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Rev.

TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 1


ANO XII - 2012
A
N
O

X
V




2
0
1
2
Verso Eletrnica
2 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio
Goinia - Gois
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 3
PODER JUDICIRIO
JUSTIA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18 REGIO
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio
Presidente
Desembargadora Elza Cndida da Silveira
Vice-Presidente
Desembargador Aldon do Vale Alves Taglialegna
Colaboradores
Elvecio Moura dos Santos
Eugnio Jos Cesrio Rosa
Ari Pedro Lorenzetti
Whatmann Barbosa Iglesias
Cleber Martins Sales
Rui Barbosa de Carvalho Santos
Marcella Dias Arajo Freitas
Wagson Lindolfo Jos Filho
Adriano Marcos Soriano Lopes
Marina Porto de Andrade Freitas
Fabola Mendes Villela
Tereza Aparecida Asta Gemignani
Daniel Gemignani
Jos Geraldo da Fonseca
Rubens Fernando Clamer dos Santos Jnior
Adriano Mesquita Dantas
Ben-Hur Silveira Claus
Paulo Montalverne Frota
Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva
Pedro Cordeiro da Silva
Lizandra Correia Bolivar
Rabah Belaidi
Anderson Santos da Silva
Paulo Renato Fernandes da Silva
Wanessa Martins Passos
Paulo Antonio Maia e Silva
Renata Tavares de Alcntara
Jos Mrio Porto Neto
Fernando Henrique Galisteu
Fabiane Ignaczak
Cristina Lantmann Guimares
Lorena de Mello Rezende Colnago
Juarez Cleto Cortes Jr
Lucas Cilli Horta
Adriano Barreto Vieira
Olival Rodrigues Gonalves Filho
Karina Otao de Arajo
Clarisse Ins de Oliveira
Esther Loibman
Dbora da Costa Cruz
Editorao
Anderson Abreu de Macedo
Ano 12 - 2012
4 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
R454
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio / Tribunal
Regional do Trabalho. Regio, 18. Escola Judicial v. 1, dez. 2001-
. Goinia, 2001.
v. 12, dez. 2012 (verso eletrnica); Acesso: http://www.trt18.jus.br/
BASESJURIDICAS/PUBLICACOES/REVISTAS/Revista2012.pdf
Anual.
ISSN: 2177-5389

1. Direito do trabalho doutrina peridico 2. Processo trabalhista
doutrina peridico. 3. Jurisprudncia trabalhista peridico. 4. Gois (estado)
Justia do Trabalho I. Brasil. Tribunal Regional do Trabalho. Regio, 18.
CDU: 347.998.72(05)(81)TRT.18
Elaborao da Revista
ESCOLA JUDICIAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18 REGIO
SEO DE JURISPRUDNCIA E LEGISLAO
Membros do Conselho Consultivo
Desembargador Platon Teixeira de Azevedo Filho - Diretor
Desembargadora Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque
Desembargador Elvecio Moura dos Santos
Juiz do Trabalho Marcelo Nogueira Pedra
Juza do Trabalho Clia Martins Ferro

Coordenador Pedaggico
Juiz do Trabalho Luciano Santana Crispim
Secretrio-Executivo
Gil Csar Costa de Paula
Os artigos doutrinrios e acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias
dos originais. permitida a reproduo total ou parcial das matrias constantes desta Revista, desde
que citada a fonte.
Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio
Rua T-29 n 1.403 - Setor Bueno - Goinia-GO - CEP 74215-901
Fone (62)3901-3539 - Correio eletrnico: escolajudicial@trt18.jus.br
Ficha Catalogrfca
elaborada por:
Mrcia Cristina R. Simaan -
Bibliotecria (CRB-1/1.544)
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 5
COMPOSIO
DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18 REGIO
Desembargadores Federais do Trabalho
Desembargadora Elza Cndida da Silveira, Presidente
Desembargador Aldon do Vale Alves Taglialegna, Vice-Presidente
Desembargador Platon Teixeira de Azevedo Filho
Desembargadora Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque
Desembargador Elvecio Moura dos Santos
Desembargador Gentil Pio de Oliveira
Desembargador Mrio Srgio Bottazzo
Desembargador Breno Medeiros
Desembargador Paulo Srgio Pimenta
Desembargador Daniel Viana Jnior
Desembargador Geraldo Rodrigues do Nascimento
Desembargador Paulo Canag de Freitas Andrade
FOTOGRAFIA - Composio do Tribunal Pleno em janeiro/2013:
Da es quer da par a a di r ei t a: Des embar gador Paul o Canag de Fr ei t as Andr ade,
Desembargador Daniel Viana Jnior, Desembargador Breno Medeiros, Desembargador Gentil Pio
de Oliveira, Desembargadora Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque, Desembargador Aldon do
Vale Alves Taglialegna, Desembargadora Elza Cndida da Silveira, Desembargador Platon Teixeira de
Azevedo Filho, Desembargador Elvecio Moura dos Santos, Desembargador Mrio Srgio Bottazzo,
Desembargador Paulo Srgio Pimenta e Desembargador Geraldo Rodrigues do Nascimento.
