originariamente pblica, sino como una actividad privada, aunque
sometida a los controles que el mantenimiento del orden pblico aconseje. No es referible a
una empresa concreta, sino a una actividad general.
2. Privatizacin como traspaso de la gestin
Tambin se usa el trmino privatizacin para indicar el traspaso a la gestin
privada de una actividad que contina siendo pblica. Es decir, la actividad sigue siendo
pblica, pero son los particulares, a travs de la tcnica de la concesin quienes se encargan
de realizarla
309
. Al igual que en el caso anterior, es referible, no a empresas, sino a
actividades.
3. Privatizacin como conversin a modos privados de gestin
Nos encontramos en realidad ante un caso de huda del Derecho administrativo. La
empresa sigue siendo de titularidad estatal, pero, en virtud de la bsqueda de eficiencia que
hemos comentado antes, se convierte en una empresa pblica que acta exactamente igual a
como lo hara una empresa privada, sin privilegios (sin otros privilegios que la financiacin
al menos, inicial pblica), pero a la vez sin cargas de derecho pblico. Esta medida se
refiere a empresas concretas, no a actividades en general.
4. Privatizacin como transferencia de la empresa
En este caso es la empresa entera la que cambia de titular (o cambia el sujeto que
tiene la capacidad de control). Todos los activos y pasivos que la conforman cambian de
titular, ya sea por la venta de los ttulos representativos del capital o simplemente por la
transferencia total de la empresa. Es referible, igualmente, a empresas concretas.
5. Privatizacin como transferencia de activos
En este caso el Estado transfiere al sector privado nicamente los activos que
conforman la empresa, asumiendo los pasivos. La empresa pblica desaparece, y la actividad
es desarrollada ahora por empresas privadas. Se refiere tambin a empresas concretas.
6. Privatizacin como desregulacin
Tambin se entiende la privatizacin como el proceso por el cual se disminuyen las
exigencias formales, las llamadas trabas administrativas, de una determinada actividad,
normalmente econmica.
Lgicamente, no todos los conceptos pueden ser correctos, pues se refieren a
realidades muy distintas. Una cosa es la privatizacin de la empresa y otra muy distinta la
privatizacin de la actividad
310
.
309
La Ley de Promocin de Inversin Privada en el campo del saneamiento (D. Leg. 697, de 5 de noviembre de 1991), en su
artculo 2 elimina la exclusividad de la explotacin de los servicios de saneamiento por parte de los organismos
gubernamentales. Los artculos 3 y 4 regulan un rgimen concesional para la prestacin del servicio, por medio de contratos (sin
llamarlo concesin). Se mantiene la exclusividad de la titularidad (servicio pblico) pero no de la gestin, que pasa a ser gestin
indirecta, por sujetos privados.
310
De acuerdo con SOUVIRN, la privatizacin se refiere esencialmente al traspaso de la empresa o, en ltimo caso, al de sus
426
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As, en primer lugar, la privatizacin de la empresa pblica no puede ser
confundida con la despublicatio. Es cierto que con la despublicatio algo, en este caso la
titularidad de la actividad, pasa de manos pblicas a manos privadas. Pero una cosa es la
titularidad de la actividad (por ejemplo, la telefona bsica) y otra muy distinta la
privatizacin de la titularidad de la empresa pblica (por ejemplo, las empresas de
produccin elctrica). Adems, es importante recordar que estamos hablando ahora de
empresas en rgimen de concurrencia, en actividades, por tanto, en las que no existe
monopolio del Estado.
Una crtica similar puede hacerse a la posicin que entiende a la privatizacin
como el traspaso de la gestin, mediante una concesin administrativa, del sector pblico al
sector privado, pues ello slo es posible cuando hablamos de una previa titularidad
administrativa de la actividad (esto es, con exclusividad). Es decir, al reservar el trmino
privatizar para referirnos al traspaso a manos privadas de la gestin, dejamos fuera de su
contenido a la transferencia de la titularidad de la empresa.
Por otro lado, y en esto s es posible encontrar alguna unanimidad, Privatizar es
pasar a manos privadas, no a formas privadas de administracin
311
. En el caso de que se
cambie la forma jurdico pblica por una forma privada (sociedad annima) o de que la
entidad pblica empresarial se someta al Derecho privado no incide en modo alguno en la
titularidad de la empresa, que puede seguir siendo pblica (con el Estado como accionista
principal). La empresa sigue siendo tan pblica como al principio, aunque sometida a otras
reglas; en este supuesto, lo que se puede estar produciendo es una manifestacin de la huda
al derecho privado: la Administracin intenta evitar el Derecho pblico por sus fuertes
sujeciones y busca la liberacin de controles en el Derecho privado
312
.
Por ltimo, privatizar tampoco se identifica con desregular, pues la
desregulacin se refiere, en principio, al levantamiento de barreras administrativas para
el desarrollo de actividades consideradas previamente como privadas. Tampoco es
posible encontrar en este caso ese algo que pasa del sector pblico al privado, pues no
se da nada a los particulares que no tuvieran de antemano, sino que nicamente se
relajan las limitaciones sobre una actividad que ya era de titularidad privada.
Como conclusin, creemos que se debe reservar el uso del trmino privatizar para
aqullos caso en donde se traspase la propiedad de la empresa, o de la totalidad de sus
activos, de manos pblicas a manos privadas. Las otras situaciones mencionadas o no
pueden encajar en el concepto de privatizacin, o ya tienen un trmino que las define
adecuadamente.
activos Otros autores han analizado, sin embargo, la privatizacin desde la perspectiva ms general de la devolucin a la
sociedad de una actividad reservada en exclusiva al Estado. As, STOK, en un libro poco jurdico (l es economista) pero muy
interesante, define a la privatizacin como la transferencia de la provisin de bienes y servicios del sector pblico al privado,
incluyendo en este concepto tanto el traslado de la titularidad de la actividad, como el de la titularidad de la empresa o de sus
activos. Vase STOK CAPELLA, J.R.; La estrategia de la privatizacin, Publicaciones Universidad de Piura 1994, p. 20. En un
sentido similar, ARIO sostiene que la privatizacin puede implicar el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a
los particulares y la devolucin de tareas o servicios, hasta entonces gestionados por el Estado, a los particulares, vaya
acompaada o no de la venta de la propiedad. Dentro de este segundo caso distingue entre privatizacin organizativa (en donde
la titularidad sigue siendo pblica, pero la gestin est a cargo de particulares) y privatizacin funcional (en donde se altera la
titularidad de la actividad, que deja de ser pblica). Vase ARIO ORTIZ, G.; Economa y Estado. cit. p. 238 y ss.
