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HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

Manual do Promotor de Justia, de Hugo Nigro Mazzilli


Nota sobre a publicao eletrnica do livro (maro 2010)



A 1 edio foi publicada em 1987, pela Ed. Saraiva. Em vista da re-
ceptividade da obra e em razo do advento da Constituio de 1988, a obra
foi revista, ampliada e atualizada, sendo reeditada pela mesma editora, em
1991 (2 edio).
Apesar do sucesso da obra, que alcanou sucessivas tiragens, no
mais nos foi possvel reedit-la, em virtude da complexidade da tarefa, pois
a obra abrange todos os campos de atuao do Ministrio Pblico.
Resolvemos, ento, dividir seu contedo em obras mais especficas:
a) a parte institucional agora objeto de Regime jurdico do Ministrio P-
blico, 6 ed., Saraiva, 2007, e Introduo ao Ministrio Pblico, 7 ed.,
Saraiva, 2008; b) a atuao do Ministrio Pblico em geral ficou examinada
em outras obras, entre as quais se destacam: A defesa dos interesses difusos
em juzo, 23 ed., Saraiva, 2010; O inqurito civil, 3 ed., Saraiva, 2008; O
acesso Justia e o Ministrio Pblico, 5 ed., Saraiva, 2007.
Tendo ficado fora do mercado editorial o livro Manual do Promotor
de Justia, resolvemo-nos ento submet-lo ao processo de digitalizao
(via scanner), para disponibiliz-lo gratuitamente aos estudiosos do Direito,
exatamente como foi publicado em 1991.
Dita digitalizao est sujeita s falhas prprias do processo (uma vez
que no foi feita reviso da digitalizao). Assim, para uma citao confivel
do trabalho, recomenda-se diretamente a 2 ed., impressa em 1991, existen-
te nas bibliotecas especializadas.
Os interessados em obras atuais do autor obtero mais informaes a
respeito neste site da Internet: www.mazzilli.com.br

livre a cpia deste livro (freeware), desde que mantida
como est, sendo vedada a divulgao para fins comerciais.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

(Orelhas do livro)

MANUAL DO PROMOTOR DE JUSTIA
Hugo Nigro Mazzilli
Esgotou-se rapidamente a primeira edio do Manual do promotor de justi-
a.
Com a vigncia da Constituio de 1988, no bastava, porm, reedit-lo com os
aperfeioamentos e atualizaes sempre necessrias. Mais do que isso, alm de vir
agora ampliada a obra de modo significativo, para melhor atender s finalidades a
que se propusera, necessrio foi reescrev-la, tantas e profundas as modificaes
trazidas.
A par de minuciosa anlise do Ministrio Pblico em face da nova Constituio,
esta segunda edio do Manual cobre campo ainda maior de investigao, man-
tendo as caractersticas originrias: obra clara e objetiva, que enfatiza o aspecto
profissional e prtico das questes.
Estuda, no campo criminal, a exclusividade na promoo da ao penal p-
blica e as conseqncias da decorrentes; no campo cvel, trata da ao civil p-
blica em defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros inte-
resses difusos e coletivos, bem como da atuao interventiva que a instituio tem
nos processos em geral; na esfera extrajudicial, analisa o zelo pelo efetivo respei-
to dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos constituci-
onais, o controle externo da atividade policial, a direo de inqurito civil e de pro-
cedimentos administrativos.
Na sua primeira parte, vai-se desde os traos histricos at o atual perfil insti-
tucional, traado pela Constituio e pela Lei Orgnica Nacional; na segunda, exa-
minam-se os casos de interveno processual e extraprocessual; na terceira, alm
de se oferecer um prtico roteiro do jri, apresentam-se modelos de peas proces-
suais (denncia, ao civil pblica, recursos, habeas corpus, mandado de seguran-
a, mandado de injuno, interdio, tutela, alvar, retificao de registros, ao
acidentria, notificao, representao, instaurao de inqurito civil ou policial
etc.).
Ao final, contm o livro um minucioso e til ndice alfabtico-remissivo, que fa-
cilita sobremaneira a pesquisa de assuntos especficos da atuao funcional do
promotor.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

Trata-se de obra destinada no s aos membros da instituio nos vrios Esta-
dos do Pas, como ainda aos demais profissionais do direito e aos acadmicos que
desejem um trato doutrinrio e jurisprudencial sobre o Ministrio Pblico.
Hugo Nigro Mazzilli, membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Pre-
sidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico, autor de vrias obras jurdi-
cas, nas quais enfrenta as principais dificuldades que interessam atuao profissi-
onal dos promotores e procuradores de justia.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia


HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia









MANUAL

DO PROMOTOR

DE JUSTIA

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia














































Capa: CLICE DE TOLEDO SANJAR MAZZILLI
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

HUGO NIGRO MAZZILLI
Promotor de Justia em So Paulo






MANUAL

DO PROMOTOR

DE JUSTIA

2 edio
Revista e ampliada
1991

editora
SARAIVA
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

ISBN 85-02-00755-6
Dados de Catalogao na Publicao (CIP) Internacional
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Mazzilli, Hugo Nigro, 1950-
Manual do promotor de justia / Hugo Nigro Mazzilli. 2. ed., ampl. e atual.
So Paulo : Saraiva, 1991.
Bibliografia.
1. Ministrio pblico - Brasil I. Ttulo.
CDU-347.963(81)
90-0939 -347.963

ndices para catlogo sistemtico:
1. Brasil : Ministrio pblico 347.963(81)
2. Brasil : Promotores de Justia : Direito processual 347.963(81)
3. Ministrio pblico 347.963
Editora SARAIVA
Avenida Marqus de So Vicente, 1697 CEP: 01139 Tel.: PABX (0111 826-8422 Barra
Funda So Paulo - SP
Distribuidora Saraiva de Livros Ltda. PAR/AMAP
AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE Av. Almirante Tamandar, 933-A Belm
Rua Costa Azevedo, 31 Centro Fone: 1091) 222-9034 e 224-4817
Fone: (092) 234-4664 Manaus PARAN/SANTA CATARINA
BAHIA/SERGIPE Rua Nunes Machado, 1577 Rebouas
Rua Agripino Dria, 23 Brotas Fone: (041) 234-2622 Curitiba
Fone: (071) 244-0139 Salvador PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
BAURU/SO PAULO Avenida Conde da Boa Vista, 1136 Boa Vista
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Fone: (0142) 34-5643 Bauru RIBEIRO PRETO/SO PAULO
DISTRITO FEDERAL Rua Lafayete, 94 Centro
SCLN-102 BI. B Loja 56 Fone: (016) 634-0546 Ribeiro Preto
Fone: 1061) 226-3722 e 223-0783 RIO DE JANEIRO
GOIS Avenida Marechal Rondon, 2231 Sampaio
Rua Setenta, 661 Centro Fone: (021) 201-7149 Rio de Janeiro
Fone: 1062) 225-2882 Goinia RIO GRANDE DO SUL
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Avenida Chicago, 307 Floresta
Rua Marechal Rondon, 549 Centro Fone: (0512) 43-2986 Porto Alegre
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MINAS GERAIS Av. Marqus de So Vicente, 1697
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Fone: (031) 461-0062 Belo Horizonte

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

TRABALHOS PUBLICADOS

ARTIGOS
a) No jornal O Estado de S. Paulo:
A volta da ao penal j extinta, ed. de 10 jul. 1976, p. 29.
Hierarquia no Ministrio Pblico, ed. de 4 jan. 1977, p. 34.
As funes do Ministrio Pblico, ed. de 23 jan. 1977, p. 49.
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico e o procedimento de ofcio, ed. de 26 set. 1982,
p. 64.
As funes da curadoria especial, ed. de 15 maio 1983, p. 56.
A complexa atuao do curador, ed. de 22 maio 1983, p. 56.
Dia estadual do Ministrio Pblico, ed. de 12 fev. 1984, p. 47.
Citao com hora certa, ed. de 4 mar. 1984, p. 35.
As vrias formas de adoo, ed. de 11 abr. 1984, p. 33.
Reviso pro societate, ed. de 16. dez. 1984, p. 69.
Acordos feitos perante o Ministrio Pblico, ed. de 1 set. 1985, p. 57.
As requisies do Ministrio Pblico, ed. de 12 jan. 1986, p. 51.
Ministrio Pblico e Constituinte, ed. de 14 fev. 1986, p. 31.
O Ministrio Pblico e o habeas corpus, ed. de 7 mar. 1986, p. 35.
Requisies do Ministrio Pblico, ed. de 21 mar. 1986, caderno de empresas, p. 3.
Conflito de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico, ed. de 7 dez. 1986, p. 63.
O art. 82, III, do CPC e o interesse pblico, ed. de 18 jan. 1987, p. 49.
O deficiente e o Ministrio Pblico, ed. de 13 mar. 1988, p. 55.
Assemelhao de carreiras na Constituio Federal, ed. de 5 fev. 1989, p. 38.
Resultado da adoo uniforme, ed. de 21 mar. 1990, p. 16.
Isonomia salarial exige semelhana de funes, ed. de 8 jul. 1990, p. 39.
b) Na Revista dos Tribunais, So Paulo:
Observaes sobre o crime de roubo, RT, 490:261.
O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 494:269.
O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 500:426.
Inovaes no Ministrio Pblico, RT, 559:267.
A extino da ao penal ex officio, RT, 564:429.






V
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

Defesa preliminar no processo penal, RT, 578:451.
Curadoria especial, RT, 584:288.
Reviso pro societate, RT, 594:296.
Priso processual, RT, 597:263.
Violao de sepultura, RT, 608:275.
O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, RT, 611:14.
O Ministrio Pblico e o habeas corpus, RT, 618:412.
O Ministrio Pblico e o deficiente, RT, 629:64.
O Ministrio Pblico no Tribunal de Contas, RT, 650:40.
c) Na Revista Justitia, do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo:
Contrafao pelo prprio autor, artigo, Justitia, 90:115.
Recurso criminal. O ato de promotor de justia sem atribuies para pratic-lo
nulo, razes, Justitia, 92:404.
Prosseguimento da ao penal depois de declarada extinta a punibilidade pela mor-
te do ru, artigo, Justitia, 94:237.
O Ministrio Pblico no processo penal postura institucional e hierarquia, te-
se, Justitia, 95:175 e 245.
Observaes sobre o crime de roubo, artigo, Justitia, 97:217.
Concurso material roubo e seqestro, razes, Justitia, 97:375.
Roubo de uso impossibilidade, razes, Justitia, 98:443.
Inovaes no Ministrio Pblico, artigo, Justitia, 114:14.
Execuo fiscal federal custas e despesas processuais, razes, Justitia, 116:209.
Priso processual, artigo, Justitia, 124:195.
Reviso pro societate, artigo, Justitia, 125:138.
Rus incertos ou desconhecidos no processo civil, artigo, Justitia, 128:60.
Acordos celebrados perante o Ministrio Pblico, artigo, Justitia, 130:44.
O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, tese, Justitia,
131-A:443.
As requisies do Ministrio Pblico, artigo, Justitia, 132:61.
As vrias formas de adoo, artigo, Justitia, 133:26.
Parecer apresentado no proc. 301/81 4
4
V. F. S. da Capital, sobre a participao
da Curadoria de Ausentes e Incapazes em ao investigatria de paternidade,
Justitia, 135:151.
Notas sobre o conflito de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico, artigo,
Justitia, 135:72.
Foro por prerrogativa de funo crime praticado por promotor de justia em
Estado da Federao diverso daquele onde exerce suas atribuies, artigo, Jus-
titia, 136:139.


VI
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Ministrio Pblico e Constituinte, artigo, Justitia, 137:57.
Interesses difusos e sua defesa, artigo, Justitia, 138:65.
O princpio da titularidade da ao penal, artigo, Justitia, 139:100.
d) Na Revista MP rgo oficial do Ministrio Pblico do Estado do Paran:
O Ministrio Pblico e o habeas corpus, artigo, MP, 11:641.
Conflito de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico, artigo, MP, 11:674.
O art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil e o interesse pblico, artigo, MP,
11:677.
As funes da curadoria especial, artigo, MP, 11:679.
As vrias formas de adoo, artigo, MP, 11:681.
e) Em revistas jurdicas diversas:
Observaes sobre loteamentos, Revista de Direito Imobilirio, Revista dos Tribunais,
9:24 (1982).
As vrias formas de adoo, RJTJSP, Lex, 95:21 (1985).
A defesa dos interesses difusos em juzo, conferncia, Revista do Mi-
nistrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, 19:34 (1986).
O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, RF, 294:155.
O deficiente e o Ministrio Pblico, JTACSP, 108:6.
O Ministrio Pblico e a jurisdio voluntria, RP, 48:217, ano 12, out./dez.
1987.
TESES APRESENTADAS
Reforma judiciria e persecuo penal papel do Ministrio Pblico, co-autor,
IV Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Esta-
do de So Paulo, Justitia, 95:263 (1976).
O Ministrio Pblico no processo penal postura institucional e hierarquia, au-
tor, IV Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo, Justitia, 95:245 (1976).
Processos contravencionais e sumrios e a titularidade do Ministrio Pblico, autor, X Seminrio Ju-
rdico dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo,
APMP, Biblioteca PGJ (1982).
Atendimento ao pblico, co-autor, XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, APMP, Biblioteca PGJ (1984).


VII
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, co-autor, VI Con-
gresso Nacional do Ministrio Pblico, Justitia, l31:443 (1985).
O princpio da titularidade da ao penal, autor, Semana de Estudos sobre a Justia
Criminal, PGJ/APMP, fev. 1987.
O Ministrio Pblico e o habeas corpus, autor, Semana de Estudos sobre a Justia Cri-
minal, PGJ/APMP, fev. 1987.
A Carta de Curitiba e a Constituinte, autor, VII Congresso Nacional do Ministrio Pbli-
co, AMMP/CONAMP, abr. 1987.
O Ministrio Pblico nos Tribunais de Contas, autor, XVII Seminrio Jurdico dos Grupos de
Estudos do Estado de So Paulo, APMP, Biblioteca PGJ (1989).
LIVROS PUBLICADOS
O promotor de justia e o atendimento ao pblico, Saraiva, 1985 (esgotado).
Curadoria de ausentes e incapazes, APMP, 1988.
O Ministrio Pblico na Constituio de 1988, Saraiva, 1989 (2
4
tir. 1989).
O acesso justia e o Ministrio Pblico, AMPRS, 1989.
A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural, 2. ed., Revista
dos Tribunais, 1990.
Manual do promotor de justia, 2. ed., Saraiva, 1991.












VIII

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia


























A meus pais.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia



HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

NDICE SISTEMTICO
Trabalhos publicados .................................................................................................................................. V
Siglas e abreviaturas ......................................................................................................................... XXIII
Breve currculo do autor .................................................................................................................... XXVII
Nota 2 edio .............................................................................................................................. XXIX
Nota 1 edio ............................................................................................................................. XXXI
Captulo 1 ORIGENS DO MINISTRIO PBLICO 1
1. Perfil constitucional ............................................................................................... 1
2. Razes remotas ........................................................................................................ 1
3. Origem mais mencionada ...................................................................................... 2
4. Origem da expresso Ministrio Pblico ....................................................... 3
5. Origens lusitanas do nosso Ministrio Pblico .................................................. 4
Captulo 2 O MINISTRIO PBLICO NO BRASIL 6
1. Do Brasil-Colnia Constituio de 1988 ......................................................... 6
2. O Ministrio Pblico paulista ............................................................................... 7
Captulo 3 CAMPO DE ATUAO DO MINISTRIO PBLICO 10
1. O atual ofcio de Ministrio Pblico ................................................................. 10
2. Destinao institucional ....................................................................................... 12
Captulo 4 TRABALHOS PREPARATRIOS PARA
A CONSTITUIO DE 1988 ........................................................................... 14
1. O Ministrio Pblico nas Constituies anteriores ........................................... 14
2. A presena social do Ministrio Pblico .............................................................. 17
3. Origens prximas do texto constitucional de 1988 ............................................ 21
4. Antecedentes da Carta de Curitiba ................................................................... 22
a) o VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico ....................................... 22
b) a pesquisa da Conamp ..................................................................................... 23
c) o Anteprojeto da Comisso de Estudos Constitucionais .......................... 26
d) o Anteprojeto Sntese .................................................................................. 27
5. A Carta de Curitiba................................................................................................... 28
6. A Moo de Curitiba ............................................................................................... 34
7. O VII Congresso Nacional do Ministrio Pblico ............................................. 34
XI

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

Captulo 5 ANLISE DO TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1988 ......... 36
1. Viso geral ............................................................................................................... 37
2. Posicionamento constitucional ............................................................................ 38
3. Dispositivos comuns ............................................................................................... 41
4. Conceito .................................................................................................................... 41
a) instituio permanente ................................................................................... 42
b) zelo das principais formas de interesse pblico ......................................... 43
c) o Ministrio Pblico e a funo jurisdicional ............................................. 44
d) a defesa da ordem jurdica ............................................................................. 44
e) Ministrio Pblico e democracia................................................................... 45
f) defesa dos interesses indisponveis ............................................................... 47
5. Princpios institucionais ........................................................................................... 47
6. As designaes do procurador-geral ..................................................................... 48
7. Hierarquia e independncia..................................................................................... 52
8. Unidade do Ministrio Pblico e incompetncia do juzo ................................. 53
9. Autonomia institucional .......................................................................................... 53
a) a autonomia funcional da instituio e dos agentes ................................... 54
b) autonomia administrativa e financeira .......................................................... 55
c) iniciativa do processo legislativo .................................................................. 56
10. Os vrios Ministrios Pblicos ............................................................................. 58
11. O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas ........................................... 61
12. O procurador-geral da Repblica ......................................................................... 64
a) quem pode ser procurador-geral da Repblica ........................................... 66
b) destituio do procurador-geral da Repblica ............................................. 69
13. Os demais procuradores-gerais ............................................................................ 69
14. Litisconsrcio de Ministrios Pblicos ............................................................... 76
15. Organizao, atribuies e estatuto .................................................................... 77
16. Garantias e prerrogativas ...................................................................................... 78
a) independncia funcional ................................................................................ 81
b) vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos ........... 84
c) foro por prerrogativa de funo ................................................................... 85
d) promoo e aposentadoria ........................................................................... 87
17. Vedaes .................................................................................................................. 87
18. A opo pelo regime anterior ............................................................................... 91
19. Isonomia de vencimentos ...................................................................................... 93
20. Funes tpicas ....................................................................................................... 104
21. Funes atpicas ..................................................................................................... 104
22. Objetivo comum nas funes tpicas e atpicas ............................................. 105
XII
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

23. Funes exclusivas e concorrentes .............................................................. 107
a) ao penal pblica .................................................................................. 108
b) o defensor do povo ................................................................................. 112
c) a promoo da ao civil pblica .......................................................... 114
d) ao de inconstitucionalidade e representao interventiva ............. 115
e) defesa dos interesses das populaes indgenas ................................ 120
f) notificaes e requisies ...................................................................... 120
g) controle externo da atividade policial .................................................. 123
h) norma de encerramento ......................................................................... 125
i) legitimao concorrente ........................................................................ 126
24. Vedao de promotor ad hoc ............................................................................. 126
25. Residncia na comarca ................................................................................... 127
26. A representao da Fazenda ........................................................................ 128
27. Dispositivos extravagantes ............................................................................ 128
28. O chamado Quinto Constitucional ......................................................... 130
29. Concluso ...................................................................................................... 131
Captulo 6 A LEI ORGNICA NACIONAL DO
MINISTRIO PBLICO ............................................................................ 132
1. A Constituio e a Lei Complementar Federal n. 40/81 ......................... 133
2. Conceituao segundo a Lei Complementar n. 40/81 ............................. 133
3. Princpios e funes institucionais .............................................................. 134
4. rgos do Ministrio Pblico ....................................................................... 134
5. rgos de administrao .............................................................................. 135
a) o procurador-geral de justia com prerrogativas e
representao de secretrio de Estado ................................................... 136
b) atribuies do procurador-geral de justia ......................................... 136
c) o Colgio de Procuradores .................................................................... 137
d) o Conselho Superior do Ministrio Pblico ........................................ 137
e) o corregedor-geral do Ministrio Pblico ........................................... 138
6. rgos de execuo ........................................................................................ 138
a) os promotores de justia ........................................................................ 138
b) os procuradores de justia ..................................................................... 139
7. Atribuies dos rgos do Ministrio Pblico ........................................... 140
8. Atribuies especficas dos procuradores de justia .................................. 140
9. Pluralidade de procuradores de justia no mesmo feito .......................... 143
10. Foro por prerrogativa de funo .................................................................. 146
11. Demais garantias e prerrogativas ................................................................. 149
12. Deveres .......................................................................................................... 151
XIII

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13. Faltas e penalidades ............................................................................................. 152
14. Responsabilidade penal, civil e administrativa ................................................ 153
15. Processo administrativo ..................................................................................... 155
16. Vencimentos, vantagens e direitos .................................................................... 156
17. Contagem de tempo de servio privado ......................................................... 156
a) posio do antigo Tribunal Federal de Recursos ................................... 158
b) posio do Tribunal de Justia de So Paulo ........................................... 158
c) posio do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo ........................... 159
d) posio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul .......................... 159
e) posio do Tribunal de Justia de Minas Gerais ..................................... 159
f) posio do Tribunal de Justia do Paran ................................................. 159
g) posio do Tribunal Regional do Trabalho 9 Regio (Curitiba) 160
h) posio do Tribunal de Contas da Unio .................................................. 160
i) posio do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo ....................... 160
j) posio do Ministrio Pblico de Minas Gerais ..................................... 160
l) posio do Ministrio Pblico do Paran ................................................ 160
m) posio do Ministrio Pblico de So Paulo ........................................... 161
n) posio do Supremo Tribunal Federal ...................................................... 162
18. O direito a frias .................................................................................................. 164
19. Os atos praticados nas frias e sua validade ..................................................... 164
20. Afastamentos do cargo ........................................................................................ 166
21. A carreira ................................................................................................................ 167
22. Defesa da Unio e consultoria das entidades pblicas ................................... 169
23. Justia Eleitoral .................................................................................................... 171
24. Justia Militar Estadual ....................................................................................... 172
25. Proibio de promotor ad hoc ........................................................................................... 173
26. Dia do Ministrio Pblico ................................................................................... 175
Captulo 7 ATUAO PROCESSUAL PENAL ........................................... 177
1. Processo penal em geral ....................................................................................... 177
2. O inqurito policial................................................................................................ 178
a) a presidncia de inquritos policiais ........................................................... 178
b) o promotor que investiga fatos .................................................................. 180
c) arquivamento do inqurito policial junto aos tribunais .......................... 180
d) a constitucionalidade do arquivamento do inqurito ............................. 181
3. O Ministrio Pblico parte no processo penal ............................................. 182
4. A parte imparcial .............................................................................................. 182
5. Atribuies do promotor criminal ..................................................................... 183
XIV
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

6. As recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP .................... 184
7. O princpio da titularidade da ao penal .............................................. 185
8. A ao penal subsidiria ............................................................................. 189
9. A ao penal popular .................................................................................. 189
10. O procedimento acusatrio ........................................................................ 190
11. Generalidades sobre o princpio da obrigatoriedade
da ao pblica .............................................................................................. 191
12. A obrigatoriedade da ao penal............................................................... 193
13. Ao penal dependente de representao ............................................... 194
14. A ao penal pblica incondicionada ........................................................ 195
15. O arquivamento de inqurito em caso de legtima defesa ..................... 196
16. Equipes e setores especializados .............................................................. 197
Captulo 8 - ATUAO PROCESSUAL CIVIL ........................................... 199
1. Processo civil em geral ............................................................................... 199
2. A obrigatoriedade da ao civil pblica ................................................... 201
3. A no-propositura da ao civil pblica ................................................... 202
4. O Ministrio Pblico parte e fiscal da lei .................................................. 204
5. A obrigatoriedade de assumir a ao ........................................................ 205
6. A desistncia pelo Ministrio Pblico ..................................................... 208
7. Desistncia e renncia do recurso ............................................................. 210
8. A transao ................................................................................................... 211
9. Obrigatoriedade da execuo ..................................................................... 213
10. Interveno pela qualidade da parte .......................................................... 214
11. Vinculao ou desvinculao ao interesse ................................................ 215
12. Limites da atuao vinculada ...................................................................... 216
13. Natureza jurdica da interveno pela qualidade da parte ...................... 217
14. Pluralidade de rgos do Ministrio Pblico .......................................... 217
15. Hipteses de interveno protetiva ........................................................... 218
16. Limites ao poder de impulso ...................................................................... 219
17. Atribuies e funes ................................................................................. 219
18. Curadoria de ausentes e incapazes ............................................................ 220
19. Curadoria de massas falidas ........................................................................ 222
20. Curadoria de acidentes do trabalho ........................................................... 223
21. Curadoria de famlia e sucesses .............................................................. 225
22. Curadoria de resduos .................................................................................. 226
23. Curadoria de fundaes .............................................................................. 226
24. Curadoria da infncia e da juventude ........................................................ 227
XV
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

25. Curadoria de casamentos ............................................................................ 227
26. Curadoria de registros pblicos ................................................................ 228
27. Novas curadorias e setores especializados ............................................... 230
28. Ao popular................................................................................................. 231
29. Ao trabalhista e execuo fiscal ............................................................ 232
Captulo 9 O ATENDIMENTO AO PBLICO E O
DEFENSOR DO POVO ............................................................................ 233
1. Viso geral ...................................................................................................... 234
2. Origem da funo .......................................................................................... 235
3. O direito de petio ....................................................................................... 236
4. Litigiosidade contida ...................................................................................... 237
5. O atendimento como funo institucional ............................................... 238
6. Atipicidade da representao ....................................................................... 239
7. O atendimento como funo tpica ........................................................... 241
8. O primeiro contato com o atendido ........................................................... 242
9. Hipteses mais freqentes de atendimento ............................................... 243
10. Instalao do promotor na comarca ............................................................ 244
11. Divulgao no atendimento ......................................................................... 245
12. Recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP ........................... 245
13. Disciplina no atendimento ........................................................................... 247
14. Dificuldades no atendimento........................................................................ 252
15. Outras recomendaes .................................................................................. 252
16. Aspectos psicolgicos .................................................................................... 253
17. Infra-estrutura ................................................................................................. 255
18. Crtica da funo ............................................................................................ 257
a) generalidades ............................................................................................ 257
b) desinteresse no atendimento .................................................................. 258
c) o atendimento nos grandes centros ...................................................... 259
d) criao de Promotorias especializadas ................................................. 260
e) proteo ao hipossuficiente ................................................................... 264
19. O atendimento pelo promotor ..................................................................... 265
20. O atendimento como arte ............................................................................. 265
21. Concluses ....................................................................................................... 266
22. O XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos ................................... 267
a) a tese Atendimento ao pblico .......................................................... 267
b) o relatrio da tese .................................................................................... 267
c) os debates em plenrio .......................................................................... 268
d) nossa posio ........................................................................................... 273
XVI
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

23. O ombudsman e o defensor do povo................................................... 281
24. Cargo para o correto exerccio da funo ............................................... 286
25. Recomendaes especficas sobre o atendimento ................................. 288
a) memorandos e ofcios ............................................................................ 288
b) reclamao contra autoridades e advogados ...................................... 289
c) entrevistas e entendimentos com outras autoridades ....................... 290
d) providncias urgentes ............................................................................ 293
e) presena do advogado ........................................................................... 294
f) fogo-de-encontro ................................................................................ 295
g) tomada de declaraes ........................................................................... 296
h) aborto ...................................................................................................... 296
i) ateno no atendimento ........................................................................ 296
j) doentes mentais ..................................................................................... 298
l) brigas de polticos e de vizinhos ............................................................ 298
m) passes de viagem ..................................................................................... 298
n) alvars judiciais ....................................................................................... 298
o) processos nos tribunais .......................................................................... 299
p) depsitos judiciais .................................................................................. 300
q) intercmbio entre promotores e entre outros Ministrios
Pblicos ..................................................................................................... 301
r) questes alheias ao Ministrio Pblico .............................................. 301
Captulo 10 AO REPARATRIA OU EXECUO
DE JULGADO PENAL .............................................................................. 303
1. Generalidades ............................................................................................... 303
2. Papel do Ministrio Pblico ........................................................................ 304
Captulo 11 LOCAO E LOTEAMENTO .......................................... 306
1. Locao .......................................................................................................... 306
2. Compromissos e loteamentos .................................................................... 307
Captulo 12 MANDADO DE SEGURANA, MANDADO DE
INJUNO, AO POPULAR E HABEAS CORPUS .......................... 311
1. Generalidades sobre a impetrao de remdios hericos ....................... 311
a) o Ministrio Pblico e os writs .................................................................. 311
b) mandado de segurana contra ato judicial recorrvel .......................... 311
c) a concesso de liminares ........................................................................ 312
d) defesa de direitos individuais e coletivos ............................................ 313
2. Impetrao de remdios hericos pelos promotores .............................. 314
XVII
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

1. Mandado de injuno ....................................................................................... 315
3. Ao popular ....................................................................................................... 315
4. Habeas corpus ......................................................................................................... 316
Captulo 13 AS REQUISIES MINISTERIAIS ........................................ 326
1.Generalidades ...................................................................................................... 326
2. O mbito das requisies .................................................................................. 327
3. As matrias sigilosas .......................................................................................... 328
4. Requisio de informaes dos cadastros eleitorais .................................... 331
5. Requisies autoridade policial .................................................................... 333
6. Desatendimento requisio ............................................................................ 333
Captulo 14 ATENDIMENTO AO TRABALHADOR .............................. 335
1. Generalidades ................................................................................................... 335
2. Modo de efetuar o atendimento .................................................................... 336
3. Crimes contra a organizao do trabalho ...................................................... 339
4. Recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP .............................. 340
5. Crtica da funo .............................................................................................. 341
Captulo 15 ATENDIMENTO AO ACIDENTADO ................................. 343
1. Generalidades ................................................................................................... 343
2. As recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, ......................... 344
3. Inqurito civil ..................................................................................................... 346
Captulo 16 MENORES .................................................................................... 347
1. Menores em situao de proteo .................................................................. 347
2. A guarda.............................................................................................................. 350
3. Trabalho do menor ........................................................................................... 352
4. Tutela .................................................................................................................. 352
Captulo 17 FAMLIA ......................................................................................... 355
1. Generalidades ................................................................................................... 355
2. Curadoria de famlia e curadoria de incapazes ............................................. 357
3. Separao judicial ............................................................................................. 358
Captulo 18 ADOO ...................................................................................... 361
1. Conceito e evoluo do instituto .................................................................... 361
2. A adoo do Cdigo Civil .................................................................................. 363
3. A adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente ...................................... 364
XVIII
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

4. Consideraes complementares ................................................................... 366
a) situao de proteo ............................................................................... 366
b) citao ou dispensa de citao dos pais ............................................. 367
c) adoo por estrangeiros ........................................................................ 368
d) competncia territorial ............................................................................ 369
e) competncia funcional ........................................................................... 369
f) avs adotivos ........................................................................................... 370
g) concubinato e adoo ............................................................................ 371
h) direito de visita ....................................................................................... 371
i) adoo por avs e tios ........................................................................... 372
j) cnjuges separados e vivos ................................................................ 372
l) sucesso ...................................................................................................... 373
m) morte dos adotantes .............................................................................. 374
5. Observaes finais ........................................................................................ 375
Captulo 19 ASSISTNCIA JUDICIRIA .............................................. 378
1. Generalidades ............................................................................................... 378
2. Carter subsidirio da assistncia ............................................................... 380
3. Assistncia judiciria criminal ..................................................................... 383
Captulo 20 CURADORIA ESPECIAL .................................................... 386
1. Generalidades ............................................................................................. 386
2. As funes do art. 9, I, do Cdigo de Processo Civil ........................ 387
3. As funes do art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil ......................... 390
4. Limites da vinculao ................................................................................. 395
5. Liberdade para recorrer .............................................................................. 396
6. Encargos da sucumbncia ........................................................................ 397
7. Citao por edital ........................................................................................ 397
8. Citao com hora certa ............................................................................. 398
9. Resumo do edital . ...................................................................................... 398
10. Inexistncia de revelia ................................................................................. 399
11. Conhecimento pessoal ............................................................................... 400
12. Nulidade da citao ................................................................................... 401
13. Embargos execuo ................................................................................ 401
14. Curadoria do ru e do autor preso ............................................................ 402
15. Rus incertos ou desconhecidos .............................................................. 402
16. Ausncia ....................................................................................................... 405
XIX
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

17. Inventrio .............................................................................................................. 408
18. Protestos, notificaes e interpelaes ........................................................... 409
19. As recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP ............................ 410
Captulo 21 JURISDIO VOLUNTRIA ................................................... 412
1. A chamada jurisdio voluntria ..................................................................... 412
2. Limites com a jurisdio prpria .................................................................... 413
3. O interesse pblico na jurisdio voluntria ............................................ 414
4. Hipteses de exceo ........................................................................................ 423
5. Controle da interveno ministerial ................................................................ 425
6. Curadoria especial na jurisdio voluntria ................................................... 427
7. Recusa de interveno ....................................................................................... 428
8. Concluso ........................................................................................................... 428
Captulo 22 CURADORIA DA PESSOA DEFICIENTE ........................... 429
1. Introduo .............................................................................................................. 429
2. A Resoluo da ONU ........................................................................................... 431
3. Levantamento legislativo ...................................................................................... 432
a) legislao federal ............................................................................................ 433
b) legislao estadual .......................................................................................... 435
c) legislao municipal....................................................................................... 437
4. O princpio da igualdade ...................................................................................... 438
5. O Ministrio Pblico e a pessoa deficiente ....................................................... 440
6. Criao de uma coordenadoria ............................................................................ 443
7. Concluso .............................................................................................................. 444
Captulo 23 ASSISTNCIA AO CURADOR DA HERANA
JACENTE ............................................................................................................ 445
Captulo 24 ACORDOS OU TRANSAES ................................................ 448
1. Generalidades .................................................................................................... 448
2. A referenda ..................................................................................................... 449
3. Objeto da transao ........................................................................................... 449
4. Instrues para a homologao ....................................................................... 450
5. Protesto especial ................................................................................................. 451
6. Interesse de incapazes ...................................................................................... 451
7. Constitucionalidade da homologao ............................................................ 452
8. Importncia social da funo ........................................................................... 453
9. O Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP .............................................................. 453
XX

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

Captulo 25 - ROTEIRO DO JRI ......................................................................... 454
1. Competncia ......................................................................................................... 454
2. Preliminares para instalar a sesso ................................................................... 455
3. Adiamento da sesso ........................................................................................... 457
4. Incio do julgamento ........................................................................................... 459
5. A instruo ............................................................................................................ 464
6. Debates ................................................................................................................ 465
7. Preliminares da votao ..................................................................................... 467
8. Votao ................................................................................................................. 468
9. Sentena ................................................................................................................ 469
10 Ata dos trabalhos ................................................................................................ 470
Captulo 26 - INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS ................................. 471
1. Generalidades ..................................................................................................... 471
2. O que ao civil pblica .................................................................................. 474
3. Origens da Lei n. 7.347/85 ................................................................................ 475
4. Dever de agir ....................................................................................................... 477
5. Objeto da Lei n. 7.347/85 .................................................................................. 477
6. O meio ambiente na Lei n. 7.347/85................................................................ 480
7. A proteo do consumidor na Lei n. 7.347/85 .............................................. 482
8. A defesa do patrimnio cultural ........................................................................ 489
9. Tombamento ........................................................................................................ 490
10. A ao cautelar na Lei n. 7.347/85 ............................................................... 491
11. Conexidade, continncia e litispendncia ...................................................... 492
12. Legitimao ativa ............................................................................................... 493
13. Legitimao passiva ........................................................................................... 493
14. Transao ............................................................................................................ 494
15. Inqurito civil ..................................................................................................... 494
16. Fundo para reconstituir o bem lesado ............................................................ 495
17. Encargos da sucumbncia ............................................................................... 496
Captulo 27 - A AO CIVIL PBLICA ............................................................. 497
1. Generalidades .................................................................................................... 497
2. Aes fundadas na Constituio Federal ....................................................... 499
3. Aes fundadas no Cdigo Civil .................................................................... 501
4. Aes fundadas no Cdigo de Processo Civil .............................................. 502
5. Aes fundadas no Cdigo de Processo Penal ............................................. 505
6. Aes fundadas no Estatuto da Criana e do Adolescente ........................ 505
7. Aes fundadas na legislao trabalhista ........................................................ 506
XXI
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia


8. Aes fundadas na Lei de Registros Pblicos ............................................... 506
9. Aes fundadas na Lei de Loteamentos ......................................................... 507
10. Aes fundadas na Lei de Falncias ................................................................ 507
11. Aes fundadas em leis diversas ...................................................................... 507
Captulo 28 FISCALIZAO DE CARTRIOS, PRISES
E OUTROS ESTABELECIMENTOS ............................................................ 510
1. Generalidades ...................................................................................................... 510
2. O que atividade correcional ............................................................................ 510
3. A fiscalizao dos Cartrios de Registro Civil ................................................ 512
4. Visitas a cadeias e presdios................................................................................ 512
5. Visitas a manicmios ........................................................................................... 515
6. Visitas a estabelecimentos para menores ......................................................... 516
Captulo 29 EXPEDIO DE NOTIFICAES ....................................... 518
1. Quando cabe a notificao ................................................................................. 518
2. Quando no cabe a notificao ........................................................................ 518
3. Os convites ........................................................................................................... 519
4. Forma da notificao .......................................................................................... 520
5. Notificao ordem de comparecimento ....................................................... 521
6. Cominao para o desatendimento .................................................................. 521
7. Precedente jurisprudencial ................................................................................. 523
8. Conseqncias pela recusa de comparecimento ............................................. 524
9. Destinatrio da notificao ................................................................................ 526
Captulo 30 IMPEDIMENTO E SUSPEIO .............................................. 527
1. Hipteses de incompatibilidade ..................................................................... 527
2. Hipteses de suspeio e impedimento ......................................................... 528
Captulo 31 CONFLITOS DE ATRIBUIES ............................................ 531
1. Conflitos entre Ministrios Pblicos diversos ............................................. 531
2. Peculiaridades no conflito de atribuies ministeriais ................................ 532
3. Quem dirime o conflito de atribuies .......................................................... 534
Captulo 32 RECUSA E FALTA DE INTERVENO
MINISTERIAL ................................................................................................... 537
Anexos ................................................................................................................................. 539
Resumo do roteiro do jri ....................................................................................................... 607
Bibliografia ......................................................................................................................... 613
ndice alfabtico-remissivo ...................................................................................................... 629
XXII
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia


SIGLAS E ABREVIATURAS
AC Apelao Cvel
AgI Agravo de Instrumento
AgReg Agravo Regimental
art. artigo
AMMP Associao Mineira do Ministrio Pblico
AMPRS Associao do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul
APMP Associao Paulista do Ministrio Pblico
Caemp Confederao das Associaes Estaduais do Ministrio Pblico
Caex Centro de Acompanhamento e Execuo do Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo
Cm. Cmara
Cm. Crim. Conj. Cmaras Criminais Conjuntas
C. Constituio
CC Cdigo Civil
CE Constituio Estadual
CE1 Cdigo Eleitoral
CF Constituio Federal
Cf. Conferir
CFl. Cdigo Florestal
CGJ Corregedoria-Geral da Justia
CGMP Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico
cit. citado
CM Cdigo de Menores
compl. complementar
Conamp Confederao Nacional das Associaes do Ministrio Pblico
CP Cdigo Penal
CPC Cdigo de Processo Civil
CPP Cdigo de Processo Penal
CR Constituio da Repblica
CSM Conselho Superior da Magistratura
CSMP Conselho Superior do Ministrio Pblico
CTN Cdigo Tributrio Nacional
Dec. Decreto
XXIII
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia


Dec.-Lei Decreto-Lei
DOE Dirio Oficial do Estado
DOU Dirio Oficial da Unio
EC Emenda Constitucional
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente
EFPCE Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado
EFPCU Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio
est. estadual
EOAB Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil
fed. federal
HC Habeas corpus
JSTF Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Lex)
JTACSP Julgados/Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo (Lex)
JTACrimSP Julgados/Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (Lex)
LA Lei de Alimentos
LAA Lei de Abuso de Autoridade
LACP Lei da Ao Civil Pblica
LAP Lei da Ao Popular
LAT Lei de Acidentes do Trabalho
LC Lei Complementar
LCP Lei das Contravenes Penais
LD Lei do Divrcio
LE Lei de Entorpecentes
LEF Lei de Execuo Fiscal
LEP Lei de Execuo Penal
LF Lei de Falncias
LJPC Lei do Juizado de Pequenas Causas
Liv. Livro
LL Lei de Locao
LLE Lei das Liquidaes Extrajudiciais
LLt Lei de Loteamentos
LMS Lei do Mandado de Segurana
LOEMP Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico
LOMAN Lei Orgnica da Magistratura Nacional
LOMN Lei Orgnica da Magistratura Nacional
XXIV

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LONMP Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico
LRP Lei de Registros Pblicos
LRP1 Lei da Reforma Penal
MP Revista do Ministrio Pblico do Estado do Paran
MS Mandado de segurana
n. nmero
p. pgina
PA Processo Administrativo
PGJ Procuradoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo
Proc. Processo
Pt. Protocolado
RCrim. Recurso criminal
RDP Revista de Direito Pblico
RE Recurso Extraordinrio
Rel. Relator
Rep. Representao
REsp. Recurso Especial
RF Revista Forense
RI Recurso de Instrumento
RJTJRS Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
RJTJSP Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo
R.Rev. Recurso de revista
RT Revista dos Tribunais
RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
t. tomo
1 TAC I Tribunal de Alada Civil de So Paulo
2 TAC II Tribunal de Alada Civil de So Paulo
TACrimSP Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
Tt. Ttulo
TJSP Tribunal de Justia de So Paulo
TRE Tribunal Regional Eleitoral
v. volume
v. vide
XXV
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia


HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

BREVE CURRCULO DO AUTOR
Hugo Nigro Mazzilli bacharelou-se com distino pela Faculdade de Direi-
to da Universidade de So Paulo (Faculdade do Largo de So Francisco
Turma de 1972).
Iniciou sua vida profissional em 1969, como estagirio no escritrio do
Professor Oscar Barreto Filho, com quem trabalhou, como advogado, em 1973.
Distinguindo-se na classificao do concurso de ingresso ao Ministrio P-
blico, foi nomeado Promotor Pblico Substituto em 1973. Aps dez anos de
vivncia nas diversas comarcas do interior do Estado, foi promovido para a
Capital, onde exerceu por diversos anos a funo de assessor dos Procuradores-
Gerais de Justia Cludio Ferraz de Alvarenga e Antnio Araldo Ferraz dal
Pozzo.
Membro atuante dos Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo, proferiu diversas palestras nos Grupos Carlos Siqueira Netto
(Capital do qual foi Coordenador), Campos Salles (Campinas), Ibrahim
Nobre (Santos), Alusio Arruda (Ribeiro Preto), Pedro Jorge de Mello
(Mococa), Ronaldo Porto Macedo (Presidente Prudente), Csar Salgado
(Taubat), a primeira das quais no Mrio de Moura Albuquerque (Bauru),
quando, ainda substituto (1976), defendeu a idia da inafastabilidade do promo-
tor das suas funes legais (RT, 494:269).
Apresentou e viu aprovadas inmeras teses em seminrios e congressos;
autor de diversos livros, bem como de inmeros artigos jurdicos, publicados
nas principais revistas especializadas do Pas; recebeu o prmio Melhor Arrazoa-
do Forense, em virtude de razes que apresentou em conflito de atribuies (Pt.
n. 12.416/87-PGJ; APMP 1988).
Participou e ainda participa de diversas comisses institudas pela Procura-
doria-Geral de Justia e pela Associao Paulista do Ministrio Pblico (v. g.,
Comisso de Estudos sobre o Projeto de Cdigo de Processo Penal 1983;
Comisso de Estudos Constitucionais desde 1983; Comisso de Assessora-
mento Coordenadoria de Defesa do Meio Ambiente desde 1985; Comisso
de Estudos sobre o Projeto de Lei que modifica o Cdigo de Processo Civil
1985; Comisso que elaborou o Anteprojeto da Carta de Curitiba 1986;
Comisso de Estudos sobre a Justia Criminal 1987).
Tem tido acentuada militncia na vida da Associao Paulista do Ministrio
Pblico, participando das Diretorias presididas por Cludio Ferraz de Alvarenga
XXVII

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

Luiz Antnio Fleury Filho e Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, tornando-se, em
1990, Presidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico.
Participou ativamente do acompanhamento dos trabalhos das Assemblias
Constituintes, seja a Nacional, seja a do Estado de So Paulo, especialmente no
que diz respeito instituio a que pertence.





















XXVIII

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia


NOTA 2 EDIO
Com a promulgao da Constituio de 1988, profundas mudanas ocorre-
ram em nosso sistema jurdico, e, em especial, na instituio do Ministrio P-
blico.
Agora conceituado na Lei Maior como instituio permanente e essencial
prestao jurisdicional do Estado, encarregada da defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, a Cons-
tituio outorgou ao Ministrio Pblico extraordinrias garantias e atribuies,
sepultando na obsolescncia o antigo papel da instituio de defesa dos interes-
ses do Estado, enquanto pessoa jurdica.
Rapidamente esgotada a primeira edio de nosso Manual do promotor de jus-
tia, a esta altura, porm, no seria possvel apenas reeditar a obra; mister foi
praticamente reescrev-la, tal a monta das conseqncias trazidas pelo novo
ordenamento constitucional, que to intensamente mudou a ordem jurdica
vigente, em especial definindo um perfil inteiramente novo para o Ministrio
Pblico brasileiro.
Dessa forma, a segunda edio sai totalmente revista e ampliada, na sua
maior parte reescrita, contendo no s as atualizaes sempre necessrias, como
ainda a devida adequao nova ordem jurdica constitucional.







XXIX

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia


HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

NOTA 1 EDIO
Quando exercemos a funo de coordenador do Grupo de Estudos Car-
los Siqueira Netto (1984), apresentamos uma tese ao XII Seminrio Jurdico
dos Grupos de Estudos intitulada Atendimento ao pblico. Na ocasio, con-
tamos com o inestimvel concurso dos colegas Jos Silvino Perantoni e Maria
Tereza do Amaral Dias de Souza, alm do indispensvel apoio do coordenador-
geral dos Grupos, o colega Paulo Hideo Shimizu.
Era intuito estudar a antiga realidade consistente no atendimento to co-
mum que o promotor de justia faz aos necessitados, principalmente nas co-
marcas do interior.
A tese criou vivo interesse nos debatedores, que muito a enriqueceram,
animando-nos a aperfeio-la e a transform-la no livro O promotor de justia e o
atendimento ao pblico (Saraiva, 1985), cujo objetivo consistia em dar viso global
do atendimento e suas implicaes, tarefa to importante quanto difcil, embora
altamente gratificante.
Esgotou-se a edio, com rapidez que nos surpreendeu. Por versar sobre as
funes institucionais do Ministrio Pblico, o livro acabou interessando tam-
bm aos candidatos a concursos de ingresso na carreira, s bancas examinado-
ras, alm de, naturalmente, aos prprios promotores de justia, no s aos que
comeam na carreira, mas a todos os que pretendam um livro de consulta ou
um manual que enfrente as questes mais usuais ou mais controvertidas no dia-
a-dia dos seus servios na comarca. Tambm se interessaram pela publicao os
demais profissionais do direito, como ainda os acadmicos, desejosos de obter
um trato doutrinrio, jurisprudencial ou mesmo prtico sobre as controvrsias
reinantes em vrios campos das atividades ministeriais.
Deve ser ressaltada a generosa acolhida da crtica, que muito nos estimulou.
Nosso estimado Professor Manoel Pedro Pimentel, referindo-se obra O
promotor de justia e o atendimento ao pblico, assim a viu: Trata-se de excelente
livro, obra muito til, que no fora antes pensada por ningum, por ser, de cer-
to, muito trabalhosa e de aparente desimportncia. Na verdade, pouca gente se
preocupa com questes como essa, que se constitui verdadeira prestao de
servio, com informaes valiosas, que indicam direitos e deveres das pessoas
humildes e das autoridades. O trabalho denso em observaes valiosas, cons-
tituindo-se um autntico guia para os membros do Ministrio Pblico e para
todos ns.
XXXI
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

Por sua vez, o Professor Ren Ariel Dotti teceu as seguintes consideraes:
Sobre O Promotor de Justia e o Atendimento ao Pblico j tenho-me referido em
trabalhos recentes ligados proteo do ambiente e do consumidor. Alm da
qualidade cientfica da investigao, merece o melhor louvor a escolha de assun-
to que dignifica a funo do Ministrio Pblico e lhe concede justa e indispen-
svel presena social. Venho acompanhando a permanente e lcida contribuio
do autor doutrina do Direito Penal e do Processo Penal, bem como Institui-
o a que pertence. Seus artigos publicados nO Estado de S. Paulo e Revista dos
Tribunais constituem material obrigatrio de fonte e reflexes.
Diante da receptividade encontrada para aquela nossa primeira obra, na
ocasio dispusemo-nos a, mais do que reedit-la, com as atualizaes sempre
necessrias, reescrev-la mesmo, desenvolvendo-a em todos os seus aspectos e
buscando cobrir a generalidade das funes do Ministrio Pblico com maior
fundamentao doutrinria e jurisprudencial. Abordando pontos que no ti-
nham sido versados no trabalho original e abrindo novos captulos e ttulos,
buscamos torn-la um verdadeiro manual que possa, embora naturalmente sem
esgotar a matria, ser um livro til, de fcil consulta, o qual, na mesa do profis-
sional do direito, confira um enfoque objetivo sobre a variada gama de atribui-
es do Ministrio Pblico.
Por fim, desenvolvemos significativamente a parte prtica (formulrios das
principais peas forenses, roteiro do jri etc.), bem como, valendo-nos de recur-
sos da informtica, elaboramos um minucioso ndice alfabtico-remissivo, o que
certamente facilitar o trabalho forense.









XXXII
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
1
captulo
1
Origens do Ministrio Pblico
SUMRIO: 1. Perfil constitucional. 2. Razes re-
motas. 3. Origem mais mencionada, 4. Origem da
expresso Ministrio Pblico. 5. Origens lusita-
nas do nosso Ministrio Pblico.
1. PERFIL CONSTITUCIONAL
1

O art. 127 da Constituio Federal de 1988 assevera que o Ministrio P-
blico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, in-
cumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interes-
ses sociais e individuais indisponveis.
exceo da defesa do regime democrtico contribuio da Carta de
Curitiba
2
, os demais elementos da definio legal provieram da Lei Com-
plementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981.
2. RAZES REMOTAS
Controverte-se sobre as origens do Ministrio Pblico
3
.
Procuram alguns v-la h mais de quatro mil anos, no magia, funcionrio
real no Egito
4
.

1. Sobre o Ministrio Pblico na Constituio de 1988, v., especialmente, o Ca-
ptulo 5.
2. A propsito da chamada Carta de Curitiba, bem como sobre o conceito constitu-
cional de Ministrio Pblico, v. Captulos 4 e 5.
3. Cf. Antnio Cludio C. Machado, A interveno do Ministrio Pblico no processo civil
brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 9 e s.
4. Segundo textos descobertos em escavaes no Egito, tal funcionrio era a lngua
e os olhos do rei; castigava os rebeldes, reprimia os violentos, protegia os cidados pacfi-
cos; acolhia os pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo o malvado mentiroso;
era o marido da viva e o pai do rfo; fazia ouvir as palavras da acusao, indicando as
disposies legais que se aplicavam ao caso; tomava parte das instrues para descobrir

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

2

Outros buscam na Antigidade clssica os traos iniciais da instituio, ora
nos foros de Esparta, ora nos thesmotetis ou tesmtetas gregos
5
, ora nas figuras ro-
manas do advocatus fisci, do defensor civitatis, do irenarcha, dos curiosi, stationarii e
frumentarii, dos procuratores caesaris
6
.
Na Idade Mdia tambm se procura encontrar algum trao histrico da ins-
tituio nos saions germnicos
7
, ou nos bailios e senescais, encarregados de defen-
der os senhores feudais em juzo
8
, ou nos missi dominici
9
, ou nos gastaldi do direi-
to longobardo, ou ainda no Gemeiner Anklager (literalmente comum acusador)
da Alemanha, encarregado de exercer a acusao, quando o particular permane-
cia inerte
10
.
No prprio vindex religionis do direito cannico se busca um elo de ligao
com as razes do Ministrio Pblico
11
.
Por sua vez, a doutrina italiana procura demonstrar sua origem peninsular:
o advocatus de parte publica ou os avogadori di comun della repubblica veneta ou os conser-
vatori delle leggi di Firenze
12
.
3. ORIGEM MAIS MENCIONADA
O mais usual, porm, indicar-se a origem do Ministrio Pblico na Orde-
nana de 25 de maro de 1302
13
, de Felipe IV, o Belo, rei da Frana, que imps

______________________
a verdade (Mario Vellani, Il pubblico ministero nel processo, 1965, v. 1, t. 1, p. 15; Gabriel de
Rezende Filho, Curso de direito processual civil, Saraiva, 1957, v. 1, n. 90, p. 91; Roberto Lyra,
Teoria e prtica do Ministrio Pblico, Cap. I).
5. Cf. Tourinho Filho, Processo penal, Saraiva, 1982, v. 2, Cap. 22; Mario Vellani, Il pub-
blico ministero, cit., v. 1, t. 1, n. 1, p. 11; Octaclio Paula Silva, Ministrio Pblico, Sugestes
Literrias, 1981, p. 4; Jos Henrique Pierangelli, Processo penal; evoluo histrica, Jalovi,
1983, p. 180.
6. Michle-Laure Rassat, Le Ministre Public entre son pass et son avenir, Paris, 1967, p. 7.
7. Michle-Laure Rassat, Le Ministre Public, cit., p. 11; Vellani, Il pubblico ministero, cit., v.
I, t. 1, p. 13.
8. Cf. Gabriel de Rezende Filho, Curso, cit., v. 1, n. 90, p. 91; Moacyr Amaral Santos,
Primeiras linhas de direito processual civil, Saraiva, 1978, v. 1, n. 96.
9. Cf. Mario Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 13.
10. Cf. Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 2, p. 289.
11. Cf. Hlio Tomaghi, Compndio de processo penal, Konfino, 1967, v. 1, p. 375.
12. Mario Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 13; Vincenzo Manzini, Trattato di
diritto processuale penale italiano, Torino, 1924, v. 2, p. 260.
13. Cf. Mario Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 23; Tourinho Filho,
Processo penal, cit., v. 2, p. 290; Hlio Tomaghi, Compndio, cit., v. 1, p. 376. Alguns, po-
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
3
aos seus procuradores, antes de tudo, prestassem o mesmo juramento dos ju-
zes, vedando-lhes patrocinarem outros que no o rei
14
.
Entretanto, tem-se como certo que Felipe regulamentou o juramento e as
obrigaes dos procuradores do rei em termos que levam a crer que a institui-
o j preexistia
15
.
Menciona-se que a Revoluo Francesa teria estruturado mais ade-
quadamente o Ministrio Pblico, enquanto instituio, ao conferir garantias a
seus integrantes; contudo, foram os textos napolenicos que instituram o Mi-
nistrio Pblico que a Frana veio a conhecer na atualidade
16
.
4. ORIGEM DA EXPRESSO MINISTRIO PBLICO
Num sentido genrico, referindo-se a todos os que, de qualquer forma,
exercitam uma funo pblica, a expresso ministrio pblico j se encontra-
va em textos romanos clssicos.


rm, mencionam a data de 23 ou 25 de maro de 1303 (Michle-Laure Rassat, Le Ministre
Public, cit., p. 13; Glasson, citado por Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 23).
14. V. texto dos arts. 15 e 20 da Ordenana, em Mario Vellani, II pubblico ministero, cit.,
v. 1, t. 1, p. 24: art. 15: Volumus insuper quod ipsi, et procuratores nostri jurent secundum
formam infra scriptam...; art. 20: ceterum volumus quod procuratores nostri, in causis
quas nostro nomine ducent contra quascumque personas, jurent de calumnia, sicut predicte
persone. Et si contingat ipsos facere substitutos, ipsis substitutis satisfaciant, et non partes
adverse; nolentes, immo prohibentes expresse ne dicti procuratores nostri de causis alienis
se intromittere, aut litteras impetrare presumant, nisi pro personis conjunctis ipsos
contingeret facere predicta.
15. Michle-Laure Rassat, Le Ministre Public, cit., p. 13-4; Garraud, Trait thorique et pra-
tique dinstruction criminelle et de procdure pnale, 1907, t. 1, n. 32; Prcis de droit criminel, 1962, p.
34-5; F. Goyet, Le Ministre Public en matire civile et en matire reprssive et lexercice de laction
publique, 1953; Esmein, citado por Michle-Laure Rassat, Le Ministre Public, cit., p. 13-4 e
263; Mario Vellani, Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 18, 19 e 24.
16. Rassat lembra que um decreto de 1790 deu vitaliciedade aos agentes do Ministrio
Pblico; todavia, outro decreto do mesmo ano dividiu as funes do Ministrio Pblico
entre dois agentes: um comissrio do rei e um acusador pblico. O primeiro, nomeado pelo
rei e inamovvel, tinha por nica misso velar pela aplicao da lei e pela execuo dos
julgados; era ele, ainda, que recorria contra as decises dos tribunais. O acusador pblico,
por sua vez, era eleito pelo povo, com o s encargo de sustentar a acusao diante dos
tribunais.
O verdadeiro papel de um e de outro era, porm, muito limitado, tendo havido vrios
retrocessos na poca.
Assim, foram os textos napolenicos que instituram o Ministrio Pblico que a Frana
conheceu na atualidade (cf. Rassat, Le Ministre Public, cit., p. 31-5).
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

4


No sentido, porm, de referir-se instituio de que ora nos ocupamos, se-
gundo levantamento feito por Mario Vellani, a expresso ministre public
passou a ser usada com freqncia nos provimentos legislativos do sculo
XVIII, ora designando as funes prprias daquele ofcio pblico, ora referin-
do-se a um magistrado especfico, incumbido do poder-dever de exercit-lo,
ora, enfim, dizendo respeito ao ofcio
17
. Em algumas cartas de 1730 e 1736, do
chanceler francs, recolheu o jurista peninsular algumas frases em que a expres-
so usada, sem que se possa supor sua novidade: ... lorsque le besoin de mi-
nistre public...; .. ceux qui exercent le ministre public... en honorant le minis-
tre des gens du roi.... A expresso passou, posteriormente, a freqentar assi-
duamente ordenanas e ditos (1765, 1777, 1788 etc.).
Parece-nos correta a suposio de Vellani no sentido de que a expresso
nasceu quase inadvertidamente, na prtica, quando os procuradores e advo-
gados do rei falavam de seu prprio mister ou ministrio, e a este vocbulo se
uniu, quase por fora natural, o adjetivo pblico, para designar os interesses
pblicos que os procuradores e advogados do rei deveriam defender.
Da, a expresso passou, traduzida, para os outros Estados, sendo que, no
Brasil, o primeiro texto levantado por Abdon de Mello e ratificado por Jos
Henrique Pierangelli, no qual se identifica o uso da expresso Ministrio Pbli-
co, consiste no art. 18 do Regimento das Relaes do Imprio, baixado em 2
de maio de 1847
18
.
No deixa de ser interessante anotar que, na sua etimologia, a palavra mi-
nistrio se prende ao vocbulo latino manus e aos derivados ministrar, ministro,
administrar da a ligao inicial aos agentes do rei (les gens du roi), pois seriam a
mo do rei (hoje, certamente, para manter a metfora, a mo da lei).
5. ORIGENS LUSITANAS DO NOSSO MINISTRIO PBLICO
No podemos, porm, olvidar que os primeiros traos de nosso Ministrio
Pblico antes provm diretamente do velho direito lusitano.
Embora sejam preferentemente citadas as Ordenaes Manuelinas de 1514
como fonte da instituio do Ministrio Pblico
19
, nas prprias Ordenaes Afonsi-
nas de 1447 vemos traos que foram desenvolvidos nas ordenaes posteriores.


17. Il pubblico ministero, cit., v. 1, t. 1, p. 67.
18. Cf. J. H. Pierangelli, Processo penal, cit., p. 192.
19. Cf. J. Canuto Mendes de Almeida, Processo penal, ao e jurisdio, Revista dos Tribu-
nais, 1975, p. 218; Jos Henrique Pierangelli, Processo penal, cit., p. 188.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
5
No Tt. VIII das Ordenaes Afonsinas, cuida-se Do procurador dos nossos
feitos; no Tt. XIII, trata-se Dos procuradores, e dos que nom podem fazer
procuradores (Liv. I). Nas Ordenaes Manuelinas, o Liv. I tinha dois ttulos
de maior interesse: o XI, que cuidava Do procurador dos nossos feitos, e o
XII, que tratava do Prometor de justia da Casa da Sopricaam. Nas Ordena-
es Filipinas de 1603, h ttulos que cuidam do procurador dos feitos da Coroa
(XII), do procurador dos feitos da Fazenda (XIII), do promotor de justia da
Casa da Suplicao (XV), do promotor de justia da Casa do Porto (XLIII),
todos do Liv. I.














Entretanto, alguns autores buscam mais longe as origens lusitanas do nosso Minist-
rio Pblico: Em 14-1-1289, sob o reinado de D. Afonso III, o cargo de procurador da Coroa
assume o carter de permanncia, justamente na poca em que, na Europa, se constituam
os tribunais regulares (Jos Henrique Pierangelli, Processo penal, cit., p. 187). Conjunta-
mente com esses tribunais que se formou o Ministrio Pblico (Joo Baptista Ferro de
Carvalho Mrten, O Ministrio Pblico e a Procuradoria-Geral da Coroa e Fazenda, hist-
ria, natureza e fins, Boletim do Ministrio da Justia de Portugal, Lisboa, 23:16, fev. 1974). Por
sua vez, J. Cabral Netto busca no Livro das Leis e Posturas, editado no reinado de D. Joo
I (1384/1422), algumas disposies reguladoras da interveno dos procuradores do Rei
nas causas penais, bem como as atribuies dos procuradores de justia da Casa da Suplica-
o (O Ministrio Pblico na Europa latina, 1974, p. 53).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

6

captulo
2
O Ministrio Pblico no Brasil
SUMRIO: 1. Do Brasil-Colnia Constituio de 1988.
2. O Ministrio Pblico paulista.
1. DO BRASIL-COLNIA CONSTITUIO DE 1988
Antes da Independncia, e durante muito tempo mesmo depois dela, o de-
senvolvimento da instituio esteve indissociavelmente ligado ao velho direito
portugus.
Em 7 de maro de 1609, criou-se a Relao da Bahia, junto qual o procu-
rador da Coroa e da Fazenda tinha funo de promotor de justia
1
.
No Brasil-Colnia e no Brasil-Imprio, o procurador-geral ainda centrali-
zava o ofcio, no se podendo falar propriamente de uma instituio, muito
menos em qualquer garantia ou independncia dos promotores pblicos, meros
agentes do Poder Executivo.
Posto mais adiante faamos uma anlise especial da matria (Captulo 5),
cabe aqui antecipar algumas linhas a propsito do desenvolvimento constituci-
onal do Ministrio Pblico.
Sob a Constituio de 1824, atribua-se ao procurador da Coroa e Sobera-
nia Nacional a acusao no juzo de crimes, ressalvadas as hipteses de iniciativa
acusatria da Cmara dos Deputados. Por sua vez, o Cdigo de Processo Cri-
minal do Imprio (de 1832) continha uma seo reservada aos promotores (arts.
36 a 38), com os primeiros requisitos para sua nomeao e o elenco das princi-
pais atribuies. Com a reforma de 1841 e com os respectivos regulamentos, a
qualidade de bacharel idneo passou a ser requisito da nomeao dos promo-
tores pblicos
2
.

1. Cf. Jos Henrique Pierangelli, Processo penal; evoluo histrica, Jalovi, 1983, p. 73-4 e
187-8.
2. Consoante observa Ruy Junqueira de Freitas Camargo, A Lei n. 261, de 3 de de-
zembro de 1841, regulamentada pelo Decreto n. 120, de 21 de janeiro de 1843, estabelecia
que os promotores sero nomeados pelo Imperador no municpio da Corte, e pelos
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
7
A primeira Constituio da Repblica (1891) ainda no aludiu ao Ministrio
Pblico enquanto instituio: apenas fez referncia escolha do procurador-
geral e sua iniciativa na reviso criminal pro reo. Entretanto, diante do descorti-
no de Campos Salles, que era o Ministro da Justia no Governo Provisrio, o
Ministrio Pblico passou a ser tratado como instituio no Decreto n. 848, de
11 de outubro de 1890, que organizou a justia federal (todo o Captulo VI), o
mesmo acontecendo com o Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que
organizou a justia do Distrito Federal.
Ressalvado o retrocesso operado na Carta ditatorial de 1937, podemos no-
tar durante o perodo republicano um ntido desenvolvimento institucional do
Ministrio Pblico, sempre acompanhado de novos campos de atuao a ele
conferidos pela legislao ordinria. No Cdigo de Processo Penal de 1941, o
Ministrio Pblico conquistou o poder de requisio de inqurito policial e dili-
gncias, passando a ser regra sua titularidade na promoo da ao penal, en-
quanto tambm se lhe atribua a tarefa de promover e fiscalizar a execuo da
lei. Nos Cdigos de Processo Civil (1939 e 1973), o Ministrio Pblico conquis-
tou crescente papel de rgo agente e interveniente.
Extraordinrio crescimento adveio quando da Lei Complementar federal n.
40/81, que definiu um estatuto para o Ministrio Pblico nacional, com suas
principais atribuies, garantias e vedaes.
Em 1985, a chamada Lei da Ao Civil Pblica conferiu-lhe importante ini-
ciativa na promoo de aes para a proteo de interesses difusos (meio ambi-
ente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico
e paisagstico).
Foi, porm, com a Constituio democrtica de 1988 que o Ministrio P-
blico brasileiro alcanou seu crescimento maior, sequer comparvel ao dos ou-
tros pases, ainda que de semelhante tradio cultural.
2. O MINISTRIO PBLICO PAULISTA
evidncia vinculada ao ciclo histrico nacional, no Estado de So Paulo a
instituio do Ministrio Pblico encontrou algumas pginas marcantes.

presidentes nas provncias, por tempo indefinido; e serviro enquanto convier a sua con-
servao ao servio pblico, sendo, caso contrrio, indistintamente demitidos pelo Impera-
dor, ou pelos presidentes das provncias nas mesmas provncias. A legislao subseqente
continuou a ignorar o Ministrio Pblico como instituio; a exemplo do que aconteceu
com a Lei n. 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto n. 4.824, de 22
de novembro do mesmo ano, nela s se falava nos seus agentes, os promotores pblicos,
que deveriam existir um em cada comarca, sempre, porm, de livre nomeao e demissveis
ad nutum (Perspectiva do Ministrio Pblico na conjuntura constitucional brasileira, Justitia,
71:191).
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

8

Aps a Revoluo de 1930, o interventor Laudo de Camargo, pelo Decreto
n. 5.197, de 1931, estruturou o Ministrio Pblico paulista, conferindo a seus
agentes garantias de estabilidade, de acesso em carreira
3
.
Quando da Constituio Federal de 1934, embora tivesse ela exigido con-
curso de ingresso e conferido estabilidade aos membros do Ministrio Pblico
federal, que servissem nos juzos comuns, relegou a organizao do Ministrio
Pblico dos Estados s leis locais. Este foi o primeiro passo que acabou permi-
tindo que, a partir da, viessem a ser separadas as funes de defesa judicial do
Estado das atividades tpicas do Ministrio Pblico paulista.
Com a Constituio Federal de 1946, todos os membros do Ministrio P-
blico nacional adquiriram os requisitos de estabilidade e inamovibilidade, come-
ando a brotar uma conscincia nacional em torno da instituio.
O Captulo V da Constituio paulista, promulgada em 9 de julho de 1947,
destinou-se a regular a estrutura e o funcionamento do Ministrio Pblico, ten-
do havido notvel crescimento institucional. Seu art. 59 dispunha que seria a
instituio organizada em carreira, por lei especial, observada a garantia de esta-
bilidade; limitava-se a remoo compulsria; o art. 60 vedava o exerccio da
advocacia, sob pena de perda do cargo; o art. 61 equiparava os vencimentos dos
membros do Ministrio Pblico aos da Magistratura
4
.
Entre ns, no pode, em especial, deixar de ser lembrada a edio da cha-
mada Lei urea do Ministrio Pblico (Lei estadual n. 2.878, de 21-12-1954,
sancionada pelo Governador Lucas Nogueira Garcez), que, pela primeira vez,
buscando conferir maior independncia instituio, criou a lista trplice para
escolha do procurador-geral de justia, bem como criou a Corregedoria-Geral
do Ministrio Pblico.
A Lei estadual n. 10.165, de 28 de junho de 1968, instituiu a Lei Orgnica
do Ministrio Pblico, mantendo a conquista da lista trplice para escolha do
procurador-geral de justia.
Com o uso de atos institucionais, o Poder Executivo estadual decretou no-
va Carta Constitucional para o Estado (a que chamou de Emenda Constituci-
onal n. 2, de 30 de outubro de 1969). Fixou princpios gerais para a carreira de
Ministrio Pblico, que deviam ser observados na subseqente Lei Orgnica, e
manteve a escolha do procurador-geral em lista trplice elaborada pelo Colgio
de Procuradores. Logo mais, a Lei n. 10.165 era revogada por um Decreto-Lei
3. Cf. J. A. Csar Salgado, RT, 192:490; Srgio de Andra Ferreira, Princpios institucio-
nais do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro, 1983, v. 1, p. 15.
4. A respeito das garantias da instituio sob a gide da Constituio paulista de 1947,
v. pareceres de diversos juristas, publicados na revista Justitia, 123:133 e s.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
9
Complementar estadual, n. 9, de 9 de maro de 1970, quando o governador da
poca decretou a nova Lei Orgnica do Ministrio Pblico.
Com a promulgao da Lei Complementar federal n. 40/81, foi necessrio
alterar a legislao local sobre o Ministrio Pblico. A Emenda Constitucional
n. 33, de 30 de junho de 1982, promulgada pela Assemblia Legislativa de So
Paulo, redimensionou a seo referente ao Ministrio Pblico. Conferiu insti-
tuio autonomia administrativa e financeira, dispondo-a de dotao oramen-
tria; enquanto mantinha a j tradicional forma de escolha do procurador-geral,
advinda da legislao local que a antecedera, conferiu ao Colgio de Procurado-
res o poder destitu-lo por abuso de poder, assegurada ampla defesa.
Com a Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982, en-
trou em vigor a atual Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico.
Com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, recebeu o Mi-
nistrio Pblico brasileiro um perfil inteiramente novo, sem paralelo no direito
comparado
5
.
A Constituio Estadual de 1989 estendeu-se minuciosamente sobre o Mi-
nistrio Pblico, especialmente nos arts. 91 a 97, desdobrando o alcance das
autonomias institucionais.
5. A respeito da posio do Ministrio Pblico na Constituio de 1988, v., especialmen-
te, o Captulo 5.
Sobre uma anlise do Ministrio Pblico no direito comparado, v. Antnio Cludio C.
Machado, interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1989.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

10

captulo
3
Campo de atuao do
Ministrio Pblico
SUMRIO: 1. O atual ofcio de Ministrio Pblico. 2. Destinao insti-
tucional.
1. O ATUAL OFCIO DE MINISTRIO PBLICO
correto dizer que o Ministrio Pblico no surgiu de repente, num s
lugar, por fora de algum ato legislativo. Formou-se lenta e progressivamente,
em resposta s exigncias histricas
1
. Com efeito, mais que possvel, cientifi-
camente correto recuar a busca das razes histricas do Ministrio Pblico para
pocas mais remotas; contudo, embora a pesquisa dos elos histricos informe e
enriquea o conhecimento da instituio, a verdade que o Ministrio Pblico,
tal como o conhecemos hoje, relativamente recente.
vista do rpido retrospecto que buscamos fazer da instituio, no h d-
vida de que podemos identificar em alguns funcionrios e magistrados antigos,
mesmo na Roma clssica, ou no antigo Egito, ou at no promotor de justia do
direito cannico, algumas analogias com uma ou outra das atribuies ora confe-
ridas ao Ministrio Pblico; coisa diversa, porm, identificar, no os precurso-
res remotos, mas o momento histrico em que surgiu o ofcio de forma comple-
tamente autnoma, como efeito de uma necessidade idntica e nova
2
.
Ora, o nosso Ministrio Pblico desenvolveu-se efetivamente do direito
lusitano, com origens prprias, ainda que na Frana a instituio tenha surgido
contemporaneamente com a do direito portugus
3
.
1. Cf. Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais,
1976, v. 1, p. 297.
2. Mario Vellani, Il pubblico ministero nel processo, 1965, v. 1, t. 1, p. 17-8.
3. Quanto s razes prximas da instituio e aos aspectos filosficos do Estado de Di-
reito, v. Paulo Salvador Frontini, Ministrio Pblico, Estado e Constituio, Justitia, 90:247
e 251.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
11
Hoje o ofcio de Ministrio Pblico assaz diversificado.
Na esfera criminal, pode investigar diretamente as infraes penais, bem
como tem o mister de promover em juzo a apurao dos delitos e a responsa-
bilizao dos seus autores, zelando pelos interesses gerais da sociedade.
fundamental deixar claro que, por paradoxal que possa parecer, seu mis-
ter acusatrio j constitui o primeiro fator de proteo das liberdades individu-
ais, por assegurar o contraditrio na acusao e possibilitar a presena de um
juiz imparcial porque desvinculado do nus de acusar.
Agora tm assento constitucional as atribuies ministeriais de promover,
com exclusividade, a ao penal pblica, bem como de requisitar inqurito
policial e diligncias investigatrias.
A Constituio de 1988 conferiu-lhe, ainda, o relevante papel de exercer o
controle externo sobre a atividade policial, na forma da lei complementar do
Ministrio Pblico local, sem prejuzo das normas gerais que venham a ser
fixadas em lei nacional.
No campo criminal, porm, ao contrrio do que muitos leigos pensam,
no o promotor de justia obrigado a acusar: tem plena liberdade de convic-
o e de atuao. No s pode como deve pedir a absolvio ou recorrer em
favor do acusado, caso se convena da sua inocncia (RJTJSP, 112:509).
Igualmente, pode impetrar habeas corpus em benefcio do acusado, se enten-
der que sofre ele constrangimento ilegal (CPP, art. 654; RT, 545:438 STF;
RT, 552:284).
Pode ainda exercitar a chamada administrao pblica de interesses priva-
dos (nas habilitaes matrimoniais, na fiscalizao de fundaes, na aprovao
de acordos extrajudiciais)
4
.
Na esfera cvel, o papel do Ministrio Pblico to relevante como na esfe-
ra criminal, e ultimamente suas atribuies vm crescendo significativamente.
Pode ser rgo agente, quando toma iniciativa de provocar o Poder Judicirio
em inmeras aes (no s nas hipteses mais conhecidas, como nas de interdi-
o ou nas de nulidade do casamento, mas tambm nas de declarao de incons-
titucionalidade, nas de nulidade de ato jurdico em fraude lei, nas de destituio
do ptrio poder, nas rescisrias, nas de defesa de interesses difusos como o
meio ambiente, o consumidor e o patrimnio cultural , nas aes civis ex delicto
etc.). Pode ainda oficiar numa infinidade de feitos como rgo interveniente, seja
porque, diante da qualidade de uma parte, deva zelar pela indisponibilidade de
seus interesses ou suprir alguma forma de inferioridade (p. ex., a presena de
incapaz, de ndios, de fundao, de massa falida, de vtima de acidente do tra-

4. Sobre o Ministrio Pblico na jurisdio voluntria, v. nosso artigo em RP, 48:217.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

12

balho, de herana jacente), seja ainda porque, pela natureza da lide, exista um
interesse pblico a zelar (p. ex., questes de famlia, de estado, de testamento,
de mandado de segurana ou ao popular).
O texto constitucional ora em vigor conferiu ao Ministrio Pblico ampla
legitimidade ativa e interventiva, na rea cvel, para defesa de interesses sociais e
individuais indisponveis, de interesses difusos e coletivos (arts. 127 e 129, III).
Cabe ainda aos seus rgos o relevante encargo de atender o pblico, um
dos canais mais adequados para o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pbli-
cos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constitui-
o (CR, art. 129, II) matrias que sero analisadas mais adiante. No aten-
dimento ao pblico, orientam os necessitados, obtm acordos, fazem concilia-
es, homologam transaes extrajudiciais. Nesse campo, especial relevo tm
suas funes de atender as questes de famlia ou de menores, de acidentados
do trabalho, dos deficientes e dos necessitados em geral.
A atual Constituio ainda prev a interveno de rgos do Ministrio
Pblico junto aos tribunais e conselhos de contas
5
.
2. DESTINAO INSTITUCIONAL
Como se v, longe de se limitar ao papel a ele reservado na persecuo
criminal, e ao contrrio de sustentar interesses individuais ou dos governantes,
o Ministrio Pblico est hoje consagrado, com liberdade, autonomia e inde-
pendncia funcional de seus rgos, defesa dos interesses indisponveis do
indivduo e da sociedade, defesa da ordem jurdica e do prprio regime de-
mocrtico (CF, art. 127).
Absurdamente, porm, at h muito pouco tempo, o prprio chefe do
Ministrio Pblico federal, o procurador-geral da Repblica, no gozava, entre-
tanto, das garantias legais mnimas, pois era nomeado livremente, bem como
era demissvel ad nutum (Carta de 1969, art. 95), princpio esse de que no
abriram mo os governantes, que no queriam perder o direito de escolher e
demitir aquele que teria em tese o poder-dever de acus-los (et pour cause...).
Contudo, na esfera local, em diversos Estados as garantias j eram maiores:
relegando a Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, a forma
de escolha do procurador-geral de justia lei local, foi-lhe possvel cogitar de
mandato, mesmo antes da Constituio de 1988, garantia indispensvel para que a
instituio seja livre e independente. Procurador-geral de justia, nomeado

5. V. Captulo 5, n. 11.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
13
em comisso e demissvel ad nutum, embora chefe do Ministrio Pblico esta-
dual, contraditoriamente teria menos estabilidade nas suas funes que qual-
quer titular de Promotoria de Justia junto ao primeiro grau de jurisdio
6
.
Ora, atualmente destinado pela lei a funes to elevadas, com maiores e
necessrias garantias para defender os interesses sociais, o Ministrio Pblico
deve passar a ser um rgo de proteo das liberdades pblicas constitucionais,
da defesa de direitos individuais ou coletivos, da garantia do prprio contradi-
trio penal
7
.




















6. V. nosso artigo na RT, 559:269, n. 7.
7. Sobre uma crtica para o aperfeioamento da instituio, v. Carlos Siqueira Netto e
Paulo de Tarso Barbosa Duarte, Ministrio Pblico uma nova estratgia para seu aper-
feioamento, Justitia, 99:189 e 196.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

14

captulo
4
Trabalhos preparatrios para a
Constituio de 1988
SUMRIO: 1. O Ministrio Pblico nas Constituies anterio-
res. 2. A presena social do Ministrio Pblico. 3. Origens pr-
ximas do texto constitucional de 1988. 4. Antecedentes da Car-
ta de Curitiba: a) o VI Congresso Nacional do Ministrio Pbli-
co; b) a pesquisa da Conamp; c) o Anteprojeto da Comisso de
Estudos Constitucionais; d) o Anteprojeto Sntese. 5. A Car-
ta de Curitiba. 6. A Moo de Curitiba. 7. O VII Congresso
Nacional do Ministrio Pblico.
1. O MINISTRIO PBLICO NAS CONSTITUIES ANTERIORES
No exame conjunto das diversas Constituies brasileiras, evidencia-se o
crescimento institucional do Ministrio Pblico.
Inicialmente as referncias a ele eram esparsas, fixando-se apenas uma ou
outra funo do procurador da Coroa e, depois, do procurador-geral da Rep-
blica: o Ministrio Pblico ainda estava amorfo, enquanto instituio.
Foi a Constituio de 1934 a primeira a institucionalizar o Ministrio P-
blico, no sem um retrocesso na Carta ditatorial de 1937.
Da Constituio do Imprio (25-3-1824), vale evocar seu art. 48, dispositi-
vo esse situado no Captulo Do Senado: No juzo dos crimes, cuja acusao
no pertence Cmara dos Deputados, acusar o procurador da Coroa e Sobe-
rania Nacional.
A primeira Constituio republicana (de 24-2-1891) disps sobre a escolha
do procurador-geral da Repblica, pelo presidente da Repblica, dentre minis-
tros do Supremo Tribunal Federal (art. 58, 2, dispositivo inserto na Seo Do
Poder Judicirio); por sua vez, o 1 do art. 81 cometeu ao procurador-geral da
Repblica a propositura de reviso criminal em favor do ru.
Como j foi lembrado, a Constituio de 16 de julho de 1934 instituciona-
lizou o Ministrio Pblico, colocando-o no Captulo VI (arts. 95 a 98: Dos
rgos de cooperao nas atividades governamentais). Previu-se que lei federal
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
15
organizaria o Ministrio Pblico na Unio, no Distrito Federal e nos Territ-
rios, e que leis locais organizariam o Ministrio Pblico nos Estados (art. 95);
cuidou-se da escolha do procurador-geral da Repblica, com aprovao pelo
Senado e garantia de vencimentos iguais aos dos Ministros da Corte Suprema
( 1 e 2); fixaram-se as garantias dos membros do Ministrio Pblico federal
( 3) e os primeiros impedimentos dos procuradores-gerais (art. 97); cuidou-se
da organizao do Ministrio Pblico nas justias militar e eleitoral (art. 98).
Alm disso, o art. 7, I, e, cuidava da competncia privativa dos Estados para
legislar sobre as garantias do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico locais.
Por sua vez, a Carta outorgada na ditadura de Vargas, aos 10 de novembro
de 1937, imps severo retrocesso instituio ministerial, pois apenas artigos
esparsos cuidaram da livre escolha e demisso do procurador-geral da Repbli-
ca, dentre pessoas que reunissem os requisitos exigidos para ministro do Su-
premo Tribunal Federal (art. 99, inserido dentre as disposies atinentes a esse
Tribunal); ou cuidaram da competncia do Supremo Tribunal Federal para
processar e julgar originariamente o procurador-geral da Repblica, nos crimes
comuns e de responsabilidade (art. 101, I, b); ou cuidaram de instituir o chama-
do quinto constitucional (art. 105).
J a Constituio democrtica de 18 de setembro de 1946 voltou a dar re-
levo instituio, conferindo-lhe ttulo prprio (arts. 125 a 128). Previu-se a
organizao do Ministrio Pblico da Unio (art. 125) e dos Estados (art. 128);
a escolha do procurador-geral da Repblica, dentre pessoas que preenchessem
os mesmos requisitos de ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 126);
cometeu-se instituio a representao da Unio (art. 126, pargrafo nico);
fixaram-se as regras de ingresso na carreira sob concurso, bem como as garan-
tias de estabilidade e inamovibilidade (art. 127), como ainda instituiu-se o prin-
cpio de promoo de entrncia a entrncia (art. 128). Em dispositivos espar-
sos, cuidou-se de cometer ao procurador-geral da Repblica a representao de
inconstitucionalidade (art. 8, pargrafo nico), e ainda se imps a obrigatorie-
dade de ser ouvido o chefe do Ministrio Pblico nos pedidos de seqestro
(art. 204, pargrafo nico); de outro lado, fixou-se a competncia do Senado
para aprovar a escolha do procurador-geral da Repblica (arts. 63, I, e 126),
como ainda para process-lo e julg-lo nos crimes de responsabilidade (art. 62,
II), enquanto se deferiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para pro-
cess-lo e julg-lo nos crimes comuns (art. 101, I, b). Foi assegurada a partici-
pao do Ministrio Pblico na composio dos tribunais (arts. 103, 124, V).
Com a ruptura do ordenamento jurdico, advinda do golpe militar de 1964,
pouco mais de dois anos aps, o Congresso Nacional foi transformado por ato
institucional em assemblia constituinte limitada. Em 24 de janeiro de 1967,
promulgou-se nova Constituio, cujos arts. 137 a 139 colocaram a instituio
do Ministrio Pblico como Seo no Captulo do Poder Judicirio. Foram
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

16

mantidas, em linhas gerais, as regras anteriormente vigentes, estendendo-se aos
membros do Ministrio Pblico a disciplina da aposentadoria e dos vencimen-
tos que vigiam para a Magistratura (arts. 108, 1, e 136, 4); por sua vez, os
arts. 44, II, 45, I, e 138, 112, 2, 114, I, a e 1, 121, 1, b, 133, 5, e 136, IV,
correspondiam aos dispositivos esparsos da Constituio anterior.
Aps novo golpe, uma junta militar, sob forma de Emenda Constitucio-
nal n. 1, de 17 de outubro de 1969, decretou a Carta de 1969, cujos arts. 94 a
96 colocaram a instituio do Ministrio Pblico dentro do Captulo Do Po-
der Executivo.
Houve notvel crescimento das atribuies do chefe do Ministrio Pblico
da Unio, porque nomeado e demitido livremente pelo presidente da Repblica.
O art. 94 previu a organizao do Ministrio Pblico da Unio, enquanto
o 96 cuidou da dos Estados; para a escolha do procurador-geral da Repblica,
exigiam-se os mesmos requisitos de escolha de ministro do Supremo Tribunal
Federal, inclusive agora a condio de brasileiro nato; contudo, suprimia-se a
aprovao do nome pelo Senado (arts. 95 e 145, pargrafo nico). Mantiveram-
se as regras de ingresso sob concurso, estabilidade e inamovibilidade (arts. 95,
1, e 96).
Normas esparsas previam a ao direta interventiva de iniciativa do procu-
rador-geral da Repblica, para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo estadual (art. 11, 1, c) e para prover execuo de lei federal, ordem
ou deciso judiciria (arts. 11, 1, c, e 10, VI); a representao do procurador-
geral local para interveno nos Estados (art. 15, 3, d); a iniciativa do procu-
rador-geral da Repblica para requerer ao Supremo Tribunal Federal declarao
de inconstitucionalidade (art. 119, I, l) e para requerer a suspenso de direitos
polticos (art. 154); a competncia do Senado para processar e julgar o procura-
dor-geral nos crimes de responsabilidade (art. 42, II) e a do Supremo Tribunal
Federal, para julg-lo nos crimes comuns (art. 119, I, a); a obrigatoriedade de
oitiva do chefe do Ministrio Pblico local nos pedidos de seqestro (art. 117,
2); a representao da Unio (arts. 126 e 95, 2); a participao ministerial na
composio dos tribunais (arts. 121, 128, P, b, 141, 1, a, e 144, IV).
Em 1977, o presidente da Repblica, novamente com apoio em atos institu-
cionais, decretou a Emenda Constitucional n. 7. O art. 96 e seu pargrafo nico
passaram a admitir a existncia de uma lei complementar, de iniciativa do presi-
dente da Repblica, que viria a estabelecer normas gerais a serem adotadas na
organizao do Ministrio Pblico estadual. Conferiram-se mais alguns poderes
ao procurador-geral da Repblica: a representao, seja para interpretao de lei
ou ato normativo federal ou estadual (art. 119, I, 1), seja para avocao de causas
pelo Conselho Nacional da Magistratura, junto ao qual deveria oficiar (arts. 119,
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
17
I, o, e 120, 2); e admitiu-se o pedido de cautelar nas representaes por ele
oferecidas (art. 119, I, p).
Em 1978, o Congresso promulgou a Emenda Constitucional n. 11, que in-
troduzia o 5 ao art. 32 da Carta de 1969, segundo o qual o procurador-geral
da Repblica poderia requerer, em casos de crimes contra a segurana nacional,
a suspenso do exerccio do mandato parlamentar.
Em 1988 sobreveio a Constituio democrtica hoje vigente. Pela sua im-
portncia, no desenvolver desta obra ser feita parte a anlise dos dispositivos
atinentes ao Ministrio Pblico.
2. A PRESENA SOCIAL DO MINISTRIO PBLICO
Examinando-se a histria mais recente da instituio, traada nestas lti-
mas duas dcadas, possvel assegurar que se criou e se desenvolveu o que se
pode chamar de uma conscincia nacional de Ministrio Pblico. O ofcio que
a instituio exerce passou a ser o elo comum a permitir pensar-se cada vez
mais no Ministrio Pblico como instituio e nos seus agentes como rgos
independentes; passou-se a identificar-lhe um fim a realizar no meio social e
no apenas aceit-la como um conjunto de organismos governamentais estan-
ques da Unio e dos Estados.
Essa conscincia surgiu gradativamente.
Um dos maiores fautores dessa moderna histria da instituio o inesque-
cvel lder Carlos Siqueira Netto demonstrou que, aps uma apertada e parcial
vitria na Constituio de 1967, houve um retrocesso com a Carta outorgada por
uma junta militar em 1969. A instituio estava sem um projeto definido, sem a
conscientizao da natureza e da importncia das funes exercidas.
Nesse momento, anotou ele, que tanto contribuiu para ger-lo, iniciou-se um
movimento visando, fundamentalmente, criao de uma conscincia nacional de Minis-
trio Pblico, ciente de que o tempo das reivindicaes isoladas e regionais havia ces-
sado, pois o centro do poder se deslocara dos Estados para a Unio (Ministrio
Pblico uma nova estratgia para o seu aperfeioamento, tese do V Congresso
Nacional do Ministrio Pblico, set. 1977, publicada em Justitia, 99:189).
Mas, a par dessa conscincia nacional, Carlos Siqueira Netto tambm fa-
lava de uma conscincia social da instituio. Historiando os vrios congressos e
encontros de Ministrio Pblico, contou da criao (para que tambm concor-
reu) da Confederao das Associaes Estaduais do Ministrio Pblico a
CAEMP, que depois se transformou na Confederao Nacional do Ministrio
Pblico Conamp, justamente para desencadear a luta da instituio em prol
de uma conscincia social de Ministrio Pblico.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

18

E o que vinha a ser essa conscincia social da instituio? No escondendo
seu justo desapontamento aps a Reforma do Judicirio em 1977, o lder lamen-
tava no ter surgido ainda uma conscincia social em torno do Ministrio Pbli-
co: a conscincia de sua conceituao, de sua importncia, dos benefcios sociais
que sua atuao dinmica e desinteressada pode trazer coletividade (Carlos
Siqueira Netto, Ministrio Pblico..., Justitia, 99:189).
Hoje, mais de uma dcada depois, com novo instrumental jurdico deriva-
do da Constituio democrtica de 1988, perguntamos: o que mudou?
Continuamos em busca dos mesmos ideais de Carlos Siqueira Netto. Cer-
tamente mais perto, verdade, mas at talvez por isso mais preocupados e ansi-
osos, ante a perspectiva de participar, com um novo Ministrio Pblico, mas
certamente ainda sem estar totalmente instrumentada a instituio para isso, de
maiores responsabilidades na defesa dos interesses sociais e individuais indispo-
nveis, difusos e coletivos.
Reconheceu o constituinte de 1988 que a abertura democrtica que vive-
mos, posto incipiente, no poderia dispensar um Ministrio Pblico forte e
independente, que efetivamente pudesse defender as liberdades pblicas, os
interesses difusos, o meio ambiente, as vtimas no s da violncia como as da
chamada criminalidade do colarinho branco ainda que o agressor fosse mui-
to poderoso ou at mesmo quando fosse o agressor o governo ou o governante.
Reconheceu, alis, que o Ministrio Pblico um dos guardies do prprio
regime democrtico.
Exemplo dessa conscincia nacional de Ministrio Pblico surgiu, inicialmente,
com a Carta de Curitiba, marco na histria moderna do Ministrio Pblico na-
cional. A Carta de Curitiba foi aprovada em junho de 1986, pelos presidentes de
Associaes Estaduais de Ministrio Pblico e pelos procuradores-gerais de
justia dos Estados, e nela os princpios gerais da instituio foram proclamados
harmonicamente, numa assemblia que reuniu as lideranas dos Estados de
Norte a Sul do Pas. Ento amadurecido e unificado o Ministrio Pblico naci-
onal sob a liderana de Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, participou a institui-
o, de forma ativa, na busca dos novos rumos constitucionais que hoje lhe
foram reconhecidos.
Indicador da conscincia social que o Ministrio Pblico tem despertado, o
atual texto da Constituio democrtica de 1988, que no apenas reconheceu a
importncia e o papel que um Ministrio Pblico bem aparelhado e com os
predicamentos apropriados pode conferir coletividade, como ainda assegurou
instituio novas atribuies e um relevo que jamais nenhum texto constituci-
onal nem de longe conferiu ao Ministrio Pblico, nem mesmo no direito com-
parado.
Entretanto, no nos iludamos. O principal est por vir, ou seja, o correto e
eficiente exerccio dos misteres instituio conferidos, para a busca da efetiva
conscincia social da instituio. Deve o Ministrio Pblico chegar ao povo,
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
19
da forma mais ampla possvel, para que saiba este o que a instituio pode fazer,
o que deve fazer, o que est fazendo, o que no est fazendo mas deveria fazer,
quais seus instrumentos de trabalho, quais suas garantias, quais suas principais
falhas e qualidades, bem como suas mais prementes necessidades e reivindica-
es.
Conquanto haja um sistema mais elaborado de freios e contrapesos para
controle interno e externo da instituio, persistem ainda as acentuadas influn-
cias polticas e o peso do chefe do Executivo na escolha dos procuradores-
gerais. O desrespeito s leis, fruto de um verdadeiro subdesenvolvimento cultu-
ral, um problema endmico no Pas. Ademais, h muitos anos convivemos
com uma inflao altssima, que destri em poucos meses o poder aquisitivo,
subjugando pelos vencimentos instituies como a Magistratura e o Ministrio
Pblico, que deveriam ser guardies, contra o prprio governo, dos direitos
indisponveis da coletividade. Assim, pura fico a garantia constitucional de
irredutibilidade de seus vencimentos, tanto que na Constituio de 1988, porque
incua, foi tal garantia generosa e indistintamente concedida a todos os servido-
res pblicos, civis e militares. Alis, dificilmente ter eficcia a prpria garantia
de reajuste de benefcios e da aposentadoria, de modo a preservar-lhes o valor
real (CR, arts. 201, 2, e 202).
Em que pesem essas srias falhas de estrutura, que atingem o Pas como
um todo e que certamente comprometem sua atuao, no se pode negar o
notvel crescimento institucional do Ministrio Pblico, na Constituio de
1988. H muita fora e idealismo, h muita luta na instituio, h muito trabalho
a ser desenvolvido. Mesmo com instrumentos legislativos e at materiais ainda
incompletos, ainda assim, atrs da mesa de cada rgo da instituio, em cada
comarca deste pas, h um promotor que atende o pblico, que processa os
criminosos, sejam ricos ou pobres, que defende o meio ambiente, que zela pelo
acidentado do trabalho, pelo incapaz, pelo trabalhador... A seriedade e a hones-
tidade de tal trabalho so reconhecidas por quantos colaboram na prestao
jurisdicional.
Entretanto, ainda est longe o prprio Ministrio Pblico de corresponder
a tudo o que dele se espera, ou pelo menos de corresponder a tudo o que dele
se pode esperar. Enquanto nas pequenas cidades do interior o promotor, mes-
mo antes da Constituio de 1988, j era um verdadeiro ombudsman, que recebia
e apurava praticamente qualquer denncia, nas grandes cidades se falou em criar
um ouvidor do povo fora do Ministrio Pblico, justamente pelo espao vazio que
a instituio deixa diante de si, na rea de atendimento ao pblico. O prprio
governo federal, pelo Decreto n. 93.714, de 15 de dezembro de 1986,- j tinha
criado um burocrtico rgo de fiscalizao, mas sintomaticamente a ele subor-
dinado, que chamou de Comisso de Defesa dos Direitos do Cidado C-
dici (o que se pode esperar de um rgo sem a menor independncia perante o
governo?). Infelizmente, nas grandes cidades, o povo muitas vezes sequer
sabe a quem procurar. Alm disso, os reais poderes do Ministrio Pblico e da

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

20

Magistratura com freqncia no so efetivamente usados contra os governan-
tes e os mais poderosos, pois concentram-se propositadamente nas mos de
umas poucas pessoas, os procuradores-gerais e os colegiados polticos, que mui-
tas vezes fazem parte da estrutura de poder.
Uma justa autocrtica necessria. J a fizera, em parte, o estimado Carlos
Siqueira Netto:
verdade que, ao lado da incompreenso que se nota em relao ao Mi-
nistrio Pblico, seus prprios integrantes tm parcela acentuada de culpa: no
querer abrir mo de certos privilgios-problemas, como a advocacia ou a ativi-
dade poltico-partidria. No exigir a reformulao dos mtodos de trabalho na
primeira e segunda instncias; no se submeter mesma sorte dos comarcanos,
podendo ali residir e no o fazendo; substituindo atuao eficiente, dinmica,
vigilante, pelo gosto bem latino de pareceres enfeitados e at incuos; no fixar
a ateno principal na necessidade fundamental de controlar o fato social que
lhe vem mo, ficando na periferia e superficialidade de ao burocrtica e, s
vezes, intil (Ministrio Pblico..., Justitia, 99:189).
Contudo, embora em nada nos agrade, a bem da verdade, ainda h uma
pgina dessa histria moderna da instituio que, se bem que felizmente j ven-
cida, ainda est por ser escrita e certamente o ser. Trata-se, especialmente, do
ltimo perodo autoritrio, onde houve pocas em que todas as instituies civis
a este se curvaram.
Desnecessrio evocar exemplos mais recentes ou mais antigos, que a leitura
dos jornais da poca pode confirmar. Um caso, porm, que conhecemos mais
de perto, podemos evocar, quando, servindo interesses do governo federal, o
Ministrio Pblico processou Paschoal Ranieri Mazzilli, ex-presidente da Cma-
ra dos Deputados e ex-presidente da Repblica, porque era um dos lderes da
oposio (o Movimento Democrtico Brasileiro, partido este extinto por ato de
fora). Indiciado, como tantos, nos famosos IPMs (inquritos policiais milita-
res), acabou sendo denunciado por crimes que jamais cometeu, tendo a denn-
cia sido rejeitada, sempre com recursos ministeriais improvidos, instncia por
instncia, at o Supremo Tribunal Federal.
Mas justamente para que hoje, na abertura democrtica, as maiores e mais
importantes instituies civis cumpram sim o verdadeiro papel de defesa dos
interesses da coletividade interesses esses que no se confundem com os dos
governantes ou com os do prprio governo , justamente para isso que
aquelas instituies, que detm parcela da soberania do Estado, devem ser do-
tadas de instrumentos que lhes assegurem a plena autonomia e a total indepen-
dncia, ou seja, as mais cabais garantias em prol da prpria coletividade.
O Ministrio Pblico, assim como o Judicirio, no pode mesmo, jamais,
ser servil a governo ou governante algum. Necessita de estrutura segura, contor-

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
21
nos e princpios definidos, assim como seus membros precisam de predicamen-
tos elevados, na mesma proporo da sua verdadeira funo: a defesa dos inte-
resses indisponveis da coletividade.
A Constituio de 1988, com certeza, embora evidncia sem ter resolvido
todos os problemas institucionais, em muito contribuiu para aproximar o Minis-
trio Pblico de sua destinao social.
3. ORIGENS PRXIMAS DO TEXTO CONSTITUCIONAL DE 1988
Como se sabe, quando a oposio, liderada por Tancredo Neves, venceu as
eleies presidenciais indiretas de 1984, havia uma expectativa nacional, bem
como um compromisso do governo eleito, no sentido de convocar uma assem-
blia nacional constituinte, a qual pudesse dar uma nova e legtima ordem jur-
dica ao Pas.
Com o falecimento do presidente eleito, o governo federal, retomando a
idia de Tancredo Neves, nomeou a chamada Comisso de Notveis, com cinqen-
ta componentes, que fizeram vir a lume o fruto de seu trabalho, conhecido co-
mo Anteprojeto Afonso Arinos, em homenagem ao presidente dessa Comisso
de Estudos Constitucionais.
Enquanto isso, cada setor da sociedade apresentou suas sugestes, suas cr-
ticas, sua contribuio, enfim: a classe dos advogados, o Supremo Tribunal Fe-
deral, os Tribunais de Contas, os sindicatos e associaes de classe.
O Ministrio Pblico evidentemente no ficou alheio a esse movimento,
pois to de perto lhe interessa o seu exato lugar na Constituio, suas atribui-
es, garantias e impedimentos.
No olvidemos, inicialmente, a prpria mobilizao institucional que ocor-
reu por ocasio das vsperas da frustrante reforma constitucional de 1977, a que
j nos referimos, nem a mobilizao a que se seguiu igualmente desalentador
resultado quando da votao das emendas constitucionais por eleies diretas,
emendas essas que foram abandonadas pelo governo, ao sinal de contrariedade,
nos estertores do governo Figueiredo (1984). Falemos propriamente da mobili-
zao mais recente, surgida a partir do VI Congresso Nacional do Ministrio
Pblico (Ministrio Pblico e Constituinte, Justitia, So Paulo, 131 e 131-A, jun.
1985).
Em vista da nova ordem constitucional que ento se esperava, o Ministrio
Pblico nacional tambm preparou seu anteprojeto, procurando responder s
principais questes pertinentes instituio. Sua proposta se chamava Carta de
Curitiba, tendo sido aprovada no 1 Encontro Nacional de Procuradores-Gerais
de Justia e Presidentes de Associaes do Ministrio Pblico, realizado em
junho de 1986, na Capital do Paran.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

22

Tendo em vista o importante papel que tiveram na Constituio de 1988 a
Carta de Curitiba e o Anteprojeto da Comisso Afonso Arinos, buscaremos
neste trabalho cotejar seus pontos mais relevantes, para melhor viso e compre-
enso dos novos princpios hoje vigentes.
4. ANTECEDENTES DA CARTA DE CURITIBA
O anteprojeto final, nacionalmente conhecido com o nome de Carta de Cu-
ritiba, foi resultado, basicamente, do trabalho de harmonizao de cinco fontes:
a) os principais diplomas legislativos ento vigentes (Carta de 1969 e LC federal
n. 40/81); b) as teses aprovadas no VI Congresso Nacional do Ministrio Pbli-
co (Ministrio Pblico e Constituinte, Justitia, So Paulo, 131 e 131-A, jun.
1985); c) as respostas dos membros do Ministrio Pblico do Pas a uma pesqui-
sa, sob forma de questionrio-padro, elaborada em outubro de 1985, pela Co-
namp
1
; d) o anteprojeto apresentado por Jos Paulo Seplveda Pertence Co-
misso Afonso Arinos; e) o texto provisrio, elaborado por comisso designada
pela Conamp, preparatrio para a reunio final de Curitiba, realizada em junho
de 1986.
a) O VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico
Entre 22 e 29 de junho de 1985, j nos albores da ento chamada Nova
Repblica, em clima que antecedia a eleio dos constituintes havida em 1986,
So Paulo sediou o VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, que teve
como objetivo preparar teses em matria constitucional, visando a formular
propostas preparatrias para os trabalhos da Constituinte, no que dizia respeito
instituio do Ministrio Pblico (todas as teses e concluses foram publica-
das na revista Justitia, 131 e 131-A).
Acorreram a tal Congresso promotores de justia de todo o Pas, com rica
e madura produo jurdica institucional, especialmente nas reas de direito
constitucional (4 teses); posio e organizao constitucional do Ministrio P-
blico (18 teses); quinto constitucional (1 tese); representao da Unio (3 teses);
interesses difusos (4 teses); direitos humanos (2 teses); direito penal (4 teses);
direito processual penal (7 teses); direito do menor (1 tese); direito civil e direito
processual civil (5 teses).