6 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
JUZES DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 18 REGIO
Juzes Titulares
das Varas do Trabalho
RUTH SOUZA DE OLIVEIRA
EUGNIO JOS CESRIO ROSA
SILENE APARECIDA COELHO
MARCELO NOGUEIRA PEDRA
ANTNIA HELENA GOMES BORGES TAVEIRA
MARILDA JUNGMANN GONALVES DAHER
ROSA NAIR DA SILVA NOGUEIRA REIS
WANDA LCIA RAMOS DA SILVA
FERNANDO DA COSTA FERREIRA
SEBASTIO ALVES MARTINS
CSAR SILVEIRA
ATADE VICENTE DA SILVA FILHO
CLEUZA GONALVES LOPES
KLEBER DE SOUZA WAKI
CELSO MOREDO GARCIA
ISRAEL BRASIL ADOURIAN
LUCIANO SANTANA CRISPIM
RONIE CARLOS BENTO DE SOUSA
JOO RODRIGUES PEREIRA
LUIZ EDUARDO DA SILVA PARAGUASSU
LUCIANO LOPES FORTINI
HELVAN DOMINGOS PREGO
FABOLA EVANGELISTA MARTINS
RADSON RANGEL FERREIRA DUARTE
CLEIDIMAR CASTRO DE ALMEIDA
RENATO HIENDLMAYER
ARI PEDRO LORENZETTI
ANA DEUSDEDITH PEREIRA
ENEIDA MARTINS PEREIRA DE SOUZA ALENCAR
DISON VACCARI
NARA BORGES KAADI PINTO MOREIRA
MARIA APARECIDA PRADO FLEURY BARIANI
ANTNIO GONALVES PEREIRA JNIOR
NARAYANA TEIXEIRA HANNAS
ALCIANE MARGARIDA DE CARVALHO
FABIANO COELHO DE SOUZA
EUNICE FERNANDES DE CASTRO
MARIA DAS GRAAS GONALVES OLIVEIRA
JEOVANA CUNHA DE FARIA RODRIGUES
ROSANA RABELLO PADOVANI MESSIAS
VIRGILINA SEVERINO DOS SANTOS
ARMANDO BENEDITO BIANKI
WHATMANN BARBOSA IGLESIAS
RODRIGO DIAS DA FONSECA
QUSSIO CSAR RABELO
JULIANO BRAGA SANTOS
PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO NETO
ROSANE GOMES DE MENEZES LEITE
Juzes do Trabalho
Substitutos
CLIA MARTINS FERRO
ANA LCIA CICCONE DE FARIA
LVIA FTIMA GONDIM PREGO
VALRIA CRISTINA DE SOUSA SILVA ELIAS RAMOS
EDUARDO TADEU THON
SAMARA MOREIRA DE SOUSA
BLANCA CAROLINA MARTINS BARROS
CLEBER MARTINS SALES
CAMILA BAIO VIGILATO
MNIA NASCIMENTO BORGES DE PINA
DANIEL BRANQUINHO CARDOSO
ELIAS SOARES DE OLIVEIRA
RANLIO MENDES MOREIRA
FERNANDA FERREIRA
WANDERLEY RODRIGUES DA SILVA
CARLOS ALBERTO BEGALLES
SARA LCIA DAVI SOUSA
KLEBER MOREIRA DA SILVA
MARCELO ALVES GOMES
TAIS PRISCILLA FERREIRA REZENDE DA CUNHA E SOUZA
EDUARDO DO NASCIMENTO
VIVIANE SILVA BORGES
OSMAR PEDROSO
CEUMARA DE SOUZA FREITAS E SOARES
CELISMAR COLHO DE FIGUEIREDO
RUI BARBOSA DE CARVALHO SANTOS
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SUMRIO
NORMAS DE PUBLICAO 10
ARTIGOS DOUTRINRIOS
1. O Programa Nacional de Preveno de Acidentes como forma de se dar efetividade
s normas de sade e segurana no trabalho
Elvecio Moura dos Santos 11
2. Capacidade postulatria perante a Justia do Trabalho. A potencialidade do Jus
Postulandi e a efetividade da postulao por advogado. Normatividade
Eugnio Jos Cesrio Rosa 26
3. A natureza das parcelas reflexas, bis in idem e a OJ 394 do TST/SDI-I
Ari Pedro Lorenzetti 31
4. Dependncia qumica requer tratamento social e no punio
Marcella Dias Arajo Freitas/Whatmann Barbosa Iglesias 40
5. Legitimidade ad causam. Esplio e herdeiros na Justia do Trabalho
Cleber Martins Sales 51
6. Precatrio: Natureza jurdica e evoluo histrica
Rui Barbosa de Carvalho Santos 63
7. A eficcia do direito fundamental da proteo em face da automao previsto no
