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Legislao e jurisdio na Europa: a era do Estado

Constitucional
Maurizio Fioravantt
A finalidade desta interveno suficientemente
ambiciosa. Numa palavra, trata-se de chegar a uma
enunciao. O que gostaramos de enunciar so os traos
histricos fundamentais do direito - e em particular dos
modos de produo do direito - no tempo atual, que
conotamos como l/era do Estado constitucional
Jl
A noo de
l/Estado constitucionar' utilizada crescentemente na
literatura cientfica internacionall. E isso ocorre com um
significado cada vez mais preciso. A partir do levantamento
deste significado que iniciamos.
Por l/Estado constitucional
Jl
se entende - e
tambm ns entendemos, comreferncia especfica ao nosso
Traduo: Ricardo Marcelo Fonseca (professor associado da UFPR,
pesquisa<;lor do CNPq) e Luiz Henrique Krassuski Fortes (mestrando no
PPGDjUFPR)
Professor Ordinrio da Universit degl Studi di Flrenze, Itlia.
1Confira-se pelo menos: HABERLE, P. Lo Stato costituzionale : i jondament e la
tutela, a cura di LANFRANCHI, L. Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 2006
; CHELI, E., Lo Stato costituzionale : radic e prospettive, Napoli, Editoriale
scientifica, 2006 ; COSTA, P., Democrazia poltica e stato costtuzionale, Napoli,
Editoriale scientifica, 2006 ; e Lo Stato costituzionale. La dimensione nazionale e
la prospettiva internazionale. Scrtti in onore di Enzo Cheli, a cura di CARETTI, P.
e GRISOLIA,M. c., Bologna, Il Mulino, 2010.
: J
plano, que o da histria constitucional europeia - a forma
que o Estado moderno assumiu na Era que se abriu na
metade do sculo XX, com as novas cartas constitucionais,
includa a italiana, de 1947. Precisemos ainda mais. ItEstado
constitucional" no quer dizer simplesmente aquele Estado
de direito que num certo ponto de sua trajetria histrica -
justamente na metade do sculo XX, passadas as
experincias ditatoriais dotou-se de uma Constituio
rgida e de um mecanIsmo de controle de
constitucionalidade das leis. Se assim fosse, poder-se-ia
representar a mudana iniciada na metade do sculo
passado em termos de um mero aperfeioamento, como se
tivesse se tratado simplesmente de aumentar um edifcio - o
edifcio histrico do Estado de direito - em um andar,
acrescentando o andar da legalidade constitucional sobre
uma estrutura substancialmente no alterada nas suas
fundaes e no conjunto do projeto. Pensou-se assim, na
cultura jurdica da segunda metade do sculo XX,e de modo
geral ainda se pensa assim. Mas assim no ocorreu. No
ocorreu somente isso. Aconteceu muito mais. Que tenha
acontecido muito mais justamente aquilo que estamos
experimentando com cada vez maior evidncia no nosso
tempo histrico.
Numa palavra, estou convencido de que em
meados do sculo XX abriu-se uma verdadeira e prpria
nova Era na plurissecular trajetria do Estado moderno
europeu. justamente aEra do Estado constitucional. Elafaz
parte - frise-se bem - da trajetria m,ais ampla do Estado
moderno europeu. E efetivamente no nos inclinamos de
nenhum modo - queremos sublinhar desde j - quelas
solues desenvoltas que alegremente liquidam a
experincia do moderno, e da sua principal aquisio, que
exatamente o Estado. E consequentemente somos bastante
alrgicos ao uso da expresso "ps" moderno, estatal, e
similares. Ns vivemos, portanto, ainda naquela grande
experincia, mas numa fase, num modo e numa forma
historicamente determinada, no nosso tempo que
diferente dos tempos precedentes, ou seja daquelas Eras
anteriores que assinalaram a experincia multiforme e
complexa do Estado moderno europeu a partir do sculo
XIV. Em outro lugar tentei reescrever a sucesso histrica
das formas de Estado no interior da trajetria geral do
Estado moderno europeu
2
Aqui no o caso de retornar a
esta problemtica geral. Pode-se porm enunciar pelo
menos um xito daquela pesquisa. A nosso ver, a forma de
Estado que caracteriza o nosso presente certamente no
2 Remeto a FlORAVANTI, M., Stato e costituzione, in ID. ( a cura di ), Lo Stato
moderno in Europa, Roma-Bari, Laterza, 2002, pp. 3e55..
similar mais remota forma de Estado, ou seja o Estado
jurisdicional, dominante na Europa antes da Revoluo
Francesa, mas tambm j bem diversa da forma de Estado
mais recente, qual seja do Estado nacional de direito, que a
forme de Estado assumida pelo Estado moderno europeu
depois da Revoluo, e dominante at a metade do sculo
vinte.