311
VILLAR PALAS, J. L., Tipologa y Derecho Estatutario de las Entidades Instrumentales de las Administraciones Pblicas,
en Libro Homenaje a Manuel Clavero, Civitas, Madrid, 1993.
312
Un dato a tener en cuenta es que, frente al Derecho privado, que se apoya en la confianza entre los sujetos de la relacin
jurdico-privada (que disfrutan de la autonoma de la voluntad), el Derecho administrativo se basa, precisamente, en la
desconfianza hacia el poder pblico: de ah los fuertes controles a que se somete a la todopoderosa Administracin.
427
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E. LA EMPRESA PBLICA Y LA PRIVATIZACIN EN EL PER
La actividad empresarial del Estado encuentra su primer punto de referencia en
nuestro ordenamiento en el artculo 60, segundo y tercer prrafo, de la Constitucin. As,
slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional... La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo
tratamiento legal.
De este modo, la Constitucin reconoce expresamente la vinculacin entre el
principio de subsidiariedad y la actividad empresarial, que slo puede ser realizada por el
Estado autorizado por ley expresa y por razones de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional. Por otro lado, este artculo consagra tambin la igualdad de trato
entre las empresas pblicas y las privadas. Sin embargo, creemos que este artculo debe ser
interpretado en el sentido indicado por el artculo 7 de la LMCIP, segn el cual cuando una
misma actividad econmica es realizada por el Estado y por empresas privadas, iguales
condiciones son aplicables a ambos... En ningn caso se otorgarn a las empresas del Estado
atribuciones de imperio o propias de la Administracin pblica, con excepcin de las
facultades que el Estado delegue para la cobranza coactiva de tributos. Es decir, la
equiparacin entre las empresas privadas y las pblicas se reduce a la inexistencia de
privilegios, pero no a la inexistencia de cargas especiales de derecho pblico para estas
ltimas
313
.
La normativa general, de la empresa pblica en el Per viene dada, en primer lugar,
por la Ley 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado (en adelante LAEE), aunque
debe tenerse en cuenta que esta Ley fue promulgada durante la vigencia de la Constitucin
de 1979, que estableca un rgimen ms generoso en relacin con la empresa pblica
314
. Esta
norma, que no ha sido derogada, debe interpretarse ahora de acuerdo a los principios
establecidos en la Constitucin de 1993 y las leyes posteriores, que restringen los privilegios
de las empresas estatales (especialmente el carcter monoplico que podan tener stas).
En la LAEE se define a la Empresa del Estado como aqulla en la cual el Estado
participa directa o indirectamente en su capital social en un porcentaje mayor al 50%.
Aparentemente se acepta el criterio del control de la empresa para definir a la empresa
pblica. Sin embargo, la Constitucin (al igual que la de 1979) en su artculo 60 exige una
finalidad de inters general como requisito para la constitucin de una empresa pblica. Por
otro lado, el propio artculo 2 de la LAEE establece los principios que deben guiar la
actividad empresarial del Estado, que pueden resumirse en la consecucin de objetivos de
inters general.
313
As, por ejemplo, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artculo 2 establece que las empresas pblicas,
tanto las de derecho pblico como las de derecho privado y las de economa mixta, estn dentro de su mbito subjetivo de
aplicacin.
314
Tres artculos de la Constitucin son los que establecan el marco general de la actividad empresarial del Estado:
Artculo 112: El Estado garantiza el pluralismo econmico. La Economa nacional se sustenta en la coexistencia democrtica
de diversas formas de propiedad y de empresa. Las empresas estatales, privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales y de
cualquier otra modalidad actan con la personera jurdica que la ley seala, de acuerdo con sus caractersticas.
Artculo 113: El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economa del pas, prestar servicios pblicos
y alcanzar los objetivos de desarrollo.
Artculo 114: Por causa de inters social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o
de servicios. Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos.
428
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El artculo 5 de la LAEE establece cules son las formas en que el Estado puede
actuar en el mbito empresarial
315
:
Empresas de Derecho pblico: que son aqullas que se crean por Ley y gozan de
los atributos propios de la Administracin pblica (artculo 6).
Empresas del Estado de derecho privado, que son las constituidas originalmente o
reorganizadas como sociedad annima de acuerdo a ley, cuyo capital pertenece totalmente al
Estado (artculo 7).
Empresas de economa mixta, que son personas jurdicas de derecho privado, en las
cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la direccin de la
sociedad. En ellas el Estado tiene directa o indirectamente una participacin accionaria
mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de toda ndole en los rganos de
gobierno de la sociedad
316
.
Sin embargo, no debemos olvidar que el rgimen establecido por la Constitucin y
la LMCIP introduce una serie de modulaciones necesarias a estas normas, pues todas las
empresas pblicas, incluso las de derecho privado, requerirn de una ley expresa para su
constitucin, y, adems, las empresas de derecho pblico slo gozarn de las cargas propias
de los atributos propios de la Administracin pblica, pero no de los privilegios.
A partir de la promulgacin de la Ley 27170, Ley del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), ser este fondo el
encargado de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado. Entre sus funciones estn:
Aprobar el presupuesto consolidado de las empresas, en las que su participacin
accionarial del Estado es mayoritaria.
Ejercer la titularidad de las acciones representativas del capital social de todas las
empresas, creadas o por crearse, en las que participa el Estado y administrar los recursos
derivados de dicha titularidad.
Designar a los representantes ante la junta de accionistas de las empresas en las que
tiene participacin accionaria.
Aprobar las transferencias corrientes, aportes de capital o financiamiento a
entidades del Estado que as lo soliciten, siempre que cuenten con las decida sustentacin
tcnica, econmica y financiera.
Por otro lado, la LAEE, al permitir en su artculo 4 que el Estado desarrolle su
actividad empresarial en casi todos los campos del quehacer econmico, no impidi, sino
que incluso propici, el crecimiento del nmero de empresas pblicas. As, cada vez haban
ms empresas pblicas y stas cada vez estaban ms endeudadas. De esta manera, a inicios
de la dcada del 90 se vio como necesaria la reorganizacin de esta actividad
317
, inicindose
el proceso de privatizacin de las empresas pblicas.
315
Adems, se contempla el accionariado del Estado, cuando ste participa minoritariamente en personas jurdicas de derecho
privado, que no pueden ser consideradas de modo alguno como empresas pblicas.