inciso XXVII, do art. 7, da Constituio Federal de 1988
Wagson Lindolfo Jos Filho 77
8. A unicidade bidimensional do pr-aviso: breves elucubraes a respeito da natureza
jurdica do aviso-prvio indenizado e suas implicaes
Adriano Marcos Soriano Lopes 90
9. Trabalho em condies anlogas a de escravo no Brasil contemporneo: caracteri-
zao e contexto de sua ocorrncia no meio rural
Marina Porto de Andrade Freitas 114
10. A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional brasileira: o seu papel na
efetivao dos direitos fundamentais
Fabola Mendes Villela 132
11. Meio ambiente de trabalho. Precauo e preveno. Princpios norteadores de um
novo padro normativo
Tereza Aparecida Asta Gemignani/Daniel Gemignani 146
12. Burnout
Jos Geraldo da Fonseca 162
13. A aplicao das astreintes nas antecipaes de tutela
Rubens Fernando Clamer dos Santos Jnior 166
14. Evoluo do processo brasileiro: histria e perspectiva do processo judicial ele-
trnico
Adriano Mesquita Dantas 177
15. A funo revisora dos tribunais: A confirmao da sentena razovel como ponto
de partida para a necessria construo de uma nova concepo de recorribilidade no
julgamento dos recursos de natureza ordinria
Ben-Hur Silveira Claus 193
16. Horas extras nos regimes 12x24, 12x36, 12x48, 24 x 24 e 24 x 48. Uma nova verso
Paulo Montalverne Frota 210
17. Lei do motorista profissional: Tempo de trabalho, tempos de descanso e tempo
de direo
8 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva 214
18. A ao monitria e a cobrana da contribuio sindical patronal urbana
Pedro Cordeiro da Silva 225
19. A implantao dos selos de certificao na preveno ao trabalho escravo: condi-
es jurdicas e efeitos sociais
Lizandra Correia Bolivar/Rabah Belaidi 230
20. A norma constitucional do salrio mnimo e sua efetividade
Anderson Santos da Silva 241
21. A nova lei das cooperativas de trabalho
Paulo Renato Fernandes da Silva 248
22. Assdio processual: conceituao, caracterizao e implicaes na justia do tra-
balho
Wanessa Martins Passos 256
23. Breves anotaes sobre o teletrabalho no direito do trabalho brasileiro
Paulo Antonio Maia e Silva 274
24. Como compatibilizar a atividade laboral desportiva do menor com o princpio da
proteo integral
Renata Tavares de Alcntara 280
25. Consideraes acerca do ato de dispensa dos empregados de sociedades de eco-
nomia mista
Jos Mrio Porto Neto 294
26. Controle civilizatrio da terceirizao luz dos princpios constitucionais e traba-
lhistas
Fernando Henrique Galisteu 305
27. Controle do e-mail corporativo: uma afronta ao direito de privacidade?
Fabiane Ignaczak 318
28. Cumulatividade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade
Cristina Lantmann Guimares 331
29. Dano existencial decorrente de violaes jornada de trabalho
Lorena de Mello Rezende Colnago 343
30. Direito consuetudinrio - par in parem non habet imperium - imunidade absoluta ou
relativa de jurisdio dos estados? Aplica-se aos organismos internacionais o mesmo
entendimento? Qual o alcance da recm editada OJ n 416, da SDI-1, do C. TST?