A diferena entre um, o Estado que temos, o
Estado constitucional, e o outro, o Estado que tivemos, o
Estado nacional de direito, marcante sob vrios aspectos,
todos decisivos para a configurao geral da forma de
Estado. Enunciaremos quatro dessas diferenas.
O primeiro ponto relativo qualidade das
normas colocadas no vrtice da escala das fontes de direito,
que agora so as normas constitucionais de princpio, que
enquanto normas de princpio no so dotadas de
'fattispecie' e, portanto, rigorosamente no so regras, ou
seja, no possuem imediata fora dispositiva. Portanto, algo
bem diferente da fonte de vrtice anterior, ou seja, a
legislao da Revoluo edo posterior Estado liberal, geral e
abstrata, mas tambm ela prpria regra, e portanto dotada
de fora eaplicao imediata. A Revoluo eo Estado liberal
por ISSO realizavam seus princpios simplesmente
deliberando e aplicando a lei. O Estado constitucional, para
realizar seus princpios, tem a necessidade de fazer valer, e
implementar, as normas de princpio da Constituio por
meio de um mecanismo mais frgil e complexo, que
compreende seja o legislador, seja o juiz. O Estado
constitucional tem um baricentro mais problemtico. Que
aquilo que estamos experimentando.
Segundo ponto. Que estreitamente ligado ao
ponto anterior. Mas deve ser colocado em evidncia de
modo autnomo. E ademais nos conduz ao centro de nosso
problema. Trata-se efetivamente da diferente relao entre
legislao e jurisdio. Tambm sob este aspecto,
necessrio se dar conta que aquilo que se est manifestando
diante de ns no deve ser entendido sempre e de qualquer
modo como uma patologia do Estado do direito. muito
mais a manifestao, incerta e contraditria, mas cada vez
mais decisiva, de uma outra fisiologia, que precisamente a
do Estado constitucional. No Estado constitucional a certeza
do direito no mais presumida como um efeito necessrio
da lei, como o resultado necessrio de uma imediata, segura
e uniforme aplicao da lei. A certeza do direito adquirida
muito mais por meio da interpretao, da correo, ou com a
eventual remoa0, por melO do controle de
constitucionalidade, da lei, essencialmente por obra da
jurisprudncia, no somente constitucional, mas tambm
. '
ordinria
3
. Em outras palavras, quem pretende ainda hoje
fazer reviver a certeza legislativa do direito, aquela que no
paradigma revolucionrio se voltava contra o aSSIm
chamado lIarbtrio
Jl
dos juzes, no compreende que o que
mudou foi o prprio paradigma, e que a nica via a ser
percorrida no sentido reconstrutivo avia do dilogo entre
legislao ejurisdi0
4
.
Terceiro ponto. No paradigma do Estado de
direito domina o princpio da igualdade, inicialmente em
base jusnaturalista na poca da Revoluo e depois em base
juspositivista, diante da lei, com seu pice na Era do Estado
liberal. As novas Constituies alargaram os limites do
princpio da igualdade - basta que se pense na segunda
parte do artigo terceiro da Constituio italiana - mas
mudaram sua estrutura. No centro destas Constituies de
fato no temos mais o indivduo da tradio jusnaturalista,
ou o sujeito de direito do cdigo, por sua natureza geral e
abstrato, mas a pessoa, que assumida tambm em sua
existncia concreta, com referencias s suas condies
materiais de vida sociais, econmicas e culturais
s
. Assim, o
3 No que diz respeito em particular Itlia, veja-se a contribuio de LAMARQUE,
E., Corte costituzionale e giudici nell'ltalia repubblicana, Roma-Bari, Laterza, 2012
4 Acerca da longa resistncia dos modos tradicionais de interpretao do papel
da jurisdio, veja-se BISOGNI, G. Teoria giuridica e giustizia costituzionale in
ltalia. Un profilo storico-filosofico, Milano-Udine, Mimesis Edizioni, 2012.