316
Es interesante recordar que el artculo 2 del TU Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado somete a
su regulacin a las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los rganos de gestin est en manos del
Estado. Utiliza, por tanto, un criterio funcional de empresa pblica, de acuerdo con los criterios ms arriba expuestos de
Derecho comunitario: no prejuzga la existencia de mayoras en el capital o en el Consejo de Administracin; lo realmente
importante (que conlleva la aplicacin de un rgimen jurdico-administrativo) es que el control de las decisiones corresponde al
Estado.
317
As, por ejemplo, en la exposicin de motivos del D. S. 041-91-EF, primera norma que abord el tema de la privatizacin de
429
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El D. Leg. 674 (Ley de Promocin de la Inversin Privada en Empresas del Estado)
y su Reglamento el D. S. 70-92-PCM regulan el proceso de privatizacin. As, establecen
que los mecanismos de privatizacin son los siguientes:
Transferencia del total o de una parte de las acciones o activos.
Aumento de su capital (con suscripcin privada)
Celebracin de contratos de asociacin, joint venture, asociacin en participacin,
prestacin de servicios, arrendamiento, gerencia, concesin u otros similares.
La disposicin o venta de su activos, cuando ello se haga con motivo de su
disolucin y liquidacin.
Los organismos encargados de llevar a cabo las privatizaciones son dos: la
Comisin de Promocin de la Inversin Privada (COPRI) y los Comits Especiales (CEPRI).
La primera se encarga de disear y concluir el proceso de promocin privada en las empresas
del Estado, para lo cual le corresponde:
Establecer las empresas que se van a privatizar.
Definir la modalidad especfica a emplearse
Aprobar, previamente a su ejecucin, el plan de promocin de la inversin privada
relativo a cada una de las empresas, elaborado por el Comit Especial respectivo.
Para la realizacin de estos actos se requiere refrendacin por Resolucin Suprema
aprobada por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector.
Los comits especiales se constituyen por Resolucin Suprema a propuesta de la
COPRI, de la cual dependen. Entre sus funciones estn:
Disear el plan de promocin de la inversin privada, que comprende el diseo
general para la implementacin de la modalidad de inversin privada, el esquema de
valorizacin de los bienes y establecer el plazo y cronograma para la ejecucin del proceso.
Promover, programar, regular, dirigir, supervisar y controlar la ejecucin del
proceso de privatizacin.
II. LA ACTIVIDAD PRESTACIONAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA: EL
SERVICIO PBLICO
Usualmente se afirma que el origen de los servicios pblicos, tal y como hoy los
entendemos, se encuentra en la revolucin francesa. A partir de ese momento los llamados
servicios de la corona, como las postas o el correo, se entienden puestos al servicio de la
nacin en general, a disposicin del pblico. Como seala MEILN, el servicio pblico
sucede al servicio del rey, porque se ha operado un cambio en la titularidad de la soberana.
Adems, este concepto primitivo de servicio pblico tiene otra caracterstica, como una
actividad por la cual se garantiza al pblico la satisfaccin de una necesidad sin que cada
ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella
318
.
empresas pblicas, se afirma lo siguiente: Que la actividad empresarial del Estado ha generado continuamente prdidas
econmicas y financieras, que han agravado el dficit fiscal y contribuido a agudizar el proceso inflacionario que afecta a la
Nacin, desviando el uso de los recursos fiscales e impidiendo que el Estado cumpla a cabalidad los roles esenciales que le
competen.
318
Cfr. ARIO, G.; Sobre el significado actual... cit. p. 19.
430
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La actividad de servicio pblico ha sido desde su nacimiento como tal un foco
irresistible de atraccin para los estudiosos del Derecho administrativo. Sin embargo, a pesar
de los mltiples, y profundos, estudios sobre la materia, todava existen discusiones sobre
sus elementos; pocas instituciones del Derecho administrativo han sido objeto de
interpretaciones tan diversas. En todo caso, la realidad social y jurdica est llevando a una
disminucin de las actividades calificables como servicio pblico al avanzar en la
privatizacin de actividades. En esta leccin estudiaremos el concepto clsico de servicio
pblico, as como su crisis y su tratamiento en el ordenamiento peruano.
A. EL CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO. SUS ELEMENTOS CARACTERSTICOS
319
Es posible encontrar hasta tres conceptos de servicio pblico:
El primero es un concepto amplsimo, y que parte de la escuela de Burdeos, cuyo
principal exponente fue DUGUIT, junto con G. JZE; servicio pblico sera toda actividad de la
Administracin tendente a satisfacer de forma positiva un inters o necesidad pblica, todo lo
que gestiona la Administracin: tanto la actividad jurdica como social eran equiparadas al
servicio pblico en sentido subjetivo. El rgimen de los servicios pblicos se identifica con el
D.Administrativo. Y supone una reaccin contra la tesis de la puissance publique, poder
pblico, de HAURIOU, que identificaba el Derecho administrativo con el poder y que
actualmente vuelve a cobrar vigencia y aceptacin doctrinal.
Lgicamente, la acepcin amplsima de la Escuela de Burdeos no es admisible hoy en
da, porque el Derecho Administrativo tiene otras manifestaciones polica, fomento, actividad
ablatoria netamente diversas del servicio pblico. La definicin de DUGUIT es tan amplia
que incluye actividades tan dismiles que acaba por no significar nada en lo absoluto.
La segunda definicin, un poco ms restringida, se refiere al servicio pblico como
aqulla actividad prestacional que es garantizada por la Administracin, aunque no haya
asumido su titularidad en exclusiva. La Administracin no excluye a los particulares del
servicio, sino que asume la obligacin de garantizar que ste ser prestado de forma continua
y regular, de modo que se satisfaga la necesidad social. Este es el campo de los llamados
servicios pblicos compartidos, como la educacin o la sanidad.
Sin embargo, en la bsqueda de una definicin segura y til del servicio pblico, se
ha acotado an ms su marco conceptual. Se trata de un concepto restrictivo de servicio
pblico: sera aquella actividad indispensable para la vida colectiva, cuya titularidad es
asumida en exclusiva por el Estado, y destinada a los usuarios a ttulo singular.
Este ha sido el concepto que durante la segunda mitad de este siglo ha configurado
la nocin de servicio pblico. En este sentido, ARIO sostiene que el servicio pblico, en
estricto, es aquella actividad propia del Estado o de otra Administracin pblica, de
prestacin positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho pblico, se asegura la
ejecucin regular y continua, por organizacin pblica o por delegacin, de un servicio
tcnico indispensable para la vida social. Las caractersticas de esta actividad son las
siguientes:
Es una actividad de prestacin: la prestacin la puede hacer directamente el poder
pblico o delegarla en una empresa privada, mediante el correspondiente contrato.