Juarez Cleto Cortes Jr 349
31. Extenso da licena-maternidade ao homem
Lucas Cilli Horta 355
32. Garantia de amparo ao trabalhador diante da irresponsabilidade patrimonial da
administrao pblica nas terceirizaes
Adriano Barreto Vieira 371
33. O trabalho escravo contemporneo e os mecanismos de sua erradicao
Olival Rodrigues Gonalves Filho 379
34. Os limites jurdicos terceirizao
Karina Otao de Arajo 396
35. Processo eletrnico e ius postulandi o verso e o anverso da inovao tecnolgica
Clarisse Ins de Oliveira 414
36. Teoria da desconsiderao da personalidade jurdica e sua influncia na execuo
trabalhista
Esther Loibman 423
37. Terceirizao e a subordinao estrutural
Dbora da Costa Cruz 436
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ACRDOS
1. Ao civil pblica. Obrigao de no-fazer. Absteno de, no futuro, efetuar paga-
mento de salrios por fora. Tutela inibitria de preveno do ilcito. Imposio de
multa diria em caso de descumprimento das obrigaes
Desembargador Elvecio Moura dos Santos 446
2. Excluso de scios do polo passivo. Nulidade do ato de arquivamento de alterao
contratual da empresa. Inobservncia de requisitos formais
Desembargador Gentil Pio de Oliveira 450
3. Danos morais e materiais. Morte do empregado por broncopneumonia. Nexo causal
e culpa da 1 reclamada. Indenizao devida
Desembargadora Elza Cndida da Silveira 456
4. Insalubridade. Laudo pericial. Uso de protetor. Perda auditiva
Desembargador Aldon do Vale Alves Taglialegna 464
5. Conflito Intersindical. Extenso de Base Territorial Irregularmente Promovida. Ato
Nulo
Desembargador Paulo Srgio Pimenta 472
6. Furnas. Terceirizao ilcita. Prestao de servios iniciada aps a Carta Magna de
1988. Acordo homologado pelo STF nos autos do MS 27.066/DF. Reconhecimento do
vnculo de emprego
Desembargador Daniel Viana Jnior 481
7. Multa administrativa. Fundamento: art. 201 da CLT. Trabalho rural. Nulidade
Juza Convocada Silene Aparecida Coelho 487
EMENTRIO SELECIONADO - 2012 494
SENTENAS
1. Concurso Pblico. Competncia da Justia do Trabalho. Cadastro de reserva. Expec-
tativa de direito nomeao
Juiz do Trabalho Radson Rangel Ferreira Duarte 553
2. Empregada Gestante. Pedido de demisso invlido. Inobservncia ao disposto no
artigo 500, da CLT
Juiz do Trabalho Celismar Colho de Figueiredo 565
JURISPRUDNCIA
Smulas do Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio 582
Smulas Vinculantes Trabalhistas 585
Smulas Trabalhistas do STF 586
Smulas Trabalhistas do STJ 591
Smulas do TST 596
Orientao Jurisprudencial do TST - Tribunal Pleno 639
Orientao Jurisprudencial do TST - SBDI-1 642
Orientao Jurisprudencial do TST - SBDI-1 - Transitria 679
Orientao Jurisprudencial do TST - SBDI-2 688
Orientao Jurisprudencial do TST - Seo de Dissdios Coletivos 705
Precedentes Normativos - SDC 708
10 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
NORMAS DE PUBLICAO
A Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio de responsabilidade
da Escola Judicial do TRT18, com periodicidade anual, sendo sua editorao desenvolvida pela
Seo de Jurisprudncia e Legislao. Publica trabalhos no campo do direito material e processual
do trabalho. Os conceitos emitidos nos textos publicados nesta Revista so de inteira e exclusiva
responsabilidade dos seus autores, no refletindo obrigatoriamente a opinio do Conselho
Consultivo ou pontos de vista e diretrizes do Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio.
Os artigos devem ser redigidos em word (.doc) na ortografia oficial, em
folhas tamanho A4, com fonte Verdana, espaamento de linhas simples, tamanho 9 e
extenso de no mximo 15 pginas.
O envio dever ser feito, exclusivamente, pelo e-mail revista@trt18.jus.
br. O mesmo dever ser anexado em um nico arquivo.
Sero aceitos somente trabalhos inditos para publicao no idioma
portugus, com as devidas revises do texto, incluindo a gramatical e a ortogrfica.
Trabalhos que no estejam em concordncia com as normas de formatao
no sero considerados para a publicao.