1. Trata-se da Confederao Nacional do Ministrio Pblico.
Sobre as origens da Confederao, v. artigos de Carlos Siqueira Netto e Paulo de Tar-
so Barbosa Duarte na revista Justitia, 99:189 e 196; v. ainda discursos de Carlos Siqueira
Netto na revista Justitia, 83:275 e 86:479.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
23
b) A pesquisa da Conamp
2

A seguir, ainda visando a colher subsdios para os trabalhos atinentes ao
Ministrio Pblico na Constituinte, a Conamp enviou, em outubro de 1985,
5.793 questionrios aos membros do Ministrio Pblico de todo o Pas; 977
questionrios foram respondidos, tendo sido estas as questes e as respostas:
1) O Ministrio Pblico dever figurar:
I no captulo do:
a) Poder Executivo (97);
b) Poder Judicirio (85);
c) Poder Legislativo (5);
II em ttulo parte (743).
2) Poder ser escolhido procurador-geral:
I qualquer pessoa de notvel saber jurdico e reputao ilibada (14);
II qualquer membro estvel do Ministrio Pblico (107);
III qualquer membro do Ministrio Pblico com mais de dez anos de
carreira (218);
IV somente procurador de justia (593).
3) Como se far a escolha do procurador-geral?
I por livre nomeao pelo chefe do Poder Executivo (15);
II por nomeao pelo chefe do Poder Executivo, mediante lista trplice
elaborada:
a) pelo Colgio de Procuradores (92);
b) por toda a classe indistintamente (60);
c) somente pelos membros do Ministrio Pblico estveis (69);
III provimento por eleio direta:
a) pelo Colgio de Procuradores (132);
b) por toda a classe indistintamente (275);
c) somente por membros do Ministrio Pblico estveis (199).
4) O nome escolhido dever ser submetido aprovao do Poder Legisla-
tivo?
I sim (67);
II no (801).
5) Assinale as garantias e prerrogativas que considere necessrias instituio:
I autonomia administrativa e financeira (823);


2. Os nmeros entre parnteses, diante das indagaes do questionrio adiante, indi-
cam a quantidade de respostas positivas consulta.
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24

II dotao oramentria prpria e global (770);
III mandato do procurador-geral:
a) por dois anos (690);
b) por quatro anos (155).
IV dever ser prevista a reconduo:
a) s na hiptese da letra a do inciso anterior (472);
b) em ambas as hipteses (90);
c) em nenhuma delas (288);
V poder de iniciativa para projeto de lei de criao ou extino de car-
gos e fixao dos respectivos vencimentos (738);
VI capacidade de auto-organizao (777);
VII ingresso nos cargos iniciais da carreira mediante concurso pblico
de ttulos e provas (852);
VIII proibio de designao de promotor ad hoc (828).
6) Com relao ao quinto constitucional:
I deve ser mantido nas condies atuais (169);
II deve ser mantido, com as indicaes feitas pela OAB e pelo Minist-
rio Pblico (463);
III deve ser extinto (221).
7) Assinale as garantias que considere necessrias ao membro do Minist-
rio Pblico:
I nomeao para os cargos iniciais de acordo com a classificao no
concurso de ingresso (860);
II promoo, sempre voluntria, facultando-se a recusa (694);
III promoo com alternncia de critrio (antigidade e merecimento)
(812);
IV direito promoo obrigatria de quem figurar pela terceira vez
consecutiva em lista de merecimento (755);
V processo e julgamento, nos crimes comuns e de responsabilidade,
originariamente pelo mais alto tribunal da justia junto qual atue (836);
VI vitaliciedade (824);
VII irredutibilidade de vencimentos (873);
VIII inamovibilidade (823);
IX aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade e facultativa
aos trinta anos de servio, sempre com remunerao integral (856);
X paridade remuneratria entre os aposentados e o pessoal ativo (818);

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25
XI penso integral aos dependentes (830);
XII vencimentos condignos:
a) com absoluta igualdade jurdico-remuneratria em relao Magistratu-
ra (586);
b) adotando-se sistema prprio (201);
c) vinculando-se a outro parmetro (20).
Se positiva a resposta alnea c, indique qual: deputado federal (2); deputa-
do estadual (1); o maior vencimento de promotor de justia em qualquer Estado
da Federao (2); um certo nmero de salrios mnimos (1); Ministrio Pblico
Federal (6); Ministro do Supremo Tribunal Federal (3); Procurador-Geral da
Repblica (6); Ministro de Estado (2); Secretrio de Estado (3).
8) Devero constar da Constituio vedaes ao membro do Ministrio
Pblico?
I sim (603);
II no (308).
Se afirmativa a resposta, indique quais: exercer a advocacia (242); exercer o
comrcio (32); participar de sociedade comercial, exceto como quotista ou acio-
nista (16); as da Lei Orgnica do Ministrio Pblico (110); receber porcentagens
nos processos em que atua (23); exercer qualquer profisso, exceto magistrio
superior (88); as atribudas Magistratura (98); exercer cargo estranho s fun-
es do art. 3 da LOMP (11); exercer cargo no eletivo no Poder Executivo,
salvo de Secretrio de Estado (12); exercer qualquer cargo fora da carreira (58);
exercer atividade poltico-partidria (148); candidatar-se a cargo eletivo fora da
carreira (34).
9) Quais as funes institucionais do Ministrio Pblico que devem cons-
tar do texto constitucional?
Promoo, por iniciativa originria ou provocada, da declarao de ato
administrativo ofensivo lei e/ou Constituio (22); promoo da ao penal
pblica (110); promoo com exclusividade da ao penal (34); promoo da
ao civil pblica (72); promoo com exclusividade da ao civil pblica (20);
promoo da ao direta de inconstitucionalidade de lei (38); promoo de
ao em nome de interessado pobre (22); promoo da defesa dos interesses
indisponveis da sociedade, incluindo-se defesa do meio ambiente, do consu-
midor e do patrimnio cultural (194); promoo da defesa do incapaz (12);
titularidade da ao popular (14); fiscalizao da lei (84); presidncia e avocao
de inquritos policiais (68); requisio de instaurao de inqurito policial (16);
direo da polcia judiciria (67); fiscalizao de todos os Poderes, inclusive de
questo oramentria, sem prejuzo da ao do tribunal de contas (15); apreciao
das contas dos administradores pblicos, em julgamento nos tribunais de

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

26

contas (22); promoo da defesa dos interesses indisponveis do cidado (22); as
constantes da LOMP (522); no devem ser pormenorizadas as funes institu-
cionais na Constituio (8); ombudsman (14); interveno obrigatria em todo
procedimento eleitoral da justia eleitoral (22).
10) H outras sugestes?
Direitos, vantagens, prerrogativas, obrigaes e deveres iguais aos da Ma-
gistratura (12); dotao de infra-estrutura adequada primeira instncia (35);
rgo independente, com autonomia administrativa e financeira, auto-
organizao e de carter permanente (49); proibio de representao da Fazen-
da Pblica (28); remunerao pela promoo do executivo fiscal da Unio (13);
percentagem no executivo fiscal da Unio para as Associaes do Ministrio
Pblico e para a instituio (4); remunerao pelas funes desenvolvidas junto
justia eleitoral e trabalhista (20); poder de requisio de documentos pblicos
ou particulares, quando necessrios ao esclarecimento de fato (22); interveno
em todos os procedimentos judiciais civis (17); eliminao do processo contra-
vencional e o dos delitos de trnsito (20); habitao gratuita ou auxlio-moradia
(13); poder de notificar (11); configurao do Ministrio Pblico na Constitui-
o como quarto Poder (32); insero no texto constitucional do constante nos
arts. 1, 2 e 3 da LOMP (27); iseno do imposto de renda sobre a verba de
representao (21); o Ministrio Pblico deve ser o responsvel pela apurao
dos crimes de colarinho branco (20); dar expressamente no texto constitucio-
nal personalidade institucional pblica ao Ministrio Pblico (1).
c) O Anteprojeto da Comisso de Estudos Constitucionais
A essa poca, desenvolviam-se paralelamente os trabalhos da Comisso de
Estudos Constitucionais, cujo anteprojeto, ao final, tambm foi levado em con-
ta na proposta da Carta de Curitiba.
Comecemos por examinar as origens do Anteprojeto da Comisso Afonso
Arinos, no tocante ao Ttulo do Ministrio Pblico.
Nos primeiros meses de 1986, o ento Procurador-Geral da Repblica,
Jos Paulo Seplveda Pertence um dos componentes da Comisso de Es-
tudos Constitucionais , elaborou sua proposta de texto para o Ministrio
Pblico. Antes de apresent-la Comisso, porm, numa deferncia direo
da Confederao Nacional do Ministrio Pblico Conamp (da qual, entre-
tanto, ainda no fazem parte os procuradores da Repblica), convidou Luiz
Antnio Fleury Filho e Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo (ento respectiva-
mente presidente e secretrio da Conamp) para uma apreciao conjunta da
proposta. Vrias sugestes da liderana da Conamp foram, ento, incorpora-
das ao texto, que veio a ser apresentado Comisso.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
27
Nas vsperas do Encontro de Curitiba, em 19 de junho do mesmo ano, no-
ticiava-se que o Comit n. 5 da Comisso de Estudos Constitucionais aprovava
a Proposta Pertence, com algumas modificaes, entre as quais a principal, que era
a incluso da proibio da advocacia (o que no tinha constado da Proposta Per-
tence). A seguir, submetido o texto apreciao do Plenrio da Comisso, este
ltimo deu-lhe a redao final: manteve-se o texto bsico nas suas linhas gerais,
mas inseriram-se algumas importantes modificaes (o texto final procurou
manter a ao de interpretao de lei em tese; retirar a figura do defensor do
povo dentre as funes do Ministrio Pblico; manter o princpio da indepen-
dncia funcional dos membros da instituio, limitando-o, porm, com o amplo
espectro das designaes, com o que se reduzia o alcance prtico da inamovibi-
lidade; eliminar a proibio do exerccio da advocacia; equiparar da Magistra-
tura a remunerao dos membros do Ministrio Pblico que exercessem suas
funes sob dedicao exclusiva etc.).
d) O Anteprojeto Sntese
Com a participao de Ansio Bispo dos Santos (MS), Antnio Araldo Fer-
raz dal Pozzo (SP), Antnio Bassi (PR), Srgio de Andra Ferreira (RJ) e Wla-
dimir Giacomuzzi (RS), a Conamp designou uma comisso de membros do
Ministrio Pblico para apreciar no s o resultado das respostas dos question-
rios, como tambm as concluses aprovadas no VI Congresso. Desses traba-
lhos, surgiu uma consolidao, um texto ainda sem maior organicidade, mas que
procurava assentar os principais pontos de convergncia entre as propostas da
maioria dos promotores do Pas e entre as principais teses do VI Congresso,
para deles extrair uma proposta de Ministrio Pblico para a Constituinte. Tal
proposta deveria surgir, como documento final, do j mencionado 1 Encontro
Nacional de Procuradores-Gerais de Justia e de Presidentes de Associaes de
Ministrio Pblico, que seria realizado em Curitiba, entre 20 e 22 de junho de
1986.
Nas vsperas desse Encontro, e visando a consubstanciar os pontos bsi-
cos para um texto constitucional referente instituio, a Procuradoria-Geral de
Justia de So Paulo e a Associao Paulista do Ministrio Pblico constituram
uma comisso composta por Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, Antnio Au-
gusto Mello de Camargo Ferraz, Cludio Ferraz de Alvarenga, Jos Emmanuel
Burle Filho, Luiz Antnio Fleury Filho, Moacyr Antnio Ferreira Rodrigues,
Paulo Salvador Frontini, Pedro Franco de Campos, Renato Martins Costa, Wl-
ter Paulo Sabella e o autor desta obra. Essa comisso, trabalhando sobre aquela
consolidao provisria da Conamp, bem como cotejando-a com os trabalhos
da Comisso de Estudos Constitucionais, procurou dar sistematizao, organi-
cidade e profundidade ao texto que seria votado e discutido no Encontro de
Curitiba.

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28

No cotejo do texto Conamp com o da Comisso Afonso Arinos a essa
altura j parcialmente conhecido , necessrio nos pareceu unific-los no que
ambos tivessem de melhor, como ainda buscar uma frmula que respeitasse as
peculiaridades do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, sem prejuzo de
disposies comuns, que coubessem a ambos.
Essa frmula foi encontrada por meio de um anteprojeto chamado na oca-
sio de Sntese, o qual conciliava o que de mais avanado havia na Consolida-
o Conamp e na parte do Ministrio Pblico, aprovada pelo Comit n. 5 da
Comisso de Estudos Constitucionais. O texto Sntese condensava, em trs
sees (disposies gerais, Ministrio Pblico da Unio e Ministrio Pblico dos
Estados e do Distrito Federal), o ncleo de um anteprojeto-sntese referente ao
Ministrio Pblico, a final aprovado pelo 1 Encontro Nacional de Procurado-
res-Gerais de Justia e Presidentes de Associaes do Ministrio Pblico, reali-
zado entre 20 e 22 de junho de 1986, em Curitiba da o nome de Carta de
Curitiba que recebeu ele.
Participamos da delegao paulista enviada ao aludido Encontro, bem co-
mo dos trabalhos de plenrio, e, no dia 21 de junho, estava aprovada a Carta de
Curitiba, com a respectiva Moo. Chegou-se a um anteprojeto de texto, com as
principais posies do Ministrio Pblico nacional, com vistas Assemblia
Nacional Constituinte, e ainda todas as lideranas partcipes do encontro assu-
miram um compromisso de unio em torno dele.
5. A CARTA DE CURITIBA
Do Ministrio Pblico
Seo I
Das Disposies Gerais
Art. 1 O Ministrio Pblico, instituio permanente do Estado, respon-
svel pela defesa do regime democrtico e do interesse pblico, velando pela
observncia da Constituio e da ordem jurdica.
Pargrafo nico. Qualquer do povo pode provocar a atuao do Ministrio
Pblico.
Art. 2 Ao Ministrio Pblico fica assegurada autonomia funcional, admi-
nistrativa e financeira, com dotao oramentria prpria e global.
1 Compete ao Ministrio Pblico dispor sobre sua organizao e funcio-
namento, bem como seus servios auxiliares, provendo-lhes os cargos e funes.
2 O numerrio correspondente s dotaes destinadas ao Ministrio Pbli-
co ser entregue no incio de cada trimestre, em quotas estabelecidas na programa-
o financeira do Tesouro, com participao igual a um quarto, no mnimo, da sua
dotao oramentria global, competindo instituio gerir a aplicar tais recursos.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
29
3 O Ministrio Pblico propor seu oramento ao Legislativo, bem co-
mo a criao ou a extino de cargos e a fixao dos respectivos vencimentos.
Art. 3 Cabe ao Ministrio Pblico promover a aplicao e a execuo das
leis.
1 So funes institucionais privativas do Ministrio Pblico:
a) representar por incompatibilidade de lei ou ato normativo com normas
de hierarquia superior;
b) promover a ao penal pblica e supervisionar os procedimentos inves-
tigatrios, podendo requisit-los e avoc-los;
c) intervir nos processos judiciais nos casos previstos em lei ou quando
entender existir interesse que lhe caiba defender;
d) promover inqurito para instruir ao civil pblica.
2 Compete ao Ministrio Pblico, sem exclusividade:
a) conhecer de representaes por violao de direitos humanos e sociais,
por abusos do poder econmico e administrativo, apur-las e dar-lhes curso,
como defensor do povo, junto ao Poder competente;
b) promover a ao civil pblica e tomar medidas administrativas execut-
rias em defesa dos interesses difusos e coletivos, dos interesses indisponveis,
bem como, na forma da lei, de outros interesses pblicos.
3 A lei poder cometer outras atribuies ao Ministrio Pblico, desde
que compatveis com sua finalidade.
4 As funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integran-
tes da carreira.
Art. 4 Respeitadas as garantias e proibies previstas nesta Constituio,
lei complementar estabelecer normas gerais relativas organizao, ao funcio-
namento, disciplina, s vantagens, aos direitos e aos deveres do Ministrio
Pblico, observadas as seguintes disposies:
I ingresso nos cargos iniciais da carreira mediante concurso pblico de
provas e ttulos, realizado pela instituio, fazendo-se as nomeaes de acordo
com a ordem de classificao;
II promoo de seus membros sempre voluntria, de entrncia a en-
trncia ou de classe a classe, por antigidade e merecimento, alternadamente,
apurados na entrncia ou na classe, com indicao, em ambos os casos, de um
nico candidato, pelo Conselho Superior;
III julgamento, nos crimes comuns e de responsabilidade, dos Procura-
dores-Gerais e Promotores-Gerais, originariamente, pelo Supremo Tribunal
Federal, e dos demais membros do Ministrio Pblico, pelo mais alto tribunal
da Justia junto qual atuem.
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30

Pargrafo nico. O Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio Pblico dos
Estados e do Distrito Federal e Territrios sero organizados por leis comple-
mentares distintas.
Art. 5 Salvo restries previstas nesta Constituio, os membros do Minis-
trio Pblico gozaro das seguintes garantias:
I independncia funcional;
II vitaliciedade, no podendo perder o cargo seno por sentena judici-
ria;
III irredutibilidade de vencimentos e paridade com os dos rgos judici-
rios correspondentes;
IV inamovibilidade no cargo e nas respectivas funes.
1 A vitaliciedade ser adquirida aps dois anos de exerccio, no poden-
do o membro do Ministrio Pblico, nesse perodo, perder o cargo seno por
deliberao do Colgio Superior e pelo voto da maioria absoluta de seus inte-
grantes.
2 O Ministrio Pblico ter o mesmo regime jurdico-remuneratrio da
Magistratura.
3 O Colgio Superior poder determinar, por motivo de interesse pbli-
co, em escrutnio secreto e pelo voto de dois teros de seus componentes, a
disponibilidade de membro do Ministrio Pblico, com vencimentos proporci-
onais ao tempo de servio ou a remoo, sempre assegurada a ampla defesa.
4 A aposentadoria ser compulsria aos setenta anos de idade ou por in-
validez comprovada, e facultativa aps trinta anos de servio, em todos os casos
com proventos integrais, reajustveis sempre que se modifique a remunerao
dos ativos e na mesma proporo.
Art. 6 A administrao superior de cada Ministrio Pblico ser exercida,
conforme o caso, pelo Procurador-Geral ou Promotor-Geral de Justia, pelo
Colgio Superior, pelo Conselho Superior e pelo Corregedor-Geral.
Pargrafo nico. Cada Ministrio Pblico autnomo e independente.
Art. 7 vedado ao membro do Ministrio Pblico, sob pena de perda do
cargo:
I exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo, salvo
cargo pblico eletivo, administrativo de excepcional relevncia, ou de magist-
rio;
II receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, per-
centagens ou custas processuais;
III exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, exceto co-
mo quotista ou acionista;
IV exercer a advocacia.
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31
Seo II
Do Ministrio Pblico da Unio
Art. 8 O Ministrio Pblico da Unio, que exercer suas funes junto aos
Tribunais e Juzos respectivos, compreende:
I o Ministrio Pblico Federal, que oficiar perante o Supremo Tribunal
Federal, o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal de Contas da Unio e os
tribunais e juzes federais comuns;
II o Ministrio Pblico Eleitoral;
III o Ministrio Pblico Militar;
IV o Ministrio Pblico do Trabalho.
Art. 9 O Procurador-Geral da Repblica ser nomeado pelo Presidente da
Repblica, dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jur-
dico e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, e
servir por tempo determinado, que no poder exceder, entretanto, o perodo
presidencial correspondente.
Pargrafo nico. O Procurador-Geral somente poder ser destitudo em
caso de abuso de poder ou omisso grave no cumprimento dos deveres do car-
go, por deliberao do Colgio Superior, pelo voto mnimo de dois teros.
Art. 10. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica:
I exercer a direo superior do Ministrio Pblico da Unio;
II chefiar o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico Eleitoral;
III representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual em face desta Constituio;
IV representar para fins de interveno federal nos Estados, nos termos
desta Constituio.
Pargrafo nico. A representao a que alude o inc. III deste artigo ser
encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica, sem prejuzo de seu parecer
contrrio, quando fundamentadamente a solicitar:
a) o Presidente da Repblica (ou o Presidente do Conselho de Ministros);
b) as mesas do Senado Federal ou da Cmara dos Deputados, ou um quar-
to dos membros de cada uma das Casas;
c) o Governador, a Assemblia Legislativa e o Promotor-Geral de Justia
dos Estados ou do Distrito Federal e Territrios;
d) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, mediante deli-
berao tomada por dois teros de seus membros.
Art. 11. As chefias do Ministrio Pblico Militar e do Ministrio Pblico do
Trabalho sero exercidas pelos respectivos Procuradores-Gerais, escolhidos
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dentre os integrantes de cada instituio, por tempo determinado, na forma da
lei complementar, observado o disposto no pargrafo nico do art. 9.
Art. 12. Ao Ministrio Pblico da Unio incumbe, ainda, sua representao
judicial; nas comarcas do interior, o encargo poder ser atribudo aos Procura-
dores do Estado ou dos Municpios.
Seo III
Do Ministrio Pblico dos Estados e do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
Art. 13. O Ministrio Pblico Estadual exercer suas funes junto ao Po-
der Judicirio Estadual, aos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municpios
ou rgo equivalente, vedada a representao judicial das pessoas jurdicas de
direito pblico.
1 Incumbe ao Promotor-Geral de cada Estado:
a) exercer a chefia do Ministrio Pblico local;
b) representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e
municipal em face da Constituio do Estado e em casos de interveno do
Estado no Municpio;
c) representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal
em face desta Constituio.
2 Da deciso proferida na hiptese da alnea c do pargrafo anterior
tambm poder recorrer extraordinariamente o Ministrio Pblico Federal.
Art. 14. O Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios exercer
suas funes junto Justia do Distrito Federal e dos Territrios e junto ao
Tribunal de Contas do Distrito Federal ou rgo equivalente, vedada a repre-
sentao judicial das pessoas jurdicas de direito pblico.
Pargrafo nico. Incumbe ao seu Promotor-Geral:
I exercer a chefia do Ministrio Pblico;
II representar por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de inte-
resse do Distrito Federal e dos Territrios, aplicando-se o disposto no 2 do
artigo anterior.
Art. 15. Cada Ministrio Pblico eleger seu Promotor-Geral, na forma da
lei local, dentre integrantes da carreira, para mandato de dois anos, permitida
sua reconduo.
Pargrafo nico. O Promotor-Geral somente poder ser destitudo em caso
de abuso de poder ou omisso grave no cumprimento dos deveres do cargo,
por deliberao do Colgio Superior, pelo voto mnimo de dois teros.

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GARANTIAS E DISPOSITIVOS COLOCADOS FORA DO CAPTULO
MINISTRIO PBLICO
Art. 9 Compete exclusivamente Unio Federal legislar sobre as seguintes
matrias:
(...)
XVI organizao judiciria e do Ministrio Pblico do Distrito Federal e
dos Territrios e organizao administrativa dos Territrios.
Art. 10. A Unio no intervir nos Estados, salvo para:
(...)
VII exigir a observncia dos seguintes princpios:
(...)
d) garantias do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
Art. 82. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica
que atentarem contra a Constituio Federal e, especialmente:
(...)
II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Minis-
trio Pblico e dos Poderes Constitucionais dos Estados.
Art. 144. (...) (...)
IV Na composio de qualquer tribunal, um quinto dos lugares ser
preenchido por membros do Ministrio Pblico e advogados, todos em efetivo
exerccio, bem como de notrio merecimento e idoneidade moral, com dez
anos, pelo menos, de prtica forense, indicados em listas trplices elaboradas
pelo Colgio Superior do Ministrio Pblico e pela Ordem dos Advogados do
Brasil, respectivamente. As vagas sero igualmente distribudas, ficando vincu-
ladas aos membros do Ministrio Pblico e aos advogados. Em caso de nmero
mpar das vagas, a ltima criada ser preenchida, alternadamente, por membros
do Ministrio Pblico e por advogados.
Art. 153. (...) (...)
15. A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela ine-
rentes. No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo. Ningum ser
acusado na ao penal pblica, seno por rgo do Ministrio Pblico.
DA ORDEM SOCIAL
Art. ... Ao Ministrio Pblico do Trabalho incumbe velar pelo fiel cumpri-
mento dos direitos trabalhistas e coletivos previstos neste captulo, com legiti-
midade para propor a ao competente, na forma da lei.

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DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. ... Os membros do Ministrio Pblico que exeram a advocacia na data
desta Constituio, podero optar pela aposentadoria no cargo do Ministrio
Pblico, dentro de sessenta dias, com proventos proporcionais ao tempo de
servio.
6. A MOO DE CURITIBA
No 1 Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de Justia e de Presiden-
tes de Associaes do Ministrio Pblico (junho de 1986), foi aprovada unani-
memente esta Moo:
As Associaes integrantes da Confederao Nacional do Ministrio P-
blico Conamp e as Procuradorias-Gerais de Justia vinculadas ao Conselho
Nacional de Procuradores-Gerais, em face da instalao da Assemblia Nacio-
nal Constituinte e ante a necessidade de unir esforos em busca do objetivo
comum, que o fortalecimento da Instituio do Ministrio Pblico em benef-
cio da prpria comunidade, assumem formalmente os seguintes compromissos:
I apoiar junto Assemblia Nacional Constituinte o texto ora aprovado;
II abster-se de apresentar diretamente emendas ao texto, encaminhan-
do-as direo da Conamp e do Conselho;
III delegar Direo da Conamp e do Conselho a adequao do texto
s peculiaridades dos trabalhos da Constituinte, desde que obrigatoriamente
observados seus princpios.
Curitiba, 21 de junho de 1986.
O compromisso assumido em Curitiba tinha sido, portanto, significativo:
conhecer o texto, discuti-lo e critic-lo, unindo-se o Ministrio Pblico nacional
no aperfeioamento da instituio.
7. O VII CONGRESSO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO
Imbudo da motivao do Encontro de Curitiba, apresentamos ao VII
Congresso Nacional do Ministrio Pblico (Belo Horizonte, abril de 1987) uma
tese sobre A Carta de Curitiba e a Constituinte (Anais, p. 227). Obtivemos a apro-
vao, em plenrio, das seguintes concluses:
1) Dentro do esprito da Moo de Curitiba, devia-se apoiar junto As-
semblia Nacional Constituinte o Anteprojeto Conamp de texto para o Minist-
rio Pblico.
2) Quaisquer aperfeioamentos Carta de Curitiba deviam ser buscados
pela via da Conamp.

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3) No se reconhecia necessidade de criao de novos organismos buro-
cratizados do Estado para o mister de defensor do povo, cabendo naturalmente a
funo de ouvidor ou de defensor do povo ao prprio Ministrio Pblico.
4) Devia ser vedada a representao das Fazendas pelo Ministrio Pblico,
em qualquer nvel.
5) Repudiava-se a restrio inamovibilidade constante do Anteprojeto
Afonso Arinos (art. 313, II, b), devendo-se consagrar o princpio de que o pro-
motor no pode ser afastado de suas funes, exceto por remoo, assegurada
ampla defesa.
6) No se devia admitir nenhuma hierarquia nem direo superior entre
cada Ministrio Pblico e os demais, nem mesmo uma direo superior do pro-
curador-geral da Repblica sobre os Ministrios Pblicos do Trabalho, Militar
ou Estaduais.
7) Todos os chefes de Ministrio Pblico deviam chamar-se promotores-
gerais, sem exceo.
8) Os procuradores-gerais, em todos os nveis, s deviam poder ser esco-
lhidos dentre os integrantes da respectiva instituio.
Como teremos ocasio de desenvolver mais adiante, os princpios acima
indicados foram, em linhas gerais, efetivamente acolhidos no texto de Minist-
rio Pblico da Constituio de 1988. Excepcionam-se as concluses 6 e 7, no
aceitas pelo novo texto constitucional.
Quanto 6 concluso, o 1 do art. 128 da Constituio de 1988 assegu-
rou unidade de chefia administrativa a todo o Ministrio Pblico da Unio (o
Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios), no
prevendo, exceto para o Ministrio Pblico do Distrito Federal, tivesse cada
uma das instituies seu prprio procurador-geral (art. 128, 3 e 4).
Por sua vez, prevaleceu a tradio, recusando-se na nova Constituio a
denominao promotor-geral (7 concluso), posto que, a nosso ver, fosse
esta ltima prefervel de procurador-geral, que sempre tem ensejado confu-
ses com tantas formas de procuradores-gerais estranhas ao Ministrio Pblico
(o procurador-geral de cada Estado, ou o procurador-geral de um Municpio ou
de uma autarquia, o procurador-geral da Fazenda Nacional). As confuses, po-
rm, persistiro vista da Constituio de 1988: continuar a haver a Procura-
doria-Geral da Fazenda Nacional bem como os procuradores do Estado e os
procuradores de justia (CR, arts. 128, 4, 131, 3, e 132).
Por ltimo, quanto 8 concluso, atinente aos critrios para escolha dos
procuradores- gerais, merecer consideraes especficas neste trabalho (v. Cap-
tulo 5). Entretanto, desde j seja dito que a forma de escolha do procurador-
geral da Repblica, prevista na Constituio de 1988, bem superior da Carta
de Curitiba.

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captulo
5
Anlise do texto constitucional
de 1988

SUMRIO: 1. Viso geral. 2. Posicionamento
Constitucional. 3. Dispositivos comuns. 4. Conceito: a)
instituio permanente; b) zelo das principais formas de
interesse pblico; c) o Ministrio Pblico e a funo juris-
dicional; d) a defesa da ordem jurdica; e) Ministrio Pbli-
co e democracia; f) defesa dos interesses indisponveis. 5.
Princpios institucionais. 6. As designaes do procurador-
geral. 7. Hierarquia e independncia. 8. Unidade do Minis-
trio Pblico e incompetncia do juzo. 9. Autonomia ins-
titucional: a) a autonomia funcional da instituio e dos
agentes; b) autonomia administrativa e financeira; c) inicia-
tiva do processo legislativo. 10. Os vrios Ministrios P-
blicos. 11. O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de
Contas. 12. O procurador-geral da Repblica: a) quem po-
de ser procurador-geral Repblica; b) destituio do pro-
curador-geral da Repblica. 13. Os demais procuradores-
gerais. 14. Litisconsrcio de Ministrios Pblicos. 15. Or-
ganizao, atribuies e estatuto. 16. Garantias e prerroga-
tivas: a) independncia funcional; b) vitaliciedade, inamo-
vibilidade e irredutibilidade de vencimentos; c) foro por
prerrogativa de funo; d) promoo e aposentadoria. 17.
Vedaes. 18. A opo pelo regime anterior. 19. Isonomia
de vencimentos. 20. Funes tpicas. 21. Funes atpicas.
22. Objetivo comum nas funes tpicas e atpicas. 23.
Funes exclusivas e concorrentes: a) ao penal pblica;
b) o defensor do povo; c) a promoo da ao civil pblica;
d) ao de inconstitucionalidade e representao interven-
tiva; e) defesa dos interesses das populaes indgenas; f)
notificaes e requisies; g) controle externo da atividade
policial; h) norma de encerramento; i) legitimao concor-
rente. 24. Vedao de promotor ad hoc. 25. Residncia na
comarca. 26. A representao da Fazenda. 27. Dispositi-
vos extravagantes. 28. O chamado Quinto Constitucio-
nal. 29. Concluso.

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1. VISO GERAL
Na rea do Ministrio Pblico, o impulso inicial dos trabalhos da Assem-
blia Nacional Constituinte foi dado em incios de 1987, com os trabalhos da
Subcomisso da Organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, que
resolveu inquirir, na sua primeira audincia pblica, a Antnio Araldo Ferraz dal
Pozzo, que ento exercia a presidncia da Confederao Nacional do Ministrio
Pblico e da Associao Paulista do Ministrio Pblico. Nessa ocasio, Antnio
Araldo exps as principais posies e reivindicaes da classe, com vistas ao
futuro texto constitucional.
Seguiu-se a elaborao do projeto da Subcomisso, cujo relator, o consti-
tuinte Plnio Arruda Sampaio, assentou princpios e garantias essenciais, dentre
as quais infelizmente algumas no foram acolhidas nos trabalhos finais da Cons-
tituinte. Em tal projeto, consagravam-se, por exemplo, a eleio e o mandato
para os promotores-gerais (essa a boa denominao sugerida no projeto); a
equiparao de vedaes, garantias, vencimentos e vantagens conferidas aos
magistrados; a autonomia financeira; a iniciativa de projetos de lei sobre fixao
de vencimentos e oramento.
A seguir, passou-se fase da Comisso de Organizao dos Poderes e Sis-
tema de Governo, cujo relator foi o constituinte Egydio Ferreira Lima. Essa
Comisso produziu novo texto, menos avanado, porm, que o anterior.
Na Comisso de Sistematizao, os projetos apresentados pelo relator-
geral, o constituinte Bernardo Cabral, j continham, em linhas gerais, as idias
bsicas futuramente transformadas no texto atual.
Contudo, a aprovao do texto constitucional referente ao Ministrio P-
blico, hoje vigente, exigiu grande mobilizao e esforo das lideranas nacionais
do Ministrio Pblico. Essa dificuldade se deu graas ao movimento poltico
conhecido, na poca, como Centro. Por fora de questes regimentais, o
texto do relator Bernardo Cabral, que citava razovel para o Ministrio Pblico,
foi, neste ponto, globalmente recusado em 7 de abril de 1988, com a aprovao
pela maioria absoluta da Assemblia Nacional Constituinte, do texto do Cen-
tro, ressalvados apenas os destaques. Era, porm, o texto do Centro sensi-
velmente inferior ao Projeto Cabral, no que dizia respeito a atribuies e impor-
tantes garantias institucionais do Ministrio Pblico.
Houve muitas dificuldades nas negociaes das lideranas parlamentares,
tendo sido notvel o trabalho desenvolvido em prol do crescimento institucio-
nal, com especial destaque para os constituintes Ibsen Pinheiro, Theodoro
Mendes, Plinio Arruda Sampaio, Fbio Feldman, sem olvidar, naturalmente, o
trabalho do prprio presidente da Constituinte, Ulysses Guimares.

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Em sesso memorvel do dia 12 de abril de 1988, em 1 turno, foi rejeitado
o texto de Ministrio Pblico constante do projeto do Centro e aprovado,
por trezentos e cinqenta votos favorveis (12 contrrios e 21 abstenes), o
texto de fuso de vrias emendas, subscrito pelos constituintes Carlos Vinagre,
Ibsen Pinheiro, Manoel Moreira, Jos Carlos Grecco, Alrcio Dias, Alexandre
Costa, Fbio Feldman, Oscar Correa, Joo Natal, Eraldo Tinoco, Theodoro
Mendes, zio Ferreira, Costa Ferreira, Paes de Andrade e Jalles Fontoura.
A fuso aprovada foi o que poderamos chamar de texto possvel, que, em li-
nhas gerais, embasou o que hoje so os dispositivos constitucionais em vigor
para o Ministrio Pblico.
Assim vistas, em apertada sntese, as origens do texto constitucional de
Ministrio Pblico, ora cabe descer a uma anlise do resultado final.
Em 1988, pela primeira vez entre ns um texto constitucional disciplinou
de forma harmnica e orgnica a instituio e as principais atribuies do Minis-
trio Pblico.
Na rea criminal, cometeu-lhe a tarefa privativa s exceo da ao
penal privada subsidiria de promover a ao penal pblica, relegada a defi-
nio do modo e do como agir para disciplina na forma da lei (arts. 129, I, e
1, e 5, LIX). Alm disso, sem prejuzo das investigaes administrativas que
instaurar (art. 129, VI), conferiu-lhe o controle externo sobre a atividade polici-
al, na forma da lei complementar de organizao de cada Ministrio Pblico
(art. 129, VII), podendo requisitar diligncias investigatrias e determinar a ins-
taurao de inqurito policial, com o dever de indicar os fundamentos jurdicos
de suas manifestaes processuais (art. 129, VIII).
Na rea cvel, alm da j tradicional promoo da ao de inconstituciona-
lidade e para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos na
Constituio (art. 129, IV), passou a ser sua funo institucional a defesa em
juzo dos direitos e interesses das populaes indgenas (arts. 129, V, e 232),
bem como a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica, para a proteo
do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos (art. 129, III).
Ademais disso, a nova Constituio cometeu ao Ministrio Pblico a rele-
vante funo de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios
de relevncia pblica aos direitos nela assegurados, promovendo as medidas
necessrias sua garantia (art. 129, II).
2. POSICIONAMENTO CONSTITUCIONAL
Questo controversa em doutrina a de saber se as funes do Ministrio
Pblico se prendem ao Poder Legislativo (como fiscal da lei), se ao Judicirio

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(pois atua perante este opo da Constituio de 1967), se ao Executivo
(pois sua tarefa administrativa opo da Carta de 1969), ou se em ttulo ou
captulo parte, como um quarto Poder ou no (v. CF de 1934, de 1946 e a
atual, de 1988).
Embora a soberania em essncia seja una, havendo apenas diviso de fun-
es de fazer a lei (o chamado Poder Legislativo) e de aplicar a lei (no-
contenciosamente, pela administrao, e contenciosamente, pelo chamado Poder
Judicirio), os ramos do Poder so antes um sistema de freios e contrapesos aos
rgos que exercem a soberania, que propriamente uma diviso fundada em
critrios cientficos. Teoricamente, nada impediria estar o Ministrio Pblico
dentro de qualquer dos ramos do Poder ou ser erigido, por opo legislativa, a
um quarto Poder.
A opo do constituinte de 1988 foi, sem dvida, conferir um elevado sta-
tus constitucional ao Ministrio Pblico, quase erigindo-o a um quarto Poder:
desvinculou a instituio dos Captulos do Poder Legislativo, do Poder Executi-
vo e do Poder Judicirio (Tt. IV, Cap. IV, Seo I); f-lo instituio permanen-
te, essencial prestao jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurdica, dos interesses sociais e individuais indisponveis e a do prprio
regime democrtico (art. 127); cometeu instituio zelar pelo efetivo respeito
dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegura-
dos na Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia (art.
129, II); erigiu condio de crime de responsabilidade do presidente da Rep-
blica seus atos que atentem contra o livre exerccio do Ministrio Pblico, lado a
lado com os Poderes de Estado (art. 85, II); impediu a delegao legislativa em
matria relativa organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,
carreira e , garantia de seus membros (art. 68, 1, I); conferiu a seus agentes
total desvinculao do funcionalismo comum, no s nas garantias para escolha
de seu procurador-geral, como para a independncia de atuao (arts. 127, 1,
e 128 e pargrafos); concedeu instituio autonomia funcional e administrati-
va, com possibilidade de prover diretamente seus cargos (art. 127, 1 e 2);
conferiu-lhe iniciativa do processo legislativo, bem como da proposta oramen-
tria (arts. 61, 127, 2 e 3, 128, 5); em matria atinente ao recebimento dos
recursos correspondentes s suas dotaes oramentrias, assegurou ao Minist-
rio Pblico igual forma de tratamento que a conferida aos Poderes Legislativo e
Judicirio (art. 168); assegurou a seus membros as mesmas garantias dos magis-
trados (art. 128, 5, I), impondo-lhe iguais requisitos de ingresso na carreira
(arts. 93, I, e 129, 3), e idntica forma de promoo e de aposentadoria (arts.
93, II, e 129, 4), bem como semelhantes vedaes (arts. 95, pargrafo nico, e
128, 5, II); conferiu-lhe privatividade na promoo da ao penal pblica, ou
seja, atribuiu-lhe uma parcela direta da soberania do Estado (art. 129, I); assegu-
rou ao procurador-geral da Repblica, par a par com os chefes de Poder, julga-
mento nos crimes de responsabilidade pelo Senado Federal (art. 52, I e II).
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Mas, deixando de lado o elevado e prprio status constitucional conferido
instituio, resta ver qual a verdadeira natureza jurdica da sua atuao.
Analisando suas principais funes institucionais a defesa da ordem ju-
rdica, dos interesses indisponveis, difusos e coletivos, a promoo da ao
pblica, o zelo do respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos constitucionais (cf. CR, arts. 127 e 129), vemos que todas
estas tm natureza administrativa: a incumbncia de promover a ao pblica, de
opinar como custos legis etc. no so atividades jurisdicionais (atuar junto ao Judi-
cirio naturalmente no significa prestar jurisdio) nem legislativas (a tarefa de
fiscalizar ou promover a observncia das leis no se confunde com a tpica ati-
vidade de sua elaborao). Pela natureza intrnseca de suas funes, indiscuti-
velmente o Ministrio Pblico exerce atividade administrativa (promover a exe-
cuo das leis no atividade legislativa nem jurisdicional; cf. nosso estudo em
RT, 494:269).
Assim, na verdade questo de convenincia que o Ministrio Pblico en-
contre no uma utpica posio de quarto Poder, e sim uma posio consti-
tucional distinta, para desvincul-lo de uma dependncia excessiva, especial-
mente de um dos Poderes do Estado, qual seja o Executivo. Mas isso ainda
seria pouco: o mais importante so os instrumentos, as garantias e os impedi-
mentos para que a instituio, como um todo, e seus membros, individualmen-
te, bem desempenhem suas funes, com liberdade e independncia, desde o
procurador-geral at o mais novo promotor de justia substituto.
O prprio enquadramento do Ministrio Pblico dentro do Poder Execu-
tivo, luz da Carta de 1969, portanto, explicava-se apenas e to-somente pela
natureza administrativa de suas funes e nunca por uma subordinao, ainda
que eventual e aprioristicamente concebida, entre aquele e este.
Contudo, se a natureza de suas funes administrativa e se tecnicamente
no havia despropsito em ter estado a instituio colocada dentro do Poder
Executivo na Carta de 1969 (arts. 94 a 96), isso no quer dizer fosse convenien-
te que tal estado de coisas persistisse, quando da nova ordem jurdica constitu-
cional.
Ao contrrio, muito mais adequada foi a soluo encontrada na Constitui-
o de 1988. Como se viu e bem sabido, a diviso tripartite do Poder antes
poltica e pragmtica que cientfica. Ora, na verdade, pouca ou nenhuma impor-
tncia teria colocar o Ministrio Pblico dentro de qualquer Poder do Estado,
ou at utopicamente erigi-lo a um quarto Poder (como queria Vallado), a fim
de que, s por isso, se pretendesse conferir-lhe independncia. Esta no decor-
rer basicamente da colocao do Ministrio Pblico neste ou naquele ttulo ou
captulo da Constituio, nem de denomin-lo Poder de Estado autnomo
ou no; antes, primordialmente, depender das garantias e instrumentos de

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atuao conferidos instituio e a seus membros. E, naturalmente, dos ho-
mens que a integrem.
De qualquer forma, porm, como j antecipamos, a soluo que sempre
nos pareceu a melhor, justamente para contribuir de forma pragmtica para esse
desiderato de autonomia e independncia da instituio, no era erigir o Minis-
trio Pblico a um suposto quarto Poder, nem coloc-lo dentro dos rgidos
esquemas da diviso tripartite atribuda a Montesquieu, mas sim a de inseri-lo
em ttulo, captulo ou seo prpria. A nosso ver, melhor fora, at, coloc-lo
lado a lado com o Tribunal de Contas, entre os rgos de fiscalizao e controle
das atividades governamentais, ou, como j o fizera a Constituio de 1934,
entre os rgos de cooperao nas atividades governamentais (arts. 95 a 98).
A Constituio de 1988 praticamente atendeu, nesse passo, a essa aspira-
o, colocando o Ministrio em Seo prpria do Captulo IV Das funes
essenciais Justia, do Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, ou seja,
soluo semelhante das Constituies de 1934 e 1946, e no mais no Captulo
do Poder Executivo (como ocorrera na Carta de 1969), nem no do Poder Judi-
cirio (como na CF de 1967), nem no do Poder Legislativo (como sustentam
alguns).
3. DISPOSITIVOS COMUNS
Passemos anlise dos dispositivos comuns ou genricos, que se destinam
tanto ao Ministrio Pblico da Unio como ao dos Estados. So os que concei-
tuam a instituio, lhe conferem autonomia, garantias, atribuies e impedimen-
tos.
4. CONCEITO
Diz o art. 127, caput, da Constituio de 1988 que O Ministrio Pblico
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis.
Tinha sido o art. 1 da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro
de 1981, o primeiro texto legal a definir aquilo em que consiste a atividade do
Ministrio Pblico.
Nenhuma de nossas Constituies anteriores, mesmo estabelecendo a exis-
tncia do Ministrio Pblico, ora a integrar um ou outro dos Poderes do Esta-
do, ora arrolado como rgo de cooperao nas atividades governamentais,
nenhuma delas jamais mencionou em que consistiria tal Ministrio Pblico
deficincia de que no padece a Constituio de 1988.

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Embora seja notrio que, em princpio, o legislador deve evitar definies,
no caso houve visvel utilidade na conceituao oferecida. Na Carta de 1969, o
Ministrio Pblico j existia, diante do texto constitucional, como instituio
nacional integrante do Poder Executivo, ao lado das Foras Armadas e do fun-
cionalismo pblico. Entretanto, antes da Lei Complementar n. 40/81, nem o
Texto Maior nem lei complementar a este dispunham uma s palavra sobre o
que era esse Ministrio Pblico: nada impediria, nem impediu, at recente-
mente, que a prpria lei ordinria minimizasse ou at exclusse as funes pri-
mordiais da instituio (como, at antes da Constituio de 1988, ainda ocorria
com a promoo da ao penal pblica, que leis ordinrias permitiam fosse
exercitada por quem no pertencesse instituio cf. RT, 564:429), ou, ao
contrrio, nada obstava, at ento, que a legislao ordinria cometesse ao Mi-
nistrio Pblico funes eventualmente incompatveis com sua destinao insti-
tucional (o que doravante est vedado, por fora do art. 129, IX, da CF de
1988).
Com a disciplina ora advinda da prpria Constituio democrtica de 1988,
a lei complementar e, com maior razo, a ordinria no podem excluir a ao
penal pblica do Ministrio Pblico ou negar-lhe a iniciativa ou interveno em
qualquer feito em que se discutam interesses sociais ou individuais indispon-
veis, bem como interesses difusos ou coletivos (arts. 127 e 129).
Como se v, longe de se limitar ao papel a ele reservado na persecuo
criminal, e ao contrrio de sustentar interesses individuais ou dos governantes, o
Ministrio Pblico est hoje consagrado, pela nova ordem constitucional, com
liberdade, autonomia e independncia funcional da instituio e de seus rgos,
defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, defesa da ordem
jurdica e do prprio regime democrtico.
Ora, assim colocado na Constituio da Repblica, com as garantias que
conquistou para defender os interesses sociais, o Ministrio Pblico passou a
poder e a dever ser um rgo de proteo das liberdades pblicas constitucio-
nais, da defesa de direitos indisponveis, da garantia do prprio contraditrio.
a) Instituio permanente
Diz a Constituio que o Ministrio Pblico instituio permanente. A
assertiva, que j constava do art. 1 da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de
dezembro de 1981, e que agora foi consagrada na Constituio da Repblica de
1988 (art. 127), parte do pressuposto de que o Ministrio Pblico um dos
rgos pelos quais o Estado atual manifesta sua soberania; ora, entre as institui-
es pblicas, caracterizadas por um fim a realizar no meio social, o Ministrio
Pblico tem a destinao permanente de defender a ordem jurdica, o prprio
regime democrtico e ainda os interesses sociais e individuais indisponveis,

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inclusive e principalmente perante o Poder Judicirio, junto ao qual tem a mis-
so de promover a ao penal pblica.
b) Zelo das principais formas de interesse pblico
Destina-se o Ministrio Pblico defesa da ordem jurdica, do regime de-
mocrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis: em ltima anlise,
trata-se do zelo do interesse pblico (a esse propsito, v. tambm, neste Captu-
lo, o n. 22)
1
.
Ainda que muito criticada a expresso interesse pblico, por sua impreci-
so, parece-nos prefervel enumerao falha, porque casustica, de outros tex-
tos que, na busca de cobrir todo o campo de atuao ministerial, elencam inte-
resses sociais, interesses indisponveis do indivduo e da coletividade, interesses
coletivos, difusos, transindividuais etc.
Sem a pretenso de dar a ltima palavra sobre o problema, entendemos de
distinguir entre as diversas formas de interesse: a contraposio mais usual do
interesse pblico (de que titular o Estado) ao interesse privado (de que titu-
lar o cidado), na verdade exprime apenas uma faceta do que seja o interesse
pblico. Entretanto, se usada em sentido lato, a expresso mais abrangente ain-
da a do interesse pblico, que, no dizer de Renato Alessi, compreende o interesse
pblico primrio e o secundrio. Com efeito, no h confundir o interesse do
bem geral (interesse pblico primrio), com o interesse da administrao (inte-
resse pblico secundrio), ou seja, o modo como os rgos governamentais
vem o interesse pblico. Essa distino evidencia que nem sempre est a coin-
cidir, respectivamente, o interesse pblico primrio com o secundrio. E pelo
primeiro deles que deve sempre zelar realmente o Ministrio Pblico. E, nesse
sentido, o interesse pblico primrio (bem geral) pode ser identificado com o
interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade, e mesmo com os
mais autnticos interesses difusos (o exemplo, por excelncia, do meio ambiente).
J o interesse coletivo aquele que atinge uma categoria determinada ou pelo
menos determinvel de indivduos, como a dos consumidores lesados no uso de
algum produto.
Num sentido lato, portanto, at o interesse individual, se indisponvel, in-
teresse pblico, cujo zelo cometido ao Ministrio Pblico (CR, art. 127); a
defesa do prprio interesse coletivo tambm pode coincidir com o zelo do inte-
resse pblico empreendido pela instituio (CR, art. 129, III).

1. A nota tnica da interveno do Ministrio Pblico consiste na indisponibilidade do in-
teresse, como temos defendido.
No mesmo sentido, cf. Antnio Cludio C. Machado, A interveno do Ministrio Pblico
no processo civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1989.

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c) O Ministrio Pblico e a funo jurisdicional
A referncia a ser essencial funo jurisdicional do Estado, que j se
achava presente no art. 1 da Lei Complementar n. 40/81, bem como constava
do art. 308 do Anteprojeto Afonso Arinos, no deixa de ser incorreta: diz me-
nos do que deveria (o Ministrio Pblico tem inmeras funes exercidas inde-
pendentemente da prestao jurisdicional, como na fiscalizao de fundaes e
prises, nas habilitaes de casamento, na homologao de acordos extrajudici-
ais, no atendimento ao pblico), como, paradoxalmente, diz mais do que deve-
ria (pois o Ministrio Pblico no oficia em todos os feitos submetidos pres-
tao jurisdicional, e sim, normalmente, naqueles em que haja algum interesse
indisponvel, difuso ou coletivo, ligado qualidade de uma das partes ou natu-
reza da prpria lide cf. art. 82 do CPC)
2
.
o Ministrio Pblico essencial prestao jurisdicional, sem dvida,
quando se trate de feitos nos quais estejam em jogo interesses sociais e indivi-
duais indisponveis. Ademais, sua responsabilidade de guardio da ordem jurdi-
ca deve ser considerada perante os Poderes do Estado e no apenas perante o
Judicirio (art. 129, II).
Entretanto, lanando a prpria Constituio a assertiva de que o Ministrio
Pblico essencial atividade jurisdicional do Estado, por certo agora abre
caminho para maior ou qui integral participao do Ministrio Pblico junto
tarefa da prestao jurisdicional, podendo-se cogitar, de lege ferenda, de sua inter-
veno em todos os feitos, ad instar do que ocorre com o procurador-geral da
Repblica perante o Supremo Tribunal Federal.
d) A defesa da ordem jurdica
O novo texto constitucional menciona a defesa da ordem jurdica como
objetivo da atuao ministerial (art. 127).
H muito consagrado o Ministrio Pblico como instituio fiscal da lei,
essa sua destinao constitucional deve ser compreendida luz dos demais dis-
positivos da Lei Maior que disciplinam sua atividade, e, em especial, luz de sua
prpria finalidade tuitiva de interesses sociais e individuais indisponveis. Alm
disso, no se pode olvidar que o art. 129, IX, lhe veda exercer outras funes
que no sejam compatveis com sua finalidade, como, por exemplo, a represen-
tao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

2. Apenas perante o Supremo Tribunal Federal o Ministrio Pblico, de lege lata, oficia
em todos os feitos (CR, art. 103, 1). verdade que a norma do art. 103, 1, se explica
pela especial relevncia das causas de competncia do Supremo Tribunal Federal.

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e) Ministrio Pblico e democracia
H estreita ligao entre democracia e um Ministrio Pblico forte e inde-
pendente.
J na Exposio de Motivos do primeiro texto legal que deu organicidade
instituio, na abertura da Repblica, dizia Campos Salles: O Ministrio Pbli-
co instituio necessria em toda organizao democrtica e imposta pelas
boas normas da justia, qual compete: velar pela execuo das leis, decretos e
regulamentos que devem ser aplicados pela Justia Federal e promover a ao
pblica onde ela convier (Dec. n. 848, de 11-10-1890).
O Ministrio Pblico instituio que s atinge sua destinao ltima em
meio essencialmente democrtico (cf. Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, De-
mocratizao da Justia Atuao do Ministrio Pblico, Justitia, 127:42; Luiz
Antnio Fleury Filho, O Ministrio Pblico na Nova Repblica, Justitia, 127:60).
Em parecer ofertado sob instncias da Associao Paulista do Ministrio Pbli-
co, Eurico de Andrade Azevedo assegurou, com razo, que a manuteno da
ordem democrtica e o cumprimento das leis so condies indispensveis
existncia de respeito e ao estabelecimento da paz e da liberdade entre as pesso-
as. H, pois, uma ntima relao, delimitada em lei, entre o equilbrio da vida
social e o fiel exerccio das funes prprias do Ministrio Pblico.
Ao reconhecer-se o papel da instituio em defesa do regime democrtico,
retomou-se idia que j vinha do Anteprojeto Afonso Arinos e da Carta de Cu-
ritiba, inspirao haurida da Constituio portuguesa de 1976, que atribui ao
Ministrio Pblico a defesa da legalidade democrtica (art. 224, 1)
3
.
Bem fez a Constituio de 1988 em admitir tal princpio, erigindo o Minis-
trio Pblico categoria de instituio destinada defesa do regime democr-
tico (art. 127).
O Estado democrtico, no ensinamento de Ataliba Nogueira, o Estado
em que o povo, de acordo com o seu entender livre, toma decises concretas
em matria poltica ou, ao menos, decide quais hajam de ser as linhas diretivas a
que se deve ater a ao dos que so colocados no governo
4
.
So expresses maiores da liberdade democrtica o poder do povo editar
leis e agora ter o povo iniciativa legislativa direta nalgumas hipteses (CR,

3. Noutras Constituies, ao rgo correspondente do Ministrio Pblico se lhe in-
cumbe a defesa da legalidade socialista (Repblica Democrtica Alem, art. 97; Angola,
art. 77), ou a prpria defesa do Estado socialista (Checoslovquia, art. 97) ou do regime
socialista (Romnia, art. 112), ou da legalidade popular (Polnia, art. 64).
4. Teoria geral do Estado, So Paulo, Univ. de So Paulo, 1966, p. 67.

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arts. 13, 61, caput, e 2) e o poder de escolher seus representantes (CR, art.
13, caput, e pargrafos).
Ora, para tornar concreto o mandamento constitucional de que o Minist-
rio Pblico est a servio da defesa do regime democrtico, mister que tome
ele, por exemplo, a iniciativa de propor mandado de injuno, quando a falta de
norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania, como, por exemplo, a falta de regulamentao da participao popu-
lar nas decises polticas, quer pelo plebiscito, quer pelo referendo, quer pela
iniciativa do processo legislativo (arts. 13 e 61, 2); mister que proponha
aes diretas de inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efeti-
va norma constitucional (CR, art. 103, VI, e 2); mister que intervenha na
fiscalizao de todo o processo eleitoral, bem como nas hipteses de perda ou
suspenso de direitos polticos, e no zelo do livre funcionamento dos partidos
polticos.
Ademais, sabe-se que, para assegurar o princpio da imparcialidade, a ativi-
dade jurisdicional deve ser provocada pelas partes. Ou, como lembra Luiz An-
tnio Fleury Filho, a legitimidade poltica do Poder Judicirio, que desejamos
livre, independente e autnomo, advm de sua imparcialidade. Esta, por sua
vez, est ligada circunstncia de a atividade jurisdicional depender de provoca-
o. Nas pendncias em que esto em jogo valores fundamentais, cabe ao Mi-
nistrio Pblico exercer tal provocao, de tal forma que os conflitos que en-
volvam os interesses mais relevantes no sero apreciados em Juzo, caso a Ins-
tituio no possua as garantias necessrias ao pleno exerccio de suas funes
(Justitia, 127:60).
Pois justamente nas questes que digam respeito a interesses sociais e in-
dividuais indisponveis, a interesses difusos ou coletivos, que o Ministrio P-
blico comparece na defesa de relevantes valores democrticos, como bem o
demonstra Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, seja para possibilitar o acesso ao
Judicirio, seja para operar como fator de equilbrio entre as partes no processo
(Justitia, 127:42).
verdade que em muitos modernos Estados democrticos no existe um
Ministrio Pblico forte, nem independente; tambm verdade que em Estados
totalitrios tivemos Ministrio Pblico forte, tendo sido usado como instrumen-
to de opresso mesmo entre ns, esse recente exemplo no pode ser esque-
cido. A nosso ver, porm, no primeiro caso, um Ministrio Pblico forte e ver-
dadeiramente independente em nada empeceria as liberdades e as garantias de-
mocrticas; ao contrrio, contribuiria seriamente para assegur-las. No segundo
caso, um Ministrio Pblico forte, mas no independente nada mais seria do
que uma volta ao passado, aos agentes do rei, aos agentes do governo ou dos
governantes, passado que hoje se distancia, com certeza, do novo Ministrio
Pblico definido pela Constituio democrtica de 1988.

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f) Defesa dos interesses indisponveis
Como ficar demonstrado neste trabalho, em suas atividades institucionais
o Ministrio Pblico sempre busca um interesse pblico mais propriamente
o interesse pblico primrio, a que j nos vimos referindo.
Ora, a Constituio destina o Ministrio Pblico, de forma prioritria, ao
zelo dos mais graves interesses da coletividade, ou seja, o dos interesses sociais
eindividuais indisponveis. Em outras palavras, ora o interesse a zelar se re-
laciona de modo indeterminado com toda a coletividade, ora est ligado a pes-
soas determinadas, mas sempre na medida em que isso consulte o interesse
geral e desde que observada a norma de compatibilidade prevista no inc. IX do
art. 129 da Constituio da Repblica.
5. PRINCPIOS INSTITUCIONAIS
Afirma o 1 do art. 127 da Constituio de 1988 que so princpios insti-
tucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a autonomia fun-
cional
5
.
Enquanto a doutrina mais conservadora, iluminada pelas peculiaridades do
parquet francs
6
, cita como regra o princpio hierrquico, na verdade, ao contr-
rio, nosso Ministrio Pblico tem a autonomia funcional assegurada como prin-
cpio da instituio; e como garantia dos seus rgos, tm eles a independncia
no exerccio de suas funes (art. 127, 1 e 2).
Em face das peculiaridades de nosso Ministrio Pblico, hierarquia, portan-
to, s se concebe num sentido administrativo, pela natural chefia exercida na
instituio pelo seu procurador-geral (poderes de designao na forma da lei,
disciplina funcional, soluo de conflitos de atribuies etc.). No se pode cogi-
tar, porm, de hierarquia no sentido funcional.


5. A respeito, v. parecer de Hely Lopes Meirelles na revista Justitia, 123:183.
6. A expresso parquet, muito usada com referncia ao Ministrio Pblico, provm da
tradio francesa, assim como as expresses magistratura de p e les gens du roi. Os pro-
curadores do rei (da les gens du roi), antes de adquirirem a condio de magistrados e de
terem assento ao lado dos juzes, tiveram inicialmente assento sobre o assoalho (parquet) da
sala de audincias, em vez de terem assento sobre o estrado, lado a lado magistratura
sentada. Conservaram, entretanto, a denominao de parquet ou de magistrature dbout (cf.
Francisque Goyet, Le Ministre Public en matire rpressive et lexercice de laction publique, Paris,
1953, p. 2 e 3).

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Alguns, entretanto, procuram extrair o princpio hierrquico funcional da
prpria unidade e indivisibilidade da instituio, insistindo no poder de avoca-
o do procurador-geral de justia (LC estadual n. 304/82, art. 32, I, n. 17; Justi-
tia, 107:141 e 145; RT, 553:428 STF; RTJ, 86:433, 101:571). Entretanto, a
unidade o conceito de que os promotores de um Estado integram um s r-
go sob a direo de um s chefe; indivisibilidade significa que seus membros
podem ser substitudos uns pelos outros, no arbitrariamente, porm, sob
pena de grande desordem, mas segundo a forma estabelecida na lei (RCrim
128.587-SP, TJSP, Rel. Mendes Pereira; cf. RT, 494:269 e 271). Hoje, porm,
deve ser dito que os poderes do procurador-geral encontram limite na indepen-
dncia funcional dos membros da instituio
7
. No se pode impor um procedi-
mento funcional a um rgo do Ministrio Pblico, seno fazendo recomenda-
o sem carter normativo (LC n. 40/81, art. 11, II), pois a Constituio e a lei
complementar, antes de assegurarem aos seus membros garantias pessoais, de-
ram-lhes garantias funcionais, para que possam servir aos interesses da lei, e no
aos dos governantes
8
.
6. AS DESIGNAES DO PROCURADOR-GERAL
Mesmo ante o que se disse linhas acima a propsito dos limites do poder de
hierarquia do chefe da instituio, no se quer dizer que o procurador-geral no
possa designar um rgo do Ministrio Pblico para um ato especfico. Nos
casos em que originariamente poderia agir, pode designar rgo que o faa por
ele (como no caso do art. 28 do CPP, ou em virtude de deliberao do colegiado
competente, na forma do art. 9, 4, da Lei n. 7.347/85, c/c o art. 7, V, da LC
n. 40/81, quando da recusa de arquivamento de inqurito policial ou de inquri-
to civil, ou ainda nas hipteses em que tenha o prprio procurador-geral atribui-
es originrias para oficiar). O que no tem sentido , a pretexto de avocar uma
manifestao, estar na verdade afastando o promotor do caso, ou seja, aquele que
modernamente se vem convencionando chamar promotor natural
9
. Alis, do

7. Jos Frederico Marques, Tratado de direito processual penal, So Paulo, Saraiva, 1980, v.
2, n. 463.
8. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, 10. ed., So Paulo, Sa-
raiva, 1981, p. 294.
9. Jaques de Camargo Penteado, O princpio do promotor natural, Justitia, 129:114 e
RT, 619:407; do mesmo autor e de Clvis Almir Vidal de Uzeda, O princpio do promotor
natural As equipes especializadas luz do princpio, teses, VI Congresso Nacional do
Ministrio Pblico, Justitia, 131:146.

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princpio do promotor com atribuies legais, tambm chamado de princpio
do promotor natural, tambm nos consideramos precursor
10
.
As designaes do procurador-geral, do Conselho Superior (v. g. Lei n.
7.347/85, art. 9, 4, Lei n. 7.853/89, art. 6, 2) ou de qualquer rgo de
administrao superior da instituio s se admitem na forma da lei (LC n.
40/81, art. 7, V), pois, se no, sob a roupagem de mera portaria de designao,
poder-se-ia estar fazendo indireta burla inamovibilidade, em afronta a garanti-
as constitucionais (CR, arts. 5, LIII, 128, 5, I, b). Em outras palavras, dei-
xando-se o promotor na comarca, mas suprimindo-lhe todas ou as principais
funes, estar-se-ia facilmente burlando a garantia constitucional de inamovibi-
lidade, que se refere ao cargo mas visa substancialmente a proteger a prpria
funo.
O alcance da ressalva na forma da lei, constante do inc. V do art. 7 da
Lei Complementar n. 40/81, demonstra que as designaes s podem ocorrer
quando h prvia hiptese legal, no s nos j citados arts. 28 do Cdigo de
Processo Penal, 9, 4, da Lei n. 7.347/85, e 6, 2, da Lei n. 7.853/89, como
ainda nos casos de impedimento, suspeio, conflito de atribuies, bem como
ainda quando de designaes quaisquer, em que os rgos envolvidos voluntari-
amente se disponham a aceitar a designao, pois aqui neste ltimo caso no
estaria havendo nenhuma remoo compulsria, evidentemente. O que no se
admite que se faa pura e simples designao compulsria de um promotor de
justia para uma promotoria ou para as funes de outro, que seria afastado
compulsoriamente e sem nenhuma formalidade de suas atribuies legais. As-
sim, embora a inamovibilidade diga respeito ao cargo, sua finalidade proteger
a funo: de que adiantaria, como garantia funcional (isto , do ofcio), no po-
der o procurador-geral remover o rgo do cargo, mas poder retirar-lhe todas as
respectivas funes?!
O art. 123 da Lei Complementar estadual n. 304/82 procurou, ainda de for-
ma tmida e relativa, verdade, dar um passo em favor da inamovibilidade, j en-
to consagrada na Carta paulista de 1969: Nenhum membro do Ministrio Pbli-
co poder ser afastado do desempenho de suas atribuies aos procedimentos
em que oficie ou deva oficiar, exceto por motivo de interesse pblico ou por

10. V. nosso O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 494:269; Justitia, 95:175 e
245 e s.; RT, 559:269 e s., n. 5.
Tal princpio, paulatinamente, deve suplantar as atuais designaes especiais, hoje
aceitas (RTJ, 63:317, 101:571; RT, 553:428).
Ainda sobre as equipes, v. Equipes: instrumental de especializao institucional, tese de Ant-
nio de Pdua Bertone Pereira, Paulo dson Marques e Wlter Paulo Sabella, XIII Semin-
rio Jurdico dos Grupos de Estudos, 1985 (Biblioteca da PGJ); v., enfim, Captulo 7, n. 16.

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impedimento decorrente de frias, licenas ou afastamento. 1 A designao
pelo Procurador-Geral de Justia, de outro membro do Ministrio Pblico, na
hiptese de afastamento por razo de interesse pblico, s poder recair em r-
go que j desempenhe as mesmas atribuies do promotor afastado. 2 A regra
deste artigo no se aplica ao membro do Ministrio Pblico substituto ou desig-
nado para oficiar temporariamente perante qualquer juzo ou autoridade. 3
Enquanto no realizada a distribuio, o Procurador-Geral poder designar
membro do Ministrio Pblico para atuar nos procedimentos, respeitada a natu-
reza das atribuies que exera. 4 A organizao das promotorias ou equipes
especializadas constitui, para os efeitos deste artigo, motivo de interesse pblico.
Ora, tal regulamentao estadual era acanhada, no s porque incrivelmente
condicionada sua aplicao boa vontade do chefe da instituio (segundo o art.
32, I, n. 17, da mesma lei, o procurador-geral observaria o art. 123 sempre que
possvel...), como porque, permitindo-se a criao de equipes sem cargos
fixos, admite-se a manipulao total da instituio pelo seu procurador-geral.
Como a Constituio do Rio Grande do Sul tambm consagrava inamovi-
bilidade aos respectivos rgos do Ministrio Pblico, bem anotou o Desem-
bargador gacho Marco Aurlio de Oliveira, uma designao sem tempo defi-
nido parece-me uma designao que est apenas mascarando o verdadeiro no-
me, conceituado como investidura derivada (RJTJRS, 100:218). Afinal, se tais
equipes so necessrias, criem-se cargos e sejam preenchidos por remoo ou
promoo: Se por convenincia de servio salientou o Desembargador
gacho Mlton dos Santos Martins, no mesmo julgamento acima referido se
quis que promotorias-chaves fossem ocupadas por designao do Procurador
de Justia, isso no permite a garantia constitucional. E a norma constitucional
protege convenincia maior de independncia funcional do Ministrio Pblico,
dos seus rgos, para que atuem de modo tranqilo. A garantia constitucional
por isso de que sempre as ocupe como titular e s possa ser removido como
titular e sempre com as garantias que o titular tem. Doutra sorte, qualquer lei
que mudasse a terminologia afrontaria impunemente a Constituio
11
.
Em sntese, de quanto se exps quando da anlise dos princpios instituci-
onais, verifica-se que a verdadeira ratio legis da inamovibilidade diz respeito no
apenas proteo do prprio cargo, mas principalmente proteo das funes do
cargo
12
. A esse propsito, voltaremos ao assunto no n. 16, b, deste Captulo.

11. V. RJTJRS, 100:217. Observe-se que a garantia de inamovibilidade que vinha pre-
vista na Constituio gacha (art. 80), j era equiparvel da Carta paulista de 1969 (art. 46,
II e III), e agora ampliada na Constituio da Repblica.
12. Na Carta de Curitiba, mediante proposta nossa, foi aceita a explicitao da idia da
garantia de inamovibilidade no cargo e nas respectivas funes (art. 5, IV).

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Como vimos, no ofende a garantia de inamovibilidade no cargo ou nas
funes a designao aceita voluntariamente tanto pelo rgo que substitui
quanto pelo que substitudo. Somente a designao compulsria, feita fora
dos casos legais, que viola a garantia da inamovibilidade, salvo se, por exceo,
ainda que acordes todos os rgos da instituio, a designao se prestar, even-
tualmente, a frustrar o direito do cidado ao promotor natural. A estar claro o
desvio de finalidade a macular o ato.
No h dvida de que as designaes para atender a necessidades momen-
tneas no geram inamovibilidade em favor do rgo designado (v. g., substitui-
o por frias, doena, licena, impedimento, suspeio). Cessada a causa da
designao, o titular deve reassumir as funes do seu cargo, sem que o rgo
que o tenha substitudo por designao possa opor-se a deixar a substituio.
Entretanto, excetuadas as designaes precrias ou de necessidade momen-
tnea, e apenas em estreitos casos quando cabveis, no s o titular de cargo
fixo deve ter a ele aderidas suas funes: o mesmo deve ocorrer com os promo-
tores que tenham recebido designao para funes fixas, permanentes ou est-
veis (como equipes, coordenaes ou setores especializados). Caso contrrio, a
direo do Ministrio Pblico no teria interesse em buscar a criao de novos
cargos fixos (deixaria eternamente de institucionalizar funes, equipes ou seto-
res que se tivessem sado satisfatoriamente). Buscaria, antes, apenas a criao de
cargos sem funes fixas ou funes sem cargos fixos, o que lhe permitiria ma-
nipular a seu bel-prazer e de forma indefinida todas as principais atribuies da
instituio, em cabal afronta garantia constitucional de inamovibilidade e at
do devido processo legal, que pressupe, antes de mais nada, a acusao por um
rgo independente do Ministrio Pblico. Que independncia funcional pode-
ria ter um rgo escolhido em confiana, por designao que possa ser cessada
pelo procurador-geral ad nutum?!
certo que poderia ser objetado que a prpria estrutura atual da instituio
torna necessrio que alguns cargos e algumas funes sejam ocupadas por r-
gos do Ministrio Pblico em comisso, como a de chefia de gabinete ou de
assessoria do procurador-geral, ou a de coordenador de promotorias. Contudo,
tais rgos, assim designados em comisso, no podem, de forma alguma, prati-
car atos finais da instituio, pois que no atuam com independncia funcional
para isso. No caso do assessor, por exemplo, o ato final exercido pelo procu-
rador-geral, que, este sim, no exerccio de funo prpria da instituio, deve ser
dotado de plena liberdade funcional de atuao.
Assim, estes poucos casos de membros da instituio esto totalmente sujeitos
discricionariedade das designaes, mas no esto a praticar, nem poderiam faz-
lo, qualquer ato final de Ministrio Pblico. Quanto aos demais membros da insti-
tuio, porm, preciso ser dito que uma outra maneira indireta de remover

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o promotor, ainda que titular, em patente fraude ao princpio constitucional,
seria mant-lo no cargo, mas retirar-lhe as principais funes!
No Ministrio Pblico paulista, h inmeras equipes ou setores especializa-
dos que funcionam com cargos fixos (Curadorias de Ausentes e Incapazes, de
Massas Falidas, de Acidentes do Trabalho, de Registros Pblicos, de Menores
etc.); ao mesmo tempo h outras equipes ou setores tambm especializados,
sem os correspondentes cargos, anos a fio (setores de mandado de segurana;
de defesa do interesse pblico; equipes de represso a delitos patrimoniais;
equipes junto ao jri; equipes de procuradores para oficiar em habeas corpus etc.),
situao que no deve persistir luz da Constituio de 1988.
7. HIERARQUIA E INDEPENDNCIA
Do quanto se exps, a hierarquia administrativa, no funcional.
Em parecer a respeito do tema, Hely Lopes Meirelles assim se pronunciou:
Independncia de carter absoluto; a autonomia relativa a outro rgo,
agente ou Poder. Ora, no que concerne ao desempenho da funo ministerial,
pelo rgo (Ministrio Pblico) e seus agentes (Promotores, Procuradores), h
independncia da atuao e no apenas `autonomia funcional (...).
Os membros do Ministrio Pblico s se sujeitam ao controle de rgos
superiores e diretivos da Instituio (Procuradoria-Geral da Justia, Colgio de
Procuradores, Conselho Superior do Ministrio Pblico e Corregedoria-Geral
do Ministrio Pblico), na sua conduta administrativa ao longo da carreira, ou
nos seus atos pessoais que afrontem a probidade e o decoro que se exigem de
todo agente pblico, principalmente dos que desfrutam de alguma parcela da
autoridade estatal.
No mais, os membros do Ministrio Pblico atuam com absoluta liberdade
funcional, s submissos sua conscincia e aos seus deveres profissionais, pau-
tados pela Constituio e pelas leis regedoras da Instituio (Justitia, 123:185 e
186, n. 12).
A unidade e a indivisibilidade da instituio, assim analisadas sob o ponto
de vista hierrquico, so mitigadas pelos princpios da independncia e autono-
mia funcional.
Embora a posio mais clssica, influenciada pela doutrina francesa, enten-
da ilimitados o poder de avocao e o de designao (cf. RT, 553:428 STF),
na verdade o poder de designao, avocao ou delegao do procurador-geral
no pode sobrepor-se discriminao de atribuies previstas em lei (TACri-
mSP, RCrim 135.243-SP, Rel. Juiz Valentim Silva, RT, 494:271, n. 2, 559:268 e
269, n. 4 e 5).

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8. UNIDADE DO MINISTRIO PBLICO E
INCOMPETNCIA DO JUZO
Por ltimo, anote-se que a jurisprudncia vem entendendo que prevalece o
princpio da indivisibilidade do Ministrio Pblico, ainda que o ato ministerial
seja praticado em juzo incompetente (RT, 500:319, 473:279).
Entretanto, inexiste unidade alguma entre Ministrios Pblicos diversos,
como, por exemplo, entre o de um Estado e o de outro, ou entre o Federal e o
de um dos Estados (JTACiv, Lex, 52:87).
9. AUTONOMIA INSTITUCIONAL
O 2 do art. 127 da Constituio de 1988 dispe que Ao Ministrio P-
blico assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o
disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus
cargos e servios auxiliares, provendo-os por concurso pblico de provas e de
provas e ttulos; a lei dispor sobre sua organizao e funcionamento.
Alm desse importante dispositivo, temos o art. 85, II, a atribuir crime de
responsabilidade ao presidente da Repblica por atos que atentem contra o livre
exerccio do Ministrio Pblico (dispositivo este a que corresponde o art. 48, II,
da Constituio paulista de 1989).
A Constituio do Estado (de 1989) desenvolveu as conseqncias da au-
tonomia institucional.
Segundo seu art. 92, Ao Ministrio Pblico assegurada autonomia admi-
nistrativa e funcional, cabendo-lhe, na forma de sua lei complementar: I
praticar atos prprios de gesto; II praticar atos e decidir sobre a situao
funcional do pessoal ativo e inativo da carreira e dos servios auxiliares, organi-
zados em quadros prprios; III adquirir bens e servios e efetuar a respectiva
contabilizao; IV propor Assemblia Legislativa a criao e a extino de
seus cargos e servios auxiliares, bem como a fixao dos vencimentos de seus
membros, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramen-
trias; V prover os cargos iniciais de carreira e dos servios auxiliares, bem
como nos casos de promoo, remoo e demais formas de provimento deriva-
do; VI organizar suas secretarias e os servios auxiliares das Promotorias de
Justia; VII compor os rgos da Administrao Superior; VIII elaborar
seus regimentos internos; IX exercer outras competncias dela decorrentes.
1 O Ministrio Pblico instalar as Promotorias de Justia e servios auxiliares
em prdios sob sua administrao. 2 As decises do Ministrio Pblico, fun-
dadas em sua autonomia funcional e administrativa, obedecidas as formalidades
legais, tm eficcia plena e executoriedade imediata, ressalvada a competncia
constitucional dos Poderes do Estado.