5 Sobre isso fundamental: RODOT, S. 1/ diritto di avere dirittt Roma- Bari,
Laterza,2011.
l
princpio da igualdade nao pode maIS derivar
mecanicamente da aplicao uniforme da lei, fundamentada
sobre o sujeito nico de direito, abstrato e geral. Com o
advento do Estado constitucional renasce por outro lado o
grande tema da tllei injusta", e uma lei pode ser injusta no
somente porque seja muito concreta, porque seja
constitutiva de privilgios ou de penalidades com relao a
um sujeito determinado, mas tambm porque seja muito
abstrata, ou seja porque pretenda aplicar-se de modo
uniforme a uma pluralidade de situaes objetivamente
diferentes. Em outras palavras, o princpio da igualdade
tutelado tambm se tomando em conta as diferenas. E se a
lei ser ou no tljusta", levando-se em conta este perfil do
justo equilbrio entre tlabstrato" e tlconcreto", poder-se- e
dever-se- dizer apartir do controle de constitucionalidade.
Oltimo ponto, o quarto. a supra nacionalidade,
ou seja, atendncia das normas constitucionais de princpio,
desconhecidas pela forma precedente de Estado, a assumir
significado no somente em relao ao ordenamento onde
tiveram origem no sentido positivo, mas tambm num plano
ulterior, que exatamente o supranacional, sobre o qual os
prprios instrumentos clssicos do direito internacional,
como os tratados, mudam de perspectiva, aproximando-se -
como no caso da Europa - ao campo, at aqui reservado
constituio, da fundao eda representao do princpio de
unidade poltica; esobre o qual novos sujeitos institucionais
como as cortes internacionais, em dialogo entre si e em
dialogo com as prprias cortes nacionais, assumem papis e
tarefas, repropondo portanto tambm nesse plano, de novo,
um renovado papel protagonista da jurisdio. Exemplar
nesse sentido o caso da carta dos direitos fundamentais da
Unio Europia, expresso das tradies constitucionais
comuns dos Estados membros, e portanto dos princpios
codificados nas
Constituies
. .
naCIonaIS, mas que
concretamente vive - e viver mais ainda, depois do
reconhecimento de seu pleno carter normativo pelo
Tratado de Lisboa - como autntico Bill D f Rights europeu
sobretudo por meio da jurisprudncia, da Corte de J ustia e
dos prprios juzes nacionais
6
.
Este ltimo ponto - o papel ativo e protagonista
da jurisdio - parece, portanto, ser o fio condutor da
transformao que estamos analisando, e que poderamos
agora sinteticamente representar do seguinte modo: antes,
na Revoluo e no Estado liberal de direito, a jurisdio no
tinha nenhuma conexo direta com a constituio, porque
somente os representantes do povo soberano, ou da nao,
operavam pelo respeito, ou pela realizao, dos princpios
6 Sobre esse ponto de vista veja-se SCODITTI, E. Il gudce europeo Ira nomos eus,
in D emocraza edrtto, n. 3-4, 2011, pp. 115 ess..
constitucionais; agora, com o Estado constitucional, como
se a jurisdio tenha se emancipado da funo de mera
aplicao da lei, e logra portanto a Ilenxergar" diretamente a
Constituio, colocando-se antes, ao lado da legislao e das
funes D'INDIRIZZOjprogramticas, como a outra funo
constitucionalmente relevante - a iurisdictio ao lado
gubernaculum, pode-se dizer - da qual a Constituio tem
necessidade para manter e implementar a sua posio de
norma fundamental. este deslocamento em ao, num
triangulo que tem a Constituio no vrtice, e legislao e
jurisdio nos dois lados, que explica porque em todas as
democracias do nosso tempo esse talvez seja o ponto crtico,
ou seja, a busca, diante da Constituio, de um ponto de
equilbrio entre legislao ejurisdio.