Es una actividad de prestacin continua y regular. La continuidad y regularidad se
aseguran mediante un rgimen jurdico especfico: por una parte, un rgimen estatutario claro,
319
El anlisis de este y de los siguientes puntos han sido tomados en gran medida de ARIO, G.; Economa y Estado. cit., p. 275
y ss.
431
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que garantice esta continuidad y regularidad, tanto si se presta directamente como por
delegacin; adems, para asegurar la continuidad, se establece un peculiar rgimen de huelgas y
quiebras, de forma que estos conflictos no afecten a la prestacin al pblico.
Es una actividad de prestacin al pblico.
Se presta en rgimen de igualdad; por tanto, para respetar el principio de no-
discriminacin, el acceso al servicio sigue el llamado rgimen de cola.
Exclusividad regalstica, es una actividad de titularidad administrativa, a la cual
slo acceden los particulares mediante una previa concesin de la Administracin.
Rgimen de derecho pblico, esta actividad se presta en rgimen de derecho
pblico, que regula de modo especial las condiciones de su prestacin, sobre todo en lo que
respecta a la relacin entre la Administracin y los gestores (en especial, la potestad
tarifaria); la relacin entre stos y los usuarios suele regirse por el derecho privado.
La garanta de adaptabilidad: la llamada clusula de progreso: esta clusula se
entiende implcita en toda concesin de servicio pblico, segn la cual el concesionario
tiene obligacin de utilizar el mejor sistema de los posibles para prestar el servicio,
adaptndose a la evolucin de los medios tcnicos. Supone una manifestacin del ius variandi
de la Administracin, incluido dentro del conjunto de potestades de direccin y control del
servicio.
B. DISTINCIN ENTRE LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PBLICO Y OTRAS FIGURAS AFINES
1. Funcin pblica y servicio pblico
El principal problema de la nocin francesa clsica del servicio pblico es que
identifica la funcin pblica y el servicio pblico en estricto, llegando a una nocin tan
amplia que resulta intil. Por eso es necesario distinguir entre ambas figuras. As, la principal
diferencia que es posible encontrar es que mientras las funciones son actividades esenciales
al Estado mismo, es decir, manifestaciones de su soberana (como la administracin de
justicia o la legislacin, la emisin de moneda o las prisiones), el servicio pblico es una
actividad encaminada a conseguir el bienestar social, pero no es esencial al Estado. Es decir,
la actividad es indispensable para la sociedad, aunque no forma parte de la esencial del
Estado. Su titularidad puede corresponder en un primer momento a los particulares, aunque
luego la haya podido asumir como propia el Estado.
2. Servicio pblico y empresa pblica (o actividad de gestin econmica)
En algn momento, las actividades de gestin econmica fueron conocidas como
servicios pblicos industriales, al encontrar su justificacin en la persecucin de fines de
inters pblico. Sin embargo, no es posible identificar la actividad empresarial (an la
actividad industrial) con la actividad de servicio pblico, pues a aqulla le falta algunas de
las notas caractersticas de sta. As, tenemos que:
En la actividad empresarial no hay una finalidad de servicio al pblico, a los
administrados individualmente considerados, sino existe una finalidad de ordenacin
econmica, de promocin econmica social.
El rgimen jurdico de estas actividades es privado, aunque en ciertos casos el
sujeto que las realiza, por su especial condicin, reciba un tratamiento de derecho pblico.
Las actividades de servicio pblico, por su parte, reciben su tratamiento de derecho pblico
por la importancia de la actividad, y la previa publicatio de sta, sin importar el sujeto que la
realice.
432
Revisin, marzo 2005
En la actividad empresarial falta la exclusividad regalstica de la actividad.
En la actividad de gestin econmica falta la regularidad y continuidad en la
prestacin, pues simplemente se trata de una actividad de produccin de bienes, que se dan al
mercado, sin una relacin directa con el pblico.
Mientras que el usuario del servicio pblico tiene el derecho a exigir la prestacin
del servicio, el administrado no tiene facultades para exigir de la Administracin la
produccin del bien o su adquisicin. Para explicar esta caracterstica de la actividad de
servicio pblico es muy til la definicin que nos da STOK de sta, como actividad en donde
no es posible la exclusin por parte del productor respecto al consumidor. El gestor est
obligado a proporcionar al usuario la prestacin
320
.
Sin embargo, esta diferencia entre la actividad empresarial del Estado y la
actividad de servicio pblico que desde el punto de vista abstracto es tan clara, pierde su
nitidez cuando el Estado no slo es titular de la actividad, realizada por los particulares a
travs de una concesin, sino que realiza la actividad directamente, a travs de una empresa
pblica. En este caso nos encontramos ante una empresa pblica que gestiona un servicio
pblico, y acumular las caractersticas de ambas actividades estatales.
3. El servicio pblico y las actividades intensamente reguladas
Como ya ha sido explicado lneas arriba, el servicio pblico en sentido estricto
implica la titularidad estatal de la actividad, que por ello se presta en un rgimen de derecho
pblico. Las actividades intensamente reguladas, por su parte, son actividades que no han
sido declaradas de titularidad estatal, pero en las cuales, por su especial relevancia, existe
una regulacin ms intensa. En ellas el Estado se reserva unos poderes de intervencin y
control que van ms all de la mera autorizacin inicial, conservando poderes de ordenacin
a lo largo del desarrollo de toda la actividad.
La doctrina suele hablar, para referirse a a estas actividades, de servicios pblicos
impropios o servicios de inters pblico: educacin, sanidad, establecimientos
farmacuticos, taxis, etc. Son actividades privadas cuya prestacin debe asegurar la
La situacin creada en virtud de estas autorizaciones es muy similar a la creada por
medio de una concesin. As, en este caso tenemos tambin una obligacin de hacer por
parte del sujeto autorizado, la garanta de la continuidad del servicio, la regulacin de
horarios y tarifas por la propia administracin, [e incluso la posibilidad de imponer una]
sancin administrativa por el incumplimiento del servicio frente al usuario
321
. Sin embargo,
es posible encontrar todava algunas notas diferenciales entre la actividad de servicio pblico
en sentido estricto y estas actividades intensamente reguladas. Siguiendo a ARIO, estas
diferencias son las siguientes:
La fuente del deber de prestacin es distinta. En las actividades reglamentadas no
est en la autorizacin, sino en la norma, pues la autorizacin slo abre las puertas para la
aplicacin de todo un bloque normativo. En los servicios pblicos, por otro lado, el ttulo de
intervencin encuentra ms bien su origen en la titularidad que conserva la Administracin,
lo que le confiere una permanente capacidad de intervenir en la prestacin del servicio.