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54

Por sua vez, o art. 93 cuida da autonomia financeira: O Ministrio Pblico
elaborar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na Lei de
Diretrizes Oramentrias, encaminhando-a, por intermdio do Procurador-
Geral de Justia, ao Poder Executivo, para incluso no projeto de lei oramen-
tria. 1 Os recursos correspondentes s dotaes oramentrias prprias e
globais do Ministrio Pblico sero entregues, na forma do art. 171, sem vincu-
lao a qualquer tipo de despesa. 2 Os recursos prprios, no originrios do
Tesouro Estadual, sero utilizados em programas vinculados aos fins da Insti-
tuio, vedada outra destinao. 3 A fiscalizao contbil, financeira, ora-
mentria, operacional e patrimonial do Ministrio Pblico, quanto legalidade,
legitimidade e economicidade, aplicao de dotaes e recursos prprios e re-
nncia de receitas, ser exercida pela Assemblia Legislativa, mediante controle
externo, e pelo sistema de controle interno estabelecido na sua lei complemen-
tar e, no que couber, no art. 35 desta Constituio.
a) A autonomia funcional da instituio e dos agentes
A autonomia funcional atinge o Ministrio Pblico enquanto instituio, e
a cada um dos seus rgos, como agentes polticos.
O Ministrio Pblico rgo constitucional independente. Aps longa
evoluo constitucional, sua funo deixou de ser de auxiliar do Governo, mas
de cooperadora com a Justia, como j anotara Francisco Campos, comentan-
do o art. 67 da Constituio paulista de 1947 (Justitia, 123:156).
Bem o disse Eurico de Andrade Azevedo, no parecer a que j nos referi-
mos: A natureza dos servios prestados pelo Ministrio Pblico, pelo seu con-
tedo e alcance, requer que seus integrantes, no exerccio de suas funes, sejam
inteiramente resguardados, de fato, de toda presso e interferncia externas, a
fim de poderem atuar com total independncia e liberdade, tendendo apenas s
exigncias do que, por lei, lhes cabe efetivamente fazer. Em razo disso, preci-
samente, que a legislao competente (Lei Complementar Federal 40/81, art.
2) estabelece a autonomia funcional como um dos princpios institucionais do
Ministrio Pblico. Isto significa que os seus membros, no desempenho de seus
deveres profissionais, no esto subordinados a nenhum rgo ou poder
nem ao Poder Executivo, nem ao Poder Judicirio, nem ao Poder Legislativo
submetendo-se apenas sua conscincia e aos limites imperativos da lei.
Por essa razo conclui Eurico de Andrade Azevedo os membros
do Ministrio Pblico so considerados agentes polticos, em situao totalmente
diversa dos funcionrios pblicos em sentido estrito. a posio dos agentes
pblicos investidos de atribuies constitucionais e responsveis pelo exerccio
de funes mais altas e complexas, nos vrios mbitos de poder e diferentes

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55
nveis de governo, cuja atuao e decises exigem independncia funcional (cf.
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 12 ed., Revista dos Tribu-
nais, 1986, p. 50-1).
b) Autonomia administrativa e financeira
Importante conquista, j advinda da Lei Complementar n. 40/81, foi a au-
tonomia administrativa e financeira, com dotao oramentria (art. 4).
Na Constituio em vigor, assegurou-se autonomia administrativa e funcional;
o 2 do art. 127 permite ao Ministrio Pblico o provimento inicial ou deriva-
do de seus prprios cargos e servios auxiliares. E o art. 92 da Constituio do
Estado desenvolve os princpios enunciados na Constituio da Repblica.
Permite-se, s expressas, que o Ministrio Pblico detenha a iniciativa do
processo legislativo destinado no s criao e extino de seus cargos e de
seus servios auxiliares (art. 127, 2), como ainda organizao da prpria
instituio (art. 128, 5). Quanto iniciativa do processo legislativo destinado
fixao ou majorao de vencimentos, a questo ser abordada parte.
Contudo, posto no mencionada na Constituio da Repblica a expresso
autonomia financeira, na verdade foram garantidas as conseqncias dela decorren-
tes, bem como a infra-estrutura indispensvel para assegur-la, como se ver
adiante.
Afinal, falando sobre a autonomia administrativa, decorrente da autonomia
funcional, ensinou Francisco Campos que, toda a vez que um servio, por con-
venincia pblica, erigido em instituio autnoma, com capacidade prpria
de deciso, ou com a capacidade de decidir mediante juzos ou critrios da sua
prpria escolha, exclui-se-lhe a obrigao de observar ordens, instrues, in-
junes ou avisos de autoridades estranhas ao quadro institucional (Justitia,
123:155). E, conseqentemente, sem autonomia financeira, sequer haveria efeti-
va autonomia institucional.
Personalidade jurdica no requisito para a autonomia lembra Eurico
de Andrade Azevedo, citando, como exemplo, as corporaes legislativas (Se-
nado, Cmara, Assemblias), os Tribunais Judicirios e de Contas e o prprio
Ministrio Pblico.
Segundo Hely Lopes Meirelles (parecer publicado na revista Justitia,
123.185 e 186), autonomia administrativa a faculdade de gesto dos negcios da
entidade ou do rgo, segundo as normas legais que o regem, editadas pela en-
tidade estatal competente. No se confunde com autonomia poltica, que a
prerrogativa de editar suas prprias normas e aplic-las na sua organizao e nas
suas atividades, segundo os preceitos constitucionais e as leis superiores que

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56

instituem a entidade e delimitam a sua atuao. Por isso mesmo, a autonomia
poltica s concedida s entidades estatais Unio, Estados-Membros e Mu-
nicpios ao passo que a autonomia administrativa pode ser atribuda a qual-
quer rgo ou entidade, que em razo de seus objetivos deva gerir com mais
liberdade os seus negcios, ficando apenas vinculado (no subordinado) ao
Poder que o instituiu.
Autonomia financeira a capacidade de elaborao da proposta oramentria
e de gesto e aplicao dos recursos destinados a prover as atividades e servios
do rgo titular da dotao. Essa autonomia pressupe a existncia de dotaes
que possam ser livremente administradas, aplicadas e remanejadas pela unidade
oramentria a que foram destinadas. Tal autonomia inerente aos rgos funci-
onalmente independentes, como so o Ministrio Pblico e os Tribunais de
Contas, os quais no poderiam realizar plenamente as suas funes se ficassem
na dependncia financeira de outro rgo controlador de suas dotaes ora-
mentrias
13
.
Ora, dotao oramentria todas as unidades de despesas tm. O Minist-
rio Pblico, entretanto, mais do que isso, por fora da atual Constituio, elabo-
rar sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretri-
zes oramentrias (CR, arts. 127, 3, e 84, XXIII), recebendo, em duodcimos,
os recursos correspondentes s dotaes oramentrias, inclusive crditos su-
plementares e especiais (CR, art. 168).
Esta ltima garantia complemento necessrio da autonomia e da inde-
pendncia funcional. Como anotou, com razo, Eurico de Andrade Azevedo,
no parecer acima citado, evidente, porm, que essa independncia funcional
vlida tanto para os seus membros como para a instituio como um todo,
incompatvel com interferncias externas, submisses burocrticas e supervi-
ses orgnicas s poder ser exercida eficazmente, s ser verdadeira e efeti-
va se estiver acompanhada de autonomia administrativa e financeira.
evidente que a autonomia financeira do Ministrio Pblico no o dispen-
sa de suportar o natural controle externo do Tribunal de Contas (CR, arts. 70 e
s.).
c) Iniciativa do processo legislativo
Pela primeira vez se permite a iniciativa do Ministrio Pblico no processo
legislativo, ora para propor-se a criao e a extino dos cargos da instituio e
dos seus servios auxiliares, provendo a ambos por concurso pblico de provas

13. Cf. tambm, do mesmo autor, Estudos e pareceres de direito pblico, Revista dos Tribu-
nais, 1983, v. 7, p. 337.

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e de provas e ttulos, ora para as respectivas leis complementares (CR, arts. 127,
2, e 128, 5).
Tanto a lei que define o plano plurianual, a de diretrizes oramentrias e a
que define os oramentos anuais, todas sero de iniciativa do Poder Executivo
(CR, arts. 84, XXIII, e 165); contudo, ser o prprio Ministrio Pblico que
elaborar sua proposta oramentria, dentro dos limites estabelecidos na lei de
diretrizes oramentrias (CR, art. 127, 3), bem como ter ele dotao ora-
mentria prpria, devendo receber, a cada ms, os recursos que lhe forem des-
tinados no oramento (CR, arts. 127, 3, e 168).
A lei dispor sobre a organizao do Ministrio Pblico: o da Unio ser
organizado por lei federal, de iniciativa do presidente da Repblica; alm disso,
ter este iniciativa de lei que estabelecer normas gerais para a organizao do
Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e Territrios (CR, art. 61,
1, II, d). Faculta-se, entretanto, ao procurador-geral da Repblica a iniciativa de
lei complementar que estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto do
Ministrio Pblico da Unio (arts. 61, caput, e 128, 5).
Entretanto, somente a lei que estabelecer ditas normas gerais ser de inicia-
tiva privativa do chefe do Poder Executivo federal; na verdade, em que pese a
aparente dico do dispositivo constitucional acima referido, os procuradores-
gerais da Unio e dos Estados tero iniciativa concorrente em leis complementares
que digam respeito organizao, s atribuies e ao estatuto do respectivo Minist-
rio Pblico (CR, art. 128, 5).
A advertncia, pois, deve ser feita. No se confunde a lei que fixar as nor-
mas gerais para organizao do Ministrio Pblico dos Estados, e do Distrito
Federal e Territrios, cujo processo legislativo de iniciativa do presidente da
Repblica (cf. CR, arts. 61, 1, II, d, 21, XIII, 22, XVII, e 48, IX), com as leis
complementares respectivas, cuja iniciativa facultada aos respectivos procuradores-
gerais, e que estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada
Ministrio Pblico (CR, art. 128, 5).
Questo relevante consiste em saber se tem o Ministrio Pblico iniciativa
do processo legislativo para leis que fixem vencimentos de seus cargos e servi-
os auxiliares.
Embora no tenha sido expressa a respeito a Constituio da Repblica, a
resposta indagao s pode ser positiva. Com efeito, se incumbe ao Ministrio
Pblico propor ao Poder Legislativo a criao de seus cargos e servios auxilia-
res (CR, art. 127, 2), dentro desse poder de iniciativa resta implcito o poder
de propor a fixao dos respectivos vencimentos. A no se entender assim, a
prpria independncia institucional ou sua autonomia poltica seriam seriamente
comprometidas.

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Em parecer sobre o tema (APMP, So Paulo, 1990), Fbio Konder Com-
parato refutou o argumento de que, diversamente do que ocorre com o Poder
Judicirio, o Ministrio Pblico no teria atribuio constitucional de propor os
vencimentos correspondentes aos cargos da carreira: o vencimento faz parte
da definio de cargo pblico, juntamente com a denominao prpria, o n-
mero certo e as atribuies correspondentes. (...) Por conseguinte, a proposta de
criao de cargos pblicos que no contemplasse o seu estipndio seria eviden-
temente inepta, por lacunosa em elemento essencial sua definio.
Como se percebe, no precisa o constituinte dizer que quem tem o poder
de propor a criao de cargos tem tambm, implicitamente, o poder de propor a
sua remunerao. Saliente-se, de resto, que se o Ministrio Pblico no tivesse
essa atribuio de fixar o vencimento dos cargos de seus membros e dos funci-
onrios incumbidos dos servios auxiliares, a sua proclamada autonomia funci-
onal e administrativa seria puramente retrica, sem nenhuma efetividade. O
Ministrio Pblico no teria a direo prpria daquilo que lhe prprio, na
expresso lapidar de Joo Mendes Jnior
14
.
Com maior razo, portanto, a questo de saber se tem o Ministrio Pblico
iniciativa da lei de aumento de vencimentos, h de ser respondida afirmativa-
mente. No mesmo trabalho j citado, conclui corretamente Comparato: O
poder de iniciativa das leis que aumentem os vencimentos do Ministrio Pbli-
co, tanto no quadro de seus membros, quanto no de seus funcionrios auxilia-
res, privativo do prprio Ministrio Pblico. Ele est contido na norma do art.
127, 2, da Constituio Federal, bem como no correspondente dispositivo do
art. 92, IV, da Constituio do Estado de So Paulo. Ele decorre do princpio
de independncia funcional do Ministrio Pblico, perante o Legislativo, o Exe-
cutivo e o Judicirio (arts. 127, 1, da CF, e 91, 1, da CE de So Paulo)
15
.
Resta anotar que, nessa linha, h diversos e importantes precedentes. Com
efeito, no s na esfera federal, como na esfera estadual, o processo legislativo
de leis que dispem concretamente sobre fixao ou majorao de vencimentos,
foi iniciado pelos respectivos procuradores-gerais, convertendo-se regularmente
em inmeras leis vigentes.
10. OS VRIOS MINISTRIOS PBLICOS
O art. 128 da Constituio da Repblica de 1988 diz que o Ministrio Pbli-
co abrange o Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio Pblico dos Estados;

14. APMP, So Paulo, 1990, p. 16.
15. APMP, So Paulo, 1990, p. 18.

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por sua vez, o primeiro compreende o Ministrio Pblico Federal, o do Traba-
lho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios.
Assim, inexiste Ministrio Pblico Eleitoral, como instituio autnoma.
As atribuies nessa rea devero ser cometidas pela lei ao Ministrio Pblico
Federal ou Estadual; no prev, porm, a Constituio de 1988 que este ltimo
aja por delegao do primeiro
16
.
Por outro lado, anote-se, ainda, que o Ministrio Pblico do Distrito Fede-
ral e Territrios agora passa a fazer parte do Ministrio Pblico da Unio.
Uma impropriedade tcnica, porm, decorre deste texto mal sistematizado:
o chefe do Ministrio Pblico da Unio, que tambm compreende o Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios, o procurador-geral da Repblica
(art. 128, I, d, e 1); entretanto, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Ter-
ritrios tem seu prprio procurador-geral (art. 128, 3 e 4).
Como fica, ento, o problema da direo administrativa do Ministrio P-
blico do Distrito Federal e Territrios? Quanto a ele, teremos a direo do pro-
curador-geral da Repblica chefe de todo o Ministrio Pblico da Unio, que
compreende tambm o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
ou a do procurador-geral respectivo, que tem a direo especfica do Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios?
A ltima alternativa a correta, porque o princpio especial excepciona a
regra geral de chefia do Ministrio Pblico da Unio.
Algumas consideraes sobre os antecedentes legislativos dessa matria
devem aclarar a concluso.
Com efeito, atendendo a ponderaes do ento procurador-geral da Rep-
blica, presente ao Encontro de Curitiba (v. Captulo 4), a proposta Conamp
quanto chefia do Ministrio Pblico da Unio, nesse passo, era igual da Co-
misso Afonso Arinos, ou seja, atribua quele a direo superior do Minist-
rio Pblico da Unio, mas a chefia apenas do Federal e do Eleitoral. Isso sig-
nificava um sistema em que o Ministrio Pblico Militar e o Trabalhista teriam
chefes prprios, sob uma direo superior alheia, o que, se em direito admi-
nistrativo imaginvel, em termos de independncia e autonomia de cada Mi-
nistrio Pblico era simplesmente impertinente.
Naquela ocasio, como integrante da delegao paulista, participamos do
Encontro de Curitiba, bem como dos debates em plenrio. Insistimos, ento, em

16. Nesse campo, a nica delegao constitucionalmente prevista ao Ministrio Pbli-
co dos Estados, de matria que no lhe atribuio inerente, consta de norma transitria,
na ao fiscal (art. 29, 5, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).

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60

que os procuradores-gerais do Ministrio Pblico Militar e Trabalhista tivessem
as mesmas garantias que os demais procuradores-gerais, ou seja, investidura por
termo certo (o que a Constituio veio a chamar de mandato). Afinal, seria incoe-
rente para a proposta Conamp ou para a da Comisso Afonso Arinos que s
tivessem mandato o procurador-geral da Repblica, bem como os procurado-
res-gerais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, mas no ocorresse o
mesmo quanto aos procuradores-gerais do Ministrio Pblico Militar e do Tra-
balho... Como se as mazelas da demissibilidade ad nutum, que maculavam irre-
mediavelmente a independncia da instituio, s valessem para alguns dos
Ministrios Pblicos, e no para todos...
A Constituio de 1988 felizmente no acolheu, nesse passo e de forma in-
tegral, a proposta do Anteprojeto Afonso Arinos e a da Carta de Curitiba (que
pretendiam que o procurador-geral da Repblica exercesse a direo superior
do Ministrio Pblico da Unio e apenas a chefia de algumas das instituies
a este pertencentes, cf. arts. 310 e 10, respectivamente; cf. Captulo 4). A pretex-
to, porm, de dar a chefia do Ministrio Pblico da Unio ao procurador-geral
da Repblica, criou ela, porm, situao a nosso ver lamentvel, em decorrncia
de que diversas instituies ministeriais, que podiam e deviam ter perfil prprio,
viram-lhes negada a autonomia institucional. No Ministrio Pblico da Unio,
o que ocorreu com o Ministrio Pblico Militar e o do Trabalho, exceo ape-
nas feita, em parte, com o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios,
que pelo menos tem procurador-geral prprio (cf. art. 128, 3 e 4, e art. 29,
4, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias). Alm disso, resultou
um absurdo lgico: um dos Ministrios Pblicos, que compem o Ministrio
Pblico da Unio, tem procurador-geral prprio, diverso do chefe do Ministrio
Pblico da Unio. Ento, no este chefe efetivo de todas as carreiras do Mi-
nistrio Pblico da Unio, em que pese o princpio da unidade institucional.
Como antecipado, acreditamos que a chefia do Ministrio Pblico do Dis-
trito Federal e Territrios chefia para fins administrativos, haja vista os limi-
tes do princpio da unidade h de ser exercida, diante do princpio da especi-
alidade, pelo procurador-geral respectivo (art. 128, 3 e 4). Trata-se de ver-
dadeira exceo a chefia prpria do Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios, apesar do princpio da unidade do Ministrio Pblico da Unio.
Dentre as diversas carreiras de Ministrio Pblico que compem o Minis-
trio Pblico da Unio, exceo portanto do que ocorre em relao ao Minis-
trio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios, quanto aos demais (Minis-
trio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho e Ministrio Pblico
Militar), a ausncia de previso de procuradores-gerais para eles, a nosso ver,
significa a inexistncia de procuradores-gerais respectivos. Entendemos que, no
caso, poder haver subprocuradores-gerais, verdadeiros substitutos legais do

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61
procurador-geral, sem prejuzo, porm, da chefia administrativa nica do procu-
rador-geral da Repblica.
11. O MINISTRIO PBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS
Por outro lado, o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas deixou
de ser previsto como instituio prpria, tendo em vista a supresso da alnea e
do inc. I do art. 128 da Constituio Federal, que chegara a prever um Minist-
rio Pblico autnomo junto ao Tribunal de Contas (Ato Declaratrio n. D.
1.144, constituinte Ibsen Pinheiro, Emenda 2t00452).
O dispositivo do art. 130 ser fonte perptua de dvidas, dispositivo de
pssima tcnica legislativa. Apenas para argumentar, se tivesse ele criado um
novo Ministrio Pblico, que no fosse nem o da Unio nem o dos Estados, e
que se destinasse a oficiar junto aos Tribunais e Conselhos de Contas, imperdo-
vel erro tcnico teria sido no estar includo dentre os diversos Ministrios
Pblicos de que cuida o art. 128; imperdovel, ainda, no tivesse cuidado a
Constituio de 1988 do processo legislativo para sua organizao, da escolha
de sua chefia, da definio de suas atribuies, pois o art. 130 s lhe torna apli-
cveis as normas da seo pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidu-
ra. Entretanto, se no criou novo Ministrio Pblico, no deveria dizer que se
aplicam as disposies da Seo pertinentes a direitos, vedaes e forma de
investidura, pois que todos os membros do Ministrio Pblico, oficiando ou
no junto aos Tribunais e Conselhos de Contas, j teriam evidentemente tais
garantias.
O acompanhamento dos trabalhos da Constituinte, porm, demonstrou-
nos que tal dispositivo, originrio de emenda do constituinte Oscar Correa,
visava a estender as mesmas garantias, vedaes e forma de investidura agora
conquistadas na Constituio pelo Ministrio Pblico em geral, a membros de
Ministrios Pblicos que j estavam existindo, de forma totalmente inconstitu-
cional luz da Carta de 1969, junto a Tribunais e Conselhos de Contas, e que,
at ento, no integravam nem o Ministrio Pblico Federal nem o dos Esta-
dos. Poder-se-ia at dizer, no sem total impropriedade, que seria um dispositi-
vo de inspirao transitria, mas consagrado na parte permanente do texto
constitucional, visando a solucionar uma situao concreta encontrada antes da
vigncia da nova Constituio.
Com efeito, previa o art. 72, 5, da Carta de 1969 oficiasse o Ministrio
Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio. Por certo que no criara uma
instituio autnoma, parte do Ministrio Pblico da Unio, dos Estados ou
do Distrito Federal e Territrios (cf. arts. 94 a 96). Entretanto, isso no impediu
que em diversos Estados, por questes locais, ou no se chegasse a implantar a
efetiva atuao do Ministrio Pblico de carreira junto queles Tribunais, em

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62

fraude previso da Carta de 1969 (em So Paulo, p. ex., em que pese a
previso da Carta estadual de 1969, art. 47-A, bem como do art. 214 da LC n.
304/82), ou se chegasse a instituir, de fato e inconstitucionalmente, rgos au-
tnomos, alheios ao Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, sob o nome do
mesmo ofcio de Ministrio Pblico, para atuar perante Tribunais e Conselhos
de Contas.
Estudo de Carlos Ayres Britto, professor da Faculdade de Direito da Uni-
versidade Federal de Sergipe, publicado em RDP, 69:32-44, procurou, sob a
gide da Carta de 1969, fazer uma distino entre duas espcies de Ministrio
Pblico: uma, a tradicional que faz parte da estrutura constitucional do Poder
Executivo e que atua perante o Poder Judicirio e outra, de ndole especial, que
deveria atuar apenas junto aos Tribunais de Contas ou seja, faria parte da
estrutura constitucional do Poder Legislativo.
Entretanto, o entendimento de que, j luz da Carta de 1969, haveria um
Ministrio Pblico executivo e outro legislativo, sobre constituir Irrita criao de
um novo Ministrio Pblico, distinto da configurao que lhe imprimiram os
arts. 94-96 do texto constitucional da poca, ainda violaria a unidade institucio-
nal, que, mesmo antes de acolhida na Lei Complementar n. 40/81, j decorria
dos arts. 94-96 da Carta de 1969 e j constitua princpio doutrinrio assente
entre ns.
Ora, tanto luz da Carta de 1969, como da Constituio de 1988, nem a
Unio nem os Estados poderiam ou podero organizar seus respectivos Minis-
trios Pblicos sem servil observncia aos princpios fixados no texto constitu-
cional. Ademais, o mero fato de o Ministrio Pblico tambm atuar perante os
Tribunais de Contas, longe de criar-lhe uma instituio paralela, mais assegura
sua unidade (unidade compreendida dentro de cada carreira prevista no art. 128,
I e II). No porque o Ministrio Pblico, sob a vigncia dos ltimos textos
constitucionais, sempre teve funes dentro e fora dos processos, atuando ora
junto ao Poder Judicirio (nas aes que prope ou naquelas em que intervm),
ora junto a autoridades administrativas (quando, p. ex., requisita inquritos poli-
ciais, fiscaliza presdios etc.), no simplesmente por isso que se poderia susten-
tar que
haveria um Ministrio Pblico judicirio e um Ministrio Pblico executivo...
Assim, no instituindo nem a Carta de 1969, nem a Constituio democr-
tica atual, nenhum outro Ministrio Pblico seno o da Unio e o dos Estados
(CR, art. 128), lcito concluir que os rgos do Ministrio Pblico que deviam
e devem atuar perante os Tribunais e Conselhos de Contas nada mais so do
que, ao nvel de suas atribuies funcionais, rgos do Ministrio Pblico da
Unio e dos Estados, sujeitos mesma corregedoria, bem como sob a direo
do respectivo procurador-geral.
Entretanto, como se antecipou, a evidncia destas consideraes no impediu
que, antes da Constituio de 1988, rgos sem cepa constitucional fossem cria-
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63
dos fora da estrutura orgnica dos verdadeiros Ministrios Pblicos. Da porque
o art. 130 da Constituio de 1988 procurou solucionar, portanto, um problema
ftico j existente.
Em que pese a pssima tcnica legislativa consubstanciada no art. 130 da
Constituio de 1988, a nosso ver no h, nem esta fala num Ministrio Pbli-
co junto ao Tribunal de Contas; menciona, antes, membros do Ministrio P-
blico junto ao Tribunal (art. 73, 2-, I) ou membros do Ministrio Pblico
junto aos Tribunais de Contas (art. 130). No se pode considerar haja, dora-
vante, assento constitucional para um novo Ministrio Pblico junto aos Tribu-
nais e Conselhos de Contas como instituio autnoma, j que assim no foi
consagrado no art. 128: oficiar junto aos Tribunais e Conselhos de Contas passa
a ser atribuio necessria dos Ministrios Pblicos j existentes.
O art. 130, portanto, apenas quis dizer que os membros do Ministrio P-
blico que atuem junto aos Tribunais de Contas tero os mesmos direitos, veda-
es e forma de investidura dos demais membros do Ministrio Pblico. Por
que isso? Porque, nitidamente, sero um quadro especial, ainda que dentro da
mesma carreira
17
. Assim, por exemplo, no Ministrio Pblico da Unio e nos dos
Estados, haver concurso prprio, com cargos prprios, com provas que exijam
conhecimentos prprios, para preenchimento das vagas de membros do Minis-
trio Pblico junto ao respectivo Tribunal de Contas. Ainda que os membros
do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas faam parte do Ministrio
Pblico da Unio, ou dos Estados, conforme o caso (conseqentemente, dever
haver unidade de chefia, bem como de corregedoria), constituiro quadro fun-
cional inconfundvel com o dos demais promotores e procuradores (CR, arts.
73, 3, e 130).
Por ltimo, deve ser lembrado que tais membros do Ministrio Pblico li-
mitam-se a oficiar junto aos Tribunais de Contas, dando pareceres e oficiando
como custos legis nos procedimentos e processos cometidos ao controle externo
daquela corte (CR, art. 71). Caso no exame das contas se apure a existncia de
ilcito penal, devem as peas ser remetidas aos rgos do Ministrio Pblico que
tenham atribuies perante os juzes e tribunais judicirios, para a promoo da
ao penal.
Mister se faz que a legislao infraconstitucional discipline a atuao do
Ministrio Pblico junto aos Tribunais e Conselhos de Contas.

17. O entendimento de que se trata de um quadro especial foi correta e expressamente
consagrado na Constituio paulista de 1989 (art. 94, VI).
Contudo, no se safou esta do vcio de inconstitucionalidade, em outro dispositivo,
quando, apartando-se do modelo federal (CR, art. 73, 2, I), pretendeu a Constituio
paulista que um tero dos conselheiros do Tribunal de Contas local pudessem ser escolhi-
dos entre membros da Procuradoria da Fazenda do Estado (CE, art. 31, 2).

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64

12. O PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
O chefe do Ministrio Pblico da Unio o procurador-geral da Repblica.
Aqui cabe uma observao a respeito da nomenclatura. Atendendo a uma
tese de Horcio Bortz, aprovada no VI Congresso Nacional do Ministrio P-
blico, buscou-se no Anteprojeto Conamp uma unificao de terminologias para
se referir ao rgo mximo da instituio como o promotor-geral (Justitia,
131:175). Tal proposta, aceita no VI Congresso, encontrou discordncia do
ento procurador-geral da Repblica, presente ao Encontro de Curitiba, e, para
deferncia a seu entendimento, coexistiram no texto Conamp as duas expres-
ses: procurador-geral para os chefes do Ministrio Pblico da Unio e promo-
tores-gerais para os demais. A razo da ressalva foi a de que o Ministrio Pbli-
co da Unio ainda era, naquela poca e pretendia continuar a s-lo , pro-
curadoria da Fazenda. Essa seria a razo de manter a expresso.
Ora, o peso da tradio do nome foi, infelizmente, decisivo para manter a
denominao de procurador-geral, o que continuar contribuindo para as
costumeiras confuses entre os procuradores do Estado, do Municpio e suas
autarquias (advogados das pessoas jurdicas), e os procuradores de justia
(membros do Ministrio Pblico de segunda instncia CR, arts. 128, 4, e
132), os procuradores-gerais de justia do Estado (chefes dos Ministrios Pbli-
cos estaduais) e os procuradores-gerais do Estado (chefes dos advogados do
Estado CR, art. 128, 4) e os procuradores-gerais da Fazenda Nacional
(CR, art. 131, 3)...
Como se viu, no sistema anterior Constituio de 1988, absurdamente o
chefe do Ministrio Pblico federal, o procurador-geral da Repblica, no goza-
va de garantias legais mnimas, pois era demissvel ad nutum (Carta de 1969, art.
95), princpio de que no abriram mo os governantes, que no queriam perder
o direito de escolher e demitir aquele que teria em tese o dever de acus-los (et
pour cause...).
Contudo, em diversos Estados, as garantias j eram maiores, como tambm
j foi anotado.
Com o advento da Constituio de 1988, conquanto no se tenha atingido
o amadurecimento institucional completo, em vista dos limites sociais e cultu-
rais de nosso pas, melhorou-se, em muito, o sistema de escolha e destituio
dos procuradores-gerais (art. 128 e pargrafos).
Quanto ao procurador-geral da Repblica, posto ainda escolhido pelo pre-
sidente da Repblica, pela primeira vez ser necessariamente um dos integrantes
da carreira e ter investidura por termo certo, princpio este de aplicao imedia-
ta (arts. 128, 1, e 129, 2). Sua destituio, por iniciativa do chefe do Execu-
tivo federal, dever agora ser precedida de autorizao da maioria absoluta

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
65
do Senado Federal. Trata-se de conquistas histricas da instituio ministerial
(CR, arts. 52, XI, e 128, 2).
Os demais procuradores-gerais tambm sero escolhidos pelo chefe do
Poder Executivo local, agora dentro de uma lista trplice elaborada pela classe
18
,
tambm com mandato. Sua destituio depender de deliberao de maioria
absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva (CR,
art. 128, 4).
Pela primeira vez em nossa histria, foram asseguradas algumas garantias
quele que concentra nas mos o poder de desfechar a acusao penal pblica
contra os mais altos governantes e funcionrios da administrao e que, at
antes de 1988 era nomeado e demitido ad nutum pelo chefe do Poder Executivo.
Importante anotar que, pelo prprio anteprojeto da Comisso Afonso
Arinos e pelo da Conamp, em ambos sob a influncia do procurador-geral da
Repblica da poca, props-se que a escolha fosse feita pelo presidente da Re-
pblica, dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdi-
co e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, o
qual serviria por tempo determinado, que no poderia exceder, entretanto, o
perodo presidencial correspondente. Foi lastimvel que, s por isso, na parte
pertinente Unio, a proposta Conamp no tivesse sugerido, sequer, a eleio
do procurador-geral da Repblica, ndole do que propusera para os promoto-
res-gerais dos Estados.
Na Constituio de 1988, porm, no se conseguiu que o procurador-geral
da Repblica fosse escolhido pela classe ou pelo Poder Legislativo; nem ao me-
nos que a classe elaborasse a lista trplice, que agora prevista na escolha dos
demais procuradores-gerais.
Mesmo assim, significativo avano foi consagrado na atual Constituio,
pois, como vimos, agora o presidente da Repblica ter de escolher o procura-
dor-geral da Repblica dentre integrantes da carreira, de mais de trinta e cinco
anos, devendo ser o nome aprovado pelo Senado Federal, por voto secreto,
aps argio pblica (art. 52, III, e). E, o que mais importante, tambm de
forma indita em nossa histria, o procurador-geral da Repblica agora ter
mandato (na verdade, trata-se de investidura a termo certo). Fica sua exonerao
de ofcio, antes do trmino do prazo, na dependncia de aprovao da maioria
absoluta do Senado, por votao secreta (arts. 52, XI, e 128, 1 e 2).
O procurador-geral da Repblica pode ser reconduzido: no se limita o
nmero de recondues
19
.

18. Para os Estados em que, como o de So Paulo, a lei local j previa a forma de inves-
tidura em inteira compatibilidade com a Constituio de 1988, houve recepo das normas
locais pela nova ordem constitucional. Quanto aos demais, a norma constitucional de efic-
cia limitada, necessitando, para sua aplicabilidade, do advento da lei complementar local.
19. Comparar os 1 e 3 do art. 128 da Constituio Federal.
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66

O procurador-geral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da Unio:
o que assegura o 1 do art. 128 da Constituio em vigor. Entretanto, j se
anotou que, posto compreenda o Ministrio Pblico da Unio quatro carreiras
distintas (o Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito
Federal e Territrios), na verdade o procurador-geral da Repblica s verda-
deiramente chefe de trs delas, excludo o Ministrio Pblico do Distrito Fede-
ral e Territrios, pois que tem este norma especfica a conferir-lhe chefia pr-
pria ( 3 e 4 do mesmo artigo). Assim, no haver nem uma superviso, nem
uma direo superior, muito menos uma hierarquia entre o procurador-geral da
Repblica e o procurador-geral do Distrito Federal e Territrios. Entretanto,
quanto aos demais Ministrios Pblicos, nada obsta a que sejam destinados
subprocuradores-gerais (substitutos legais do procurador-geral) para a adminis-
trao mais imediata das outras trs carreiras, na forma da lei complementar
respectiva (art. 128, 5).
a) Quem pode ser procurador-geral da Repblica
A regra geral instituda pela Constituio de 1988 a de que o Ministrio
Pblico dos Estados e o do Distrito Federal e Territrios formaro lista trplice
dentre integrantes da carreira certamente que na respectiva carreira , para
a escolha de seu procurador-geral (art. 128, 3); entretanto, para nomeao do
chefe do Ministrio Pblico da Unio, ou seja, do procurador-geral da Repbli-
ca, inexiste lista trplice, e a escolha do presidente da Repblica, a nosso ver,
poder recair dentre integrantes de qualquer das carreiras do Ministrio Pblico
da Unio.
Com efeito, a Constituio de 1988 exige que a escolha de todos os procu-
radores-gerais recaia em integrantes da carreira (art. 128, 1 e 3). Contudo,
enquanto h uma carreira prpria para os Ministrios Pblicos dos Estados,
bem como h carreira prpria para o Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios (art. 128, I, d, II, e 3, 4 e 5), o mesmo no se pode dizer quanto
ao Ministrio Pblico da Unio. Inexiste uma carreira do Ministrio Pblico
da Unio, j que este composto de quatro Ministrios Pblicos distintos: o
Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios (e. g., CR,
arts. 107, I, 115, pargrafo nico, II, e 123, pargrafo nico, II; v. tambm, CR,
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 29, 2 e 4), valendo
ressaltar que um destes, o do Distrito Federal e Territrios, tem at seu prprio
procurador-geral (CR, art. 128, 3 e 4).
Dessa forma, inexistindo uma nica carreira de Ministrio Pblico da
Unio, a referncia a integrantes da carreira, no 1 do art. 128, s pode sig-
nificar integrantes de carreira de qualquer dos Ministrios Pblicos organizados
entre as carreiras que compem o Ministrio Pblico da Unio, ou seja, o
procurador-geral da Repblica s pode ser escolhido dentre os integrantes das

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67
seguintes carreiras: Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho,
Ministrio Pblico. Militar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territ-
rios.
Por sua vez, a mesma referncia a integrantes da carreira, constante do
3 do mesmo artigo, aqui s pode significar, respectivamente, integrantes de
cada Ministrio Pblico dos Estados ou do Distrito Federal, pois agora tanto
uns como outros so organizados em carreiras prprias.
Essa interpretao, embora a nosso ver correta, infelizmente alija a impor-
tante contribuio dos membros do Ministrio Pblico dos Estados da possibi-
lidade de ocupar o alto cargo de procurador-geral da Repblica. Passa-se de um
sistema anterior Constituio de 1988, quando o procurador-geral da Repbli-
ca podia ser escolhido at mesmo fora do prprio Ministrio Pblico, para um
novo sistema em que ter ele de ser escolhido dentro dos quadros das carreiras
abrangidas pelo Ministrio Pblico da Unio.
Poderia restar dvida sobre se o procurador-geral da Repblica poderia ser
escolhido entre promotores e procuradores aposentados.
S se pode bem entender o alcance do requisito de que o procurador-geral
seja escolhido dentre integrantes da carreira, constante dos 1 e 3 do art. 128 da
Constituio Federal, se buscarmos o momento histrico e a finalidade com que
surgiu o dispositivo.
Na verdade, como se viu, o Ministrio Pblico nacional estava mobilizado
e sensibilizou os constituintes de 1988 no sentido de que no haveria indepen-
dncia efetiva da instituio enquanto o procurador-geral pudesse ser um nome
escolhido livremente pelo chefe do Poder Executivo, sem investidura por termo
certo, a ocupar cargo de confiana e demissvel ad nutum. Da a exigncia de ser
ele escolhido dentre integrantes da carreira e ter mandato. O primeiro requisito se
impe porque, sendo ele membro da carreira, necessariamente profissionalizado
e com ela identificado, obviaria o sistema da Carta de 1969, que permitia a no-
meao do procurador-geral at mesmo fora dos quadros da instituio (nada
impediria nem impediu a nomeao de qualquer pessoa de notvel saber jurdico e
reputao ilibada, at mesmo se bacharel no fosse). Ora, o aposentado, conquan-
to tenha necessariamente pertencido carreira, no mais a integra.
O critrio do constituinte foi optar pela escolha dentro da carreira, dentro
do servio ativo. Assim, ao constituinte s conveio que a escolha recasse sobre
o rgo que integre efetivamente a carreira, no momento em que a escolha
exercida.
Essa concluso, como se ver, confortada pela correta anlise do disposi-
tivo constitucional.
Devemos partir, inicialmente, do conceito legal de carreira, que nos forne-
cido pela Lei federal n. 1.711/52 e pela Lei estadual n. 10.261/68 (EFPCU,

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

68

art. 7; EFPCE, art. 8). Segundo tal conceito, carreira um agrupamento de
classes da mesma profisso ou atividade, com denominao prpria. Faz parte
inerente desse conceito a existncia de atribuies (EFPCU, art. 7, 1) e de
responsabilidades (EFPCE, art. 8); pressupe ele um conjunto de classes, que so
agrupamentos de cargos, os quais necessariamente so ocupados por funcionrios
nele investidos na mesma profisso ou atividade (EFPCU, arts. 2 e 6; EFPCE,
arts. 3, 4 e 7), cargos esses que no dispensam a presena de um conjunto de
atribuies e responsabilidades (EFPCE, art. 3).
Recorrendo agora aos conceitos da doutrina, lembramos que, segundo
Hely Lopes Meirelles, carreira o agrupamento de classes da mesma profisso
ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio, para acesso privativo
dos titulares dos cargos que a integram. O conjunto de carreiras e de cargos
isolados constitui o quadro permanente do servio dos diversos Poderes e rgos da
Administrao Pblica. As carreiras se iniciam e terminam nos respectivos qua-
dros (Direito administrativo brasileiro, 12. ed., Revista dos Tribunais, 1986, p. 382).
Por sua vez, Themstocles Brando Cavalcanti e Jos Cretella Jnior, evo-
cando ambos lio de Stainoff, identificam funcionrio de carreira como aquele
que, profissionalmente, se dedica ao servio do Estado, para concluir, com
Tito Prates da Fonseca, que carreira um conjunto de classes da mesma pro-
fisso, escalonadas segundo os padres de vencimentos (T. B. Cavalcanti, Tra-
tado de direito administrativo, 5. ed., Freitas Bastos, s.d.p., v. 4, p. 128; Cretella Jr.,
Tratado de direito administrativo, Forense, 1967, v. 4, n. 83, p. 187-9).
O funcionrio que se aposenta passa para a inatividade remunerada. Como lem-
bra Cretella, embora no perca ele suas qualidades de agente do Estado, ou seja,
no cessam as relaes de emprego pblico (Tratado, cit., p. 338), na verdade
v cessado o exerccio de suas funes, cessa a investidura antes recebida. Da,
no mais tem ele atribuies ou funes, no mais detm o cargo, que ser preenchi-
do regularmente, porque vago, pelos critrios legais. O aposentado pertence a
um quadro prprio, ou seja, o quadro dos inativos (Hely Lopes Meirelles, Direito ad-
ministrativo, cit., p. 416), sem atribuies, sem funes, sem mais pertencer
carreira. No mais conserva, portanto, a condio de integrante da carreira, que
composta de classes e cargos de profissionais do Ministrio Pblico investidos de
funes e atribuies.
Certo que no se precisa estar em exerccio, mas preciso estar no servio ati-
vo, para considerar-se integrante da carreira do Ministrio Pblico. Afinal, ser
integrante da carreira do Ministrio Pblico, assim como ser funcionrio pbli-
co ou ser servidor pblico, tudo isso pressupe o exerccio de cargo ou funo:
e nesse cargo ou nessa funo que se aposenta.
Da a concluso de que somente pode ser escolhido e nomeado, ou recon-
duzido, para o cargo de procurador-geral quem, no momento da escolha, da

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nomeao ou da reconduo, esteja no servio ativo, integrando a carreira do
Ministrio Pblico respectivo.
b) Destituio do procurador-geral da Repblica
Importante inovao da Constituio de 1988 consiste na criao de um
sistema de controle da destituio do procurador-geral da Repblica, agora com
investidura a termo certo para o exerccio do cargo.
Pela proposta da Comisso Afonso Arinos, dita destituio seria de inicia-
tiva do presidente da Repblica, depois de a ela anuir o Senado; pelo anteproje-
to Conamp, a destituio s ocorreria em casos de abuso de poder ou omisso
grave no cumprimento dos deveres do cargo, por deliberao do Colgio Supe-
rior e pelo voto mnimo de dois teros.
Embora melhor a soluo da Carta de Curitiba, por pretender afastar inge-
rncias polticas externas na destituio desse importante rgo do Ministrio
Pblico, assim buscando conferir maior independncia instituio, na verdade
o texto aprovado pela Constituinte conferiu soluo intermediria: permitiu a
destituio do procurador-geral da Repblica, por iniciativa do presidente da
Repblica, desde que a autorize a maioria absoluta do Senado Federal, por vota-
o secreta (CR, arts. 52, XI, e 128, 2).
Entretanto, o 2 do art. 128 s cuida da destituio do procurador-geral
por iniciativa do presidente da Repblica: esta dever ser precedida da autorizao do
Senado Federal. Poderia surgir dvida sobre se caberia algum outro tipo de
destituio, a ser regulada pela legislao infraconstitucional (como aquela parti-
da de um colegiado da prpria instituio, por exemplo). A nosso ver, esta solu-
o no possvel. De que valeria a investidura a termo certo, de que valeria o
critrio rigoroso de contraste da destituio do procurador-geral, que exige
anuncia do Senado em votao secreta, se a legislao infraconstitucional pu-
desse alargar as hipteses de cabimento de tal destituio?!
13. OS DEMAIS PROCURADORES-GERAIS
Alm do procurador-geral da Repblica, a Constituio de 1988 s admitiu
mais dois tipos de procuradores-gerais para o Ministrio Pblico: o procurador-
geral do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e o procurador-
geral do Ministrio Pblico de cada Estado (art. 128, 3 e 4).
Como se viu, os demais Ministrios Pblicos (Federal, do Trabalho e Militar),
embora compreendidos pelo Ministrio Pblico da Unio, constituem carreiras
prprias; lamentavelmente, porm, no tero seus prprios procuradores-gerais.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

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Todas as instituies compreendidas pelo Ministrio Pblico da Unio tero um
nico procurador-geral, s exceo do Ministrio Pblico do Distrito Federal
e Territrios, que, por disposio expressa no texto constitucional, ter chefia
prpria (CR, art. 128, 1 a 4).
Quanto aos procuradores-gerais do Ministrio Pblico dos Estados e do
Distrito Federal e Territrios, as conquistas foram mais significativas: posto no
se tenha ainda conseguido sua eleio direta pela prpria classe, passaro agora
a ser escolhidos pelo chefe do Executivo, sim, mas dentre lista trplice formada
pela respectiva carreira, na forma da lei de cada qual delas. Haver investidura
por termo certo, tambm de dois anos, permitida, entretanto, apenas uma nica
reconduo. A nosso ver, o escopo da norma visa a proibir a reconduo ape-
nas enquanto se trate de mandatos consecutivos; no incide ela quando de mandatos
descontnuos, desde que, evidncia, a descontinuidade no tenha sido artificial-
mente provocada, para obstar vedao constitucional (v. g., exonerao a pedi-
do, licena, afastamento s vsperas da terceira e inadmissvel reconduo
consecutiva).
A composio da lista trplice dever ser determinada na forma da lei res-
pectiva (CR, art. 128, 3), sendo a nosso ver desejvel que a escolha recaia
sobre os rgos da instncia mais elevada da instituio, mas dela participe toda
a classe, de acordo com significativa aspirao exteriorizada pela consulta naci-
onal formulada pela Conamp (v. Captulo 4).
Sua destituio s poder ser deliberada pela maioria absoluta do Poder
Legislativo, na forma da lei complementar respectiva. Levando em conta o mo-
delo federal, a maioria absoluta dever manifestar-se pelo voto secreto (CR, art.
52, XI)
20
.
Parece-nos que, posto mantido o mau vezo de ser feita a escolha do procu-
rador-geral justamente pelo chefe do Poder Executivo, notvel crescimento
institucional se verificou, com a formao da lista trplice pela prpria institui-
o e com a garantia da investidura a termo certo.
Com a promulgao da Constituio da Repblica, surgiram, verdade, in-
teressantes questes de direito intertemporal, ligadas eficcia da legislao
anterior em face da nova ordem constitucional.
Como regra geral, o princpio da continuidade da legislao faz distingui-
rem-se duas situaes bsicas referentes s leis anteriores Constituio de
1988: a) as que restaram contrariadas pelas novas normas constitucionais; b) as
que so compatveis com a nova Constituio.

20. A Constituio paulista, de 1989, no se refere ao escrutnio secreto (art. 20,
XXIII).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
71
Quanto primeira situao, h evidente e imediata ab-rogao das normas
anteriores; quanto segunda, ocorre o fenmeno jurdico da recepo das leis
anteriores pela nova ordem constitucional.
Segundo ensina Jos Afonso da Silva, o princpio o da incidncia imedi-
ata das normas constitucionais. Todas as normas constitucionais quer as de
eficcia plena, quer as de eficcia contida, ou as de eficcia limitada, as progra-
mticas inclusive incidem, nos limites de sua eficcia, imediatamente, salvo
se a prpria constituio, expressamente, dispuser de outro modo
21
.
No mesmo sentido a lio de Pontes de Miranda: A Constituio ra-
soura que desbasta o direito anterior, para que s subsista o que compatvel
com a nova estrutura e as novas regras jurdicas constitucionais
22
.
No Estado de So Paulo, as Emendas Constitucionais n. 33 e 54, com nti-
da impreciso tcnica, mencionaram expressamente o mandato para o procura-
dor-geral; tratava-se, agora com rigor terminolgico, de verdadeira investidura
por tempo determinado, inconfundvel com um verdadeiro mandato, por ine-
xistir representao, suplncia ou substituio em decorrncia do processo ele-
tivo. Com efeito, o rgo investido nas elevadas funes de procurador-geral de
justia no era representante dos membros da instituio; nenhum suplente era in-
vestido simultaneamente com ele em decorrncia da nomeao do primeiro; seu
substituto legal era escolhido dentre os membros do Conselho Superior do Minis-
trio Pblico, por critrios de antigidade, independentemente do processo de
formao da lista trplice. J restava claro, pois, que, de modo invarivel, a in-
vestidura no cargo de procurador-geral de justia sempre era feita em carter
personalssimo.
O constituinte de 1988, acolhendo o modelo paulista, firmou os seguintes
princpios, obrigatrios para todos os Estados: a) na forma da lei respectiva,
cada Estado formar lista trplice, dentre integrantes da carreira; b) a nomeao
incumbir ao governador do Estado; c) haver mandato de dois anos (manteve-
se a impropriedade terminolgica j assinalada); d) admitir-se- uma nica re-
conduo (CR, art. 128, 3).
As mesmas crticas que j eram merecidas pela legislao paulista, passou a
receber a Constituio de 1988, pois, comentando seu art. 128, Jos Afonso da
Silva assim se referiu: A Constituio fala em mandato dos Procuradores-Gerais,
mas o regime dessa investidura no de mandato. No se trata de representao,
nem mesmo em relao aos Procuradores-Gerais dos Estados, Distrito Federal e
Territrios, provenientes de eleio dos integrantes da carreira. No representam

21. Cf. Aplicabilidade das normas constitucionais, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais,
1982, p. 202.
22. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, 2. ed., So Paulo, 1971,
t. 6, p. 381.

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esses eleitores. A eleio a mero elemento de ato complexo de investidura.
Esse tipo de mandato , na realidade, mera investidura a tempo certo, por isso
mesmo que pode ser interrompida antes de terminar o prazo, embora no ao
inteiro alvedrio da autoridade nomeante, porque depende de autorizao do
Senado Federal por voto da maioria absoluta de seus membros, quando se tratar
do Procurador-Geral da Repblica (art. 128, 2), ou por deliberao da maio-
ria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva,
quando se tratar de Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e
Territrios (art. 128, 5)
23
.
Em suma, ao menos para o Ministrio Pblico paulista, no foi novidade
trazida pela Constituio democrtica de 1988 a investidura por tempo determi-
nado para o procurador-geral de justia.
possvel separar em duas partes o 3 do art. 128 da Constituio da Re-
pblica. De um lado, irrecusavelmente, trata-se de norma de eficcia limitada: a
maneira de se formar a lista trplice dentre integrantes da carreira depende do
advento da lei complementar de cada Ministrio Pblico estadual. De outro
lado, entretanto, quanto a trs outros aspectos, por igual indisputvel que se
trata de norma de eficcia plena: a) a nomeao fica a cargo do chefe do Poder
Executivo; b) a investidura por tempo certo de dois anos; c) cabe uma s re-
conduo.
J tinha a Lei Complementar estadual n. 304, de 18 de dezembro de 1982,
disposto sobre a maneira de se formar dita lista trplice, com o que se regula-
mentara a norma advinda da Emenda n. 33. Nessa ocasio, dispusera-se sobre:
a) quais os membros elegveis da instituio; b) qual o colgio eleitoral (depois
ampliado pela Emenda n. 54/86); c) qual o processo para a eleio, nomeao e
posse no cargo; d) qual o mecanismo para substituio e destituio do procu-
rador-geral de justia (arts. 6 e 7).
Resta determinar, nesse campo, quais, dentre esses dispositivos locais ati-
nentes ao processo de investidura no cargo de procurador-geral de justia, so
normas recepcionadas e quais deles so normas ab-rogadas pela Constituio de
1988.
Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, disps o 3 do art.
128 que: Os Ministrios Pblicos dos Estados e o do Distrito Federal e Terri-
trios formaro lista trplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei res-
pectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que ser nomeado pelo Chefe do
Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo.
Fica claro, do exame da norma constitucional, caber legislao infracons-
titucional a disciplina da capacidade eleitoral ativa e passiva para formao da


23. Curso de direito constitucional positivo, 5. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p.
506.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
73
lista trplice, bem como o processo de eleio e a forma de substituio do in-
vestido. Desde logo, exsurge inequvoco, portanto, que as expresses na forma
da lei respectiva cobrem apenas o campo acima examinado. De forma necess-
ria, essa legislao infraconstitucional ser dplice: de um lado, podero ser
traadas algumas linhas gerais de observncia obrigatria pelo legislador local
(trata-se da lei nacional que fixar normas gerais de organizao do Ministrio
Pblico dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, cf. art. 61, 1, II, d,
da CR); de outro lado, teremos a legislao local, a dispor sobre a organizao,
as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico (trata-se das leis comple-
mentares estaduais, previstas no art. 128, 5, da CR).
Entretanto, ainda ao exame da citada norma constitucional, ressalta inequ-
voco que a durao da investidura a tempo certo do procurador-geral no ser
disciplinada pela legislao infraconstitucional, pois j veio ela fixada pelo prprio
constituinte federal: s pode ser de dois anos, permitida apenas uma recondu-
o. Destarte, a legislao infraconstitucional pode dispor livremente, por
exemplo, sobre como se pode formar a lista trplice (seja por eleio direta e
secreta, seja por voto apenas dos procuradores de justia, seja para tornar eleg-
veis somente os membros da segunda instncia da instituio ou no). Restou
intangvel, incontornvel pela legislao infraconstitucional, o prazo da investi-
dura por tempo limitado: sempre ser de dois anos, permitida uma reconduo.
Observadas essas imposies, o art. 94 da nova Constituio do Estado de
So Paulo, promulgada em 1989, assim enfrentou a matria: Lei complemen-
tar, cuja iniciativa facultada ao Procurador-Geral de Justia, dispor sobre: ...
II elaborao de lista trplice, entre integrantes da carreira, para escolha do
Procurador-Geral de Justia pelo Governador do Estado, para mandato de dois
anos, permitida uma reconduo.
A par, portanto, das novas normas constitucionais que dispem sobre a
formao da lista trplice para escolha do procurador-geral de justia, apenas
mantiveram validade as normas anteriores que guardam compatibilidade com a
nova Constituio. o caso, por exemplo, da definio da capacidade eleitoral
ativa e passiva, da forma, dos prazos e do processo de votao. Todas essas
questes no conflitam com a nova ordem constitucional. Evitado o chamado
vazio jurdico, admite-se a integral compatibilidade desses dispositivos em
vista da Constituio de 1988.
Torna-se relevante buscar a ratio legis dos dispositivos estaduais que cuidam
no s da investidura do procurador-geral de justia, como da sua substituio,
em caso de vacncia do cargo.
A Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982, prev
que a lista trplice para a escolha do procurador-geral de justia ser elaborada
na segunda quinzena de maro dos anos mpares... (art. 6, 1).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

74

A opo do legislador estadual consistiu em fazer coincidir a investidura do
procurador-geral, com a do chefe do Poder Executivo, de molde a permitir que
um mesmo procurador-geral pudesse, com eventual reconduo, acompanhar o
governador do Estado em seus quatro anos de mandato. Certamente presumiu,
a partir de um engano inicial, que a investidura do procurador-geral, assim co-
mo a do governador, se tratava, efetivamente, de uma forma de mandato, que
exigia necessariamente um termo inicial e um termo final invariveis.
Da, tambm, o sentido da norma contida na parte final do 5 do mesmo
art. 6, segundo a qual, em caso de vacncia antes do trmino do perodo de
investidura, o sucessor somente completaria o prazo do mandato de seu ante-
cessor.
Hoje a questo no mais se coloca dessa forma.
Os governadores eleitos a partir de 1990, nos termos do art. 28 da Consti-
tuio da Repblica e, particularmente em So Paulo, do art. 39 da Constituio
Estadual, iniciaro seus mandatos sempre a 1 de janeiro. Nem por isso se pode-
ria supor que haveria necessidade de modificar-se a data de incio da investidura
do procurador-geral para janeiro.
A descoincidncia passar a ser regra, o que em si no constitui bice ao
correto funcionamento do sistema.
Registre-se que o procurador-geral da Repblica, investido por dois anos
(CF, art. 128, 1), atravessar o perodo de governo de dois presidentes da
Repblica (CR, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 4).
Quanto parte final do 5 do art. 6 da Lei Complementar n. 304, cabe
um outro registro especial.
Antes do advento da Constituio de 1988, efetivamente tal dispositivo no
chegou a ter incidncia concreta, pois que no houve vacncia de cargo no cur-
so do termo de investidura. verdade que a Lei Complementar federal n. 40,
de 13 de dezembro de 1981, cometia lei estadual a forma de nomeao do
procurador-geral pelo governador do Estado. Talvez se pudesse ento entender
que a legislao infraconstitucional dos Estados estaria diretamente autorizada,
pela Lei Complementar federal, a dispor sobre a forma de nomeao do procu-
rador-geral.
Queremos crer que, talvez por um ou por outro destes motivos, na verdade
at agora no se tinha atentado mais detidamente para a parte final do 5 do
art. 6 da Lei Complementar estadual n. 304/82, que j guardava sabor de con-
trariedade com a prpria Constituio Estadual. Com efeito, enquanto esta im-
punha, sempre e sempre, investidura por nomeao do governador, para termo
certo no superior nem inferior a dois anos, a lei complementar local criava, como
visto, uma forma de investidura a termo certo, por lapso sempre inferior aos dois
anos assegurados na Constituio Estadual.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
75
A questo da compatibilidade em tese da lei complementar local com a
Constituio Estadual perdeu, porm, todo significado prtico, por falta de
incidncia concreta da norma.
Ocorre, todavia, que o modelo paulista de investidura do procurador-geral
a tempo certo foi acolhido pela Constituio da Repblica e agora passou a
ter intensa atualidade a questo da recepo ou da ab-rogao da parte final do
5 do art. 6 da Lei Complementar estadual n. 304/82, em face da ordem consti-
tucional vigente.
Para bem se compreender a questo, no se pode perder de vista que a
Constituio de 1988 procurou conferir instituio do Ministrio Pblico ver-
dadeiras garantias e autonomias. Em vista da posio peculiar e de intenso rele-
vo conferida ao Ministrio Pblico na nova ordem constitucional, a investidura
do procurador-geral de justia deixou de ser ato de livre nomeao e livre exo-
nerao do chefe do Poder Executivo, para tornar-se cargo de investidura certa
e de destituio condicionada aprovao da Casa Legislativa correspondente.
Ora, inadmissvel assim reputar como simplesmente recepcionada, pela no-
va ordem constitucional, a parte final do 5 do art. 6 da Lei Complementar
estadual n. 304/82, ante sua inteira incompatibilidade com esta. Com efeito, por
duas vezes frustra ela a vontade do legislador constituinte: a uma, porque pre-
tende criar, para quem for nomeado logo aps a vacncia do cargo antes do
trmino do prazo da investidura anterior, uma forma de investidura de termo inferi-
or quela constitucionalmente fixada; a duas, porque conseqentemente preten-
de criar, para este nomeado, uma causa obrigatria de cessao da investidura em
tempo e forma tambm diversos dos previstos pela Lei Maior.
H inmeras hipteses em que o cargo de procurador-geral pode vagar-se
antes de decorrido o lapso temporal da investidura a tempo certo: basta lembrar
os exemplos mais comuns de morte, renncia ou destituio. Vejamos esta l-
tima hiptese: acaso se sustentaria, por exemplo, que, destitudo um procura-
dor-geral por prtica de crimes que o incompatibilizem para o exerccio do ele-
vado cargo, o subseqentemente nomeado deveria completar, apenas, um
mandato anterior?! Ora, no h mais mandato algum a completar, seja por-
que, como visto, no se trata de mandato, seja porque, com a destituio, hou-
ve, apenas e to-somente, cessao legal da investidura a tempo certo. Ou seja, o mes-
mo que haveria, em caso de morte ou renncia.
Contrariamente ao que ocorreria em caso de licena, frias ou impedimen-
to quando haveria apenas um afastamento do titular do cargo por algum
tempo (uma verdadeira suspenso do exerccio), no caso de morte, renncia ou
destituio, temos, a nos valer da j citada expresso de Jos Afonso da Silva,
verdadeira interrupo da investidura, ou seja, sua total cessao, em virtude de que
o novo nomeado inicia nova investidura a tempo certo, ou seja, investidura

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

76

completa e autnoma, sempre limitada pelo lapso temporal de dois anos, pre-
visto na Constituio da Repblica para qualquer investidura no cargo de pro-
curador-geral de justia do Estado.
Essa exegese, longe de comprometer a atuao do detentor do cargo de
procurador-geral de justia, refora-lhe a independncia em face do Poder Exe-
cutivo e propicia instituio maior autonomia em face dos Poderes do Estado.
14. LITISCONSRCIO DE MINISTRIOS PBLICOS
Hipteses h em que, a nosso ver, ser conveniente estudar um sistema de
legitimao concorrente e de litisconsrcio entre o Ministrio Pblico da Unio
e o dos Estados, como na importante rea da defesa do meio ambiente ou do
consumidor
24
.
Receptivos proposta de tal litisconsrcio, tanto o Anteprojeto Conamp
como o da Comisso de Estudos Constitucionais tinham sugerido um sistema
de litisconsrcio entre o Ministrio Pblico dos Estados e o Federal (arts. 13,
2, 14, pargrafo nico, II, da Carta de Curitiba; art. 96, 4, do Anteprojeto
Afonso Arinos), que poderia surgir nas hipteses em que, por iniciativa do Mi-
nistrio Pblico local, o tribunal estadual reconhecesse a constitucionalidade ou
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face
da Constituio Federal.
Tal dispositivo, entretanto, no foi acolhido na Constituio de 1988.
A bem da verdade, deve ser anotado que, juntamente com Antnio Augusto
Mello de Camargo Ferraz e dis Milar, j anteriormente preconizvamos tal
atuao litisconsorcial
25
, quando sustentamos o cabimento da interveno simul-
tnea do Ministrio Pblico Federal e estadual para casos peculiares. Alis, na
recente questo da defesa do consumidor, em ao civil pblica referente ao
leite europeu contaminado pelo acidente nuclear de Chernobyl, levando em
conta referida tese, por iniciativa do Procurador de Justia Jos Geraldo Brito
Filomeno, at mesmo j foi proposta uma ao com fundamento na Lei n. 7.347/
85, no primeiro caso concreto de que se tem notcia de efetivo litisconsrcio en-

24. V. nossa tese O Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio, VI
Congresso Nacional do Ministrio Pblico, 1985; Justitia, 131-A:45 e 52, n. 3; RF, 294:155;
RT, 611:14).
Observe-se que, em colaborao com os colegas de Ministrio Pblico paulista Ant-
nio Hermen de Vasconcellos e Benjamin e Nlson Nery Jnior, apresentamos emenda ao
Projeto de Cdigo do Consumidor (1990), prevendo a possibilidade de tal litisconsrcio,
que foi acolhido (Lei n. 8.078/90, art. 113).
25. V. nota anterior.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
77
tre o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico estadual (o do Estado de
So Paulo).
Acreditamos que vedao constitucional alguma decorre do sistema, sendo
possvel que a lei infraconstitucional admita algumas modalidades de litiscon-
srcio entre os diversos Ministrios Pblicos estaduais ou da Unio, como na
defesa de interesses difusos.
75. ORGANIZAO, ATRIBUIES E ESTATUTO
Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa agora tambm
facultada aos respectivos procuradores-gerais, estabelecero a organizao, as
atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico (CR, arts. 61, caput, e 128,
5).
No se esquea de que cabe ao presidente da Repblica a iniciativa exclusi-
va da lei que fixar normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios (art. 61, 1, II, d).
preciso vencer a contradio, at certo ponto apenas aparente, entre es-
ses dispositivos.
O procurador-geral da Repblica ter a iniciativa de leis na forma e nos ca-
sos previstos na Constituio de 1988 (art. 61, caput); pelo princpio da simetria,
os procuradores-gerais de justia dos Estados tambm tero a iniciativa de leis,
nas hipteses correspondentes (na Constituio paulista, v. arts. 24 e 94). Have-
r, pois, uma lei federal, de iniciativa do presidente da Repblica, que estabele-
cer: a) a organizao do Ministrio Pblico da Unio (art. 61, 1, II, d); h)
normas gerais de organizao do Ministrio Pblico dos Estados e do Distrito
Federal e Territrios (art. 61, 1, II, d, 2 parte).
Na Unio, haver ainda uma lei complementar, cuja iniciativa facultada ao
procurador-geral da Repblica (e, portanto, de iniciativa concorrente do presi-
dente da Repblica), que estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto
do Ministrio Pblico da Unio (art. 128, 5). Nos Estados, haver leis com-
plementares, de iniciativa facultada aos seus procuradores-gerais (e, igualmente,
de iniciativa concorrente dos governadores), que faro o mesmo com os Minis-
trios Pblicos locais (ainda o art. 128, 5).
Ora, a iniciativa presidencial exclusiva reservada para uma lei naci o-
nal que fixar apenas as normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico
dos Estados, do Distrito Federal e Territrios
26
. Assim, leis complementares da

26. A contradio, na verdade, surge quanto organizao do Ministrio Pblico da
Unio. O art. 61, 1, II, d, da Constituio da Repblica diz tratar-se de lei de iniciativa
exclusiva do presidente da Repblica a que organiza o Ministrio Pblico da Unio;
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

78

Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos procuradores-
gerais, minudenciaro a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Minist-
rio Pblico, obedecidas as normas gerais fixadas na lei federal (CR, art. 24, 2).
Segundo o pargrafo nico do art. 96 da Carta de 1969, com a redao da
Emenda n. 7/77, era bem mais restrito o campo reservado lei complementar
nacional do Ministrio Pblico: destinava-se esta apenas fixao de normas
gerais a serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico estadual, obser-
vado o disposto no 1 do art. 95 (que cuidava do concurso de ingresso, da
estabilidade e da inamovibilidade relativa).
O novo texto constitucional, entretanto, alm de conferir lei federal a ex-
plicitao de normas gerais de organizao do Ministrio Pblico dos Estados,
do Distrito Federal e Territrios (arts. 21, XIII, 22, XVII, 48, IX, 61, 1, II, d,
68, 1, I), ainda prev possa a lei complementar relativa a cada qual deles esta-
belecer-lhe o respectivo estatuto e fixar-lhe atribuies. Conquanto em tese a
legislao processual caiba Unio (CR, art. 22, I, ressalvada a exceo do seu
pargrafo nico, bem como a matria procedimental de competncia concor-
rente dos Estados, cf. art. 24, X e XI), o permissivo constitucional que faculta
legislao complementar local estipular normas de atribuies do Ministrio
Pblico acaba por permitir, sem dvida, que a legislao local disponha sobre
novas reas de atuao, da decorrendo, por exemplo, hipteses de interveno
processual (como na defesa dos hipossuficientes).
16. GARANTIAS E PRERROGATIVAS
Afora as garantias instituio, propriamente ditas, que por certo repercu-
tem indiretamente nos seus membros (destinao constitucional, princpios,
autonomia, iniciativa legislativa, concurso de ingresso etc.), outras h que, por
sua vez, se prendem mais diretamente ao rgo da instituio, beneficiando-a
reflexamente (vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos, inamovibilidade
etc.).
As garantias e prerrogativas so concedidas pela lei em casos especficos, a
fim de que certas autoridades melhor possam desempenhar suas atribuies em
proveito do prprio interesse pblico.


entretanto, o 5 do art. 128 da mesma Constituio faculta aos procuradores-gerais e
no se exclui o da Repblica a iniciativa de leis complementares da Unio e dos Estados
que estabeleam, entre outros aspectos, a organizao de cada Ministrio Pblico.
Soluciona-se o problema, fruto antes de defeituosa tcnica legislativa, entendendo-se
que o 5 do art. 128 constitui verdadeira exceo exclusividade de iniciativa do presi-
dente da Repblica, prevista no art. 61, 1, II, d raciocnio tanto mais vlido quanto se
cotejem os arts. 61, caput, e 128, 5.

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79
Embora as garantias conferidas a rgos ou agentes pblicos possam ser
consideradas prerrogativas (assim como os predicamentos da Magistratura e do
Ministrio Pblico, as imunidades parlamentares), as garantias, em si mesmas,
nem sempre so prerrogativas, como aquelas previstas no Ttulo II da Consti-
tuio (arts. 5 e s.), que no so peculiares a rgos ou agentes pblicos.
As prerrogativas no constituem privilgios que quebrem o princpio da
isonomia
27
. Assim se pode falar, por exemplo, que a inamovibilidade dos juzes
e promotores prerrogativa
28
; a prpria Constituio a ela se refere como ga-
rantia (arts. 95 e 128, 5, I).
As prerrogativas, na lio de Hely Lopes Meirelles, so atributos do rgo ou
do agente pblico, inerentes ao cargo ou funo que desempenha na estrutura
do Governo, na organizao administrativa ou na carreira a que pertence. So
privilgios funcionais, normalmente conferidos aos agentes polticos ou mesmo
aos altos funcionrios, para a correta execuo de suas atribuies legais. As
prerrogativas funcionais erigem-se em direito subjetivo de seu titular, passvel de
proteo por via judicial, quando negadas ou desrespeitadas por qualquer outra
autoridade
29
. Para De Plcido e Silva
30
, prerrogativa, que no sentido etimolgico
significa o primeiro voto, passou a ser a vantagem, o privilgio, a imunidade, a
primazia deferida a certas pessoas, em razo do cargo ocupado, ou do ofcio que
desempenham. As prerrogativas do cargo, assim, so os privilgios, as vantagens e as
imunidades, que dele decorrem, em benefcio ou em proveito da pessoa, que
nele est provido, ou, mais exatamente, em proveito do correto cumprimento
dos misteres que a lei conferiu ao seu titular, pertencendo prpria instituio e
no ao indivduo
31
. Nesse sentido, pode-se falar em prerrogativas dos magistra-
dos, como se viu, em prerrogativas ou imunidades parlamentares, em prerroga-
tivas dos advogados, que exercem mnus pblico (Lei n. 4.215/63, arts. 18,
III, 87, VII, 89 e 129), bem como em prerrogativas do Ministrio Pblico

27. Nlson de Souza Sampaio, artigo na RDP, 68:16; Manoel Gonalves Ferreira Fi-
lho, Comentrios Constituio brasileira, So Paulo, Saraiva, 1977, v. 1, p. 189, art. 32; Anacle-
to de Oliveira Faria, Do princpio da igualdade jurdica, Revista dos Tribunais, 1973, p. 124;
Geraldo Ataliba, artigo na RDP, 47-48:73; Celso Antnio Bandeira de Mello, artigo na
RDP, 68:146, n. 21.
28. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 3, p. 560; Sampaio D-
ria, Comentrios Constituio de 1946, Max Limonad, 1960, v. 3, p. 422; De Plcido e Silva,
Prerrogativa, in Vocabulrio jurdico, Forense, 1983, v. 3, p. 432.
29. Justitia, 123:188, n. 17.
30. Vocabulrio jurdico, cit., v. 3, p. 432.
31. Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios, cit., v. 1, p. 189, art. 32; Anacleto
de Oliveira Faria, Do princpio da igualdade, cit., p. 124; Geraldo Ataliba, artigo na RDP,
68:146, n. 21.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

80

(CR, art. 128, 5, I; LC federal n. 40/81, arts. 8 e 20; LC estadual n. 304/82,
arts. 116 e s. e 122; Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 5 Justitia,
128:168).
H garantias administrativas e polticas da instituio (autonomia administra-
tiva e funcional; iniciativa do processo legislativo; proposta oramentria; esco-
lha do procurador-geral dentre integrantes da carreira indicados em lista trplice
formada pela instituio; mandato para o procurador-geral; responsabilizao
do presidente da Repblica por atos que atentem contra a independncia da
instituio etc.); h garantias polticas dos seus membros (independncia funcional,
inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos, vitaliciedade, isonomia de
vencimentos, vedaes etc.)
32
.
Assim como nem toda garantia prerrogativa, nem toda prerrogativa ga-
rantia, como, por exemplo, o direito de usar vestes talares ou insgnias privativas
(LC n. 40/81, art. 20, II), o de tomar assento direita dos juzes (LC n. 40/81,
art. 20, III), o de entender-se diretamente com as autoridades da comarca (Ato
n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP Justitia, 128:168).
Enfim, as prerrogativas ligam-se ao cargo; j as garantias so da pessoa, do
rgo, do ofcio ou da instituio.
Fazemos nossas as ponderaes de Celso Antnio Bandeira de Mello. Par-
tindo da j referida distino propiciada por Renato Alessi e Carnelutti sobre
interesse pblico primrio e secundrio, aponta ele que pode ocorrer e a
cotio ocorre que o Estado indevidamente atue em descompasso com o inte-
resse pblico (isto , com o interesse primrio), e o Ministrio Pblico ter de
agir na defesa do interesse pblico, portanto contraditando o proceder estatal.
Sem dvida, para faz-lo, necessita de integral independncia. Firmado este
ponto, verifica-se o quanto absurdo atribuir-se Procuradoria da Repblica as
funes de Ministrio Pblico na rbita federal, produzindo uma duplicidade de
encargos incompatveis dentro da mesma intimidade orgnica
33
. Igualmente ab-
surda, portanto, a livre nomeao, pelo Presidente da Repblica, do Procurador-
Geral; isto , do Chefe do Ministrio Pblico. Para que o Ministrio Pblico pu-
desse exercer devidamente as atribuies que a lei lhe assinala, seus membros
teriam que ter as mesmas garantias e os mesmos impedimentos dos magistrados.
A instituio necessitaria gozar de verdadeira independncia e cumpriria, na rbita

32. Cf. Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, Democratizao da justia Atuao do
Ministrio Pblico, Justitia, 127:42 e 49.
Sobre as garantias da instituio e garantias da carreira, v. ainda, Justino Magno Ara-
jo, artigo na revista Justitia, 110:21.
33. V. artigo em RDP, 68:142 e especialmente 153. Anote-se que o articulista referia-
se ao Ministrio Pblico de antes da Constituio de 1988, que, em parte, atendeu s aspi-
raes do doutrinador.

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81
federal, dissociar a funo de advogado da Unio da funo de fiscal e guardio
dos interesses da sociedade. Cumpriria que o Colgio de Procuradores livre-
mente escolhesse seu Chefe, sem interferncia do Executivo
34
.
Sujeitam-se os membros do Ministrio Pblico a regime jurdico especial e
gozam de independncia no exerccio de suas funes (CR, arts. 127 a 130, e,
especialmente, art. 128, 1; LC n. 40/81, art. 16), no se lhes aplicando, na
qualidade de agentes polticos, o regime estatutrio comum, seno subsidiariamente
e apenas naquilo que no contrarie sua natureza
35
.
a) Independncia funcional
A primeira das garantias, naturalmente, a independncia funcional a
verdadeira nobreza, que tanto eleva a instituio, segundo a qual desde o pro-
motor substituto at o procurador-geral, todos gozam de independncia no
exerccio de suas funes e sobre ela j vimos tecendo diversas considera-
es neste trabalho.
O Anteprojeto Afonso Arinos, felizmente sem maior xito nesse importan-
te ponto, procurara nitidamente minimizar tal garantia, pois insistira numa in-
dependncia funcional sem prejuzo da unidade e da indivisibilidade da insti-
tuio. Traiu ele o verdadeiro alcance da pretendida restrio quando, ao cui-
dar da inamovibilidade, alou o poder de designao do procurador-geral a limi-
tes incontrolveis (cf. art. 313, I e II, b; neste ltimo se propunha a inamovibi-
lidade, salvo motivo de interesse pblico relevante, mediante representao do
Procurador-Geral, ouvido o colegiado competente; ressalvado quele o poder
de designar os membros do Ministrio Pblico sob sua chefia para funes
especficas e temporrias fora do local de sua lotao).
Cremos firmemente que, de modo incomparvel, muito mais adequado o
texto preferido pela Constituio de 1988, nesse passo integralmente acorde
com as aspiraes do Ministrio Pblico nacional, bem evidenciadas no VI
Congresso Nacional do Ministrio Pblico. Nessa ocasio, ficou bem claro que
se deseja a prevalncia do princpio do promotor natural, segundo o qual a lei
que deve discriminar previamente as atribuies do rgo ministerial, no se
aceitando designaes ilimitadas e discricionrias s a pretexto da unidade e chefia
da instituio. Tanto assim que no Anteprojeto Conamp (v. Carta de Curitiba,

34. Ainda sobre a distino entre interesse pblico primrio e secundrio, v. Renato
Alessi, Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, 1960, p. 197-8; Celso Antnio
Bandeira de Mello, RDP, 75:57, n. 7.
35. Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, cit., p. 49 e 58.

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82

Captulo 4), a aspirao comum fora ineludivelmente externada de forma criati-
va, na figura de uma inamovibilidade no cargo e nas respectivas funes. Ca-
so contrrio, a inamovibilidade seria uma falcia: bastaria que o procurador-
geral, mantendo o promotor na comarca, lhe suprimisse as funes...
36

Alm de ter a Constituio de 1988 consagrado aos membros do Ministrio
Pblico, pela primeira vez, idntica garantia de inamovibilidade que tm os ma-
gistrados, ainda, a nosso ver, contemplou noutro dispositivo um princpio que
tem ntima relao com este. Dentre as garantias fundamentais do indivduo,
contempla ela o princpio de que ningum ser processado nem sentenciado
seno pela autoridade competente (art. 5, LIII).
No h dvida de que, normalmente, quando a Constituio menciona
processar e julgar, est querendo referir-se tarefa jurisdicional (cf. arts. 52, I
e II, 102, I, 105, I, 108, I, e 109). Entretanto, partindo-se da exclusividade da
promoo da ao penal, agora conferida ao Ministrio Pblico (art. 129, I),
bem como considerando-se a inamovibilidade comum que gozam juzes e pro-
motores (arts. 95, II, e 128, 5, I, b), bem como o predicamento da indepen-
dncia funcional, que no uma garantia s para o rgo, e sim para a socieda-
de, final destinatria de sua atuao, vemos que o princpio do promotor natural
hoje faz parte do devido processo legal (CR, art. 5, LIII e LIV). Assim, sob
esse prisma, a norma do art. 5, LIII, pode tambm ser considerada, a um s
tempo, o princpio do juiz e o do promotor com competncia ou atribuio
legal para oficiarem no caso.
o mesmo princpio do promotor natural, mas agora sob uma tica diver-
sa. Realmente, este o primeiro direito do acusado: no s o de ser julgado por
um rgo independente do Estado, mas, at mesmo antes disso, o de ser acusado
por um rgo estatal dotado de igual independncia, escolhido previamente
segundo critrios e atribuies legais. Para esse fim, devem, pois, ser abolidos
no s o procedimento de ofcio e a acusao privada, como enfim e principal-
mente impe-se a eliminao da figura do prprio acusador pblico de enco-
menda, escolhido pelos governantes ou pelo prprio procurador-geral de justi-
a.
A inamovibilidade, como todos os demais predicamentos da instituio,
destina-se antes a proteger a funo do que, em si mesmo e pessoalmente, o
ocupante do cargo. Assim, no se admite, sob pena de burla ao preceito consti-
tucional, subsistam as designaes discricionrias e ilimitadas do procurador-
geral, inclusive para que promotores e procuradores de justia oficiem em feitos
escolhidos caso a caso (a propsito, v. Captulo 6, n. 6), pois que na verdade tais
designaes subtraem as atribuies legais do promotor do feito, para, em seu
lugar, oficiar outro da escolha e da confiana do procurador-geral.


36. V. revista Justitia, 131:146 e 131-A; v. ainda, RT, 494:269 e s.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
83
Certo que ho de harmonizar-se os interesses da coletividade, tanto de
no ser retirado indevida ou discricionariamente um promotor com atribuies
legais para oficiar no feito, para atendimento de eventuais interesses menores
dos detentores do poder, como o de ser retirado motivada e vinculadamente o
promotor natural, desde que isso seja necessrio para evitar que um rgo da
instituio, por exemplo, comprometa o interesse pblico. Duas frmulas po-
dem ser encontradas: uma, em casos concretos, utilizando-se juzos colegiados
para afastar o promotor natural, guisa do que dispe o art. 128, 5, I, b, da
Constituio Federal; outra, revendo-se periodicamente, por critrios legais
prvios, a distribuio das atribuies.
A esse propsito, conquanto em matria judicial, muito interessante in-
vocar a experincia da Repblica Federal da Alemanha, cujo art. 101, I, 2, da sua
Lei Fundamental diz que ningum pode ser subtrado de seu juiz natural, se-
guindo princpio originrio da Constituio francesa de 1791. Entretanto, a
diviso de funes anual, sendo feita por rgos autnomos da justia, sempre
antes do incio do ano judicirio, e sempre destinada a vigorar durante esse exerccio, sendo
inadmissvel ultrapassar ou antecipar esse prazo.
Examinando esse interessante problema dos magistrados alemes, que, mu-
tatis mutandis pode servir de subsdio nossa realidade atinente aos princpios
tanto do juiz como do promotor natural, vale trazer colao o estudo de Karl
Heinz Schwab, que, com felicidade, assim se manifestou: De que adiantaria
haver prescries sobre o juiz natural na constituio federal, se o seu controle
no fosse garantido? Hans Kelsen escreveu, j h quase 60 anos, que uma cons-
tituio no seria confivel, se a observncia de suas normas no fosse garanti-
da. Isto vale especialmente para o direito ao juiz natural. Somente atravs de
uma diviso de funes, feita de modo suficiente aos ditames do art. 101, I, 2,
da Lei Fundamental, realizar-se-ia plenamente o princpio do juiz natural. Isto
significa, entretanto, que se deve tomar inadmissvel qualquer manipulao in-
trnseca ou extrnseca. Qualquer pessoa deve ser julgada por um juiz, previa-
mente designado para um cargo determinado sem qualquer outra considerao.
Com isto, a confiana na neutralidade do juiz daquele que procura a justia fica
reforada. Ao mesmo tempo, com relao ao princpio da igualdade, leva-se em
conta que, com fundamento nas mesmas exigncias, qualquer pessoa teria direi-
to ao mesmo juiz. Para o prprio juiz significa esta legitimidade constitucional
um reforo sua independncia. Atravs de uma nomeao ad hoc, que levasse
em considerao as suas aptides, a sua atitude e a importncia do caso, a sua
independncia poderia correr risco. Assim demonstra-se que a diviso de fun-
es correspondente ao princpio do juiz natural, no s representa uma norma
estrutural da organizao judiciria, mas tambm que ela faz parte dos funda-
mentos do nosso estado de direito (conferncia sobre Diviso de funes e o
juiz natural, trad. Nlson Nery Jnior, RDP, 48:124-131).

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b) Vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos
Foram reconhecidas aos membros do Ministrio Pblico as mesmas garan-
tias dos magistrados: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de venci-
mentos a nosso ver predicamentos necessrios maior independncia funci-
onal e que j tinham sido, em maior ou menor extenso, conquistados pelos
Ministrios Pblicos estaduais anteriormente Constituio de 1988.
A vitaliciedade aquela em que o rgo no pode perder o cargo seno por
sentena judiciria; no mais se admite a perda do cargo por deciso administra-
tiva, o que desfiguraria a vitaliciedade (seria, antes, estabilidade).
A irredutibilidade de vencimentos
37
deixou de ser predicamento da Magis-
tratura ou do Ministrio Pblico, pois que se estende, agora, indistintamente a
todos os servidores pblicos e militares (art. 39, XV). Tal garantia, porm,
pura falcia, pois que, num pas como o nosso, com o total descontrole do go-
verno sobre a inflao, este flagelo reduz a nada a suposta irredutibilidade, j
que nossos tribunais, encampando tese da Suprema Corte norte-americana (em
cujo pas a inflao no desorganiza na mesma proporo a respectiva econo-
mia), tm-se recusado a reconhecer que dita irredutibilidade seja real (isto , com
direito atualizao monetria).
Ao contrrio do que sucede em pases que convivem com pequenas taxas
anuais de inflao, no Brasil a inflao h muitas dcadas est totalmente fora
de controle, de forma que, num nico ms, o poder aquisitivo decorrente dos
vencimentos pode ser e substancialmente reduzido. Assim, em que pese vir o
Supremo Tribunal os negando (Juriscvel, 125:172; JSTF, Lex, 49:94, 57:52 e
239), em situao tal que vive o Pas, a verdadeira irredutibilidade de vencimen-
tos exige reajustes automticos, que acompanhem o aviltamento da moeda (cf.
artigos de Geraldo Ataliba, Luiz Alberto Americano, Celso Antnio Bandeira
de Mello e Evandro Gueiros Leite, respectivamente na RDP, 59-60:203 e 219;
RT, 554:281; RDP, 62:116 e 68:146, n. 20; e RDP, 79:34).
Curiosamente, no sem justia, porm, foram lembrados os beneficirios
de planos de previdncia e os aposentados em geral: diz a Constituio que seus
benefcios sofrero reajustamento de modo a preservar-lhes, em carter per-
manente, o valor real (CR, arts. 201, 2, e 202, caput). certo, porm, que a
ressalva final do 2 do art. 201 pode, tambm, reduzir a muito pouco a atuali-
zao monetria dos benefcios: conforme critrios definidos em lei...

37. Nas legislaes locais, diversos Estados j tinham, antes da Constituio de 1988,
assegurado irredutibilidade nominal de vencimentos aos rgos do Ministrio Pblico.
A propsito da irredutibilidade de vencimentos dos rgos do Ministrio Pblico, v.
tambm parecer de Afonso Arinos de Melo Franco na revista Justitia, 123:139.

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85
O problema da isonomia de vencimentos com outras carreiras, de que cui-
da o art. 135, por exigir anlise mais pormenorizada, ser apreciado em separa-
do (v. n. 19, neste Captulo).

c) Foro por prerrogativa de funo
A respeito do foro por prerrogativa de funo, teceremos especial anlise
no Captulo 6, n. 10. Contudo, desde j devem ser antecipadas algumas conside-
raes.
Ficou estabelecido foro por prerrogativa de atribuio aos membros do
Ministrio Pblico: compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar,
originariamente, nas infraes comuns, o procurador-geral da Repblica (CR,
art. 102, I, b), e ao Senado Federal, julg-lo nos crimes de responsabilidade (art.
52, II); ao Superior Tribunal de Justia, processar e julgar, originariamente, os
membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais (art.
105, I, a); aos Tribunais Regionais Federais, processar e julgar, originariamente,
os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justi-
a Eleitoral e, naturalmente, a do Superior Tribunal de Justia (art. 108, I, a); aos
Tribunais de Justia, processar e julgar, nos crimes comuns e de responsabilida-
de, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral, os membros do Ministrio
Pblico (evidentemente do Ministrio Pblico do Estado respectivo, no s
vista do princpio federativo, como ainda porque os membros do Ministrio
Pblico da Unio sero julgados na forma dos dispositivos acima elencados; cf.
art. 96, III)
38
.

38. Junto Conamp, sugerimos se aperfeioasse a redao do texto, j aprovado em
segundo turno pela Assemblia Nacional Constituinte, que trazia ambigidade: aos tribu-
nais estaduais caberia processar e julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territ-
rios, bem como dos membros do Ministrio Pblico que junto a eles oficiem. Ora, se s tives-
se foro por prerrogativa de funo o rgo do Ministrio Pblico que oficiasse junto a eles,
Tribunais de Justia, o foro especial s alcanaria os procuradores de justia, e, dentre estes,
apenas os que tivessem funes junto aos tribunais (o que inocorre, atualmente, em algu-
mas Coordenaes, bem como com o prprio corregedor-geral do Ministrio Pblico). Tal
foro no alcanaria os promotores de justia, salvo se, v. g., a lei ordinria admitisse que os
promotores, quando impetrassem mandado de segurana ou habeas corpus, ou quando con-
vocados, pudessem oficiar perante os tribunais. Outrossim, se se entendesse que o texto do
segundo turno se referia a oficiar junto aos juzes estaduais, tambm mencionados no mesmo
dispositivo constitucional, por maior absurdo, os promotores, no os procuradores de
justia, que teriam referido foro... E, tanto numa como noutra das hipteses, rgos mi-
nisteriais que no oficiam quer perante juzes, quer perante tribunais, como o corregedor-
geral, no teriam foro por prerrogativa de funo...

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Quanto ao julgamento dos procuradores-gerais de justia dos Estados, o
princpio da simetria com o modelo federal leva a que, nos crimes de responsa-
bilidade, sejam julgados pelo Poder Legislativo local (CR, arts. 52, II, e 125,
1).
Agora, em face de derivar da prpria Constituio o foro por prerrogativa
de funo para todos os membros do Ministrio Pblico, mesmo os crimes
dolosos contra a vida no mais sero julgados pelo jri; a nica exceo que a
Constituio fez ao foro por prerrogativa de funo foi quanto aos crimes elei-
torais dos membros do Ministrio Pblico dos Estados (art. 96, III).
O foro por prerrogativa de funo aplicvel mesmo a fatos ocorridos an-
tes da investidura do agente no cargo ou nas funes (RT, 461:448; RCrim
56.627-3-So Bernardo do Campo, 2 Cm. Crim. do TJSP, Rel. Des. Angelo
Gallucci, j. 6-6-1988; cf., ainda, Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal
anotada, 2. ed., Saraiva, p. 161; Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anota-
do, 5. ed., Saraiva, v. 1, p. 196; Bento de Faria, Cdigo de Processo Penal, 1960, v. 1,
p. 196), bem como se estende ao julgamento de fatos ocorridos durante o exer-
ccio funcional, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a
cessao daquele exerccio (STF, Smulas 394 e 396).
Lembre-se uma situao, entretanto, que, em caso concreto, acabou inade-
quadamente por permitir ao ru escolhesse seu prprio foro. Tratava-se de im-
putao a ex-prefeito municipal, por crime de responsabilidade ocorrido antes
de ser ele investido no cargo de deputado federal, cujas funes lhe impunham
o foro privilegiado; quando do julgamento, o Tribunal de Justia de So Paulo
entendeu que podia o ru sujeitar-se ao foro comum, porque se afastara, medi-
ante licena obtida junto Cmara Federal, das funes que lhe impunham o
foro especial; da, afastado o foro privativo do Supremo Tribunal Federal, no s
espao da licena pde ser julgado pela justia do Estado (v. RCrim 56.627-3, de
So Bernardo do Campo, acima referido).
No prevalece, porm, o foro por prerrogativa de funo se o ilcito tiver
sido praticado enquanto o rgo se encontrava afastado do exerccio das suas
funes (RT, 604:318), ou aposentado (RT, 606:412 STF) ou aps a cessao
definitiva do exerccio funcional (Sm. 451 STF). Contudo, para o fato co-
metido enquanto no exerccio funcional, o foro se aplica mesmo depois de de-
mitido ou aposentado o rgo (RT, 554:313, 461 :460; RTJ, 90:950; Sm. 394
STF). Tal foro pode ser previsto por lei ordinria, no sendo privilegiado, ou, se
tanto, seria privilgio permitido pela Constituio (RJTJSP, 22:392; RTJ, 90:950;
RT, 461:460). Estende-se, como se desenvolver no Captulo 6, n. 10, at a cri-
mes cometidos em outro Estado (RT, 499:302; RTJ, 90:950).
Finalmente, a qualidade de rgo do Ministrio Pblico tambm pode ser
critrio de determinao de competncia jurisdicional: cabe ao Supremo Tribu-
nal Federal julgar os habeas corpus em que seja paciente ou coator o procurador-

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87
geral da Repblica, bem como o mandado de segurana, o habeas data e o man-
dado de segurana contra atos da mesma autoridade (art. 102, I, d e i); ao Supe-
rior Tribunal de Justia, os habeas corpus em que sejam pacientes ou coatores
membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais (art.
105, I, c). E, na esfera estadual, cabe s respectivas Constituies estabelecer a
competncia dos tribunais locais (art. 125, 2). A Constituio paulista de
1989 dispe competir ao Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente,
nas infraes penais comuns, o procurador-geral de justia (art. 74, I), e nas
infraes penais comuns e de responsabilidade, os membros do Ministrio P-
blico, exceto, naturalmente, o procurador-geral de justia (art. 74, II). Igualmen-
te, diz competir mais alta Corte estadual processar e julgar os mandados de
segurana e os habeas data contra atos do procurador-geral de justia (art. 74,
III), bem como os habeas corpus quando o coator ou paciente for autoridade
diretamente sujeita sua jurisdio (art. 74, IV).

d) Promoo e aposentadoria
As promoes dos rgos ministeriais guardam paralelo com as dos magis-
trados (arts. 129, 4, e 93, II). Tal paralelo, porm, no absoluto: a remisso
constitucional assegura que, no que couber, os princpios atinentes s promo-
es dos magistrados so aplicveis s promoes dos membros do Ministrio
Pblico. Tal extenso, porm, somente se d de forma obrigatria quando se
trate de promoo de entrncia a entrncia, ou seja, a nica de que cuida a remis-
so (art. 93, II). No h, pois, obrigatoriedade de aplicar-se no Ministrio Pbli-
co o mesmo critrio utilizado na promoo de magistrados de instncia a instncia
(cuidada no inc. III do art. 93 da Constituio). Quisesse o constituinte, e tam-
bm o inc. III do art. 93 da Constituio da Repblica poderia ser aplicado, no
que coubesse, s promoes de instncia a instncia no Ministrio Pblico.
Por sua vez, a aposentadoria com vencimentos integrais compulsria por
invalidez ou aos setenta anos de idade, e facultativa aos trinta anos de servio,
aps cinco anos de exerccio efetivo na instituio (arts. 129, 4, e 93, VI).
Por terem os magistrados e rgos do Ministrio Pblico um sistema pr-
prio em matria de aposentadoria, no se lhes aplicam as regras comuns dos
servidores pblicos civis (aposentadoria compulsria ou voluntria, nos termos
do art. 40 da CR).