Estamos assim mais uma vez a um passo do
centro do nosso problema. E podemos por isso formular a
pergunta mais crucial: tido por verdadeiro - como tambm
eu acredito - que o direito se produz na interao entre lei e
jurisprudncia, e tido por verdadeiros que esse movimento
esteja hoje ~na Era do Estado constitucional - fazendo-se
claramente de modo cada vez mais acentuado, com um papel
sempre mais ativo da jurisprudncia, no se coloca talvez
por isso mesmo um problema de legitimao democrtica?
Dizendo de modo mais direto: o que conta o exerccio ativo
dos direitos polticos se depois o legislador livremente eleito
acaba por ser no mximo apenas um componente do
processo de produo do direito? Onde reside, afinal, o
fundamento constitucional do poder do juiz de concorrer
para acriao do direito?
Tratam-se de grandes problemas, aos quaIs se
pode apenas acenar, com pequenos traos. Deve-se
enquanto isso revelar a paternidade das perguntas que
colocamos acima. Na preocupao que algumas vezes nos
assalta quando constatamos o espao cada vez mais amplo
que ocupado pela jurisprudncia no processo de produo
do direito, somos indiscutivelmente filhos da tradio
iluminista e codicista. Na revoluo francesa, que
certamente o grande evento sobre o qual essa tradio
repousa, existem de fato somente duas figuras pblicas: o
representante ou o mandatrio, dependendo das
diferentes verses da soberania nacional, ou popular - do
povo soberano, e o funcionrio que se encarrega da
execuo da lei que aqueles representantes, ou mandatrios,
deliberaram. Ojuiz, por ser dotado de umstatus particular,
substancialmente um destes funcionrios, j que tertum non
datur: ou delibera-se sobre a lei, criando-se assim o direito,
porque para isso foram legitimados pelo povo soberano, ou
se executa esta lei, coloca-se em ao esse direito, por meio
de um trabalho de mera execuo. Entre uma funo e a
outra existe terra arrasada, e, portanto, falta o espao para a
produo de uma atividade de interpretao da lei, ou seja
de atribuio a ela de um significado determinado luz do
caso concreto, que afuno do us dcere.
Aqui, ao contrrio, a lei dada, executada, mas
no interpretada. Se isso fosse possvel - interpretar a lei -
seria de fato por isso mesmo trada a misso principal da
Revoluo, que aquela de gerar igualdade, de combater o
privilgio, entendido como exceo ao direito comum de
todos os franceses. Deslizando pela encosta da
interpretao, atravs da lgica dos casos, far-se-ia renascer
perigosamente, atravs das mos dos juzes, os privilgios
em si: esta mensagem que parece surgir da Revoluo. A
igualdade, ao invs, dada, naquela mesma perspectiva, de
umpreciso mecanismo que no pode falhar: o mecanismo de
aplicao pronta, segura e uniforme da lei geral e abstrata,
deliberada pelos representantes do povo soberano. E para
atingir esta finalidade se deve confiar em uma funo
jurisdicional ao mesmo tempo pronta, segura euniforme, fiel
executora da vontade do legislador soberano.
preciso frisar que obviamente um modelo desse
gnero jamais existiu em sua integralidade, se no por outra
razo, diante da insuprimvel natureza prtica do direito,
que em certa medida, contudo, tende, dentro de cada
modelo, e em todo tempo, a se realizar no caso concreto
atravs da interpretao. No menos importante, esse tipo
de matriz originria tem desempenhado no plano ideolgico,
e tambm material, uma funo de grandssima relevncia,
com efeitos que perduram at ns. Ainda hoje, se
examInamos com permanente preocupao a um papel
amplo da jurisdio, certamente em razo daquela
formulao, daquela matriz.