320
STOK, J. R.; La estrategia. cit., p. 64.
321
VILLAR PALAS, citado por ARIO, G.; Economa y Estado. cit., p. 310.
433
Revisin, marzo 2005
Alcance de la potestad modalizadora, del cmo deben prestarse los servicios:
mientras que en las actividades reglamentadas no existe esa potestad administrativa (las
obligaciones vienen impuestas por la norma), en los servicios pblicos, el deber de
prestacin de un concesionario es lo que la norma diga y lo que la Administracin le ordene
(salvo que la norma lo prohiba: las instrucciones de modalizacin de un servicio pblico no
son reglamentos, sino actos internos). Potestad sancionadora: los titulares de las actividades
reglamentadas estn sometidos a una relacin de supremaca general de la Administracin y,
por tanto, la tipificacin debe venir prevista por Ley; en el caso de los servicios pblicos, los
que los prestan estn vinculados por una relacin de supremaca especial, donde el
reglamento tiene un alcance mayor en la tipificacin.
La actividad intensamente regulada, a diferencia de la actividad de servicio
pblico, es siempre y en cualquier caso y momento renunciable.
En definitiva, la titularidad de la actividad intensamente regulada es meramente
privada (aunque muy limitada) mientras que la titularidad del servicio pblico es pblica.
C. LA CRISIS DE LA NOCIN ESTRICTA DE SERVICIO PBLICO
Hasta ahora hemos visto cmo la actividad de servicio pblico se configura como
una actividad de titularidad estatal, a la cual acceden nicamente los particulares mediante
una concesin administrativa, conservando en este caso la Administracin importantes
poderes de intervencin, incluso sobre la actividad empresarial del concesionario. Sin
embargo, como ya lo indicamos antes, en el momento en que el concepto pareca por fin
claro, se ha vuelto poco operativo en un marco que favorece la libertad de los particulares,
restringiendo en la medida de lo posible la actividad estatal. As, es posible hacer dos
crticas bsicas a este concepto. La primera desde el punto de vista de la libertad de empresa,
y la segunda, y ms profunda, desde el propio origen de su concepto.
1. El servicio pblico y la libertad de empresa
La libertad de empresa tiene tres dimensiones bsicas: la libertad de acceso al
mercado, la libertad del ejercicio de la empresa y la libertad de cesacin de este ejercicio. Sin
embargo, cuando es una empresa privada quien gestiona el servicio pblico en virtud de una
previa concesin administrativa, esta libertad parece desaparecer. As, la actividad es de
titularidad estatal y se requiere de concesin para su prestacin, no es posible abandonar sin
ms la actividad sin ser sancionado e, incluso, los poderes de la Administracin incluyen
facultades sobre las decisiones empresariales de los gestores.
En los servicios pblicos, el Estado es responsable a la vez de una gestin eficiente,
en donde la continuidad de la prestacin est asegurada, y de ser posible barata. De estos dos
objetivos se desprenden las facultades del Estado de controlar las condiciones de la
prestacin y las tarifas de los servicios pblicos. Tradicionalmente, se ha entendido que
estas facultades del Estado para controlar las tarifas y las condiciones de la prestacin, le
permitan a la Administracin controlar los gastos de las empresas privadas, aprobando las
inversiones, los precios que paga por sus suministros y las fuentes de financiamiento. Es
decir, el Estado se inmiscua en el contenido mismo de la actividad empresarial, lo cual
encuentra su fundamento lgico en que el concesionario no es ms que un delegado de la
Administracin, que gestiona una actividad que le corresponde originariamente a sta
322
. As,
322
Este planteamiento del problema en trminos econmicos se ve apoyado desde el punto de vista jurdico, como la tesis, hoy
dominante y con respaldo en la doctrina legal del Consejo de Estado, de que el Estado ostenta la titularidad sobre aquellas
actividades declaradas formalmente servicios pblicos, lo cual le legitima para intervenir en ellas en todo aquello que la ley o el
ttulo concesional no le prohiban ARIO, G.; Servicio pblico y la libertad de empresa. La delegacin del gobierno en el
sistema elctrico, en Libro homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palas, Civitas, Madrid, 1989, p. 85.
434
Revisin, marzo 2005
tradicionalmente se afirma que los poderes de direccin y control de la Administracin sobre
estas compaas alcanza al control de sus costes, a la imposicin de un sistema de
contabilidad, aprobacin de presupuestos, de ampliaciones de capital, etc
323
.
La amplitud de estas facultades lleva a autores como ENTRENA CUESTA a afirmar
que en el mbito de los servicios pblicos, las empresas gestoras no gozan de la libertad de
empresa, pues los dos mbitos en que sta se expresa (libertad de acceso al mercado y de
ejercicio libre de las actividades empresariales) estn notoriamente disminuidos
324
.
Otros autores, como ARIO, sealan que la libertad de ejercicio es el ncleo
esencial de la libertad de empresa. Como consecuencia de esto, las facultades de la
Administracin para garantizar la razonabilidad de las tarifas y la continuidad y calidad de
las prestaciones no podrn implicar facultades para inmiscuirse en la direccin de la
empresa
325
. De modo general, considera ARIO que la Administracin conserva facultades,
como consecuencia de la titularidad de la actividad, que son compatibles con la libertad de
empresa; entre stas cabe incluir, lgicamente, el control sobre las condiciones del servicio,
sobre los bienes afectos, sobre la titularidad de la empresa. La autonoma de la gestin del
empresario, salvo en los casos indicados, no admite autorizaciones previas sobre sus
decisiones por parte de la Administracin. El control deber ser siempre a posteriori.
En todo caso, en la medida en que la titularidad de la actividad es pblica, la
libertad de empresa se va a ver ciertamente limitada por la propia Administracin, por
razones de inters general, pues el prestatario se considera como delegado de la
Administracin.
323
As, se pueden enumerar los siguientes poderes:
Poder de aprobar sus tarifas, y con ello el beneficio de los inversores.
Facultad de fijar las condiciones y estndares tcnicos del servicio, de modo que quede garantizada su seguridad y continuidad.
Control de costes, de modo que stos sean razonables.
Control sobre los bienes afectos al servicio, mediante la exigencia de autorizacin para su enajenacin.