17. VEDAES
Passemos s vedaes.

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88

Antes da Lei Complementar n. 40/81, as vedaes e impedimentos dos
membros do Ministrio Pblico eram aqueles genricos da Carta de 1969 (art.
99); no Estado de So Paulo, alm das proibies do funcionalismo pblico
civil, ainda se lhes vedava o exerccio da advocacia (art. 81 do Decreto-Lei
Complementar n. 12/70, regra oriunda do art. 61 da Constituio Estadual de
1947).
Fruto de um esforo nacional especialmente coordenado pela Conamp, o
art. 24 da Lei Complementar n. 40/81 impusera duas vedaes gerais: a) exercer
o comrcio ou participar de sociedade comercial, exceto como quotista ou acio-
nista; b) exercer a advocacia.
Quanto a esta ltima vedao, o Supremo Tribunal j tinha decidido que
no constitua direito adquirido o exerccio da advocacia anterior aludida ve-
dao (RTJ, 108:785; JSTF, Lex, 63:237), mesmo porque inexiste direito adqui-
rido de servidor imutabilidade de regime jurdico (RTJ, 121:859).
Entendemos incompatvel o exerccio da advocacia pelos rgos do Minis-
trio Pblico, seja porque concorre em prejuzo da atividade ministerial, seja
porque as prerrogativas e poderes concentrados em mos dos rgos do Minis-
trio Pblico poderiam ser desviadas da funo ministerial.
A Constituio de 1988, embora conferindo as mesmas garantias dos ma-
gistrados aos membros do Ministrio Pblico, infelizmente no imps a estes
ltimos as mesmas vedaes daqueles, abrindo, na parte permanente e nas dis-
posies transitrias, verdadeiras brechas na proibio do afastamento da car-
reira. Esses afastamentos, para ocupar cargos administrativos ou eletivos, se
algum tempo atrs tiveram sua razo de ser, hoje no mais se justificam, porque
desprofissionalizam o agente da instituio. Alis, o exerccio de tais cargos ou
funes administrativas e a militncia poltico-partidria comprometem sua
independncia, tanto que h muito corretamente vedadas na Magistratura.
O art. 128, 5, II, posto no exatamente com o mesmo alcance do dispo-
sitivo correspondente da Magistratura (art. 95, pargrafo nico), impe as se-
guintes vedaes aos membros do Ministrio Pblico: a) receber, a qualquer
ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d)
exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma
de magistrio; e) exercer atividade poltico-partidria, salvo excees previstas na
lei.
A vedao da alnea a corresponde do art. 95, pargrafo nico, II, atinen-
te aos juzes (posto mencione este custas ou participao em processo); as das
alneas b e c j provinham da Lei Complementar n. 40/81; a da alnea d s men-
ciona funo pblica, diversamente da correspondente vedao aos juzes,
que, de forma mais ampla, menciona cargo ou funo e no restringe a veda-
o atividade pblica, com a igual exceo de uma s funo de magistrio.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
89
Quanto vedao da atividade poltico-partidria, que para os juzes ab-
soluta (art. 95, pargrafo nico, III), para os membros do Ministrio Pblico, ao
menos desta vez, ainda no o .
evidente que ao juiz e ao promotor, como cidados, no se lhes pode
vedar ter opinio poltico-partidria
39
. Quanto aos agentes do Ministrio Pbli-
co, as atividades poltico-partidrias lhes sero vedadas, salvo as excees que a
legislao infraconstitucional venha contemplar. evidente que esta ltima no
poder, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, inverter regra e exceo.
Embora se vejam, vez ou outra, iniciativas esparsas com objetivo de permi-
tir atividade poltico-partidria aos juzes, seguindo modelos estrangeiros (cf.
estudo de Volnei Ivo Carlin, O papel do juiz na sociedade moderna o Judici-
rio na vida social, RF, 293:110), na verdade a doutrina predominante tem visto
como importante garantia imparcialidade e independncia dos juzes e do
prprio Poder Judicirio a correspondente vedao a seus rgos das atividades
poltico-partidrias. A nosso ver, so elas bem aplicveis ao Ministrio Pblico,
por identidade de razo, especialmente vista da tradio social e cultural de
nosso pas, onde a poltica, de forma intensa, tem interferido negativamente na
administrao da justia
40
.
Nossa tradio legislativa veda cabalmente a atividade poltico-partidria
aos magistrados, por se supor, a nosso ver corretamente, que o envolvimento
poltico-partidrio numa comunidade, no Estado ou at no Pas leva a aproxi-
maes, a composies, a favorecimentos recprocos, a compromissos e envol-
vimentos com grupos, faces ou setores econmicos e polticos, sendo incom-
patvel com a necessria iseno de nimo para as questes submetidas a seu jul-
gamento; por isso que no se lhes admite filiao a partidos polticos ou qualquer
ao direta em favor de um partido
41
, nem mesmo a participao em campa-
nhas promovidas por partidos polticos
42
. Devem ainda abster-se de qualquer

39. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 3, p. 582; Jos Celso de
Mello Filho, Constituio Federal, cit., p. 252.
40. Em favor da vedao, para assegurar maior independncia dos juzes: Pontes de
Miranda, Comentrios Constituio de 1946, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, t. 3, p. 185; do
mesmo autor, Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 3, p. 582; Jos Afonso da Silva, Curso
de direito constitucional positivo, cit., p. 126; Rosah Russomano, Anatomia da Constituio, Revista
dos Tribunais, 1970, p. 192; Paulino Jaques, A Constituio explicada, Forense, 1976, p. 118;
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios, cit., v. 2, p. 199; Sampaio Dria, Direito consti-
tucional; comentrios Constituio de 1946, Max Limonad, 1960, v. 3, p. 430; Flvio Mei-
relles Medeiros, Princpios de direito processual penal, RF, 287:113.
41. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 3, p. 582.
42. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios, cit., v. 2, p. 199.
Cf., tambm, Sampaio Dria, Direito constitucional, cit., v. 3, p. 430.

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ato de propaganda ou de adeso pblica a programas de qualquer corrente ou
partido poltico, bem como abster-se de promover ou participar de desfiles,
passeatas, comcios e reunies de partidos polticos.
Com acerto, tem-se reconhecido ser atividade poltico-partidria, vedada
aos magistrados, a prpria suplncia de cargo de deputado, pois a ela inerente
a atuao poltico-partidria a aceitao do cargo de juiz significa renncia
tcita suplncia (MJ 20.313-7-DF, Rel. Min. Dcio Miranda, STF, Pleno, v. u.,
j. 14-4-1982; DJU, 18 nov. 1983, p. 17957).
O prprio registro de candidatura j inequvoco exerccio de atividade
poltico-partidria, mesmo porque, para tanto, imprescindvel a prova de filia-
o partidria do candidato. O afastamento, se houver, h de ser definitivo, no
bastando ao juiz o afastamento por disponibilidade: nessa atividade (poltico-
partidria), se h de compreender toda e qualquer participao do juiz nas com-
peties de carter poltico-eleitoral, esteja ele em exerccio da funo judicante
ou em disponibilidade. A Constituio sabiamente disps por essa forma para
resguardar os juzes das influncias nefastas da paixo poltica e assegurar o
funcionamento dos rgos partidrios num clima de iseno e equilbrio, com-
patvel com as exigncias dos altos interesses da justia (Resoluo n. 3.431, de
1950, in Boletim Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral, n. 72/1.086; Acrdo n.
57.894, Proc. n. 4.813, Rel. Juiz Carvalho Mange, Tribunal Regional Eleitoral do
Estado de So Paulo, j. 14-8-1968).
Considera-se, ainda, atividade poltico-partidria: fundar partidos polticos
ou a eles filiar-se, bem como pertencer a rgos de direo partidria ou ainda
concorrer a postos eletivos (Jos Celso de Mello Filho, Constituio Federal, cit.,
p. 252).
Por certo tambm pressupe atividade poltico-partidria concorrer a car-
gos eletivos do Poder Executivo ou do Poder Legislativo (prefeito, governador,
presidente da Repblica; vereador, deputado, senador), pois que a filiao a
partido e a campanha eleitoral dela no prescindem. Contudo, o exerccio de
cargos administrativos como secretrio de Municpio ou de Estado, ou ministro
de Estado, ou ainda chefe de gabinete de autoridades administrativas tudo
isso no pressupe necessariamente atividade poltico-partidria (embora os
ocupantes de tais cargos possam nela envolver-se e a cotio isso ocorra). Entre-
tanto, a correta proibio de tais atividades no se encontra na norma do art.
128, 5, II, e (que veda atividade poltico-partidria salvo excees previstas na
lei); encontra-se, antes, na vedao de exerccio, ainda que em disponibilidade,
de qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio (art. 128, 5, II, d,
vedao esta anloga dos juzes, cf. art. 95, pargrafo nico, I, com a s dife-
rena de que, para estes, a vedao mais ampla, pois tal dispositivo alude a
cargo ou funo).


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A nosso ver, a pretexto de regulamentar-se a norma do art. 128, 59, II, e
(excees vedao da atividade poltico-partidria), no pode o legislador infra-
constitucional inverter a exceo e a regra, comprometendo a neutralidade e a
independncia funcional da instituio e de seus agentes. Isto , no poder ele
permitir praticamente todas as atividades poltico-partidrias, vedando apenas
uma ou outra delas, exclusiva ou especialmente as mais inconseqentes. Afinal,
no est dito na Constituio que sero permitidas as atividades poltico-
partidrias aos rgos do Ministrio Publico, salvo excees previstas em lei; est
dito exatamente o contrario. Igualmente, no poder o legislador infraconstituci-
onal, a pretexto de regulamentar as excees lcitas de atividades poltico-
partidrias, incluir excees s outras alneas do inc. II do 59 do art. 128 (isto
6, no pode permitir a advocacia ou o exerccio de funes pblicas meramente
administrativas, p. ex., com o expediente de classific-los simplesmente de ati-
vidades poltico-partidrias lcitas aos membros do Ministrio Pblico).
No pode ser olvidado, pois, que, excetuadas as hipteses cobertas pela
norma do art. 29, 39, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, no
mais h proibio total ao membro do Ministrio Pblico de exercer funo de
secretrio de Municpio ou de secretrio de Estado, ou de ministro de Estado,
ou de chefe dos respectivos gabinetes ou ainda de assumir ou exercer cargos ou
funes administrativas semelhantes ou a estas subordinadas, porque nesses
casos se aplica a vedao da alnea d do inc. II do 59 do art. 128 da Constitui-
o da Repblica: exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo
pblica, salvo uma de magistrio.
A violao a estas vedaes ser sancionada na legislao infraconstitucio-
nal.
18. A OPO PELO REGIME ANTERIOR
A esta altura, necessrio examinar o alcance do 39 do art. 29 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias: Poder optar pelo regime anterior,
no que respeita s garantias e vantagens, o membro do Ministrio Pblico admi-
tido antes da promulgao da Constituio, observando-se, quanto s vedaes,
a situao jurdica da data desta.
Fruto de poderoso lobby, tal dispositivo transitrio, visando a acomodar situ-
aes particulares, acabou desnaturando em grande parte o perfil constitucional
que fora reservado dentre os dispositivos permanentes que se referem ao Mi-
nistrio Pblico. A uma, porque os membros do Ministrio Pblico federal, que
j advogavam, podero continuar a faz-lo; a duas, porque o afastamento da car-
reira, para atividades poltico-partidrias ou para cargos administrativos, poder
continuar a ser utilizado irrestritamente por quem se encontre nas condies de
exercer a opo de que cuida o dispositivo transitrio; a trs, porque criar dois


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92

quadros paralelos dentro de cada Ministrio Pblico, com garantias, vantagens e
vedaes dspares. Assim, dentro do campo de garantias, vantagens e vedaes
do regime anterior, por certo se poder cogitar de opo pelo antigo tratamento
remuneratrio, bem como ausncia do teto estipulado no art. 17 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias.
Anote-se, ainda, que da norma que faculta a opo, embora auto-aplicvel,
somente pode valer-se quem j era membro da instituio na data da promulga-
o da Constituio; outrossim, a opo s se admite seja externada de forma
expressa, a qualquer tempo, seja por quem se encontre em exerccio, seja por
quem venha a afastar-se da carreira
43
. Trata-se, ainda, de opo retratvel (no
pargrafo anterior, do mesmo artigo, cuida-se de outra opo, ali expressamente
irretratvel; na opo de que ora se cuida, o constituinte no imps a mesma
limitao).
O 32 do art. 29 poderia causar, A primeira vista, a impresso de que se
referiria A opo dos rgos do Ministrio Pblico da Unido, pois o caput desse
dispositivo no se refere aos membros do Ministrio Pblico dos Estados. En-
tretanto, tal interpretao, inadequada a nosso ver, seria antes fruto da m qua-
lidade tcnica do dispositivo, do que da mens legislatoris e da mens legis. Quanto A
primeira, o acompanhamento direto dos trabalhos da Constituinte mostra o
alcance mais amplo do dispositivo, que se destina tambm aos membros dos
Ministrios Pblicos dos Estados (v. p. ex., o 52 do mesmo artigo); quanto A
segunda, a falta de referncia expressa limitativa (como h no caput e nos outros
pargrafos do mesmo artigo) bem demonstra que o alcance do 32 no se limi-
ta aos membros do Ministrio Pblico da Unido.
Entretanto, uma importante observao deve ser feita: o 32 do art. 29 do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que assegura o direito de
opo pelo regime anterior, no permite aos membros do Ministrio Pblico
estadual o exerccio da advocacia, direito que j no tinham, por fora da Lei
complementar n. 40/81.
Por ltimo, a opo prevista no 32 do art. 29 no poderia, mesmo, ser ir-
retratvel. O atual sistema de vedaes constitucionais contempla duas hipteses
que dependem de regulamentao infraconstitucional (art. 128, 52, II, c e e).
Assim sendo, aps o advento desta, no se poderia negar ao rgo do Ministrio

43. Para quem se encontrava, na data da promulgao da Constituio, em situao
que passou a ser atingida pela vedao, a opo pelo regime anterior devia ser imediata,
para que pudesse persistir o afastamento da carreira, em situao compatvel com a nova
ordem constitucional.
A propsito, v. estudo conjunto de Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Cs-
sio Juvenal Faria e do autor desta obra, publicado em MP Paulista, APMP, 1988, n. 347, p.
3-5.

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93
Pblico o direito de rever sua opo, acaso feita, ou de faz-la, caso no a tenha
ainda externado, procedendo escolha entre o regime jurdico novo e o ante-
rior, no que diz respeito as vedaes de exerccio de atividade poltico-partidria
e de participao em sociedade comercial. A razo consiste em que, pelo novo
sistema, veda-se a primeira atividade, salvo excees previstas na lei, e admi-
te-se a segunda, mas na forma da lei (art. 128, d e e). Assim, enquanto inexis-
tirem tais leis, bem como quando sobrevenham elas, no ser devido negar a
opo ou a respectiva retrao.
Em suma, a opo pode ser feita a qualquer tempo, desde que expressa-
mente manifestada por membro do Ministrio Pblico admitido antes de 5 de
outubro de 1988, quer estivesse ele afastado ou em exerccio na data da pro-
mulgao da Constituio; o princpio auto-aplicvel, podendo a opo ser
retratada a qualquer tempo; quem se encontrasse no exerccio de atividade pol-
tico-partidria ou de cargo administrativo, quando da promulgao da Consti-
tuio de 1988, precisaria efetuar dita opo, para poder continuar regularmente
a exerc-los.
19. ISONOMIA DE VENCIMENTOS
44

Dispositivo fadado a ensejar muitas controvrsias
45
, o art. 135 da Constitui-
o de 1988 assevera que s carreiras disciplinadas neste Ttulo aplicam-se o
princpio do art. 37, XII, e o art. 39, 1. Por sua vez, o art. 241 acrescentou
que aos delegados de polcia de carreira aplica-se o princpio do art. 39, 1,
correspondente As carreiras disciplinadas no art. 135 desta Constituio.
Ora, em que pese a dico do art. 241, o art. 135 no disciplina carreira alguma.
Na verdade, apenas refere-se ele s carreiras disciplinadas, agora sim, no Ttulo
IV Da Organizao dos Poderes, o qual compreende os arts. 44 a 135 da
Constituio da Repblica.

44. Apenas para registro, anote-se que, no regime da Carta de 1969, no se vinha ad-
mitindo vinculao ou equiparao de vencimentos. Nesse sentido: RTJ, /09:469, /06:458,
72:329. Em sentido contrario, sob a Constituio de 1946: RE 48.067 STF, Justi-
tia,41:265 e 123:119; v. pareceres de Vicente Rao, Afonso Arinos, Francisco Campos e
Orozimbo Nonato na revista Justitia, 123:133 e s.; v. ainda, artigo de Cludio Ferraz de
Alvarenga e Luiz Antnio Fleury Filho na revista Justitia, 114:95.
45. Apenas no Estado de So Paulo, logo aps a promulgao da Constituio da Re-
publica, foram ajuizados diversos mandados de segurana ou de injuno, visando a discu-
tir o alcance dos arts. 135 e 241 (v. g. MS 9.842, 9.857, 9.872 e 9.874, todos do Tribunal de
Justia).

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Para os administrativistas, carreira o agrupamento de classes da mesma
profisso ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia do servio, para acesso
privativo dos titulares dos cargos que a integram
46
.
Quais so essas carreiras? As carreiras disciplinadas em dito Ttulo no so
aquelas nele referidas apenas de passagem (como a dos servios auxiliares dos
tribunais art. 96, I, b, ou a dos procuradores da Fazenda Nacional art.
131, 32). Tambm no se incluem nessa norma os cargos isolados referidos
naquele Ttulo (ex.: o presidente da Republica, os deputados, os juzes de paz),
bem como os dos ministros do Tribunal de Contas que, sobre no estarem or-
ganizados em carreira, ainda tm forma prpria a assegurar-lhes isonomia re-
muneratria (art. 73, 32).
Carreiras disciplinadas naquele Ttulo, portanto, so aquelas sobre as quais a
Constituio imps regras atinentes forma de ingresso, ao provimento dos
cargos, s atribuies, s vedaes e s garantias. Dessa forma, incluem-se entre
as carreiras disciplinadas no Ttulo a Magistratura (arts. 92-126), o Ministrio Pbli-
co (arts. 127-130), a Advocacia-Geral da Unio (art. 131), a Procuradoria dos Estados e
do Distrito Federal (art. 132) e a Defensoria Pblica (art. 134).
Ora, o art. 135 manda estender s carreiras de que se falou, o princpio de
limitao de vencimentos pelo teto, bem como a regra de isonomia do art. 39,
1.
A esta altura, seria de perguntar se no seria redundante o art. 135, pois que
as regras dos arts. 37, XII, e 39, 1, porque gerais, j teriam incidncia sobre
todos os servidores pblicos.
Deve ser recusada toda interpretao que parta do princpio de que a lei
desnecessria, exatamente quando, no caso, tem sentido prprio o art. 135 da
nova Constituio: enquanto os arts. 37, XII, e 39, 1, cuidavam de teto ou
isonomia entre cargos, o art. 135 permitiu, em tese, a existncia de teto e isono-
mia entre as carreiras de que cuidou.
Assim, permitiu este ultimo dispositivo que se identificasse, para fins de
remunerao, se h carreiras de atribuies iguais ou se h carreiras assemelha-
das, seguindo-se, mutatis mutandis, os princpios acima j elencados a propsito
da isonomia entre cargos.
Nesse mesmo Ttulo IV, h referncias esparsas a outros cargos e carreiras
que, entretanto, nele no so regularmente disciplinados (v. g., as secretarias e
servios auxiliares dos tribunais art. 96, I, b; os cargos necessrios adminis-
trao da justia art. 96, I, e; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
art. 131, 3); outrossim, h referncias a cargos ou funes isoladas, que

46. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo, cit., p. 382.

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tambm no so abrangidos pelo art. 135 (os juzes leigos art. 98, I; os cida-
dos eleitos para funes de justia de paz art. 98, II).
Quanto aos ministros do Tribunal de Contas da Unio, tm os mesmos
vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justia, no por
fora do art. 135, pois no constituem carreira, mas graas equiparao direta
(CR, art. 73, 39).
Adentremos na parte interpretativa mais delicada: qual o alcance da exten-
so dos arts. 37, XII, e 39, 1`2, s carreiras disciplinadas no Ttulo IV?
Ao fixar disposies gerais para a administrao pblica direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Fede-
ral e dos Municpios, a Constituio estabelece, como regra geral, a vedao de
vinculao ou equiparao de vencimentos, para o efeito de remunerao de
pessoal do servio pblico, ressalvado o disposto no inc. XII do art. 37 e o dis-
posto no art. 39, 1(-) (inc. XIII do art. 37).
Segundo o inc. XII do art. 37, os vencimentos dos cargos do Poder Legis-
lativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder
Executivo. Por sua vez, o art. 39 cuida da organizao em carreira dos servido-
res da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas,
com regime jurdico nico; seu 19 esta assim redigido: A lei assegurar, aos
servidores da administrao direta, isonomia de vencimentos para cargos de
atribuies iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, ressalvadas as vantagens de carter
individual e as relativas natureza ou ao local de trabalho.
Temos inicialmente: a) a regra a proibio de vinculao ou equiparao;
b) excees (e, portanto, autorizao para vinculao ou equiparao): o princ-
pio do inc. XII do art. 37 e o do 19 do art. 39, afora, naturalmente, as normas
dos arts. 73, 39, e 130. A primeira exceo (art. 37, XII) uma forma de equi-
parao pelo teto; a segunda (art. 39, 19), conquanto mencione isonomia de
vencimentos, e no equiparao ou vinculao, a nosso ver, significa uma
forma de equiparao ou vinculao, porque excepciona, expressamente, a ve-
dao do art. 37, XIII. Assim, por exemplo, tanto para o motorista de um tri-
bunal como para o motorista de uma assemblia legislativa, desde que seus car-
gos sejam assemelhados ou suas atribuies sejam iguais, cabe a isonomia de
vencimentos.
Para assegurar-se isonomia remuneratria, so, pois, necessrios estes re-
quisitos:
1) a isonomia de vencimentos depende do advento de uma lei infraconsti-
tucional, que a assegure;
2) necessrio que se trate de cargos de atribuies iguais ou de cargos as-
semelhados;

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96

3) tais cargos devem ser do mesmo Poder ou devem ser assemelhados en-
tre servidores dos trs Poderes;
4) no se incluem no tratamento isonmico as vantagens de carter indivi-
dual e as relativas natureza ou ao local do trabalho.
Analisando ditos requisitos, vemos que, quanto ao primeiro, diz a Consti-
tuio que a lei assegurar dita isonomia. Sem lei expressa, assegurando tal iso-
nomia, no ser possvel sua concesso.
Quanto ao segundo, a lei constitucional se refere a cargos de atribuies
iguais ou assemelhados; no diz cargos de atribuies iguais ou assemelhadas.
Assemelhados refere-se a cargos e no a atribuies.
Em outras palavras, para que o legislador assegure dita isonomia, necess-
rio que: a) identifique, em concreto, cargos de atribuies iguais; ou b) torne, em
concreto, assemelhados os cargos.
A questo de haver cargos de atribuies iguais matria que exige constata-
o concreta, ou seja, verificam-se as atribuies de um e de outro cargo, com-
param-se e, se faticamente forem eles cargos de atribuies iguais, a lei deve
assegurar a isonomia de vencimentos entre ambos (p. ex., se as atribuies fo-
rem iguais, a lei dever assegurar isonomia de vencimentos entre o ascensorista
de uma assemblia legislativa e o do respectivo tribunal estadual). Nesse caso, se
a lei descurar de assegurar dito tratamento isonmico, poder-se- recorrer ao
Poder Judicirio (CR, arts. 52, LXXI, e 103, 2).
Por sua vez, a questo atinente aos cargos assemelhados no decorre apenas de
uma constatao ftica, ou que possa ser reconhecida caso a caso por via exclu-
sivamente jurisprudencial. Cargo assemelhado no apenas o cargo semelhante (caso
em que se suporia uma mera constatao ftica), e sim aquele que o legislador,
num ato de vontade, fez assemelhado a outro cargo. Antes de mais nada, a disci-
plina imposta pela prpria Constituio Federal o primeiro parmetro para
aferir da existncia de dita assemelhao. Por outro lado, em se tratando de
assemelhao infraconstitucional, evidente que, neste caso, no pode a vonta-
de do legislador ser arbitrria, ou seja, no pode assemelhar cargos que nada
tm em comum, como, por exemplo, o de ascensorista de assemblia legislativa
e o de deputado estadual. Com efeito, no se pode, apenas, usar a vontade pol-
tica do legislador infraconstitucional, para assemelhar cargos que nada tenham
em comum. Dessa maneira, para no se cair em vcio de inconstitucionalidade,
dever o legislador infraconstitucional levar em conta diversos critrios objeti-
vos para efetuar a assemelhao de cargos, como desenvolveremos adiante.
O terceiro requisito diz respeito abrangncia da norma, que alcana no
s os cargos do mesmo Poder, como o dos servidores dos trs Poderes.
Por ltimo, natural que as vantagens de carter individual e as relativas
natureza ou ao local do trabalho devem excepcionar o critrio igualador,

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97
previsto no dispositivo legal (p. ex., os adicionais por tempo de servio, o traba-
lho em local perigoso ou insalubre).
Ora, os dispositivos dos arts. 37 e 39, por serem gerais, teriam inevitvel
aplicao a todo o Ttulo IV da Constituio. Entretanto, veio o constituinte a
inserir a norma dos arts. 135 e 241, remetendo-se a esses dispositivos, que cui-
dam da isonomia de vencimentos, para cargos assemelhados ou de atribuies
iguais.
Por que o fez?
Antes de mais nada, mister buscar o que motivou esses dispositivos.
Houve pertinaz luta de diversos setores em prol das mais variadas equiparaes.
Os membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas queriam equipa-
rao com a Magistratura; os procuradores do Estado, defensores pblicos e
delegados de polcia, aos promotores e juzes.
Posto algumas dessas equiparaes fossem no s justificveis, como
mesmo necessrias em face da necessidade de conferir-lhes vedaes, garantias
e predicamentos adequados (membros da Magistratura, dos Tribunais de Con-
tas e do Ministrio Pblico), em diversas hipteses inexistiam as mesmas razes
para faz-lo, mormente vista da maior ou menor discrepncia das atribuies e
vedaes.
Pode-se dizer que, inicialmente, notava-se que o constituinte, de uma for-
ma geral, estava avesso s pretenses equiparatrias. Entretanto, nos trabalhos
do primeiro turno da Constituinte, quando da votao dos Captulos atinentes
ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio e Defensoria Pblica, s-
rios impasses surgiram, nas negociaes das lideranas polticas, at que, numa
emenda de consenso (fuso de diversas emendas, votada em 12-4-1988), surgiu
o dispositivo do art. 135, esforo ntido dos lobbies no sentido de estabelecer
uma forma de equiparao de vencimentos entre as diversas carreiras.
Das equiparaes nominais, entretanto, as duas delas expressamente admi-
tidas foram a de vencimentos e vantagens de ministros do Tribunal de Contas
da Unio em relao aos ministros do Superior Tribunal de Justia (art. 73,
3), e a de membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas em
relao aos demais membros da instituio (art. 130). Ao contrrio, no foram
aceitas as demais equiparaes expressas de vencimentos, como a dos venci-
mentos de procurador-geral da Repblica a ministro do Supremo Tribunal Fe-
deral, ou aquela dos delegados de polcia a promotores. Com efeito, foi recusa-
da no segundo turno a equiparao nominal de vencimentos de delegados de
polcia com mais de dez anos de carreira a promotores de justia, dispositivo
que chegou a constar do art. 33 das disposies transitrias do primeiro turno e
que tinha sido aprovado com o bloco das disposies transitrias, tendo faltado
o oportuno destaque de votao em separado (acabou sendo substitudo pelo
atual art. 241, com outra redao).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

98

Assim nasceu o art. 135: fruto da presso dos lobbies interessados em equi-
paraes de vencimentos.
E, para arrematar o quadro, como se viu, tambm se aplica aos delegados
de polcia de carreira o princpio do art. 39, 1, correspondente s carreiras
disciplinadas no art. 135 da Constituio. Inicialmente a remisso se aplicava
apenas queles delegados que j pertencessem carreira na data da promulgao
da Constituio de 1988, j que o dispositivo aprovado em primeiro turno fazia
parte das disposies transitrias. Contudo, quando em 8 de setembro de 1988
o constituinte Bernardo Cabral encaminhou seu relatrio Comisso de Reda-
o, transformou ele um dispositivo transitrio, votado nessa qualidade, num
dispositivo da parte permanente, inserindo-o num Ttulo IX (Das Disposies
Constitucionais Gerais...). Disse ele: a esse ttulo foram transpostos alguns
artigos cuja matria no era de natureza transitria ou no se enquadrava nos
demais ttulos do corpo permanente. Temos agora o art. 241 a integrar, no
corpo permanente da Constituio, a extenso aos delegados de polcia de car-
reira da aplicao do princpio do art. 39, P, correspondente s carreiras refe-
ridas no art. 135 da Constituio.
O art. 135 da Constituio, na verdade, apenas se remeteu a dois outros ar-
tigos que j estabeleciam princpios gerais, os quais, por si mesmos, j seriam
em tese aplicveis a todos os cargos disciplinados no prprio Ttulo ou fora
dele.
J vimos o porqu da remisso.
A concluso da inutilidade do art. 135 inaceitvel, porque no se devem
presumir palavras nem dispositivos inteis na lei a correta regra de herme-
nutica.
Ora, pela norma genrica do art. 39, P, a isonomia de vencimentos s de-
via ser concedida para: a) cargos assemelhados; ou b) cargos de atribuies
iguais.
No houvesse o art. 135, por certo que a isonomia de vencimentos depen-
deria da existncia em concreto de atribuies iguais, ou de ter o legislador, em
concreto, assemelhado cargos. A identidade de atribuies decorre de uma consta-
tao ftica; a assemelhao de cargos decorre da vontade do legislador. No se
disse cargos semelhantes caso em que se poderia cuidar novamente de
constatao ftica; disse a lei cargos assemelhados, o que induz, a nosso ver, a
um ato de vontade (assemelhar, na sua acepo mais usual, de fazer ou tornar seme-
lhante).
Ao exprimir o art. 135 que, s carreiras do Ttulo, se aplica o princpio do
art. 39, P, por certo no queria dizer a mesma e s coisa que o prprio art. 39,
1. Para tanto, dispensava-se a repetio, se se queria significar a mesma coisa.
Na verdade, sustentvel que a mens legis induz a uma forma de assemelhao
por carreiras (cf. art. 135). No uma assemelhao indiscriminada, porm.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
99
Para proceder-se de forma adequada a qualquer tipo de assemelhao de
carreiras, mister examinar mais a fundo o que so carreiras de atribuies iguais
e o que podem ser carreiras assemelhadas.
perfeitamente possvel que a lei venha a assegurar isonomia de venci-
mentos entre carreiras de atribuies iguais, como, por exemplo, entre as diver-
sas carreiras do Ministrio Pblico da Unio (art. 128, I e II); se no o fizer,
ndole do que ocorre com cargos de atribuies iguais, cabe acesso ao Judici-
rio, por parte dos interessados, para obter a isonomia devida.
Por sua vez, a assemelhao de carreiras depende, antes de mais nada, co-
mo vimos, do tratamento jurdico a elas dado pela Constituio Federal. E, na
esfera infraconstitucional, tambm no se dispensa um ato de vontade do legis-
lador. Essa vontade, porm, no arbitrria, nem mesmo puramente discricio-
nria, pois a assemelhao de carreiras, para no ser feita de modo flagrante-
mente inconstitucional (assemelhando, por exemplo, carreiras que nada tenham
em comum), necessita, antes, da identificao, em concreto, de pontos de seme-
lhana bsicos entre os cargos, os agentes, as funes e os atributos gerais de cada uma
delas.
Quanto aos cargos das respectivas carreiras, preciso verificar: a) o provi-
mento inicial (requisitos de qualificao e forma de provimento); b) o provimen-
to derivado (forma de provimento); c) a organizao interna da carreira (promo-
es, remoes).
Quanto aos agentes, necessrio examinar: a) as caractersticas da chefia; b)
as caractersticas gerais dos agentes (princpios, natureza jurdica, garantias e
vedaes constitucionais).
Quanto s funes, deve-se confrontar: a) sua natureza jurdica; b) o objeto
da atuao; c) a vedao de atribuies no-compatveis.
Por fim, quanto aos atributos gerais de cada carreira, deve-se levar em conta:
a) a finalidade institucional; b) as autonomias ou subordinaes; c) o regime jur-
dico; d) as garantias gerais da carreira ou da instituio.
Vejamos, pois, qual a posio especfica do Ministrio Pblico em face do
problema de assemelhao de carreiras.
Examinando-se detidamente as caractersticas intrnsecas dos cargos, dos
agentes, das funes, bem como os atributos gerais de cada uma das carreiras a
que se referem os arts. 135 e 241 da Constituio Federal, chega-se concluso
de que possvel estabelecer, de lege ferenda, assemelhao entre algumas delas;
entre outras, porm, obrigatoriamente deve ser negada.
Assim, guisa de mero exemplo, enquanto h vrios traos comuns entre o
Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e
Territrios (art. 128, I), ou entre a Defensoria Pblica e a Advocacia do Estado

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

100

(arts. 132 e 134), no h traos comuns entre a Magistratura e a carreira dos
delegados de polcia.
Outrossim, possvel reconhecer caractersticas predominantes comuns
entre as carreiras da Magistratura e as do Ministrio Pblico, enquanto no
possvel admitir o mesmo quando sejam estas ltimas confrontadas com as
demais carreiras referidas nos arts. 135 e 241 da Constituio da Repblica.
Examinemos, um a um, os requisitos de assemelhao entre as carreiras.
Cargos:
Quanto ao provimento inicial, os requisitos de qualificao e a forma de pro-
vimento so idnticos na Magistratura e no Ministrio Pblico, sendo que,
quanto s demais carreiras, embora os requisitos de qualificao sejam iguais
(bacharel em cincias jurdicas), a forma de provimento totalmente distinta
(nas primeiras, o provimento feito pela prpria instituio; nas demais, obriga-
toriamente pelo Poder Executivo, porque qualquer outra soluo seria flagran-
temente inconstitucional).
No provimento derivado, a forma de faz-lo tambm idntica para a Magis-
tratura e para o Ministrio Pblico, sendo, porm, totalmente diversa nas de-
mais carreiras, assim como o no provimento inicial.
a mesma a organizao interna da Magistratura e do Ministrio Pblico (or-
ganizados em iguais entrncias e instncias, atuando sempre lado a lado), sem
paralelo nas demais carreiras de que cuida o aludido Ttulo.
Agentes:
Examinando-se as caractersticas da chefia das instituies da Magistratura e do
Ministrio Pblico, vemos que h entre ambas os seguintes pontos comuns,
inconfundveis com as demais chefias das outras carreiras do Ttulo, ou fora
dele: a) a forma de provimento do cargo de chefia (na Magistratura e no Minis-
trio Pblico no ocorre por ato unilateral do Poder Executivo; nas demais,
seguindo o modelo federal, a escolha feita ad nutum pelo chefe do Poder Exe-
cutivo); b) o Poder Executivo no pode exonerar de ofcio os chefes da Magis-
tratura e do Ministrio Pblico, enquanto pode e deve mesmo faz-lo para os
chefes das demais carreiras, nomeados em comisso; c) em casos de crimes de
responsabilidade, os chefes de Ministrio Pblico recebem o mesmo tratamento
constitucional reservado aos chefes de Poder, sendo julgados pelo Poder Legis-
lativo, em anmala funo jurisdicional (art. 52, II); d) apenas o Poder Judicirio
e o Ministrio Pblico, por sua chefia, detm a iniciativa do processo legislativo,
sendo que totalmente inconstitucional seria admitir o incio do processo legisla-
tivo por outras entidades no legitimadas a tanto pela Lei Maior (art. 61, caput);
e) apenas estas duas instituies detm a iniciativa direta da sua prpria proposta
oramentria (arts. 99, 1 e 2, e 127, 2 e 39).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
101
Por sua vez, as caractersticas gerais dessas instituies permitem anotar: a) o
princpio da autonomia e da independncia funcional s existe para ambas essas
instituies e seus respectivos rgos; b) as decises finais de cada uma dessas
instituies podem ser tomadas por rgos isolados, pois qualquer um destes,
por fora da prpria relao de organicidade, concentra nas mos o poder da
instituio a que pertencem; ao revs, nas demais carreiras, seus integrantes so
funcionrios pblicos comuns, cujas decises podem ser revistas ou disciplina-
das pelas respectivas chefias, a quem devem obedincia e disciplina, sendo que
as decises finais pertencem sempre ao chefe do Poder Executivo, na qualidade
de agente poltico, investido pelo mandato eletivo popular justamente para to-
mar essas decises de soberania; c) examinando-se a natureza jurdica dos seus
rgos, verifica-se que se trata de agentes polticos, o que inocorre nas demais
carreiras dos arts. 135 e 241; d) as garantias so expressamente as mesmas para
Magistratura e Ministrio Pblico (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibili-
dade de vencimentos); e) as vedaes constitucionais so praticamente as mes-
mas entre magistrados e rgos do Ministrio Pblico (arts. 95, pargrafo nico,
e 128, 5, II), no havendo paralelo algum, tambm nesse ponto, entre essas
carreiras e as demais.
Funes:
A natureza jurdica das funes da Magistratura e do Ministrio Pblico con-
siste no exerccio de uma parcela direta da soberania do Estado caracterstica
que no est nem poderia estar presente nos demais setores do funcionalismo
pblico comum, compreendidos pelas demais carreiras de que cuidam os arts.
135 e 241.
Quanto ao objeto da atuao, o Ministrio Pblico titular exclusivo da ao
penal pblica; ademais, tem iniciativa prpria, acrescida de autonomia funcional,
para zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados na Constituio; por fim, dispe de inmeras
outras funes, entre as quais o prprio controle externo sobre a atividade poli-
cial exercida pelos delegados de polcia e seus subordinados.
H, ainda, literal vedao do exerccio de funes no compatveis pelos rgos do
Ministrio Pblico e da Magistratura (arts. 95, pargrafo nico, I, 128, 5, II, d,
e 129, IX).
O status constitucional das funes ministeriais, bem como o objeto de sua
atuao, corno ainda a vedao do exerccio de atribuies incompatveis com a
destinao institucional tudo isso inconfundvel com a situao das demais
carreiras do Ttulo ou fora dele, havendo apenas pontos de contato entre tais
condies e as da Magistratura, ou seja, o exerccio de uma parcela da soberania
estatal e as vedaes de funes incompatveis.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

102

Atributos Gerais:
A finalidade institucional do Ministrio Pblico prpria, inconfundvel com
as demais carreiras; as autonomias so as mesmas que garantem os Poderes de
Estado (administrativa, oramentria e funcional); o regime jurdico dos membros
do Ministrio Pblico e da Magistratura especial, em nada se confundindo
com o dos demais funcionrios pblicos, aos quais se aplica o regime estatutrio
comum (ou seja, contm regras prprias sobre a independncia funcional, a
aposentadoria, o foro por prerrogativa de funo j definido na prpria Consti-
tuio Federal).
Alm disso, diversos dispositivos esparsos asseguram garantias gerais s
instituies, dando ao Ministrio Pblico elevado status, no mesmo nvel da
Magistratura: impossibilidade de cometer legislao delegada a disciplina de
sua garantia (art. 68, 1, I); apenao como crime de responsabilidade do chefe
do Poder Executivo quando atente contra o livre exerccio do Poder Judicirio e
do Ministrio Pblico (art. 85, II); participao nos tribunais pelo chamado quin-
to constitucional (art. 94); liberao da dotao oramentria da mesma forma que
somente se faz aos Poderes de Estado (art. 168); exerccio das funes exclusi-
vamente por membros da carreira (art. 129, 2).
De quanto se exps, sob o pretexto de assemelharem-se carreiras, no se
pode chegar pura, simples e geral equiparao, sem maiores consideraes. A
uma, porque, quando o constituinte de 1988 quis efetuar pura e simples equipa-
rao ou vinculao de vencimentos, sem depender de ulterior normatividade
infraconstitucional, declarou-o por expresso, seja para ved-las em regra, lite-
ralmente (art. 37, XIII), seja para permiti-las, tambm de forma cabal (arts. 73,
3, e 130). A duas, porque o prprio 1 do art. 39 pressupe que referida iso-
nomia seja assegurada por lei. Ento ser necessrio o advento de uma lei, dizendo
em que termos, em que limites, em que condies tal isonomia se dar, mesmo
porque, posto haja assemelhao de cargos entre a Magistratura e o Ministrio
Pblico (forma de investidura, garantias, vedaes, promoes, aposentadoria),
igual fenmeno no ocorre entre aquelas e as demais carreiras disciplinadas no
Ttulo IV. A trs, porque, como as vedaes so diversas, algumas carreiras po-
dem admitir atividades complementares inadmitidas noutras, ou contemplar
regimes de dedicao parcial ou exclusiva, que no se concebem noutras
47
. Tais
diversidades exigem justo tratamento desigualador. A quatro, porque, ao menos
dentre duas das carreiras, a instituio do Ministrio Pblico exerce o con-
trole externo sobre a atividade policial, no sendo curial que supervisor e super-

47. Apenas guisa de exemplo, o projeto da Comisso Afonso Arinos s sugeria a
equiparao de vencimentos entre promotores e juzes quando tivessem aqueles regime de
dedicao exclusiva (art. 313, II, c).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
103
visionado estejam em situao de isonomia remuneratria. A cinco, porque, o
princpio isonmico realmente dever ter cabida, ainda que em relao a diver-
sas instituies autnomas, desde que haja maior ou menor assemelhao de
cargos ou carreiras, ou desde que haja identidade de atribuies, como entre os
membros das diversas instituies que compem o Ministrio Pblico da Uni-
o, por exemplo. A seis, porque, das carreiras referidas no art. 135, apenas a
Magistratura e o Ministrio Pblico exercem parcela direta da soberania do Es-
tado, sendo seus rgos agentes polticos, com garantias prprias e inconfund-
veis.
A vontade poltica do Estado, pelos seus Poderes encarregados de editar a
lei de que cuida o 1 do art. 39, ou de aplicar a lei, administrativa ou jurisdici-
onalmente, por certo dever levar a que se busque interpretao estreita, tendo
em vista o efeito em cadeia que uma equiparao genrica, indiscriminada e
irrestrita poderia causar, em prejuzo do prprio interesse pblico.
Anotou Nlson Nery Jnior
48
que existe um nico ponto comum entre as
carreiras jurdicas: em regra, seus integrantes so todos graduados em direito.
Entretanto, lembra ele, das carreiras disciplinadas no Ttulo IV, juzes e pro-
motores no so funcionrios pblicos. Ambos so agentes polticos do Estado,
porque exercem parcela do poder. O juiz aplica a jurisdio; o promotor de
justia detm o monoplio da ao penal pblica, tendo independncia funcio-
nal, podendo fazer o que sua conscincia mandar, em obedincia to-somente
lei. Os delegados de polcia so funcionrios pblicos sem independncia, de-
vendo obedincia hierrquica ao Poder Executivo (Secretrio da Segurana,
Governador do Estado) e ao Judicirio, quando, por exemplo, no exerccio da
polcia judiciria. A vingar o texto do Projeto B, submeter-se-o ao controle
externo do Ministrio Pblico, o que significa vinculao hierrquica. No tm
atribuio junto jurisdio, no intervindo nos processos judiciais. Os advoga-
dos do Estado e defensores pblicos exercem o procuratrio. Devem, portanto,
cumprir a determinao do mandante, no tendo independncia funcional, co-
mo curial. Diante deste quadro, no se pode vislumbrar uma identidade de
funes entre as vrias carreiras jurdicas, pois somente os juzes e promotores
de justia tm atribuies assemelhadas, estando organizados em carreiras para-
lelas e semelhantes, atuando, ambos, no processo judicial com absoluta inde-
pendncia funcional.
Assim, e em concluso, entendemos que o art. 135 criou em tese um princpio
de isonomia entre as vrias carreiras disciplinadas no Ttulo IV; contudo, o alcance
de tal dispositivo depender da regulamentao que lhe d a lei em harmonia com
os princpios indicados na prpria Constituio da Repblica: a remisso do art.
135 ao 1 do art. 39 no dispensa a necessidade, contemplada no prprio

48. V. artigo Os vencimentos das carreiras jurdicas, publicado no jornal Judicium, So Paulo, ano 1, n. 1,
19 ago. 1988.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

104

pargrafo, de ser assegurada pela legislao infraconstitucional a forma justa de
efetuar a pretendida isonomia. Com efeito, diz o citado 1 que a lei assegura-
r tal isonomia de vencimentos para cargos assemelhados ou para cargos de
atribuies iguais. Dever ser levado em conta pelo legislador o regime de dedi-
cao, as atribuies, as garantias, as vedaes, as carreiras, as funes, o exerc-
cio ou no de parcela da soberania do Estado, a prpria natureza dos cargos em
exame e dos seus ocupantes, se funcionrios pblicos ou agentes polticos
tudo isso, enfim, para reconhecer ou afastar a presena de atribuies iguais, ou
para efetuar ou repudiar a assemelhao de cargos, de que fala a Lei Maior.
20. FUNES TPICAS
Dentro da destinao institucional que lhe reservam as leis, o Ministrio
Pblico atua mais freqentemente em funes tpicas, ou seja, em funes pr-
prias ou peculiares instituio. o caso da promoo da ao penal pblica
(CR, art. 129, I), da promoo da ao civil pblica (CR, art. 129, III), da defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis (art. 127), do zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e
dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio (CR,
art. 129, II) etc.
Fazendo j dita distino, Seabra Fagundes cuidou dO Ministrio Pblico e a
conservao da ordem jurdica no interesse coletivo: Aqui, advirta-se, s nos reportamos
s funes intrinsecamente prprias do Ministrio Pblico, as funes peculia-
res sua natureza de rgo da sociedade, tal como hoje conceituado. Abstra-
mos de considerar a atribuio de advogado da Fazenda Pblica, muita vez co-
metida aos seus membros, porque somente motivo de ordem prtica (a opero-
sidade da manuteno de advogados da Fazenda, ao lado dos titulares de pro-
motorias e curadorias) faz que tal competncia perdure com os titulares do Mi-
nistrio Pblico; essa competncia incompatvel, em qualidade, com o teor de
neutralidade prpria da funo de defensor da lei (Justitia, 35:7).
21. FUNES ATPICAS
Outras atribuies cometidas instituio, entretanto, so-lhe ou foram-lhe
atpicas, caso confrontadas com a destinao global do Ministrio Pblico.
Foi o caso, por exemplo, da j mencionada representao judicial dos inte-
resses patrimoniais da Unio (Carta de 1969, art. 95, 2; CPC, art. 1.212), hoje
vedada instituio, assim como agora tambm lhe proibida a consultoria
jurdica de entidades pblicas (CR de 1988, art. 129, IX), s exceo do art.
29, 5, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
105
Ainda exercita atualmente o Ministrio Pblico algumas funes atpicas,
como no patrocnio do reclamante trabalhista (CLT, art. 477, 3; Lei n.
5.584/70, art. 17), bem como nas hipteses em que est autorizado a prestar
supletiva assistncia judiciria (LC n. 40/81, art. 22, XIII), nas de substituio
processual do revel ficto (CPC, art. 9, II, e pargrafo nico; LC estadual n.
304/82, art. 41, II), e das vtimas de crime nas aes ex delicto (CPP, art. 68).
Doravante, nestas ltimas hipteses, segundo disponha a legislao infraconsti-
tucional, possvel admitir a atuao supletiva ou substitutiva da defensoria
pblica.
22. OBJETIVO COMUM NAS FUNES TPICAS E ATPICAS
vista do que j foi exposto, quer atue em funo tpica, quer em funo
atpica, em suas atividades institucionais o Ministrio Pblico sempre age em
busca de um interesse pblico, que ora est ligado a pessoas determinadas (v. g., o zelo
pelos interesses dos ndios CR, art. 232; de incapazes CPC, art. 82, I; do
alimentando Lei n. 5.478/68, art. 9; do acidentado do trabalho CPC, art.
82, III; da fundao CC, art. 26; da massa falida Lei de Quebras, art. 210;
de pessoas portadoras de deficincia Lei n. 7.853/89; de investidores no
mercado de valores mobilirios Lei n. 7.913/89), ora ligado a grupos de pessoas
determinadas ou determinveis (v. g., a defesa judicial dos interesses das populaes
indgenas CR, art. 129, V; a defesa do consumidor, do investidor em matria
atinente a interesses coletivos CR, art. 129, III; Lei n. 7.347/85; Lei n.
7.913/89), ou, enfim, ora se relaciona de modo indeterminado com toda a coleti-
vidade (v. g., nas aes penais CR, art. 129, I, e CPP, arts. 24 e 257; nas ques-
tes de estado CPC, art. 82, II; no mandado de segurana Lei n.
1.533/51, art. 10; na ao popular Lei n. 4.717/65, art. 6, 4; na ao em
defesa do meio ambiente e outros interesses difusos CR, art. 129, III; Lei n.
7.347/85).
No se pode negar que a interveno do Ministrio Pblico, como visto,
pressupe sempre o zelo de um interesse pblico (v., neste Captulo, n. 4, b). Con-
tudo, quando verificamos o escopo da jurisdio, os princpios norteadores do
devido processo legal, a preservao do equilbrio do contraditrio e a defesa da
ordem jurdica, somos levados a concluir que em todos os processos sempre h
um interesse pblico subjacente. Aparentando incoerncia, porm, ao menos de
lege lata, o Ministrio Pblico no atua em qualquer processo. em que pese dizer
a atual Constituio ser ele instituio essencial funo jurisdicional do Esta-
do (art. 127). De lege ferenda, pode-se cogitar na interveno do Ministrio P-
blico em todas as aes, no s pela sua destinao constitucional, como tam-
bm diante do modelo federal, pois a instituio oficiar em todos os processos
de competncia do Supremo Tribunal Federal (CR, art. 103, 1).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

106

A razo dessa ausncia de interveno em diversos feitos parece-nos clara:
na verdade, o Ministrio Pblico sempre intervm no zelo de interesses sociais
ou individuais indisponveis (CR, arts. 127 e 129, I e IV)
49
, ou no zelo de inte-
resses difusos ou coletivos (CR, art. 129, II, III e V). Nesta ltima categoria,
podem ser inseridas as hipteses de defesa do meio ambiente ou do consumi-
dor. Quanto s primeiras, zela por uma indisponibilidade que ora absoluta,
por dizer respeito ao prprio bem jurdico objeto da demanda (p. ex., na ao
penal pblica, h o conflito entre o ius puniendi e o interesse liberdade; na ao
de nulidade de casamento, o estado da pessoa matria de ordem pblica); ora
relativa, porque s diz respeito a um bem de que no pode dispor determina-
da pessoa (p. ex., um imvel, que em si mesmo no seno um bem patrimoni-
al disponvel, se pertencer a um incapaz, no poder ser objeto de atos de dis-
ponibilidade nem deste, nem de seu representante legal, consoante os arts. 385 e
386 do Cdigo Civil).
Nas hipteses de indisponibilidade absoluta, o Ministrio Pblico intervm
para zelar por um interesse pblico impessoal. Aqui, sua legitimidade faz pres-
supor atuao desvinculada do interesse de qualquer das partes, desde que sem-
pre em busca de sua destinao institucional. Exemplifiquemos com a ao de
nulidade de casamento; nela, o Ministrio Pblico rgo interveniente, que age
com liberdade, apenas limitado pela sua conscincia. Pode apelar em busca da
procedncia ou da improcedncia do pedido, com que favorecer eventualmen-
te a um ou a outro dos partcipes da relao processual. Nesse feito, porm, no
ter interesse em recorrer da eventual fixao do montante dos honorrios ad-
vocatcios carreados a ttulo de sucumbncia a uma das partes maiores e capa-
zes, pois, diversamente da questo de mrito subjacente, que o estado das
pessoas, a matria da verba honorria se inclui dentro do campo de disponibili-
dade dos interessados.
Tambm nas situaes de indisponibilidade relativa, a atuao do rgo
ministerial est limitada pela finalidade ltima da interveno. Assim, quando
haja interesses de incapazes, ainda que se admita que possa opinar com liberda-
de (Justitia, 130:187; RT, 467:272 STF), no poder argir excees ou apelar
em defesa de pretenso que contrarie o interesse deles, pois aqui estaria toman-
do a iniciativa do impulso processual de defesa dos interesses da parte contrria,
que maior e capaz, e em cujo favor, no caso, no est institucionalmente des-
tinado o Ministrio Pblico a agir.
No diverso o que ocorre na defesa de interesses coletivos ou difusos,
pois tambm aqui a atuao ministerial est evidentemente balizada pela finali-
dade interventiva. No ter a instituio interesse nem legitimidade para tomar

49. Tambm enfatizando o carter da indisponibilidade dos interesses na atuao mi-
nisterial, v. Antnio Cludio C. Machado, A interveno do Ministrio Pblico, cit.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
107
iniciativa de impulso processual se, assim fazendo, estiver em contrariedade
com os interesses que legitimam sua atuao.
Procurando sistematizar as causas interventivas da instituio ministerial,
Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, que pode ser considerado o idelogo do Mi-
nistrio Pblico na Constituio de 1988, com bastante felicidade identificou
quatro situaes que exigem o comparecimento da instituio em juzo:
l) Quando a parte ligitante se apresente de tal maneira inferiorizada que,
sem a participao do Ministrio Pblico, no estaria assegurada a igualdade das
partes no processo. o que ocorre, por exemplo, com os acidentados do traba-
lho, que devem enfrentar, em juzo, toda uma autarquia especializada em con-
trariar pretenses dessa natureza. Sem o Ministrio Pblico, em casos assim, o
processo seria um mtodo injusto de soluo de conflitos.
2) Quando a condio pessoal da parte torna o seu direito indisponvel
ou disponvel de forma limitada.
3) Quando est em jogo um bem da vida (independentemente da quali-
dade do seu titular), seja material, seja imaterial, que fundamental para a so-
brevivncia da sociedade, o que, normalmente, se pode aferir pela nota de in-
disponibilidade absoluta ou relativa que o atinge.
4) Quando o bem da vida tem por titulares uma poro significativa dos
membros da sociedade (como interesses difusos e os coletivos)
50
.
Podemos concluir, portanto, que as funes institucionais do Ministrio
Pblico devem ser iluminadas pelo zelo de um interesse social ou individual
indisponvel, ou, ento, pelo zelo de um interesse difuso ou coletivo. Sua atua-
o processual depender ora da natureza do objeto jurdico da demanda, ora se ligar
qualidade de uma das partes, quer porque de seus interesses no possam estas
dispor, seno limitadamente, quer porque seus titulares padecem de alguma
forma de acentuada deficincia, que torna exigvel a interveno protetiva mi-
nisterial.
23. FUNES EXCLUSIVAS E CONCORRENTES
Interessante ser agora nos determos na anlise das funes do Ministrio
Pblico, que basicamente se resumem em promover a aplicao e a execuo
das leis, no zelo de interesses sociais ou individuais indisponveis (arts. 127 e
129).
Dentro de seus misteres, ora a funo institucional lhe deve ser privativa
(como promover a ao penal pblica CR, art. 129, I), ora as exerce sem ex-
clusividade (como a funo de defensor do povo, ou a de promover a ao civil

50. Prefcio ao nosso livro Curadoria de ausentes e incapazes, APMP, 1988.

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108

pblica, ou a de exercer outras funes compatveis com sua finalidade CR,
art. 129, II, III, IX e 1).
a) Ao penal pblica
A promoo da ao penal pblica, par a par com a representao dos inte-
resses do rei junto aos tribunais, confunde-se com a prpria histria do Minist-
rio Pblico.
Entretanto, enquanto o tempo fez com que o Ministrio Pblico se afastas-
se completamente da defesa dos interesses patrimoniais do Estado, agora, ao
revs, acabou cometendo-lhe a exclusividade na promoo da ao penal pbli-
ca. Hoje, contudo, longe de ser visto como um simples acusador pblico, obri-
gado a acusar a qualquer preo, ao contrrio o rgo do Ministrio Pblico,
detendo em mos a titularidade da ao penal, acabou constituindo um primeiro
fator da prpria imparcialidade judicial dos julgamentos, j que possibilita, com
sua iniciativa, o princpio da inrcia da jurisdio.
Entretanto, a histria legislativa de nosso pas demonstra que at recente-
mente no detinha o Ministrio Pblico exclusividade na promoo da ao
penal pblica: as leis esto cheias de exemplos do chamado procedimento penal
de ofcio, por fora do qual at mesmo o prprio juiz podia acusar e julgar, ao
mesmo tempo, num absurdo lgico que violava as mais elementares garantias
constitucionais do devido processo legal e do direito ao contraditrio (RT,
564:429).
Com o advento da Lei Complementar n. 40/81, a promoo da ao penal
pblica passou expressamente a ser funo institucional do Ministrio Pbli-
co. Isso por si j significava, em primeiro lugar, que lei ordinria no poderia
excluir-lhe a ao penal pblica, em hiptese alguma
51
. Em segundo lugar, j se
podia sustentar o princpio da exclusividade da ao penal pblica pelo Minist-
rio Pblico, como o fizemos desde os primeiros dias da vigncia da Lei Com-
plementar n. 40/81
52
.
Entretanto, na primeira oportunidade que teve o Supremo Tribunal Federal
para abolir, com o antema da inconstitucionalidade, o abominado procedimen-
to penal ex officio, infelizmente no o fez (RHC 60.339, 2 T., j. 26-10-1982, RT,
573:459; 578:338, 570:344; JSTF, Lex, 52:317 etc.). Dessa forma, mesmo aps

51. RT, 594:412; 581:370; contra, RT, 592:445 incorretamente; cf. RT, 564:429.
52. V. RT, 559:268, n. 3, 564:429; v. tambm Paulo dson Marques e Joo Carlos Ku-
rtz, artigos na revista Justitia, 114:9 e 116:65; v. ainda, artigos de Jos Frederico Marques e
Ada Pellegrini Grinover, O Estado de S. Paulo, 16 jul. 1982, p. 27, e 5 set. 1982, p. 41, respec-
tivamente.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
109
o advento da Lei Complementar n. 40/81, nossa realidade forense conviveu
com o absurdo procedimento de ofcio
53
.
Com razo, advertia Pimenta Bueno: Que faz o juiz quando procede ex of-
ficio? Constitui-se simultaneamente julgador e parte adversa do delinqente; d
denncia a si prprio, escolhe as testemunhas e inquire-as, perguntando o que
julga conveniente; e, por fim, avalia as provas que ele criou, e pronuncia ou no,
como entende. H nisto garantia alguma?
54
.
O procedimento penal ex officio, alm disso, violava a harmonia entre os
Poderes. Por parte do juiz, quando instaurava ele a ao penal, praticava ato de
acusao, o qual materialmente era ato administrativo stricto sensu jamais ju-
risdicional. O juiz, no sob a luz da Constituio de 1937, mas das que lhe suce-
deram, estava totalmente impedido de acusar, pois, ao acusar, ao receber a acu-
sao e ao julgar, estava acumulando funes de dois Poderes distintos. Por
parte do delegado de polcia, tambm havia quebra da citada harmonia. Quando
instaurava ele a ao penal, ainda no estava havendo tal quebra. Autoridade
administrativa que , seno desde a Lei Complementar federal n. 40/81, ao me-
nos com a Constituio de 1988, ficou impedido de promover a ao penal
pblica (art. 129, I, e 2). Mas desde antes da CR de 1988 e da prpria Lei
Complementar n. 40/81, a inconstitucionalidade do procedimento ex officio por
parte do delegado no ocorria na sua instaurao, mas no seu processamento,
ou seja, quando o delegado podia presidir a instruo criminal. Sabe-se que a
instruo criminal contraditria, sob a presena do juiz imparcial (super partes), j
era garantia constitucional, decorrente do devido processo legal (princpio hoje
expresso CR, art. 5, LIII a LV). Onde o contraditrio na instruo criminal
dirigida pelo delegado, que acumulava as funes de acusador e de juiz presi-
dente?! Ao processar a acusao que ele mesmo formulou, ao mandar citar o
ru, ao deferir ou indeferir provas, perguntas, contraditas, assistncia acusa-
o, praticava atos de instruo e at atos decisrios privativos dos membros do
Poder Judicirio. Alis, a atividade jurisdicional compreende no s julgar uma
imputao, mas tambm dela conhecer: a auto-instruo, a presidncia de
todo o processo de conhecimento, o ato de condenao ou de absolvio, a
presidncia e a deciso de todos os incidentes jurisdicionais da execuo, tudo
isso atividade jurisdicional.
Assim, no que diz respeito iniciativa para a promoo da ao penal p-
blica, era longo reclamo da doutrina o de que fosse abolido o procedimento

53. V. a propsito, Piero Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires,
1973, v. 2, p. 296.
54. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro, 5. ed., p. 105-6.

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110

penal de ofcio, uma teratologia que fazia concentrar nas mos do julgador os
poderes de acusao, em prejuzo do devido processo legal (RT, 564:429).
Com a exclusividade da ao penal pelo Ministrio Pblico, advinda da
Constituio de 1988, eliminou-se esse grave erro da legislao atual. Diz o inc.
I do art. 129 que, entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, inclui-se a de
promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.
A promoo da ao penal pblica, pelo Ministrio Pblico, -lhe privativa,
e de imediata incidncia, no sendo bice a essa exclusividade a referncia feita
ao fim do inciso: na forma da lei. O que significa essa referncia que a legitimi-
dade ativa do Ministrio Pblico, na ao penal, com uma s exceo constitu-
cionalmente fixada de que cuidaremos logo a seguir , funo institucio-
nal privativa do Ministrio Pblico; o que ser feito na forma da lei o como pro-
mover. No bastasse a clara dico legal, ainda cabe destacar o 1 do mesmo
art. 129 da Constituio da Repblica, que afirma: A legitimao do Ministrio
Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mes-
mas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei. Cuida esse pa-
rgrafo da legitimao concorrente para as aes civis; a ao penal pblica de
legitimao exclusiva.
A nica exceo exclusividade da iniciativa da ao penal, pelo Ministrio
Pblico, decorre de expresso texto constitucional. Entre os direitos e deveres
individuais e coletivos, o inc. LIX do art. 5 da Constituio menciona que ser
admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no
prazo legal dispositivo que repete literalmente o art. 29 do Cdigo de Pro-
cesso Penal de 1941.
justo que, em face da inrcia do Ministrio Pblico por esta entendida
a omisso de ato de ofcio (isto , a omisso quer do oferecimento de denncia,
quer da manifestao de arquivamento, quer da requisio de novos e necess-
rios atos investigatrios), haja uma ltima vlvula para que o ius puniendi estatal
possa ser exercitado. evidente que, segundo jurisprudncia que j se cristali-
zou sob a vigncia de dispositivo de igual teor da legislao anterior Constitui-
o de 1988, a manifestao ministerial em prol do arquivamento, acolhida pelo
juiz, elide o cabimento da ao penal privada subsidiria da pblica
55
.

55. Cf. Smula 524 STF; RTJ, 112:473; cf., ainda, Damsio E. de Jesus, Cdigo de
Processo Penal anotado, cit., art. 29.
J na vigncia da nova Constituio da Repblica, o Supremo Tribunal Federal conti-
nuou entendendo que o requerimento de arquivamento do inqurito policial, pelo Minis-
trio Pblico, no configura inrcia da Instituio, no autorizando ao penal subsidiria
(HC 67.502-6-RJ, 24 Turma, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU, 9 fev. 1990; acrdo publicado

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
111
E mais: com o inc. I do art. 129, tambm se evitou a chamada ao penal po-
pular
56
, que se apresentava sedutora por trs das aparncias da abertura demo-
crtica, em prol das liberdades pblicas.
verdade que, num sentido mais abstrato, todo poder emana do povo,
mas nem sempre este o exerce diretamente (CR, art. 1, pargrafo nico). No se
quer dizer, portanto, que seja qualquer do povo que, em concreto e individual-
mente, possa ou deva tomar decises tcnicas sobre matria da soberania do
Estado: assim, no s fazer a lei, como julgar, como administrar, so poderes
hauridos do povo, numa democracia, mas, salvo em limitada medida, no so
nem devem ser tarefas diretamente exercidas pelo povo ou, mais ainda, por um
nico particular. Tem o povo um corpo de agentes polticos, regularmente in-
vestidos por ele e pela soberania do Estado em funes que exigem conheci-
mentos tcnicos, serenidade, objetividade e sobretudo independncia funcional.
As aes penais populares, na verdade, tm no art. 108, pargrafo nico, da
Lei de Falncias, um triste exemplo dispositivo esse que se presta, como
notoriamente se sabe, a uma fonte de extorses, e, embora institua uma espcie
de ao penal popular subsidiria, advm, entretanto, de uma lei editada em
perodo de totalitarismo e no de abertura democrtica...
57
.
A acusao privada, se admitida indistintamente em crime de ao pblica,
por certo prestar-se-ia a mveis privados, a vinganas particulares ou a conivn-
cias aptas a frustrar futuramente uma apurao mais sria. Afinal, a deciso de
no acusar, em crime de ao penal pblica, no gera nenhuma leso de direito
individual. Pela sua leso de direito individual o cidado poderia, como pode,
acionar o Judicirio; o que no tem razoabilidade que, em busca de um inte-
resse pblico de que titular o prprio Estado soberano, um particular, que no
detentor do ius puniendi, se substitua ao rgo poltico, que tem independncia
no exerccio de suas funes, e passe a agir em razo de mveis privados.

na Revista Jurdica, l50:138). Manteve-se, assim, a interpretao que j vinha sendo dada ao
art. 29 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual no se admite o ajuizamento da ao
penal subsidiria quando o Ministrio Pblico tiver requerido, no prazo legal, o arquiva-
mento do inqurito policial.
56. Contra a ao penal popular, v. artigo de Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo, em Jus-
titia, 129:9.
57. Convm anotar que, em face dos novos dispositivos constitucionais (arts. 5, LIX,
e 129, I), a ao subsidiria na falncia no poder ser intentada pelo sndico ou qualquer
credor, a no ser que tenha havido inrcia ministerial (a mesma interpretao do art. 29 do
CPP), no sendo suficiente, para sua propositura, o mero no-oferecimento da denncia
quando tenha havido expressa e tempestiva manifestao ministerial de arquivamento.
Neste caso, inexistiu inrcia do rgo acusador.

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112

Deve-se almejar, isto sim, um sistema mais eficiente de controle quer da
inrcia ministerial, quer do arquivamento do inqurito, vale dizer, de controle
dos mecanismos da no-propositura da ao penal pblica pelo Ministrio P-
blico. Quanto ao primeiro ponto, a prpria Constituio de 1988 instituiu um
sistema de controle da falta de manifestao ministerial (ausncia de oferecimento de
denncia ou de manifestao em prol do arquivamento): trata-se do inc. LIX do
art. 58 (ao penal privada subsidiria). Quanto ao mecanismo de controle das
promoes ministeriais de arquivamento, a experincia atual demonstrou ser insa-
tisfatrio o sistema do art. 28 do Cdigo de Processo Penal (que pe o poder de
dar a ltima palavra a respeito da no-propositura da ao penal pblica nas
mos de uma nica pessoa, o procurador-geral, que, ainda que tenha crescido
em muito nas suas garantias, ainda continua sendo escolhido e nomeado pelo
chefe do Poder Executivo, e agora passa a ser destitudo pelo Poder Legislati-
vo).
A nosso ver, a melhor soluo a da Lei n. 7.347/85 (art. 98), que cuida da
ao civil pblica, ou a da Lei n. 7.853/89 (art. 68), ou seja, atribuir-se a deciso
final sobre a no-propositura da ao penal pblica a um rgo ministerial cole-
giado (Conselho Superior do Ministrio Pblico). Um rgo colegiado, em re-
gra, tem maior descortino, bem como maior independncia, j que a pluralidade
de componentes estaria em tese menos sujeita a presses polticas ou pessoais.
A Constituio de 1988, de maneira expressa, mitigou o princpio da obri-
gatoriedade da ao penal. Aceitou, pela primeira vez, que juizados especiais
fossem competentes para a conciliao em infraes penais de menor potencial
ofensivo, bem como permitiu a transao nas hipteses previstas em lei (art.
98, I).
b) O defensor do povo
58

Entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, tambm se insere a de
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados na Constituio Federal, promovendo as medi-
das necessrias a sua garantia (CR, art. 129, II).
Nos ltimos anos, por influncia estrangeira, tem-se falado na criao de
um defensor do povo destinado a receber e apurar as mais diversas reclamaes de
interesse popular contra as autoridades e os servios pblicos. De forma insis-
tente, buscou-se em figuras aliengenas (como o ombudsman dos pases escandi-
navos) o modelo ideal para um ouvidor ou um defensor do povo em nosso

58. V. tambm o Captulo 9.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
113
pas. J sustentamos que um Ministrio Pblico realmente forte e independente
dispensaria tal rgo parte, que, mesmo nos pases onde foi criado, tem fun-
es apenas investigatrias, enquanto o Ministrio Pblico, entre ns, alm da
investigao, tradicionalmente tem a funo de levar s barras dos tribunais os
responsveis pelas violaes (O promotor de justia e o atendimento ao pblico, Saraiva,
1985).
Entretanto, apesar dessas consideraes, a Comisso Afonso Arinos, em
sua reunio plenria, sugeriu a criao de um defensor do povo fora do Minist-
rio Pblico, em campo de atuao que j era prprio a este ltimo, no qual j
atuava e melhor ainda atuar, caso seja aparelhado e se dedique seriamente a
essa importantssima, porm delicada, rea de atuao, com o zelo, o equilbrio
e a independncia que so indispensveis.
E mais. s vsperas da instalao da Assemblia Nacional Constituinte, pe-
lo Decreto n. 93.714, de 15 de dezembro de 1986, tinha sido criada uma Comis-
so de Defesa dos Direitos do Cidado Cdici, evidentemente mais um r-
go burocrtico, manipulado pelo Executivo, a quem estava totalmente subor-
dinada. Que independncia se poderia esperar dessa Cdici, nas reclamaes
contra os abusos provindos das autoridades ligadas ao mesmo Poder?...
Notou-se, nos trabalhos da Constituinte, que confiou ela na instituio do
Ministrio Pblico, j organizada em carreiras em todo o Pas: melhor seria car-
rear-lhe as funes e os instrumentos para que assumisse novos e relevantes
encargos, totalmente compatveis com sua prpria destinao. Conferiu-lhe,
pois, notvel crescimento, especialmente quanto s suas funes. Embora sem
tornar-lhe evidentemente privativa a defesa dos direitos nela assegurados, con-
feriu ao Ministrio Pblico a tarefa do defensor do povo, ainda que desta expresso
no se tenha valido (CR, art. 129, II).
De qualquer forma, fica aqui nossa esperana e nossa certeza. A esperana
de que o legislador infraconstitucional reconhea ser desnecessrio criar novos
organismos sem autonomia e independncia, apenas burocratizando ainda mais
a atuao do Estado; e a certeza de que, somente se forem conferidos efetivos
instrumentos de trabalho e garantias concretas ao Ministrio Pblico e ao Poder
Judicirio, aperfeioando ao extremo as instituies votadas proteo das li-
berdades e direitos individuais e coletivos, que sero coibidos os abusos por
violaes de direitos humanos das quais o Estado alis d e sempre deu um
dos maiores exemplos, sendo, a um s tempo e muitas vezes, o maior e mais
poderoso inimigo do homem.
Ora, para o exerccio das funes de que cuida o inc. II do art. 129, acredita-
se que a legislao infraconstitucional deva atribuir-lhe uma atividade fiscalizat-
ria geral, em relao a rgos, pessoas ou autoridades da administrao direta,
indireta, autrquica ou fundacional, podendo o rgo do Ministrio Pblico, entre

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

114

outras idias, e na respectiva rea de atuao funcional: a) receber peties, re-
clamaes ou representaes de pessoas interessadas; h) instaurar, presidir ou
determinar a abertura de sindicncias para apurar denncias que lhe cheguem; c)
requerer a instaurao de comisso parlamentar de inqurito, podendo acompa-
nhar seus trabalhos; d) expedir notificaes para comparecimento de pessoas e
requisitar informaes, documentos e explicaes; e) realizar audincias pblicas
com entidades da sociedade civil; f) propor as aes judiciais necessrias.
c) A promoo da ao civil pblica
Aduz o inc. III do art. 129 da Constituio da Repblica ser funo institu-
cional do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica,
para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos.
Nesse campo, ainda cabe anotar que a prpria Constituio da Repblica
cometeu ao Ministrio Pblico promover ao de responsabilidade civil decor-
rente de infraes apuradas por comisses parlamentares de inqurito (art. 58,
3).
Quanto promoo da ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do
consumidor e do patrimnio cultural, trata-se de um campo de atribuies que
o Ministrio Pblico j tinha conquistado recentemente
59
.
O inqurito civil, inicialmente criado pela Lei n. 7.347/85, destinava-se
coleta, por parte do rgo do Ministrio Pblico, dos elementos necessrios
propositura da ao civil a ele cometida na rea de proteo do meio ambiente,
do consumidor e do patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisags-
tico.
Bem andou o legislador constitucional de 1988, ao prever a instaurao de
um inqurito civil mais amplo, que agora servir coleta de elementos para a
propositura de qualquer ao civil da rea de atuao ministerial
60
. Com isso,
possibilita-se o ajuizamento de aes mais bem aparelhadas e instrudas, sem
falar que, no curso do inqurito, tambm se podem apurar, ao contrrio, circuns-
tncias que demonstrem a desnecessidade da prpria provocao jurisdicional,

59. V. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e patrimnio cul-
tural, Revista dos Tribunais, 1988; v. nosso A defesa dos interesses difusos em juzo,
Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, 16:3465).
60. Posteriormente Lei n. 7.347/85, outras leis acolheram o sistema do inqurito ci-
vil (v. g., Leis n. 7.853/89 e 7.913/89, para defesa de interesses ligados s pessoas portado-
ras de deficincia e aos investidores no mercado de valores mobilirios).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
115
levando ao arquivamento do inqurito, o que em muito ajudar a desafogar os
servios judicirios, quando o acesso a ele no se faa mister.
Corajosamente o legislador constitucional foi alm da prpria Lei n.
7.347/85, que contara com um veto presidencial norma de extenso pela qual
se pretendera permitir ao Ministrio Pblico a defesa de outros interesses difu-
sos. Previu ele a iniciativa ministerial na defesa do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos, ou seja, inseriu expressamente a mesma norma de ex-
tenso que anteriormente tinha sido vetada pelo ento presidente da Repblica,
quando da sano da Lei n. 7.347/85.
Interpretando conjuntamente o inc. III do art. 129 com a norma de desti-
nao institucional (art. 127), toma-se claro que o Ministrio Pblico ter ao
civil pblica na defesa de interesses difusos ou coletivos, bem como na defesa
de interesses sociais e individuais indisponveis.
Importante anotar, porm, que nesse campo a Constituio corretamente
negou a exclusividade da ao ministerial, pois que a legitimao do Ministrio
Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas
mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei ( 1 do art.
129).
d) Ao de inconstitucionalidade e representao interventiva
Cabe ao Ministrio Pblico a funo institucional de promover a ao de
inconstitucionalidade e a representao para fins de interveno da Unio e dos
Estados, nos casos previstos na Constituio (art. 129, IV).
Por sua vez, o inc. VI do art. 103 confere ao procurador-geral da Repblica
a propositura da aludida ao de inconstitucionalidade, e o 2 do art. 125 dele-
ga aos Estados instituir a representao de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais em face das Constituies estaduais
61
, vedada a
atribuio da legitimao para agir a um nico rgo
62
.
Tendo em vista o modelo federal, bem como a destinao institucional e a
iniciativa j assegurada ao Ministrio Pblico na propositura de aes civis na

61. A representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou esta-
dual, em face da Constituio Federal, ao direta de competncia originria do STF (cf. CR,
arts. 102, I, a, e 103).
A Constituio paulista de 1989 instituiu a representao de inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituio, o
pedido de interveno em Municpio e ao de inconstitucionalidade por omisso, em face
de preceito da mesma Constituio local (art. 74, VI).
62. Pela Constituio paulista de 1989, concorrente a legitimao (art. 90).

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116

defesa da ordem jurdica e dos interesses coletivos, por certo as Constituies
estaduais conferiro aos respectivos procuradores-gerais, entre outros rgos
locais, a iniciativa das aes de que cuida o 2 do art. 125 (representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face da Constituio Estadual)
63
. Note-se que a representao de inconstituci-
onalidade, de que cuida tal dispositivo, no mera representao administrati-
va e sim ao, como se afere da parte final do mesmo artigo, que cuida de legi-
timao para agir.
Interessa anotar que a anterior lei constitucional tinha conferido s expres-
sas ao chefe do Ministrio Pblico local a iniciativa das ditas representaes
interventivas. O 3, d, do art. 15 da Carta de 1969 dispunha caber interveno
nos Municpios, a ser regulada nas constituies locais, somente podendo ocor-
rer quando o Tribunal de Justia do Estado der provimento a representao
formulada pelo Chefe do Ministrio Pblico local para assegurar a observncia
dos princpios indicados na Constituio Estadual, bem como para prover
execuo de lei ou de ordem ou deciso judiciria, limitando-se o decreto do
Governador a suspender o ato impugnado, se essa medida bastar ao restabele-
cimento da normalidade.
A nova Constituio no aludiu expressamente iniciativa do chefe do Mi-
nistrio Pblico local; no art. 35, IV, previu a mesma hiptese interventiva, di-
zendo, apenas, que o Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio
nos Municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando: (...) o Tribu-
nal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de
princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei,
de ordem ou de deciso judicial. Entretanto, vista do modelo federal (CR,
art. 36, III e IV), bem como diante da legitimao institucional prevista no art.
129, IV, no resta dvida de que as Constituies locais devero explicitar essa
iniciativa do chefe do Ministrio Pblico local.
Destarte, alm da hiptese acima aventada de representao por inconsti-
tucionalidade a ser conferida pela lei local ao chefe do Ministrio Pblico dos
Estados (CR, art. 125, 2; CE, art. 90, III), tambm cabe sua iniciativa na re-
presentao interventiva dos Estados nos Municpios (CR, art. 129, IV; CE, art.
149).
Com efeito, na esfera federal, h dois tipos de interveno, a espontnea, em
que o presidente da Repblica age de ofcio (CR, art. 84, X), e a provocada. Por
sua vez, a interveno dita provocada pode ser discricionria ou vinculada. Ser dis-
cricionria quando de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo
coacto ou impedido (art. 36, I), porque se ater o presidente da Repblica a
critrios de oportunidade e convenincia, no estando obrigado a decret-la se

63. Cf. art. 90 da Constituio paulista.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
117
entender que no o caso. Por ltimo, a interveno vinculada ocorre em duas
hipteses: quando de requisio de um dos tribunais superiores indicados na
Constituio, ou quando de provimento de representao interventiva. Ser obriga-
tria a interveno se for precedida de requisio do Supremo Tribunal Federal,
do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral (art. 36, I e
II); ser, igualmente, indeclinvel a expedio do decreto de interveno, quan-
do resultar esta de provimento de representao interventiva do procurador-geral da
Repblica (art. 36, III e IV), ou, no caso da ltima figura do art. 35, IV, quando
resultar de provimento de representao interventiva do interessado, para pro-
ver a execuo de ordem ou deciso judicial.
Ser de utilidade apresentar de forma esquemtica as hipteses interventi-
vas:

espontnea (de ofcio)

a) discricionria (sob solicitao



Interveno


do Poder coacto ou impedido)



provocada

b) vinculada (aps requisio de





tribunal ou aps o provimento



de representao interventiva)



Comentando dispositivos da Carta de 1969, similares aos dos incs. I e II do
art. 36 da Constituio atual, anotava Manoel Gonalves Ferreira Filho que, se
o coagido ou impedido for o Judicirio, a solicitao sobe ao Supremo Tribunal
Federal. este quem dever apreci-la e decidir sobre se ela necessria ou no.
Se entend-la indispensvel, cabe-lhe requisit-la. Essa requisio h de ser aten-
dida pelo Presidente da Repblica que dever, ento, no exerccio de uma com-
petncia vinculada, decret-la; ou, ainda segundo o mesmo autor, toda vez que
o Estado-membro recusar-se a cumprir ordem ou deciso judiciria cabe a requi-
sio de interveno federal. Essa requisio compete ao Supremo Tribunal Fe-
deral, salvo em matria eleitoral quando cabe ao Tribunal Superior Eleitoral.
Assim o rgo judicirio cuja deciso ou ordem houver sido descumprida deve
solicitar a um desses Tribunais, segundo a matria, a requisio. Caber ento a
esse Tribunal examinar o cabimento da medida e, ento, requisit-la ao Presiden-
te da Repblica que, exercendo aqui tambm mera competncia vinculada, est
obrigado a decret-la
64
. Tais comentrios se ajustam ainda Constituio de
1988, que, ao lado da requisio do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal

64. Comentrios, cit., v. 1, p. 113.

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118

Superior Eleitoral, de que j cuidava a Carta anterior, inseriu a requisio efetu-
ada pelo novo Superior Tribunal de Justia, em matria de sua competncia (art.
36, I e II).
A Constituio distingue, pois, entre as hipteses em que a requisio dos
tribunais dependa ou no da representao do procurador-geral (CR, arts. 35,
IV, e 36, I a IV). Assim, a representao interventiva, para assegurar a obser-
vncia de princpios constitucionais federais (art. 34, VII), incumbe ao procura-
dor-geral da Repblica (art. 36, III); a representao interventiva por recusa
execuo de lei federal (art. 34, VI), tambm a ele conferida (art. 36, IV); aque-
las para garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes estaduais (art. 34, IV)
e aquelas decorrentes de desrespeito a ordem ou deciso judiciria (art. 34, VI)
que dependem ora de requisio dos tribunais superiores (art. 36, I e II), ora,
em caso de descumprimento de ordem ou deciso judicial, de representao
interventiva do interessado (art. 35, IV), hiptese ltima em que, luz da Cons-
tituio de 1988, no mais subsiste exclusividade de iniciativa do chefe do Mi-
nistrio Pblico.
Na esfera estadual, tambm temos a interveno espontnea, em que o go-
vernador agir de ofcio, e a provocada. Esta ltima ora subseqente solicitao
do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido (CR, art. 36,
I), ora requisio direta do Tribunal de Justia local, se a coao for exercida
contra o Poder Judicirio, ou se tratar de desobedincia a ordem ou deciso
judiciria (art. 36, I e II), ora, finalmente, ao provimento de representao interventiva
do procurador-geral de justia do Estado, ou do prprio interessado, nas hip-
teses smiles do modelo federal. Com efeito, levando em conta as iniciativas
correspondentes do modelo federal, bem como considerando a previso genri-
ca do art. 129, IV, conclui-se que aos respectivos procuradores-gerais de justia
caber a representao interventiva para assegurar a observncia de princpios
indicados nas Constituies locais, bem como aquela para prover a execuo de
lei estadual; apenas a representao por descumprimento de ordem ou de deci-
so judicial no de iniciativa exclusiva do procurador-geral de justia (CR, arts.
35, IV, e 36, III e IV).
Anote-se que j eram bastante controvertidas as questes atinentes s aes
de inconstitucionalidade e s representaes interventivas, luz da Carta de
1969.
Aquela Carta tinha cometido ao Tribunal de Justia local processar e julgar
originariamente as representaes sobre inconstitucionalidade e interveno em
Municpio, nos termos que indicava. Ocorre que, no julgamento dos RE
92.1699/SP e 93.088-4-SP (v. RTJ, 103:1085; Juriscvel, 121:107), interpostos pela
Procuradoria-Geral de Justia em aes genricas de inconstitucionalidade de leis
ou atos estaduais e municipais, o Supremo Tribunal Federal, por votao unnime,
j tinha declarado inconstitucional, no art. 54, I, e, da Constituio do Estado de

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119
So Paulo, a expresso inconstitucionalidade e, julgando extintos os proces-
sos, por impossibilidade jurdica do pedido
65
.
Naqueles recursos, a Procuradoria-Geral de Justia sustentara, luz do sis-
tema constitucional ento vigente, a tese da impossibilidade de o constituinte
estadual criar dita ao, deferir seu julgamento ao tribunal local e atribuir a legi-
timidade para a sua propositura ao procurador-geral do Estado, como se fizera
na Carta paulista (arts. 54, 1, e, e 51, pargrafo nico).
Antes da Constituio de 1988, por conseguinte, na esfera estadual, existia
to-somente a ao direta interventiva (Carta Federal de 1969, art. 15, 3, d;
Carta Estadual de 1969, art. 106, VI), cuja legitimidade ativa era do chefe do
Ministrio Pblico local, como vinha sendo reiterado pelo Supremo Tribunal
Federal
66
.
Como exposto, com o advento da Constituio de 1988, e diante de seus
arts. 102, I, a, e 103, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual coube na competncia originria do STF, com legitimao para
agir concorrente de diversos rgos.
Em muito se mudou, e para melhor, o sistema da Carta de 1969: eliminou-
se nesse passo, alis com tardana, a legitimao exclusiva do procurador-geral
da Repblica, ento cargo de confiana do chefe do Executivo e por ele demis-
svel ad nutum, o que tornava inadmissvel conferir-lhe privativamente to im-
portante instrumento de defesa da legalidade constitucional.
Por outro lado, suprimiu-se corretamente a representao do procurador-
geral da Repblica para interpretao de lei ou ato normativo federal, como
tambm para a evocatria de processos
67
.
Ficou agora criada, na Constituio de 1988, a ao direta de inconst i-
tucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face das

65. O texto do art. 54, I, e, da Carta paulista tinha a seguinte redao: Compete ao
Tribunal de Justia: ... processar e julgar originariamente ... as representaes sobre inconsti-
tucionalidade e interveno em municpio, nos termos desta Constituio.
66. A questo da possibilidade jurdica do pedido e da legitimidade das partes nessas
aes foi discutida na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 604/0, do Tribunal de Justi-
a de So Paulo (requerente o Procurador-Geral de Justia de So Paulo, requerido o Mu-
nicpio de Salto de Pirapora; v. RITJSP, 72:254); no mesmo sentido, v. Ao Direta de In-
constitucionalidade n. 754/0, TJSP (RJTJSP, 72:254 e 72:259); v., ainda, RJTJSP, 75:240,
78:295 e 85:344, lembrando-se a necessidade de existncia de um ato concreto a impugnar.
A respeito, v. RTJ. 103:255; Juriscvel, 121:107; Justitia, /26:9; RT, 535:52 (sobre legiti-
midade do procurador do Estado); e RTJ, 103:255 (sobre a legitimidade do procurador-
geral de justia).
67. Antigo art. 108, I, j, e art. 111, I, g, do texto aprovado em primeiro turno pela As-
semblia Nacional Constituinte.

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Constituies estaduais (art. 125, 2). Contudo, no se prev a ao direta de
inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituio Federal. Mantm-se a
ao interventiva da Unio e dos Estados (arts. 34-36), sendo que apenas nalgumas
dessas hipteses agora se prev a representao do procurador-geral da Rep-
blica (arts. 35, IV, e 36, III e IV).
e) Defesa dos interesses das populaes indgenas
No inc. V do art. 129, diz a Constituio que atribuio institucional do
Ministrio Pblico a defesa em juzo dos direitos e interesses das populaes indge-
nas.
Bastaria ter-se referido ao conceito de interesses, que mais abrangente.
Vm disciplinadas nos arts. 231, 232 e 210, 2, da Constituio as princi-
pais regras atinentes proteo especfica da organizao social, dos costumes,
das lnguas, das crenas, das tradies, dos direitos originrios sobre as terras
dos ndios.
Alm da legitimao ativa do Ministrio Pblico na defesa de seus interes-
ses, os prprios ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas
para ingressar em juzo na defesa de seus interesses. Se no for autor, ser o
Ministrio Pblico interveniente (CR, art. 232).
A disputa sobre direitos indgenas matria de competncia dos juzes
federais (CR, art. 109, XI). Contudo, cremos que essa competncia se dirige a
atos de interesse global dos indgenas, como aqueles de que cuida o art. 231 da
Constituio. No vemos, porm, que seja vedado ao Ministrio Pblico e aos
juzes estaduais defender interesses individuais e em certos casos at coletivos
dos indgenas, ainda que relacionados com sua prpria condio. Admitir tenha
a justia federal competncia exclusiva para estas hipteses, alm de no corres-
ponder mens legis, a rigor, reverteria em autntico desfavor proteo de que
devem passar a gozar, pois, incapazes que so para a lei civil, desde antes da
Constituio de 1988, j os ndios contavam, nas aes individuais ou coletivas
que propusessem, com a assistncia protetiva dos Ministrios Pblicos dos Es-
tados.
f) Notificaes e requisies
O inc. VI do art. 129 assegura ao Ministrio Pblico a expedio de notifi-
caes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando
informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar res-
pectiva; por sua vez, o inc. VIII do mesmo artigo lhe comete requisitar dilign-
cias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamen-
tos jurdicos de suas manifestaes processuais.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
121
No inc. VI do art. 129, cuida-se de procedimentos administrativos de atri-
buio do Ministrio Pblico e aqui tambm se incluem investigaes desti-
nadas coleta direta de elementos de convico para a opinio delictis: se os proce-
dimentos administrativos de que cuida este inciso fossem apenas em matria
cvel, teria bastado o inqurito civil de que cuida o inc. III. Certo , pois, que a
prpria Constituio lhe confere a promoo de inqurito civil, caso tpico de
procedimento administrativo de atribuio ministerial (inc. III do mesmo arti-
go). Mas o poder de requisitar informaes e diligncias no se exaure na esfera
cvel, atingindo tambm a rea destinada a investigaes criminais. Sendo o
destinatrio da opinio delictis, pois promove com exclusividade a ao penal p-
blica, poder e dever determinar a instaurao de inqurito policial e a realiza-
o de diligncias investigatrias, com o fito de formar seu convencimento so-
bre a propositura ou no da ao penal pblica (art. 129, I, VI a VIII).
Por certo a referncia a manifestaes processuais, contida no inc. VIII
do art. 129, deve ser bem compreendida. Inicialmente, deve ser lembrada a ori-
gem desse dispositivo. Fruto da fuso de emendas votada no dia 12 de abril de
1988 pela Assemblia Nacional Constituinte, tinha esta redao: No exerccio de
suas funes, os membros do Ministrio Pblico podem requisitar diligncias investigatrias e a
instaurao de inqurito policial, devendo indicar os fundamentos jurdicos de suas manifesta-
es processuais (art. 152, 4, do projeto votado em primeiro turno). Em que
pese j no ser essa redao originria l das melhores, excedia em clareza ao
prprio texto a final aprovado (art. 129, VIII). Estava desde ento bem ntido
que a redao originria do dispositivo, ao cuidar da necessidade de fundamen-
tar manifestaes processuais, visava a referir-se ao exerccio em geral das fun-
es do Ministrio Pblico quando oficiassem seus rgos em autos perante o
Poder Judicirio, em cuja atividade deveriam eles indicar os fundamentos jurdi-
cos de suas manifestaes lanadas em processos, e agora, outro assunto
ainda visava a referir-se possibilidade de, no exerccio de suas funes, requisi-
tarem eles diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, evidentemente
sem o pressuposto de que o fizessem em autos judiciais.
Entretanto, aps tantas vezes refundido o texto nos trabalhos do relator da
Constituinte, o resultado final, atinente a uma das funes ministeriais, ficou
assim redigido: requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial,
indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais .
Embora primeira vista se pudesse buscar no raciocnio gramatical mais
imediato a subordinao da orao reduzida de particpio (indicados os funda-
mentos...) idia da orao principal (requisitar diligncias e a instaurao de inqu-
rito), chegaramos a uma interpretao que juridicamente levaria ao absurdo.
Na verdade, ainda que infelizmente no prime pelo bom portugus, o inc.
VIII do art. 129 cuida de trs hipteses irredutivelmente autnomas: 1) a requi-

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

122

sio de diligncias investigatrias (no s polcia, mas a qualquer pessoa, au-
toridade, entidade, rgo ou organismo sujeito requisio ou fiscalizao
ministerial, nos termos dos arts. 127 e 129, I, II, III, VI, VII e IX); 2) a requisi-
o de instaurao de inqurito policial autoridade policial, nos termos dos
arts. 129, VII e VIII, e 144; 3) a necessidade de fundamentar juridicamente
todas as suas manifestaes lanadas em processos (art. 129, VIII, in fine).
Na verdade, para requisitar inquritos policiais ou para requisitar diligncias
investigatrias, no o caso de indicar fundamento jurdico, porque, a, ainda
no se tem processo, no sentido tcnico, para que pudesse haver manifestaes pro-
cessuais (art. 129, VIII). Alis, as diligncias investigatrias e o inqurito policial
so o meio natural de formar a opinio delictis preparatria prpria propositura
da ao penal: depois desta que surge o processo. Alis, em alguns casos, nem
o inqurito policial necessrio propositura da ao penal, pois o rgo do
Ministrio Pblico pode promov-la sem ele (v. g., CR, art. 58, 3; CPP, arts.
39, 5, 46, 1), do mesmo modo que, ao contrrio, se entender necessrio,
vista de informaes colhidas at mesmo em processos em andamento, pode requisi-
tar inqurito policial parte para apurao de fatos autnomos.
Alis, nem mesmo teria sentido que o Ministrio Pblico, titular constituci-
onal exclusivo da ao penal pblica, para poder colher elementos necessrios
formao da sua opinio delictis (e, portanto, preparatrios promoo da prpria
ao penal pblica, qual o nico rgo do Estado constitucionalmente legi-
timado a agir na defesa de interesses indisponveis da coletividade), s pudesse
faz-lo mediante requisio em processo judicial (e, portanto, a posteriori formao
do juzo acusatrio). Nesse sentido, deve-se compreender que as investigaes
diretas do rgo titular da ao penal pblica do Estado constituem uma exce-
o ao princpio da apurao das infraes penais pela polcia judiciria (CR, art.
144, 1, IV, e 4) o que, de resto, de todo necessrio para as hipteses
em que a polcia tenha dificuldades ou desinteresse de conduzir as investigaes
(v. o exemplo clssico dos crimes do Esquadro da Morte e os problemas
surgidos quando da sua apurao, com a persistente atuao ministerial). Igual-
mente, a iniciativa investigatria do Ministrio Pblico tambm tem cabida
quando no tenha a polcia condies adequadas para conduzir as investigaes,
dada sua condio de rgo subordinado ao governo e administrao, muitas
vezes envolvida na prpria apurao delitiva. Alis, tais concluses tambm so
o consectrio lgico do prprio controle externo que a Constituio da Rep-
blica exigiu impusesse o Ministrio Pblico sobre a atividade policia1
68
.