Ademais, a partir de um plano mais puramente
histrico-constitucional, aquele modelo que explica a
estrutura de fundo das Cartas constitucionais em toda
Europa aps a Revoluo e at a metade do sculo vinte. Na
verdade, se aquelas Cartas, finda a estao revolucionria
das Declaraes, se omitiram da matria dos direitos, para
se dedicarem quase exclusivamente forma de governo -
como era o caso da Itlia, por exemplo, e do Estatuto
Albertino - foi em razo do pressuposto, adquirido
historicamente, da centralidade da lei como fonte suprema
do Direito: alei como expresso da soberania, do Estado eda
nao nele organicamente representada. Em suma, as
normas constitucionais podiam se limitar a organIzar a
forma de governo porque o direito, entendido como
disciplina das relaes efetivas entre os sujeitos estava em
outro lugar, na lei, que sozinha possua a fora preceptiva
necessria para disciplinar a prpria sociedade e, aSSIm,
estabelecer e atribuir os direitos. a fora da lei a
verdadeira herana da Revoluo em escala europeia. Nesse
sistema, a lei, uma vez definida sua adequao Carta
constitucional - em verdade quase que exclusivamente no
plano formal do procedimento de deliberao e aprovao -
mantinha a sua centralidade na forma herdada da
Revoluo. E para o jurista, assim como para o juiz, pouco
mudava.
Muito mudou hoje, no entanto, com o advento de
um diferente tipo histrico de Constituio a partir da
metade do sculo passado. Como procurei mostrar em outro
lugar, esta uma verdadeira transformao constitucional,
que ainda est ocorrendo, e da qual, na minha opinio,
passamos vrias dcadas sem ter suficiente conscincia
7
. Na
base dessa transformao, que enquanto autntica
Verfassungswandlung muda o modo de produo 'do direito
7 Fazendo referncia especificamente Itlia, mas em uma perspectiva que
abrange toda a dimenso europeia, formulei a hiptese da transformao
constitucional em M. Fioravanti, Latrasformazione deI modelIo costituzionale, in
L'Italia repubblicana nelIa crisi degli anni Settanta, voI. IV, Sistema politico e
istituzioni, a cura di G. De Rosa e G. Monina, Soveria Mannelli, Rubbettino
Editore, 2003, pp. 301 e ss.; posteriormente retomada em Id. , Le due
trasformazioni costituzionali delI'et repubblicana, in La Costituzione ieri e oggi
( Atti dei Convegni Lincei, 247 ), Roma, Bardi Editore, 2009, pp. 21 e ss. ; e in Id.,
Per una storia delIa legge fondamentale in Italia : dalIo Statuto alIa Costituzione,
in Id. ( a cura di ) , 11 valore delIa Costituzione. L/esperienza delIa democrazia
repubblicana, Roma-Bari, Laterza, 2009, pp. 3ess..
em um sentido estrutural, com referncia estrutura das
fontes e aos atos fundamentais da legislao e da jurisdio,
se encontra, na minha opinio, uma extraordinria
novidade: a introduo, nas Constituies contemporneas,
em posio de preeminncia, de grandes normas de
princpio, sobretudo em matria de direitos. Normas,
certamente, mas de flagrante origem poltica - a exemplo,
porque expresso direta no caso da Itlia do assim chamado
/lcompromisso constitucional" - e, para alm disso, bastante
singulares porque privadas defattispecie. Portanto, algo que
primeira vista no poderia ser aplicado, pelo menos no na
forma at ento conhecida de aplicao da lei. E, de fato no
poucos, logo aps a promulgao das novas Constituies,
comearam a raciocinar dessa forma: uma vez que no
podem essas normas ser aplicadas como a lei, aqueles
princpios no so direito. Na melhor das hipteses se
tratam de normas meramente programticas e, como tais,
que sero concretizadas com base em uma vontade poltica,
essencialmente no Parlamento. Emsuma, algo que no dizia
respeito aos juzes. como se tratasse de realizar uma
espcie de diviso do trabalho: os princpios poltica, os
direitos, aqueles deverdade, expressos na lei, aos juzes.