Control sobre la adecuacin y eficiencia de los equipos o plantas de produccin.
Facultad de determinar la extensin de las reas de servicio con obligacin legal de prestacin o suministro del mismo en
condiciones de igualdad para los usuarios.
Imposicin de un sistema de contabilidad, con la facultad de revisar las cuentas en cualquier momento.
Inspeccin y control patrimonial sobre sus bienes, con la obligacin de la compaa de mantener al da sus inventarios.
Aprobacin previa de presupuestos y planes de inversin.
Aprobacin previa de las ampliaciones de capital previstas.
Control sobre la identidad y titularidad de la empresa encargada del servicio.
324
ENTRENA CUESTA, R.; El principio de libertad de empresa. cit, p. 163 y ss.
325
As, por ejemplo, el control de las tarifas no puede significar la aprobacin de los gastos, de las inversiones o de los
mecanismos de financiamiento, sino que se deber basar en el establecimiento matemtico de unos mrgenes de ganancia, lo
cual estimular a las empresas gestoras para ser ms competitivas, al poder ampliar sus mrgenes de ganancia si prestan el
servicio de modo ms eficiente; es decir, como seala ARIO, el control ser de beneficios y no de costos, lo cual estimular la
eficiencia de las empresas gestoras, permitiendo una tarifa adecuada y un nivel adecuado de prestaciones, sin necesidad de
privar a los gestores de la direccin de su empresa. Este sistema, adems de ser ms respetuoso de la libertad de empresa, es
ms beneficioso para los usuarios, en tanto obtendrn un servicio de mejor calidad y ms barato, pues las disminuciones de los
gastos sern consideradas para el establecimiento de las futuras tarifas. Cfr. ARIO, G.; Sobre el significado actual de la nocin
de servicio pblico y su rgimen jurdico (Hacia un nuevo modelo de regulacin) en ARIO, G.; DE LA CUTARA, J. M.;
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.; El nuevo servicio pblico, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 44.
435
Revisin, marzo 2005
2. La necesidad de titularidad estatal en el concepto de servicio pblico
Pero, y la titularidad estatal? A pesar de haber sido la revolucin francesa la
expresin de las ideas liberales de la burguesa europea, trajo consigo las races del
intervencionismo del Estado. En su bsqueda de libertad, la revolucin elimin todas las
organizaciones intermedias existentes, como los gremios, las asociaciones, e incluso las
iglesias. Slo quedaron, por un lado, los individuos y, por el otro, el Estado encargado de
servirlos. Paralelamente, adquiri carta de ciudadana la distincin entre las funciones del
Estado y las de la sociedad. Mientras que sta ltima, conformada por individuos que slo
buscan su inters personal, no poda asumir la consecucin de los fines de inters social, el
Estado asuma como una obligacin el logro de dichos objetivos, pero ello implicaba a su
vez la exclusin de los individuos en la realizacin de estas actividades. Una vez que el
Estado asuma como propia una actividad, sta quedaba excluida del campo de actuacin de
los particulares. Ese es el origen de la reserva de titularidad de la actividad de servicio
pblico: la distincin de roles entre el Estado y la sociedad, originada por la desaparicin de
las organizaciones intermedias.
Sin embargo, esta diferencia de roles ya no puede ser defendida. Ni el Estado es,
por un lado, una organizacin benfica, de caractersticas casi celestiales, dedicada a la
consecucin del bien comn, ni tampoco la sociedad puede olvidar que es responsabilidad
suya, y no slo del poder poltico, la consecucin del bien comn. Adems, con el
resurgimiento de las organizaciones intermedias, el fundamento de esta distincin ha dejado
hace tiempo de existir. Tanto el Estado como la sociedad en su conjunto, sin excluirse
mutuamente, deben buscar la satisfaccin de aquellas necesidades vistas como bsicas y que
no pueden ser cubiertas por los individuos. La diferencia radica en que el Estado, en tanto
organizacin vicarial, est obligado a garantizar dicha satisfaccin.
Hemos introducido aqu un nuevo trmino, distinto al de titularidad estatal de la
actividad: el de garanta. El Estado debe garantizar la satisfaccin de las necesidades, pero
para ello no tiene que asumir la titularidad de la actividad, excluyendo a la sociedad,
nicamente debe regular la conducta de sta de modo tal que la necesidad sea satisfecha, e
intervenir directamente slo cuando el principio de subsidiariedad lo justifique. As, casi sin
querer, queda negado el fundamento de la caracterstica esencial de la nocin clsica de
servicio pblico la titularidad estatal, y ahora debemos ver qu es lo que nos queda de
sta.
D. EL SERVICIO UNIVERSAL: ACTIVIDAD DE INTERS GENERAL GARANTIZADA POR EL
ESTADO. LA REGULACIN COMO ALTERNATIVA
Seala G. ARIO que el servicio pblico ha sido, sin duda alguna, un factor
importante para el progreso. Ha permitido el paso de una sociedad desequilibrada, rural,
ineducada, sin salud, sin transportes, sin comunicaciones, a una sociedad con mayores
grados de instruccin, ms civilizada, ms igualitaria
326
. Sin embargo, como contina
ARIO, su ciclo ha terminado: cumpli su misin y hoy hay que hacerle un digno entierro, es
intil empearse en embalsamarlo
327
. No obstante, nadie pretende renunciar a las conquistas
del servicio pblico, y volver, como reza el dicho, a la poca de la carreta. Es necesario
garantizar la satisfaccin de las necesidades bsicas, pero de una manera respetuosa con las
libertades de los ciudadanos. Y la solucin radica en un concepto, a la vez antiguo y
326
ARIO, G.; Sobre el significado actual... cit., p. 22.
327
Cfr. Ibdem. p. 22. No obstante, aunque en un buen grupo de actividades ya no es necesario el servicio pblico para alcanzar
los fines de servicio universal, quedan actividades que, por diversos motivos, deben seguir en manos del poder pblico.
436
Revisin, marzo 2005
novedoso: el servicio universal. Es antiguo, porque desde siempre fue el trasfondo de la
actividad de servicio pblico, y novedoso porque recin ahora asume el lugar que le
corresponde.
El servicio universal implica el paso de un sistema basado en la titularidad pblica
de un sector de la actividad, al cual los particulares slo pueden acceder por la va de la
concesin, a un sistema presidido por la libertad de empresa, con determinadas obligaciones
o cargas de servicio universal, denominadas obligaciones de servicio pblico
328
.
Y, entonces, que es el servicio universal?