68. Em favor da maior participao do Ministrio Pblico na investigao criminal, in-
cluindo a avocatria, cf. Jos Geraldo Rodrigues de Alckmin, A instituio do Ministrio
Pblico, Justitia, 80:15 e 22.

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123
Na verdade, a Constituio cometeu polcia federal, com exclusividade, as
funes de polcia judiciria da Unio (art. 144, 1, IV). Entretanto, em que pese
ser a funo investigatria auxiliar da justia uma das metas da polcia judiciria,
a Constituio de 1988 desmembrou da atividade de polcia judiciria aquela da
apurao de infraes penais, para a qual no tem a polcia exclusividade na apura-
o (art. 144, 1, I e IV, e 4). Afora a exceo constitucional das diligncias
determinadas ou procedidas diretamente pelo Ministrio Pblico (art. 129, I, VI,
VII, VIII e IX), ainda temos, em sede constitucional, as investigaes com re-
percusses penais promovidas pelas comisses parlamentares de inqurito (art.
58, 3).
Por outro lado, mister dar interpretao adequada ao dispositivo ora em
exame, que cuida da necessidade de fundamentar as manifestaes processuais.
Por manifestaes processuais ho de ser entendidas as manifestaes no s em
processos como em procedimentos, desde que, em oportunidade e contedo, sejam
atos equivalentes aos do juiz nas decises e nas sentenas, isto , os atos minis-
teriais de maior relevo no processo em que oficie ou nos procedimentos que
presida (alegaes finais, memorial, razes ou contra-razes de recurso, ou ma-
nifestao sobre algum incidente processual relevante, ou promoo de arqui-
vamento de inqurito civil ou policial etc.). No se justifica, entretanto, que
alcance tal exigncia meras manifestaes de cincia de atos processuais ou sin-
gelas cotas de andamento. Alis, a falta de tcnica da Constituio de 1988, na
seo do Ministrio Pblico, no ficou nesse dispositivo mal redigido; tambm
alcanou a aluso competncia do rgo do Ministrio Pblico, quando devera
ter dito atribuio (cf. art. 129, VI).
Examinando o dispositivo atinente requisio do Ministrio Pblico, ano-
tamos que era mesmo fundamental que na nova Constituio a ele se reconhe-
cessem mais poderes investigatrios, pois era inadmissvel que, sendo o destina-
trio do inqurito policial, no tivesse maior ingerncia sobre ele, j que a finali-
dade do inqurito apenas servir de base formao da opinio delictis e ao ofere-
cimento da denncia pelo prprio promotor de justia.
g) Controle externo da atividade policial
Importante novidade trazida pela Constituio de 1988 consiste na atribui-
o institucional do Ministrio Pblico de exercer o controle externo da atividade
policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior (art. 129, VII).
Tendncia constante nos trabalhos do constituinte de 1988, desde as pri-
meiras comisses at a ltima votao, foi a imposio de um sistema comum
de freios e contrapesos entre as diversas instituies. Como se sabe, por poucos

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124

votos no se imps um controle externo sobre a Magistratura e o Ministrio
Pblico (Conselho Nacional de Justia); entretanto, mantiveram-se diversas
formas de controle externo, como, por exemplo, sobre o Municpio (art. 31),
sobre entidades da administrao direta e indireta (arts. 70 e 74); sobre o Distri-
to Federal (art. 16, 2, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias);
sobre a atividade policial (art. 129, VII).
Um sistema de controles externos tambm existe sobre o Ministrio Pbli-
co, pois o Poder Legislativo participa ativamente da escolha (art. 52, III, e) e da
demisso do procurador-geral (art. 128, 2 e 4), isso para no mencionar
que, na maior parte dos atos da sua atividade-fim, junto ao Poder Judicirio, os
atos ministeriais so contrastados pelas autoridades jurisdicionais e assim reci-
procamente: o promotor oferece a denncia, mas pode rejeit-la o juiz; senten-
cia o juiz, mas pode recorrer o promotor.
Menciona a lei o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar referida no art. 128, isto , a lei complementar de organizao de
cada Ministrio Pblico (arts. 128, 5, e 129, VI e VII).
multifria a atividade policial (CR, art. 144), mas bem de ver que, em-
bora no o diga expressamente a Constituio, o controle externo que o Minis-
trio Pblico deve exercer sobre a polcia destina-se especialmente quelas reas
em que a atividade policial se relaciona com as funes institucionais do Minis-
trio Pblico, como, por excelncia, a polcia judiciria e a apurao de infraes
penais, quando exercida esta pela autoridade policial.
Assim, na apurao das infraes penais, na prpria represso e preveno
criminal matrias que sem dvida interessam aos misteres institucionais do
Ministrio Pblico esta instituio poder e dever ser chamada para o ne-
cessrio controle externo.
Em vernculo, a expresso controle, advinda do francs contrle, significa
ato de vigilncia e verificao administrativa; domnio ou governo; mais especi-
ficamente, ato de fiscalizao, inspeo, superviso, exame minucioso exercido
sobre as atividades de pessoas, rgos, departamentos, como seja a prpria fis-
calizao financeira ou oramentria, ou o prprio corpo de funcionrios encar-
regados de velar pela observncia das leis e regulamentos, notadamente em ma-
tria financeira
69
.
Examinando-se as diversas formas de controle externo institudas pela
Constituio, chegamos concluso de que, no inc. VII do art. 129, intentou o
constituinte de 1988 criar um sistema precpuo de fiscalizao, um sistema de

69. Cf. Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio da lngua portuguesa, 1988; Caldas
Aulete, Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa, 1958; Petit Larousse illustr, Libr. Larousse,
1977.

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125
vigilncia e verificao administrativa, teleologicamente dirigido melhor coleta
dos elementos de convico que se destinam a formar a opinio delictis do promo-
tor de justia, fim ltimo do prprio inqurito policial. Assim, conquanto tal
matria dependa da lei complementar j referida, pode-se antever que o contro-
le deva ser exercido, entre outras reas, sobre as notitiae criminis recebidas pela
polcia, e que nem sempre, na prtica, so canalizadas para a instaurao de
inquritos policiais; sobre a apurao de crimes em que so envolvidos os pr-
prios policiais; sobre os casos em que a polcia no demonstra interesse ou pos-
sibilidade de levar a bom termo as investigaes; sobre as visitas s delegacias de
polcia e sobre a fiscalizao permanente da lavratura de boletins ou tales de
ocorrncias criminais, bem como sobre a abertura e a tramitao de inquritos
policiais; sobre o cumprimento das requisies ministeriais.
Poderia ser cogitado de recusar outras formas de controle externo, como
algumas sugestes ventiladas na Assemblia Nacional Constituinte de impor
controle sobre a polcia (v. g., a comunicao obrigatria das ocorrncias polici-
ais ou da instaurao de inquritos, a superviso, a avocatria de inquritos
etc.)? Diversas dessas idias no chegaram a ser recusadas ou muito menos
apreciadas pela Assemblia Nacional Constituinte, mas foram desacolhidas por
comisses. O nico texto efetivamente votado pelo plenrio da Constituinte foi o
da frmula genrica do controle externo, que, antes de repelir, engloba, como ex-
presso mais abrangente, outras formas de controle.
Por certo no intuito do legislador criar verdadeira hierarquia ou discipli-
na administrativa, subordinando a autoridade policial aos agentes do Ministrio
Pblico
70
. Certamente, aludido controle externo no importar poder disciplinar
do Ministrio Pblico sobre a polcia. Na rea funcional, se o promotor de jus-
tia verificar a ocorrncia de quaisquer faltas disciplinares, tendo esse rgo
ministerial atribuies de controle externo forma irrecusvel de correio
sobre a polcia judiciria , h de dirigir-se aos superiores hierrquicos do fun-
cionrio pblico faltoso (delegado de polcia, escrivo, investigador, carcereiro
etc.), indicando as falhas e as providncias que entenda cabveis, para que a au-
toridade administrativa competente possa agir.
h) Norma de encerramento
Por fim, o inc. IX do art. 129 consagra dois princpios bsicos: um, a norma
de encerramento, pela qual poder o Ministrio Pblico exercer outras funes,

70. Entretanto, no se pode afastar em tese a convenincia de estabelecer uma forma
de corregedoria do Ministrio Pblico em relao polcia, nos moldes que a exercia o
Poder Judicirio, antes da Constituio de 1988. Com efeito, entre as formas de corregedo-
ria que a nova Constituio atribuiu ao Poder Judicirio, no est aquela sobre a atividade
policial (cf. arts. 96, I, b, e 236, 1).

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126

desde que compatveis com suas finalidades institucionais; outro, no sentido de
que lhe passam a ser vedadas a representao judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas.
Embora a representao judicial do Estado tenha sido a prpria raiz hist-
rica da instituio, dela se divorciou o Ministrio Pblico, que hoje se entende
ser ele verdadeiro rgo de defesa da sociedade e do cidado contra seus agres-
sores, no raro contra o prprio governo (a propsito da representao da Fa-
zenda, v. mais especialmente, o n. 26 deste Captulo).
Importante anotar que tal dispositivo norma de encerramento, que
permite lei infraconstitucional atribuir-lhe outras funes (o que, alis, de
todo previsto no inc. IX do art. 129). Contudo, nenhuma das novas atribuies
infraconstitucionais poder fugir da destinao institucional do Ministrio P-
blico, o que, a nosso ver, lhe veda a defesa de interesses exclusivamente indivi-
duais disponveis (cf. art. 127, caput).
A defesa da Unio, em aes fiscais, somente poder ser cometida ao Mi-
nistrio Pblico por pouco tempo, desde que haja delegao expressa, e durante
perodo transitrio, a que alude o 5 do art. 29 do Ato das Disposies Cons-
titucionais Transitrias.
i) Legitimao concorrente
J lembramos anteriormente que apenas a legitimidade ativa para a ao
penal pblica lhe exclusiva; na rea cvel, sua iniciativa necessariamente con-
corrente com outros legitimados ativos a serem definidos na legislao ordinria
(art. 129, 1); isso recomenda que se amplie beneficamente o leque de legiti-
mados ativos nas aes civis pblicas que j so de iniciativa ministerial.
24. VEDAO DE PROMOTOR AD HOC
As funes de Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes
da carreira, que devero residir na comarca da respectiva lotao (CR, art. 129,
2).
A vedao de promotor ad hoc, que j constara da Lei Complementar n.
40/81 (art. 55), agora erigida a princpio constitucional
71
. Faz-se derrogada,


71. H uma nica exceo ao princpio, constante do art. 235, VIII, da Constituio,
que permite, quando da criao de Estado, at a promulgao da respectiva Constituio
estadual, a nomeao de advogado como procurador-geral interino, demissvel ad nutum.

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127
de plano, a legislao processual penal que permitia o procedimento penal de
ofcio, por iniciativa do juiz, do delegado e at de outras autoridades administra-
tivas (como policiais florestais, nalgumas contravenes), quer por ser a ao
penal privativa do Ministrio Pblico, quer porque quem no integre a carreira
no possa exercer suas atribuies.
25. RESIDNCIA NA COMARCA
A residncia na comarca da lotao parece-nos necessria. Posto que, com
rigor de lgica, no se fizesse mister assento constitucional da matria, que tam-
bm foi exigida no tocante aos juzes (art. 93, VII), tal preceito tem inegvel
alcance prtico. Na verdade, o que no raro infelizmente tem acontecido, mui-
tos promotores e at procuradores de justia tm descurado de residir nas co-
marcas onde lotados, de forma a privar a comunidade local da sua presena, que
uma garantia de imediatidade de acesso para o cidado, no s nas circunstn-
cias de atuao normal, como e principalmente nas emergncias. Trata-se do
direito de acesso imediato que devem ter as partes, seus procuradores, os carto-
rrios, os juzes, a comunidade, enfim, sobre o agente ministerial.
Quanto aos procuradores, a nosso ver inadequadamente, tem-se argumen-
tado que, atuando na fase recursal, em feitos que provm de toda a rea do Es-
tado, estariam dispensados de residir na Capital. Esquece-se de que atuam pe-
rante tribunais sediados na Capital, comarca onde os feitos em que falam esto
em andamento. Frustra-se o direito dos comarcanos, dos advogados que atuam
perante os mesmos tribunais, dos juzes que os integram de terem um contato
pessoal ou direto ou um acesso imediato aos agentes da instituio junto ao
segundo grau de jurisdio. Assim como ocorre com os juzes, inclusive os dos
tribunais, se no estivessem obrigados a residir onde esteja a sede dos tribunais,
poderiam residir at noutros Estados... Aos procuradores de justia que oficiem
perante tribunais, aplica-se a nosso ver o mesmo princpio da obrigao de resi-
dncia que tm os magistrados de segunda instncia (arts. 129, 2, e 93, VII).
A no se entender assim, a obrigao seria s dos juzes e rgos do Ministrio
Pblico que atuam na primeira instncia. Nem se diga que a exigncia do art. 93,
VII, s atingiria juzes de primeira instncia: quando a Constituio se refere s
obrigaes de juzes, quer significar os magistrados de todas as instncias (v. g.,
art. 95 e pargrafo nico).
Salvo se se criarem Procuradorias de Justia regionais, no vemos como
possa deixar de residir o procurador de justia na Capital; no se pode burlar a
exigncia constitucional, exigindo-se dos promotores que residam nas comarcas
onde trabalham, dispensando-o, porm, para os procuradores de justia, grau
mais elevado da carreira, ou para o prprio procurador-geral.

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128

26. A REPRESENTAO DA FAZENDA
Uma das maiores dificuldades no sentido de harmonizar os interesses do
Ministrio Pblico nacional, durante os trabalhos da Constituinte, consistiu na
separao das funes de Ministrio Pblico das de advogado da Fazenda.
Nem por isso deixamos de proclamar claramente a total incompatibilidade
do exerccio da advocacia pelo Ministrio Pblico, como j adiantramos, ainda
que tal advocacia se exercesse em prol de interesses da prpria Fazenda Pblica.
Afinal, como ficaria o procurador-geral da Repblica, para opinar ou para recor-
rer, quando de um conflito entre o interesse pblico primrio e secundrio, na
clssica distino de Renato Alessi, j referida (v. n. 4, b, neste Captulo)? Supo-
nhamos que, numa deciso de que s coubesse recurso seu, quando estivesse a
Unio a defender interesse pblico secundrio (visto do ngulo da administra-
o, o que nem sempre se confunde com o bem comum, do que temos fartos
exemplos), com quem ficaria o defensor de ambos os interesses?! E nos casos
em que devesse dar um parecer: estaria opinando como advogado da Fazenda
ou como defensor da coletividade?! Ora, respondendo exatamente a uma ques-
to de ordem do ento procurador-geral da Repblica sobre esse dilema, o Su-
premo Tribunal Federal bem lhe redargira: interesse e fiscalizao no se con-
ciliam, pois quando o procurador-geral advogado da Fazenda, deixa de ser
Ministrio Pblico (RTJ, 62:139 e, especialmente, p. 143).
Foi, pois, inteiramente acertado separar do Ministrio Pblico as funes
de advocacia da Fazenda no que, pelo menos a nvel de Ministrio Pblico
estadual, tanto a proposta Conamp como a da Comisso Afonso Arinos j eram
coincidentes.
Infelizmente, as excees das normas transitrias por algum tempo ainda
desfiguraro a proibio (art. 29 e pargrafos). Entretanto, a delegao da Pro-
curadoria-Geral da Fazenda s poder ser expressa e apenas enquanto no
promulgadas as leis complementares referidas no art. 29 do Ato das Disposi-
es Constitucionais Transitrias.
27. DISPOSITIVOS EXTRAVAGANTES
Por ltimo, anote-se que a Constituio de 1988 contm diversos dispositi-
vos que dizem diretamente respeito ao Ministrio Pblico, e que no se encon-
tram no captulo prprio, dentre os quais destacaremos os mais importantes,
muitos dos quais j anteriormente comentados.
Compete Unio organizar e manter o Ministrio Pblico do Distrito Federal
e Territrios (art. 21, XIII); compete privativamente Unio e, especificamente

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129
ao Congresso Nacional, legislar sobre a organizao do Ministrio Pblico do
Distrito Federal e dos Territrios (arts. 22, XVII; 48, IX); em alguns Territrios
Federais, haver membros do Ministrio Pblico (art. 33, 3); o procurador-
geral da Repblica ter iniciativa de algumas representaes interventivas (art.
36, III e IV); caber ao Senado processar e julgar o procurador-geral da Rep-
blica por crime de responsabilidade (art. 52, II), bem como aprovar sua escolha
(art. 52, III, e) e sua exonerao de ofcio antes do trmino do mandato (art. 52,
XI); caber s comisses parlamentares de inqurito, se for o caso, encaminhar
suas concluses ao Ministrio Pblico, para as providncias penais cabveis (art.
58, 3); ter o procurador-geral da Repblica iniciativa de leis de interesse do
Ministrio Pblico (art. 61, caput); ser do presidente da Repblica a iniciativa de
leis sobre a organizao do Ministrio Pblico da Unio
72
, e sobre normas ge-
rais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal
e Territrios (art. 61, 1, II, d); no ser admitido o aumento de despesa nos
projetos sobre organizao do Ministrio Pblico (art. 63, II); veda-se a dele-
gao em matria legislativa referente organizao do Ministrio Pblico,
carreira e garantia de seus membros (art. 68, 1, I); menciona-se a interven-
o ministerial no Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 2, I); atribui-se ao
presidente da Repblica nomear o procurador-geral da Repblica (art. 84,
XIV), bem como delegar-lhe algumas atribuies (art. 84, pargrafo nico);
insere-se entre os crimes de responsabilidade do presidente da Repblica aten-
tar contra o livre exerccio do Ministrio Pblico (art. 85, II); assegura-se a
participao do Ministrio Pblico junto aos tribunais (arts. 94, 104, pargrafo
nico, II, 107, I, 111, 1, I, e 2, 115, pargrafo nico, II, 123, pargrafo
nico, II); assegura-se o foro por prerrogativa de funo aos membros minis-
teriais (arts. 96, III, 102, I, b, 105, I, a, 108, I, a); disciplina-se a competncia
dos tribunais para conhecer e julgar aes em que so partes agentes da institui-
o (arts. 102, I, d e i, 105, I, c); atribui-se ao procurador-geral da Repblica ini-
ciativa concorrente na ao de inconstitucionalidade (art. 103, VI), bem como
se lhe assegura a interveno em todos os feitos de competncia do Supremo
Tribunal Federal (art. 103, 1); confere-se isonomia de vencimentos s carrei-
ras de que cuida o Ttulo IV, entre as quais as do Ministrio Pblico, com as
condies ali constantes (art. 135); entregar-se-o mensalmente os recursos
correspondentes s dotaes oramentrias do Ministrio Pblico (art. 168);


72. Quanto iniciativa de leis de organizao do Ministrio Pblico da Unio, embora
o art. 61, 1, II, d, fale ser de iniciativa exclusiva do presidente da Repblica, , na verdade,
concorrente com a do procurador-geral da Repblica (cf. arts. 61, caput, e 128, 5). V.
ainda, Captulo 5, n. 15.

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assegura-se a interveno processual da instituio em prol dos ndios, de suas
comunidades e organizaes (art. 232); disciplina-se a nomeao de promotor
de justia nas comarcas de Estados recm-criados (art. 235, V, b, e VII), bem
como a nomeao interina de advogado como procurador-geral demissvel ad
nutum, enquanto no promulgada a Constituio estadual (art. 235, VIII); de-
termina-se o encaminhamento do processo ao Ministrio Pblico federal, se
concluir por irregularidade no endividamento externo brasileiro (art. 26, 2, do
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias); estipulam-se disposies
transitrias para os atuais membros do Ministrio Pblico (art. 29 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias).
28. O CHAMADO QUINTO CONSTITUCIONAL
Cabe uma palavra sobre a nova definio do chamado quinto constitucio-
nal, que agora formado a partir de listas sxtuplas, indicadas pelas classes
tributrias (a Ordem dos Advogados do Brasil e o Ministrio Pblico, cf. art.
94). A proposta da Carta de Curitiba falava em lista trplice, enquanto a da Co-
misso Afonso Arinos sugeria listas sxtuplas. Com a novidade da Constituio
de 1988, melhor se alcanar, presume-se, o objetivo do legislador constitucio-
nal de temperar os tribunais, pois cada classe ter como escolher os compo-
nentes mais representativos da combatividade e militncia da sua carreira, em
vez do sistema anterior, quando em tese os juzes tenderiam a escolher dentre
os que mais j se aproximam de seu prprio modo de ser.
O rgo de representao da classe, a que se refere o art. 94, no que diz
respeito ao Ministrio Pblico, no ser associao de classe ou sindicato: o uso
da expresso equvoca, parelha, alis, do art. 103, IX, mais se explica no que
diz respeito Ordem dos Advogados do Brasil, do que ao Ministrio Pblico.
Por certo caber s leis de organizao do Ministrio Pblico definir qual o
rgo da instituio que far tal indicao (art. 128, 5), o que no impede que,
desde imediato, as indicaes se faam pelo procurador-geral, pelo menos at
que a legislao regulamentar confie tal mister a um rgo colegiado (como o
Colgio de Procuradores ou o Conselho Superior do Ministrio Pblico).
Problema que dever ser definido na lei federal que fixe normas gerais (art.
61, 1, II, d), consiste em definir qual rgo far as indicaes de membros dos
Ministrios Pblicos de Estados diversos, para as vagas a que se refere o art.
104, pargrafo nico, II (junto ao Superior Tribunal de Justia). Em no haven-
do tal rgo, a soluo possvel ser a de que cada Ministrio Pblico estadual
dever elaborar sua lista sxtupla.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
131
29. CONCLUSO
Enfim, a nova Constituio moldou um texto que correspondeu em grande
parte e em alguns casos at superou as expectativas da instituio.
Resta ver se o Ministrio Pblico se desincumbe dos seus misteres, com os
instrumentos de trabalho de que necessita, para uma atuao serena, segura e
imparcial, bem como destemida, sem ser temerria, destinada s defesa do
interesse pblico.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

132

captulo
6
A Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico

SUMRIO: 1. A Constituio e a Lei Complementar fede-
ral n. 40/81. 2. Conceituao segundo a Lei Complementar n.
40/81. 3. Princpios e funes institucionais. 4. rgos do Minis-
trio Pblico. 5. rgos de administrao: a) o procurador-geral
de justia com prerrogativas e representao de secretrio de Es-
tado; b) atribuies do procurador-geral de justia; c) o Colgio de
Procuradores; d) o Conselho Superior do Ministrio Pblico; e) o
corregedor-geral do Ministrio Pblico. 6. rgos de execuo:
a) os promotores de justia; b) os procuradores de justia. 7.
Atribuies dos rgos do Ministrio Pblico. 8. Atribuies es-
pecficas dos procuradores de justia. 9. Pluralidade de procura-
dores de justia no mesmo feito. 10. Foro por prerrogativa de
funo. 11. Demais garantias e prerrogativas. 12. Deveres. 13.
Faltas e penalidades. 14. Responsabilidade penal, civil e adminis-
trativa. 15. Processo administrativo. 16. Vencimentos, vantagens
e direitos. 17. Contagem de tempo de servio privado: a) posio
do antigo Tribunal Federal de Recursos; b) posio do Tribunal
de Justia de So Paulo; c) posio do Tribunal de Alada Crimi-
nal de So Paulo; d) posio do Tribunal de Justia do Rio Gran-
de do Sul; e) posio do Tribunal de Justia de Minas Gerais; f)
posio do Tribunal de Justia do Paran; g) posio do Tribunal
Regional do Trabalho 9 Regio (Curitiba); h) posio do Tri-
bunal de Contas da Unio; i) posio do Tribunal de Contas do
Estado de So Paulo; j) posio do Ministrio Pblico de Minas
Gerais; l) posio do Ministrio Pblico do Paran; m) posio do
Ministrio Pblico de So Paulo; n) posio do Supremo Tribu-
nal Federal. 18. O direito a frias. 19. Os atos praticados nas f-
rias e sua validade. 20. Afastamentos do cargo. 21. A carreira. 22.
Defesa da Unio e consultoria das entidades pblicas. 23. Justia
eleitoral. 24. Justia Militar Estadual. 25. Proibio de promotor
ad hoc. 26. Dia do Ministrio Pblico.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
133
1. A CONSTITUIO E A LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 40/81
Com a promulgao da Constituio de 1988, deu-se um novo perfil naci-
onal ao Ministrio Pblico, com um relevo que jamais tinha ocupado em nossa
histria constitucional.
Conforme j foi destacado, o texto constitucional ora em vigor fruto de
um longo crescimento da instituio, para o qual contribuiu, de forma muito
importante, a Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981 (a
chamada Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), e, de forma mais ime-
diata, a atuao coesa da Confederao Nacional do Ministrio Pblico, presidi-
da por Antnio Araldo Ferraz dal Pozzo.
Por intermdio da Lei Complementar n. 40/81 j se tinha dado cumpri-
mento ao pargrafo nico do art. 96 da Carta de 1969, introduzido pela Emen-
da Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977, o qual previa se estabelecessem
em lei complementar Constituio normas gerais a serem observadas na orga-
nizao do Ministrio Pblico estadual.
Fruto do que se pode chamar de uma conscincia nacional de Ministrio
Pblico e, em especial, dos trabalhos da Confederao das Associaes Esta-
duais de Ministrio Pblico Caemp (hoje transformada em Confederao
Nacional do Ministrio Pblico Conamp), a prpria Lei Complementar n.
40/81 j tinha constitudo significativo avano institucional, por vencer discre-
pncias e aproximar os Ministrios Pblicos estaduais, comeando a dar um
perfil nacional instituio, com os primeiros predicamentos e garantias que
depois foram consagrados e ampliados na Constituio ora vigente.
Tendo em vista a promulgao da Constituio de 1988, mister se faz uma
nova Lei Orgnica Nacional, que fixe as normas gerais para organizao do
Ministrio Pblico dos Estados, do Distrito Federal e Territrios (art. 61, 1,
II, d).
Enquanto isso, diversos dispositivos da Lei Complementar n. 40/81 foram
derrogados, bem como outros recepcionados, por fora da sistemtica advinda
da nova ordem constitucional.
Procuraremos fazer uma anlise da Lei Complementar federal n. 40/81,
luz da Constituio de 1988.
2. CONCEITUAO SEGUNDO A LEI COMPLEMENTAR N. 40/81
Foi a Lei Complementar n. 40/81 que trouxe a primeira definio legal da-
quilo em que consistia a atividade do Ministrio Pblico (art. 1).
Pelo seu art. 1, ficou dito que o Ministrio Pblico era instituio perma-
nente e essencial funo jurisdicional do Estado, responsvel, perante o Judi-

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

134

cirio, pela defesa da ordem jurdica e dos interesses indisponveis da sociedade,
pela fiel observncia da Constituio e das leis.
Identificavam-se algumas das principais caractersticas que o constituinte
de 1988 veio a atribuir ao novo Ministrio Pblico.
certo que o conceito da Lei Complementar n. 40/81 tambm no era
perfeito, j considerando o Ministrio Pblico essencial funo jurisdicional
do Estado, quando na verdade tal caracterstica s se pudesse dizer presente
nos feitos em que estivessem em jogo interesses indisponveis do indivduo ou
da coletividade (deficincia de que no se afastou o novo texto constitucional).
Ora, ao menos hoje no se pode dizer seja o Ministrio Pblico essencial pres-
tao jurisdicional, numa ao meramente patrimonial, entre partes maiores,
capazes e presentes, a no ser que se cogite de, para o futuro, efetivamente as-
segurar ao Ministrio Pblico a interveno em todos os feitos, guisa do que
se impe para o Ministrio Pblico da Unio nos processos de competncia do
Supremo Tribunal Federal (art. 103, 1). Por outro lado, assegurava-se que o
Ministrio Pblico seria responsvel, perante o Judicirio, pela defesa da or-
dem jurdica e dos interesses indisponveis da sociedade, quando, na verdade,
nem s perante o Judicirio atuava o Ministrio Pblico; ademais, sua responsa-
bilidade de guardio da ordem jurdica j podia ser considerada perante os Po-
deres do Estado, e no apenas perante o Judicirio (preceito que ficou ainda
mais claro luz do inc. II do art. 129 da Constituio de 1988).
3. PRINCPIOS E FUNES INSTITUCIONAIS
A propsito dos arts. 2 e 3 da Lei Complementar n. 40/81, reportamo-
nos anlise j feita sobre os princpios e as funes institucionais do Ministrio
Pblico no Captulo anterior (n. 5-9 e 20-23).
4. RGOS DO MINISTRIO PBLICO
Organizado em carreira, com autonomia administrativa e financeira, o Mi-
nistrio Pblico dos Estados integrado por rgos de administrao superior e
por rgos de execuo.
Ao estabelecer-se a relao de organicidade, afasta-se a de representao: no
s os promotores de justia (denominao acolhida s expressas pela Consti-
tuio de 1988, cf. art. 235, VII) e curadores, como os procuradores de justia,
e ainda at mesmo os promotores substitutos, todos eles no representam a
instituio. Mais do que isso, o rgo parte do Ministrio Pblico; todos eles

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
135
so o Ministrio Pblico no agem por delegao do chefe do parquet, e sim
por atribuies originrias
1
.
Por fora desta mesma relao de organicidade, no se compreende que os
procuradores de justia sejam considerados indistintamente meros subprocu-
radores-gerais, que oficiem por delegao do chefe do parquet (v. arts. 27, I, 35,
e II, 1, do antigo Dec.-Lei Complementar estadual n. 12/70; v. tambm, art. 32,
I, 9, e II, 2 a 4, da atual LC estadual n. 304/82). No afastamos a possibilidade
de haver subprocuradores-gerais (substitutos legais dos procuradores-gerais);
entretanto, no todo procurador de justia, automtica e indistintamente, um
mero substituto ou delegado do procurador-geral. Na verdade, nem a Constitui-
o nem a Lei Complementar federal n. 40/81 estipulam que s ao procurador-
geral incumba a representao da instituio em juzo ou fora dele (ao contrrio,
p. ex., do que constou do anteprojeto de que se originou a LC n. 40/81)
2
.
Sem excluir o aspecto administrativo da chefia da instituio, bem como
sem afastar a possibilidade de distribuio de servios e dos recursos ou aes
originariamente atribudos por lei federal ao prprio procurador-geral de justia,
os demais procuradores por igual presentam a instituio perante os tribunais, por
atribuies prprias, o que lhes permite recorrer, nos feitos em que tenham
atribuies para oficiar, independentemente do usual beneplcito do procura-
dor-geral (cf. LC n. 40/81, arts. 5, II, a, e 14), exceto unicamente se se tratar de
manifestao ou recurso que a legislao processual ou de organizao da insti-
tuio agora tome privativo do prprio procurador-geral.
5. RGOS DE ADMINISTRAO
So rgos de administrao superior dos Ministrios Pblicos estaduais: a)
a Procuradoria-Geral de Justia; b) o Colgio de Procuradores; c) o Conselho
Superior do Ministrio Pblico; e d) a Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico
(LC n. 40/81, art. 5).

1. A respeito da relao de organicidade, v. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, Forense, 1974, v. 1, p. 318; Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro,
12. ed., Revista dos Tribunais, 1986, p. 45; Celso Antnio Bandeira de Mello, Apontamentos
sobre os agentes e rgos pblicos, So Paulo, 1972, p. 71; Manoel de Oliveira Franco Sobrinho,
Introduo teoria do rgo no direito administrativo, RDA, 98:17; Lafayette Pond, Pe-
culiaridades do rgo colegiado, Revista do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, 32:122.
2. Cf. Circular Reservada n. 5/81-PGJ; v. tambm Octaclio Paula Silva, Ministrio P-
blico, So Paulo, Sugestes Literrias, 1981, p. 333.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

136

a) O procurador-geral de justia com prerrogativas e representao de secretrio de Es-
tado
O procurador-geral de justia, nos Estados, h de ter prerrogativas e repre-
sentao de secretrio de Estado (art. 8)
3
.
Na lio de Hely Lopes Meirelles, representao o conjunto de vantagens
pecunirias ou funcionais atribudas ao titular de cargo ou ao exerceste de fun-
o que acarrete dispndios ou deveres extraordinrios de natureza social. (...)
Sob o aspecto estipendirio, a verba de representao no se identifica nem se
confunde com os vencimentos do cargo ou da funo. Essas retribuies pecu-
nirias tm origem e fundamentos diversos (Justitia, 123:185 e 188).
Permitindo a Constituio, nos termos da lei, isonomia de vencimentos pa-
ra cargos assemelhados ou de atribuies iguais (art. 39, 1), a nosso ver com
ela compatvel o art. 8 da Lei Complementar n. 40/81, pois exprime assemelha-
o entre os cargos de procurador-geral de justia e secretrio de Estado, para fins
de representao, o que alcana o aspecto estipendirio da respectiva verba de
representao.
A forma de escolha e investidura dos procuradores-gerais, dentre integran-
tes da carreira, j foi examinada anteriormente (Captulo 5, n. 12 e 13).
b) Atribuies do procurador-geral de justia As atribuies do procurador-
geral esto mencionadas no art. 7.
A primeira delas consistia em representar ao Tribunal de Justia, para asse-
gurar a observncia pelos Municpios dos princpios indicados na Constituio
Estadual, bem como para prover a execuo de lei, de ordem ou deciso judici-
al, para o fim de interveno, nos termos da alnea d do 3 do art. 15 da Carta
de 1969.
Ocorre que, como vimos no Captulo anterior, o procurador-geral s tem
agora exclusividade na representao interventiva referente inobservncia de
princpio indicado na Constituio Estadual e naquela destinada a prover a exe-
cuo de lei (CR, arts. 35, IV, e 36, III e IV).
A representao ao governador, para remoo de membro do Ministrio
Pblico (art. 7, III), est derrogada pelo art. 128, 5, I, b, da Constituio de
1988.
O poder de efetuar designaes (art. 7, V), est agora assaz limitado s hi-
pteses legais: no pode, mesmo, ser ato discricionrio, pois frustraria os prin-
cpios acolhidos na Constituio, atinentes ao promotor natural (CR, arts. 5,
LIII, e 128, 5, I, b; v. Captulo 5, n. 6 e 16).

3. Sobre o contedo da expresso prerrogativas, v. Captulo 5, n. 16.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
137
A avocatria de inqurito policial, prevista no art. 7, VII, da Lei Comple-
mentar n. 40/81, j era excepcional, mas no deixa de existir, porque a Consti-
tuio de 1988 no deu exclusividade polcia na apurao de infraes penais,
como vimos anteriormente (CR, art. 144, 1, I, e 4; v. Captulo 5, n. 23, g).
A indicao do procurador-geral, ao governador, do nome sujeito pro-
moo por antigidade, tambm deixa de existir, porque compete prpria
instituio prover seus cargos (CF, art. 127, 2; v. Captulo 5, n. 9).
c ) O Colgio de Procuradores
A Lei Complementar n. 40/81 relegou legislao local estabelecer as atri-
buies e a competncia do Colgio de Procuradores, princpio este que se con-
cilia com o do 5 do art. 128 da atual Constituio. Na Lei Complementar
estadual n. 304/82, foi ele transformado em rgo revisor das decises discipli-
nares do procurador-geral
4
.
Tendo em conta o permissivo do 5 do art. 128 da Constituio da Re-
pblica, cremos ser de bom alvitre transferir a esse rgo colegiado as decises
mximas da instituio, seja para rever atos administrativos e disciplinares dos
demais rgos de administrao superior, seja para autorizar o vitaliciamento, a
colocao em disponibilidade ou o afastamento de membro da instituio, seja
ainda para autorizar a remoo, nos termos da alnea b do inc. I do 5 do art.
128 da Constituio Federal.
d) O Conselho Superior do Ministrio Pblico
O Conselho Superior, constitudo pelo procurador-geral, pelo corregedor-
geral e por outros membros escolhidos na forma da lei local, assegurada a rota-
tividade (art. 11 e pargrafos), fiscaliza e superintende a atuao do Ministrio
Pblico, velando por seus princpios institucionais.
Entre suas funes opinativas, inclui-se manifestar-se sobre recomenda-
es funcionais, sem carter normativo, aos membros da instituio, quando se
mostrar conveniente sua atuao uniforme; ainda ouvido sobre remoo
compulsria ou voluntria, sobre demisso ou afastamento. Alis, a ausncia de
carter normativo nas recomendaes funcionais de todo explicvel, ante a
independncia funcional dos rgos destinatrios da orientao.

4. V. recurso hierrquico: art. 9, 2, da Lei Complementar n. 304/82; v. tambm
RJTJSP, 46:230; cf. art. 9 da Lei Complementar n. 40/81.
O Regimento Interno do Colgio de Procuradores do Ministrio Pblico paulista en-
contra-se publicado na revista Justitia, 129:259.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

138

Em carter deliberativo, a Lei da Ao Civil Pblica lhe comete manter ou
reformar a promoo de arquivamento do inqurito civil (Lei n. 7.347/85, art.
9, 3), princpio este tambm acolhido pelas Leis n. 7.853/85 (art. 6) e
7.913/89 (art. 3)
5
.
e) O corregedor-geral do Ministrio Pblico
O corregedor-geral, que no sistema da Lei Complementar n. 40/81 esco-
lhido pelo procurador-geral dentre lista trplice apresentada pelo Colgio de
Procuradores (art. 7, IV), dever inspecionar e regular as atividades dos mem-
bros da instituio (art. 13)
6
.
6. RGOS DE EXECUO
Somente ao procurador-geral e aos procuradores de justia cabem as fun-
es de Ministrio Pblico junto aos tribunais, exceto junto ao tribunal do jri;
a Lei Complementar n. 40/81 atualmente veda sejam elas exercidas por promo-
tores (art. 10)
7
.
a) Os promotores de justia
Junto primeira instncia, em regra as funes ministeriais cabem aos
promotores de justia
8
e promotores de justia substitutos
9
.

5. A Lei n. 7.853/89 cuida da defesa dos interesses coletivos e difusos relacionados s
pessoas portadoras de deficincia; a Lei n. 7.913/89 cuida da defesa dos interesses coletivos
dos investidores no mercado de valores mobilirios.
6. Acreditamos que, pela relevncia da funo, a escolha do corregedor-geral deveria
caber diretamente ao rgo colegiado mximo do Ministrio Pblico, ndole da deciso de
que cogita a Constituio Federal, no seu art. 128, 5, I, b.
7. Como veremos adiante, neste mesmo Captulo, no se tem entendido constitua vio-
lao a esse dispositivo a impetrao por promotores de justia de habeas corpus e mandado
de segurana junto aos tribunais.
8. A denominao promotor de justia, uniformizada a partir da Lei Complementar n.
40/81, tem tradio nas Ordenaes Manuelinas (Liv. I, Tt. XII: O Prometor de Justia
deue ser Letrado, e bem entendido pera saber espertar, e aleguar as causas, e razes que
pera lume, e clareza da Justia, e pera inteira conseruaam della conuem, ao qual Manda-
mos que com grande cuidado, e deligencia requeira todas as cousas que pertencem aa Justi-
a, em tal guisa que por sua culpa, e negrigencia nom perea, porque fazendo o contrairo,
Ns lhe estranharemos segundo a culpa que nello teuer).
Na Constituio de 1988, foi acolhida a denominao Promotor de Justia (art. 235,
VII). Entretanto, a denominao promotor pblico ainda bastante difundida, sendo por ns
preferida, por ligar a essncia da funo prestao de misteres ao povo, enquanto a de-
nominao legal induz idia incompleta de prestao de atividade junto distribuio de
justia.
9. O promotor substituto, como qualquer rgo do Ministrio Pblico, goza da mesma

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
139
Cuida-se hoje de instrumentalizar a atuao dos rgos de execuo do
Ministrio Pblico junto primeira instncia, criando-lhe promotorias. Trata-se de
rgos administrativos, sem carter de execuo, compostos de membros da
instituio e seus funcionrios, para dar suporte atividade-fim ministerial.
b) Os procuradores de justia
Na Constituio da Repblica de 1988, os nicos rgos do Ministrio P-
blico expressamente referidos so o procurador-geral da Repblica e os procu-
radores de justia, exceo feita, de forma genrica, ao rgo colegiado compe-
tente para as remoes compulsrias (art. 128, 5, I, b) e ao Promotor de
Justia mencionado no art. 235, VII, quando se cuida da criao de novos Es-
tados da Federao.
vista do novo sistema introduzido pelo 5 do art. 128 da Constituio,
conferiu-se lei complementar local estabelecer as normas de organizao, as
atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico estadual ressalvada a fixa-
o de normas gerais em lei federal (CR, art. 61, 1, II, d).
Por ora, as normas gerais de organizao do Ministrio Pblico dos Esta-
dos vm estabelecidas na Lei Complementar federal n. 40/81, que, no seu art.
5, II, elenca, como rgos de execuo, no segundo grau de jurisdio, o procura-
dor-geral de justia e os procuradores de justia. O alcance dessa norma com-
plementado por trs outras: a) o art. 10: A funo de Ministrio Pblico junto
aos Tribunais, salvo junto ao Tribunal do Jri, somente poder ser exercida por
titular do cargo de Procurador de Justia, vedada a sua substituio por Promo-
tor de Justia; b) o art. 14: Incumbe ao Procurador-Geral e aos Procuradores
de Justia as funes especficas dos membros do Ministrio Pblico estadual
na segunda instncia, e aos Promotores de Justia, na primeira; c) o art. 15,
pargrafo nico: O representante do Ministrio Pblico, que tiver assento jun-
to aos Tribunais Plenos ou seu rgo Especial e Cmaras, Turmas ou Sees
especializadas, participar de todos os julgamentos, pedindo a palavra quando
julgar necessrio e sempre sustentando oralmente nos casos em que for parte
ou naqueles em que intervm como fiscal da lei.
No difcil alcanar a mens legis dos dispositivos que, embora com inade-
quada preciso tcnica, buscam extremar as funes de Ministrio Pblico co-
metidas a promotores e a procuradores de justia.
Examinando-se os dispositivos acima transcritos, vemos que a regra consis-
te em que os procuradores de justia deveriam com exclusividade oficiar junto

independncia funcional que o titular, ao qual no est de forma alguma subordinado hie-
rarquicamente (RT, 470:321).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

140

aos tribunais exceto junto aos tribunais do jri, enquanto aos promotores de
justia incumbiriam as funes junto primeira instncia. O quadro, entretanto,
modifica-se, caso examinemos a questo em maior profundidade. A uma, por-
que, excepcionalmente, cabe aos promotores de justia oficiar perante tribunais
(quando impetram diretamente mandado de segurana ou habeas corpus direta-
mente nos tribunais); a duas, porque, ao oficiar junto aos tribunais, os procura-
dores de justia nem sempre esto junto ao segundo, e sim junto ao primeiro
grau de jurisdio (conforme sucede nas aes originrias, como as rescisrias e
outras).
Nem sempre se vedou que promotores de justia exercessem as funes de
Ministrio Pblico junto aos tribunais: antes da Lei Complementar n. 40/81
havia os cargos de subprocuradores de justia, e, antes disso, os promotores
pblicos substitutos de segunda instncia, ou seja, promotores de justia convo-
cados (no promovidos) para trabalhar junto aos tribunais. Em que pese no ter
a experincia sido mantida, fala-se hoje em voltar ao sistema antigo, na perma-
nente busca dos rgos de cpula de no diluir o status dos cargos finais de car-
reira, com a multiplicao indefinida dos cargos necessrios vazo dos servi-
os forenses.
7. ATRIBUIES DOS RGOS DO MINISTRIO PBLICO
Entre as principais atribuies dos rgos do Ministrio Pblico, a lei
complementar destacou no art. 15 a promoo direta de diligncias; a requisio
de informaes e diligncias; a expedio de notificao; o acompanhamento de
atos investigatrios no s junto polcia, como junto a organismos administra-
tivos em geral; a requisio de informaes e a excepcional direo de inquri-
tos policiais, matrias j abordadas em sede prpria (Captulo 5, n. 20-23).
8. ATRIBUIES ESPECFICAS DOS PROCURADORES DE JUSTIA
Na sistemtica anterior Constituio de 1988, podemos dizer que as fun-
es dos procuradores de justia se resumiam a oficiar junto aos tribunais
exceto junto aos do jri.
Em termos prticos, a realidade forense tem mostrado que os procuradores,
no mais das vezes, se limitam a: a) proferir pareceres em casa, na fase recursal
dos feitos em que haja obrigatoriedade da interveno ministerial, qual verdadei-
ra assessoria jurdica aos tribunais; b) propor raras aes (v. g., por designao do
procurador-geral, raras rescisrias de iniciativa do Ministrio Pblico); c) interpor
alguns poucos recursos, se encampados pelo procurador-geral de justia; d) ofi-
ciar junto s cmaras, fazendo sustentaes orais, apenas se para tanto designa-
dos pelos procuradores-gerais; no em todos os casos, porm, a que se refere

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
141
o pargrafo nico do art. 15 da Lei Complementar n. 40/81, mas apenas naque-
les que se reputem mais relevantes.
Alm desses misteres, no Estado de So Paulo, de alguns anos para c, tm
sido criadas administrativamente algumas coordenaes, cometendo-se a procu-
radores de justia sua direo. Trata-se de coordenadores escolhidos e dispen-
sados ad nutum pelo procurador-geral que, a nosso ver, no podem praticar atos
finais da instituio, porque no so titulares de cargos com atribuies fixadas
em lei, sendo mais assessores administrativos da chefia da instituio do que
rgos de execuo. A rgo algum de execuo da instituio, no exerccio de
cargos ou funes de confiana, no se poderiam atribuir atos finais da institui-
o, pois, com isso, seriam facilmente burladas as garantias constitucionais de
independncia funcional e de inamovibilidade.
Acreditamos que ditas coordenadorias ou coordenaes, para poderem
exercer atos finais da instituio, devem adequar-se luz da nova Constituio,
ou seja, ou bem se criam os cargos correspondentes, com atribuies determi-
nadas em lei e preenchidos pelos critrios constitucionais de provimento, ou
ento se lhes cogita de determinar um perodo determinado para que seus coor-
denadores exeram tais atribuies (investidura por termo certo)
10
. Somente
assim se pode conciliar a existncia de coordenadorias dotadas de atribuies
finais da instituio, com os princpios constitucionais da inamovibilidade e da
independncia funcional.
Examinando-se as atribuies costumeiramente cometidas aos procurado-
res de justia antes da Constituio de 1988, vemos que indevidamente eram
eles transformados pelas leis locais em substitutos ou delegados do procurador-
geral de justia.
Atendendo s peculiaridades do Ministrio Pblico brasileiro, bem como s
garantias da instituio e dos seus prprios rgos tanto na Lei Complemen-
tar n. 40/81 como na Constituio de 1988 , vemos ser totalmente incorreta
a assertiva da Lei Complementar estadual n. 304/82 de que ao procurador-geral
de justia que incumbe a representao geral do Ministrio Pblico, que a delega aos
procuradores de justia quando bem entenda (art. 32, I, n. 1 e 9). A relao de
organicidade mais do que a representao assegura que cada promotor e
cada procurador de justia presentam o Ministrio Pblico, por atribuies que
lhes so conferidas diretamente pela Constituio e pelas leis, e no por uma
especial deferncia contida em designaes do procurador-geral de justia (a
respeito da teoria da organicidade, v., supra, n. 4).

10. , alis, o que se faz com o princpio da anualidade, utilizado para atender o crit-
rio da lei fundamental alem sobre a garantia de juiz natural (cf. Karl Heinz Schwab, artigo
publicado em RP, 48:124; v. a propsito, Captulo 5, n. 6 e 16).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

142

Assim, excetuadas as hipteses em que a lei comete a interveno expres-
samente ao prprio procurador-geral de justia, no mais, qualquer procurador
de justia pode e deve agir com independncia, desde que tenha atribuies
previamente definidas em lei para tanto. Por exemplo, as uniformizaes de
jurisprudncia exigem manifestao do prprio procurador-geral (CPC, art. 478,
pargrafo nico); tambm a impem os pedidos de seqestro de verbas pblicas
(embora a exigncia do art. 117, 2, da Carta de 1969 no tenha sido reprodu-
zida no art. 100, 2, da CF de 1988, ainda consta ela do art. 731 do CPC); o
mesmo se d nas designaes expressamente de sua alada (CPP, art. 28). Pode-
r a lei dizer quais so as causas ou os recursos privativos do procurador-geral;
no o podero dizer os regimentos dos tribunais (CR, art. 96, I, a), pois isso
seria matria de organizao e atribuies dos rgos do Ministrio Pblico
(CR, art. 128, 5).
Parece-nos contradio irredutvel conferir-se inamovibilidade somente aos
rgos do Ministrio Pblico titulares dos cargos iniciais da carreira funcional
(promotores de justia de primeira, de segunda, de terceira ou de entrncia es-
pecial), descurando-se justamente do pice da carreira (os procuradores de justi-
a). A Constituio no fez excees quanto inamovibilidade, que tambm deve
alcanar os procuradores de justia, posto at ontem esse princpio para eles nada
significasse, pois que seus cargos e, principalmente, suas atribuies convenien-
temente no eram fixos. vista da nova Constituio, tambm os procuradores
de justia so inamovveis, e, no exerccio das atribuies que lhe cometam as
leis locais, tm independncia e autonomia funcionais. Deve-se buscar a dina-
mizao de sua atuao, dando-se-lhe maior sentido.
Na qualidade de rgos agentes, a nova legislao infraconstitucional poder
cometer aos procuradores de justia, exemplificativamente, as seguintes atribui-
es, na esfera criminal: a) propor aes penais de competncia originria dos
tribunais (contra prefeitos, juzes, secretrios de Estado); h) trabalhar em equi-
pes ou procuradorias especializadas, desde que com cargos criados em lei e com
atribuies previamente nesta definidas (v. g.: equipes para propor habeas corpus,
mandados de segurana criminais, revises criminais que a lei ordinria permi-
ta); na esfera cvel: a) propor aes civis pblicas nas quais, por critrios legais,
seja conveniente ao interesse pblico uma atuao uniforme da instituio, co-
mo, por exemplo, na proteo ao meio ambiente ou ao consumidor ou ainda
naquelas referentes a qualquer interesse difuso ou coletivo que abranja mais de
uma comarca; b) ao de declarao de inconstitucionalidade de lei estadual ou
municipal (CR, arts. 125, 2, e 129, IV).
Como rgos intervenientes, a nova legislao poder cometer aos procura-
dores de justia a atuao na rea cvel e criminal, a fim de que, mais que da-
rem apenas pareceres, possam participar ativamente dos julgamentos (presena,

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
143
sustentao oral, interposio direta dos meios de impugnao cabveis). No
como hoje, mas at mesmo numa interveno em todos os feitos em curso
perante os tribunais ( guisa do que ocorre com o procurador-geral da Repbli-
ca perante o STF, cf. CR, art. 103, 1).
Novas funes, a nosso ver, tambm devem integrar a atuao dos procu-
radores de justia. Assim, a promoo de algumas aes cveis ou penais que
envolvam fatos ou autoridades de mbito estadual ou regional ou atos de auto-
ridades com atribuies nestas reas, que devem, segundo pensamos, ser come-
tidas a procuradores de justia. ainda o que se sugere nalgumas hipteses de
atuao ministerial, qual a do ombudsman, que devam caber a aludidos procura-
dores (CR, art. 129, II), como, exemplificativamente, quando de reclamaes
contra autoridades cujo mbito de atuao exceda os limites de uma nica co-
marca, ou quando de reclamaes contra a prestao de servios que interessem
a uma regio ou a todo o Estado. O mesmo se diga da promoo de investiga-
es ou de inquritos civis, em casos semelhantes.
Por ltimo, cabe lembrar a norma residual, que confere aos procuradores a
possibilidade de exercer outras funes, desde que compatveis, a eles se esten-
dendo a importante obrigao de residir na comarca da respectiva lotao (art.
129, 2), inclusive para serem mais acessveis aos comarcanos, no trato das
matrias de suas atribuies (v. Captulo 5, n. 25).
importante repensar a estrutura dos Ministrios Pblicos estaduais, espe-
cialmente no que diz respeito atuao dos procuradores de justia, com o fito
de valorizar sua atuao. Acima de tudo, deve ser lembrado que a eles se esten-
dem as garantias de independncia funcional e inamovibilidade; indispensvel,
pois, conferir-lhes cargos a que se liguem atribuies precisas e previamente
determinadas em lei, sob pena de burlarem-se as garantias constitucionais.
9. PLURALIDADE DE PROCURADORES DE JUSTIA NO MESMO
FEITO
A doutrina e a jurisprudncia ainda no firmaram critrios bastantes para a
interveno simultnea de rgos do Ministrio Pblico junto ao segundo grau
de jurisdio.
Costuma predominar o entendimento de que o rgo do Ministrio Pbli-
co, em primeira instncia, atua, normalmente, ora como interveniente, em razo da
natureza da lide e desvinculado qualidade de qualquer das partes o chama-
do custos legis (ex.: ao de divrcio), ora como parte (ex.: quando prope a
ao de nulidade de casamento), ora como substituto processual (ex.: quando
prope a actio civilis ex delicto), ora como representante da parte (ex.: quando da
assistncia judiciria ou quando da antiga defesa da Unio na ao fiscal), ora

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

144

em assistncia ad coadjuvandum (ex.: quando zela pelos interesses de incapazes ou
acidentados do trabalho).
Em segunda instncia, muitas vezes a multifria interveno do Ministrio
Pblico pode levar os procuradores de justia s mesmas posies processuais
que se identificam na atuao dos promotores. Entretanto, no raro, tradicio-
nal ver-se o procurador de justia, no mais das vezes, no s papel interveniente,
na chamada posio de custos legis. Ocorre que, nas outras igualmente relevantes
funes de Ministrio Pblico, muitas vezes se torna exigvel a interveno do
procurador de justia. o que ocorre, por exemplo, quando age como autor,
caso em que pode o procurador de justia propor, entre outras, a ao rescis-
ria, o habeas corpus, o mandado de segurana; o que tambm se d quando age
por substituio processual, como, exemplificativamente, quando prope uma ao
civil pblica para defesa de interesses coletivos de consumidores ou de investi-
dores no mercado de valores mobilirios, ou ainda numa ao de competncia
originria do tribunal, em que se justifique sua interveno protetiva, pela quali-
dade da parte, se, por exemplo, tiver o ru sido citado com hora certa ou por
edital, ou se houver interesses de ndios, incapazes ou deficientes (CPC, art. 82,
III).
Entretanto, se nas hipteses de atuao como fiscal da lei, por fora de in-
terveno ligada natureza abstrata da relao jurdica, costuma ser clara a posi-
o do procurador de justia (custos legis), j nas hipteses em que sua interven-
o provocada pela presena de interesses ligados qualidade de uma das
partes, grandes polmicas so travadas.
Quando o promotor de justia, em primeira instncia, interveio no proces-
so protetivamente a um incapaz, a um ausente ou a uma pessoa portadora de
deficincia, causa nica de interveno ministerial naquele feito, agora em se-
gunda instncia qual deve ser, nos mesmos autos, o papel do procurador de
justia oficiante? Deve ele assistir o incapaz, o ausente ou o deficiente, ou con-
tinua a ser apenas custos legis? Quando, em primeira instncia, intervieram dois
ou mais promotores de justia, acautelando interesses conflitantes, em segunda
instncia devem intervir dois ou mais procuradores de justia, ou bastaria a pre-
sena de um s deles, a atuar como fiscal da lei?
Em trabalho a esse propsito, publicado na revista Justitia, 112:110, Ant-
nio Araldo Ferraz dal Pozzo assim se manifestou: 1. O Ministrio Pblico de
segunda instncia opina como custos legis quando o valor fundamental envolvido
na demanda no se personifica e quando o Ministrio Pblico de primeira ins-
tncia participou da relao processual em pelo menos duas posies diversas;
2. O Ministrio Pblico de segunda instncia deve defender certos interesses
postos em juzo quando o valor fundamental envolvido na demanda se personi-
fica.
Tal entendimento , inegavelmente, uma importante contribuio para a
doutrina da atuao ministerial em segunda instncia; contudo, na primeira

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
145
concluso, fica-se a meio passo de uma real soluo. Num feito em que o Minis-
trio Pblico de primeira instncia tenha assumido mais de uma posio confli-
tante, nem sempre bastar a interveno de um nico procurador de justia:
pode ocorrer que tenha havido a interveno de dois curadores de ausentes e
incapazes em primeira instncia, em posies inconciliveis (p. ex., dois incapa-
zes com defesas contraditrias ou dois incapazes denunciados a lide, reciproca-
mente), quando seria um evidente cerceamento do princpio do contraditrio
admitir que em segunda instncia oficiasse um s procurador de justia. Caso
assim fosse, e tomando ele partido, por convico, a favor de um dos incapazes,
quem que estaria legitimado, ainda que apenas em tese, para, em nome do
Ministrio Pblico, embargar infringentemente ou interpor um agravo regimen-
tal, um recurso especial ou um recurso extraordinrio em favor da defesa do
interesse individual ou social indisponvel, ligado pessoa do outro incapaz?
Quer-nos parecer, pois, que devem ser fixadas algumas regras de atuao,
em tudo aplicveis atuao do Ministrio Pblico em ambas as instncias.
Assim, suponhamos que no processo o Ministrio Pblico esteja exercendo
substituio processual de algum (CPP, art. 68), ou atuando protetivamente a
um incapaz eu a uma pessoa portadora de deficincia (CPC, art. 82, I; Lei n.
7.853/89, art. 5). Em caso de, em segunda instncia, o procurador de justia
opinar desfavoravelmente a esses interessados, pode ocorrer que sobrevenha
um acrdo tambm desfavorvel a eles, ainda que com um voto vencido no
tribunal, favorvel queles interessados. Nesta hiptese, para assegurar, por
parte do Ministrio Pblico, a virtualidade, pelo menos, de suplementao do
equilbrio do contraditrio em favor do incapaz ou do deficiente, mister ser a
atuao de um outro procurador de justia, protetivamente a estes ltimos. Ca-
so contrrio, no existiria, sequer em tese, quem pudesse impugnar recursal-
mente, pelo Ministrio Pblico, o julgamento desfavorvel pessoa cuja defici-
ncia ou hipossuficincia tinha exigido a interveno que deveria ser protetiva
por parte do Ministrio Pblico; com muito maior razo, ainda, existiria essa
incongruncia lgica quando fosse um interessado substitudo processualmente
pelo Ministrio Pblico e ficasse ao desamparo da instituio, justamente junto
ao segundo grau de jurisdio. Estaria evidenciado o desequilbrio do contradi-
trio.
Em sntese, nas hipteses de interveno ministerial pela qualidade da par-
te, necessrio ser, para acautelar o equilbrio do contraditrio, que tal atuao
se d teleologicamente vinculada, pois o interesse que ao Ministrio Pblico
cabe defender, est personificado
11
.
Mister se faz, pois, valorizar sobremaneira a atuao dos procuradores de jus-
tia, conferindo-lhes inamovibilidade, bem como atribuies fixas, previamente

11. Sobre liberdade de opinio e atuao vinculada, v. Captulo 5, n. 22.

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146

definidas em lei. Alm disso, mister prever que, quando atuem em razo das
mesmas causas interventivas que os promotores de justia, devem ter a mesma
finalidade de atuao, agindo vinculados defesa dos mesmos bens jurdicos,
em pluralidade ou unidade de rgos agentes ou intervenientes, conforme a
hiptese.
10. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO
Os arts. 16 a 21 da Lei Complementar n. 40/81 cuidam das garantias e
prerrogativas, assunto de que j cuidamos anteriormente (Captulo 5, n. 16, c).
vista dos arts. 19 e 20, ora cabe acrescer algumas consideraes sobre o
foro por prerrogativa de funo.
O pargrafo nico do art. 20 da Lei Complementar federal n. 40/81 assim
dispe:
Quando, no curso de investigao, houver indcio de prtica de infra-
o penal por parte de membro do Ministrio Pblico, a autoridade policial
estadual remeter imediatamente os respectivos autos ao Procurador-Geral
de Justia.
Por outro lado, o art. 19 do mesmo diploma legal j asseverava o foro por
prerrogativa de funo, antes mencionado no Cdigo de Processo Penal de
1941 (art. 87). Agora tal foro consta do art. 96, III, da Constituio Federal:
Compete privativamente (...): aos Tribunais de Justia julgar os juzes
estaduais e do Distrito Federal e Territrios, bem como os membros do
Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a
competncia da Justia Eleitoral.
Assim, ressalvada a competncia do Senado e dos tribunais federais para
processar e julgar os membros do Ministrio Pblico da Unio (arts. 52, II, 102,
I, b, 105, I, a), caso o indiciado seja membro do Ministrio Pblico de qualquer
Estado da Federao, mister concluir que: a) ao procurador-geral de justia,
ou a seu substituto legal, caber prosseguir nas investigaes, at denncia ou
pedido de arquivamento, conforme for o caso (LC n. 40/81, art. 20, pargrafo
nico; CR, art. 129, VI); b) ser o Tribunal de Justia o competente para apreciar
o pedido de arquivamento ou para receber a denncia (CR, art. 96, III; excetu-
am-se as hipteses de crimes de responsabilidade do procurador-geral de justia
que, simetricamente ao modelo federal, devero caber no julgamento do Poder
Legislativo local, cf. arts. 25 e 52, II, da CF); c) a regra do art. 93, III, s faz ex-
ceo competncia da Justia Eleitoral, no do tribunal do jri.
Entretanto, se o delito for cometido em Estado da Federao diverso da-
quele onde o indiciado rgo do Ministrio Pblico, uma dvida poderia res-
tar: qual o procurador-geral de justia e qual o Tribunal de Justia que teriam de
processar e julgar o caso: os do Estado onde se deu a infrao penal ou os do
Estado onde o indiciado rgo do Ministrio Pblico?
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
147
Em primeiro lugar, evidente que, pela prpria estrutura do regime federa-
tivo, bem como pela disciplina constitucional expressa a respeito do foro diver-
so dos membros do Ministrio Pblico da Unio, o inc. III do art. 96 certamen-
te se refere apenas competncia dos tribunais locais para processar e julgar os
membros do Ministrio Pblico estadual.
O Cdigo de Processo Penal estabelece, como primeira regra de compe-
tncia, o foro do lugar da infrao (arts. 69, I, e 70); o ltimo critrio elencado
no art. 69 o do foro por prerrogativa de funo (inc. VII).
s vezes surge controvrsia sobre a competncia quando o crime come-
tido fora do Estado onde seu autor exerce as funes que lhe asseguram o foro
especial.
luz da Carta de 1969, interessante posicionamento tinha Tourinho Filho,
para quem a competncia do Tribunal de Justia do Estado se estendia a crimes
praticados em outros Estados, desde que o agente fosse governador, deputado
estadual, procurador-geral de justia ou secretrio de Estado; contudo, anotava
ele, se o autor do crime fosse juiz de tribunal de alada ou juiz de instncia infe-
rior, ou membro do Ministrio Pblico, a competncia seria do Tribunal de
Justia do Estado onde se consumou a infrao (Processo Penal, Saraiva, 1982, v.
2, p. 116).
Entretanto, travava polmica com ele Frederico Marques, que defendia
que, quanto aos juzes de direito, de qualquer grau, a competncia para julg-los
seria sempre do Tribunal de Justia do Estado onde judicassem, pouco impor-
tando o local do delito (e tinha a seu favor o art. 33, II, da LC federal n. 35/79;
hoje, a matria disciplinada pelo inc. III do art. 96 da CR). Contudo, em todos
os demais casos de prerrogativa de funo, entendia ele que a competncia hie-
rrquica ficava subordinada ao territrio onde praticado o crime (Tratado de direi-
to processual penal, Saraiva, 1982, v. 1, p. 332, e tambm nota 16).
Com quem a razo?
Parece-nos que o foro por prerrogativa de funo simplesmente uma ex-
ceo ao foro do local do crime. Em outras palavras: aqui o critrio de compe-
tncia deixa de ser o locus delicti e passa a ser ratione personae.
Na verdade, admitir que uma autoridade, que tenha foro por prerrogativa
de funo, seja processada perante o mais alto tribunal do Estado onde se deu o
delito, ainda que no no Estado onde exerce ela as funes que lhe garantem o
foro ratione personae, seria usar inadequado e injustificado critrio hbrido. Com
efeito, se o critrio for outro, que no o do local do crime (v. g. a natureza da
infrao), o locus delicti commissi simplesmente deixa de ser determinante para a
competncia criminal.
preciso buscar o escopo da lei, ao instituir o foro por prerrogativa de
funo. Longe de se tratar de um privilgio proibido pela Constituio, tal foro

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148

uma garantia ao cargo e s suas funes, no pessoa que os ocupa, seno
indiretamente. Atinge especialmente as autoridades que, sem ele, estariam mais
expostas, na qualidade de agentes polticos que detm uma parcela direta do
poder estatal, fazendo-as julgadas originariamente pelas mais elevadas Cortes do
Estado ou da Federao, conforme o caso.
Ora, quando a lei excepciona a regra comum do locus delicti, para firmar o
critrio da competncia ratione personae, passa a ser totalmente irrelevante a com-
petncia em razo do local do crime, pela suficiente razo de que o critrio elei-
to deixou de ser este, passando a ser o ratione personae.
Bem diz Espnola Filho que, nos casos de competncia por prerrogativa de
funo,
firma-se, ratione personae, a competncia do tribunal, que estende a sua ju-
risdio sobre todo o territrio do pas, ou do Estado membro da Federa-
o, pouco importando o lugar onde se levar a efeito a infrao.

.
Firmando-se, na espcie, a competncia por prerrogativa de funo,
excepcionada, ratione personae, a regra comum da competncia do foro do
delito, em forma que pouco importa o lugar onde qualquer das pessoas,
mencionadas no art. 87, cometa o crime; a autoridade julgadora ser, no o
Tribunal de Justia do Distrito Federal, Estado ou Territrio onde a infra-
o penal se registou, mas o do em que o agente exerce a funo, que lhe
confere a prerrogativa de foro excepcional (Cdigo de Processo Penal brasileiro
anotado, Ed. Rio, 1976, v. 2, n. 214, p. 213 e 217).
A jurisprudncia tem endossado esse entendimento, afirmando que a com-
petncia ratione personae elide a regra do foro do local do delito, de forma que o
foro por prerrogativa de funo faz estender a competncia do Tribunal de
Justia do Estado sobre seu jurisdicionado, a qualquer regio do territrio naci-
onal (RT, 506:318 TJSP/Pleno, crime de promotor de justia; RT, 412:113
TJSP/Pleno, crime de juiz de direito; RTJ, 75:420 STF, crime de juiz de
direito; RJTJSP, 42:294, e RT, 499:302 TJSP/Cm. Crim. Conj., crime de juiz
de direito; RT, 534:380 TJPR, crime de promotor de justia).
Em concluso, o foro por prerrogativa de funo restringe e excepciona o
foro locus delicti; de outro lado, amplia a jurisdio territorial do Tribunal de Jus-
tia local, podendo ultrapassar as fronteiras do Estado onde este ltimo tem
sede (cf. julgados acima citados e, especialmente, RT, 412:113).
Dessa forma, os autos de inqurito policial, em que envolvido rgo do
Ministrio Pblico estadual, devem ser remetidos, para prosseguimento, ao pro-
curador-geral de justia do Estado onde o indiciado exerce suas funes de
Ministrio Pblico.
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149

11. DEMAIS GARANTIAS E PRERROGATIVAS
Entre as prerrogativas asseguradas na Lei Complementar n. 40/81, inclui-
se igual tratamento ao dispensado aos membros do Poder Judicirio junto ao
qual os rgos ministeriais oficiem (art. 20, I). O tratamento protocolar j era
devido at anteriormente dita lei (cf. RT, 559:437 e 440 - STF); o sentido do
inc. I do art. 20, porm, mais amplo: demonstram a Constituio de 1988 e a
lei complementar, em diversas passagens, que procuram impor inmeras prer-
rogativas e deveres iguais ou similares s duas carreiras (v. g., CR, arts. 85, II,
127, 2 e 3, 128, 5, caput, I e II, 129, 2, 3 e 4; LC n. 40/81, arts. 19,
20, I a III, VI a VIII, e pargrafo nico, 21, 22, II, III, VI, VIII e IX, 24, 32, 37,
38, 45, 50 etc.).
O inc. II do art. 20 se refere ao uso das vestes talares e insgnias privativas
do Ministrio Pblico. A praxe forense acabou restringindo o uso das primeiras
s sesses dos tribunais, inclusive do jri - conquanto, neste ltimo caso, cada
vez mais raramente. Insgnias (do latim insigne - marca, sinal, marca distintiva)
so os emblemas distintivos da profisso (usados costumeiramente na carteira
funcional ou no emblema de lapela).
A propsito do assento direita do magistrado (art. 20, III), tambm
previsto para o advogado, no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art.
89, XIII); de qualquer forma, no pode o juiz determinar ao promotor ou ao
advogado o lugar na audincia (RT, 553:113)
12
.
O inc. IV do art. 20 da Lei Complementar n. 40/81 tem sido descumprido
(quando estipula o direito de o rgo do Ministrio Pblico ter vista dos autos
aps distribuio s turmas ou cmaras) sob alegao de que a matria seria
regimental, cabendo aos tribunais dela dispor.
Na verdade, porm, o legislador federal dispe sobre inmeras normas
processuais, criando, nesse campo, limitaes matria regimental.
No colheria argumentar, sequer, que a Lei Complementar n. 40/81 teria,
nesse passo, extravasado o campo a ela destinado, de normas gerais de organiza-
o do Ministrio Pblico estadual (Carta de 1969, art. 96, pargrafo nico; CR
de 1988, art. 61, 1, II, d). Se a lei complementar tambm inclui normas no-
prprias ou no-especficas a seu campo, sero elas dispositivos materialmente

12. Quanto ao gabinete do promotor no frum, o juiz no pode alterar-lhe a destina-
o sem as condicionantes da lei (LC estadual n. 304/82, art. 32, I, n. 50; Ato n. l/84-PGJ/
CSMP/CGMP, art. 5, 2 - Justitia, 128:168).
Por sua vez, a Constituio paulista de 1989 dispe que O Ministrio Pblico instala-
r as Promotorias de Justia e servios auxiliares em prdios sob sua administrao (art.
92, 19).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

150

ordinrios, ainda que inseridos no bojo de uma lei complementar
13
. E h dispo-
sitivos da lei complementar que tm inegvel eficcia processual imediata: ve-
jam-se os arts. 20, V, 52 e 55 da Lei Complementar federal n. 40/81. A prpria
Lei Orgnica da Magistratura Nacional, igualmente lei complementar, contm
inmeros dispositivos processuais, alguns mesmo a interferir com matria que,
se ali no estivesse disciplinada, certamente teria cabido em mbito regimental
dos tribunais (LC n. 35/79, arts. 89, 101, 1, 109, 114 a 119). No se diga,
assim, que a lei complementar no poderia dispor sobre a matria.
Ora, com o advento da Constituio de 1988, fixou-se a competncia pri-
vativa dos tribunais de elaborar seus regimentos internos, com observncia das
normas de processo e das garantias processuais das partes (art. 96, I, a). Entre-
tanto, caso as leis que organizem e criem atribuies para o Ministrio Pblico
prevejam que os procuradores de justia tenham cargos fixos, junto a cmaras,
turmas ou sees determinadas dos tribunais, a distribuio prvia dos proces-
sos, antes do parecer ministerial, passa a ser matria to necessria para fixar as
atribuies ministeriais, como o para determinar a competncia dos magistra-
dos. Alis, junto ao primeiro grau de jurisdio, as atribuies dos promotores
de justia que atuam junto s varas judiciais s so determinadas aps a distri-
buio do feito.
O inc. V do art. 20 (intimao pessoal j prevista no art. 236, 2, do
CPC), aplica-se a qualquer processo e grau de jurisdio. Tal privilgio proces-
sual se justifica pelas peculiaridades da instituio, sem violar o princpio da
igualdade das partes
14
.
Como testemunha, em qualquer processo ou inqurito, o rgo do Minis-
trio Pblico tem o direito de ajustar previamente dia, hora e local com a auto-
ridade processante (LC n. 40/81, art. 20, VI).
Alm da garantia de no ser recolhido preso antes de sentena transitada
em julgado, seno em sala especial (LC n. 40/81, art. 20, VII), no poder ser
preso seno por ordem judicial escrita, salvo flagrante de crime inafianvel;
neste caso, haver imediata comunicao e apresentao do membro do Minis-
trio Pblico ao chefe do parquet (inc. VIII).
As investigaes de infrao penal cometida por membro do Ministrio
Pblico sero presididas pelo procurador-geral de justia (art. 20, pargrafo

13. Geraldo Ataliba, Lei complementar na Constituio, Revista dos Tribunais, 1971, p. 37;
Jos Souto Maior Borges, RDP, 25:93.
14. Cf. artigo de Srgio Ferraz na RDP, 53-54:38; Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, Forense, 1981, v. 1, p. 377; Hlio Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1978, v. 2, p. 78-80; cf. RTJ, 94:209; JSTF, Lex, 57:79 e
83; Luiz Carlos Macedo Naconecy, Justitia, 102:209.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
151
nico)
15
, princpio que no foi derrogado pela Constituio de 1988, pois inexis-
te exclusividade na apurao de infraes penais pela polcia federal ou estadual
(art. 144, 1, I, e 4; v. Captulo 5, n. 23, a e g).
Segundo o art. 21 da Lei Complementar n. 40/81, a carteira funcional dos
membros do Ministrio Pblico confere porte de arma e tem validade como
cdula de identidade em todo o territrio nacional, tendo f irrecusvel por
fora da prpria Constituio (art. 19, II).
12. DEVERES
Alm da obrigao de zelar pelo prestgio da justia, pela dignidade das
prprias funes e pelo respeito aos magistrados, advogados e colegas de pro-
fisso, o art. 22 da Lei Complementar n. 40/81 impe inmeros deveres aos
membros do Ministrio Pblico.
Entre estes se encontra o importante dever posto nem sempre bem vis-
to de relatar e fundamentar seus atos (inc. II)
16
. Esse dever hoje tem assento
na prpria Constituio (art. 129, VIII). Refere-se a Lei Complementar ao dever
de efetuar relatrio e fundamentar suas manifestaes, em cada ato; por sua
vez, a Lei Maior menciona a necessidade de indicar os fundamentos jurdicos
de suas manifestaes processuais. Como j vimos, deve ser entendido que as
leis querem referir-se, apenas, necessidade de fundamentar as manifestaes
processuais e os atos ministeriais equivalentes aos do juiz nas decises e na sen-
tena. Em outras palavras, h necessidade de fundamentar os atos ministeriais
de maior relevo no processo (alegaes finais, memorial, razes ou contra-
razes de recurso, manifestao sobre algum incidente processual relevante, ou
mesmo promoo de arquivamento de inqurito civil ou policial). Como j vi-
mos anteriormente, no se justifica que alcancem tais exigncias as meras cotas
de andamento ou requisies de inquritos ou diligncias que sejam necessrias
antes ou fora de autos de processos judiciais. A exigncia s atinge as promo-
es ministeriais equivalentes, na oportunidade, s decises interlocutrias ou s
sentenas.
Entre os deveres da instituio est o do inc. XIII, que impe a seus rgos
prestar assistncia judiciria aos necessitados, onde no houver rgos prprios.
Esse dispositivo foi editado antes da criao, em sede constitucional, das
Defensorias Pblicas, instituies destinadas orientao jurdica e defesa dos
necessitados em todos os graus. Assim, desde que criadas e em funcionamento

15. V. artigo de Damsio E. de Jesus sobre inqurito policial contra promotor de jus-
tia e juiz de direito na revista Justitia, 129:102.
16. Cf. RT, 559:273, n. 13, 566:359; RJTJSP, 91:43.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

152

tais Defensorias Pblicas, a estas em regra devem caber tais misteres. Contudo,
como a Constituio no lhes deu exclusividade nesta rea (art. 134), deve ser
entendido que, posto haja rgos destinados ao atendimento, se estes efetiva-
mente no derem vazo aos casos, a hiptese pode equiparar-se de sua inexis-
tncia. Nesse caso, somos de parecer que se admita a prestao de assistncia
judiciria pelo Ministrio Pblico, num sistema alternativo, embora complemen-
tar, que em nada colide com as atribuies da defensoria pblica.
O art. 23 cuida das infraes disciplinares e o art. 24, das vedaes ma-
tria em muito ampliada pela prpria Constituio da Repblica (art. 128, 5,
II; v. Captulo 5, n. 17).
13. FALTAS E PENALIDADES
As sanes disciplinares esto previstas no art. 25, assegurada sempre am-
pla defesa
17
; so elas: advertncia, censura, suspenso
18
e demisso.
Como as prprias vedaes constitucionais no esto sancionadas na Lei
Complementar em vigor (CR, art. 128, 5, II), todo o quadro disciplinar deve
ser revisto na legislao infraconstitucional.
Sob a Constituio de 1988, a perda do cargo s poder ser imposta por
sentena judicial transitada em julgado (art. 128, 5, I, a).
Note-se que a remoo compulsria passou a ser sempre penalidade, pois
que sua aplicao pressupe ampla defesa (CR, art. 128, 50, I, b)
19
.
O art. 31 da Lei Complementar n. 40/81 prev os critrios para aplicar a
sano, bem como estipula o prazo de prescrio da punibilidade das faltas
20
.

17. V., tambm, Constituio da Repblica, art. 50, LV. Sobre a ampla defesa, v. Ama-
ro Alves de Almeida Filho, Processo administrativo disciplinar, Justitia, 101:135; Ruy Car-
doso de Mello Tucunduva, Justitia, 109:67; Srgio de Andra Ferreira, Justitia, 83:47; Egber-
to Maia Luz, Direito administrativo disciplinar, Bushatsky, 1967; Alberto Xavier, Do procedimento
administrativo, Bushatsky, 1976; Jos Cretella Jnior, Tratado de direito administrativo; processo
administrativo, Forense, 1966, v. 6.
18. Nem sempre a suspenso considerada penalidade, como em casos de problemas
mentais, cf. RT, 562:79; RJTJSP, 79:142; art. 190 da Lei n. 10.261/68 (Estatuto dos Funci-
onrios Pblicos Civis do Estado).
19. A propsito da natureza da remoo compulsria de magistrados, luz da Carta
de 1969, v. RTJ, 118:236.
20. No sistema anterior Constituio da Repblica de 1988, o art. 141, 2, da Lei
Complementar estadual n. 304/82 chegou a admitir a interrupo da prescrio pelo adven-
to da portaria inaugural; contudo, era inconstitucional tal dispositivo, porque, em matria
de penas disciplinares e sua prescrio, o legislador federal tinha disciplinado integralmente

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
153
14. RESPONSABILIDADE PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA
Pelo exerccio regular de suas funes, o rgo do Ministrio Pblico no
responsabiliza a si mesmo, e sim ao Estado. Os agentes polticos atuam com
plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuies com prerrogativas e
responsabilidades prprias, estabelecidas na Constituio e em leis especiais.
No so funcionrios pblicos em sentido estrito, no se sujeitando ao regime
estatutrio comum (...). Em doutrina, os agentes polticos tm plena liberdade
funcional, equiparvel independncia dos juzes nos seus julgamentos e, para
tanto, ficam a salvo de responsabilizao civil por seus eventuais erros de atua-
o, a menos que tenham agido com culpa grosseira ou abuso de poder (Hely
Lopes Meirelles, Direito administrativo, cit., p. 57).
Conquanto o art. 37, 6. da Constituio de 1988, fale na responsabilida-
de dos agentes nos casos de dolo ou culpa abandonando a dico do art.
107, pargrafo nico, da Carta de 1969 , entendemos que no se responsabili-
za o agente poltico seno em caso de dolo ou fraude. A referncia a agentes e
no a funcionrios, no art. 37, 6, explica-se antes pela inadequao deste
ltimo vocbulo para cobrir a situao dos empregados das pessoas jurdicas de
direito privado prestadoras de servios pblicos, que funcionrios pblicos no
so. Entretanto, h razes para no considerar includo no tratamento comum
de responsabilidade regressiva o agente poltico, como se ver.
Diz o art. 32 da Lei Complementar n. 40/81 que, pelo exerccio irregular
da funo pblica, o membro do Ministrio Pblico dos Estados responde pe-
nal, civil e administrativamente.
O art. 85 do Cdigo de Processo Civil e o art. 133, I, do mesmo estatuto,
atribuem responsabilidade civil
21
aos rgos do Ministrio Pblico e aos magistra-
dos, em caso de procederem com dolo ou fraude no exerccio de suas funes. A
literalidade dos dispositivos afasta a prpria hiptese de culpa, acima aventada

o assunto, no admitindo nenhuma forma de interrupo da prescrio, com uma nica res-
salva de que cuidaremos a seguir. Ora, diante dos termos da Lei Complementar federal n.
40/81, no poderia o legislador estadual ter restringido o alcance das garantias da lei fede-
ral, ou ter disposto diversamente do que dispunha esta ltima. A nica hiptese de inter-
rupo da prescrio que se pode admitir a da falta prevista em lei penal como crime, que
prescreve com este (art. 31, 2) e, portanto, sujeita-se interrupo da prescrio como aquele
(CP, arts. 107 e s.).
21. Cf. Paulo Salvador Frontini, artigos na revista Justitia, 83:35 e 123:218.
Sobre a responsabilidade do servidor pblico em geral, v. Lafayette de Azevedo Pon-
d, Justitia, 86:159.
Sobre a responsabilidade do rgo do Ministrio Pblico, v., ainda, RF, 152:47, e
JSTF, Lex, 85:19.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

154

por Hely Lopes Meirelles. Como salienta Tornaghi, referindo-se aos membros
do Ministrio Pblico, a responsabilidade foge regra do direito comum: No
seria possvel exp-los ao risco de ter de ressarcir os danos provenientes de
erro, ainda que grosseiro, mas praticado de boa-f, sem lhes tolher a ao (Co-
mentrios, cit., v. 1, p. 286-7). Como lembra Barbi, se a atuao for decorrente de
culpa, a sano ser apenas de natureza disciplinar, que deve ser prevista na
legislao especial sobre o Ministrio Pblico da Unio, dos Territrios e dos
Estados (Comentrios, cit., v. 1, p. 385).
No caso, no cabe falar em responsabilidade por culpa nem em ao re-
gressiva de responsabilidade proposta pelo Estado contra o rgo da soberania:
o dispositivo do art. 37, 6, da Constituio de 1988, assim como o da Carta
de 1969 (art. 107, pargrafo nico), refere-se ao regime estatutrio comum, no
aos agentes polticos
22
. Afinal, intimidado pela possibilidade de responsabiliza-
o pessoal em caso de ser recusada justa causa para sua acusao
23
, por exem-
plo, o rgo do Ministrio Pblico poderia ceder fraqueza de no cumprir o
que entenda ser o seu dever, deixando, nesse exemplo, de exercitar a ao penal
pblica, para a qual sua instituio a nica legitimada para faz-lo.
Outrossim, na sua atividade opinativa perante o Judicirio, no se tem admi-
tido a responsabilizao do rgo ministerial, pois o parecer no vincula a ativi-
dade do juiz (v. RT, 602:248 STF; JSTF, Lex, 85:19; v. ainda artigo de Lafa-
yette de Azevedo Pond, Da responsabilidade civil do Estado pelos atos do
Ministrio Pblico, RF, 152:47).

22.Nesse sentido, posto referindo-se ao sistema da Carta de 1969, v. Tornaghi, Comen-
trios, cit., 1976, v. 1, p. 286-7.
23.Caso incomum ocorreu h alguns anos no foro paulista. Um curador fiscal de mas-
sas falidas ofereceu denncia contra quatro pessoas, por crimes capitulados na Lei de Fa-
lncias. Com relao a um dos denunciados, o juiz rejeitou a denncia, porque no fora
cumprido o disposto no art. 106 do Decreto-Lei n. 7.661/45. Vislumbrando na atuao do
rgo do Ministrio Pblico um crime de denunciao caluniosa, aquele denunciado reque-
reu a um delegado de polcia a instaurao de inqurito policial contra o promotor, o qual
foi de imediato trancado pelo tribunal local: E, conquanto inacreditvel, a autoridade
determinou a instaurao do inqurito policial. Vieram estes autos com pedido de dilao
de prazo para sua concluso, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral da Justia pelo
indeferimento do pedido, e arquivamento dos autos por absoluta falta de justa causa para a
instaurao do inqurito policial. (...) O inqurito no est concludo, nem dever s-lo, face
ao flagrante despropsito que seu objetivo encerra: rejeitada uma denncia, o membro do
Ministrio Pblico que a ofereceu incidir em denunciao caluniosa!!! Autorizar-se o pros-
seguimento da pea informativa ser encampar-se a heresia jurdica que a mesma encerra
(despacho do Des. Cunha Bueno, 8-6-1979, DJE, 13 jun. 1979, p. 6-7; Inqurito n.
139.782/TJSP).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
155
No contexto da atividade no jurisdicional dos rgos vinculados ao Po-
der Judicirio, insere-se a atividade do Ministrio Pblico, cujos membros, no
desempenho dos misteres que lhes so cometidos, podem no exerccio da fun-
o provocar danos a terceiros, determinantes de responsabilidade indenizatria
do Estado (Yussef Said Cahali, Responsabilidade civil do Estado, Revista dos Tri-
bunais, 1982, p. 220).
15. PROCESSO ADMINISTRATIVO
O art. 33 da Lei Complementar n. 40/81 dispunha que, para a apurao das
faltas punveis com as penas de suspenso e demisso, seria instaurado processo
administrativo. A vista da vitaliciedade assegurada na Constituio de 1988, s
cabe perda do cargo por sentena judicial transitada em julgado. E, quando
caiba qualquer sano, mesmo advertncia ou censura, no se dispensam as
garantias de ampla defesa (art. 25, pargrafo nico; v. tambm art. 5, LV, da
CR).
O afastamento preventivo do rgo do Ministrio Pblico submetido a
processo administrativo cuidado no art. 33, 1, da Lei Complementar n.
40/81. A nosso ver, para no se burlar a garantia constitucional da inamovibili-
dade, essa providncia cautelar h de ser tomada pelo colegiado competente,
nas condies de que cuida o art. 128, 5, I, b
24
. No se dispensa a prvia oiti-
va do Conselho Superior (LC n. 40/81, art. 12, IV), nem, como vimos, as for-
malidades exigveis para a remoo compulsria, pois tal afastamento uma
verdadeira remoo provisria cautelar. Na mesma ndole, alis, a Lei Orgnica
da Magistratura Nacional j previa o afastamento cautelar do magistrado, aps
apresentao de defesa (LC n. 35/79, art. 27, 2 e 3). Afinal, no teria senti-
do que, por vias transversas (remoo cautelar), as garantias do rgo e da insti-
tuio contra a remoo compulsria fossem burladas.
O veto parte final do art. 49 da Lei Complementar n. 40/81, que falava
em ampla defesa antes da remoo compulsria, fundou-se em que na lei
complementar dita remoo no seria penalidade. Sim, no estava includa for-
malmente entre o rol de penalidades do art. 25; contudo, no se podia esquecer
de que, dentre as garantias da instituio e de seus membros, a inamovibilidade,
ao lado da independncia funcional, uma das primordiais. Permitir a remoo
sem ampla defesa seria dar chefia do parquet e ao governo poderes ilimitados
para manipular livremente a instituio e seus agentes, em prejuzo dos elevados
fins que inspiram o estabelecimento de garantias e prerrogativas que servem
antes ao interesse pblico que pessoalmente a seus titulares (cf. RT, 559:273, n.
15; v. Captulo 5, n. 6 e 16).

24. A propsito da suspenso sem carter punitivo, v. nota 18 deste Captulo.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

156

Entretanto, aquele veto perdeu qualquer relevo jurdico, haja vista que a
Constituio de 1988 conferiu a garantia que tinha sido negada instituio pelo
chefe do Executivo federal em 1981.
O processo administrativo regulado na Lei Complementar n. 304/82 pode
ser instaurado por ato do procurador-geral, por deliberao do Conselho Supe-
rior ou por solicitao do corregedor-geral.
Eis a o procedimento de ofcio, contra o qual cabem as mesmas crticas
que temos lanado quando da sua anlise sob o aspecto processual penal: o
indiciado ser julgado pelo mesmo rgo que o acusou, nos casos do art. 30, II.
Causa espcie que o Ministrio Pblico, que tanto lutou contra o teratolgico
procedimento ex officio para os outros, dentro do seu prprio seio apure as in-
fraes disciplinares por esta forma que condena. A lei deve atribuir as funes
acusatrias no processo disciplinar a outro rgo que no o que vai julgar (p.
ex., ao corregedor-geral), sob pena de, no o fazendo, ingressar no campo da
inconstitucionalidade
25
: formulada a acusao pelo prprio procurador-geral,
estaria criado um impedimento lgico para que o acusador julgasse o acusado;
estaria violada a ampla defesa.
16. VENCIMENTOS, VANTAGENS E DIREITOS
Alm dos vencimentos, a lei prev algumas vantagens para os rgos mi-
nisteriais (LC n. 40/81, art. 37): ajuda de custo, para despesas de transporte e
mudanas; auxlio-moradia, nas comarcas em que no haja residncia oficial
para o promotor de justia; salrio-famlia; dirias; verba de representao; grati-
ficao adicional por tempo de servio; gratificao de magistrio, por aula pro-
ferida em curso oficial de preparao para carreira ou escola oficial de aperfei-
oamento; gratificao pelo efetivo exerccio em comarca de difcil provimento.
17. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIO PRIVADO
A Constituio Federal (art. 128, 5) dispe que lei complementar local
estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico do

25. No clebre caso Marbury versus Madison, o Juiz Marshall da Suprema Corte norte-
americana pde afirmar que as leis comuns que contradissessem a Constituio no eram
verdadeiramente leis, no eram direito (cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de direito
constitucional, 10. ed., So Paulo, Saraiva, 1981, p. 40; v. Castro Nunes, Do mandado de seguran-
a, Forense, 1967, p. 419-20; Themstocles Brando Cavalcanti, Do controle de constitucionalida-
de, Forense, 1966, p. 50; Carl Brent Swisher, Decises histricas da Corte Suprema, Forense,
1964, p. 9).
Sobre o descumprimento de leis inconstitucionais, v. tambm o Decreto estadual n.
7.864, de 30 de abril de 1976.