Isso no aconteceu, como sabemos. Ocorreu, ao
invs, que a introduo das normas constitucionais de
princpio produziu um resultado em grande medida
inesperado, mas de grande relevncia: rompeu-se com o
monoplio legislativo na implementao da Constituio,
superando, talvez permanentemente, aquela ideia
tradicional segundo a qual a Constituio pOSSUI
organicamente necessidade da lei, da mediao legislativa,
para tornar-se jurdica. Se por um momento conseguirmos
nos libertar das vicissitudes das histrias nacionais,
percebemos que estamos diante de um fenmeno que
caracteriza todas as democracias contemporneas, e que
consiste em uma objetiva diminuio do peso da legislao
diante da Constituio, e a um paralelo e correspondente
aumento de peso da jurisdio. Tanto uma quanto outra
entendidas precisamente como instrumentos, ou percursos,
de realizao dos princpios constitucionais, cada uma com
suas prprias caractersticas. Hprincpios, por exemplo, em
matria de direitos sociais, para os quais so necessrias
inevitveis escolhas na destinao dos recursos, na qual no
deixa de ser mais do que relevante a via legislativa, ainda
que mesmo nesse caso de modo balanceado - como ensina a
Constituio brasileira - com a exigncia de se manter um
nvel de eficcia dos direitos sociais abaixo do qual se acaba
por contradizer a escolha fundamental por uma
determinada forma de Estado, no nosso caso, pelo Estado
democrtico e social. Mas h outros princpios, sobretudo
em matrias relativas ao ncleo essencial dos direitos da
pessoa - pensamos aqui nos grandes temas da biotica ou da
eutansia em que, inevitavelmente, o princpio
constitucional adquire consistncia atravs do trabalho da
jurisdio ordinria, e constitucional, na qual ser difcil
pensar 'em uma lei que caia do alto e que decida
autoritariamente o contedo, e o significado exclusivo,
daqueles princpios. E, finalmente, pode haver outras
situaes - que sao aquelas mais usuais - em que o
legislador tenta alcanar um certo equilbrio entre diversos
princpios constitucionais, mas no o consegue fazer de
forma adequada, razovel, proporcional, e sua lei deve ser
submetida correo, que no pode se realizar por outra via
que no a jurisdicional, ordinria e constitucional, para
ento, talvez, se proceder a um sucessivo ajuste legislativo.
Ao final, ento, a Constituio pode se dizer realizada
somente atravs de um processo articulado desse tipo, em
que seja o legislador, seja o juiz, tenham ambos
desempenhado o seu papel, sem o que no podemos mais
dizer que o soberano, quem, entre os dois, d a ltima
palavra. E os efeitos disso, o que est em jogo, ao fim, a
prpria possibilidade de manter o conceito tradicional de
soberania, entendida como direito ltima palavra. Isso
tudo ser consumando na complexidade do nosso presente:
mesmo o princpio da soberania na versao que h muito
dominou acena na Europa.
Mas retornemos aos juzes. Foram construdas
sobre o assunto muitas doutrinas para explicar o renovado
papel da jurisdio nas democracias contemporneas. Foi
dito, por exemplo, na esteira da clssica interpretao de
Tocqueville, que os juzes estariam renascendo a
componente aristrocrtica do constitucionalismo, segundo a
qual a lei tima no pode e no deve ser expresso de um
nmero absoluto, mas tambm de cnones objetivos de
racionalidade, conhecidos como tais atravs do estudo que
historicamente monopolizado pelo restrito grupo dos
juristas .. Em suma, Coke teria sua vingana sobre Hobbes.
Foi dito depois, na esteira das interpretaes dualsticas da
democracia, caractersticas de uma dada maneira de
entender ademocracia nos Estados Unidos, que existem dois
corpos do povo soberano: aquele menor, que se expressa na
lei eno princpio majoritrio, eaquele maior, que expresso
na Constituio, para o qual o controle de
constitucionalidade no outra coisa que um alerta ao
legislador, para recordar-lhe vez ou outra - apenas o
suficiente - que no ele o soberano. Assim, tem-se uma
vingana do povo constituinte sobre o constitudo.
r
Em minha opinio, penso a questo diver samente. Se
se deve falar de vingana, eu dir ei que aqui avingana d-se
contr a a majestosa figur a do legislador que emer giu da
Revoluo, da qual vimos os movimentos, a vingana da
natur eza pr tica do dir eito, que o leva a se r ealizar no caso
concr eto, inter pr etando a lei a luz dos pr incpios
constitucionais. Nesta linha, podemos agor a tentar uma
r esposta a nosso questionamento sobr e democr acia e
jur isdio. O que est acontecendo na nossa fr ente, no
entanto, no sentido de um papel acr escentado jur isdio
na pr oduo do dir eito, no deve ser visto em ter mos de
uma usur pao de poder es em pr ejuzo ao legislativo, como
se estivesse ocor r endo uma luta entr e poder es que, vir ando-
se a favor dos juzes, deter minar ia um r esultado' negativo
par a a democr acia, identificada com o poder r epr esentativo
do povo sober ano. O que essa abor dagem - na minha
opinio completamente er r ada - continua a negligenciar de
modo sempr e mais evidente o peso histr ico da
tr ansfor mao constitucional emvigor apar tir da metade do
sculo passado, e que est conduzindo - par a dizer em
sntese - de uma democr acia legislativa e uma democr acia
constitucional, de uma democr acia monstica a uma
democr acia plur alstica, e, por fim - per fil que aqui apenas
se pode mencionar - de uma democr acia exclusivamente
nacional a uma democr acia tambm supr anacional.