329
. El servicio universal, que es un
concepto cuyo origen est en el Derecho norteamericano, se puede definir como un servicio
dotado de una cobertura geogrfica general y puesto a disposicin de todo usuario, en un plazo
razonable y a precios abordables. De la configuracin de servicio universal se deduce la triple
caracterizacin: 1) universalidad, 2) accesibilidad, y 3) continuidad.
Estas notas, desde una perspectiva funcional, coinciden con las tradicionales del
servicio pblico. La diferencia est en la organizacin: el servicio pblico exige la titularidad
pblica del servicio, una organizacin pblica que asume directamente o que delega la gestin
en otra persona, generalmente privada; mientras que el servicio universal se apoya, no en la
titularidad pblica, sino en la idea de concurrencia: esta es la diferencia con el servicio pblico,
el entorno concurrencial.
Ahora bien, para que un entorno concurrencial logre los fines de accesibilidad,
continuidad y universalidad, a un precio razonable, es precisa una fuerte intervencin
pblica. Esta intervencin pblica ya no tiene por qu ser directamente prestacional, sino
garantizadora del servicio. De tal forma que, a travs de la imposicin de obligaciones de
servicio pblico, se pueden realizar aquellas prestaciones, dentro de una actividad, a las que
el mercado no dara respuesta por s solo, pero que la autoridad entiende que deben ser
cubiertas, porque constituyen un estndar mnimo de servicio al que todos tienen derecho. En
este caso la competencia no es posible porque no hay oferta, puesto que nadie est interesado
en concurrir, pues el coste de la prestacin es mayor al precio que se puede pagar por ellas.
El Estado interviene imponiendo la prestacin obligatoria a todos los operadores del sector.
Esto supone una transformacin radical del concepto de servicio pblico, caracterizada en las
siguientes notas:
La no calificacin como servicio pblico de una actividad o sector en su conjunto,
sino slo algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de un sector. En lugar de
declarar servicio pblico un sector determinado, se precisa cules son, dentro de este sector,
las obligaciones o cargas de servicio pblico (de servicio universal) que hay que garantizar,
y cuyo cumplimiento viene impuesto a todos los operadores. Aun as, frente a la calificacin
como servicio pblico de esas tareas, tal y como proponen ARIO, SOUVIRN o MUOZ
MACHADO, cabe entender con LPEZ-MUIZ que la actividad sigue siendo estrictamente
privada, y que la actividad administrativa de imposicin de obligaciones de servicio pblico
no es prestacional (ni hay exclusividad en la titularidad) sino ablatoria, en la medida en que
328
Por una parte, la Ley 26285, de 12 de enero de 1994, dispone la desmonopolizacin progresiva de los servicios pblicos de
telecomunicaciones de telefona fija local y de servicios portadores de larga distancia. Por otra, el Reglamento de OSIPTEL
(Organismo Supervisor de Inversin privada en Telecomuniciones), aprobado por Decreto Supremo n. 62-94-PCM seala en su
artculo 55: El Fondo de Inversin en Telecomunicaciones (FITEL) servir, exclusivamente, para el financiamiento de
servicios de telecomunicaciones en reas rurales o en lugares considerados de preferente inters social. Este fondo se nutre de
las aportaciones de los operadores en Telecomunicaciones.
329
Cfr. Ibdem. p. 31 y ss.
437
Revisin, marzo 2005
obliga a empresas singulares a la prestacin, a cambio de la correspondiente indemnizacin o
compensacin.
El abandono del concepto de reserva, con todo el rgimen jurdico que este
concepto lleva consigo (titularidad de la actividad a favor del Estado, idea de concesin
como transferencia de una competencia originariamente administrativa, con rescate en
cualquier momento, garanta del equilibrio financiero de la empresa, responsabilidad
administrativa, etc.). El servicio universal se acerca ms a la idea de actividad reglamentada.
Se sustituye el rgimen cerrado y en exclusiva (concesional, en su caso) por un
rgimen abierto, bajo rgimen de autorizacin reglamentada, sometida a una regulacin por
causa de servicio pblico y a la imposicin de cargas u obligaciones de servicio, en la
medida que haya que garantizar determinadas prestaciones al pblico, que se impondrn de
modo vinculante a todos cuantos intervengan en el sector. De este modo, el Estado no asume
la titularidad de una actividad determinada, excluyendo a los particulares, sino que garantiza
la satisfaccin de determinada necesidad.
As, la actividad de servicio pblico ha dejado de ser la tcnica imprescindible
para lograr un servicio universal: ya no es necesaria la titularidad estatal de actividades
econmicas (al menos con carcter general). Ahora bien, tanto G. ARIO como MUOZ
MACHADO hablan de un nuevo concepto de servicio pblico. No parece recomendable,
porque el servicio pblico sigue existiendo, y previsiblemente se seguir manteniendo en
algunas actividades. Finalmente, la regulacin se convierte en el mecanismo que debe
utilizar el Estado para asegurar la prestacin de los servicios esenciales. Pero no hablamos de
cualquier clase de regulacin, sino de una regulacin que respete los principios de libertad
empresa y libre mercado. No tendra sentido salir de la titularidad estatal, que niega el
derecho de empresa, para entrar en una regulacin asfixiante, que sin desconocerlo en
principio, lo haga en la prctica. Adems, la nica manera de conseguir coordinar los
dispares intereses de los usuarios y de las compaas, sin caer en el fcil manejo poltico, es
el crear organismos especializados, e independientes, encargados de la regulacin, y en
especial titulares de la potestad tarifaria.
E. EL SERVICIO PBLICO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
No es posible explicar la regulacin del servicio pblico en la actualidad en nuestro
ordenamiento sin remontarnos a sus antecedentes ms cercanos. As, la Constitucin de 1979
estableca en su artculo 114: Por causa de inters social o seguridad nacional, la ley puede
reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede
tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos. Es decir,
la Constitucin contemplaba expresamente la posibilidad de reservar a favor del Estado
actividades productivas o de servicios. En este marco, la LAEE defina al servicio pblico
como aqul servicio bsico y esencial que el Estado se reserva para cumplir con su funcin
social y global. Nuevamente nos encontramos ante la idea de la reserva de la titularidad de
la actividad a favor del Estado.