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157
Estado, obedecidas as normas gerais de organizao da instituio, traadas por
lei federal (art. 61, 1, II, d).
A Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981 (Lei Org-
nica Nacional do Ministrio Pblico) tinha disposto, no art. 37, VIII, que se
contam os adicionais por tempo de servio sem restringir a contagem a
tempo de servio pblico ou privado. exatamente a mesma redao do art.
65, VIII, da Lei Complementar federal n. 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura
Nacional). E, por sua vez, a Lei Complementar estadual n. 304, de 28 de de-
zembro de 1982 (Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico), no art. 106, VI,
repetiu o art. 37, VIII, da Lei Complementar n. 40/81.
Trazidos colao os principais textos legais atinentes matria, vemos
que, na carreira do Ministrio Pblico, o legislador federal mencionou que os
adicionais por tempo de servio seriam concedidos por qinqnio de servio, tout
court, e no por qinqnio de servio pblico efetivo.
Note-se que, quando o legislador, federal ou estadual, quis referir-se apenas
ao tempo de servio pblico, ele o mencionou expressamente, como nos arts.
47, 66, 180, 268, v. g., da Lei federal n. 1.711, de 28 de outubro de 1952 (Estatu-
to dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio), ou como nos arts. 76 e 101 da
Lei estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatuto dos Funcionrios
Pblicos Civis do Estado). Ao contrrio, quando quis ele referir-se a qualquer
tempo, inclusive o tempo de servio privado, fazendo-o contar para todos os
fins, seja para aposentadoria, seja para adicionais ou sexta parte, f-lo mencio-
nando tempo de servio, tout court, como no 2 do art. 85 da Lei Comple-
mentar estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982 (com a redao da LC n.
308, de 7-2-1983), ou como no 4 do art. 1 da Lei Complementar estadual n.
371, de 17 de dezembro de 1984, dispositivos estes que permitem a contagem
do tempo de servio privado de advocacia, para todos os fins.
Por certo o legislador ordinrio poderia trazer novas garantias aos servido-
res pois pacfico que so garantias mnimas as asseguradas na Constituio,
nada impedindo sejam ampliadas (RTJ, 2:472; RDA, 71:181, 68:141, v. g.).
Assentado que o legislador federal admitiu a contagem de tempo de servio,
tout court, ao Ministrio Pblico, para efeitos de adicionais de tempo de servio,
resta anotar que o legislador estadual no lhe ficou discrepante, pois o art. 106,
VI, da Lei Complementar estadual n. 304/82 repete o disposto na lei comple-
mentar federal.
Assim, os adicionais qinqenais vieram sendo concedidos, tenha sido p-
blico ou privado o servio, quer prestado ele Unio, Estados, Municpios ou a
suas autarquias, quer prestado na atividade privada ou, enfim, prestado em soci-
edade de economia mista vinculada diretamente ao Poder Pblico.
Em sntese, inmeros julgados tm decidido que: a) a legislao federal e
estadual no restringiu a contagem de adicionais apenas ao tempo de servio

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

158

pblico efetivo; b) quando a legislao federal ou estadual quis restringir a conta-
gem de tempo de servio apenas ao tempo de servio pblico efetivo, f-lo
expressamente (p. ex., Lei federal n. 1.711/52 (EFPCU), arts. 47, 66, 180, 268;
Lei estadual n. 10.261/68 (EFPCE), arts. 76 e 101); c) quando a legislao quis
referir-se a qualquer tempo de servio, pblico ou privado, mencionou tempo
de servio, singelamente (ex., LC estadual n. 304/82 e LC estadual n. 308/83,
art. 85 e 2, LC estadual n. 371/84, art. 1, 4 para contagem de tempo de
servio de advocacia, que pblico no ); d) a legislao ordinria pode ampliar
as garantias dos servidores (RTJ, 2:472; RDA, 71:181, 68:141; Smula 567
STF; RT, 536:448).
idntica, nesse passo, a situao dos magistrados.
O art. 65, VIII, da Lei Complementar federal n. 35/79 (Lei Orgnica da
Magistratura Nacional) tem exatamente a mesma redao do art. 37, VIII, da Lei
Complementar federal n. 40/81 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico).
Alm disso, no Estado de So Paulo, h vrias dcadas, o Ministrio Pbli-
co e a Magistratura tm regime jurdico assemelhado. Alm da redao idntica
dos dispositivos dos arts. 37, VIII, da Lei Complementar n. 40/81, e 65, VIII,
da Lei Complementar n. 35/79, ainda temos que o art. 1 da Lei Complementar
estadual n. 371/84 (que estipula o modo de clculo dos adicionais de vencimen-
tos do Ministrio Pblico) reproduo do art. 1, caput, da Lei Complementar
estadual n. 370/84 (modo de clculo de adicionais de vencimentos da magistra-
tura), este em correspondncia integral ao Decreto-Lei federal n. 2.019/83.
Cabe aqui um levantamento da posio da jurisprudncia, atualizado at o
julgamento da Rep. n. 1.490-8 STF.
a) Posio do antigo Tribunal Federal de Recursos
Em sesso plenria de 13 de junho de 1985, no julgamento do MS 106.032-
DF, determinou-se a contagem do tempo de servio privado de juiz federal
(RDP, 76:148).
O Conselho de Administrao do Tribunal Federal de Recursos, por una-
nimidade, deferiu a averbao de tempo de servio prestado em atividade priva-
da por um de seus ministros (PA 2.035/86) e por um juiz federal, dando a esta
ltima deciso carter normativo (PA 6.841-BA, j. 18-11-1986).
b) Posio do Tribunal de Justia de So Paulo
H vrios julgamentos a mandar que se conte para todos os fins o tempo
de servio prestado por servidores pblicos sob vnculo trabalhista (RJTJSP,
80:144; RT, 626:61).

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159
Outrossim, ficou decidido que se conta o tempo de servio privado, mes-
mo para fins de adicionais (qinqnios), nos termos do art. 65, VIII, da Lei
Complementar n. 35/79 (v. Procs. n. 11.090/AP.22 e 10.131/AP.22, este ltimo
de contagem de tempo de servio privado de um de seus desembargadores).
c) Posio do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
No Proc. 1.168/84 24 RH (contagem do tempo de servio privado de
um de seus juzes), invocaram-se os precedentes do Supremo Tribunal Federal e
do plenrio do antigo Tribunal Federal de Recursos, no sentido de que a Lei
Orgnica da Magistratura Nacional instituiu um regime prprio de gratificao
para os magistrados e o Decreto-Lei n. 2.019/83, que regulamentou a incidncia
do adicional por tempo de servio para os magistrados, arredou qualquer inter-
pretao de conotao restritiva no sentido de que s se pode considerar o servi-
o pblico, motivo pelo qual a expresso qinqnio de servio compreende, tambm,
o trabalho prestado em empresas privadas, tudo a impor a concluso no sentido
de que, na contagem recproca, o trabalho prestado em empresas privadas h de
ser considerado, no que tange estritamente aos magistrados, para todos os fins e
no somente para aposentadoria. No mesmo sentido, a contagem do tempo de
empresa privada de diversos magistrados estaduais: Proc. 76/86 24 DSRH;
Proc. 727/86 24 DSRF; Proc. 236/86 24 CSRH.
d) Posio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
No PA 462/77, em 20 de fevereiro de 1986, o Presidente do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, Des. Bonorino Butelli, igualmente mandou con-
tar o tempo de servio pblico ou privado de magistrado, para todos os fins.
e) Posio do Tribunal de Justia de Minas Gerais
No MS 120, de que foi relator o Des. Maurcio Delgado, a Corte Superior
do Tribunal de Justia de Minas Gerais concedeu a ordem, entendendo ser de-
vida a contagem de tempo particular para fins de qinqnio de magistrado
(RF, 301:147-161).
f) Posio do Tribunal de Justia do Paran
No MS 135/86, de Curitiba, o Tribunal de Justia do Paran decidiu, por
maioria de votos, ser legtima a contagem de tempo de servio privado prestado
por magistrados, no s para aposentadoria, como para gratificao de adicio-
nais (no mesmo sentido, o MS 110/85).

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Outrossim, no MS 101/86, de Curitiba, o mesmo Tribunal manteve a tese,
no que diz respeito ao tempo de servio privado prestado por promotor de
justia (sendo impetrante um promotor de justia aposentado e impetrado o
procurador-geral de justia).
g) Posio do Tribunal Regional do Trabalho 9 Regio (Curitiba)
No PR-MA-0035/86, em autos de matria administrativa referente con-
tagem do tempo de servio de magistrado, determinou-se a contagem de qual-
quer tempo de servio por ele prestado, desde a vigncia do Decreto-Lei n.
2.019/83, mesmo o servio prestado a empresas privadas, desde que possa ser
considerado para fins de aposentadoria.
h) Posio do Tribunal de Contas da Unio
Em deciso do Tribunal de Contas da Unio, considerou-se computvel
para fins de gratificao adicional, em favor dos magistrados, o tempo de servi-
o prestado a qualquer tipo de empresa privada (Proc. TC n. 029.618/83; j. 2-
61987; no sentido da contagem do tempo de servio prestado especificamente
ao Banco do Brasil S. A., v. Proc. TC n. 7.060/86).
i) Posio do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo
Em sesso plenria de 12 de dezembro de 1985, no Proc. TC-A n. 5.727/
85, de que foi relator o Cons. Orlando Zancaner (DOE, seo I, 16 jan. 1986, p.
16), ficou contado, para seus prprios conselheiros, o tempo de servio privado
para todos os efeitos.
j) Posio do Ministrio Pblico de Minas Gerais
Por despacho de 27 de setembro de 1987 (publicado em MP, 9 out. 1987),
do Procurador-Geral de Justia de Minas Gerais, Aluzio Alberto da Cruz Quin-
to, pelos mesmos argumentos j analisados, foi deferido o pedido de procura-
dor de justia, para a contagem tambm para fins de gratificao qinqenal, do
tempo de servio privado que j lhe tinha sido averbado para aposentadoria.
l) Posio do Ministrio Pblico do Paran
O Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado do Paran, por
unanimidade, tem mandado averbar em favor dos membros da instituio, para

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161
efeitos de aposentadoria e gratificao adicional, o tempo de servio prestado
em atividades regidas pela Lei Federal n. 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Reso-
lues n. 77 e 78, de maro de 1988).
Por sua vez, o Procurador-Geral de Justia daquele Estado, tendo em vista
a Resoluo n. 77/88-CSMP, resolveu mandar contar em favor de membro da
instituio, para efeitos de aposentadoria e gratificao adicional, seu tempo de
servio privado (Resoluo n. 188, de 16-3-1988).
m) Posio do Ministrio Pblico de So Paulo
A propsito da matria, a Comisso de Assuntos Administrativos do Col-
gio de Procuradores, na ocasio composta pelos Procuradores de Justia Dou-
tores Wlter Theodsio (presidente), Geraldo Tomita e Fernando Luiz Gonal-
ves Ferreira (relator), concluiu que o tempo de servio privado se conta aos
membros do Ministrio Pblico, tambm para adicionais: A argumentao
usada como motivo de decidir residiu na considerao de que o art. 65, VIII, da
LOMAN, no menciona servio pblico efetivo tal como posto no art. 7 do Decre-
to n. 31.922, de 15-12-1952, regulamentador da concesso da gratificao adici-
onal por tempo de servio prevista nos arts. 145, XI, e 146, XV, da Lei n. 1.711,
de 1952, ou por qinqnio de efetivo exerccio, como inscrito no art. 10 da Lei n.
4.345, de 26-6-1964.
No foi por diverso entendimento, portanto, que o Colgio de Procurado-
res, unanimidade, fez lavrar o Assento n. CPJ 0022/86, no seguinte teor: O
Colgio de Procuradores de Justia, por seu rgo Especial, nos termos do art.
9, 1, art. 33, I, da Lei Complementar n. 304/82, em Sesso de 2-1-1986, em
face da aprovao por unanimidade, com uma absteno, do Parecer de sua
Comisso de Assuntos Administrativos, lanado no Pt. 13.711/85, recomenda:
Deve ser contado para todos os efeitos patrimoniais o tempo de servio anteri-
ormente prestado por membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
junto a pessoa de direito privado e computado para fins de aposentadoria, tudo
nos termos do art. 37, inciso VIII, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio P-
blico (Lei Complementar n. 40/81), do art. 106, caput, inciso VI, da Lei Com-
plementar estadual n. 304/82 e do art. 1 da Lei Complementar estadual n.
371/84.
Por sua vez, o Procurador-Geral de Justia Cludio Ferraz de Alvarenga, ao
apreciar representao que lhe fora dirigida pelo diretor-geral, determinou no
Pt. 08.841/88-PGJ (despacho de 16-5-1988) o cmputo do tempo de servio
privado, para todos os fins, aos integrantes da instituio.

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162

n) Posio do Supremo Tribunal Federal
Tanto administrativa como jurisdicionalmente, sobrevieram vrias decises
do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto, culminando com a mais
recente delas, na Rep. 1.490-8-DF, fixando o alcance da interpretao do art. 65,
VIII, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional.
Em deciso administrativa de 6 de dezembro de 1984, do Pres. Cordeiro
Guerra, no PA 6.719/79, foi determinada a contagem, para todos os efeitos,
particularmente o da gratificao adicional, do tempo de servio prestado por
um dos seus ministros ao Banco do Brasil S. A.
Por deciso de 17 de dezembro de 1984, do mesmo ministro-presidente,
no Proc. 16.148/84, foi determinada a contagem do tempo de servio privado
prestado por outro de seus ministros, vista do art. 65, VIII, da Lei Orgnica
da Magistratura Nacional, que manda contar o tempo de servio, sem distinguir
entre o de servio pblico e o privado.
Poderia ser objetado que anterior julgado do Supremo Tribunal Federal, na
Representao de Inconstitucionalidade n. 1.155-1-DF, tinha firmado o enten-
dimento de que as vantagens da magistratura federal s se aplicariam magistra-
tura estadual onde houvesse lei local nesse sentido. Contudo, no Estado de So
Paulo, a mesma vantagem prevista no Decreto-Lei federal n. 2.019/83 existe
para a magistratura local, por fora da Lei Complementar estadual n. 370/84, e
por igual existe para o Ministrio Pblico local, por fora da Lei Complementar
estadual n. 371/84.
verdade que, entretanto, no PA 5.032/83 (contagem de tempo de servio
de outro dos ministros do STF), em 12 de setembro de 1985, o Min. Octvio
Gallotti assim se pronunciou: O contedo mais espaoso da Lei Orgnica da
Magistratura e do Decreto-Lei n. 2.019/83 derroga, no pertinente aos magistra-
dos, a norma restritiva dirigida aos funcionrios em geral, para que se conceitue,
no sentido amplo, em relao aos primeiros, a prestao de servio pblico, de
modo a abranger, alm da administrao direta e autrquica, as empresas pbli-
cas, sociedades de economia mista, fundaes institudas pelo Poder Pblico.
No vale, porm, de suporte compreenso da atividade caracteristicamente
privada, como, no caso concreto, a de professor da Universidade Catlica de
Minas Gerais, salvo melhor juzo.
Em deciso de 30 de junho de 1988 (DJU, 30 jul. 1988, p. 18148/9), o Min.
Francisco Rezek negou seguimento ao Agravo n. 123.161-1-MG, mediante o
qual a Procuradoria-Geral do Estado de Minas Gerais se inconformava com o
indeferimento do recurso extraordinrio e com a rejeio da argio de relevn-
cia que interpusera contra acrdo local que deferira a contagem de tempo de
servio privado prestado por magistrados mineiros: entendeu descaber a incon-

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formidade extrema porque: a) o acrdo recorrido fizera amplo exame do acer-
vo instrutrio; b) a questo se encontrava circunscrita interpretao da legisla-
o estadual; c) a exegese dada ao inc. VIII do art. 65 da LOMAN, pelo acrdo
recorrido, revestia-se de ampla razoabilidade; d) havia precedente do Supremo
Tribunal Federal no mesmo sentido, com o agravo de instrumento autuado sob
nmero imediatamente posterior (n. 123.162-MG), no qual ficara ressaltado
que, salvo nas hipteses permitidas no Regimento Interno, no cabe o apelo
raro contra deciso que, em mandado de segurana, versa sobre averbao de
tempo de servio prestado a entidades privadas para efeito de percepo de
qinqnios por juiz de direito. O prequestionamento da questo constitucional
indispensvel.
Finalmente, na Rep. 1.490-8 STF, que objetivou a interpretao de lei
em tese (ao essa abolida na Constituio de 1988), o Procurador-Geral da
Repblica buscou consagrar a interpretao de que s deve ser computvel,
para fins de gratificao adicional devida aos magistrados da Unio, o tempo de
servio prestado a pessoas de direito privado, quando integrantes da administra-
o pblica indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista e funda-
es institudas pelo Poder Pblico, ainda quando despidas de natureza autr-
quica).
Assim, s vsperas da promulgao da Constituio de 1988 que elimi-
nou a ao para interpretao de lei em tese , no julgamento plenrio de 28
de setembro de 1988, proferiu o Supremo Tribunal a seguinte deciso, unani-
midade: O Tribunal conheceu da representao e assentou a seguinte interpre-
tao do art. 65, VIII, da Lei Complementar n. 35/79 e art. 1 do Decreto-Lei
n. 2.019/83: No computvel para fins de gratificao adicional, devida aos magistrados
da Unio, tempo de servio prestado a pessoas de direito privado, salvo quando integrantes da
administrao pblica indireta, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
institudas pelo poder pblico, ainda que despidas de natureza autrquica. A ementa do
julgamento foi publicada no DJU, 3 out. 1988, C. 1, p. 58189.
De um lado, no entanto, em que pese a soluo encontrada, devemos ano-
tar em sede doutrinria que no h como diferenciar, na aplicao conjunta do
art. 65, VIII, da LOMAN e do art. 1 do Decreto-Lei n. 2.019/83, as sociedades
de economia mista e as empresas pblicas das demais pessoas jurdicas de direi-
to privado aqui e ali se trata de empresas privadas, que, para os fins propos-
tos, ostentam identidade de situao jurdica.
De outro lado, a natureza jurdica da hoje extinta representao para inter-
pretao da lei, por parte do Supremo Tribunal Federal, s levava eficcia ex
nunc, como ressalta claro do exame do art. 187 do Regimento Interno daquela
Corte, vigente na poca.
Com efeito, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispunha, a
respeito da ao de interpretao de lei em tese, no art. 187: A partir da publi-

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164

cao do acrdo, por suas concluses e ementa, no Dirio da Justia da Unio, a
interpretao nele fixada ter fora vinculaste para todos os efeitos.
Embora a ao de interpretao de lei em tese tenha sido extinta com a
Constituio de 5 de outubro de 1988, aquela de que ora cuidamos foi valida-
mente fixada na vigncia da anterior ordem constitucional, tendo eficcia ex
nunc, ou seja, a partir de 3 de outubro de 1988. Assim, posto se tome obrigatria
dita interpretao, a partir de quando publicada a ementa do julgamento, em
nada se alcanam, entretanto, as situaes jurdicas j consolidadas antes da
publicao do acrdo.
Dessa forma, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da aludida Representao, em nada prejudicar os direitos que ante-
rior e validamente tinham sido eventualmente declarados ou adquiridos em
conformidade com a interpretao contrria, que no era obstada antes de 3 de
outubro de 1988. Outrossim, o princpio da irredutibilidade de vencimentos
validamente incorporados geraria verdadeiro bice para efeitos ex tunc de aludi-
da interpretao, mesmo que, por pura eptrope, ela os tivesse (cf. RTJ, 45:355;
v. tambm RE 77.897-BA, 24 Turma, Rel. Min. Leito de Abreu).
18. O DIREITO A FRIAS
O direito a frias cuidado no art. 38 da Lei Complementar n. 40/81: O
direito a frias anuais, coletivas ou individuais, dos membros do Ministrio P-
blico, ser igual ao dos magistrados, perante os quais oficiarem, regulando a lei
estadual a sua concesso
26
.
Por necessidade de servio, poder o procurador-geral indeferir as frias,
ou determinar que qualquer membro do Ministrio Pblico, em frias, reassuma
imediatamente o exerccio de seu cargo (LC n. 304/82, art. 109). Nesse caso,
desde que impossibilitado seu gozo no exerccio em que deveriam ter sido des-
frutadas, surge o direito indenizao, exercitvel em face da administrao,
seja para os membros da instituio ainda em atividade, seja, com maior razo,
para aqueles que tenham passado inatividade.
19. OS ATOS PRATICADOS NAS FRIAS E SUA VALIDADE
Interessante examinar a questo dos atos praticados pelo promotor,
quando de frias (p. ex., se as tira para pr o servio em dia).

26. Cf. arts. 66 e s. da Lei Complementar federal n. 35/79, e arts. 107 e s. da Lei
Complementar estadual n. 304/82.

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165
O membro da instituio tem no s o direito, como a obrigao de goz-
las (cf. Cretella Jnior, Tratado, cit., 1967, v. 4, n. 192; Themstocles Brando
Cavalcanti, Tratado de direito administrativo, 5. ed., Freitas Bastos, s. d., v. 4, p.
306). Assim, no seu curso, deve haver um afastamento completo do servio,
ainda que, por definio legal, o perodo de frias seja considerado de efetivo
exerccio (art. 79, I, da Lei n. 1.711/52; art. 78, I, da Lei n. 10.261/68 Estatu-
to dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio e do Estado, respectivamente).
Entretanto, como j se lembrou acima, no raro o servidor pblico em ge-
ral adentra alguns dias (ou todos eles) das frias individuais ou coletivas, para
pr seus servios em dia ou para diminuir o atraso. Nesse caso, h vrias alter-
nativas a considerar: uma, no sentido de que, nas frias, h como que uma inter-
rupo dos servios: o juiz perde a jurisdio, o promotor e o funcionrio per-
dem as atribuies
27
; outra, no sentido de que no h nulidade no ato praticado
nas frias, desde que no individuais, mas coletivas apenas s ter ele eficcia
quando estas se encerrarem
28
; outra, ainda, no sentido de que o gozo de frias
ainda que individuais no pode ser equiparado a qualquer causa suscetvel
de retirar as atribuies do rgo
29
.
Embora sejam as frias no s um direito, mas uma exigncia em prol tanto
do membro da instituio como dos seus servios o que torna recomendvel
no s que no sejam desvirtuadas, como que no sejam sistematicamente indefe-
ridas por necessidade de servio , na verdade no se pode falar que cessam ou
at que no existam as atribuies do rgo, no decorrer delas. No se pode equi-
parar o rgo que executa funes nas frias a um mero funcionrio de fato
30
.

27.Nesse sentido, cf. Lobo, Segundas linhas sobre o processo civil, 1988.
E. D. Moniz de Arago sustenta que a supervenincia de frias coletivas acarreta um
caso de suspenso do curso da relao processual (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
Forense, 1979, v. 2, n. 80). No sentido da cessao da jurisdio ou da atribuio, conforme
o caso, v. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, 2. ed.,
1958, v. 1, p. 347.
V. jurisprudncia a respeito: RT, 338:94, 403:384, 417:283, 467:429; JTACSP, Lex,
12:332; JTACrimSP, Lex, 73:275 (este ltimo nulificando sentena proferida por juiz em
frias).
28.Cf. Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, So Paulo, Saraiva, 1975,
v. 3, n. 584.
29.Cf. Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil comentado, Revista dos Tribunais, 1979, v. 5,
p. 286.
Nesse sentido, cf. RT, 435:143, 435:354, 406:90, 426:459; v., ainda, o voto vencido
constante dos JTACrimSP, Lex, 73:275 e 277.
30.A respeito da figura do funcionrio de fato, v. Jos Cretella Jnior, Tratado, cit.,
1967, v. 4, p. 261; Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado, cit., v. 1, p. 275-6.

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166

Tornaghi, com razo, ao comentar a situao do juiz que entra em licena ou
em frias, afirma que este julga mesmo nessas condies
31
.
As atribuies do cargo, em regra, no podem deixar de ser exercidas, salvo
em casos legais, como afastamento em virtude de frias ou licena. Entretanto,
porque o membro da instituio trabalhou no perodo em que deveria estar
afastado por nojo, gala ou frias, no se pode inquinar de nulidade seu ato. Nes-
te ltimo caso (frias), pode-se apontar at mesmo uma irregularidade, pelo
desvirtuamento das frias, mas no poder ela macular a validade em si do ato.
Alis, o prprio art. 41, pargrafo nico, da Lei Orgnica Nacional do Minist-
rio Pblico, endossa o entendimento de que o membro do Ministrio Pblico,
ainda que licenciado, poder oficiar nos autos que tiver recebido com vista,
antes da licena.
Ao contrrio, se promovido, transferido ou regularmente removido, a ces-
sam definitivamente as atribuies do cargo ou do ofcio, e a nulidade do ato
praticado depois de cessadas as atribuies de ser reconhecida
32
; o mesmo se
diga da cessao da designao
33 e 34
.
20. AFASTAMENTOS DO CARGO
A Lei Complementar estadual n. 343, de 6 de janeiro de 1984, dispe sobre
o afastamento de funcionrios e servidores do Estado para exercer mandato
como dirigentes de entidades de classe
35
. Assim, as entidades de classe represen-
tativas de membros do Ministrio Pblico podero obter, dessa forma, o afas-
tamento de seus dirigentes (presidentes, secretrios e tesoureiros), obedecidos
os requisitos da lei complementar.
Tem dado margem a amplas controvrsias a possibilidade de afastamento
do cargo para exercer ou para concorrer a cargo eletivo, bem como para exercer
outro cargo, emprego ou funo na administrao direta ou indireta, apesar de
prevista no art. 42 da Lei Complementar federal n. 40/81, bem como ainda res-
salvada na Constituio de 1988 (art. 128, 5, II; v. tambm art. 29, 3, do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias). Muitos entendem que, no sendo
o Ministrio Pblico Poder do Estado, no se lhe podem aplicar os mesmos

31. Comentrios, cit., 1976, v. 1, p. 406.
32. Cf. RTJ, 81:196; RT, 410:255, 554:418; R.ITJSP, 84:195, 28:186.
33. RJTJSP, 28:357. Cf. Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado, cit., v. 4, p. 72, 76 e
80.
34. No obstante, a praxe forense tem, no raro, tolerado a baixa de atos de juzes ou
promotores, desde que logo aps cessadas as atribuies.
35. O afastamento em geral de servidores estaduais, com fulcro nessa lei, vem disci-
plinado pelo Decreto estadual n. 31.170, de 31 de janeiro de 1990.

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167
impedimentos da magistratura; outros, ainda, defendem ser o rgo ministerial
um cidado completo, que deve poder exercer todos os direitos polticos, inclu-
sive devendo poder assumir cargo eletivo ou administrativo
36
.
No tocante aos afastamentos, no obstante tenha querido ser mais restriti-
vo o sistema da Constituio de 1988, no s, a nosso ver, no foi suficiente-
mente rgido, como ainda, nas Disposies Transitrias, negou os avanos que
tinha feito na parte permanente (v., a propsito, o Captulo 5, n. 17).
Ora, parece-nos desejvel que o rgo ministerial caminhe no sentido de
ter no s as mesmas garantias, que j conquistou, como os mesmos impedi-
mentos, que ainda no tem, da magistratura, para que possa exercer com toda a
dedicao, independncia e desassombro seus to relevantes encargos
37
.
De qualquer forma, enquanto a lei lhe permitir tal afastamento, o que se
pode fazer usar critrios rgidos para admiti-lo em casos concretos: o primeiro
deles, traado pela prpria lei complementar, s aplicvel aos membros da insti-
tuio que optem pelo sistema anterior Constituio de 1988 (art. 29 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias), exige que o outro cargo, empre-
go ou funo seja de nvel equivalente ou maior (art. 42, II); outro deles, ainda pre-
visto no pargrafo nico do mesmo artigo, probe o afastamento durante o es-
tgio probatrio; o terceiro, previsto pela lei local, submete-o a um controle dos
rgos de administrao superior (LC estadual n. 304/82, art. 115); o quarto
critrio consiste na justa vedao promoo e remoo por merecimento dos
promotores de justia e procuradores afastados da carreira e dos que a ela te-
nham regressado h menos de seis meses, com isso buscando minimizar as in-
fluncias polticas externas na promoo desses rgos (LC estadual n. 304/82,
art. 73).
As demais observaes sobre a matria constam do Captulo antecedente.
21. A CARREIRA
38

Normas gerais federais (CR, art. 61, 1, II, d) e locais (CR, art. 128, 5)
organizaro o Ministrio Pblico em carreira, na qual se ingressar por concurso
pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do
Brasil (CR, art. 129, 3; LC n. 40/81, arts. 45 e s.).

36. Sobre o promotor fora da carreira, v. tese de Carlos Francisco Bezerra da Rocha
Bandeira Lins e dis Milar na revista Justitia, 100:305.
37. Cf., a propsito, artigo de Celso Antnio Bandeira de Mello, intitulado Sobre a
Magistratura e o Ministrio Pblico no Estado de Direito, RDP, 68:142 e, especialmente,
p. 153.
38. V. Notas sobre a carreira do Ministrio Pblico, artigo de Carlos Francisco B. R.
Bandeira Lins, Justitia, 114:27.

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168

O instituto da confirmao na carreira tinha sido previsto na Lei Comple-
mentar n. 40/81 (art. 46); hoje deve ceder lugar ao do vitaliciamento (CF, art.
128, 5, I, a). Mas, mesmo antes da nova Constituio, j no se admitia, po-
rm, a exonerao ad nutum sob disfarce de no-confirmao no estgio proba-
trio (RJTJSP, 23:219, 27:275).
As normas referentes promoo de entrncia a entrncia devem obedecer,
no que couber, s prescries atinentes aos magistrados; inexiste, entretanto, a
mesma remisso quanto promoo de instncia a instncia (CF, arts. 129, 4, e
93, II; v. Captulo 5, n. 16, d).
Menciona a Lei Complementar n. 40/81 que a elaborao de lista trplice,
nos casos de promoo ou remoo por merecimento, dar-se- sempre que
possvel (art. 47). Essa ressalva, tambm constante do art. 81, 1, da Lei Or-
gnica da Magistratura Nacional, levara o Supremo Tribunal Federal a admitir
ser razovel a interpretao que conferia ao tribunal o poder de indicar menos
que trs nomes remoo, ainda que trs ou mais os candidatos (JSTF, Lex,
57:120).
A lei estadual previa uma forma de obstar promoo por antigidade (LC
estadual n. 304/82, art. 66, 1)
39
Agora, o princpio do art. 93, II, d, da Consti-
tuio da Repblica, tambm aplicvel ao Ministrio Pblico (CR, art. 129, 4
0
),
permitir que, na apurao da antigidade, um rgo colegiado possa recusar o
mais antigo pelo voto de dois teros de seus membros, conforme procedimento
regimental prprio a ser definido oportunamente, repetindo-se a votao at
fixar-se a indicao.
A legislao local exige, para a inscrio s promoes, que o rgo deva
estar com os servios em dia (LC estadual n. 304/82, art. 68, pargrafo nico, n.
1 e 2). Quanto s declaraes falsas, nesse sentido, afora o aspecto administrati-
vo, constituem infrao ao art. 299 do Cdigo Penal (RTJ, 86:291; v. Silva Fran-
co e outros, Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, Revista dos Tribunais,
1980, v. 4, t. 2, p. 1035).
Fixa agora a prpria Constituio dois critrios objetivos para aferio do
merecimento
40
: a presteza e a segurana no exerccio das funes, bem como a

39. Anlise sobre o veto promoo, em situao parelha na Magistratura, encontra-se
em parecer de Jos Cretella Jnior na RDP, 70:74.
40. A respeito da fixao de critrios objetivos para promoo por merecimento, v. te-
se de Mlton Sanseverino e outros na revista Justitia, 100:321.
Sob nossa instncia, o Conselho Superior do Ministrio Pblico acatou a sugesto no
sentido de que a apresentao de teses e a freqncia s reunies e seminrios jurdicos dos
Grupos de Estudos do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, atestadas pelas respec-
tivas Coordenadorias, sejam levadas em considerao como mais um item a ser considera-
do por este Conselho, para tornar objetivos os critrios de merecimento (Pt. 03717/84-
PGJ; Ofcio n. 1.138/84-PGJ).

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169
freqncia e o aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeioamento
(CR, art. 93, II, c), dispositivo este tambm aplicvel, no que couber, ao Minist-
rio Pblico (art. 129, 4).
No sistema da Lei Complementar n. 40/81, a remoo voluntria precede a
promoo, dando-se prioridade queles que chegaram mais cedo na entrncia
(art. 50).
Quanto aposentadoria, aplica-se o mesmo sistema da Magistratura (CF,
arts. 93, VI, e 129, 4), restando derrogado, pois, o sistema do art. 43 da Lei
Complementar n. 40/81
41
.
22. DEFESA DA UNIO E CONSULTORIA DAS
ENTIDADES PBLICAS
Finalmente a Constituio vedou ao Ministrio Pblico a representao ju-
dicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas (CR, art. 129, IX; v., ainda,
Captulo 5, n. 26). verdade que a norma constante do 5 do art. 29 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias assegura caber atual Procurado-
ria-Geral da Fazenda Nacional, diretamente ou por delegao, que pode ser ao
Ministrio Pblico Estadual, representar judicialmente a Unio nas causas de
natureza fiscal, na rea da respectiva competncia, at a promulgao das leis
complementares previstas neste artigo.
A tradicional possibilidade de que o Ministrio Pblico estadual represen-
tasse a Unio (Carta de 1969, art. 95, 2)
42
vinha regulamentada no art. 1.212
do Cdigo de Processo Civil, o qual dispunha que a cobrana da dvida ativa da
Unio, proposta em foro diferente do das Capitais, poderia ser promovida pelos

41. luz da Carta derrogada, examinando a constitucionalidade e o alcance do dispo-
sitivo do art. 43, III, da Lei Complementar n. 40/81, que tratava da aposentadoria volunt-
ria, v. pareceres de Manoel Gonalves Ferreira Filho e Jos Afonso da Silva na revista Justi-
tia, 123:189 e 199.
42. Sobre o assunto, v., ainda, parecer de Cid Herclito de Queiroz na RT, 529:43; v.
teses de Maria Isabel de Souza Pargendler, Ulisses Leocdio e Evaristo Anania de Paula, a
respeito da cobrana da dvida ativa da Unio, nos Anais do VI Congresso Nacional do
Ministrio Pblico (Justitia, 131-A:23, 32, 37).
Quanto questo da verba honorria na execuo fiscal, o art. 261 do Ato n.
1/84PGJ/CSMP (Justitia, 128:168) assim recomendava: Fiscalizar o recolhimento do en-
cargo legal devido Procuradoria da Repblica e Procuradoria da Fazenda Nacional,
conferindo o DARF Documento de Arrecadao de Receitas Federais, e s depois
pleitear o arquivamento do feito.
V. tese sobre a questo da honorria na execuo fiscal, de Gilberto Passos de Freitas
e outros, VI Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos, 1978, Biblioteca da PGJ.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

170

membros do Ministrio Pblico estadual e dos Territrios, que o faziam pelo
rito da Lei de Execuo Fiscal (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980).
Em tais aes fiscais, no estava a Fazenda sujeita antecipao de custas e
emolumentos, ou de despesas para diligncias do meirinho
43
.
Ainda til ressaltar que, quando eram oferecidos embargos execuo
fiscal, o rgo do Ministrio Pblico estadual encaminhava os autos do procu-
rador da Fazenda Nacional para impugnao (Dec.-Lei n. 147, de 3-2-1967, art.
22, 7). Entendemos que nada obstava e tudo recomendava que o prprio
promotor estadual impugnasse os embargos; a remessa servia para complemen-
tar-se a impugnao, sendo o caso, a critrio da Fazenda; o mesmo, no caso de
recurso o que dispe aquele citado dispositivo.
O art. 52 da Lei Complementar n. 40/81 dispunha que os membros do
Ministrio Pblico estadual oficiariam junto Justia Federal de primeira ins-
tncia, nas comarcas do interior, ou perante a Justia Eleitoral, mediante desig-
nao do procurador-geral, se solicitado pelo rgo competente do Ministrio
Pblico federal. Entretanto, a nova Constituio no prev delegao de atri-
buies entre os diversos Ministrios Pblicos; por falta de autorizao expressa
( exceo da j aludida norma transitria do 5 do art. 29), a delegao feriria
o princpio da unidade e da autonomia de cada instituio, bem como violaria a
norma que veda sejam as funes ministeriais exercidas por quem no integre
cada carreira (CR, art. 129, 2; v., neste Captulo, o n. 23; v., tambm, Captulo
5, n. 10).
Mais uma observao pertinente, ainda dentro do campo de delegao de
funes do Ministrio Pblico federal ao estadual, que hoje s existe de forma tran-
sitria. Quando se instaura o processo para avaliao de renda e prejuzos decor-
rentes da autorizao para pesquisa mineral, nos termos do Cdigo de Minas,
exigvel a presena no feito do rgo do Ministrio Pblico local (Dec.-Lei n.
227/67, art. 27, V, e Dec. n. 62.934/68, art. 38, 2). Embora alguns entendam que
no caso a funo de zelo pelos interesses da Unio, que arcar com o valor
da indenizao, a jurisprudncia tem-se inclinado em admitir que a interven-
o ministerial ali ocorre no para representao da Fazenda, e sim como custos


43. V. nosso parecer na revista Justitia, 116:209, cuja ementa foi incorretamente elabo-
rada pela redao da revista, e que deveria ser a seguinte: Execuo fiscal Custas e
despesas processuais. No dependem de preparo ou de prvio depsito as diligncias re-
queridas pela Fazenda, inclusive as despesas de conduo do meirinho para a citao.
Outrossim, seja nas aes fiscais, seja em quaisquer outras, no podia nem pode ser o
rgo do Ministrio Pblico compelido a aceitar o papel de depositrio: a designao de
rgos do Ministrio Pblico, para funes processuais ou extraprocessuais afetas insti-
tuio, depende de ato do chefe do parquet (LC n. 40/81, art. 7, V), desde que se compati-
bilize com a norma do art. 129, IX, da Constituio.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
171
legis (RJTJSP, 60:198, 49:192; RTJ, 79:359, 74:626). luz da Constituio de
1988, entendemos que tal atuao deve dar-se no zelo do patrimnio pblico, a que
alude o art. 129, III, da Constituio Federal, a cargo do Ministrio Pblico da
Unio.
Ainda no campo da representao da Unio, quando era admissvel, e en-
quanto persistir a situao do art. 29, 5, do Ato das Disposies Transitrias
da Constituio vigente, no conflito entre os interesses da Unio e a defesa da
ordem jurdica, deve prevalecer a funo de Ministrio Pblico sobre a de advo-
gado da Unio (v. Captulo anterior, n. 26).
23. JUSTIA ELEITORAL
44

Os membros do Ministrio Pblico dos Estados oficiavam junto Justia
Eleitoral, mediante designao do procurador-geral respectivo, na forma a ser
por ele fixada, se solicitado pelo procurador-geral da Repblica ou pelo procu-
rador-chefe da Procuradoria da Repblica nos Estados (LONMP, art. 52).
Como a Constituio de 1988 no admitiu a existncia de instituio ou
carreira prpria para o Ministrio Pblico Eleitoral, nem cuidou dessa forma de
delegao de funes, as atribuies do Ministrio Pblico da Unio e dos Es-
tados junto Justia Eleitoral dependero da legislao infraconstitucional,
quando as confira a ambos.
Afora o natural encargo de promover a ao penal pblica no tocante aos
crimes eleitorais que vm previstos nos arts. 289 a 354 do Cdigo Eleitoral (Lei
n. 4.737/65), nessa matria s se fazem referncias esparsas interveno do
Ministrio Pblico: a) no processo das infraes penais (arts. 356, 357 e pargra-
fos, 360, 363 e pargrafo nico; art. 11 da Lei n. 6.091/74); b) na cobrana de
multas (art. 367, V); c) na discriminao das atribuies dos procuradores-gerais
respectivos (arts. 24, 27 e 224, 1; v. g., exercer a ao pblica em todos os
feitos de competncia originria do tribunal; oficiar em todos os recursos; re-
presentar ao tribunal para observncia e aplicao uniforme da legislao eleito-
ral; efetuar requisies); d) na fiscalizao da abertura das urnas (art. 165, 1); e)
na promoo de responsabilidade por nulidade de eleio (art. 224, 2); f) na
argio de suspeio (arts. 20 e 28); g) nos pedidos de registro de partidos e de seus

44. Sobre o Ministrio Pblico na Justia Eleitoral, cf. Fvila Ribeiro, Direito eleitoral,
Forense, 1976, p. 109 e s.; Antnio Tito Costa, Recursos em matria eleitoral, Revista dos Tri-
bunais, 1968, p. 27; Elcias Ferreira da Costa, Compndio de direito eleitoral, Sugestes Liter-
rias, 1978, p. 154; Luiz Carlos Biasutti, O Ministrio Pblico na represso aos crimes eleito-
rais, Justitia, 86:149.
V., ainda, neste Captulo, o n. 22; v., tambm, Captulo 5, n. 10.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

172

rgos dirigentes (Lei n. 5.682/71, art. 13, 2); h) no pedido de cancelamento
de registro de partido (Lei n. 5.682/71, art. 113); i) no pedido de desaforamento
(art. 22, I, h); j) nas justificaes e percias (art. 270, 1); l) na impugnao de
registro de candidato (LC n. 5/70, art. 5). Alm disso, previsto um crime cujo
sujeito ativo o rgo do Ministrio Pblico, que consiste em deixar de ofere-
cer denncia ou deixar de promover a execuo de sentena condenatria, em
matria eleitoral
45
.
24. JUSTIA MILITAR ESTADUAL
Diz o art. 54 da Lei Complementar n. 40/81 que os membros do Minist-
rio Pblico junto Justia Militar estadual integram o quadro nico do Minist-
rio Pblico do Estado.
verdade que, junto Justia Militar federal, oficiar o Ministrio Pblico
Militar, que faz parte do Ministrio Pblico da Unio (art. 129, I, c).
A existncia e a competncia da Justia Militar estadual ficaram previstas
nos 3 e 4 do art. 125 da Constituio
46

O art. 48 do Decreto-Lei n. 1.003, de 21 de outubro de 1969 (Lei de Orga-
nizao Judiciria Militar), dispe que os procuradores exercem perante os
Conselhos de Justia e os auditores as atribuies decorrentes da lei processual
militar e da Lei de Organizao do Ministrio Pblico (v. arts. 34 e 54 do Dec.-
Lei n. 1.002, de 21-10-1969 Cdigo de Processo Penal Militar).
Atribuio dos rgos do Ministrio Pblico estadual, em exerccio junto
Justia Militar respectiva, consiste em que, ao se depararem com a hiptese de
que cuida o 8 do art. 42 da Constituio da Repblica (condenao de oficial
na justia comum ou militar), devem comunicar o fato Procuradoria-Geral de
Justia, para as providncias que se fizerem cabveis
47
.


45. Cf. arts. 342 e 347. No RCrim 149, de Cotia, o Tribunal Regional Eleitoral de So
Paulo entendeu que a demora na apresentao da denncia no implica a nulidade da
denncia retardatria, mas as medidas cautelares previstas nos 3 e 4- do art. 357 do
Cd. Eleitoral, sendo imposta sano administrativa ao responsvel pelo atraso (Boletim
Eleitoral, TRESP, ano XVI, n. 7/23, 1977).
Evidentemente, os crimes previstos nos arts. 342 e 347 s ocorrero sob forma dolosa
(CP, art. 18, pargrafo nico).
46. Sobre o tema, v. artigos de Luiz Marcelo Inacarato, Justitia, 92:183; Luiz Carlos Bi-
asutti, Justitia, 99:233; Marco Antnio de Barros, Justitia, 128:16; v. tese de Abel Pedro Ri-
beiro, Os crimes praticados por policiais militares e a competncia da justia comum para o
processo e o julgamento, IX Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos, 1981 (Biblioteca da
PGJ).
47. Conforme foi decidido no Pt. 17.138/88-PGJ, para os oficiais das Foras Arma-
das, a perda do posto ou da patente no decorre como pena acessria de condenao

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
173
25. PROIBIO DE PROMOTOR AD HOC
48

Pioneiramente o art. 55 da Lei Complementar n. 40/81 trouxe a vedao
do exerccio das funes de Ministrio Pblico a pessoas a ele estranhas, exce-
tuadas as funes dos adjuntos de curador de casamentos. Com isso, proibiu-se
a nomeao de promotores ad hoc, praxe que era consagrada at mesmo nos
arts. 419 e 448 do Cdigo de Processo Penal
49
.
A Constituio de 1988 trouxe absoluta proibio de nomear-se promotor
ad hoc (art. 129, 2), no fazendo qualquer ressalva. Dessa forma, pessoas ou
rgos no integrantes da carreira de cada Ministrio Pblico no podem exer-
cer funes cometidas instituio, nem mesmo os adjuntos de curador de
casamentos. H, sim, permisso constitucional para que juzes de paz, leigos,
possam celebrar casamentos e verificar, de ofcio ou em face de impugnao
apresentada, o processo de habilitao (CF, art. 98, I); mais uma razo haver
para a fiscalizao ministerial direta sobre esses casamentos celebrados vista
de decises dos juzes de paz.


criminal, mas depende de novo julgamento (CR, art. 42, 7 e 8v). Assim, no julgamento
do RE 104.387-3-RS (DOU, 9 set. 1988, p. 22542), por unanimidade o plenrio do Supre-
mo Tribunal Federal, apreciando a questo luz da Carta de 1969, que na matria no
discrepa da atual, decidiu que no regime da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, a perda
do posto e patente depende de um novo julgamento, por tribunal militar e de carter per-
manente, mediante representao do Ministrio Pblico Militar, que venha a declarar a
indignidade ou incompatibilidade com o oficialato, mesmo que o oficial haja sido condena-
do, por tribunal civil ou militar, a pena privativa da liberdade superior a dois anos, em sen-
tena trnsita em julgado. No se pode equiparar a deciso prevista no art. 93, 2 e 3, da
Constituio, hiptese de deciso de Conselho de Justificao (Lei n. 5.836, de 5-12-
1972). Por fora da deciso de que cuida o art. 93, 2 e 3, da Lei Maior, pode ser afasta-
da a garantia constitucional da patente e posto. Nesse caso, a deciso possui natureza, ma-
terial e formalmente, jurisdicional, no sendo possvel consider-la como de carter mera-
mente administrativo, semelhana do que sucede com a deciso de Conselho de Justifica-
o. (...) Aplica-se idntico entendimento, em se tratando de Oficial de Polcia Militar e
deciso de Tribunal Militar estadual. Se o Tribunal conclui que o oficial, em razo de ter
sido condenado a trs anos de recluso, por crime de peculato, se tornou incompatvel com
o oficialato, ou o reconhece indigno do oficialato, a conseqncia h de ser a perda do
posto e patente.
Cotejando-se os dispositivos da Carta de 1969 com a Constituio de 1988, vemos
que esta ltima, no seu art. 42, 7, manteve o princpio dos 2 e 3 do art. 93 da anteri-
or, apenas restringindo a garantia aos oficiais, com aplicao extensiva aos policiais milita-
res e bombeiros militares (CF, art. 42, caput); outrossim, foi mantida a Justia Militar estadu-
al, junto qual oficia o Ministrio Pblico local (CF, arts. 125, 3, e 128, caput).
48.A propsito desse tema, v. tambm o Captulo 5, n. 24.
49.Cf. RT, 573:443, 579:392; RJTJSP, 95:46.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

174

Notamos que, em sede jurisprudencial, tem sido proclamado que a nomea-
o de promotor ad hoc seria nulidade relativa (JSTF, Lex, 75:442; RTJ,
111:1329; RT, 581:385, 578:392). Contudo, partindo do pressuposto de que a
acusao penal, feita por rgo do Ministrio Pblico, imposio legal que visa
a preservar a imparcialidade do juiz (CR, art. 5, LIV), que tal interveno busca
o zelo de interesses sociais e individuais indisponveis (CR, art. 127), e que no
pode ser exercida por quem no pertena carreira (CR, art. 129, I, e 2),
correto concluir que seria nulo, quando no mesmo inexistente, o ato praticado
por promotor ad hoc, violando-se garantias estabelecidas no s em proveito da
instituio, dos seus membros, do acusado, ou das partes, mas sim tambm e
principalmente em proveito da prpria sociedade. Afinal, no teria sentido con-
siderar, como efetivamente se considera, invlida a interveno de um rgo
ministerial que no tenha atribuies para tanto, e no considerar a mesma ou maior
invalidade, quando o ato do ofcio de Ministrio Pblico seja praticado por pes-
soa a ele estranha, em cabal arrepio ao mandamento constitucional!
Suponhamos, porm, que, intimado, deixe de comparecer o rgo do Mi-
nistrio Pblico, hiptese em que o estatuto adjetivo penal previa a nomeao
do promotor ad hoc (v., a propsito, tambm o Captulo 32).
Na rea penal, a promoo da ao penal lhe privativa: no pode o rgo
ministerial recusar-se a oficiar, em hiptese alguma. Se faltar ao ato, afora even-
tual responsabilidade funcional, desde que no se trate de caso de promoo da
ao privada subsidiria (CR, art. 5, LIX), deve-se adiar o ato ou acionar o
substituto legal do rgo faltoso.
No cvel, a lei exige sua intimao sob pena de nulidade (CPC, arts. 84 e
246); intimado para o ato e entendendo que no ocorre hiptese que justifique
sua interveno, se no comparecer, nenhuma nulidade pode ser argida pelo
prprio Ministrio Pblico (cf. RT, 576:438, 572:53).
Na verdade, a interveno ministerial est sempre relacionada com o zelo
do interesse pblico (v. Captulo 5, n. 4, b); destarte, a necessidade de dita inter-
veno invariavelmente se condiciona a um juzo de avaliao do prprio rgo
do Ministrio Pblico, que o tutor natural da defesa desse interesse em juzo
50
.
Como bem anota Calamandrei
51
, se o Ministrio Pblico adverte que a lei foi
violada, no se lhe pode consentir que, por razes de convenincia, se abstenha
de acionar ou de intervir para fazer com que ela se restabelea. Com efeito, se

50. Cf. Antnio Celso de Camargo Ferraz, A interveno do Ministrio Pblico em
favor do interesse pblico, Reunies de estudos de direito processual civil, PGJ/APMP, 1974; v.,
tambm, nossa Curadoria de ausentes e incapazes, APMP, 1988.
51. Istituciones de derecho procesal civil, v. 2, p. 496, 126.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
175
identifica a existncia de hiptese que lhe tome exigvel agir, no se lhe pode ad-
mitir a recusa de intervir; contudo, na livre valorao dos elementos de convic-
o sob seu exame, se no a identifica, no se pode dizer que sua recusa em inter-
vir ou agir viole qualquer dever do ofcio.
Afinal, no havendo nenhuma subordinao ou dependncia do Ministrio
Pblico ao Poder Judicirio, no teria sentido que a este ltimo coubesse avaliar
a existncia ou a intensidade do interesse cujo zelo e defesa a lei cometeu ao
primeiro
52
.
H, porm, quem sustente que a parte interessada pode alegar a nulidade e
at mesmo propor a rescisria, quando houve falta de interveno do Ministrio
Pblico, omisso esta que atenta contra literal disposio de lei
53
.
A nosso ver, porm, como j antecipamos, intimado o rgo ministerial a
intervir, lcito recusar-se a faz-lo, quando entender descabido, sem risco de
nulidades
54
. Com efeito, intimado o rgo ministerial a intervir, sua recusa,
quando entenda descabida a interveno, no gera nulidade
55
.
26. DIA DO MINISTRIO PBLICO
O art. 61 da Lei Complementar federal n. 40/81 disps que o dia de sua
sano seria considerado como Dia Nacional do Ministrio Pblico: a sano se
deu em 14 de dezembro de 1981.
Naquela poca, pode-se dizer que foi uma data adequada, a da sano dessa
Lei, para comemorar o Dia Nacional da instituio, porque a Lei Complementar
federal n. 40/81, embora tivesse ficado aqum das exigncias de crescimento e
evoluo do Ministrio Pblico e tivesse sofrido diversos vetos do chefe do
Executivo federal, em prejuzo de importantes garantias institucionais, na ver-
dade teve um saldo positivo, por definir pela primeira vez, com organicidade, os
misteres da instituio, dando-lhe instrumentos de trabalho, obrigaes, garanti-
as e responsabilidades.


52. Cf. E. D. Moniz de Arago, Comentrios, cit., v. 2, p. 364, n. 363; v. AgI 187.709/ 2-
SP, 4 Cm., 2 TACivSP, v. u., j. 8-4-1986, Rel. Ferreira Conti; AgI 190.197/6-SP, 54
Cm., 2 TACivSP, v. u., j. 7-10-1986, Rel. Teixeira Mendes.
53. Cf. Hlio Tornaghi, Comentrios, cit., 1976, v. 1, p. 286.
54. AgI 199.370-0-SP, 84 Cm., 2 TACivSP, v. u., Rel. Freitas Camargo; AgI
199.3698-SP, 7 Cm., 2 TACivSP, m. v., Rel. Bris Kauffmann.
55. Cf. arts. 84 e 246 do Cdigo de Processo Civil; Pontes de Miranda, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, Forense, 1977, v. 16, p. 19; RT, 572:53; RTJ, 110:310 STF; v., tam-
bm, Captulo 32.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

176

Entretanto, a data da promulgao da Constituio de 1988, no que tange
ao Ministrio Pblico, muito mais significativa, no sob o aspecto formal (no
institui, obviamente, dia de comemorao institucional), mas sim de forma
substancial, porque foi muito mais avanada do que a Lei Complementar n.
40/81.
Na verdade, o Ministrio Pblico paulista tem outra data, que lhe mais
cara, para comemorar o Dia do Ministrio Pblico: trata-se do dia 13 de feverei-
ro, institudo pela Lei estadual n. 1.761, de 20 de setembro de 1978. A escolha
do dia recaiu em 13 de fevereiro por ser a data de nascimento do grande estadis-
ta Manuel Ferraz de Campos Salles. Natural de Campinas (1841), formou-se
pela tradicional Faculdade de Direito do Largo de So Francisco. Quando Mi-
nistro da Justia no Governo Provisrio, em 1890, fez com que o Ministrio
Pblico brasileiro ganhasse contornos de instituio, com o advento do Decreto
n. 848, de 11 de outubro de 1890, a Lei Orgnica da Justia Federal, e do De-
creto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que organizou a justia do Distrito
Federal. Na Exposio de Motivos do primeiro deles, disse o Ministro da Justi-
a: O Ministrio Pblico instituio necessria em toda organizao demo-
crtica e imposta pelas boas normas da justia, qual compete: velar pela execu-
o das leis, decretos e regulamentos que devam ser aplicados pela Justia Fede-
ral e promover a ao pblica onde ela convier.
Com justia considerado Campos Salles o patrono do Ministrio Pblico
do Brasil; Csar Salgado, a quem se conferiu o epteto de Promotor das Am-
ricas, considerou Campos Salles como o precursor da independncia do Minis-
trio Pblico no Brasil.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
177
captulo
7
Atuao processual penal
SUMRIO: 1. Processo penal em geral. 2. O inqurito polici-
al: a) a presidncia de inquritos policiais; b) o promotor que
investiga fatos; c) arquivamento do inqurito policial junto aos
tribunais; d) a constitucionalidade do arquivamento do inquri-
to. 3. O Ministrio Pblico parte no processo penal. 4. A
parte imparcial. 5. Atribuies do promotor criminal. 6. As
recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP. 7. O
princpio da titularidade da ao penal. 8. A ao penal subsi-
diria. 9. A ao penal popular. 10. O procedimento acusat-
rio. 11. Generalidades sobre o princpio da obrigatoriedade da
ao pblica. 12. A obrigatoriedade da ao penal. 13. Ao
penal dependente de representao. 14. A ao penal pblica
incondicionada. 15. O arquivamento de inqurito em caso de
legtima defesa. 16. Equipes e setores especializados.
1. PROCESSO PENAL EM GERAL
1 e 2

Em suma, no processo penal, o Ministrio Pblico ou autor (na ao pe-
nal pblica) ou interveniente (na ao penal privada)
3
. Sua real posio na ao
penal pblica matria que vem recebendo desenvolvimento especfico em
diversas passagens deste trabalho (v., especialmente, o Captulo 5, n. 23, a); o
mesmo se diga de sua posio no habeas corpus (v. Captulo 12, n. 3).


1. Cf. artigo de nossa autoria, O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 494:269;
tese Reforma judiciria e persecuo penal: papel do Ministrio Pblico (co-autor), Justi-
tia, 95:263; tese O Ministrio Pblico no processo penal Postura institucional e hierar-
quia (autor), Justitia, 95:175 e 245; artigos na RT, 564:429, 578:451, 594:296; Justitia,
94:237, 124:195 e outros, indicados no rol de nossos trabalhos.
2. Sobre a figura do assistente do Ministrio Pblico no direito processual penal, v. ar-
tigo de Manoel Pedro Pimentel, na revista Justitia, 88:13.
3. Sobre o Ministrio Pblico na ao penal privada, cf. artigos de Srgio Demoro
Hamilton e Nlson Nery Jnior na revista Justitia, 101:31 e 109:55.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

178


2. O INQURITO POLICIAL
4

Desde a fase do inqurito policial surgem controvrsias na atuao do Mi-
nistrio Pblico.
Na fase pr-processual, costumeiramente iniciada com o inqurito policial,
tem o Ministrio Pblico, na qualidade de titular exclusivo da ao penal pbli-
ca, uma parcela direta da soberania do Estado, ao decidir absolutamente se pro-
pe ou no a ao penal (CR, art. 129, I; CPP, art. 28; cf. RTJ, 104:1003); j na
fase processual quem decidir absolutamente sobre a imputao o Poder Judi-
cirio.
Assim, porque goza de uma parcela direta da soberania do Estado, alguns,
mais do que sustentar que o Ministrio Pblico rgo do Estado, chegam a
negar ser ele rgo do Poder Executivo, vista da posio constitucional dife-
renciada hoje ocupada pela instituio.
Realmente, na Constituio de 1988 o Ministrio Pblico no foi inserido
dentro do Captulo do Poder Executivo, como o fizera a Carta de 1969. Dedi-
cou-lhe a Constituio uma seo prpria, dentro do Captulo atinente s fun-
es essenciais justia.
Entretanto, nem por gozar de parcela direta da soberania, nem por sua pe-
culiar posio constitucional, nem por suas garantias e independncia em face
do Poder Executivo, por nada disso perde o Ministrio Pblico sua natureza
administrativa, corretamente identificada por Leone
5
.
a) A presidncia de inquritos policiais
A excepcional presidncia de inquritos policiais, de que cuida a Lei Com-
plementar n. 40/81 (arts. 7, VII, e 15, V), a nosso ver no est derrogada pela
Constituio de 1988. Somente a polcia federal tem exclusividade em matria
de polcia judiciria da Unio (art. 144, 1, IV); inexiste, entretanto, nem seria
adequado que houvesse exclusividade para a polcia na apurao de infraes
penais (art. 144, P, I, e 4).
A regra a de que a investigao de crimes, na fase pr-processual, seja
feita por meio da atividade de polcia judiciria. Por certo se inclui, entre as


4. Sobre a posio do Ministrio Pblico no inqurito policial, v. artigos de Arthur
Cogan (Justitia, 74:81), Jos Frederico Marques (Justitia, 84:273), Joo Lopes Guimares
(Justitia, 92:9) e Afrnio Silva Jardim (Justitia, 124:21).
A respeito do controle externo sobre a atividade policial, v. Captulo 5, n. 23, g.
5. Cf. nosso artigo na RT, 494:269; Justitia, 95:175; v. Captulo 5, n. 2.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
179
excees regra, a investigao de crimes por iniciativa ministerial nas investi-
gaes administrativas presididas por rgo do Ministrio Pblico (art. 129, VI);
outro exemplo que, na mesma linha, deve ser invocado, consiste nas diligncias
que o rgo do Ministrio Pblico venha a requisitar, ou de que venha a partici-
par ou at mesmo de que venha a dirigir, em face do prprio controle externo
da atividade policial, conforme lhe seja cometido pela legislao complementar
(v. Captulo 5, n. 23, g).
Deve ser bem compreendida a assertiva da Constituio de que as polcias
civis so dirigidas por delegados de polcia de carreira (art. 144, 4). Isso
significa que no se podem designar delegados de polcia ad hoc, nem cometer a
presidncia de inquritos policiais a outros rgos seno queles. Em outras
palavras, a mens legis bem clara: no se pode persistir no mau vezo de cometer
a presidncia de inquritos policiais a policiais militares ou a escrives de polcia,
o que, na prtica, vinha acontecendo.
Contudo, o aludido princpio constitucional no significa, de uma parte,
que nenhuma outra autoridade possa investigar infraes penais: a prpria
Constituio desmentiria esse raciocnio, seja porque, a comear, no conferiu
exclusividade polcia, na apurao de infraes penais; depois, diversos dispo-
sitivos seus fazem ver a possibilidade de investigao de crimes por outros mei-
os que no o inqurito policial (arts. 58, 3, 71, 74, 2, 129, I, VI a VIII e,
tambm, a norma residual do inc. IX do art. 129).
Ademais, convm ao interesse pblico que, quando preciso, os crimes pos-
sam ser apurados tambm por agentes independentes do Estado. Com efeito, o
4 do art. 144 no significa que a chefia da polcia civil deixe de subordinar-se
diretamente ao secretrio da segurana pblica ou, em ltima anlise, ao prprio
governador do Estado. Funcionrios pblicos que so os delegados de polcia,
no dotados de independncia ou autonomia funcional, removveis ad nutum,
incurial que no estivessem subordinados hierarquicamente aos seus chefes, e,
na cpula deles, ao prprio governador e a seus auxiliares diretos, que so os
secretrios.
Se no se admitisse a possibilidade de apurao autnoma de crimes, por
outros meios que no a polcia judiciria, haveria grave risco de inviabilizar-se
em certos casos a apurao administrativa de algumas infraes penais. De um
lado, sujeita-se a autoridade policial ao obrigatrio atendimento requisio
direta do Ministrio Pblico, que expressamente pode determinar investigaes
criminais e instaurao de inqurito policial; de outro lado, acaso poderia o de-
legado de carreira recusar-se a cumprir determinao do governador ou do se-
cretrio da segurana pblica, no sentido de promover ou no algum ato inves-
tigatrio, ou no sentido de conduzir desta ou daquela maneira uma investigao
policial? Por certo que no. Autoridade administrativa que , funcional -
mente subordinada ao chefe do Poder Executivo e a seus auxiliares mais diretos,

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

180

no poderia faz-lo, sob pena de grave insubordinao funcional. Afinal, ocupa
o governador o pice da direo da administrao estadual, em tarefa na qual
auxiliado por seus secretrios de Estado (CR, arts. 84, II, e 87, simetricamente
aplicveis aos Estados, cf. art. 25); incurial no tivesse ele poder hierrquico
funcional sobre funcionrios pblicos da administrao, que no ostentem qua-
lidade de agentes polticos.
b) O promotor que investiga fatos
Tem reconhecido a jurisprudncia inexistir impedimento do promotor que
investigou os fatos ou oficiou no inqurito policial, quando da ao penal (RT,
580:433 STF; RTJ, 107:98; JSTF, Lex, 56:328; Jurispenal, 46:94; JTACrimSP,
Lex, 58:66): pacfico o entendimento segundo o qual a atuao do Ministrio
Pblico, na fase do inqurito policial, tem justificativa na sua prpria misso de
titular da ao penal, sem que se configure usurpao da funo policial ou ve-
nha a ser impedimento a que oferea a denncia (RHC 61.110-9-RJ, STF, P T.,
j. 5-8-1983, Rel. Min. Rafael Mayer, DJU, 16 ago. 1983, p. 12714; JSTF, Lex,
58:365).
Como vimos no Captulo 5, pode o rgo do Ministrio Pblico promover
diretamente diligncias destinadas apurao de ilcitos penais, o que de todo
natural, sendo ele o destinatrio da investigao policial e o dominus litis.
c) Arquivamento do inqurito policial junto aos tribunais
Se junto aos juzes de primeira instncia a questo do arquivamento do in-
qurito policial vem diretamente disciplinada pelo art. 28 do Cdigo de Proces-
so Penal, quando se trate de crimes de competncia originria dos tribunais,
deve o procurador-geral de justia encaminhar a estes sua proposta de arquiva-
mento de inquritos policiais (cf. RT, 609:420, 612:284; RJTJSP, 105:510; RTJ,
118:130).
Nesses casos, o arquivamento requerido pelo procurador-geral de justia
ser apreciado pelo relator sorteado, e no pelo plenrio do Tribunal de Justia
local (RJTJ, 61:409, 105:510).
Requerido o arquivamento pelo procurador-geral ao tribunal competente,
no h como deixar de atend-lo (RJTJSP, 12:468; RTJ, 49:357, 64:40, 69:4,
73:1), no se configurando, a, a inrcia ministerial que possibilita a propositura
da ao penal privada subsidiria (RT, 534:456, 536:337, 542:328, 558:380,
612:284; RTJ, 34:419, 99:452, 112:473; RJTJSP, 55:313, 66:336, 95:493; no
mesmo sentido, Frederico Marques, Tratado de direito processual penal, Saraiva,
1980, v. 2, p. 112).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
181
d) A constitucionalidade do arquivamento do inqurito
Diz a Constituio que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
qualquer leso ou ameaa a direito (art. 5e, XXXV). Tal princpio, diversamente
do anlogo da Carta de 1969 (que se referia a leses a direitos individuais, ape-
nas), agora alcana direitos e deveres individuais e coletivos (cf. Tt. II, Cap. II,
da CF).
Estaria o art. 28 do Cdigo de Processo Penal derrogado pela Constituio,
ao permitir o arquivamento do inqurito policial, quando a ordem constitucio-
nal assegura que nenhuma leso ou ameaa de leso a direito individual ou cole-
tivo pode ser subtrada da apreciao do Poder Judicirio? Ao conferir tal artigo
do estatuto processual penal ao Ministrio Pblico a ltima palavra sobre a no-
propositura da ao penal, estaria sendo ele contraditrio com a natureza admi-
nistrativa das funes ministeriais?
A resposta negativa para ambas as indagaes.
Conquanto exercendo funes administrativas, o Ministrio Pblico detm
parcela da soberania do Estado no momento em que formula ou deixa de for-
mular a acusao penal; nessa ocasio, porm, nem por isso exercita funes
jurisdicionais. A deciso de no acusar, se bem que ato final e s contrastado
pelo prprio Ministrio Pblico, insere-se no campo da atividade administrativa
do Estado.
Com efeito, concorrem vrios momentos para a atuao do ius puniendi (do
qual titular o Estado soberano): a vontade legislativa (a edio da lei e da san-
o penal cabe ao Poder Legislativo); a vontade acusatria (a promoo da ao
penal cabe ao Ministrio Pblico); a vontade jurisdicional (a condenao depen-
de de ato do Poder Judicirio); a vontade de executar a pena (tarefa administra-
tiva exercida pelo Poder Executivo, que, ao revs, pode indultar)
6
.
Por outro lado, o art. 28 no subtrai do Poder Judicirio o conhecimento
de leso alguma de direito individual. o Estado o titular do ius puniendi, no o
cidado individualmente considerado. Se o Estado resolve no acusar, pelo seu
rgo competente e dotado de garantias constitucionais para tomar essa deciso
com independncia, autonomia e liberdade, no se gera nenhum conflito de
interesses a justificar a apreciao do Judicirio (ao contrrio, quando resolve
acusar, a sim no se pode subtrair a questo do conhecimento do Judicirio).
Poder-se-ia argumentar que, erigindo a nova Constituio categoria de di-
reito coletivo aquele de no ver subtrada qualquer leso ou ameaa de leso

6. Em todas as vezes, o vocbulo vontade neste perodo foi utilizado como manifesta-
o da soberania estatal.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

182

ao Poder Judicirio, se o Ministrio Pblico no acusasse poderia haver uma
brecha para uma espcie de ao penal popular. Entretanto, tal raciocnio seria
vicioso. Em primeiro lugar, porque o direito de acusar (ou de exercitar o ius
puniendi ) manifestao de soberania do Estado. No se trata nem de direito
individual nem de direito coletivo; pblico (v. distino no Captulo 5). Da
seu titular no ser a pessoa, nem individual, nem coletivamente considerada: o
Estado. Em segundo, a Constituio criou um sistema para erigir e proteger o
direito-dever de acusar por parte do Ministrio Pblico: de um lado, conferiu-
lhe claramente a exclusividade na promoo da ao penal o que afasta a cha-
mada ao penal popular; de outro, instituiu um sistema para controle da no-
propositura da ao penal, em caso de inrcia do Ministrio Pblico: o princ-
pio do art. 5, LIX (ao privada subsidiria), que repete regra oriunda do Cdi-
go de Processo Penal de 1941 (art. 29).
Ademais, a Constituio criou uma instituio prpria, especializada, do-
tando-a das garantias de imparcialidade e independncia, precisamente para
exercer seu mister de acusar ou o consectrio lgico de no acusar intei-
ramente livre de quaisquer presses ilegtimas.
3. O MINISTRIO PBLICO PARTE NO PROCESSO PENAL
No processo penal controvertida a posio do Ministrio Pblico: parte
sui generis (Manzini, Tornaghi); parte imparcial (De Marsico, Noronha); parte
parcial (Carnelutti); parte material e processual (Frederico Marques); parte for-
mal, instrumental ou processual (Leone, Olmedo, Tourinho); no parte (Otto
Mayer, Petrocelli).
O Ministrio Pblico no parte material, diz Manzini, porque o direito de
punir que promove no dele, mas do Estado soberano. O Ministrio Pblico,
alis, no tem um interesse unilateral contraposto ao interesse de outrem; no
tem um interesse particular antes ou fora e durante o processo. Ao contrrio,
como parte formal, um dos sujeitos da relao processual, tendo nus e facul-
dades processuais; tem direitos pblicos subjetivos de disposio do contedo
formal do processo vista a ao como direito abstrato.
Entendemos, portanto, que o Ministrio Pblico apenas parte processual,
formal ou instrumental no processo penal.
4. A PARTE IMPARCIAL
No processo penal, sendo o Ministrio Pblico parte processual, ele par-
cial ou imparcial?

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
183
Quando inicia a ao, produz provas, debate a causa, recorre etc., eviden-
temente parte, no sentido tcnico e processual. Sua imparcialidade somente
poderia ser compreendida no sentido atcnico, no sentido moral, portanto (de
objetividade, de serenidade, de fiscalizao da lei, de inexistncia de um interes-
se material fora do processo contraposto ao interesse do ru). Mesmo quando
pede a absolvio de um ru (por ser moralmente imparcial), continua sendo
parte (pois continua tendo nus e faculdades processuais, podendo influir no
curso do processo; outro rgo, que no est vinculado ao pedido de absolvio
feito pelo primeiro, pode recorrer em busca da condenao).
Oportuno lembrar as palavras de Dinamarco: a lio comum, contrapondo
parte e fiscal da lei, nada tem de cientfico, pois baseada em critrios heterog-
neos (ser parte no significa no ser fiscal da lei e vice-versa). A qualidade de
parte reside na titularidade dos deveres, nus, poderes, faculdades, que caracte-
rizam a relao processual: partes so os sujeitos do contraditrio institudo perante o
juiz, ou os sujeitos interessados da relao processual (em confronto com o juiz,
que imparcial e desinteressado do resultado final da causa). Ora, o rgo do
Ministrio Pblico, uma vez no processo, titular dessas posies jurdicas pro-
cessuais inerentes relao jurdica que se estabelece no processo, seja fiscal da
lei ou no (Fundamentos do processo civil moderno, Revista dos Tribunais, 1986, p.
327-8).
5. ATRIBUIES DO PROMOTOR CRIMINAL
A primeira das atribuies do promotor de justia criminal a promoo
da ao penal pblica, hoje assegurada instituio na Lei Maior (art. 129, I; cf.
Captulo 5, n. 23). A Constituio ainda menciona a expedio de notificaes e
a direo de procedimentos administrativos de sua competncia; a requisio de
informaes e documentos, na forma da sua lei complementar (art. 129, VI); o
controle externo sobre a atividade policial, na forma da mesma lei (art. 129,
VII); a requisio de diligncias investigatrias e de instaurao de inqurito
policial (art. 129, VIII).
Por outro lado, o art. 40 da Lei Complementar estadual n. 304/82 elenca,
como atribuies do promotor de justia criminal, entre outras funes:
a) requisitar a instaurao de inqurito policial; b) visitar estabelecimentos car-
cerrios sempre que entender necessrio e, obrigatoriamente, uma vez ao ms,
apresentando relatrio ao procurador-geral e requisitando as providncias neces-
srias remoo das irregularidades (v., tambm, LEP, art. 68, pargrafo nico);
c) remeter ao Ministrio da Justia a comunicao de que trata o art. 68 da Lei

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

184

n. 6.815/80
7
; d) participar da organizao da lista de jurados, bem como assistir
ao sorteio dos jurados e suplentes; e) atuar perante os Conselhos de Justia Mili-
tar, devendo acompanhar e fiscalizar o sorteio para sua composio etc.
8
.
No se pode esquecer sua atribuio de acompanhar os atos investigat-
rios, no s junto a organismos administrativos, como junto aos demais orga-
nismos policiais civis ou militares (LC estadual n. 304/82, art. 39, VII; LC fede-
ral n. 40/81, art. 15, III; CR, art. 129, VII a IX). Para tanto, basta que o consi-
dere conveniente apurao dos fatos, ou que seja legalmente designado pelo
procurador-geral.
Ainda relevante insistir que o rgo do Ministrio Pblico, no campo pe-
nal, continua no estando adstrito apurao dos fatos pela autoridade policial.
Alm de poder investigar diretamente os fatos (CR, art. 129, I e VI a IX; LC
federal n. 40/81, art. 15, I; LC estadual n. 304/82, art. 39, VIII), pode requisitar
documentos, certides e diligncias na forma da lei, podendo efetuar notifica-
es para comparecimento de pessoas. Ademais, se lhe chegarem s mos ele-
mentos de convico bastantes que lhe possibilitem formar a opinio delictis, pode-
r e at dever propor a ao penal diretamente, sem necessidade de requisitar o
inqurito policial (CPP, arts. 39, 5, e 46, 1).
6. AS RECOMENDAES DO ATO N. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP
Minucioso rol de recomendaes funcionais para o promotor criminal, na
fase pr-processual, na fase processual e na execuo da pena, consta dos arts.
13 a 81 do Ato em epgrafe, que est publicado na ntegra na revista Justitia,
128:168.
Em especial, vale lembrar a necessidade de tomar por termo as declaraes
de quem procure o Ministrio Pblico, com comunicao verbal da ocorrncia


7. No processo penal, sobrevindo condenao de estrangeiro, cabe anotar uma parti-
cularidade. O art. 68 da Lei n. 6.815/80 e o art. 101 do Decreto n. 86.715/81 (Estatuto do
Estrangeiro) dispem que os rgos do Ministrio Pblico remetero ao Ministrio da
Justia, de ofcio, at trinta dias aps o trnsito em julgado, cpia da sentena condenatria
de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a
ordem poltica ou social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como
da folha de antecedentes penais constantes dos autos. Pargrafo nico. O Ministro da Justi-
a, recebidos os documentos mencionados neste artigo, determinar a instaurao de in-
qurito para a expulso do estrangeiro.
No mesmo sentido, v. art. 63 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168).
No ser admitida a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio (CR, art. 5,
LII).
8. A respeito da condenao de militar, v. tambm Captulo 6, n. 24.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
185
de crime. Nesse campo, deve-se atentar para os delitos de ao pblica condici-
onada, colhendo-se a representao ou, caso contrrio, a manifestao expressa
do interessado de que no deseja faz-la, evitando, destarte, que futuramente
surjam dvidas sobre as razes da no-requisio de inqurito policial (v. infra, n.
13).
Outra cautela fundamental consiste em examinar cuidadosamente os inqu-
ritos policiais, quando do controle da concesso de prazos para ultimao. Mui-
tas vezes necessrio ou conveniente indicar desde logo e de uma s vez todas
as diligncias imprescindveis, para melhor orientar a atuao da autoridade
policial (laudos complementares, oitiva de novas pessoas, juntada de certido de
nascimento de ru menor ou de certido de casamento da vtima nos crimes
contra os costumes etc.); noutras, muito mais freqentemente do que pode
parecer primeira vista, o pedido de prazo intil, havendo j elementos para a
imediata propositura da ao penal, sem prejuzo da requisio, em separado, de
diligncias faltantes, ou de sua complementao sob o crivo do contraditrio.
Na denncia, devem-se descrever os fatos com absoluta preciso tcnica (v.
modelos na parte dos anexos)
9
, individualizando a ao de cada ru, bem como
indicando a motivao dos crimes dolosos ou a forma de culpa nos culposos.
Na citao, antes de propender pela forma ficta (citao por edital), verifi-
car se foram esgotados os meios de localizao pessoal do ru.
Na instruo, atentar para que se efetive corretamente a intimao do ru e
de seu defensor, bem como para a observncia dos prazos da defesa. Nas audi-
ncias, deve-se reperguntar convenientemente para o cabal esclarecimento da
verdade real, tendo o cuidado expresso de acompanhar a digitao do termo
pelo escrevente, para evitar enganos.
Na execuo, no abandonar o preso ao seu prprio infortnio: exercer um
zelo efetivo pela observncia de seus direitos, visitando regularmente os estabe-
lecimentos penais onde se encontrem eles e verificando a situao processual de
cada um dos sentenciados (vencimento da pena, poca da concesso de cada
benefcio etc.). Deve-se permitir o acesso do preso ao rgo do Ministrio P-
blico, para que seja ouvido.
7. O PRINCPIO DA TITULARIDADE DA AO PENAL
Antes de sua cabal derrogao pela Constituio Federal de 1988, j se ti-
nham generalizado as crticas ao procedimento penal de ofcio: havia como um

9. V. p. 591-595.
Um cuidado todo especial se h de ter na descrio do fato. Um fato corretamente des-
crito, ainda que depois surja controvrsia sobre a qualificao jurdica, normalmente permi-
te aproveitar-se a imputao.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

186

consenso ao condenar-se a quebra do princpio acusatrio, mediante a qual se
admitia a acusao de ofcio nas contravenes, bem como na Lei n. 4.611/65.
Falsamente inspirado na busca de uma celeridade e eficincia da justia pe-
nal jamais atingidas, em vez de permitir ele a almejada simplificao de atos e
termos processuais, foi o procedimento penal de ofcio antes soluo simplista,
que no conseguia sequer gerar a relao processual bsica e indispensvel para
aperfeioar o contraditrio e possibilitar a ampla defesa constitucionalmente
assegurada. As portarias acusatrias eram freqentemente ineptas; nulidades
incontrolveis ocorriam na fase judicialiforme; faltava contato direto do titular
da ao penal e do rgo julgador com a prova j produzida; a prescrio ocor-
ria de forma quase que sistemtica, como que a sugerir que o verdadeiro escopo
do procedimento judicialiforme era a impunidade e no a efetiva defesa social
tudo isso desacreditou no campo prtico um sistema que teoricamente j
nascera insustentvel
10
.
Apenas em pocas de exceo o procedimento penal de ofcio ganhara
alento, como no Cdigo de Processo Penal de 1941 (elaborado sob a ditadura) e
nas Leis n. 4.611/65, 4.771/65 e 5.197/67, quando o Pas atravessava graves
perodos autoritrios
11
.
Apesar disso, mesmo na vigncia da Constituio democrtica de 1946, co-
mo at antes da Constituio democrtica em vigor, ainda que findo o regime
militar instalado desde 1964, vinha sendo tolerado, entretanto, tal procedimento
de ofcio, mais pela fora da inrcia, que pela sua legitimidade ou muito menos
por suas virtuais qualidades. Entretanto, em todo esse tempo, faltou aos tribu-
nais a necessria reao a esse estado de coisas, seno durante a plena democra-
cia ps-46, ou seno desde os primeiros bafejos democrticos do atual regime de
transio, ao menos quando decididamente surgiu um verdadeiro pretexto para
combat-lo mais seriamente, ou seja, quando do verdadeiro movimento nacional

10. Em parecer oferecido na Correio Parcial n. 302.695 TACRimSP, o Procura-
dor de Justia Wlter Francisco dos Santos asseverava, com razo: As portarias ineptas,
provas deficientemente colhidas, descumprimento de formalidades e no-atendimento dos
prazos legais, passaram a constituir motivos de impunidade. Tal estado de coisas levou o
Ministrio Pblico a interferir nos respectivos feitos, passando a oferecer as respectivas
denncias, inobstante algumas opinies relutantes em contrrio, que levaram o Egrgio
Supremo Tribunal Federal a se pronunciar e reconhecer a legalidade das denncias oferta-
das pelo Ministrio Pblico, ainda que conhecida, de pronto, a autoria dos delitos de trnsi-
to. Assim procurou-se, ainda que de forma velada, restabelecer o disposto no art. 24 do
Cdigo de Processo Penal, que atribui ao Ministrio Pblico a competncia para promover
a ao penal pblica.
11. De forma absurda, a Lei n. 4.711/65 chegara a permitir uma fase do processo pe-
nal sem defesa (art. 1, 3)...

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
187
deflagrado a partir da vigncia da Lei Complementar federal n. 40, de 13 de
dezembro de 1981. Travou-se ento acirrado debate nas colunas do jornal O
Estado de S. Paulo, quando nomes como Frederico Marques e Ada Pellegrini
Grinover deram seu apoio tese da ab-rogao do procedimento penal de of-
cio
12
. Entretanto, predominou a posio mais conservadora, tendo o Supremo
Tribunal Federal, sem grandes divagaes, cortado cerce a incipiente reao
capitaneada pelo Ministrio Pblico de vrios Estados da Federao, que se
formava contra a violao do princpio acusatrio
13
.
Sempre sustentamos que no fora intento do legislador de 1981 ab-rogar o
procedimento penal de ofcio; contudo, afirmvamos que no se devia perder a
oportunidade, que se perdeu, de conden-lo com o antema da inconstituciona-
lidade, como na poca dissera bem a propsito e com toda a razo Frederico
Marques. Ao contrrio, com o advento da Lei Complementar n. 40/81, que
atribuiu a ao penal ao Ministrio Pblico e proibiu o exerccio de suas funes
por pessoas estranhas carreira (arts. 3, II, e 55), em vez de proclamar-se a
exclusividade do Ministrio Pblico para promover a ao penal pblica, o m-
ximo que se conseguiu na ocasio, de forma assaz tmida, foi o reconhecimento
de que, par a par com o procedimento de ofcio nas contravenes penais, o
Ministrio Pblico agora tambm passava a poder oferecer denncia nas contra-
venes penais
14
.
A Constituio de 1988 rejeitou, com todo o vigor, a teratologia represen-
tada pelo procedimento de ofcio. Alm de instituir o princpio acusatrio puro
no processo penal (CR, art. 129, I), ainda imps que, at mesmo nos processos
administrativos, haver observncia do princpio do contraditrio (art. 5, LV).
Como poderia o juiz, ou at mesmo o delegado, constituir-se ao mesmo tempo
em autoridade processante e parte adversa do ru?! H que destacar a total in-
compatibilidade lgica entre a funo do acusador e a do julgador.
O processo penal, assim como a prpria acusao penal, est entre as pri-
meiras e as mais importantes garantias da prpria defesa. Est ele intimamente
ligado ao desenvolvimento cultural e poltico de um povo. No mais cabe, numa
Constituio democrtica, admitir um processo penal sem juiz. Isso nem seria

12. Edies de 16 ago. 1982, p. 27, e 5 set. 1982, p. 41. No mesmo sentido, v., tam-
bm, Paulo dson Marques (ed. de 30 jan. 1982, p. 27, e RT, 557:275), Joo Carlos Kurtz
(ed. de 25 ago. 1982), alm do autor desta tese (ed. de 26 set. 1982, p. 64; RT, 559:268, n. 3,
e 564:429; v., ainda, nossa tese a respeito, apresentada ao X Seminrio Jurdico dos Grupos
de Estudos do Ministrio Pblico, 1982, Biblioteca da PGJ).
13. RHC 60.339, 2 Cm., j. 26-10-1982, RT, 573:459; no mesmo sentido, v. RT,
578:338; RTJ, 110:313.
14. RE 109.795-7, P T., j. 19-9-1986, RTJ, 119:1.304; e RHC 63.536-9, P T., j. 3-12-
1985, RTJ, 122:526.

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188

processo penal, e sim mero procedimento que leva cabal violao do due
process of law, hoje consagrado s expressas no art. 5, LIV, da Constituio, o
que obsta totalmente a existncia de procedimentos judicialiformes, como os
dos arts. 531-535 do Cdigo de Processo Penal, ou da Lei n. 4.611/65. Tam-
bm no mais se admite possa o juiz, na instruo criminal, acumular as funes
de rgo acusador e rgo julgador (v. Captulo 5, n. 23, a).
Veja-se que o procedimento de ofcio j se encontra na prtica extinto h
muito tempo, justamente pela base da pirmide judiciria, pelo menos no que
diz respeito a portarias contravencionais ou sumrias instauradas por magistra-
dos. uma verdadeira raridade encontrar um juiz que se disponha simultanea-
mente a acusar e a julgar, num procedimento ilgico e anacrnico, que nasceu
condenado.
Desde a Constituio de 1946 j havia restries para acumulaes de fun-
es de poderes diversos num s rgo (CF de 1946, art. 36; Carta de 1969, art.
6, pargrafo nico); entretanto, ao tempo da Carta de 1937 (sob cuja gide
surgiu o CPP de 1941 e o procedimento de ofcio nas contravenes), no se
proibia que um cidado, investido nas funes de um dos poderes, pudesse
exercer as de outro (art. 6, pargrafo nico).
Ora, a funo de acusar manifestao incontrastvel da soberania do Es-
tado-administrao
15
. Quando o juiz acusava e julgava, acumulava indevidamen-
te funes inconciliveis no mesmo rgo do Estado (atividade administrativa e
jurisdicional); por sua vez, quando a autoridade policial baixava uma portaria
num procedimento de ofcio, estava fazendo uma acusao e ao mesmo tempo
admitindo a prpria acusao que intentava, e ainda estava presidindo a instru-
o criminal, deferindo ou indeferindo provas e decidindo incidentes ligados
tutela processual da liberdade, sem estar investida no poder jurisdicional, sem
que a instruo fosse efetivamente contraditria e sem que estivesse presente a
necessria relao triangular do devido processo legal.
Alm disso, com alijar-se o Ministrio Pblico do procedimento judiciali-
forme, omitia-se a participao de um rgo profissional, prprio, independente e
preparado para deduzir em juzo a pretenso punitiva ou, em caso contrrio,
quando no cabvel aquela, apto a promover regularmente o arquivamento das
peas informativas. Tanto a acusao como o arquivamento so atos de gravidade
mpar no s para o delinqente, como para toda a coletividade, estando a exigir
as elevadas garantias de autonomia e independncia funcional de que gozam os
rgos ministeriais, agentes polticos, na j lembrada colocao de Hely Lopes
Meirelles
1
. A promoo ou no da ao penal pblica em nada se confunde com

15. Cf. nosso artigo O Ministrio Pblico no processo penal, RT, 494:269.
16. Direito administrativo brasileiro, 12. ed., Revista dos Tribunais, 1986, p. 56-8.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
189
a prtica dos atos prprios da autoridade policial, cujo aparelho est preparado
para outras elevadas funes, mas no a deduo em juzo da pretenso puniti-
va.
Enfim, o procedimento judicialiforme afasta o promotor de justia do fei-
to, pelo menos em fase das mais importantes da instruo. Com isso, estava-se a
violar mais um princpio, aquele que hoje vem sendo chamado o do promotor
natural, que nada mais que o promotor com direito s prprias atribuies,
bem como o reverso, ou seja, o ru com direito a ser acusado por um promotor
de justia escolhido por prvios critrios legais, que tem autonomia e indepen-
dncia para agir em busca dos superiores interesses da coletividade, ou seja,
rgo de uma instituio agora dotada de instrumentos e garantias para desvin-
cular-se do governo ou dos governantes.
No s o princpio da titularidade exclusiva da ao penal pelo Ministrio
Pblico, como ainda o princpio do promotor com funes legais determina-
das
17
, tinham sido reivindicaes expressas da Carta de Curitiba (v. Captulo 4).
8. A AO PENAL SUBSIDIRIA
Embora, em pureza de princpio, pudesse a abolio da ao penal privada
subsidiria decorrer da titularidade exclusiva da ao penal pelo Ministrio P-
blico, a Constituio de 1988 manteve-a, em caso de inrcia do Ministrio P-
blico, nos moldes em que o a institura o art. 29 do Cdigo de Processo Penal
(CR, art. 5, LIX).
A nosso ver, o desejvel seria a criao de outra e melhor forma de contro-
le sobre o Ministrio Pblico quanto no-propositura da ao penal. A ao
subsidiria, alm de na prtica hoje quase j no ser utilizada, exceto de forma
muito rara, presta-se a uma srie de graves inconvenientes (como sua propositu-
ra por mveis privados subalternos). H diversas formas para controlar a no-
promoo da ao penal por parte da instituio que deveria faz-lo, algumas
igualmente desaconselhveis, e outras que poderiam, de lege ferenda, ser acolhidas
(v. n. seguintes).
9. A AO PENAL POPULAR
18

O tema da titularidade da ao penal volta e meia ressuscita outra questo:
a da ao penal popular
19
.