Certamente, se tratam de processos conturbados e incertos,
cujos contornos so largamente indefinidos. Mas no esse
um bom motivo para conservar contra todas as evidncias,
para hipostasiar, as categorias da nossa recente tradio,
como se ademocracia fosse incapaz, quase por sua natureza,
de se transformar, ou mesmo de assumir novas formas e de
reconstruir omonoplio histrico do legislador.
Naverdade, hoje cada vez mais emergente que a
democracia no mais monopolizada pelo legislador, no
mais fechada no ambiente de sua legitimao como
representante do povo soberano. Hoje, a democracia
infinitamente mais complexa. Consiste essencialmente em
um processo, e mais precisamente em um processo de
progressIva e articulada concretizao dos princpios
constitucionais, por obra do legislador, mas tambm dos
juzes, cada um com suas prprias ferramentas. Permanece
verdadeiro . que a democracia no pode existir sem
legislao. Mas hoje, o mesmo vale para a jurisdio, cuja
vitalidade tambm essencial para a vida da prpria
democracia. H, indubitavelmente, realizao do princpio
democrtico quando uma maioria no Parlamento decide, e o
faz de acordo com a Constituio. essa uma dimenso
insubstituvel da democracia. Mas no mais a nica. H
realizao do princpio democrtico tambm quando umjuiz
r -
I
fundamenta a sua sentena sobr e uma inter pr etao da lei
que ajuda a concr etizar um pr incpio constitucional. Por que
a r ealizao do pr incpio democr tico - a menos que seja
confundido intencionalmente com o pr incpio major itr io -
no mais hoje monoplio da r epr esentao poltica.
dada a todos os sujeitos e or dens que constitucionalmente
tem a tar efa de concr etizar os pr incpios constitucionais e,
por tanto, tambm aos juzes.
E assim, se VIer a acontecer - como de fato
acontece maIS e maIs vezes - que um juiz censur e um
legislador , tendo esse balanceado de modo inadequado,
despr opor cional ou ir r azovel, pr incpios constitucionais,
no devemos ver em tudo isso uma diminuio da
democr acia, mas sim a afir mao pr ogr essiva de um novo
tipo histr ico de democr acia: a democr acia constitucional.
Nessa eventualidade, do juiz que censur a o legislador , no
apar ece um novo patr o que pr etende, como todos os
patr es, a ltima palavr a. Apar ece, ao contr r io, uma
Constituio que no possui mais patr es, que no elege
mais o poder por excelncia, confiando aele, esomente ele, a
pr oduo do dir eito; e que, por tanto, fatalmente obr iga
todos os poder es, sem exceo, a oper ar dentr o dos limites
mar cados nas I/for mas" enos I/limites" da Constituio, como
dito - no por acaso - o pr imeir o ar tigo da Constituio
1--
Italiana: "A soberania pertence ao povo, que a exerce nas
formas e nos limites da Constituio". Ou seja: a soberania
tem origem e fundamento no povo e a ele pertence, mas o
seu exerccio feito, entretanto, por meio de formas e
poderes sujeitos aos limites impostos pela Constituio. Em
outras palavras, no Estado constitucional todos os poderes,
incluindo o poder legislativo, sao agora poderes
integralmente constitudos, isto , valem somente naquelas
formas e naqueles limites, para qualquer deles previstos na
Constituio. Em suma, no h mais a suprema potestas.
Todo poder vale dentro de seus limites, enenhum pode mais
se dizer o intrprete por excelncia do povo soberano. Em
uma palavra, no existe mais opatro da Constituio.