La Constitucin de 1993, por su parte, nada dice sobre la posibilidad del Estado de
reservarse actividades productivas o de servicios. Por el contrario, establece en su artculo 58
que la iniciativa privada es libre, y en el artculo 61 que el Estado facilita y vigila la libre
competencia. Incluso, en su articulado slo hace referencia a la concesin de bienes de
dominio pblico y de recursos naturales. Aparentemente, slo podran reservarse al Estado, y
estar sujetos a concesin, los bienes de dominio pblico y los recursos naturales. Parecera
entonces que el rol del Estado se limitara garantizar la prestacin de unos servicios, de los
cuales no es titular. A favor de esta interpretacin podramos citar el artculo 11 de la
LMCIP, segn el cual el Estado asegura la prestacin de servicios pblicos bsicos
438
Revisin, marzo 2005
promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios.
As, el papel del Estado sera esencialmente garantizador.
Sin embargo, la 8 DTF de la Constitucin establece que es materia prioritaria de
desarrollo constitucional... la dacin de las normas relativas a los mecanismos y al proceso
para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de los servicios pblicos. Es decir, establece que los servicios pblicos no deben
ser prestados de modo monoplico, pero no niega la titularidad estatal de la actividad, al
hablar de concesiones de servicios pblicos. En este mismo sentido, el artculo 6 de la
LMCIP establece que queda derogada toda reserva a favor del Estado, ya sea parcial o total,
para la realizacin de actividades econmicas o la explotacin de recursos naturales, con
excepcin a las referidas a las reas naturales protegidas. Tales reservas slo procedern por
causa de inters social o seguridad nacional, y debern ser dispuestas expresamente
mediante ley del Congreso o conforme a los establecido en el artculo 54 del presente
Decreto legislativo
330
. De este modo, todava puede defenderse la existencia de la
posibilidad de que el Estado se reserve la titularidad de una determinada actividad, aunque su
constitucionalidad pueda ser discutida
331
.
En este marco es que se explican el D. S. 59-96-PCM, T.U.O. de las normas con
rango de ley que regulan la entrega en concesin al sector privado de las obras pblicas de
infraestructura y de servicios pblicos (en adelante LCOPSP), y su reglamento, D. S. 60-96-
PCM (en adelante RLCOPSP). Si bien, como lo dice el artculo 2 de la LCOPSP, las
concesiones, licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y otros que se requieran para
la utilizacin de recursos naturales, la ejecucin de obras de infraestructura y la prestacin de
servicios pblicos se rigen por lo establecido en las leyes sectoriales correspondientes,
estas normas son importantes porque establecen el marco general para la entrega en
concesin a los privados de los servicios pblicos. Es decir, al hablar de concesin
presuponen la idea de la titularidad estatal. En estas normas se crea la Comisin de
Promocin de Concesiones Privadas PROMCEPRI, cuyas funciones, atribuciones y
competencias han sido transferidas a la COPRI mediante Ley 27111 del 11 de Mayo de
1999, como organismo encargado de disear y conducir el proceso de promocin de la
inversin privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos (artculo 5).
Dentro de esta regulacin general de las concesiones de servicio pblico, la
LCOPSP establece una serie de reglas propias de la titularidad estatal sobre la actividad. As,
el artculo 16 contempla la temporalidad de las concesiones, que no podrn tener un plazo
mayor de 60 aos. Adems, el artculo 22 establece las caractersticas de la reversin de los
bienes (ya sea de la obra pblica o de los bienes usados en el servicio pblico) al final del
plazo de la concesin. Adems, de acuerdo a esta ley (artculos 32 y 33), los derechos y
obligaciones, e incluso las infracciones, de los concesionarios y la Administracin son
establecidos en el contrato (a diferencia del rgimen de las autorizaciones, en donde los
derechos y obligaciones nacen directamente del ordenamiento). Por ltimo, se consagra
tambin la teora del equivalente econmico, que constituye una caracterstica natural del
concepto clsico de servicio pblico. De acuerdo a este principio, la Administracin tiene el
derecho de modificar por acto propio el rgimen aplicable a la concesin, incluso las
330
El artculo 54 se refiere al otorgamiento de la calidad de rea protegida, que se har mediante Decreto Supremo con el voto
aprobatorio del Congreso de ministros.
331
Una interpretacin, por ejemplo, de la Constitucin que restrinja esta posibilidad podra ser la siguiente: como la
Constitucin no contempla expresamente la reserva de titularidad de la actividad, sino slo de bienes, cuando habla de
concesin de servicios pblicos se refiere a aqullos servicios que necesitan para su prestacin de la infraestructura estatal. Sin
embargo, tambin es posible defender, como se explic en el texto, la posibilidad de la reserva de titularidad.
439
Revisin, marzo 2005
obligaciones y derechos del concesionario, debiendo nicamente garantizar el equilibrio
econmico de ste. En este sentido el artculo 17 establece que los contratos de concesin
podrn contener clusulas que estipulen la indemnizacin a la cual tendr derecho el
concesionario en caso que el Estado suspenda, deje sin efecto o modifique la concesin por
causal no establecida en los artculos 38 y 39 del presente Texto nico Ordenado.
Por otro lado, no es posible olvidar a los servicios pblicos municipales,
contemplados en la Ley Orgnica de Municipalidades. Estos servicios son los servicios de
alcance local, y le compete a las municipalidades organizarlos, reglamentarlos y
administrarlos. Pueden ser prestados de las siguientes formas (artculo 53):
Por administracin directa de la propia Municipalidad.
Por empresas municipales o por empresas con participacin municipal.
Por empresas estatales o privadas mediante concesin.
Por cualquier otra modalidad permitida por la ley.
Para el caso de concesiones, el artculo 54 establece que se rigen por siguientes
reglas:
Subasta pblica.
Limitacin del plazo de la concesin a no ms de 30 aos.
Garanta suficiente que asegure la eficiencia del servicio y el cumplimiento de las
obligaciones correspondientes a la naturaleza, calidad o caractersticas de los servicios a
prestar.
Rescisin de la concesin por incumplimiento del contrato.
Capital que debe invertir el concesionario y forma de su amortizacin.
Tarifa de los servicios, la que podr ser modificada por variacin justificada de sus
costos.
Sin embargo, y esto adquiere relevancia especialmente respecto al inciso referido al
plazo de la concesin, de acuerdo a la segunda disposicin final de la LCOPSP, son de
aplicacin a las concesiones de los servicios pblicos municipales las reglas contenidas en la
LCOPSP y su reglamento.
Finalmente, es necesario dejar anotado que para una completa compresin de los
servicios pblicos en el Per es necesario un estudio detallado de cada uno de stos, dada la
disparidad de las leyes sectoriales. Este estudio, sin embargo, deber ser realizado
posteriormente.
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