17. Tambm conhecido como princpio do promotor natural (v., ainda, infra, nota 26, e Ca-
ptulo 5, n. 16, a).
18. V. tambm Captulo 5, n. 23, a.
19. Demonstrando ser insatisfatria essa soluo, v. artigo de Antnio Araldo Ferraz
dal Pozzo em Justitia, 129:9.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

190

Entretanto, por permitir ela graves deformaes no sistema acusatrio p-
blico, deve ser prontamente recusada.
Como se viu, os graves inconvenientes da inrcia do Ministrio Pblico,
quando seria lcito exigir sua iniciativa, devem ser corrigidos por um outro me-
canismo de controle, que no a ao popular. Assim como no se chama um
cidado (especialmente o prprio interessado) a se substituir a Estado-juiz, para
dar uma sentena num caso em que o Judicirio se atrase, ou, mais do que isso,
em que o Judicirio decide incorretamente, assim tambm o que se deve almejar
um sistema mais adequado de controle da no-propositura da ao penal pelo
Ministrio Pblico. E isso porque o atual art. 28 do Cdigo de Processo Penal, a
nosso ver, insatisfatrio: pe nas mos de uma nica pessoa o procurador-
geral os poderes supremos e incontrolveis de afastar uma acusao penal
contra as mais altas autoridades governamentais. Pe tais poderes exatamente
nas mos de quem ainda escolhido pelo prprio chefe do Poder Executivo...
A melhor soluo seria atribuir a um rgo ministerial colegiado (Conselho
Superior do Ministrio Pblico ou Colgio Superior do Ministrio Pblico) a
deciso final da no-propositura da ao penal pblica, porque, em regra, um
rgo colegiado tem maior independncia e estaria menos sujeito a presses
pessoais. Alis, o que j ocorre no art. 9 da j lembrada Lei n. 7.347/85, dis-
positivo este que j vem tendo satisfatria aplicao prtica h alguns anos,
permitindo a um rgo ministerial superior um reexame do arquivamento, com
toda a publicidade exigvel. Esse exemplo advindo da Lei da Ao Civil Pblica
foi, alis, seguido pelo art. 6 da Lei n. 7.853/89 (de proteo s pessoas porta-
doras de deficincia) e pelo art. 3 da Lei n. 7.913/89 (de proteo aos investi-
dores no mercado de valores mobilirios).
Sugere-se, no caso de ser aceita essa proposta de controle sobre o arquiva-
mento, que o rgo do Ministrio Pblico que o promova, remeta os autos do
inqurito ou das peas de informao, de ofcio e em prazo exguo, para final
deliberao do rgo colegiado, ao qual caber ratificar a promoo de arqui-
vamento ou designar outro rgo para promover a ao penal.
10. O PROCEDIMENTO ACUSATRIO
Dessa forma, era imperioso buscar o aperfeioamento do sistema acusat-
rio.
Como vimos, a ao penal deve ser sempre intentada por iniciativa de par-
te, j que abolido pela nova Constituio o chamado procedimento penal de
ofcio, que concentrava nas mos de um s rgo do Estado as tarefas inquisi-
tivas e decisrias, o que violava o equilbrio do contraditrio.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
191
Destarte, ressalvado o cabimento da ao penal privada subsidiria
20
, quan-
to ao penal pblica, ser ela sempre proposta pelo Ministrio Pblico, insti-
tuio do Estado encarregada de promover a apurao dos delitos perante o
Poder Judicirio.
Como sabemos que o arquivamento de inqurito ou de peas de informa-
o no matria jurisdicional, de lege ferenda entendemos no deva ser requerido
ao Poder Judicirio, assim preservando a imparcialidade do juiz para apreciar a
denncia ou a atual queixa subsidiria, em caso de promoo da ao penal.
Consectrio dessa concluso, se acolhida, ser o poder de o Ministrio Pblico
determinar o arquivamento do inqurito policial, ou de peas de informao,
sujeito ao sistema de controle acima proposto.
Ainda de lege ferenda, entendemos que deva ser mitigado o princpio da obri-
gatoriedade da ao penal pblica, mesmo porque a prpria Constituio Fede-
ral j o permite, s expressas, quando cuida da possibilidade de conciliao e
transao em infraes penais de menor potencial ofensivo (CF, art. 98, I). Essa
mitigao poderia ocorrer em casos especficos, desde que no haja interesse
social na propositura ou no prosseguimento da ao penal (como quando o
dano pde ser reparado pelo agente ou quando a ao penal ou a pena se mos-
trarem desnecessrias s suas finalidades, sempre em casos previstos na lei).
11. GENERALIDADES SOBRE O PRINCPIO
DA OBRIGATORIEDADE DA AO PBLICA
necessrio insistir sobre o verdadeiro sentido do princpio da obrigatori-
edade, que informa as funes do Ministrio Pblico.
Elencadas na lei as hipteses em que se torna exigvel a iniciativa ou a in-
terveno do Ministrio Pblico no processo penal ou no processo civil, surge a
inevitvel questo sobre se h discricionariedade ou obrigatoriedade da ao
ministerial.
posio predominante em doutrina que a indisponibilidade a regra pa-
ra o Ministrio Pblico, seja no processo penal, seja no processo civil. De um
modo geral, restringe-se a disponibilidade em razo de: a) prevalncia de inte-
resse de ordem pblica; b) incapacidade da parte
21
.

20. A nosso ver, de lege ferenda, deve at mesmo ser abolida a ao penal privada subsi-
diria da pblica, criando-se mais adequada forma de controle do Ministrio Pblico quan-
to no-propositura da ao penal.
Sobre a matria, v., tambm, o Captulo 5, n. 23, a, e nota 55.
21. Arajo Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria geral do processo, Revista dos Tribunais,
1985, p. 303.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

192

Poderia, entretanto, o rgo do Ministrio Pblico, aduzindo razes de
oportunidade ou convenincia, abster-se de agir ou abster-se de intervir, nas
hipteses para as quais o legislador previu sua ao?
Enquanto em linhas gerais nosso sistema processual civil consagra de for-
ma predominante o princpio dispositivo, j no processo penal prevalece o
princpio oposto, ou seja, o da obrigatoriedade da ao penal pblica. Entretan-
to, de forma curiosa, no se pode deixar de notar a tendncia convergncia
das duas foras opostas. De um lado, pode-se apontar uma ntida busca de ate-
nuao do princpio da obrigatoriedade no processo penal: guisa de exemplo,
anote-se que a Constituio de 1988 acabou por admitir a possibilidade de con-
ciliao ou transao em infraes penais de menor potencial ofensivo (art.
98, I). De outro lado, agora na rea cvel, outorga-se ao Ministrio Pblico, pela
primeira vez na esfera constitucional, a titularidade da ao civil pblica, preci-
samente para a indeclinvel defesa de interesses indisponveis do indivduo e da
sociedade.
Em outras palavras, os extremos se aproximaram. Enquanto se tende para
a atenuao do princpio da obrigatoriedade no processo penal, igualmente ex-
cepciona-se o princpio dispositivo no processo civil, em diversas matrias nas
quais o interesse pblico predomina sobre o interesse particular.
De uma forma geral, entretanto, pode-se dizer que hoje o processo penal e
o prprio processo civil so avessos ao carter discricionrio da interveno
ministerial, da porque se fala no princpio da obrigatoriedade, a sempre nortear
a interveno do Ministrio Pblico.
Por ser, entretanto, incontroversa a possibilidade de no-propositura da
ao penal ou da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, surgiu o entendi-
mento de que a estaria havendo mitigao ou quebra do princpio da obrigato-
riedade. Camargo Ferraz, Edis Milar e Nlson Nery Jnior defenderam uma
obrigatoriedade temperada com a convenincia e a oportunidade na proposi-
tura da ao civil pblica (A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difu-
sos, Saraiva, 1984, p. 41-5). Outrossim, lembremos que numa primeira fase, Fre-
derico Marques tinha sustentado, por exemplo, que a ao penal pblica tam-
bm seria obrigatria para o Ministrio Pblico: uma obrigatoriedade dogmtica
(Curso de direito penal, Saraiva, 1956, v. 3, p. 354). Mais recentemente, porm,
passou a acreditar obedecia ela ao princpio da discricionariedade (exame de
oportunidade e convenincia), pois o Ministrio Pblico pode propor ou no a
ao, conforme entenda presente ou ausente a justa causa (Sobre a ao penal
estudos de direito processual penal, 1960, p. 105; Tratado de direito processual penal, Sarai-
va, 1980, v. 2, p. 91 e 94).
Em que pesem esses respeitveis entendimentos, no vemos, entretanto,
em termos de lege lata, por que a possibilidade da no-propositura da ao penal
ou da ao civil, pelo Ministrio Pblico, atenue ou at mesmo colida com o
princpio da obrigatoriedade.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
193
necessrio bem alcanar o verdadeiro significado do carter vinculado da
funo ministerial.
Excetuadas hipteses acaso previstas na prpria lei como, a depender
de legislao infraconstitucional, na transao em matria de infraes penais
de menor potencial ofensivo, ou noutras que a legislao ordinria o admita
, no mais, pode-se mesmo falar num permanente dever de agir para o Ministrio
Pblico, dever esse impostergvel, a iluminar todas as suas funes.
Longe de negar esse dever de agir pois, como bem lembrou Tornaghi, a
propositura da ao pelo Ministrio Pblico antes dever de ao do que direi-
to de ao , cumpre-nos, entretanto, buscar sua real dimenso.
J lembramos anteriormente que, com razo, Calamandrei observara que,
se o Ministrio Pblico adverte que a lei foi violada, no se lhe pode consentir
que, por razes de convenincia, se abstenha de acionar ou de intervir para fa-
zer com que ela se restabelea (Instituciones de derecho procesal civil, v. 2, p. 496,
126).
Tal assertiva, a nosso ver, coloca adequadamente a questo. Se o Ministrio
Pblico identifica a existncia da leso, em caso no qual lhe caiba agir, no lhe
possvel alegar convenincia em no propor ou em no prosseguir na causa, o
que lhe antes de tudo um dever. Com efeito, no o Ministrio Pblico livre
para valorar se deve agir, depois de identificada a hiptese legal que lhe torna exigvel a
interveno.
Entretanto, quando decide sobre a propositura da ao, seja a ao penal,
seja a ao civil, livre para identificar se ocorre a hiptese legal que lhe torna exigvel
sua iniciativa.
No se pode pois confundir, de um lado, a obrigatoriedade que tem o r-
go ministerial de agir, quando por ele identificado o interesse pelo qual deve zelar e
cuja presena legitima sua ao ou sua interveno. Mas indispensvel reco-
nhecer-lhe a liberdade que, de outro lado, tem ele, e deve mesmo t-la, para
identificar ou no a existncia ou at a subsistncia de referido interesse. Em ou-
tras palavras, se identificar a existncia de interesse que legitime sua atuao,
obrigado a promover a ao, at mesmo sob pena de grave falta funcional, afora
a responsabilidade civil ou penal, conforme seja o caso; mas livre o rgo
ministerial para apreciar, fundamentadamente, se existe ou se persiste o interes-
se que legitimaria sua iniciativa ou sua interveno.
12. A OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL
O controle da obrigatoriedade da ao penal por parte do Ministrio Pbli-
co somente poder encontrar soluo adequada se partirmos de premissas cor-
retas.
No se compreende que o Ministrio Pblico, reconhecendo a existncia
de violao da lei, no seja obrigado a agir: nesse sentido se fala em carter vin-
culado de sua atuao.
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

194

Entretanto, quando o rgo ministerial deixa de propor a ao pblica (de
objeto cvel ou penal), por entender ausente qualquer violao lei, no se v de
sua parte quebra do aludido princpio da obrigatoriedade.
At mesmo iramos alm. Como fruto de nossa vivncia da carreira, exerci-
da em todos os campos, quer na Capital, quer no interior, estamos hoje con-
vencido de que, para pequenas infraes, pequenos delitos, deve mesmo ser
cogitado, nas prximas reformas legislativas, de mitigar o prprio princpio da
obrigatoriedade da ao penal pblica. Afinal, a lei no pode estar em dissinto-
nia com a realidade. No pode o jurista ou o legislador fingir que desconhece o
que acontece principalmente na vida real, em que, por deciso da prpria vtima
e com plena aceitao social, apenas pequena parcela dos crimes levada ao
conhecimento das autoridades; ou o que acontece principalmente nas delegacias
de polcia, onde s uma nfima parcela dos crimes cuja ocorrncia se registra,
regularmente apurada, deixando-se de lado muitas infraes, por critrios de
oportunidade e convenincia que hoje so totalmente ilegais e arbitrrios; no
pode ainda fingir que no sabe que muitos pedidos de arquivamentos de inqu-
rito e muitas absolvies, sob o ponto de vista jurdico, esto insatisfatoriamen-
te fundamentados, ora violando-se a tese jurdica, ora a prova dos autos, porque
na verdade a ltima razo do arquivamento ou da absolvio foi um critrio de
oportunidade e de convenincia, que visou a buscar justia para o caso concre-
to, mas sem o adequado amparo no sistema positivo.
Ora, a essa altura, necessrio preferir o caminho mais largo, que combate
a iniqidade, sim, mas dentro da legalidade. E a nica maneira de assim proce-
der corajosamente estimular na lei a mitigao do princpio da obrigatorieda-
de. necessrio faz-lo dentro da legalidade, em casos especficos, restritiva-
mente previstos no ordenamento jurdico, para quando verdadeiramente no
haja interesse social na propositura ou no prosseguimento da ao penal (como
em pequenos delitos, quando o dano pde ser integralmente reparado pelo
agente ou quando a ao penal ou a prpria pena se mostrarem totalmente des-
necessrias e, s vezes, at injustas ante suas finalidades).
13. AO PENAL DEPENDENTE DE REPRESENTAO
Nos crimes contra os costumes (seduo, rapto etc.) e nos demais cuja ao
dependa de representao, no se deve esquecer de que esta no exige rigorosis-
mo forma1
22
. A presena da parte interessada, pedindo providncias, muitas
vezes e deve ser mesmo recebida como a prpria manifestao de vontade

22. Cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado, So Paulo, Saraiva, 1988,
art. 39.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
195
necessria para exercer-se o ius persequendi: diante da limitao cultural da pessoa
que procure o Ministrio Pblico, necessrio utilizar palavras simples para
bem orient-la a respeito e bem aferir-lhe sua real inteno.
Assim, mesmo que o interessado no comparea com uma representao
escrita e em termos (isso raramente ocorre), o promotor de justia deve esclare-
cer que no pode obrigar o sedutor, por exemplo, a casar com a seduzida,
mas pode process-lo criminalmente se no o fizer e se o titular do direito de
representao o exercitar dentro do prazo de seis meses, que de decadncia e
improrrogvel.
Caso haja manifestao de vontade favorvel apurao criminal, deve-se
colher no ato a representao (v. Anexo 33, p. 590); em caso contrrio, mesmo
que o interessado pea tempo para decidir-se, consideramos boa cautela ouvi-lo
em declaraes, presenciadas por testemunha idnea (estagirio do Ministrio
Pblico, funcionrio pblico etc.), ficando consignado que o interessado est
informado sobre o direito de representao e sobre o prazo de seis meses para
exercit-lo a contar do dia em que veio a saber quem o autor do crime (CPP,
art. 38)
23
.
14. A AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA
O mais usual iniciar-se a ao penal pblica vista da opinio delictis forma-
da pelo rgo ministerial por meio dos elementos colhidos no inqurito policial.
Contudo, nem s no inqurito policial pode ela fundar-se. Em autos de proces-
sos ou procedimentos judiciais e administrativos, pode encontrar o rgo do
Ministrio Pblico elementos para a propositura direta da ao penal, dispen-
sando-se o inqurito policial (CR, art. 58, 3; CPP, arts. 39, 5, e 46, 1).
No raro, de um inqurito civil ou de requisies ou diligncias diretas realiza-
das pela instituio, podem surgir elementos idneos e suficientes para embasar
a acusao penal. Deve ainda ser lembrado que, muitas vezes, o rgo ministeri-
al chega a exercitar a ao penal pblica em decorrncia de fatos conhecidos a
partir do atendimento pessoal aos necessitados.
Na fase pr-processual, no depende o promotor da prvia apurao do il-
cito pela autoridade policial ou judiciria. Como vimos, a atividade de polcia
judiciria, por meio de inqurito policial, exercitada pela autoridade policial;
mas a investigao criminal no foi erigida pela Constituio a funo exclusiva

23. Essa cautela muito importante e sempre foi por ns seguida. J vimos, entretan-
to, caso em que foi ela descurada, tendo provocado a falsa idia de uma conivncia crimi-
nosa com uma situao ilcita de que j se tinha conhecimento (cf. HC 137.196, Cm. Crim.
Conj. do Tribunal de Justia, j. 12-9-1978, Rel. Azevedo Franceschini).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

196

ou privativa da polcia, nem teria sentido que o fosse. Titular da ao penal p-
blica, pode e deve o rgo do Ministrio Pblico informar-se para sua proposi-
tura, valendo-se no s do inqurito policial, que pode requisitar, como de dili-
gncias investigatrias, que tambm pode determinar, como ainda de requisi-
es ou diligncias diretas que a lei lhe cometa, ainda que a notitia criminis lhe
chegue s mos dentro de autos cveis ou administrativos (v. tambm Captulo
5, n. 23, g).
Tem o Ministrio Pblico completa e agora exclusiva legitimao pa-
ra a ao penal pblica, mesmo nas contravenes (CR, art. 129, I; cf. RT,
564:429)
24
.
15. O ARQUIVAMENTO DE INQURITO EM CASO DE LEGTIMA
DEFESA
Questo que tem causado controvrsia, especialmente em crimes de com-
petncia do jri, consiste em saber se deve ou no ser denunciado o ru quando
se verifica, desde o inqurito, ter ele praticado o crime em legtima defesa. O
entendimento positivo parte do princpio de que a legtima defesa s poderia ser
reconhecida aps regular instruo; e, em caso de crimes dolosos contra a vida,
sendo a competncia do jri constitucional, estaramos dele subtraindo o co-
nhecimento e a deciso da matria, ao recusar-se o Ministrio Pblico de ofere-
cer a denncia.
Entretanto, a nosso ver a resposta correta exatamente a contrria. Se o j-
ri tem competncia constitucional para julgar os crimes dolosos contra a vida
(art. 5, XXXV), no menos verdade que essa competncia somente poder
ser exercitada se houver imputao penal, a qual pressupe a opinio delictis, que
cabe, tambm por fora de norma constitucional, ao Ministrio Pblico.
No se pode admitir a denncia contra quem tenha reconhecidamente agido
em legtima defesa. A legtima defesa, como excludente do crime, obsta prpria


24. O Supremo Tribunal Federal, antes da Constituio Federal de 1988, em julga-
mentos sucessivos vinha negando que a Lei Complementar n. 40/81 tivesse derrogado o
procedimento de ofcio (JSTF, Lex, 52:317, 66:362, 70:355; RTJ, 109:861, 110:408,
111:1339; RT, 573:459). Tambm tinha negado que o Ministrio Pblico pudesse denunciar
contravenes (JSTF, Lex, 65:400; RTJ, 110:313), conquanto no RE 109.795/7-PR e no
RHC 63.536/9-MG (RTJ, 119:1304 e 122:526), a l Turma tivesse admitido, unanimidade,
denncia nas contravenes.
Esse assunto, porm, ficou superado com o advento da Constituio de 1988, que, de
forma incontornvel, confere titularidade exclusiva ao Ministrio Pblico na promoo da
ao penal pblica (art. 129, I).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
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existncia da infrao penal: inexistindo antijuridicidade, o ato passa a ser lcito.
Afinal, no teria sentido ser o promotor de justia obrigado a denunciar, se o
tribunal poderia, por falta de justa causa, trancar a ao penal nessa mesma hi-
ptese (CPP, art. 648, I). E, se a falta de justa causa motivo legal para trancar
ao penal em andamento, com maior razo motivo para no-oferecimento da
denncia.
16. EQUIPES E SETORES ESPECIALIZADOS
Na rea criminal, a partir de uma experincia em 1973, o Ministrio Pblico
de So Paulo buscou a instituio de equipes especializadas no combate delin-
qncia. Pela Portaria n. 900/73-PGJ, foi criada a primeira equipe de promoto-
res de justia, que objetivava a represso aos crimes de roubo.
Com o passar do tempo, novas equipes foram sendo criadas. Outrossim,
no se pode olvidar que os prprios promotores que atuam perante os tribunais
do jri
25
, junto s Varas das Execues Penais e outras especializaes, tambm
acabam formando verdadeiras equipes. O mesmo se pode dizer, agora quanto
segunda instncia, dos procuradores de justia que oficiam nas equipes de habeas
corpus.
Deixando de lado a discusso sobre a convenincia ou desconvenincia de
cada uma dessas equipes questo que h de ser enfrentada em concreto
no resta dvida, a nosso ver, que todas essas equipes, ocupadas por promoto-
res sem cargos fixos, preenchidas ou esvaziadas ao alvedrio do procurador-
geral, consubstanciam cabal violao ao princpio do chamado promotor natural.
Tal sistema impede substancialmente a efetivao do princpio constitucional da
independncia funcional e da inamovibilidade, que, longe de garantir apenas o
direito do rgo ao cargo, querem significar e significam o direito s funes do
cargo. Ora, quais as funes do cargo para cargos que no tm funes fixas?!
Qual a independncia funcional do rgo que, desconveniente, pode ser movi-
do, cessando-se sua designao?!
26

25. Quanto s peculiaridades da atuao do Ministrio Pblico junto aos tribunais do
jri, v. artigos de Carlos Alberto Torres de Mello, Justitia, 80:299; Ruy Cardoso de Mello
Tucunduva, Justitia, 85:165; Fernando Barreto Nunes, Justitia, 90:17; dson Jos Rafael,
Justitia, 108:110; Paulo dson Marques, Justitia, 112:86; Luiz Antnio Fleury Filho e Pedro
Franco de Campos, Justitia, 117:77.
Quanto extino do jri de economia popular, v. artigo de Jos Celso de Mello Filho
e Marcos Ribeiro de Freitas na revista Justitia, 72:7.
26. Jaques de Camargo Penteado, O princpio do promotor natural, RT, 619:407 e 410.
V., tambm, sobre o assunto, supra, nota 17, e Captulo 5, n. 16, a.

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Atualmente, nas chamadas equipes, trabalham centenas de promotores,
cujas designaes podem ser feitas ou cessadas ad nutum pelo procurador-geral.
Ora, tudo isso deve acabar. Criem-se cargos para as funes j consagradas,
como aquelas junto ao tribunal do jri. Tais cargos necessariamente devem ser
providos por concurso de promoo ou remoo. Que se inscrevam os que
sejam interessados; que sejam indicados os melhores dentre eles. Caso haja er-
ros de avaliao ou caso se acomodem os rgos promovidos e se tome conve-
niente sejam substitudos, a lei d os instrumentos para remover o rgo ina-
daptado das funes como, alis, ocorre nas comarcas do interior.
Toda a distribuio de servios de Ministrio Pblico na rea criminal deve
ser feita pela lei. , alis, assim que se distribuem, com xito, entre as diversas
curadorias, os servios do Ministrio Pblico da Capital, na rea cvel (curadori-
as de ausentes e incapazes, de massas falidas, de acidentes do trabalho, de fam-
lia e sucesses, de menores, de resduos, de registros pblicos etc.).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
199
captulo
8
Atuao processual civil
1

SUMRIO: 1. Processo civil em geral. 2. A obrigatoriedade da
ao civil pblica. 3. A no-propositura da ao civil pblica. 4.
O Ministrio Pblico parte e fiscal da lei. 5. A obrigatoriedade
de assumir a ao. 6. A desistncia pelo Ministrio Pblico. 7.
Desistncia e renncia do recurso. 8. A transao. 9. Obrigatori-
edade da execuo. 10. Interveno pela qualidade da parte. 11.
Vinculao ou desvinculao ao interesse. 12. Limites da atuao
vinculada. 13. Natureza jurdica da interveno pela qualidade da
parte. 14. Pluralidade de rgos do Ministrio Pblico. 15. Hip-
teses de interveno protetiva. 16. Limites ao poder de impulso.
17. Atribuies e funes. 18. Curadoria de ausentes e incapa-
zes. 19. Curadoria de massas falidas. 20. Curadoria de acidentes
do trabalho. 21. Curadoria de famlia e sucesses. 22. Curadoria
de resduos. 23. Curadoria de fundaes. 24. Curadoria da infn-
cia e da juventude. 25. Curadoria de casamentos. 26. Curadoria
de registros pblicos. 27. Novas curadorias e setores especiali-
zados. 28. Ao popular. 29. Ao trabalhista e execuo fiscal.
1. PROCESSO CIVIL EM GERAL
No processo civil, a posio do Ministrio Pblico assume as mais vari-
adas formas: pode ser autor (ao civil pblica para defesa do meio ambiente,
do consumidor, do patrimnio cultural; ao de nulidade de casamento; i n-
terdio etc.); representante da parte (assistncia judiciria supletiva ao necessi-
tado); substituto processual (do incapaz ou do revel ficto); interveniente em ra-
zo da natureza da lide, desvinculado a priori dos interesses de quaisquer das

1. Indispensvel, no estudo desta matria, a consulta ao excelente trabalho de Antnio
Cludio da Costa Machado, A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, So
Paulo, Saraiva, 1989.
Sobre a ao civil pblica, v., tambm, o Captulo 27.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

200

partes (o chamado custos legis, quando oficia em autos de mandado de segurana,
ao popular, questo de estado); ou interveniente em razo da qualidade da parte
(incapaz, acidentado do trabalho, indgena, pessoa portadora de deficincia etc.).
Analisando sua posio de autor, em que pese o art. 81 do Cdigo de Pro-
cesso Civil dizer que, exercitando a ao pblica, cabem-lhe, no processo, os
mesmos poderes e nus que s partes, tal assertiva deve ser entendida em ter-
mos, pelas peculiaridades da interveno ministerial. No prestam seus rgos
depoimento pessoal: no podem dispor, no podem confessar (RJTJSP, 26:261;
RT, 536:99); no adiantam despesas (CPC, art. 19, 2), que sero pagas a final
pelo vencido (CPC, art. 27); no recebem nem so condenados em honorrios
advocatcios (cf. RT, 453:222; JTACSP, Lex, 68:206, 74:266).
Aduz, a propsito, Yussef Said Cahali: A indenidade do Ministrio Pbli-
co s regras da sucumbncia prevalece quando o respectivo rgo age como
titular da ao por direito prprio, no resguardo de um interesse de ordem p-
blica; mas quando provoca a instaurao do processo, ou nele intervm, no
exerccio de curadoria, na preservao de interesses privados, em casos tais,
vencedor ou vencido ser o particular cujo interesse patrocinado ou defendido
pela curadoria (Honorrios advocatcios, Revista dos Tribunais, 1978, p. 148).
A iseno do Ministrio Pblico s despesas processuais e honorrios de
advogado clara: sempre a defendemos
2
.
Nosso pensamento, porm, apresenta uma peculiaridade: enquanto enten-
demos haver iseno do Ministrio Pblico, como instituio, diante dos encar-
gos de sucumbncia, cremos devam estes ser carreados ao Estado, se na quali-
dade de rgo estatal estiver o Ministrio Pblico a agir: o vencido pagar as
custas do processo. Sendo o Ministrio Pblico que venha a obter a improce-
dncia, por certo que, instituio do prprio Estado, cujos rgos so agentes
polticos, responsabilidade haver para o prprio Estado (A defesa dos interesses difusos,
cit., p. 106), como, alis, ocorreria se o prprio Estado tivesse proposto a ao
civil pblica, vindo a sucumbir.
Nosso entendimento, portanto, o de que o Ministrio Pblico no su-
cumbe, no paga custas nem honorrios. Na ao civil pblica da Lei n.
7.347/85, bem como em qualquer outra proposta pelo Ministrio Pblico,
quem arca com tais despesas, no caso de improcedncia do pedido, o prprio
Estado, nunca o Ministrio Pblico.


2. Cf. Manual do promotor de justia, 1. ed., Saraiva, 1987, p. 46; A defesa dos interesses difusos
em juzo: meio ambiente, consumidor e patrimnio cultural, Revista dos Tribunais, 1988, p. 106.

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201
Como representante da parte, a Constituio de 1988 corretamente vedou-lhe
a representao das entidades pblicas (art. 129, IX), no obstante o art. 29,
5, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias tenha feito uma exce-
o nesse passo, enquanto no aprovadas as leis complementares de que cuida
aquele artigo. Ademais, no se pode esquecer que, agora destinado exclusiva-
mente defesa de interesses sociais, coletivos ou difusos (CR, arts. 127 e 129,
III), a lei somente poder cometer-lhe a defesa de interesses individuais indispo-
nveis (CR, art. 127, caput, c/c o art. 129, IX).
Novamente aqui se coloca o problema de ser o Ministrio Pblico ou no
parte imparcial (v. Captulo anterior, n. 4). Se o Ministrio Pblico, agindo
como rgo do Estado, prope uma ao, na defesa dos interesses globais da
sociedade (v. g., uma ao de nulidade de casamento, uma rescisria, uma argi-
o de inconstitucionalidade, uma ao ambiental), apesar de sua posio formal
de parte (como sujeito ativo da relao processual), nem por isso deixa de zelar
pela ordem jurdica: ser parte no significa no ser fiscal da lei e vice-versa, o
que lembra Dinamarco (Fundamentos do processo civil moderno, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1986, p. 327). Assim, no estar obrigado a insistir na procedncia
do pedido, mesmo como autor, se ao fim da instruo se convencer de que no
h justa causa para tanto.
Diversamente, quando representante da parte ou substituto processual,
est vinculado defesa do interesse que lhe foi cometido
3
.
Agora que criada na Constituio da Repblica a Defensoria Pblica (art.
134), entendemos que essas atribuies procuratrias do Ministrio Pblico
devem ceder espao quelas da Defensoria Pblica, s persistindo de forma
residual, enquanto no adimplida integralmente a destinao constitucional por
parte desta ltima instituio.
2. A OBRIGATORIEDADE DA AO CIVIL PBLICA
No Captulo anterior, vimos as generalidades sobre o princpio da obriga-
toriedade da ao pblica para o Ministrio Pblico.
Colocadas aquelas premissas, bem como considerando aplicveis, mutatis
mutandis, as ponderaes ali feitas sobre a mitigao do princpio da obrigatorie-
dade sempre visto sob o ngulo da lio de Calamandrei , passemos

3. Contra qualquer atuao vinculada do Ministrio Pblico, v. artigos de Jorge Luiz
de Almeida, RT, 462:288, e de Antnio Raphael Silva Salvador, RT, 627:263. V., ainda, as
passagens deste livro que se referem curadoria de ausentes e incapazes, curadoria de aci-
dentes e curadoria especial.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

202

agora ao exame da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que no s se aplica
defesa dos interesses ligados ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimnio
cultural, mas tambm, subsidiariamente, defesa de outros interesses difusos e
coletivos (v. g. arts. 7 da Lei n. 7.853/89 e 3 da Lei n. 7.913/89, que cuidam,
respectivamente, da proteo das pessoas portadoras de deficincia e dos inves-
tidores no mercado de valores mobilirios).
O art. 5 dispe que a ao principal e a cautelar, de que cuida a Lei n.
7.347, podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Esta-
dos e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pbli-
ca, fundao, sociedade de economia mista ou por associao, nas hipteses
que especifica.
Quanto ao Ministrio Pblico, j se sustentou que o poder de agir de que fa-
lam as leis antes dever de agir que faculdade (nesse sentido, Tornaghi, Coment-
rios ao Cdigo de Processo Civil, Revista dos Tribunais, 1976, v. 1, art. 81). Desde
que formuladas as ressalvas acima a respeito de seu verdadeiro alcance, no h
duvidar de que na Lei n. 7.347 h vrias referncias ao dever de agir: em primei-
ro lugar, no prprio caput do art. 5-. Compreendido o inadequado poder
como um verdadeiro dever, nele se encontra com toda a intensidade o dever
de agir, dever este tanto mais reforado quanto, no seu 1, se fala na obrigato-
riedade da interveno ministerial no feito, quando j no atue como parte, e,
no seu 3, se fala no dever do Ministrio Pblico em assumir a titularidade
ativa, em caso de abandono pela associao legitimada. Por fim, no art. 15 se
fala no dever de executar, conferido ao Ministrio Pblico
4
.
3. A NO-PROPOSITURA DA AO CIVIL PBLICA
O dever de agir no obriga, como se viu, cega propositura da ao.
Sem quebra alguma do princpio da obrigatoriedade, se o rgo do Minist-
rio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fun-
damento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos autos
do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente
(Lei n. 7.347/85, art. 9; Lei n. 7.853/89, art. 6, 1).
Por certo h todo um mecanismo de controle da no-propositura da ao
pelo Ministrio Pblico. O primeiro deles consiste em remeterem-se de ofcio os
autos do inqurito civil ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, para reexa-

4. Colocando a questo com maior propriedade, o 6 do art. 3 da Lei n. 7.853/89
dispe que, em caso de desistncia ou abandono da ao, qualquer dos co-legitimados pode
assumir a titularidade ativa.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
203
me da deciso do rgo que propendeu pelo arquivamento (Lei n. 7.347/85, art.
9 e pargrafos; Lei n. 7.853/89, art. 6 e pargrafos).
J vimos tratar-se de soluo em muito superior do analgico art. 28 do
Cdigo de Processo Penal, que trata do arquivamento do inqurito policial. Este
ltimo dispositivo, que se vale de uma srie de eufemismos processuais (um
requerimento a que o juiz est obrigado a atender...), foi com vantagem
substitudo pela deliberao de um Colegiado, o que certamente garantia de
um reexame mais arejado. Alis, em matria recursal, o julgamento colegiado
geralmente predomina em todos os campos.
Outro mecanismo de controle da no-propositura da ao decorre, sim-
plesmente, do fato de inexistir legitimao exclusiva do Ministrio Pblico no
tocante ao civil pblica. Com efeito, no se tratando de interesse do qual o
Estado seja o nico titular, tem o Ministrio Pblico, apenas, legitimidade con-
corrente, par a par com as pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem
como com outras pessoas jurdicas que tenham legtimo interesse, na forma do
art. 5 da Lei n. 7.347/85.
Cabe aqui lembrar que, quando das vsperas da demorada sano da Lei n.
7.347, houve presses em busca do veto presidencial. Naquela ocasio, chegou-
se a sustentar a inconstitucionalidade decorrente de estar o Ministrio Pblico a
monopolizar o arquivamento do inqurito civil. Tais crticas eram infundadas,
porque o art. 9 da Lei da Ao Civil Pblica cuidava apenas da no-propositura
da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico: em nada se atingia nem se prejudicava
a possibilidade de os demais legitimados ativos ajuizarem a ao que o Minist-
rio Pblico entendesse de no propor. Afinal, trata-se de mera decorrncia da
legitimidade concorrente.
certo que, se a legitimidade ministerial fosse exclusiva para o Ministrio
Pblico, inconstitucionalidade haveria se a este coubesse a ltima palavra a res-
peito da no-propositura da ao civil pblica. diverso o que ocorre quando
se trata do ius puniendi, interesse de que titular o prprio Estado: nenhuma
inconstitucionalidade seria causada quando o prprio Estado, por seu rgo
apropriado, resolvesse no propor a ao penal. Mas, na rea cvel, o interesse
difuso compartilhado por todos os lesados. Se houvesse um nico legitimado
ativo, que resolvesse no propor a ao, ento ficariam sim sem proteo juris-
dicional interesses coletivos ou difusos, agora com evidente leso a princpio
constitucional.
No h tal situao de inconstitucionalidade, porm, no sistema das Leis n.
7.347/85, 7.853/89 e 7.913/89: no proposta a ao pelo Ministrio Pblico,
qualquer dos co-legitimados ativos pode prop-la, isso sem falar que o prprio
lesado, individualmente considerado, tambm continua podendo propor sua
ao pelo seu dano: no ser esta ltima uma ao civil pblica, porm.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

204

4. MINISTRIO PBLICO PARTE E FISCAL DA LEI
Diz, porm, o 1 do art. 5 da Lei n. 7.347/85: O Ministrio Pblico,
quando no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como
fiscal da lei.
O que estaria a significar tal dispositivo: que, se o Ministrio Pblico for
parte, no ser fiscal da lei? ou que o Ministrio Pblico no pode ser simulta-
neamente parte e fiscal da lei?
Parece-nos que nenhum desses entendimentos corresponde ao verdadeiro
escopo da norma legal.
Se o Ministrio Pblico prope uma ao, como rgo do Estado, na defe-
sa dos interesses globais da sociedade (v. g., uma ao para reparar danos ao
meio ambiente), apesar de sua posio formal de parte (como sujeito ativo da
relao processual), nem por isso deixa de zelar pela ordem jurdica: ser parte
no significa no ser fiscal da lei e vice-versa, o que corretamente lembra Di-
namarco, em lio que j invocamos (Fundamentos, cit., n. 187, p. 327-8).
Se assim , no pode ser outra a inteno do legislador, no referido par-
grafo, do que, a despeito da sofrvel redao empregada, simplesmente buscar
garantir a presena do Ministrio Pblico nas aes que versem sobre interesses
difusos, quer porque j as tenha ele proposto (como rgo agente), quer por-
que, no as tendo ajuizado, obrigatoriamente nelas deve oficiar como custos legis
(rgo interveniente). Alis, corrigindo tais imperfeies da Lei n. 7.347/85, o
art. 5 da Lei n. 7.853/89 disps, com vantagem: O Ministrio Pblico intervi-
r obrigatoriamente nas aes pblicas, coletivas ou individuais, em que se dis-
cutam interesses relacionados a deficincia das pessoas.
Tanto esse raciocnio verdadeiro, que, acaso a posio de custos legis in-
compatibilizasse o Ministrio Pblico para ser parte, por absurdo o Ministrio
Pblico no poderia aditar a petio inicial de ao se no a tivesse proposto
(pois, neste caso, estaria agindo como parte e no como rgo meramente inter-
veniente); igualmente, por absurdo, se tivesse proposto a ao, tal circunstncia
lhe retiraria a condio de fiscalizar o correto cumprimento da lei...
evidente, porm, que estas ltimas concluses no podem ser aceitas.
Embora se trate de ponto controvertido em doutrina, em nosso entendimento
deve-se admitir o litisconsrcio ulterior por parte do Ministrio Pblico, a ele
facultado pelo prprio 1 do art. 5 da Lei n. 7.347/85, na sua primeira parte:
pode preferir ser rgo agente a ser rgo interveniente, mesmo porque poderia
propor em separado ao conexa, com pedido mais abrangente, o que poderia
provocar a prpria reunio de processos
5
. Por outro lado, seja rgo agente, seja
rgo interveniente, isto no desnatura suas funes.

5. V. nosso A defesa dos interesses difusos, cit., p. 51 e s.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
205
Aceitas essas ponderaes, o passo seguinte admitir que o princpio da
indisponibilidade no obrigar o rgo ministerial a pedir sempre a procedncia
do pedido, ainda que tenha ele prprio proposto a ao. Afinal, mesmo no pro-
cesso penal, se ao fim da instruo se convencer ele de que no h justa causa
para propugnar pela procedncia, no h como exigir-lhe total vinculao ao
pedido, posio esta s mesmo admissvel nas hipteses especficas em que, por
exemplo, aja o rgo ministerial como representante da parte ou como substitu-
to processual de um ru revel, hipteses nas quais certamente estar vinculado
defesa que lhe foi cometida do interesse ligado a uma pessoa.
5. A OBRIGATORIEDADE DE ASSUMIR A AO
Questo importante, ainda ligada indisponibilidade da ao civil pblica,
diz com a correta interpretao do 3 do art. 5, a asseverar que o Ministrio
Pblico assumir a titularidade ativa, em caso de desistncia pela associao
legitimada.
Infelizmente, o legislador de 1985 abandonou o modelo, em muito superi-
or, encontrvel no art. 9 da Lei da Ao Popular (n. 4.717/65) e que j consta-
va do Projeto Bierrenbach (art. 4, 3). Previa este ltimo a publicao de edi-
tais em caso de abandono ou desistncia por qualquer dos legitimados ativos,
ficando assegurado a qualquer associao legitimada, bem como ao represen-
tante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de noventa dias da ltima publica-
o, promover o prosseguimento da ao.
Partindo de uma equvoca compreenso do que seja a indisponibilidade da
ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, a Lei n. 7.347 foi, nesse passo, infeliz.
Enquanto s disciplina uma hiptese de prosseguimento, abandono e sucesso
processual (s cuida da desistncia ou abandono por associao, apenas lem-
brando a sucesso pelo Ministrio Pblico), de outro lado sugere uma obrigato-
riedade, que a rigor inexiste, como se ver, obrigatoriedade esta em assumir o
Ministrio Pblico a titularidade ativa, na nica hiptese de abandono ou desis-
tncia, de que cogitou ( 3 do art. 5).
Ora, seria absurdo no fosse o rgo ministerial obrigado a propor a ao
(art. 9, caput), mas fosse obrigado a assumir sua promoo, quando proposta e
objeto de imediata desistncia por associao, por mais sem fundamento que
fosse (v. nosso A defesa dos interesses difusos, cit., p. 61 e s.).
Do mesmo modo o art. 81, caput, do Cdigo de Processo Civil diz que o
Ministrio Pblico exercer a ao civil; entretanto, sempre se entendeu que o
rgo ministerial s a prope quando entenda ser o caso de faz-lo.
No se argumente, mais uma vez, com a indisponibilidade da ao civil
pblica pelo Ministrio Pblico, fazendo-se analogia incompleta e insatisfatria

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206

com o processo penal. Neste ltimo, apesar de a prpria lei expressamente
afirmar a indisponibilidade da ao penal pblica (CPP, arts. 42 e 576), ningum
nega que o Ministrio Pblico pode deixar de denunciar, quando validamente
pede o arquivamento; ao contrrio, s no pode desistir da ao penal ou do
recurso interposto, ou abandon-la, por fora de expresso dispositivo da lei
processual penal.
Ora, no campo civil a analogia seria inadequada, pois que a eventual inrcia
ministerial no obstaria proposio da ao civil pblica nem mesmo obs-
taria sua assuno, por qualquer dos co-legitimados ativos, no caso de desis-
tncia de algum destes, pois a legitimao ativa plrima, no subsidiria mas
sim concorrente.
E digamos mais, digamos at mesmo o que o legislador de 1985 no disse,
mas que decorre da prpria legitimao concorrente prevista no art. 5. Caso
haja desistncia, por algum dos legitimados ativos, poder qualquer outro deles
e no s o Ministrio Pblico, como poderia parecer primeira vista as-
sumir a titularidade ativa. Apenas, no caso do Ministrio Pblico, o critrio para
que assuma a promoo da ao ser o mesmo que deve usar para prop-la.
Discricionrio o exame que faz para decidir se o caso de propositura (ou de
assuno) da ao; mas, reconhecido por ele prprio que o caso de propor a
ao ou de assumir a polaridade ativa na hiptese de abandono por qualquer
dos co-legitimados, sua iniciativa passa a ser um dever.
Admitir a compulsoriedade em assumir o Ministrio Pblico a ao, sem-
pre e sempre, seria desvirtuar sua independncia funcional, pondo-o a servio
de interesses muitas vezes esconsos. Qualquer associao poderia ajuizar aes
temerrias, manifestamente infundadas, delas de imediato desistindo, mas en-
contrando sempre o Ministrio Pblico a servir a seus desgnios menores.
Uma cautela, porm, necessariamente deve iluminar a atitude do rgo do
Ministrio Pblico. Quando no veja justa causa para assumir a ao, que foi
objeto de desistncia por qualquer dos co-legitimados do art. 5 da Lei n. 7.347,
deve requerer a remessa dos autos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico,
por analogia ao art. 9 da mesma lei. Afinal, se at para o menos h um controle
do ato ministerial pelo rgo colegiado (no propor a ao civil pblica), com
maior razo o haver para o mais (no assumir a promoo de ao j propos-
ta).
Embora a Lei n. 7.347/85 no cogite dessa soluo, parece-nos vlido re-
curso analgico socorrermo-nos do art. 9 da Lei n. 7.347 para solucionar essa
hiptese.
A outra perplexidade que gera o 3 em exame diz respeito a no ter ele
disciplinado a desistncia dos demais legitimados ativos. Seria porque no pode-
riam estes desistir?

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
207
A nosso sentir, entretanto, a nica razo de ser da norma em anlise no
consiste em que somente as associaes possam desistir: a lei apenas buscou
colocar sob severa vigilncia os atos da associao. A par de exigir-lhe requisitos
de representatividade adequada (art. 5, I e II), imps-lhe controle de atos de
desistncia (arts. 5, 3, e 15), bem como sujeio prpria e de seus diretores a
sanes por litigncia de m-f (art. 17 e pargrafo nico).
Tanto a associao, como qualquer dos demais co-legitimados do art. 5
neles includo o Ministrio Pblico , todos eles agem por legitimao extra-
ordinria, ou seja, substituem processualmente os lesados, fragmentariamente
dispersos na coletividade. Afinal, nem a associao nem o Ministrio Pblico
nem qualquer dos co-legitimados ativos do art. 5 nenhum deles titular do
direito material que defende. Assim, a admitir a desistncia ou abandono da
associao, no h por que negar igual possibilidade aos demais co-legitimados
ativos, colocados em idntica situao processual.
Com efeito, como bem assinala Nlson Nery Jnior, cabe (ao substituto
processual) toda a gama de direitos processuais. Contudo, no poder praticar
atos que impliquem em disposio do direito substancial levado a juzo, tais
como a renncia ao direito, confisso, transao, reconhecimento jurdico do
pedido etc., sem a manifestao da vontade do substitudo. Citando Chio-
venda, o Prof. Waldemar Mariz de Oliveira Jnior diz que tambm se encontra
no rol das proibies do substituto a desistncia da ao. No podemos concordar
com o ilustre mestre. Devemos levar em conta que a razo pela qual Chiovenda
colocou a desistncia da ao entre os atos defesos ao substituto processual,
reside no prprio conceito de ao fornecido pelo eminente processualista, que
teria natureza concreta. luz da teoria abstrata, que a adotada pelo nosso Cdi-
go de Processo Civil, o substituto pode, perfeitamente, desistir da ao, porque tal atitu-
de no importaria em desistncia do direito material: o substitudo (ou o pr-
prio substituto) poderia reprop-la, porque a sentena que extingue o processo
em razo da desistncia da ao no acobertada pela autoridade da coisa jul-
gada (coisa julgada material) (Vcios do ato jurdico e reserva mental, Revista dos
Tribunais, 1983, p. 110-1).
Afinal, e se o Estado, Municpio, autarquia, fundao, sociedade de eco-
nomia mista, por exemplo, desistirem? Por que no admitir tal desistncia, se o
substituto processual tem disponibilidade, seno do direito material em litgio,
ao menos do contedo processual da demanda? E como no admitir que o Mi-
nistrio Pblico possa assumir a ao, em qualquer dessas hipteses, se poderia,
at mesmo em separado, propor ao com pedido at mais abrangente?
No seria curial s permitir a desistncia associao e neg-la aos demais
legitimados ativos do art. 5, pois tanto uma quanto outros agem por substituio
processual aos lesados, em situao de legitimao extraordinria, sob idnticas

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208

condies jurdicas e mantendo a mesma indisponibilidade sobre o contedo
material da lide, enquanto conservam a mesma disponibilidade sobre o conte-
do processual da lide. Igualmente, no se poderia impedir que, alm do Minist-
rio Pblico, qualquer dos demais co-legitimados pudesse assumir a promoo
da ao se sobreviesse abandono manifestado por um deles. Menos ainda razo-
vel seria obrigar a qualquer co-legitimado ativo a propor novamente a ao, em
caso de desistncia manifestada por outro deles: como impedi-lo de assumir
diretamente a promoo do feito, se como litisconsorte poderia faz-lo, deven-
do ser tratado de forma distinta nas suas relaes com o ru? At o assistente
litisconsorcial pode opor-se desistncia da parte principal, retirando-lhe a efi-
ccia (cf. Cndido R. Dinamarco, Litisconsrcio, Revista dos Tribunais, 1984, p.
28).
Ora, se todos os co-legitimados ativos podem desistir e se todos podem as-
sumir a titularidade ativa em caso de desistncia ou abandono de qualquer dos
outros, ento havemos de reconhecer, como antecipramos, que muito melhor
fora usar a frmula do art. 9 da Lei da Ao Popular que a do art. 5, 3, da
Lei da Ao Civil Pblica.
Acolhendo na ntegra essas ponderaes, a Lei n. 7.853, de 24 de outubro
de 1989, disps corretamente que, Em caso de desistncia ou abandono da
ao, qualquer dos co-legitimados pode assumir a titularidade ativa (art. 3, 5).
6. A DESISTNCIA PELO MINISTRIO PBLICO
Embora no seja incomum aceitar-se a desistncia da ao por parte dos
substitutos processuais, e posto nada mais seja o Ministrio Pblico na ao
civil pblica da Lei n. 7.347 que um dos legitimados de ofcio, nas mesmas con-
dies de substituio processual que os demais co-legitimados ativos, tradici-
onal negar-se a possibilidade de desistncia da ao civil pblica pelo Ministrio
Pblico.
Embora na certeza de estarmos contrariando pensamento predominante,
podemos sustentar com convico o entendimento contrrio.
Retomando consideraes feitas, lembremos que, identificada a hiptese
em que deve agir, no se admite realmente que o Ministrio Pblico se abste-
nha; entretanto, pode ele no mais identificar hiptese de agir, conquanto j
proposta a ao. Enquanto no processo penal, por razes peculiares e por fora
de normas especficas, mesmo assim descabe desistncia ministerial, no h no
processo civil nem as mesmas razes nem a mesma norma que vede desistncia.
Por outro lado, a afirmao de que o substituto processual no pode desis-
tir, repousa numa confuso inicial, acima desfeita. Alis, a prpria lei j d o
exemplo de que o substituto processual pode desistir em aes civis pblicas: o
caso da Lei da Ao Popular (art. 9 da Lei n. 4.717/65) e das prprias leis que

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
209
instituem aes civis pblicas (Lei n. 7.347/85, art. 5, 3; Lei n. 7.853/89, art.
3, 6), porque o substituto processual tem disponibilidade sobre o contedo
processual do litgio, como anotamos acima (cf., tambm, Pontes de Miranda,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1974, v. 7, p. 102).
Ora, a nosso ver, tais princpios devem aplicar-se inteiramente no processo
civil quando aja o Ministrio Pblico na qualidade de substituto processual.
No h adequado paralelo com o que ocorre no campo processual penal,
no qual h norma expressa vedando a desistncia ministerial, sem o que desistir
seria possvel. Afinal, no processo penal, h razes prprias e inconfundveis,
estreitamente vinculadas titularidade exclusiva da ao penal pblica, a desa-
conselhar a desistncia ministerial (entretanto, at mesmo a indesistibilidade
sofre mitigao no prprio processo penal, como na ao penal privada e at
mesmo em algumas aes penais pblicas condicionadas, como demonstramos
em nosso A defesa dos interesses difusos, cit., p. 68).
Ora, as razes que informam a indesistibilidade no processo penal inexis-
tem no processo civil, mormente nos casos de substituio processual, nos
quais no o Ministrio Pblico o nico legitimado ativo. O risco de desistn-
cias indevidas pelo Ministrio Pblico elidido pela natural possibilidade de a
elas se opor qualquer dos litisconsortes ou mesmo assistentes litisconsorciais,
oposio que faria cessar a eficcia da desistncia. E, mesmo que inexistissem
assistentes habilitados em autos de ao civil pblica, nos quais se desse a desis-
tncia, nada impediria que a ao fosse proposta novamente, no s pelo pr-
prio Ministrio Pblico, como por qualquer outro legitimado ativo, concorren-
temente.
Ora, no Cdigo de Processo Civil, muito mais atual, tcnico e preciso que
o Cdigo de Processo Penal, apenas o legislador no quis impor a mesma restri-
o disponibilidade do contedo processual do litgio aos legitimados de of-
cio, bem como ao Ministrio Pblico. Afinal, nem mesmo precisaria o legislador
processual civil permitir expressamente a desistncia ministerial, caso a no qui-
sesse proibir: com efeito, do sistema de legitimao de ofcio j decorre a possibi-
lidade entrevista. Somente se vetasse a desistncia que o substituto processual
no a poderia manifestar.
Camargo Ferraz, Milar e Nery sustentam que no pode o Ministrio P-
blico desistir da ao civil, porque apontam nesta o princpio de uma obrigatori-
edade mitigada na propositura e de obrigatoriedade absoluta no prosseguimento
(A ao civil pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, So Paulo, Saraiva,
1986): alis, foi de sua iniciativa a incluso dessa regra no projeto afinal sancio-
nado, com o que se afastaram do paradigma do art. 9 da Lei n. 4.717/65
6
.

6. Cf. nossa conferncia A defesa dos interesses difusos em juzo, publicada na Re-
vista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, 19:34 e s.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

210

Assim, entendemos que, tendo o Ministrio Pblico proposto a ao de
que cuida a Lei n. 7.347, se no seu curso surgirem fatos novos (vem a perder o
objeto, ou se afere que est inadequada ou erroneamente proposta), o exame de
convenincia em se desistir da ao em nada viola o dever de agir do Ministrio
Pblico, que pressupe no s a livre valorao da tutela do interesse pblico,
como ainda, e principalmente, a valorao da existncia de justa causa para pro-
por e, evidncia, para prosseguir na ao. Carnelutti, com razo, j afirmava
que a valorao da convenincia do processo para a tutela do interesse pblico,
base da qual o Ministrio Pblico resolve acionar, no est vinculada (Istituzi-
oni del nuovo processo civile italiano, 1942, n. 98).
Desde que se convena o rgo ministerial, sob forma fundamentada, de
que nunca houve ou de que deixou de haver a leso apontada, certo que pode-
r e at dever desistir da ao, sem quebra do dever de agir que se lhe pode
reconhecer nas hipteses contrrias, nas quais identifique a existncia da leso.
J vimos que s tem sentido o princpio da indesistibilidade da ao civil pblica
se compreendido dessa maneira.
De tudo quanto at agora expusemos, poderia parecer que se faz uma apo-
logia indiscriminada da desistncia ministerial. No assim, porm. Conquanto
admitida seja a possibilidade de desistncia da ao civil pblica ou do recurso
pelo Ministrio Pblico, deve ficar claro que tal possibilidade s deve ser exerci-
tada de forma excepcional, com toda a cautela, apenas para hipteses nas quais o
prprio interesse pblico seja evidentemente servido com dita desistncia.
Nesses raros casos de desistncia, novamente por analogia ao art. 9 da Lei
n. 7.347, o rgo ministerial dever manifestar-se fundamentadamente, reque-
rendo a remessa dos autos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico para
ratificao ou reforma de sua promoo de desistncia; neste ltimo caso, ser
designado outro rgo para prosseguir no feito.
A razo da analogia, mais uma vez, bem clara: se para o menos no
propor a ao deve-se obter ratificao do Conselho para a prpria eficcia
da promoo do rgo ministerial de execuo no primeiro grau, com maior
razo se deve obt-la para o mais desistncia em ao j proposta.
7. DESISTNCIA E RENNCIA DO RECURSO
simples decorrncia do que at aqui se exps admitir a desistncia de re-
cursos pelos legitimados ativos do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica.
Quanto renncia ao prprio direito de recorrer, tambm se insere dentro
do contedo processual do litgio, matria sobre a qual tem o substituto proces-
sual disponibilidade. Servem de fundamentao para esse raciocnio os mesmos
argumentos que foram acima desenvolvidos, a propsito da desistncia da ao.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
211
O estimado jurista Nlson Nery Jnior, que, por confessada e proposital
analogia com o processo penal, sustentou a indesistibilidade da ao civil pbli-
ca pelo Ministrio Pblico, firmara corretas premissas, no chegando, porm, a
concluir com a abrangncia que seu raciocnio permitiria: posto discordasse ele
da desistncia do pedido pela instituio ministerial, admitiu, no entanto, a de-
sistibilidade de recursos cveis pelo Ministrio Pblico (Vcios do ato jurdico, cit.,
p. 110-1). Entretanto, a se fazer analogia, no processo penal tambm os recur-
sos ministeriais seriam indesistveis (CPP, art. 576)
7
.
Todavia, caso se admita em tese a desistncia ou a renncia, no custar
mais uma vez alertar-se para a convenincia em no se desistir seno em casos
excepcionais, nos quais no se viole o dever de agir ministerial, cuja exata com-
preenso acima foi desenvolvida. A razo da cautela consiste em que a desistn-
cia ou a renncia podem cercear gravemente a prpria atividade ministerial, pois
que outro rgo (para no falar na serdia reconsiderao do prprio agente),
que se suceda quele que manifestou atos extremos de disponibilidade do con-
tedo processual da lide, ainda que deles discordasse, poderia ver prejudicada
sua liberdade de ao, por fora da precluso lgica.
Enfim, todos os atos de disposio mxima do contedo processual do lit-
gio devem ser normalmente evitados pelo substituto processual
8
. E, quando
absolutamente necessrios, a nosso ver devem ser cobertos pela ratificao do
Conselho Superior do Ministrio Pblico, por analogia ao art. 9 e seus pargra-
fos da Lei n. 7.347/85.
8. A TRANSAO
Fenmeno que no deixa de ser curioso aqui merece ser apontado. No raro
se costuma negar a possibilidade de desistncia ministerial nas aes civis pblicas

7. Em obra mais recente (Princpios fundamentais Teoria geral dos recursos, Revista dos
Tribunais, 1990, p. 118), Nery enfatiza que: o art. 576, do CPP probe o Ministrio Pbli-
co de desistir do recurso que interps. Na falta de regra expressa no CPC a respeito, enten-
demos possa o rgo do parquet apresentar-lhe a desistncia. E, em nota de rodap, acres-
centa: Modificamos, no particular, opinio anteriormente emitida, segundo a qual seria
aplicvel ao processo civil, por analogia, os princpios regentes da ao penal pblica, inclu-
sive no tocante proibio da desistncia do recurso interposto pelo Ministrio Pblico
(Nery Junior Ferraz Milar, A ao civil pblica, cit., n. 9.3, p. 44). Em sentido confor-
me, Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo, So Paulo, 1988, n. 20, p. 75).
Ficou reiterado nesta ltima obra de Nery seu entendimento, ao nosso ver correto, de
que o Ministrio Pblico pode desistir de recurso por ele interposto em ao civil pblica.
Contudo, segundo entendemos, as mesmas premissas que permitem a desistncia do recur-
so pelo Ministrio Pblico tornam-lhe admissvel a chamada desistncia da ao.
8. Cf. nosso artigo em RT, 584:290, n. 5.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

212

(caso em que estaria havendo, por parte do substituto processual, apenas uma
vlida disponibilidade do contedo processual do litgio), mas, ao mesmo tem-
po, costuma-se admitir a possibilidade de transao na ao civil pblica (caso
em que h evidente disposio do contedo material do litgio, a exceder os
poderes do substituto processual).
Entretanto, a transao, sim, pelos seus efeitos, no pode ser admitida, em-
bora, por razes prticas, acabem elas acontecendo, como o demonstra a juris-
prudncia, de modo mais liberal, porque, por meio da transao, pode-se con-
seguir praticamente tudo o que objeto do pedido, na forma de autocomposi-
o do litgio. Veja-se que, a ttulo de exemplo, no conhecido caso da passari-
nhada do Embu (ao civil pblica contra um prefeito que deu a seus correli-
gionrios um churrasco de passarinhos), sobreveio condenao no processo de
conhecimento; entretanto, houve transao no processo de execuo, a qual foi
judicialmente homologada, para permitir-se o pagamento da condenao em
diversas parcelas.
certo que a discordncia sobre a transao, partindo de um assistente
simples, no obstar eficcia do acordo; partindo de um assistente litisconsor-
cial ou de um litisconsorte, por certo obstar eficcia da transao (v. nosso A
defesa dos interesses difusos, cit., p. 73). Caso a discordncia se verifique depois de
homologada a transao, caber apelo da homologao, manifestado por quem
tenha interesse e legitimidade.
Pode o Ministrio Pblico opor-se transao? Se for ele autor ou litiscon-
sorte ativo, no h dvida de que a resposta positiva. Sendo, porm, rgo
interveniente e no agente, talvez pudesse pairar alguma dvida. Entretanto, do
mesmo modo que sempre pode opor-se validamente desistncia e pode assu-
mir a ao em quaisquer casos, com maior razo pode opor-se transigncia,
que atinge diretamente o prprio interesse material em litgio. A se admitir o
contrrio, seria maneira de burlar a lei: poder-se-ia forjar uma desistncia indire-
ta, de efeitos muito mais gravosos, porm.
Resta examinar como ficaria, em face da transao, a situao dos terceiros,
verdadeiros titulares dos interesses difusos em litgio, que no participaram efe-
tivamente do processo em que se viram substitudos processualmente. A nosso
ver, poderiam aqueles indivduos, em outro processo, repudiar o reflexo daquela
transao, pela chamada exceptio male gesti processus, nas hipteses do art. 55 do
Cdigo de Processo Civil. Ademais, nas aes civis pblicas da Lei n. 7.347, o
objeto so as leses difusas, globais, e no individualmente consideradas. Dessa
forma, ainda que admitida a transao nessas aes, somente poderia ela abran-
ger interesses globais enquanto uniformes: no se admitiria, evidentemente, ao
legitimado de ofcio transigir sobre os direitos individuais lesados, variveis
caso a caso.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
213
Enfim, chamamos mais uma vez colao, por recurso analgico, o art. 9
da Lei n. 7.347. Embora atualmente, ao que se saiba, no se esteja seguindo essa
recomendao, a rigor necessrio ouvir o Conselho do Ministrio Pblico,
antes de convalidar o parecer favorvel transao, que tenha sido emitido pelo
rgo ministerial junto ao primeiro grau de jurisdio. Afinal, o argumento o
mesmo: se at para no propor a ao civil pblica mister o referendo do Con-
selho sobre o ato do promotor de justia, com muito maior razo o para que
se ratifique o ato do rgo local do Ministrio Pblico, acorde com a extino
do processo em decorrncia da transao, por meio da qual o prprio interesse
material est sendo objeto de disponibilidade.
9. OBRIGATORIEDADE DA EXECUO
Obtida a condenao, qualquer dos co-legitimados ativos do art. 5 da Lei
n. 7.347 pode promover sua execuo.
Com efeito, a sentena que julgue procedente o pedido condenatrio na
ao civil pblica, cria um ttulo executivo no s para o autor do processo de
conhecimento (pois ele mero substituto processual) e para os demais co-
legitimados para a ao (que participam da mesma qualidade), como ainda
ttulo executivo para os verdadeiros titulares do interesse material, transindivi-
dualmente considerados.
A Lei n. 7.347 mais uma vez d soluo parcial para o problema do aban-
dono da ao (agora, o abandono da execuo). Olvidando que qualquer dos
co-legitimados ativos do art. 5 age por substituio processual, disciplina ela s
a hiptese de o Ministrio Pblico promover a execuo, se no o fizer a asso-
ciao legitimada. Ora, qualquer dos co-legitimados pode, pela prpria caracte-
rstica da legitimao plrima, promover a execuo, parta o abandono de asso-
ciao legitimada ou de qualquer outro co-legitimado. At mesmo outra associ-
ao legitimada poderia promover a execuo, como j corretamente previa o
art. 9 do Projeto Bierrenbach.
Na execuo, porm, uma particularidade h, digna de nota: exige o art. 15
da Lei n. 7.347/85 que o Ministrio Pblico obrigatoriamente promova a exe-
cuo (dever faz-lo, diz a lei).
Aqui, ao contrrio do que sustentamos para a hiptese do 3 do art. 5,
entendemos que, na verdade, o Ministrio Pblico mesmo literalmente obriga-
do a promover a execuo. Enquanto na hiptese do 3 do art. 5 temos mera
pretenso condenatria ou cautelar, na do art. 15 temos coisa julgada, a reconhe-
cer definitivamente a existncia da leso, o valor do prejuzo e a responsabilidade
do seu causador: temos o direito declarado em concreto. No se conceberia
que o Ministrio Pblico, nessas condies, se recusasse a promover a execuo,

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

214

para a qual legitimado, pois aqui no lhe seria possvel no identificar a hiptese
em que lhe exigvel agir. No poder insurgir-se contra a prestao jurisdicio-
nal transitada em julgado, a no ser propondo, se for o caso, a ao rescisria
cabvel (CPC, art. 487, III), ou, conforme a hiptese, a prpria querella nullitatis
(que sobrevive no direito brasileiro, cf. RT, 588:245 STF).
10. INTERVENO PELA QUALIDADE DA PARTE
Na rea cvel, o que costuma causar mais polmica na atuao ministerial
sua atividade interventiva no zelo de um interesse pblico evidenciado pela
qualidade de uma das partes (CPC, art. 82, I e III)
9
.
Como diz Vicente Greco Filho, o Ministrio Pblico intervm no proces-
so civil em virtude e para a defesa de um interesse pblico determinado, ou
intervm na defesa de um interesse pblico indeterminado (Direito processual civil
brasileiro, Saraiva, 1981, v. 1, p. 124). Quando intervm no zelo de um interesse
pblico que decorre objetivamente da natureza da lide, pode naturalmente opi-
nar de forma imparcial. Pergunta-se: e quando intervm em razo de um inte-
resse pblico configurado em vista de condies especiais de algum tipo de
pessoa (incapaz, acidentado do trabalho, pessoa portadora de deficincia etc.)?
Estar vinculado defesa de tais interesses, ou um fiscal da lei, exatamente
como no primeiro caso?
Embora no incio da carreira tivssemos chegado a entender que, nesse ca-
so, a atuao seria totalmente imparcial o que, levado a extremo, permitiria
no s opinar, como at recorrer contra o incapaz, que a nosso ver no tivesse
razo , aps vrios anos em exerccio numa Curadoria especializada na prote-
o a incapazes e ausentes, pudemos reformular aqueles conceitos, que enten-
demos incorretos.
Tudo se liga questo da indisponibilidade de interesses. H interesses que,
objetivamente falando, so indisponveis, independentemente de quem seja seu
titular, ou ento sofrem disponibilidade restrita por normas de ordem pblica:
o que ocorre nas questes de estado da pessoa, por exemplo. Aqui a interven-
o ministerial se d para fiscalizar essa indisponibilidade, ou o interesse pbli-
co, imparcialmente considerado, de atuar normas de ordem pblica. Entretanto,
em outros casos, a indisponibilidade ou o interesse pblico se ligam no natureza

9. Sobre o art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, v. J. J. Calmon de Passos, Justitia,
107:80; Jos Fernando da Silva Lopes, O Ministrio Pblico e o processo civil, So Paulo, Saraiva,
1976, p. 52 e s.; Antnio E. Caccuri, Justitia, 86:135; RT, 480:17, 494:17; Milton Sanseverino, RF,
254:197; Jacy Villar de Oliveira, RF, 254:191; Arruda Alvim e outros, RP, 3:136; Jorge Luiz de Almei-
da, RT, 462:288.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
215
da relao jurdica em si, mas sim a um dos titulares da dita relao jurdica,
pessoalmente considerado: o caso do interesse do incapaz, do ausente, do
acidentado do trabalho, da pessoa portadora de deficincia. Veja-se, por exem-
plo, que o incapaz pode ser dono de um imvel. Em si o imvel no indispo-
nvel, nem a reivindicatria deste matria de interesse pblico, seno indireta-
mente (como o interesse geral de atuao do ordenamento jurdico). Assim, se o
dono do imvel for maior e capaz, na ao reivindicatria por ele ou contra ele
proposta no intervir o Ministrio Pblico. Contudo, se o proprietrio do im-
vel for o incapaz, estar a o interesse pblico, evidenciado no caso pela indis-
ponibilidade relativa dos interesses do incapaz, por si ou mesmo por seu repre-
sentante legal (CC, arts. 385 e 386). Ento, a razo de ser da interveno do
Ministrio Pblico, nesses feitos que digam respeito ao interesse de incapaz,
consiste no zelo de dita indisponibilidade ou no zelo de dito interesse pblico,
ligado especificamente a uma das partes da relao processual.
11. VINCULAO OU DESVINCULAO AO INTERESSE
protetiva a atuao ministerial, quando decorra da qualidade da parte.
Assim, pode o rgo do Ministrio Pblico argir prescrio em favor do
incapaz, se este ou seu representante no o fizeram; pode contestar em proveito
dele, produzir provas, embargar, recorrer sempre em atividade supletiva ou
complementar. Evidentemente, no tem legtimo interesse o Ministrio Pblico
em argir prescrio contra o incapaz, ou em recorrer contra ele; aqui no se
trata da liberdade de convico ou de opinio por ns aceita , mas sim dos
limites ao seu poder de agir, por falta de interesse. Argindo prescrio em fa-
vor da parte contrria, estaria zelando por interesses disponveis, de parte maior
e capaz; recorrendo em favor da parte contrria, estaria defendendo interesses
patrimoniais disponveis que no lhe incumbe defender, e sim ao seu prprio
titular, nos limites de seu prprio interesse. Isso no impede, a nosso ver, que,
caso argida prescrio ou interposto um recurso contra os interesses do inca-
paz, possa opinar livremente: sua funo protetiva, mas no cega. O incapaz
pode estar requerendo contra o direito. Eventual proteo no quer dizer aux-
lio indiscriminado e incondicional para locupletamento ilcito do incapaz; no
quer significar atitude de subscrever sempre, ou endossar, ou pelo menos nada
opor ou jamais opinar contra uma litigncia de m-f, em casos extremos. O
que certamente no pode, porm, tomar iniciativa de impulso processual (excees,
embargos, recursos) em favor dos interesses disponveis da parte contrria,
maior e capaz
10
.


10. A esse respeito, travou-se interessante discusso na votao da AC 125.317-Santos,
2 TAC, Rel. Olavo Zampol, com voto vencedor de Dante Busana (Justitia, 130:187), a

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216

12. LIMITES DA ATUAO VINCULADA
Convm examinar os limites da vinculao ou da desvinculao.
Mesmo nos casos em que atua vinculadamente, no h obrigatoriedade de
o rgo ministerial recorrer, quando seu defendido sucumbe (v. Captulo 20, n.
5). Entretanto, nos casos em que atua com liberdade de opinio, nem sempre
poder ou dever recorrer, isso porque no se confunde liberdade de opinio
com interesse para recorrer.
Em todo feito em que o Ministrio Pblico exera funes tpicas, atuando
como rgo de instituio do Estado (nas questes de estado da pessoa, nas
representaes de inconstitucionalidade ou interventivas), sempre conserva
liberdade de opinio. E, a nosso ver, mesmo quando atue em razo da existn-
cia de interesses personificados, sua posio protetiva no lhe retira a liberdade
de opinio (como quando haja interesses de incapazes ou de acidentados do
trabalho; cf. RT, 464:272 STF).
Na verdade, desde que no seja representante da parte nem seu substituto proces-
sual (casos em que no conserva liberdade de opinar contra seu representado ou
substitudo), a condio de intervir protetivamente a uma parte que ostente
alguma deficincia na relao processual, se o torna como que seu assistente e o
vincula na destinao de sua iniciativa processual, nem por isso o obriga a no
ver, ou a negar o que est nos autos ou a afirmar o que l no esteja, para, sem-
pre e sempre, procurar dar razo a quem no o tenha.
Contudo, se tem liberdade para opinar livremente nesses casos, porque para
tanto basta a legitimidade que a lei lhe confere para intervir, j para recorrer
mister que tenha interesse na reforma do ato atacado (cf. Justitia, 130:187;
JTACSP, Lex, 78:295). Assim, s pode recorrer em favor da defesa do interesse
que legitima sua interveno no feito (o interesse indisponvel a zelar). Num
litgio em que haja interesses de incapaz, de acidentado do trabalho, de indge-
nas ou de pessoas portadoras de deficincia, certo que pode recorrer em favor
destes; mas no ter interesse em faz-lo contra os interesses dos incapazes, dos

negar a possibilidade de recurso contra o interesse da parte que legitima a interveno mi-
nisterial (no caso, tratava-se de acidentado do trabalho). No mesmo sentido, v. RT, 571:141,
568:120, 569:135, 568:109.
O papel de velar pelos direitos do incapaz e no apenas por seus meros interesses,
quando no se erijam a direitos, foi lembrado na AC 13.970-1, TJSP, j. 22-12-1981, Rel.
Des. Gomes Correa.
O Supremo Tribunal Federal admitiu que o Ministrio Pblico pode opinar contra in-
capaz que a seu ver no tenha razo, o que far em defesa da ordem jurdica (RT, 464:272).
HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
217
acidentados, dos indgenas ou dos deficientes. Essa vedao ocorre, a nosso ver,
no porque no tenha liberdade de opinio, mas sim porque, nesse caso, estaria
suprindo deficincias no zelo de interesses disponveis da parte contrria, para o
que no est legitimado (cf. Justitia, 130:187; RT, 571:141, 568:120, 569:135, v.
g.). Ou, ainda, numa ao concernente ao estado da pessoa, pode recorrer, de-
fendendo a procedncia ou a improcedncia do pedido (ferindo diretamente a
questo de estado); contudo, no tem interesse, como rgo interveniente em
razo da natureza da lide (fiscal da lei), em recorrer naquele feito, por exemplo,
insurgindo-se apenas contra a fixao de honorrios advocatcios, que seriam
suportados por parte maior e capaz, pois aqui estaria em defesa de interesses
disponveis, cuja existncia no o trouxe a intervir ao feito e para cujo zelo no
est legitimado.
Exemplificando, suponhamos que um incapaz ajuze uma ao de cobran-
a. Se o ru capaz no argir prescrio de direitos patrimoniais disponveis, no
pode o Ministrio Pblico argi-la em seu favor, ainda que tenha havido pres-
crio do crdito do incapaz autor. Ao contrrio, poderia e deveria faz-lo, na
sua tarefa tuitiva, se a prescrio aproveitasse ao incapaz e no tivesse sido ale-
gada por este ou por seu representante legal. Mas, no primeiro exemplo, argida
a prescrio pelo ru capaz, no vedado ao promotor opinar pelo seu reco-
nhecimento, se realmente houve prescrio (no obrigado a negar a evidncia
dos autos se o incapaz no tem direito: RT, 464:272 STF). Contudo, se
mesmo nesta ltima hiptese o incapaz obtm ganho de causa, no pode o r-
go ministerial, por falta de interesse, recorrer da sentena que no reconheceu
a prescrio (pois agora estaria defendendo interesses disponveis da parte ca-
paz); caso o ru recorra, entretanto, no lhe interdito opinar pelo reconheci-
mento da prescrio.
13. NATUREZA JURDICA DA INTERVENO PELA
QUALIDADE DA PARTE
A natureza jurdica de tal interveno a assistncia. Por certo uma forma
peculiar de assistncia, mas o estatuto adjetivo a ela faz expressa referncia ao
menos uma vez, em hiptese anloga, quando menciona a interveno do Mi-
nistrio Pblico propter partem, ou seja, assistindo o curador da herana jacente
(CPC, art. 1.144, 1).
14. PLURALIDADE DE RGOS DO MINISTRIO PBLICO
No Captulo 5 j tivemos ocasio de anotar situaes em que se justifica a
atuao simultnea de mais de um rgo do Ministrio Pblico num mesmo
feito, em funes inconciliveis nas mos de um s deles.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

218

natural que, por exemplo, conflitando os interesses de incapazes, devam
oficiar tantos rgos ministeriais quantos os incapazes cujos interesses confli-
tem. o que conclumos, depois de bem amadurecer os conceitos: o mesmo
rgo teria mais do que dificuldades teria at mesmo incompatibilidade em
intervir protetivamente em prol de interesses colidentes, s vezes inconciliveis
at mesmo nos incidentes processuais. Suponha-se que, suplementando a defi-
ciente produo probatria do menor autor, o curador esteja beneficiando, sim,
a este, mas certamente prejudicando o ru, tambm incapaz (a quem no inte-
ressa tal suplementao prova do autor). Ora, tanto um como outro dos me-
nores tm interesses colidentes e podem ambos estar sendo insatisfatoriamente
defendidos por seus representantes legais ou processuais: cada qual deles tem
direito a ver zelados, separadamente, porque colidentes, seus interesses. Haveria
um comprometimento, pelo menos psicolgico, do rgo do Ministrio Pblico
em favor de uma das partes incapazes que conflitam na demanda. De certa ma-
neira, assim como a lei quer um curador especial que defenda um revel ficto,
para assegurar-lhe o equilbrio do contraditrio, a lei quer o Ministrio Pblico
no zelo pelo interesse do incapaz: ora, do mesmo modo que em favor de rus
com interesses colidentes devem oficiar tantos curadores de ausentes quantos
sejam aqueles, assim tambm no caso de incapazes com interesses colidentes,
tantos curadores de incapazes quantos sejam estes devem oficiar simultanea-
mente no feito.
15. HIPTESES DE INTERVENO PROTETIVA
Podemos elencar as hipteses de defesa de certas pessoas: a) incapazes
(CR, art. 127, caput; CPC, art. 82, I); b) acidentados do trabalho (CPC, art. 82,
III); c) fundaes (CC, art. 26); d) os indgenas, quando em litgios direitos deri-
vados de sua peculiar condio, ainda que no sejam eles tecnicamente incapa-
zes (arts. 129, V, e 232); e) as pessoas portadoras de deficincia (Lei n. 7.853/89,
art. 5; MS 107.639-1-So Paulo, 7 Cm. Civ. do TJSP, j. 17-8-1988, v. u., Rel.
Des. Rebouas de Carvalho).
A essas hipteses somemos outras, de interveno causada pela qualidade da
parte, ainda que se trate apenas de uma quase-pessoa: a) zela por coletividades,
ou grande nmero de pessoas que sofram de algum tipo de carncia, como ocor-
re, por exemplo, na ao promovida por comunidade indgena (CR, art. 232),
ou numa reivindicatria promovida contra favelados (RT, 602:81), ou ainda
numa ao de defesa do consumidor (cf. Lei n. 7.347/85) ou numa ao para
defesa de interesses de pessoas deficientes, coletiva e no individualmente con-
sideradas (CR, art. 129, III; Lei n. 7.853/89, art. 5), ou numa ao para defesa
de investidores lesados no mercado de valores mobilirios (Lei n. 7.913/89); b)
zela pelos interesses da massa falida nas aes em que ela parte (interveno

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
219
pela qualidade da parte e no como puro custos legis; cf. JTACSP, Lex, 46:112-3);
c) assiste a herana jacente (CPC, art. 1.144, I).
Zela mesmo pela prevalncia da vontade de quem at j deixou de existir:
num inventrio, entre partes maiores, capazes e presentes, em regra geral no
intervm; mas, nesse mesmo inventrio, se houver testamento a cumprir; inter-
vir, zelando pela validade e pelo cumprimento das declaraes de ltima von-
tade. Logicamente o que hoje podemos chamar de interveno pela natureza
da lide; contudo, no fundo, ao defender a vontade daquele que no mais o pode
fazer por si mesmo, est oficiando por um interesse determinado, de certa for-
ma com algum trao comum com a defesa de certas pessoas que tm alguma
limitao ftica no trato de seus prprios interesses (como o incapaz e o nasci-
turo).
cabvel, ainda, sustentar a necessidade de sua interveno nos feitos em
que seja parte alguma entidade de utilidade pblica (CPC, art. 82, III; cf. Leis
estaduais n. 2.574/80 e 3.198/55)
11
.
16. LIMITES AO PODER DE IMPULSO
Como vimos (n. 12, supra), embora em todos esses casos de interveno
pela qualidade da parte possa o Ministrio Pblico, a nosso ver, opinar livre-
mente, no teria sentido, ao revs, que tivesse poder de impulso (excees, re-
cursos) em favor da parte que contraria aqueles interesses cujo zelo a ele in-
cumbido (p. ex., recorrendo a favor do proprietrio, na ao reivindicatria
deste contra os favelados; a favor do credor, cujo crdito disponvel, na ao
que aquele promova contra a massa, a fundao ou a herana jacente etc.).
17. ATRIBUIES E FUNES
Os arts. 39 e s. da Lei Complementar estadual n. 304/82, de forma minuci-
osa, elencam diversas atribuies e funes dos promotores de justia, as prin-
cipais delas j analisadas no contexto deste trabalho. Desmembra a lei comple-
mentar suas funes entre a rea criminal (art. 40) e a rea cvel, de que ora cui-
damos (arts. 41 e s., pelas diversas curadorias especializadas).

11. A jurisprudncia acabou recusando a necessidade de interveno ministerial, pelo
art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil, quando parte no feito a Fazenda Pblica. Entre-
tanto, posto no seja obrigatria a interveno ministerial nessa hiptese, nada obsta a que
ocorra, mesmo porque hoje est o Ministrio Pblico constitucionalmente votado defesa
do patrimnio pblico e social (CR, art. 129, III).

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220

18. CURADORIA DE AUSENTES E INCAPAZES
A Curadoria de Ausentes e Incapazes tem sua atividade regulada pelo art.
41 da Lei Complementar estadual n. 304/82 e pelos arts. 101 a 137 do Ato n.
l/84-PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168). Cabe-lhe, em sntese, no s a pro-
teo de ausentes e incapazes, conforme o prprio nome indica, como ainda as
funes residuais de Ministrio Pblico na rea cvel. Por isso, cremos merece-
dora de especial ateno essa Curadoria.
Como j vimos, trata-se de interveno protetiva.
De certa forma predominantemente aceita a vinculao do curador espe-
cial defesa do ausente ficto (CPC, art. 9, II) o que, de resto, no favor
nenhum, j que o curador especial pessoa legitimada, em nome prprio, a
defender direito alheio. Vez ou outra, porm, v-se a aberrao do curador es-
pecial voltar-se contra seu defendido (cf. RT, 584:288).
Menor aceitao ocorre quanto vinculao do curador de incapazes de-
fesa dos interesses destes ltimos.
Costuma causar grande controvrsia na doutrina e na jurisprudncia o pa-
pel do Ministrio Pblico, quando intervm pelo art. 82, I, do Cdigo de Pro-
cesso Civil: fiscal da lei? assistente do incapaz? vinculado ou desvinculado
defesa deste ltimo?
Se o Ministrio Pblico, como rgo do Estado, prope uma ao na defe-
sa dos interesses globais da sociedade, apesar de sua posio formal de parte
(sujeito ativo da relao processual), nem por isso deixa de zelar pela ordem
jurdica. Ser parte no significa no ser fiscal da lei e vice-versa, como j foi
lembrado por Dinamarco (Fundamentos, cit., p. 327).
Entretanto, quando representante da parte, ou substituto processual, ou
mesmo quando intervm protetivamente em razo da qualidade da parte (como
nas hipteses do art. 82, I, do CPC), est finalisticamente destinado a proteger o
interesse personificado que lhe legitima a interveno.
Desse raciocnio se segue que, havendo interesses de incapazes nos plos
da relao processual, de toda necessidade que intervenham tantos curadores
de incapazes quantos sejam os incapazes cujos interesses colidam. Afinal, como
o mesmo rgo ministerial poderia adequadamente suplementar eventuais defi-
cincias na defesa de menores cujos interesses sejam colidentes? Ao suplemen-
tar a defesa de um, estaria contrariando os interesses de outro.
Assim dispe o art. 41 da Lei Complementar n. 304/82: So atribuies do
Promotor de Justia Curador Judicial de Ausentes e Incapazes: I promover a
ao civil pblica, nos termos da lei; II funcionar como curador especial do
ru revel, citado por edital ou com hora certa, e que no tenha cincia da ao

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
221
que lhe est sendo proposta, bem como em favor do ru preso; III homolo-
gar acordos extrajudiciais, quando houver interesse de incapazes; IV intervir
nas causas em que houver interesse de incapazes, fiscalizando a atuao do seu
representante, mesmo que este seja Curador Especial nomeado na forma das
leis civil e processual, podendo, inclusive, quando for o caso, aditar a petio
inicial e a contestao, sem prejuzo do eventual oferecimento de excees; V
intervir nas causas em que houver suspeita de incapacidade de qualquer dos
interessados, adotando as medidas pertinentes; VI intervir em todos os pro-
cedimentos de jurisdio voluntria que tramitem nas varas perante as quais
oficie, salvo nas de famlia e sucesses; VII intervir em todas as demais cau-
sas em que houver interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide ou quali-
dade da parte; VIII desempenhar outras atribuies de natureza civil previs-
tas em lei.
Pelo relevo da matria, a promoo da ao civil pblica, a curadoria espe-
cial, a homologao de acordos, a interveno na jurisdio voluntria e aquela
em razo do interesse pblico mereceram ateno parte neste trabalho (Cap-
tulos 27, 20, 24, 21 e 5, n. 4, respectivamente).
Na defesa de incapazes, esto compreendidos os que sofrem deficincia
mental, ainda que no tenham sido interditados. Verdade que a incapacidade
no se presume (RF, 263:229), mas a lei material, que sobre ela dispe, no a
condiciona interdio (CC, art. 5). A interveno quando haja dvidas sobre a
capacidade de uma das partes funda-se, pois, em justa prudncia, visto que a
incapacidade no resulta de eventual sentena de interdio; ao contrrio, esta
que a pressupe, tendo a sentena que a decreta eficcia declaratria (o assunto
controvertido, posto esta nos parea a posio correta). Dessa forma, a sus-
peita de incapacidade, desde que fundamentada, leva interveno ministerial,
devendo-se suspender o processo at se fazer o exame pericial, sob forma ana-
lgica ao art. 218 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil (AC 301.569, 1
TACSP; concl. 3, do VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, apud The-
otonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 18. ed., Revista
dos Tribunais, nota ao art. 218; JTACSP, Lex, 85:158; RTJ, 88:285; RT,
521:281), em interveno que sobreexiste, at apurar-se sua desnecessidade
(JTACSP, Lex, 73:148).
O art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil refere a interveno ministerial nos
processos em que haja interesses de incapazes. No necessrio que o incapaz
seja parte (basta, p. ex., que sejam interessados em esplio, este sim parte na rela-
o processual, cf. JTACSP, 50:22; JSTF, 86:101); mas necessrio que seu inte-
resse no seja meramente de fato, e sim jurdico (RJTJSP, 92:169; JTACSP, Lex,
68:162). Caso contrrio, se bastasse interesse de fato de incapaz para justificar a
presena do Ministrio Pblico, este teria de intervir em qualquer processo, prati-
camente, at mesmo numa execuo ou num despejo entre partes maiores

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

222

e capazes, porque algum incapaz, filho ou parente de uma das partes, certamen-
te teria interesse de fato em que um dos litigantes ganhasse a ao... Somente
quando o menor puder ser juridicamente atingido pela coisa julgada, e, ainda
que no sendo parte, possa ao menos ser assistente, posto efetivamente no o
seja, caber a interveno ministerial.
Resta lembrar as funes residuais (LC n. 304/82, art. 41, VIII e IX). Assim,
em toda e qualquer funo de Ministrio Pblico no cvel, no cometida especi-
ficamente a nenhuma outra Curadoria, quem dever oficiar o curador de au-
sentes e incapazes (ex.: atuar em mandados de segurana e aes populares;
referendar acordos etc.).
19. CURADORIA DE MASSAS FALIDAS
A curadoria fiscal de massas falidas vem disciplinada no art. 42 da Lei
Complementar estadual n. 304/82 e nos arts. 138 a 146 do Ato n. 1/84-PGJ/
CSMP/CGMP (Justitia, 128:168).
Sua interveno se d no s nos processos falimentares ou de concordata,
como tambm na interveno e liquidao de instituies financeiras, de coope-
rativas de crdito, de sociedades ou empresas que integrem o sistema de distri-
buio de ttulos ou valores mobilirios no mercado de capitais
12
, de sociedades
ou empresas corretoras de cmbio e das pessoas jurdicas que com elas tenham
vnculo de interesse, bem como em seus incidentes (cf. RDM, 24:41). Neste
ltimo caso, cessada a liquidao, cessa a legitimidade para o Ministrio Pblico
enquanto autor (RT, 457:102; 594:51); contudo, persiste sua interveno pelo
art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil (cf. Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP,
art. 145, III Justitia, 128:168)
13
.
Alm dessas aes, tambm intervir o curador fiscal nos feitos de insol-
vncia civil (Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 146), com fundamento no
art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil
14
, bem como em qualquer ao em que
a massa falida seja parte (Lei de Falncias, art. 210). Alis, interpretando-se este
artigo com vlida analogia, tem sido tambm reconhecida a necessidade da

12. Sobre a ao civil pblica em defesa de investidores em mercado de valores mobi-
lirios, v. Lei n. 7.913/89.
13. V. artigos de J. Cabral Netto, Arion S. Romita e Paulo Salvador Frontini na revista
Justitia, 81:231, 89:33 e 103:135; v. artigo de Amoldo Wald, RDM, 24:41.
14. Cf. Humberto Theodoro Jnior, A insolvncia civil, Forense, 1980, n. 107, p. 149;
Paulo Salvador Frontini, RT, 478:26; RF, 254:149; Edis Milar, RP, 25:97; Justitia,110:103;
Roger de Carvalho Mange, RT, 462:30; Roberto Joacir Grassi, Justitia, 94:109.

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223
interveno ministerial nas aes em que a concordatria seja parte
15
; e por identi-
dade de razo devida sua interveno em qualquer feito em que seja parte
empresa sob liquidao extrajudicial.
20. CURADORIA DE ACIDENTES DO TRABALHO
As atribuies do curador de acidentes do trabalho vm cuidadas no art. 43
da Lei Complementar estadual n. 304/82 e nos arts. 147 a 160 do Ato n.
1/84PGJ/CSMP/CGMP (Justitia, 128:168).
Sua interveno tem sido discutida, se se deve qualidade da parte, natu-
reza da lide, ou a ambas
16
. Parece-nos que nas aes acidentrias a qualidade da
parte (o hipossuficiente) sobreleva na aferio do critrio interventivo. No h
dvida de que o sistema acidentrio, como um todo, questo que interessa
ordem pblica. Ora, tambm a tutela da incapacidade, como um todo, interessa
ordem pblica
17
, mas nem por isso a interveno ministerial deixa de ser pro-
tetiva ao incapaz determinado, assim como o em relao ao acidentado ou a
seus dependentes.
Aqui o fundamento legal da interveno o art. 82, III, do Cdigo de Pro-
cesso Civil (interesse pblico evidenciado pela qualidade da parte); no se admi-
te, pois, recorra o curador contra os interesses do acidentado ou de seus benefi-
cirios (Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, art. 157)
18
. E, como sua interveno

15. Cf. Paulo Salvador Frontini, artigo in Juizado Especial de Pequenas Causas, Revista
dos Tribunais, 1984, p. 184, nota 18; Justitia, 127.64.
Trata-se de interveno nitidamente propter partem (cf. JTACivSP, Lex, 46:112-3; no
sentido contrrio, JTACivSP, Lex, 34:198 STF).
16. Cf. Antnio Raphael Silva Salvador, artigos na RT, 452:31 e 627:263; Justitia,
93:166, 94:165, 116:63; Jorge Luiz de Almeida, RT, 462:288; RF, 246:311 e Justitia, 88:239 e
473.
17. Cf. RT, 503:87.
18. Em favor da interveno vinculada ao obreiro, na ao acidentria: cf. Cndido R.
Dinamarco, Fundamentos, cit., p. 38; Laerte Jos de Castro Sampaio, Curadoria das vtimas de
acidentes do trabalho, PGJ/APMP, 1981, p. 5; Jos Roberto dos Santos Bedaque, parecer no
Pt. 13.031/86-PGJ; Arajo Cintra, Grinover & Dinamarco, Teoria geral do processo, Revista
dos Tribunais, 1985, p. 175; v., tambm, jurisprudncia contida em RT, 571:141, 568:120,
569:135; Justitia, 130:187; JTACSP, Saraiva, 79:239, 78:123, 76:167; Ap. Sum. 141.518, 84
Cm. do 2 TAC, j. 13-10-1982; Ap. 163.828-SP, j. 27-12-1983, v. u., Rel. Camargo da
Fonseca, 2 TACivSP; art. 157 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, Justitia, 128:168; v.
tambm Aviso n. 48/86-PGJ (DOE, 12 mar. 1986, Seo I, p. 13), reconhecendo-se a in-
terveno do curador de acidentes devida qualidade da parte ativa na ao acidentria.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

224

protetiva, ocorreria um bis in idem se, havendo menores no plo ativo da rela-
o processual, oficiassem dois curadores (curador de acidentes do trabalho e
curador de incapazes), ambos pela mesma instituio, ambos a defender interes-
ses situados no mesmo plo da relao processual.
verdade que a Lei Complementar n. 304/82 prev a interveno do cu-
rador de ausentes e incapazes nas causas em que houver interesses destes lti-
mos (art. 41, II). Nas aes acidentrias em que haja interesses de incapazes,
tem, pois, surgido controvrsia sobre se haveria a necessidade da dplice inter-
veno (curador de incapazes e curador de acidentes). A legislao estadual no
conferia legitimidade ad causam ao Ministrio Pblico (cf. RT, 560:101). No que
diz respeito s funes ministeriais, no sistema da Carta de 1969, a legislao
local apenas buscava distribuir atribuies que as leis federais tinham conferido
instituio. Verdade que hoje, sob a Constituio de 1988, pode a lei com-
plementar local criar atribuies para o Ministrio Pblico estadual, desde que
compatveis com suas finalidades institucionais (arts. 128, 5, e 129, IX). En-
tretanto, acreditamos que a legislao local recepcionada pela Constituio ora
vigente no impe o bis in idem de dois curadores a atuar nas mesmas funes
protetivas, pois, pelo princpio da especialidade, cumpre ao curador acidentrio
zelar pelos interesses dos acidentandos, sejam capazes ou incapazes, ou seja,
cabe-lhe tal zelo, a fortiori, se o acidentado for incapaz (no mesmo sentido, Ap.
204.116-4, 1 Cm. do 2 TACivSP, j. 30-9-1987; Ap. 156.688-SP, 5 Cm. do 2
TAC).
Porque a legislao local d nomes diversos s atribuies especializadas
de Ministrio Pblico na rea cvel, no se pode sustentar que devam oficiar
simultaneamente curador de acidentes e curador de incapazes, mesmo que haja
interesses destes ltimos no feito acidentrio
19
. O ofcio uno, a funo a
mesma: pela unidade e indivisibilidade do ofcio, estando a instituio j presen-
te no feito em prol do zelo dos interesses do hipossuficiente situado no plo
ativo da relao processual (seja capaz, ou, com maior razo at, incapaz), no se

19. Irineu Antnio Pedrotti sustenta que o curador de acidentes do trabalho vincu-
lado defesa do hipossuficiente e que o curador de ausentes e incapazes atua na proteo
do interesse concreto dos incapazes. No obstante, entende haver necessidade da dplice
interveno, vista da Lei Complementar estadual n. 304/82 (Comentrios s leis de acidentes
do trabalho, Ed. Universitria de Direito, 1986, v. 2, p. 420).
Para essa posio, embora as duas curadorias sejam protetivas (a primeira zelaria pelos
interesses dos acidentados capazes e a segunda s pelos dos incapazes), a atuao de ambas
deveria somar-se na ao acidentria em que houvesse interesses de incapazes (AgI
209.195-9-SP, 54 Cm., 2 TAC, j. 24-7-1987, Rel. Sebastio Amorim).
Essa corrente, porm, longe de convencer da sua tese, mais refora a existncia do bis
in idem, em interveno dplice que, alis, incorre nas comarcas do interior sem que se
considere gerada qualquer nulidade.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
225
justifica a superfetao apontada, com dois rgos da mesma instituio, ambos
a exercitar funo protetiva dos mesmos interesses. Basta a interveno da cu-
radoria especializada.
21. CURADORIA DE FAMLIA E SUCESSES
Versa o art. 44 da Lei Complementar n. 304/82 as atribuies do curador
de famlia e sucesses. As recomendaes funcionais a respeito constam dos
arts. 161 a 175 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP.
Sua posio ora de autor (na ao de nulidade de casamento, de suple-
mentao de capacidade, de interdio ou outras, quando proponha o pedido o
Ministrio Pblico), ora de interveniente por um interesse pblico indetermina-
do (nas aes de estado), ora de interveniente por um interesse pblico deter-
minado (como nos inventrios em que haja interesses de ausentes ou incapa-
zes).
Nas aes propostas pelo curador de famlia, desde que o faa na defesa de
um interesse pblico indeterminado (isto , no vinculado especificamente a
nenhuma das partes), no tem cabida a interveno simultnea de outro curador
para atuar como se fora fiscal do primeiro. Assim, na ao de nulidade de casa-
mento proposta pelo curador de famlia, em princpio no funcionar outro
deles, como se o primeiro fosse parte e o segundo custos legis
20
; funcionar, entre-
tanto, mais de um curador, se, na mesma ao, um ou ambos os rus vierem a
se tornar revis fictos, quando, a par do curador de famlia, oficiar o curador
especial do art. 9, II, do Cdigo de Processo Civil, funo essa em alguns Esta-
dos cometida aos curadores de ausentes, rgos do Ministrio Pblico. Do
mesmo modo, no pode o curador de famlia (ou o dito curador geral, nas
comarcas do interior) acumular as funes do art. 82, II, do Cdigo de Processo
Civil (quando atua em prol de um interesse pblico impessoal, evidenciado pela
natureza da lide) com as funes do art. 82, I, do mesmo estatuto (quando se
exige um curador que atue vinculado ao incapaz, ou seja, aqui temos interesse
pblico personificado, evidenciado que est pela qualidade da parte). Sero
tambm necessrios dois curadores, com funes inacumulveis, nessas condi-
es.
Por sua vez, na ao de alimentos, proposta por rgo do Ministrio Pbli-
co em proveito de incapaz, no ser necessria a atuao de outro curador, por-
que a finalidade da causa interventiva j est suficientemente adimplida, o inte-
resse objetivado j est protegido, de sorte que desnecessria a interveno de
mais de um curador.

20. Cf. RJTJSP, 49:38; no mesmo sentido, embora cuidando apenas da interveno na
jurisdio voluntria, cf. Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
Revista dos Tribunais, 1982, v. 12, p. 46-7.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

226

Num inventrio, em que haja interesse de ausentes ou incapazes, caber a inter-
veno no do curador de ausentes e incapazes, mas sim do prprio curador de famlia,
que atuar no zelo de seus interesses (CPC, art. 999; LC n. 304/82, art. 44, XVIII)
21
,
contudo, se houver questo testamentria, agora sim ser necessria a interveno si-
multnea de outro rgo: ao lado do curador de famlia, tambm haver a interveno
do curador de resduos (LC n. 304/82, art. 45).
22. CURADORIA DE RESDUOS
A curadoria de resduos (LC estadual n. 304/82, art. 45) oficia nos feitos
relativos a testamentos e resduos, ou naqueles em que se discutam clusulas
restritivas impostas em testamentos ou doaes
22
. Evidentemente, no basta,
pois, existir um testamento juntado aos autos para s por isso justificar-se a
aludida interveno; necessrio, antes, que da demanda seja objeto a discusso
da clusula testamentria ou a discusso da validade do testamento (JTACSP,
Lex, 71:176).
Segundo os arts. 176 a 184 do Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP, incumbe-
lhe oficiar nos processos de aprovao e registro de testamento ou codicilo; nas
aes ordinrias de anulao parcial ou total do testamento; nos inventrios
com testamento; nos pedidos de sub-rogao de vnculos; na desapropriao de
bem vinculado; nos alvars para venda de bem clausulado; na extino de usu-
fruto, de clusulas restritivas da propriedade; na extino de fideicomisso; no
pedido de registro de bem de famlia (LRP, art. 264, 1) ou na ao de anula-
o da instituio do bem de famlia (LRP, art. 264, 2).
23. CURADORIA DE FUNDAES
A curadoria de fundaes vem imposta pelo art. 26 do Cdigo Civil e ex-
plicitada pelo art. 46 da Lei Complementar estadual n. 304/82. Incumbe ao
respectivo curador no s atividade de jurisdio voluntria (CPC, arts. 1.199 e
s.; v. tambm Captulo 21 desta obra), como a propositura de aes quaisquer
em defesa da fundao (cf. artigo de Jos Celso de Mello Filho, na RT, 537:29 e
32). Alm de sua posio no plo ativo em diversas aes de interesse das fun-
daes, pode ainda ser parte passiva em mandado de segurana (RJTJSP,
8:268)
23
.

21. V., tambm, Captulo 20.
22. V. artigo de Jos Raimundo Gomes da Cruz, na revista Justitia, 72:53.
23. Agora as fundaes institudas pelo Poder Pblico as fundaes pblicas, sobre
cuja natureza jurdica houve tanta controvrsia, esto previstas na prpria Constituio da
Repblica (arts. 37 e 71, II e III); sobre sua natureza jurdica e sistema de controle, bem

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
227
As principais recomendaes a respeito da interveno do curador de fun-
daes se encontram nos arts. 185 a 196 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP
(cautelas na escritura de instituio; interveno nas aes em que haja interesse
de fundao; fiscalizao do cumprimento das normas estatutrias; preenchi-
mento dos rgos diretivos ao verificar-se que se encontra acfala etc.).
24. CURADORIA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE
A curadoria de menores cuidada no art. 47 da Lei Complementar estadual n.
304/82; vista do novo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de
13-7-1990), acredita-se que doravante deva ser chamada de curadoria da infncia e
da juventude (cf. arts. 146 e s. do Estatuto). Distingue-se da curadoria de incapa-
zes (art. 41 da Lei Complementar n. 304/82), pois naquela temos a funo pro-
tetiva do menor perante o juzo da infncia e da juventude (o antigo juzo de
menores), dentro dos limites e dos fins do Estatuto da Criana e do Adolescente;
j na curadoria de incapazes, temos a interveno em razo da incapacidade da
parte (ainda que maior), especialmente perante o juzo comum.
Deve o respectivo curador atentar para as recomendaes constantes dos
arts. 197 a 206 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP, em especial para o atendi-
mento pessoal dos menores e para as visitas aos estabelecimentos onde eles se
encontrem (a este propsito, v., tambm, o Captulo 16).
25. CURADORIA DE CASAMENTOS
A curadoria de casamentos vem prevista no art. 48 da Lei Complementar
estadual n. 304/82, com o papel de oficiar nas habilitaes de casamento e seus
incidentes, nos pedidos de dispensa de proclamas, nos de registro de casamento
nuncupativo, nas justificaes para habilitaes matrimoniais. Incumbe-lhe,
ainda, a fiscalizao relativa a casamentos nos cartrios de registro civil, deven-
do o Ministrio Pblico zelar pela averbao do regime legal de separao de
bens (Lei n. 6.015/73, art. 145). As recomendaes a respeito dessa funo se
encontram nos arts. 207 a 213 do Ato n. 1/84.

como sobre a fiscalizao do Ministrio Pblico, v. RJTJSP, 83:345. V., tambm, Hely
Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 12. ed., Revista dos Tribunais, 1986, p. 339;
v., ainda, Justitia, 107:211; JTACSP, Lex, 86:299; RT, 540:108; cf. ainda Waldir Sznick e
Srgio de Andra Ferreira, artigos na revista Justitia, 85:275 e 96:39; cf., por ltimo, Jos
Celso de Mello Filho, artigo na RT, 537:39.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

228

tendncia atual sua extino como curadoria prpria, vindo suas funes
a ser absorvidas pelos rgos ministeriais que exeram a curadoria de registros
pblicos.
Ademais, com a nova Constituio, o papel de verificar o processo de habi-
litao, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, passou a ser deferido
a juzes de paz, cidados eleitos (CR, art. 98, II). Assim, pode a legislao infra-
constitucional retirar do Ministrio Pblico e atribuir aos juzes de paz a condu-
o do procedimento das habilitaes matrimoniais
24
. Contudo, no se dispensa
a fiscalizao que o Ministrio Pblico deve exercer sobre os casamentos reali-
zados, a observncia dos impedimentos e formalidades, por se tratar de direitos
sociais e individuais indisponveis.
No sistema anterior Constituio de 1988, e que ainda est em vigor en-
quanto no definida, na forma da lei, a competncia de que cuida seu art. 98, II,
nas habilitaes de casamento e nos seus incidentes, o rgo do Ministrio P-
blico no requer nem se dirige ao juiz; despacha, autorizando o casamento, sen-
do o caso, ou fazendo as exigncias que entenda cabveis. Somente quando
impugna a habilitao, ou se opuser impedimento, que os autos iro ao juiz de
direito, para deciso (Lei n. 6.015/73, art. 67).
Conforme disponha pois a lei, a funo de apreciar a impugnao ao pro-
cesso de habilitao caber doravante aos juzes de paz.
Os adjuntos de curadores de casamentos, que a Lei Complementar estadual
n. 304/82 institua como auxiliares dos curadores de casamentos (art. 27), esto
extintos com a nova ordem constitucional. Embora a Lei Complementar n.
40/81 j tornasse as funes institucionais privativas de rgos do Ministrio
Pblico, excepcionava ela a interveno dos referidos adjuntos (art. 55 e par-
grafo nico); entretanto, a nova Constituio proibiu, sem excees, que as
funes de Ministrio Pblico sejam cometidas a no-integrantes da carreira
(art. 129, 2). Da, enquanto as funes de curadoria de casamentos forem
atribudas ao Ministrio Pblico, quem no integre a carreira no as pode exer-
cer pela instituio; assim que eventualmente forem tais funes atribudas a
juzes de paz, leigos podero exerc-las, como juzes de paz, no como funo
do Ministrio Pblico.
26. CURADORIA DE REGISTROS PBLICOS
A curadoria de registros pblicos objeto do art. 49 da Lei Complementar
estadual n. 304/82, sendo que o Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP dela cuida
nos arts. 214 a 221.

24. Com efeito, juzes de paz tero competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos e
verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
229
Costuma causar controvrsia a questo de saber se o curador de registros
intervm em qualquer ao de que possa resultar uma alterao registal (no sen-
tido positivo, v. JSTF, Lex, 65:194; RT, 586:227STF; RJTJSP, 75:121).
Entendemos que, a par das hipteses elencadas no citado art. 49, deve in-
tervir nas aes diretas de cancelamento de registro (ainda que atinentes a regis-
tro civil de pessoa jurdica, cf. RT, 463:146) ou em procedimento administrativo
tendente ao cancelamento registal, mas no em qualquer ao de cuja procedn-
cia possa resultar apenas indiretamente uma alterao registal (RT, 491:98; RJTJSP,
92:167, 95:32; JTACSP, Lex, 52:95).
Na lio de Serpa Lopes, devemos distinguir as nulidades do ttulo causal
(que obliquamente atacam o registro, subordinadamente invalidade do ttulo
causal) daquelas nsitas ao mecanismo do registro, sem qualquer vinculao com
o ttulo causal, pois so exclusivamente formais, ou seja, inerentes ao prprio
registro imobilirio, ao ato considerado em seu prprio contedo, desligado,
completamente, de qualquer nexo com o ttulo causal (Tratado dos registros pbli-
cos, Freitas Bastos, 1957, v. 4, p. 357-8).
Ora, o curador de registros deve zelar pela correspondncia entre o ttulo
causal e o ato registal; no , porm, o fiscal do prprio ato causal, mesmo por-
que a validade deste ltimo em muitos casos questo meramente disponvel
ou privada (como nas anulabilidades).
A respeito das retificaes registrais, interessante lembrar que, comentan-
do as vrias modalidades de retificao, Serpa Lopes classifica-as em bilaterais e
em unilaterais, sem olvidar a retificao de ofcio (Tratado, cit., v. 4, p. 344-54).
Indica os seguintes casos, dentro da primeira classificao: a) o ato inexato ou
injustificado; b) uma inscrio exata foi cancelada ou modificada indevidamen-
te; c) elementos da transcrio so inexatos como, por exemplo, a divergn-
cia de medies. Na segunda classificao (retificaes unilaterais), cuida ele da
existncia de um s interessado, ou seja, o erro do registro no afeta, de modo
nenhum, o direito de terceiro (p. ex., menes inexatas ao nome ou ao estado
civil do titular do domnio). Por ltimo, a retificao de ofcio excepcionalmente
independe de interveno judiciria (o erro no ato registral foi cometido pelo
funcionrio: no h erro no ttulo).
Algumas observaes particulares ainda tm cabida neste assunto.
Em matria de retificao de registro imobilirio (Lei n. 6.015/73, art. 213)
e usucapio
25
(CPC, arts. 941 e s.), a percia sempre desejvel (cf. artigo de
Benedito Silvrio Ribeiro na revista Justitia, 107:178).

25. Sobre usucapio, v. artigo de Vladimir Passos de Freitas na revista Justitia, 90:343.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

230

Em retificaes de registro imobilirio, deve-se ter cuidado para que no
sejam usadas guisa de um usucapio disfarado. Ainda se deve evitar que se-
jam dispensadas sob o pretexto de se obter mera fuso (Lei n. 6.015/73, art.
234).
Se a retificao pe em causa os rumos, a via contenciosa obrigatria (no
mesmo sentido, cf. Afrnio de Carvalho, Registro de imveis, Forense, 1977, p.
177; Serpa Lopes, Tratado, cit., v. 4, p. 348).
Em caso de ser impossvel re-ratificar uma escritura muito antiga, admitiu-
se a retificao direta do registro imobilirio (cf. Afrnio de Carvalho, Registro de
imveis, cit., p. 275).
A interveno do Ministrio Pblico, no procedimento de dvida, obriga-
tria por fora do art. 49, i, da Lei Complementar estadual n. 304/82 (no mes-
mo sentido, cf. RJTJSP, 36:327).
27. NOVAS CURADORIAS E SETORES ESPECIALIZADOS
Nos ltimos anos, tem-se acentuado uma tendncia no sentido do desen-
volvimento da instituio para novas reas: embora sem a necessria e corres-
pondente criao de cargos especializados, alguns setores especializados tm
surgido, buscando corresponder a novas exigncias na atuao profissional do
Ministrio Pblico. Como exemplo dessa tendncia, devemos lembrar as cha-
madas Coordenaes de Curadorias de Defesa do Meio Ambiente, de Curadori-
as de Proteo ao Consumidor, de Curadorias de Mandado de Segurana, de
Curadorias de Proteo aos Deficientes etc.
J temos feito a crtica da criao dessas coordenadorias sem cargos, com
designaes de promotores para funes de confiana, que exercem atividade-
fim da instituio, sem condies de independncia funcional, porque podem
ser tanto designados como afastados das funes ad nutum, o que no se com-
padece com as garantias constitucionais da instituio e dos seus membros. Se
tais coordenadorias so teis, que sejam criadas na lei, com cargos, que devem
ser preenchidos regularmente, por seus titulares
26
.
Os arts. 222 a 224 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP fazem recomenda-
es a respeito da funo de curadoria de proteo ao meio ambiente; os arts.
225 a 227 cuidam da curadoria de proteo ao consumidor. As atribuies de
alguns dos demais setores especializados esto tambm previstas no aludido
Ato, a comear pelo ofcio ministerial nos mandados de segurana, nos quais
pode ser no s impetrante e fiscal da lei, como ali lembrado (arts. 228 e 229),

26. A propsito das designaes, v. Captulo 5, n. 6 e 16, b.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
231
mas tambm autoridade coatora (v. g., RJTJSP, 8:268; CR, art. 102, I, d). No caso
do mandado de segurana, como lcito ao promotor impetrar a ordem, mes-
mo perante os tribunais, mas como junto a estes no pode oficiar para sustentar
a impetrao, tomar cincia dos atos praticados e recorrer pois agora estaria
invadindo atribuies dos procuradores de justia (LC n. 40/81, arts. 10 e 14)
, dever comunicar Procuradoria-Geral a impetrao, remetendo-lhe cpia
da inicial, para possibilitar o posterior acompanhamento nos tribunais (Ato n.
1/84, art. 228, III).
28. AO POPULAR
A seguir, cuida o Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP das recomendaes na
ao popular (arts. 230 a 237)
27
, cujo campo de abrangncia em muito foi alar-
gado na nova Constituio (art. 5, LXXIII).
Vale especial destaque o art. 236 do aludido Ato: Examinar a viabilidade
de se prosseguir na ao, quando ocorrer desistncia do autor ou o autor der
causa extino do processo sem julgamento do mrito.
Com efeito, de outro modo no pode ser interpretado o art. 9 da Lei n.
4.717/65, pois o princpio da obrigatoriedade da ao civil pblica, para o Mi-
nistrio Pblico, segundo a perfeita lio de Calamandrei, significa que, identifi-
cando o Ministrio Pblico a causa para agir, tem o dever de agir
28
; mas no h
dvida de que a lei lhe confere liberdade para apreciar se ocorre ou no a hip-
tese de agir (neste Captulo, v. n. 2 e 3).
Importante inovao, na rea, foi introduzida pela Constituio de 1988,
que conferiu ao Ministrio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica
na defesa do patrimnio pblico e social (art. 129, III). Assim, tem ele legitima-
o concorrente do cidado para a ao de proteo do patrimnio pblico
no se limitando ao anterior papel a ele reservado na Lei n. 4.717/65 de intervir
ou de assumir a titularidade na ao popular j proposta (v. Captulos 26 e 27).

27. A propsito, v. artigos de Itamar Dias Noronha, Simo Isaac Benj, Antnio Ra-
phael Silva Salvador e Jos Afonso da Silva na revista Justitia, 116:133, 82:241, 85:321 e
123:63.
28. Como vimos acima, diz o autor que, se o Ministrio Pblico aponta que se violou
a lei, no se lhe pode consentir, por razes de convenincia, abster-se de acionar ou de
intervir para fazer com que seja ela restabelecida (Instituciones de derecho procesal civil, Buenos
Aires, 1973, v. 2, p. 469).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

232

29. AO TRABALHISTA E EXECUO FISCAL
Vm sendo objeto de anlise especfica, em outras passagens desta obra, as
recomendaes do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP a respeito da ao traba-
lhista (arts. 238 a 244), bem como sobre a execuo fiscal (arts. 245 a 262), co-
mo, enfim, do atendimento ao pblico e da assistncia judiciria aos necessita-
dos (arts. 263 a 274).
Anote-se, mais uma vez, a proibio de representao das entidades pbli-
cas (CR, art. 129, IX; v., ainda, a ressalva do 5 do art. 29 do Ato das Disposi-
es Constitucionais Transitrias).
Outrossim, em face da criao da Defensoria Pblica, as atribuies do
Ministrio Pblico no campo da representao de interesses individuais dispo-
nveis necessariamente deve ceder-lhe espao, persistindo apenas de forma su-
pletiva (CR, art. 134; LC n. 40/81, art. 22, XIII).

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
233
captulo
9
O atendimento ao pblico e o
defensor do povo


SUMRIO: 1. Viso geral. 2. Origem da funo.
3. O direito de petio. 4. Litigiosidade contida. 5. O
atendimento como funo institucional. 6. Atipicida-
de da representao. 7. O atendimento como funo
tpica. 8. O primeiro contato com o atendido. 9. Hi-
pteses mais freqentes de atendimento. 10. Instala-
o do promotor na comarca. 11. Divulgao no
atendimento. 12. Recomendaes do Ato n. 1/84-
PGJ/CSMP/CGMP. 13. Disciplina no atendimento.
14. Dificuldades no atendimento. 15. Outras reco-
mendaes. 16. Aspectos psicolgicos. 17. Infra-
estrutura. 18. Crtica da funo: a) generalidades; b)
desinteresse no atendimento; c) o atendimento nos
grandes centros; d) criao de Promotorias especiali-
zadas; e) proteo ao hipossuficiente. 19. O atendi-
mento pelo promotor. 20. O atendimento como arte.
21. Concluses. 22. O XII Seminrio Jurdico dos
Grupos de Estudos: a) a tese Atendimento ao pbli-
co; b) o relatrio da tese; c) os debates em plenrio;
d) nossa posio. 23. O ombudsman e o defensor do
povo. 24. Cargo para o correto exerccio da funo.
25. Recomendaes especficas sobre o atendimento:
a) memorandos e ofcios; b) reclamao contra auto-
ridades e advogados; c) entrevistas e entendimentos
com outras autoridades; d) providncias urgentes; e)
presena do advogado; f) fogo-de-encontro; g) to-
mada de declaraes; h) aborto; i) ateno no atendi-
mento; j) doentes mentais; l) brigas de polticos e de
vizinhos; m) passes de viagem; n) alvars judiciais; o)
processos nos tribunais; p) depsitos judiciais; q) inter-
cmbio entre promotores e entre outros Ministrios
Pblicos; r) questes alheias ao Ministrio Pblico.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

234

1. VISO GERAL
1

Entre as principais funes dos rgos do Ministrio Pblico, est o aten-
dimento aos necessitados: diariamente, em centenas de comarcas do Pas, h
um promotor de justia a atender a quem o procura, em decorrncia de confli-
tos scio-jurdicos. So questes criminais, de famlia, de menores, de assistn-
cia judiciria. Ora necessrio tomar uma providncia administrativa, ora pro-
por uma providncia jurisdicional; no raro, quer-se apenas uma orientao.
Nessa tarefa, assume especial relevo a defesa das vtimas, do consumidor, do
meio ambiente, do reclamante trabalhista, do menor, do acidentado, das pessoas
portadoras de deficincia, do hipossuficiente em geral.
Este Captulo procura desenvolver de forma especial a questo do atendi-
mento ao pblico, porque nessa tarefa todas as demais funes da instituio
so exercitadas, recorrendo-se a todos os campos do direito, em matrias pro-
cessuais ou extraprocessuais.
Principalmente nas comarcas do interior do Estado, o atendimento ao p-
blico uma das tarefas mais expressivas e gratificantes do promotor de justia.
Trata-se de dever funcional, que j vinha previsto na Lei Complementar federal
n. 40/81 (art. 22, XIII) e na Lei Complementar estadual n. 304/82 (arts. 39, III,
e 93, XIII): ambas lhe determinam a prestao de assistncia judiciria aos ne-
cessitados, onde no haja rgos prprios, enquanto esta ltima lhe impe o
atendimento aos interessados que o procurem (arts. 39, XV, e 93, XV).
Por sua vez, o art. 33, I, do Decreto-Lei Complementar estadual n. 12, de 9
de maro de 1970, j revogado, dizia ser atribuio do Ministrio Pblico de
primeira instncia, nas comarcas do interior onde no houvesse representante
da Procuradoria-Geral do Estado (advogados do Estado), prestar assistncia
jurdica aos necessitados, mediante proposta de conciliao, estudos, pareceres,
instrues e informaes sobre o andamento dos processos, bem como provi-
dncias para que obtivessem assistncia judiciria. Por sua vez, o art. 80, VI, da
mesma legislao j revogada, dispunha ser dever especfico dos membros do
Ministrio Pblico atender aos interessados a qualquer momento, nos casos
urgentes.
A atual Lei Complementar federal n. 40/81, no seu art. 22, XIII, impe aos
membros do Ministrio Pblico estadual o dever de prestar assistncia judici-
ria aos necessitados, onde no haja rgos prprios, princpio esse repetido pelo
inc. XIII do art. 93 da Lei Complementar estadual n. 304/82; por sua vez, o inc.
III do art. 39 desta ltima menciona tal tarefa como atribuio dos promoto-
res de justia (pela legislao federal, o dever de todos os membros do Minis-

1. A respeito da legislao sobre o atendimento ao trabalhador, v. Captulo 14.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
235
trio Pblico estadual, no apenas atribuio dos rgos de execuo junto
primeira instncia).
Posto tenha a atual Constituio atribudo s Defensorias Pblicas o papel
precpuo de dar orientao jurdica e efetuar a defesa dos necessitados, em to-
dos os graus (arts. 5, LXXIV, e 134), nem por isso esvaziou-se a funo de
atendimento ao pblico prestada pelo Ministrio Pblico. Ao contrrio. Agora,
incumbindo a esta instituio zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e
dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, bem
como promover as medidas necessrias a sua garantia (CR, art. 129, II), man-
tm-se-lhe o importante papel de atender ao pblico, no s em matrias que j
eram de seu campo de atuao (p. ex. o recebimento de notitiae criminis ou a cole-
ta de dados para propositura de aes civis pblicas de sua legitimao, como
em matria ambiental ou de defesa do consumidor), como ainda no vasto cam-
po de defesa dos direitos individuais e coletivos indisponveis, assegurados na
Constituio.
2. ORIGEM DA FUNO
Qual a origem dessa funo?
Pesquisando nas razes do Ministrio Pblico o como e o porqu passaram
seus rgos a assumir esse encargo, que hoje to significativo, no veremos
um momento determinado em que ele surja. Tanto essa funo de atendimento
aos interessados como todas as demais funes pelas quais hoje conhecido
(promoo da ao penal e da ao civil pblica, fiscalizao do cumprimento
da lei, defesa dos interesses indisponveis do indivduo e da sociedade), o Minis-
trio Pblico foi chamando a si paulatinamente, foi ajuntando em torno de si
vrias funes, antes espalhadas em diferentes mos
2
.
Quanto ao Ministrio Pblico, em especial, histrico surgirem primeiro as
atribuies de fato, seguidas do posterior reconhecimento legal, como vimos.
Jos Frederico Marques, citando Garraud, lembra que a verdade que o Minis-
trio Pblico se revelou primeiro por sua ao e, quando as ordenanas france-
sas dele se ocuparam, a instituio j est em pleno exerccio. Ces ordonnances ne le
crent pas, elles ladoptent (Elementos de direito processual penal, Forense, 1965, v. 2, p.
37, n. 241).

2. Cf. Hlio Tornaghi, Instituies de processo penal, 1. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959,
v. 3, p. 135-7, nota; e Compndio de processo penal, Rio de Janeiro, Konfino, 1967, v. 1, p. 376.
No mesmo sentido se coloca Jos Henrique Pierangelli, Processo penal; evoluo hist-
rica, Bauru, Ed. Jalovi, p. 182 e 188-9.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

236

O que foi dito acima, e que dizia respeito s funes processuais penais do
Ministrio Pblico, sem sombra de dvida pode ser estendido s demais fun-
es que gradativamente a instituio foi passando a exercer
3
.
3. O DIREITO DE PETIO
Na figura do promotor, que procurado para um conselho na desavena
familiar, para uma admoestao ao menor indisciplinado, para a composio de
um conflito trabalhista, para uma providncia de jurisdio voluntria ou con-
tenciosa, para uma reclamao pelo zelo de direitos constitucionais, nessa figu-
ra, h um misto que vai desde a autoridade do pater familias das sociedades mais
primitivas at a autoridade do atual rgo do Ministrio Pblico, uma das insti-
tuies pelas quais o Estado moderno procura atingir seus fins.
A procura que se faz ao rgo do Ministrio Pblico exprime no fundo o
acesso autoridade. Em princpio, todos os agentes pblicos, incumbidos defi-
nitiva ou transitoriamente do exerccio de alguma funo estatal, gozando de
uma parcela do poder pblico para seu exerccio, todos
4
tm o dever de receber,
dentro de suas atribuies, as peties ou representaes, as reclamaes ou as
pretenses que lhes forem dirigidas: isso uma expresso de direitos constituci-
onais (CR, art. 5, XXXIII, XXXIV, XXXV, LXXI, LXXIII)
5
. s vezes, a ma-
nifestao tem de ser formalizada, como na propositura de uma ao; noutras
vezes, basta que seja informal, mas obriga ao da autoridade, como na notitia
criminis.
O prefeito, quando atende uma comisso de moradores do bairro, ou o de-
putado, quando ouve o pedido do eleitor, esto servindo ao interesse pblico. O
juiz no s na prestao jurisdicional responde s partes: tambm tem o dever

3. Exemplo recente disso ainda tivemos com o pargrafo nico do art. 55 da Lei do
Juizado Especial de Pequenas Causas, ao referir-se homologao de acordos pelo promo-
tor de justia, funo hoje legalmente atribuda ao Ministrio Pblico.
O mesmo se diga com relao s funes do dito ombudsman, matria que tem mereci-
do considerao especial neste trabalho (CR, art. 129, II; v., neste Captulo, o n. 23).
4. No mesmo sentido, cf. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com a
Emenda n. 1, de 1969, Revista dos Tribunais, 1971, t. 5, p. 628, n. 2.
5. Cuidando do direito de petio e do direito de representao no interesse particular
ou geral, Pontes de Miranda (Comentrios Constituio de 1967, cit., t. 5, p. 628, n. 2) cita
trecho de Chapelier: Le droit de ptition est le droit qua le citoyen actif de prsenter son voeu
au Corps lgislatif, au roi, aux administrateurs, sur les objets dadministration e dorga-
nisation. La plainte est un droit de recours de tout homme qui serait ls dans ses intrts
particuliers par une autorit quelconque ou par un individu.

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237
de atender aos que o procurarem a qualquer momento, quando se trate de pro-
vidncia que reclame e possibilite soluo de urgncia (LC federal n. 35, de 14-
3-1979, art. 35, IV)
6
, ou mesmo quando, no exerccio de funo correcional,
receba reclamao de qualquer do povo contra os servios ou os servidores
sujeitos a sua fiscalizao.
Por sua vez, o rgo do Ministrio Pblico, ao atender a quem o procura, a
um s tempo exerce funes vrias: ora o promotor criminal que recebe a
notcia de um crime de ao pblica ou a representao pelo crime de ao p-
blica condicionada; ora o defensor do empregado na sua reclamao contra o
patro; ora o curador do menor ou de famlia, que ouve e orienta a todos; ora
o fiscal do zelo dos direitos constitucionais do cidado e da coletividade.
4. LITIGIOSIDADE CONTIDA
Em sua maior parte, os conflitos de interesses so solucionados sem a in-
terveno do Judicirio
7
, quer por entendimento direto entre os interessados,
quer com a mediao de terceiros, que exeram algum tipo de liderana sobre
aqueles (de carter familiar, laborativo, religioso ou poltico). Entretanto, entre o
rol dos conflitos que so solucionados pela chamada autotutela e os que so
compostos pelo Judicirio, h uma terceira categoria, na qual a litigiosidade fica
contida: ante a morosidade, as dificuldades, os custos e o descrdito de uma
soluo por via jurisdicional, no raro ocorre renncia total do direito por parte
do prejudicado. Ficando tais conflitos sem soluo, como lembra Kazuo Wata-
nabe, surge a litigiosidade contida, fenmeno extremamente perigoso para a esta-
bilidade social, pois um ingrediente a mais na panela de presso social, que j est
demonstrando sinais de deteriorizao do seu sistema de resistncia (quebra-
quebra ao atraso dos trens, cenas de violncia no trnsito e recrudescimento de
outros tipos de violncia) (Juizado Especial de Pequenas Causas, Revista dos Tri-
bunais, 1985, p. 2).
Assim, o atendimento ao pblico pelo promotor de justia acaba sendo um
escoadouro eficiente para reduzir parte dessa litigiosidade reprimida, contribu-
indo, ento, para o melhor acesso justia.

6. O hbito de tomar conselhos dos juzes continua nas populaes rurais brasileiras
a ocorrer com alguma freqncia ainda (Fernando Henrique Mendes de Almeida, Ordena-
es Filipinas, Saraiva, 1957, Liv. I, Tt. LXV, n. 10, p. 326).
7. A morosidade e a falta de eficincia na prestao jurisdicional, antes por ter sido
mal concebida como estrutura de servio do que pela falta de esforo dos profissionais do
direito, so problemas crnicos que tm levado ao descrdito popular na justia. As solu-
es extrajudiciais ou, ao revs, o prprio abandono do direito so entre ns alternativa
muito mais comum do que se pensa.

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238

5. O ATENDIMENTO COMO FUNO INSTITUCIONAL
Pertencendo a uma instituio essencialmente democrtica, os rgos do
Ministrio Pblico, no atendimento ao pblico, no s o servem como dele se
servem para desempenhar suas demais funes, o que resulta no mesmo. No
contato com o pblico, colhem elementos para zelar pela observncia da Cons-
tituio e das leis, promovendo-lhes a execuo, propondo a ao penal ou a
ao civil pblica, sempre na defesa dos interesses indisponveis do indivduo
ou da sociedade. E, sobretudo, permitem que sua instituio se torne realmente
de servio comunidade.
Somente mesmo a um Estado plenamente democrtico poderia interessar
um Ministrio Pblico completamente forte e independente
8
, dotado de ho-
mens capacitados a qualquer tempo de desfechar, contra quem quer que seja,
toda a fora e poderes que a Constituio e a Lei depositaram em mos da Jus-
tia Pblica (Ruy Junqueira de Freitas Camargo, Justitia, 94:467).
Demonstrando as razes do Ministrio Pblico na democracia clssica e no
Estado de Direito, Paulo Salvador Frontini adianta: V-se, por a, quo grandes
so as afinidades do Ministrio Pblico com expressivas figuras do Estado de
Direito: as garantias individuais; a proteo jurisdicional dos direitos do cidado;
a instruo contraditria e a plenitude de defesa, dentre outros. A histria tem
feito justia dignificante linhagem do Ministrio Pblico. Basta meditar cres-
cente considerao que lhe votaram os regimes democrticos, preocupados com
o Estado de Direito; dentre ns, a partir de 1934, h o exemplo de vrias Cons-
tituies, salvo a Carta de 10 de novembro de 1937. Esta ignorou o rgo... mas
tambm no era democrtica!
9
.
Enfim, nada mais lgico que seja o rgo ministerial acessvel ao mximo
no atendimento ao pblico, o grande destinatrio de seus prprios servios.
O atendimento ao pblico, que, lato sensu, prprio a qualquer agente da
autoridade pblica, no tocante ao rgo do Ministrio Pblico funo natu-
ralmente institucional.
Sem olvidar o inc. II do art. 129 da Constituio da Repblica, ainda temos
que no apenas o que estava expressamente indicado nos arts. 1- e 3 da Lei
Complementar n. 40/81 era funo institucional do Ministrio Pblico, o que
somente uma interpretao estreita ou acanhada, quase literal, ento poderia suge-
rir. Caso fosse assim, as funes dos arts. 15 e 22 da mesma lei no seriam insti-
tucionais. Ora, no s o art. 129, IX, da Constituio de 1988, como o art. 7,

8. Sobre Ministrio Pblico e democracia, v. Captulo 5, n. 4, e.
9. Ministrio Pblico, Estado e Constituio, Justitia, 90:247 e 251.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
239
V, da Lei Complementar n. 40/81, cuidam de outras funes afetas ao Minist-
rio Pblico, que podem ser-lhe atribudas pelas respectivas leis orgnicas (CR,
art. 128, 5), desde que compatveis com sua finalidade institucional (CR, art.
129, IX). Assim, a jurisdio voluntria (na fiscalizao de fundaes, na homo-
logao de acordos), a visita a presdios, manicmios, estabelecimentos onde
haja menores, e inmeras outras funes cometidas ao Ministrio Pblico por
leis esparsas, que se inserem num sentido amplo dentro de seus fins gerais, sob
a tica estreita de no estarem expressamente referidas no art. 129 da Constitui-
o da Repblica ou nos arts. 1 e 3 da Lei Complementar n. 40/81, por ab-
surdo no seriam funes prprias da instituio...
Ora, institucional no s o que est previsto nos arts. 127 e 129 da Cons-
tituio Federal ao Ministrio Pblico, no s o que consta dos arts. 1 e 3 da
Lei Complementar n. 40/81, como tudo o que cometido instituio dentro
de seus fins gerais (CR, art. 129, IX), ainda que nem todas de suas funes lhe
sejam tpicas, como ocorreu, at recentemente, com a funo, que lhe era insti-
tucional, posto no tpica, de representao judicial da Unio, hoje felizmente
vedada ao Ministrio Pblico.
Por outro lado, ser funo institucional do Ministrio Pblico no quer di-
zer, por si s, ser-lhe funo exclusiva; significa, apenas, ser funo afeta insti-
tuio. Em outras palavras, ressalvada aquela funo a que a prpria Constitui-
o, por expresso, deu exclusividade ao Ministrio Pblico, no mais suas fun-
es no so exclusivas (CR, art. 129). Aplicando-se esse princpio para o aten-
dimento ao pblico, lembre-se que o prefeito ou o deputado, por exemplo, ao
atenderem o povo, esto exercendo tambm funes prprias de cada um deles,
pois o mister executivo do prefeito e o legislativo do deputado no significam
que somente lhes sejam institucionais as funes tpicas (para o primeiro, admi-
nistrar; para o segundo, participar do processo legislativo). Estas ltimas so
caractersticas de suas funes, mas no so as nicas que a lei comete instituci-
onalmente a cada qual deles (p. ex., os tribunais legislam, quando redigem seu
regimento interno; o Senado exerce jurisdio, nos crimes de responsabilidade
do procurador-geral da Repblica etc.).
Assim, igualmente, no se pode concluir que as funes legalmente confe-
ridas a uma instituio, porque no exclusivas, no lhe sejam institucionais.
6. ATIPICIDADE DA REPRESENTAO
J as funes ou atribuies procuratrias (assistncia judiciria ao necessi-
tado LC federal n. 40/81, art. 22, XIII; defesa do reclamante trabalhista
Lei n. 5.584/70, art. 17; a agora proibida defesa da Unio CR, art. 129, IX;
CR, Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 29, 5), ainda que

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

240

derivadas ou vinculadas diretamente ao atendimento ao pblico (p. ex., pro-
pondo reclamaes trabalhistas, ou acidentrias, ou prestando diretamente assis-
tncia judiciria como representante da parte), todas essas funes, embora
cometidas ao Ministrio Pblico, no lhe so tpicas.
Referindo-se s atribuies procuratrias, Ruy Junqueira de Freitas Camar-
go apontou no serem elas de Ministrio Pblico e citou a advertncia de Seabra
Fagundes, lembrando que a funo de advogado da Fazenda, por exemplo, no
funo intrinsecamente prpria do Ministrio Pblico ou funo peculiar
sua natureza de rgo da sociedade: tal atribuio, de procurador de parte,
incompatvel em qualidade com o teor de neutralidade prpria da funo de
defensor da lei
10
.
Com a separao dos misteres de representao judicial das entidades p-
blicas das funes de Ministrio Pblico, bem como com a criao das Defen-
sorias Pblicas, aquele papel procuratrio a nosso ver deve ser afastado do Mi-
nistrio Pblico, para que possa ele defender os interesses coletivos ou indivi-
duais indisponveis por atribuies prprias, no por representao processual.
Em memorvel julgamento do Pretrio Excelso, em que a Unio era parte
e o ento Procurador-Geral da Repblica, hoje Min. Moreira Alves, queria acu-
mular as funes de Ministrio Pblico e de advogado da Fazenda, bem lhe
redargira o Min. Moacyr Amaral Santos: no possvel conciliar interesse com
fiscalizao. A parte, interessada que , no pode falar, concomitantemente,
como fiscal da lei. E o Min. Luiz Gallotti arrematou, referindo-se ao procura-
dor-geral da Repblica: quando ele advogado, deixa de ser Ministrio Pbli-
co (RTJ, 62:139 e s., especialmente p. 143).
Extraindo as conseqncias do que acima se afirmou, por exemplo,
inadmissvel que aquele que proponha uma ao, no zelo de um interesse per-
sonalizado (substituio processual de um incapaz ou da vtima de um crime,
p. ex.), seja, a um s tempo, tambm fiscal da lei
11
. Quem o veda o Cdigo

10. Cf. Perspectiva do Ministrio Pblico na conjuntura constitucional brasileira, Justi-
tia, 71:191-7; v. tambm Seabra Fagundes, O Ministrio Pblico e a conservao da ordem
jurdica no interesse coletivo, Justitia, 35:7.
11. Ao contrrio, quando zela por interesses no personalizados, nada impede e tudo
recomenda que um s rgo ministerial funcione como agente e fiscal da lei: o que ocorre
no processo penal, bem como nas aes cveis em que age impessoalmente, no zelo de
interesses gerais da coletividade (como na ao de nulidade de casamento ou na ao ambi-
ental).
Afinal, na lio j lembrada de Dinamarco, ser parte apenas ser titular de nus e fa-
culdades processuais; quanto ao Ministrio Pblico, no se quer dizer, s6 com isso, no
possa fiscalizar o correto cumprimento da lei, apenas porque autor.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
241
de Processo Civil. O art. 138, I, faz aplicar ao rgo do Ministrio Pblico,
quando no for parte, todos os motivos de impedimento e suspeio do juiz; e,
quando for parte, somente os dos incs. I a IV do art. 135. Ora, quando o rgo do
Ministrio Pblico for fiscal da lei, no pode propor a ao na qualidade de re-
presentante da parte, pois, quando a prope, est tecnicamente interessado no
julgamento da causa em favor da parte a quem assiste ou a quem representa.
Isso seria motivo de suspeio para o fiscal da lei (CPC, art. 135, V, c/c o art.
138, I), mas no o seria jamais para o representante da parte quando o rgo
ministerial presta assistncia judiciria vinculadamente
12
.
Ora, toda funo, conquanto atribuda ao Ministrio Pblico, que seja vinculada
a interesses individuais (p. ex., a antiga representao da Unio, a representao de
reclamantes trabalhistas, a substituio processual de ru revel ficto), no tpica
de Ministrio Pblico, pois so caractersticas de sua atuao tpica a liberdade, a
independncia e a autonomia funcional. Na atuao tpica, desvincula-se a insti-
tuio da defesa de interesses outros que no os genricos e maiores da coleti-
vidade (mesmo os individuais, enquanto indisponveis interessam coletivida-
de). E esses interesses nem sempre se confundem com os dos governantes, do
governo, da administrao, da Fazenda, do reclamante trabalhista, do ausente
etc.
Por essa razo, a regra do 2 do art. 129 da Constituio Federal, que am-
pliou a do pargrafo nico do art. 55 da Lei Complementar federal n. 40/81, ao
exigir que as funes de Ministrio Pblico apenas sejam exercidas por inte-
grantes da carreira, por certo, alm de consistir vedao absoluta ao cometimen-
to de funes exclusivas de Ministrio Pblico a terceiros (CR, art. 129, I), ainda
impede o cometimento das demais funes tpicas a terceiros, ainda que no
exclusivas, mas desde que praticadas em nome do Ministrio Pblico. Por
exemplo, as aes civis pblicas no so privativas ao Ministrio Pblico (CR,
art. 129, III, e 1); contudo, em nome do Ministrio Pblico, pessoas no in-
tegrantes da carreira no as podem propor.
Por ltimo, nada obsta (ao contrrio, tudo recomenda) a que suas funes
atpicas sejam atribudas a rgos ou pessoas estranhas ao Ministrio Pblico.
7. O ATENDIMENTO COMO FUNO TPICA
Se as funes ditas procuratrias no lhe so tpicas (ao contrrio, como se
viu), as de atender o pblico, sem o carter de advogar o interesse particular e
disponvel do atendido, so funes intrinsecamente prprias do Ministrio
Pblico.

12. A propsito das causas de impedimento e suspeio, v. Captulo 30.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

242

Mais do que institucionais, trata-se de funes tpicas, peculiares sua natureza
de rgo de defesa dos interesses coletivos.
Afastadas as funes j vedadas ao Ministrio Pblico (CR, art. 129, IX), as
demais funes procuratrias s devem ser exercidas de forma subsidiria ou
supletiva pelo Ministrio Pblico (cf. LC federal n. 40/81, art. 22, XIII, e LC
estadual n. 304/82, art. 39, III), e desde que no provoquem incompatibilidade
com o exerccio das funes prprias
13
, mormente levando-se em conta a atual
criao das Defensorias Pblicas (CR, art. 134).
Quando exerce funes tpicas exceto nas hipteses em que o interesse
personificado (interesses de incapazes, fundaes, deficientes, comunidades
indgenas etc.) , no est vinculado a priori a qualquer das partes; mas, ao con-
trrio, nas funes atpicas (como representante da parte ou como substituto
processual), como se viu o rgo do Ministrio Pblico age sempre vinculadamen-
te defesa do interesse da parte a quem representa ou substitui.
8. O PRIMEIRO CONTATO COM O ATENDIDO
Mais de uma vez ouvimos o Procurador de Justia Jos Laury Miskulin, nas
suas tradicionais prelees sobre o atendimento ao trabalhador, assim caracteri-
zar o primeiro contato do promotor de justia normalmente o substituto
com o necessitado. Diante do promotor surge um homem esqulido, maltrapi-
lho, amarfanhando o chapu nas mos, a dizer: Doutor, o seguinte esse. Ou
ento a mulher desesperada, com uma penca de filhos buliosos na sala, a
dizer tambm o seu problema. Pois esse o homem brasileiro, o homem de
quem cuidam a Constituio e as leis, em favor de quem ou contra quem so as
leis feitas ou aplicadas...
Muitas vezes desfiaro eles longas histrias, no raro de pequenos recla-
mos, com pouca objetividade se no forem inquiridos com experincia; com
freqncia relataro pequenas ocorrncias que dificilmente um causdico admiti-
ria patrocinar; outras vezes, porm, mencionaro casos de extrema gravidade,
indicativos de srias violaes a direitos fundamentais do cidado ou da coleti-
vidade.
No h dvida de que em certos casos a soluo encontrada pelo promotor
ser a satisfao de seu interesse, ou o parecer verbal emitido ser o ponto final
de sua pretenso. No h negar, porm, que, em outras hipteses, o promotor

13. A incompatibilidade pode ocorrer em hipteses como esta: o empregado procura
o promotor de justia para uma reclamao trabalhista contra o patro, que o despediu por
alegada prtica de furto apurado em inqurito policial, no qual oficie, ou deva oficiar, o
mesmo promotor.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
243
estar diante de problemas humanos insolveis
14
, ou estar sendo apenas mais
um a dar seu parecer ao caboclo ou ao caiara que, desconfiado, j ouviu vrias
opinies e s est querendo conferir... A recproca tambm pode ser verdadeira:
acostumado a atender o povo, e a notar que muitas vezes as histrias contm
inverdades ou meias-verdades, o rgo do Ministrio Pblico tambm descon-
fia, assumindo uma prudente atitude crtica, informando-se por mais de uma
fonte, em certos casos, antes de aceitar uma verso.
9. HIPTESES MAIS FREQENTES DE ATENDIMENTO
Por meio do estudo de milhares de casos, ao longo de vrios anos, pude-
mos chegar concluso de que as hipteses mais freqentes em que os popula-
res procuram o rgo do Ministrio Pblico so as questes de famlia
15
(desaven-
as de casais, sejam casados ou no; no-prestao de alimentos; divergncia
sobre guarda de filhos; investigao de paternidade; interdio; desavenas entre
pais e filhos; suprimentos de idade; destituio ou suspenso de ptrio poder);
as de menores
16
(medidas de proteo, situaes de abandono ou de prtica de ato
infracional; as guardas; as tutelas; as adoes) e os encaminhamentos para assis-
tncia judiciria (questes cveis patrimoniais: cobranas; perdas e danos; direitos
decorrentes do concubinato; litgios sobre posse ou propriedade; defesa em
aes cveis ou penais). Tambm comum o atendimento ao pblico visando
orientao sobre direitos, reclamao contra policiais e autoridades, informao
sobre processos em andamento, propositura de aes ou de medidas judiciais (recla-
maes trabalhistas, aes acidentrias, aes cveis ou penais, pedidos de alva-
r, de homologao de acordos, retificao de registros etc.).
Por meio de dito atendimento ao pblico, tambm recebe o promotor de
justia notitia criminis, ora para requisitar inqurito policial ou diligncias investi-
gatrias, ora para promover diretamente diligncias que visem apurao de
ilcitos civis ou penais no mbito de sua atuao, ora para promover a ao pe-
nal ou a ao civil pblica.
Em matria de atendimento ao pblico em razo de problemas scio-jur-
dicos, oportuno lembrar a experincia realizada em plantes policiais. A esse
propsito, a Resoluo conjunta SSP/36, de 29 de novembro de 1974, da Secreta-

14. Por exemplo, o que poderia fazer o cura do conto de Maupassant (Le Retour),
quando fosse procurado pelos dois maridos da mesma mulher?!
15. O alcoolismo, o desemprego, a falta de qualificao profissional so fatores co-
muns nos conflitos familiares.
16. A deficincia na escolaridade bem acentuada nos casos atendidos. Uma adequada
interveno do curador de menores, junto famlia, escola e principalmente junto ao
prprio menor, pode contribuir para reverter o problema.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

244

ria da Segurana Pblica e da Secretaria da Promoo Social do Estado (DO, 30
nov. 1974), tinha institudo em forma experimental um Planto de Servio Soci-
al junto a Distritos Policiais, para atendimento a problemas de ordem social,
que so estados latentes de criminalidade. O relatrio do projeto experimental,
subscrito por Suraia Daher, Carlos Alfredo de Souza Queiroz e Maria Lcia
Carvalho da Silva, tambm concluiu que naqueles plantes o ndice mais eleva-
do dos problemas atendidos igualmente figurava entre os casos de conflitos
familiares, indicando-se a predominncia do atendimento de pessoas do sexo
feminino (61%), na faixa etria de dezenove a trinta anos, de mes com ocupa-
es que no exigiam qualificao profissional, com baixa escolaridade e baixa
renda (Octvio Gonzaga Jnior, Servio social criminolgico, Trao Ed., 1982, p. 17-
50 e 51 e s.)
17
.
Em que pese ter tal anlise partido de plantes institudos junto a Distritos
Policiais, na verdade, pensamos ns, tm um ntido campo de contato com o
atendimento ao pblico feito pelo promotor, pois grande parte das constataes
acima referidas inteiramente aplicvel a este ltimo tipo de atendimento. Alm
do mais, a indigncia econmica, os conflitos familiares, o abandono material da
mulher e dos filhos, sem falar nos macroproblemas econmicos que afligem o
prprio Pas tudo isso, alm de gerar naturais problemas sociais, por via re-
flexa tambm encontra uma rea comum nas questes jurdicas, assemelhando e
s vezes at identificando os beneficirios do atendimento (assistncia social,
econmica e jurdica).
inquestionvel que, at recentemente, as questes de famlia, de menores
e de assistncia judiciria foram o maior contingente dos casos atendidos pelo
promotor.
Com o advento da Constituio de 1988, porm, pode-se antever que a
demanda do rgo do Ministrio Pblico ir aumentar significativamente, tendo
em vista a funo institucional a ele cometida de zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
naquela Constituio, bem como o dever de promover as medidas necessrias
sua garantia (art. 129, II).
10. INSTALAO DO PROMOTOR NA COMARCA
Para um eficaz atendimento ao pblico, logo que instalado na Promotoria,
deve o promotor verificar quais so os recursos de assistncia e apoio que a
comunidade oferece, entrosando-se com eles (Prefeitura, Cmara Municipal,

17. Posteriormente, levando em conta a experincia anterior, o Decreto estadual n.
17.037, de 20 de maio de 1981, criou o Programa de Plantes de Servio Social junto a unidades
policiais.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
245
funcionamento do Cartrio de Menores, existncia de rgos da Defensoria P-
blica, de Junta de Conciliao e Julgamento, sindicatos, hospitais, creches, asilos,
manicmios, orfanatos, albergues noturnos, Legio Brasileira de Assistncia, fa-
culdades locais ou regionais, assistncia social da Prefeitura, centros de recupera-
o de alcolatras, associaes beneficentes, Rotary e Lions etc.).
conveniente que o promotor de justia saia de seu gabinete, corno bem
lembra Paulo Norberto Arruda de Paula, nas suas palestras sobre o tema O
promotor de justia na comarca. Anota o experiente membro do Ministrio
Pblico paulista que deve o promotor prestar-se a participar mais ativamente da
vida em comunidade, assim contribuindo para divulgar seus misteres, inclusive
proferindo palestras, orientando os comarcanos sobre questes que lhes inte-
ressem, analisando para policiais civis e militares questes como priso em fla-
grante, resistncia e desacato, falando em escolas, faculdades e clubes de servi-
os locais.
De nossa parte, costumamos lembrar o vivo interesse que sempre desper-
tam palestras sobre os direitos e garantias fundamentais do indivduo e da cole-
tividade, em cursos de educao cvica, quando procuramos dar ao leigo noes
fundamentais e simplificadas de cada uma das hipteses dos arts. 5 e 6 da
Constituio Federal.
11. DIVULGAO NO ATENDIMENTO
A seguir, deve o promotor dar a necessria publicidade ao atendimento que
deve fazer, divulgando-o, se preciso, em rdios ou jornais locais (sobretudo nas
comarcas onde, eventualmente, pelo no-exerccio, o atendimento ao pblico
possa ter-se atrofiado).
Principalmente vista das novas funes cometidas ao Ministrio Pblico
nos ltimos anos, afora os tradicionais casos de famlia, de menores, de crimes,
agora o promotor de justia o destinatrio natural de questes que interessam
ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimnio cultural, s pessoas portado-
ras de deficincia; so agora tambm problemas seus as questes ligadas ao res-
peito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados na Constituio.
Assim, imprescindvel que a comunidade esteja corretamente informada
sobre o que o Ministrio Pblico local pode e deve fazer gratuitamente e em seu
benefcio.
12. RECOMENDAES DO ATO N. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP
Parece-nos interessante aqui transcrever as recomendaes a propsito da
matria, editadas pelo Ato n. l/84-PGJ/CSMP/CGMP: Art. 263. Fixar, sempre

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246

que possvel, horrio reservado ao atendimento ao pblico. Pargrafo nico.
Nos casos urgentes, atender aos interessados a qualquer momento. Art. 264.
Entrar em entendimento com o setor de assistncia da Prefeitura local, onde
houver, objetivando ao conjunta na resoluo dos assuntos pertinentes ao
mister. Art. 265. Pleitear, se necessrio, junto ao setor competente dos rgos
municipais locais, a designao de funcionrio para, pelo menos no horrio
fixado, auxiliar no atendimento ao pblico, realizando a indispensvel triagem
das pessoas verdadeiramente pretendentes assistncia judiciria. Art. 266.
Procurar, durante o atendimento, no se envolver com o fato narrado, ado-
tando postura imparcial e isenta, e buscando, sempre, sua verdade objetiva.
Art. 267. Tratar, sempre, com urbanidade e serenidade as autoridades, advo-
gados e demais pessoas que o procurem nesse mister. Art. 268. Expedir inti-
mao, anotando, parte
18
, o nome das pessoas interessadas, o assunto e ho-
rrio do atendimento, procurando, sempre, cumprir o fixado. Art. 269. Anotar
o nmero de pessoas atendidas para eventual informao aos rgos de cpula
da Instituio. Art. 270. Atentar para jamais dar atendimento a casos em que
um dos interessados seja pessoa de seu parentesco, ou relacionamento a qual-
quer ttulo. Art. 271. Evitar, quando for tentada composio amigvel, adian-
tar o resultado da questo, sem, antes, ouvir a outra pessoa i nteressada. Art.
272. Procurar, sempre que possvel, obter composio amigvel que atenda
aos interesses das pessoas envolvidas, sem, entretanto, impor soluo, ainda
que esta parea a melhor. Art. 273. Obtida a conciliao, datilografar, de ma-
neira simples e compreensvel, o termo de composio amigvel ou de condu-
ta, se se tratar de desavenas, entregando uma via s pessoas envolvidas e arqui-
vando a outra, para fins de controle de cumprimento do acordado e, eventual-
mente, de reiterao. 1 Reduzido o acordo a escrito, apor ao fecho dizeres que
consubstanciem o referendo do rgo do Ministrio Pblico, com remisso ao
art. 55, pargrafo nico, da Lei n. 7.244, de 8-11-1984, que disps sobre a cria-
o e o funcionamento do Juizado Especial de Pequenas Causas. 2 Lembrar
que o acordo dever, para plena eficcia do ttulo, revestir a caracterstica de
liquidez, ou seja, obrigao certa quanto sua existncia e determinada quanto
ao seu objeto (Cdigo Civil, art. 1.533). Art. 274. No sendo possvel a concili-
ao, orientar os necessitados a pleitearem justia gratuita, mas no indicar
qualquer advogado, permitindo total liberdade ao Juiz na nomeao
19
. Pargrafo

18. Tais anotaes so indispensveis, mesmo porque, por vrias razes (impedimen-
tos, frias, promoes etc.), pode ocorrer que o rgo que venha a atender os interessados
previamente notificados a comparecimento, no seja, sequer, o rgo ministerial que expe-
diu a notificao.
19. Essa recomendao anterior instituio das Defensorias Pblicas na Constitui-
o de 1988. Valer ainda, pois, para as comarcas onde no esteja ela organizada.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia
247
nico. Prestar assistncia judiciria, ajuizando as aes pertinentes, onde no
houver rgo prprio nem advogado disponvel para o patrocnio (art. 22, inc.
XIII, da Lei Complementar n. 40, de 14-12-1981).
Vimos no interior do Estado vrios termos de conduta ou de bom viver,
contendo acordos incuos, que excedem a matria de transigncia e seu objeto.
Parece-nos que o art. 273, caput, do referido Ato, ao lado de cuidar da transao
prevista no pargrafo nico do art. 55 da Lei n. 7.244, pretendeu prestigiar tais
termos de conduta, de fora mais psicolgica ou moral que jurdica...
20
.
13. DISCIPLINA NO ATENDIMENTO
Deve o promotor atentar para o tipo de pessoas que costumam procurar o
Ministrio Pblico, servindo-as ou delas se servindo na medida da situao de
cada uma.
Ora trazem convites, consultas, problemas individuais ou comunitrios,
prprios ou alheios, notcias de crimes, de danos ecolgicos, questes sobre
aplicao ou interpretao de leis; trazem, s vezes, at mesmo sugestes, solu-
es ou agradecimentos
21
. Ora so populares em geral, ora rus, ora presos, ora
estrangeiros, ora silvcolas, ora menores ou incapazes, ora doentes ou deficien-
tes, ora andantes e mendigos, ora pessoas mal higienizadas ou embriagadas...
At loucos e estelionatrios chegam a procurar o promotor; uns, porque talvez
no sejam to loucos assim; outros, quando so estelionatrios demais. Por ou-
tro lado, em razo do servio, por prestarem funes conexas ou que apresen-
tam algum ponto de contato com as do promotor, este tambm procurado
por advogados, estagirios, mdicos, cartorrios, policiais civis e militares, assis-
tentes sociais, peritos, autoridades locais (prefeito, delegado de polcia, vereado-
res), diretores de hospital, de creches, de entidades filantrpicas ou sociais, reli-
giosos, oficiais do registro civil, gerentes de banco, comissrios de menores,
enfermeiros, v. g.
A ordem de chegada, para nortear a seqncia do atendimento, deve ser, de
regra, observada, exceo feita s pessoas que procuram o promotor em razo
do servio (p. ex., um delegado que pretende uma priso preventiva, ou um

20. Esses termos em casos de desavenas (comprometendo-se vizinhos, marido e mu-
lher a no mais brigarem...), posto recomendados pelo art. 273, caput, do Ato n. 1/84, so
juridicamente irrelevantes, de fora apenas moral.
21. No raro que pessoas mais simples, pretendendo externar gratido decorrente do
atendimento, ofeream presentes, de insignificante valor econmico (um cesto de jabutica-
bas, uma galinha, um pequeno artesanato, um vaso de flores), cujo recebimento no consti-
tui violao de dever funcional, ante sua simplicidade, e cuja recusa magoaria injustamente
seu humilde doador.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

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mdico que pretende uma orientao, em proveito do prprio servio pblico,
devem ser atendidos preferencialmente, como os demais que procuram o pro-
motor de justia em razo dos servios). Outra exceo ocorre quando se trate
de providncia urgente ou excepcional, cujo atendimento no possa tardar
(questes de especial gravidade, requisio de atendimento mdico etc.).
O trato do promotor de justia para com os que atende h de ser polido e
respeitoso, no s para manter distanciamento adequado, como para estimular
confiana e respeito. No necessrio elevar a voz, gritar e admoestar, ou de
forma inadmissvel ofender aquele que o procura. Por mais impertinente que
este possa ser, h as providncias legais que podem ser tomadas. A arma do
promotor de justia a pena, no a intimidao nem os gritos
22
. No se dispen-
sa, natural, certa energia para coibir bate-bocas entre os presentes, nem o con-
curso do porteiro ou do policial encarregado da segurana do frum, para as
providncias que eventualmente se fizerem necessrias. No trato com os que o
procuram, o promotor de justia deve zelar para que, no calor da discusso
entre as partes, estas no se injuriem, exigindo o respeito a seu cargo e a suas
funes.
As intimidades no atendimento ao pblico devem ser evitadas; brincadeiras
geralmente demonstram falta de seriedade e revertem em desprestgio para a
instituio.
Ainda de ordem genrica, uma observao deve ser feita para os casos mais
delicados, em que possvel, quando sem prejuzo para os direitos dos envolvi-
dos, dar tempo razovel para a pessoa decidir-se (nos casos de disputa sobre
guarda de menores, dissoluo de sociedade conjugal etc.).
Nos casos mais complexos, o prprio promotor de justia deve ter a ho-
nestidade intelectual de pedir aos interessados que retornem algum tempo de-
pois, para melhor estudar o problema, evitando encontrar qualquer soluo que
primeira vista possa surgir, sem um melhor amadurecimento ou reflexo para
situaes que o exijam.
O horrio e o local de atendimento via de regra devem situar-se durante o
tempo normal de expediente e no gabinete da Promotoria, no frum. Alm
desses termos ou locais, nos casos urgentes devido o atendimento em qual-
quer ocasio, inclusive quando procurado o promotor de justia na residncia,
mesmo em horrio de repouso.
A limitao de horrios, de dias de atendimento ou de nmero de pesso-
as soluo no recomendada. Principalmente a limitao do nmero de pes-

22. O crime de desacato s ocorre em casos absolutamente extremos. Como, com ra-
zo, advertiu Magalhes Noronha, a autoridade no h de ser um alfenim, que se sinta
ofendido com a menor contrariedade (Direito penal, Saraiva, 1986, v. 4, n. 1.393, p. 305).
Hiptese de desacato contra promotor de justia se acha em RT, 559:437 STF.

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soas nos parece inaceitvel em princpio, visto que no se pode saber de ante-
mo se no ir surgir, aps o limite, o caso mais grave ou mais urgente do dia.
A disciplina no atendimento saudvel; a triagem
23
permite atender os ca-
sos mais urgentes; mas, para quem se disponha a esperar sua vez, o atendimento
de todos vital em nosso entender.
Sabe-se que s vezes, em comarcas de grande volume de servio, o atendi-
mento passa a ser pesadssimo encargo. Como lembraram Adlson Rodrigues e
Paulo Norberto Arruda de Paula, sob o ponto de vista qualitativo, o excessivo
volume de servios ocasiona um mau atendimento ao pblico. Geralmente se
imagina que o promotor somente deva trocar algumas palavras com os desfavo-
recidos, para solucionar seus problemas. Se assim em certos casos (como o de
preparo de peties de justia gratuita, encaminhamento a outros rgos, in-
formaes sobre processos), em outros, talvez a maioria, o correto atendimento
exige muito tempo e muitos atos (desde telefonemas at ofcios, requerimentos,
viagens, estudos jurdicos etc.). Ora, como no quadro atual impossvel dedi-
car-se o tempo necessrio ao atendimento, este fica maculado pelas inelutveis
situaes fticas, fica tolhido e acanhado, muitos direitos sendo lesados, ou
muitos frutos bons (alm dos que j se tm obtido, apesar das pssimas condi-
es) perdendo (Meios para profissionalizao do Ministrio Pblico de pri-
meira instncia. Algumas propostas. Anais do I Congresso Estadual do Minist-
rio Pblico, Justitia, 1973, p. 164).
Tais ponderaes destes respeitados colegas so eloqente fundamentao,
a nosso ver, da necessidade de criao de Promotorias especializadas no aten-
dimento ao pblico. Alm disso, essas srias dificuldades, ocasionando deficien-
te atendimento ao pblico e um acrscimo pondervel de trabalho, acabam por
desestimular em muito o gosto pelo atendimento, que no raro chega a ser fun-
o relegada pelos prprios promotores a ltimo plano.
No podem, entretanto, ser olvidados os abusos que costumam ocorrer no
atendimento: pessoas com condies para contratar um advogado procuram o
promotor porque de graa; outras procuram-no para assuntos que absolu-
tamente nada tm que ver com as funes da instituio (cobrana de dvidas
civis, entre partes maiores e capazes e sem direito assistncia judiciria); alguns

23. Embora o atendimento ao pblico deva ser feito pelo prprio promotor (no se
pode admitir a prtica de cometer tal funo primordial da instituio a estagirios), no se
desaconselha, ao contrrio, que a triagem prvia seja feita por auxiliares da Promotoria
(estagirios ou funcionrios da instituio). Quando chegam ao promotor, as pessoas a
serem atendidas j tm em mos os documentos necessrios, enquanto o promotor ter
uma ficha com o resumo do caso, elaborada quando da triagem, em muito facilitando o
atendimento (v., tambm, n. 17, neste Captulo).

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chegam depois de encerrado o expediente forense, com assuntos s vezes sem
maior urgncia, fazendo com que o promotor fique retido no frum at altas
horas da noite (quando poderiam ter sido atendidas durante o horrio normal
de trabalho), ou que procuram o promotor em sua residncia, quando poderiam
faz-lo no gabinete.
Contudo, em que pese sobrecarga de trabalho, como regra geral a limita-
o de horrio, de dias da semana ou especialmente de nmero de pessoas para
atender por dia, como se viu, afigura-se-nos inconveniente, principalmente no
tocante a esta ltima (limitao de nmero de pessoas), porque no h dvida
de que o caso por ltimo chegado, fora daquele limite, sempre pode ser o mais
grave, a exigir providncias mais enrgicas e prontas. Com isso no se quer di-
zer que o promotor de justia no deva disciplinar o atendimento, pois deve
mesmo impor certas regras de bom funcionamento e adapt-lo s condies
locais e pessoais. Assim, dependendo do volume de servio da comarca e das
suas possibilidades e disponibilidade, alguns rgos do Ministrio Pblico cos-
tumam marcar o atendimento para o perodo da manh, ou costumam excluir
um dia da semana, ou fixar o atendimento tambm nos sbados de manh, ou
recomendar que as questes referentes a matrias trabalhistas sejam atendidas
em horrios determinados (quando da demorada preparao da petio inicial
para propositura da ao com pedido lquido), para assim conciliar o atendi-
mento ao pblico com a realizao das audincias e demais expediente forense.
Quando a comarca assaz trabalhosa e s h um promotor, as solues
no satisfazem: dedicar um perodo (p. ex., o da manh) para o atendimento
implica, como justamente observaram Adlson Rodrigues e Paulo Norberto
(Meios para profissionalizao do Ministrio Pblico da primeira instncia, Justi-
tia, cit., p. 164), prejuzo a trabalhos jurdicos mais elaborados, que necessaria-
mente tm de ser feitos fora do expediente da tarde. Atender o pblico tarde,
simultaneamente exarando cotas inadiveis, recebendo e devolvendo autos,
atendendo advogados e cartorrios, e participar das audincias tudo isso
pode reverter em prejuzo para todas as funes, e especialmente para estas
ltimas.
A ns quer-nos parecer que no se podem fixar regras rgidas sobre a dis-
ciplina do atendimento; contudo, a soluo ideal e possvel dimensionar as
Promotorias de acordo com o volume de servios, criando mais cargos sempre
que necessrio, mais para funes de apoio, do que propriamente apenas cargos
de promotores. Afinal, duplicar o nmero de promotores numa comarca, mas
privar a todos eles de secretria, auxiliares de diligncias, offices boys, acaba sendo
menos proveitoso do que manter um s promotor com estrutura de Promoto-
ria. Embora soluo idealista, fora desta no h outra, porque somente com
grandes sacrifcios pessoais e prejuzo aos servios que se pode pretender que
um s promotor, na maioria das comarcas do Pas, sem a menor infra-estrutura,

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possa fazer o atendimento e desempenhar de forma correta as demais funes
simultaneamente.
Deve-se evitar a fixao de horrios exguos de atendimento, ou poucos di-
as de atendimento, tornando a funo esvaziada (o promotor no atende). A
fixao de horrios, sem falar nos j lembrados casos urgentes que cheguem
depois do limite, muitas vezes prejudica os que trabalham na roa e fazem lon-
gas viagens para serem atendidos. Estes, assim como os que dependem de con-
duo para voltar, e os que por qualquer motivo tm justa urgncia, se possvel,
devem ser atendidos logo no incio do expediente.
Por outro lado, quando o promotor de justia se omite no atendimento, s
vezes o prprio juiz que acaba atendendo o povo; ou ento o atendem estagi-
rios ou at mesmo comissrios de menores, escreventes ou ainda o porteiro do
frum ou o oficial de justia de planto, ou o policial encarregado da segurana.
Nesses casos, infelizmente relega o rgo do Ministrio Pblico essa relevante
funo institucional.
A melhor frmula de atendimento h de surgir em cada caso, dependendo
do volume do servio e do nmero de promotores da comarca, assim como
dependendo da disponibilidade de cada um deles. comum, por exemplo, divi-
dir-se o atendimento entre os promotores pelos dias da semana ou do ms, ou
pelas semanas do ms, v. g., sempre respeitando, porm, a prvia distribuio de
servios em razo das atribuies funcionais, como, a ttulo de ilustrao, dever
o curador de menores atender a qualquer dia questes de menores, ou o promo-
tor de justia, que tem funes de controle externo sobre a atividade policial,
dever estar sempre pronto a atender, a qualquer tempo, matria atinente sua
fiscalizao funcional.
Nas ruas, nas reunies sociais, geralmente o atendimento e os conselhos
no encontram local prprio para serem fornecidos, ainda que solicitados, salvo
situaes peculiares ou urgentes: no gabinete da promotoria de justia que seu
rgo tem os repertrios de legislao, os funcionrios, os meios de comunica-
o do Estado, o ofcio e a pena.
Morar na sede da comarca no s uma exigncia constitucional aplicvel
a todos os membros do Ministrio Pblico, sem distino da entrncia ou ins-
tncia (CR, art. 129, 2; v. tambm LC federal n. 40/81, art. 22, IX, e LC esta-
dual n. 304/82, art. 93, IX), como tambm consiste em exigncia racional, sem-
pre apontada para o interesse da coletividade e, em especial, para o correto e
eficiente atendimento ao pblico
24
. Com efeito, somente vivendo na comunida-
de local, convivendo com os comarcanos, tornando-se imediatamente acessvel a

24. Cf. Geraldo Tomita (Justitia, 84:425 e 452) e Jos Laury Miskulin (Justitia, 101:175).

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estes, aos magistrados e advogados com os quais trabalham, que os membros
do Ministrio Pblico se integraro sociedade local e a seus problemas, adim-
plindo, assim, sua destinao legal.
1 4 . DIFICULDADES NO ATENDIMENTO
H certas pessoas que oferecem especial dificuldade no atendimento: as
que procuram envolver o promotor de justia, dizendo que este autorizou o que
no poderia autorizar; as que so impacientes e at se retiram antes de serem
atendidas; as que viram verdadeiras clientes permanentes da Promotoria; as
que no recebem ou no aceitam conselhos; as mal higienizadas; as que apre-
sentam deficincia mental ou descontrole emocional; as atrevidas; as tmidas
demais, que mal conseguem dizer o que querem; as que se apresentam embria-
gadas.
Quanto a estas ltimas, de toda convenincia normalmente recusar o
atendimento, pois este mister no se coaduna com o estado da pessoa que pro-
cura o promotor de justia. Quanto s primeiras, bom atend-las diante de
outras pessoas. Quanto s portadoras de deficincias mentais, bom cuidado
procurar fazer trazer sua presena tambm familiares do atendido, para que a
soluo encontrada seja fiscalizada em colaborao com a famlia. Enfim, o caso
concreto por si exigir a cautela adequada.
Especiais cuidados devem ser tomados no atendimento de pessoas deses-
peradas (que ameaam matar-se ou matar algum: mes que esto judicialmente
desapossadas da guarda de filhos, amantes escandalosas, indivduos violentos).
O atendimento de tais pessoas s vezes se justifica na presena do encarregado
da segurana do frum, que dar o apoio material necessrio.
1 5 . OUTRAS RECOMENDAES
O modo de efetuar o atendimento deve, como se viu, depender de condi-
es pessoais e locais.
Um s promotor na comarca, quando esta de grande volume de servio,
tem dificuldades em conciliar o atendimento ao pblico com a simultnea reali-
zao das audincias e os demais servios forenses intercalados e isso j foi
anotado acima. Nesse passo, uma boa infra-estrutura ser desejvel (v. n. 17,
neste Captulo).
A diviso do atendimento entre as vrias Promotorias, respeitadas as ma-
trias privativas ou peculiares de cada qual delas, tambm j foi objeto de aten-
o. Contudo, vale aqui acrescentar que, nas comarcas onde haja promotor de
justia substituto, deve ele participar ou auxiliar no atendimento, como nus da

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funo, no se justificando sua excluso. (como atribuir-lhe apenas o trato com
inquritos, p. ex.). Mas, se certo que o substituto deve participar do atendi-
mento, mesmo porque isso toma importante parte na sua formao, o oposto
inadmissvel: no certo empurrar-lhe a tarefa de s ele atender o pblico,
sob o pretexto de que os titulares j fizeram muito disso durante a carreira
(quem diz isso por certo promotor que durante toda sua carreira ou no aten-
deu realmente o pblico ou, se o fez, atendeu inadequadamente, ou ento se
acomodou com o passar dos anos).
Situao que tem ocorrido, infelizmente, com os novos promotores, sua
evoluo demasiado rpida na carreira, provocada pela situao excepcional que
ora se vive, de grande quantidade de vagas nos quadros institucionais, fazendo-
os galgar as entrncias e chegar Capital praticamente sem terem podido exer-
cer todas as funes da instituio no interior, e, entre estas, especialmente a do
atendimento ao pblico
25
.
16. ASPECTOS PSICOLGICOS
Cabe aqui externar alguns aspectos psicolgicos do atendimento.
preciso ter em mente que, muitas vezes, o amor-prprio o maior obs-
tculo ao xito do atendimento: de um lado, pode o queixoso procurar o pro-
motor de justia, buscando infligir uma lio na parte contrria, com a humilha-
o do comparecimento forado; de outro, pode o reclamado crer-se ferido na
sua auto-estima, se comparecer ou, principalmente, se ceder, em parcela mnima
que seja, diante de um verdadeiro inimigo. O prprio promotor naturalmente
no est livre desse tipo de vaidade, quando pretender forar uma soluo que
lhe parea perfeita, no compreendendo por que as partes s vezes feridas
no verdadeiro esprito de justia no acorrem a aplaudir a sua soluo.
Comentando um dos aspectos da questo, Francisco Csar Pinheiro Rodri-
gues elaborou esta crnica para o jornal O Estado de S. Paulo (20 jul. 1986, p. 52):
O que leva as pessoas a uma composio em audincia, quando antes isso no
foi possvel? Primeiramente, talvez, o desejo de obter paz de esprito. Pode ser,
at, que ambas as partes estivessem inquietas impossvel saber em que vai
dar uma malquerena, quando transformada em discusso, ou atos fsicos , an-
siosas por um acordo. Todavia, o amor-prprio impede, muitas vezes, que um
litigante procure o outro. No sabe como vai ser recebido. A simples procura po-

25. Bem notou Ruy Junqueira de Freitas Camargo que a grande Escola, a grande Ca-
sa de Formao dos Promotores Pblicos o interior do Estado (discurso publicado na
revista Justitia, 94:466).

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de parecer um rebaixamento, uma fraqueza, perspectiva intolervel para o
amor-prprio. Entretanto, partindo a proposta de acordo de um terceiro, uma
autoridade judiciria, no mbito de um tribunal, no h desdouro algum em
concordar com uma soluo amigvel. E no raro que surjam at mesmo ami-
zades, depois dessa conciliao na frente do juiz ou do conciliador, que para
os envolvidos `uma espcie de juiz. conhecido e antolgico um caso ocor-
rido no Juizado Informal de Conciliao da Lapa, em que o reclamante, dono
de um automvel Del Rey, reclamou contra motorista de txi que lhe danifica-
ra o veculo em uma coliso. O taxista compareceu e confessou amplamente a
sua culpa. Apenas disse que no poderia pagar o prejuzo (seis mil cruzados) de
uma s vez. Alegou ter vrios filhos e que s poderia dispor de duzentos cruza-
dos mensais para pagar a dvida. O dono do Del Rey, depois de ouvir a confis-
so, retrucou que ele, reclamado, era um homem honesto; que ele, reclamante,
fora audincia pensando que o reclamado iria negar a culpa e mentir sobre os
fatos. Props, ento, reduzir sua pretenso dcima parte (seiscentos cruzados)
a ser paga em seis prestaes de cem cruzados. E saram dali para comer uma
pizza. claro que tal fato raro tem sabor quase anedtico, a revelar que o
dono do Del Rey tinha seu amor-prprio mais danificado do que o seu vecu-
lo, ou seu bolso. Desarmado pela franqueza e confisso do outro, suas dificul-
dades econmicas, aceitou uma indenizao simblica. De qualquer forma no
precisou pensar mais no assunto. Ocorreu a paz social (artigo intitulado Jui-
zado Especial de Pequenas Causas).
De boa praxe atender-se o pblico, sempre que possvel, exibindo o arti-
go de lei atinente hiptese. No se diga que o povo inculto: desde que sabia
ler, ou mesmo que no saiba, a leitura pelo promotor, em voz alta, do texto de
lei, com as explicaes necessrias, texto esse muitas vezes especfico para o
problema consultado, d carter menos opinativo e mais cientfico resposta ou
soluo indicada, fortalecendo o convencimento. Afinal, Carnelutti afirma
com razo que o juiz manda, porque no consegue convencer
26
. Assim, tambm
porque a soluo do rgo do Ministrio Pblico no dotada de fora jurisdi-
cional, prefervel explicar e convencer.
Por sua vez, a psicologia anota que os processos de influenciao geralmente
so desenvolvidos em vrios graus: inicialmente, no caso em comento, numa fase
de persuaso, utilizar-se-iam argumentos lgicos, ou seja, razes bem fundamen-
tadas, o bom-senso; falhando essa persuaso, no seria difcil que se passasse
segunda fase, de sugesto, com apelos de simpatia, tentando-se tocar os inte-
ressados na afetividade e no corao; e, falhando os primeiros, a psicologia

26. Si detto che il valore giuridico del giudicato un rimedio contro la deficienza
del suo valore logico: in una parola il giudice comanda perch non riesce a persuadere (Trattato del
processo civile; diritto e processo, Napoli, 1958, p. 276, n. 171).

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anota que normalmente o ltimo grau no processo de influenciao chega
coao no caso, no seria de duvidar que se invocasse a autoridade do cargo,
as sanes conseqentes ao ilcito cometido ou a cometer etc..
27

17. INFRA-ESTRUTURA
Para atuao eficiente, necessrio que a Promotoria de Justia goze de in-
fra-estrutura adequada no s do ponto de vista de um treinamento especial
para o prprio promotor, como tambm em termos de meios materiais adequa-
dos.
Adilson Rodrigues, em sua interveno nos debates sobre nossa tese
Atendimento ao pblico, no XII Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos,
com razo anotou a convenincia de que os rgos do Ministrio Pblico, en-
carregados de tal mister, recebam um treinamento especfico. Tal preocupao
por certo tem origem na tese que aquele procurador de justia apresentara, con-
juntamente com o colega Paulo Norberto Arruda de Paula, ao I Congresso Es-
tadual do Ministrio Pblico, no qual anotaram serem os promotores bacharis
que, de modo geral, no tm formao especfica em reas de relaes pbli-
cas, comunicaes, psicologia e correlatas, imprescindveis ao trato com o p-
blico, e apontaram os inconvenientes que o despreparo do rgo para a funo
pode acarretar. Por fim, concluram pela necessidade de promover a Procurado-
ria-Geral de Justia, entre outros, curso intensivo de relaes pblicas e comu-
nicao (Meios para profissionalizao do Ministrio Pblico de primeira ins-
tncia, Justitia, cit., p. 164, 165 e 169).
Antes de mais nada, h de ser lembrado que desejvel a existncia, nas
comarcas mais trabalhosas, de um promotor especificamente destinado ao
atendimento, evitando-se, destarte, que um s rgo ao mesmo tempo participe
de audincias, fale no vultoso expediente forense, atenda telefone, cartorrios,
trie e atenda o povo. Assim, desejvel que estagirios profissionais e estagi-
rios acadmicos, secretria, assistente social, office boy sejam destinados e remu-
nerados pelo Estado para as Promotorias mais trabalhosas, visando a dot-las
dos meios materiais necessrios a um eficaz atendimento, que, por ser to im-
portante, garantia constitucional (CR, art. 129, II).
evidente que o atendimento pelo Ministrio Pblico s pode ser feito
privativamente pelos seus rgos de execuo, no podendo ser feito direta-
mente pelos seus auxiliares, como pelos estagirios profissionais ou acadmicos
do Ministrio Pblico ou pela assistente social ou secretria acaso destinadas

27. A propsito do processo psicolgico de influenciao, cf. Irene Mello Carvalho,
Introduo psicologia das relaes humanas, Rio de Janeiro, FGV, 1981, p. 130.

HUGO NIGRO MAZZILLI Manual do Promotor de Justia

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Promotoria. O que podem e devem fazer estes ltimos , no comeo do expe-
diente, proceder triagem das pessoas que sero atendidas. Para isso, utilizando-
se de formulrio impresso (v. modelo n. 4, p. 541), devem indicar nele o nome
do interessado, a data e o resumo do caso aps ouvirem-no quando do primeiro
contato com ele mantido. Toda a lista de triagem deve ser logo submetida ao
promotor de justia, para que, desde o comeo do expediente, os casos que so
alheios possam ser com brevidade encaminhados aos locais corretos (Defenso-
ria Pblica, Junta de Conciliao e Julgamento, advogados, hospitais, cartrios);
os casos mais urgentes sejam atendidos com a prioridade cabvel; os processos
sobre que poder recair a matria do atendimento j se requisitem ao cartrio,
ganhando-se tempo. Pela triagem, j se poder atender cada pessoa por vez, ou
todo um grupo, se se tratar de uma questo comum
28
. A existncia da ficha de
triagem, alm disso, permite que o promotor de justia, baseado no resumo do
caso, evite divagaes dos interessados, conduzindo o atendimento por meio de
perguntas objetivas, com que se assegura maior eficincia no atendimento.
Considera-se indispensvel a utilizao de alguns impressos mnimos, que
economizam tempo e agilitam a tarefa: atestado de comparecimento, memorando, ficha
de triagem (v. modelos n. 1 a 4, p. 540 a 541). O primeiro, emitido pelo promotor
de justia, costuma geralmente ser solicitado para que o atendido justifique jun-
to ao seu patro a ausncia ao trabalho, ausncia esta muitas vezes causada por
notificao expedida pelo prprio atestante. Ao atestar uma presena, natural
que se tome cautela sobre a identidade da pessoa a quem se fornece o atestado,
indicando-se horrios, com o que se evita sua utilizao indevida. O memoran-
do de utilidade extrema, sendo recomendao especial feita neste trabalho,
ante os grandes frutos que tem trazido
29
.
Um livro de registro do atendimento, no qual se anotem os casos (com
meno data, ordem de chegada, ao nome da pessoa, sntese do caso e da
soluo), permite o controle em caso de continuidade do atendimento, mesmo
que haja substituio ou sucesso de promotores na comarca, garantindo a se-
gurana e as vantagens do registro
30
.

28. Nas questes de famlia e noutras em que se faa necessrio, deve-se manter veda-
do a estranhos o acesso ao gabinete.
29. Implantamos o sistema de memorando, anos a fio, em comarca de terceira entrn-
cia, verificando que, com ele, as pessoas eram encaminhadas mais corretamente, acompa-
nhavam seus casos com mais eficincia e facilidade e, quando voltavam, era possvel dar
seqncia ao caso com mais prontido e grande economia de tempo.
No Caex-Civil da Capital, um sistema semelhante de controle tambm efetuado.
30. Assim como ocorreu quanto ao sistema de memorando, implantamos em nossas
Promotorias, desde a segunda entrncia, por cinco anos, o controle de todos os casos

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Por fim, um livro para registro de acordos referendados tambm indispensvel
para o atendimento (cf. art. 273 do Ato n. 1/84-PGJ/CSMP/CGMP).
18. CRTICA DA FUNO
a) Generalidades
No atendimento ao povo, o promotor de justia um pouco de tudo: as-
sistente social, mdico, conselheiro, amigo. Apresenta ponto comum com ad-
vogados do Estado e defensores pblicos
31
, com o delegado de polcia
32
e com
o magistrado
33
. Contudo distingue-se do procurador e do defensor, pois o pro-
motor normalmente substituto processual e no representante, e quando pres-
ta assistncia judiciria, f-lo apenas de forma subsidiria; distingue-se da pol-
cia, pois tem funo de controle sobre os atos investigatrios policiais, e sua
atividade persecutria direciona-se especialmente perante o Judicirio; e tem
papel mais ativo do que o do juiz
34
.

atendidos por meio de livros de registro, que se revelaram de grande serventia nas hipteses
em que a memria no podia reter todos os pormenores teis para o posterior acompa-
nhamento do problema.
31. Alis, como a tarefa de assistncia judiciria pelo Ministrio Pblico j era subsidi-
ria (LC federal n. 40/81, art. 22, XIII), o Estado infelizmente acomodou-se, deixando de
criar cargos suficientes de procuradores do Estado para a prestao principal de assistncia
judiciria aos necessitados, especialmente nas comarcas do interior.
Contudo, com a criao das Defensorias Pblicas, que necessariamente tero carreira
prpria (CR, arts. 21, XIII, 22, XVII, 61, 1, II, d, 134, pargrafo nico, 135; cf., ainda,
art. 22 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), inconfundvel com a carreira
dos procuradores do Estado (CR, art. 132), espera-se que o Estado cumpra efetivamente o
dever constitucional de propiciar assistncia jurdica e judiciria integral aos necessitados.
Conferir, a propsito, nossas observaes na RT, 559:270.
32. Para os casos em que a polcia no tem interesse ou facilidade para apurar as infra-
es. Conferir RT, 559:270.
33. Como, por exemplo, quando o Ministrio Pblico exerce a jurisdio voluntria (v.
Captulo 21), como nas habilitaes de casamento (Lei n. 6.015/73, antes do sistema do art.
98, II, da Constituio da Repblica), na fiscalizao de fundaes (CC, art. 26; CPC, arts.
1.200 e s.) ou na homologao de acordos (Lei n. 7.244/84, art. 55, pargrafo nico).
34. Lembrava j Soares de Mello: No diremos que o cargo de Promotor de Justi-
a seja mais importante que o de julgador, mas demanda, por certo, para ser exercido
com brilho e efficacia, os mesmos estudos, o mesmo desassombro, a mesma correco;
e maiores esforos, maior energia, maiores diligncias. O juiz uma entidade um tanto

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258

Embora haja casos em que o atendimento pelo promotor no se justifique
(as questes alheias sero examinadas neste Captulo, n. 25, r), no se deve fazer
uma regra geral absoluta de excluso de atendimento, pois em muitos casos,
como se viu, somente depois de atender que se afere com segurana se o caso
seria ou no de atendimento. E, como j ficou claro, quase sempre h um ponto
de contato entre a reclamao do necessitado e a ampla gama de misteres da
instituio. raro apresentar-se um caso ao promotor sem nenhuma conotao
jurdica, ainda que preponderantemente as questes sejam de cunho assistencial.
O que no raro, porm, quererem pessoas, com condies de contratar ad-
vogado, poupar essa despesa, com o acesso ao promotor, que atende de graa...
Ora, nesse caso, no por ser matria estranha, mas por no ocorrer autoriza-
o legal ou destinao institucional, que o atendimento no deve ser feito (CR,
arts. 127, caput, e 129, IX; LC federal n. 40/81, art. 22, XIII).
b) Desinteresse no atendimento
Apesar da importncia da funo, nem todos os promotores vem com
bons olhos tal atendimento: pequena parcela dos membros da instituio no
se tem prestado a tal tarefa com o mesmo denodo com que se dedica s de-
mais do seu mister. Talvez nem tanto porque o atendimento ao pblico em si
no denote um maior refinamento jurdico ou porque alguns injustamente o
acusem de ser funo alheia ou pelo menos circunstancial do Ministrio P-
blico
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, talvez nem tanto por isso, mas principalmente pela sobrecarga de ser-
vios que tm sentido os membros do Ministrio Pblico, num quadro desfal-
cado, com pesadas acumulaes e sem a infra-estrutura necessria, que s
vezes se v um certo desestmulo no atendimento ao pblico. Em virtude
disso, aquele entusiasmo inicial do promotor novo na carreira, quando ocorre,
s vezes vai arrefecendo nos promotores mais antigos, que j esto em fim de
carreira e que j esto ou poderiam estar na Procuradoria de Justia a oficiar
perante os tribunais, e no a atender no interior brigas de vizinhos ou de ma-
rido e mulher. certo que promotores h, pretensamente mais elitizados, a
quem tal tipo de contato com o povo sempre seria desagradvel, a qualquer
momento da carreira.

passiva; age sempre por provocao. parte estatica, ao passo que o Ministerio Publico a <