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ARTIGOS DOUTRINRIOS
O PROGRAMA NACIONAL DE PREVENO DE ACIDENTES COMO FORMA DE SE
DAR EFETIVIDADE S NORMAS DE SADE E SEGURANA NO TRABALHO
Elvecio Moura dos Santos
1
1. A PROTEO JURDICA DO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO
1.1 Noes introdutrias
Parte integrante do meio ambiente geral, o meio ambiente do trabalho classifca-se
como meio ambiente artifcial, no qual o trabalhador despende sua fora de trabalho, devendo o poder
pblico, os empregados e os empregadores mant-lo o mais hgido e seguro possvel, adotando
todas as providncias necessrias para afastar ou minimizar os riscos sade e integridade fsica
dos trabalhadores. justamente no ambiente do trabalho que as pessoas passam boa parte do
tempo de suas vidas.
A preocupao em manter o meio ambiente de trabalho hgido e seguro justifca-
se, no somente para que sejam preservadas a incolumidade fsica e a vida dos trabalhadores,
mas para evitarem-se os afastamentos em decorrncia de acidentes ou doenas ocupacionais
e as penses por morte, que alm da inestimvel perda de ordem familiar, acarretam alto custo
para a previdncia social, fnanciada, em ltima anlise, por toda a sociedade.
A Previdncia Social despende, por ano, aproximadamente R$ 10,7 bilhes com o
pagamento de auxlio-doena, auxlio-acidente e aposentadorias
2
. De acordo com estudo feito
pelo economista Jos Pastore, da Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas (FIPE), o Brasil gasta
R$ 71 bilhes, anualmente, com acidentes de trabalho. Esse valor representa cerca de 9% da folha
salarial anual dos trabalhadores do setor formal no Brasil, que de R$ 800 bilhes.
3
A OIT estima que o custo total desses acidentes e doenas equivale a 4% (quatro
por cento) do PIB global
4
, ou mais de 20 vezes o custo global destinado a investimentos para o
desenvolvimento de muitos pases.
A busca da efetiva proteo legal do meio ambiente do trabalho tem suporte no
princpio da irrenunciabilidade das normas de proteo ao trabalhador, presentes na Constituio
Federal, nos Tratados internacionais, na legislao infraconstitucional, nas NRs, nos instrumentos
coletivos e em muitas outras normas. Diante disso, de nada adianta o empregador alegar que o
empregado teria aberto mo desse ou daquele direito protetivo da sua sade e segurana, ou
que tenha dispensado ou recusado o uso de qualquer equipamento de proteo individual.
A CLT traz obrigaes a serem cumpridas por empregados e empregadores no
que respeita observncia das normas de sade e segurana do trabalho, conforme veremos
1.Desembargador do Trabalho, no Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio, Gestor Regional do Programa Nacional de
Preveno de Acidentes de Trabalho - Programa Trabalho Seguro, especialista em Direito e Processo do Trabalho, mestre e
doutorando em Direito do Trabalho e Professor universitrio.
2.Disponvel em: <http://www.tst.jus.br/prevencao/institucional.html>
3.Disponlvel em <http://www.tst.jus.br/busca-de-noticias?p_p_id=buscanoticia_WAR_buscanoticiasportlet_INSTANCE_
xI8Y&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-2&p_p_col_count=2&advanced-
search-display=yes &articleId=3368244 &version=1.2 &groupId=10157 &entryClassPK=3368246>
4.Disponlvel em <http://www.tst.jus.br/busca-de-noticias?p_p_id=buscanoticia_WAR_buscanoticiasportlet_INSTAN-
CE_xI8Y&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-2&p_p_col_count=2 &advanced-
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12 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
a seguir.
1.2 Obrigaes das empresas quanto segurana e higidez do meio
ambiente de trabalho
De acordo com o art. 157, da CLT, cabe s empresas:
a) cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho;
b) instruir os empregados, atravs de ordens de servio, quanto s precaues a
serem tomadas para evitar acidentes de trabalho ou doenas ocupacionais;
c) adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo rgo regional do Ministrio
do Trabalho;
d) facilitar o exerccio da fscalizao pela autoridade competente.
1.3 Obrigaes dos empregados em matria de segurana e sade no
trabalho
A seu turno, o art. 158, da CLT, traz as seguintes obrigaes a serem cumpridas
pelos empregados:
a) observar as normas de segurana e medicina do trabalho, inclusive as instrues
recebidas das empresas, atravs de ordens de servio, quanto s precaues a tomar
no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais;
b) colaborar com a empresa na aplicao das normas concernentes sade e
segurana no trabalho.
Chamamos a ateno para o fato de que o pargrafo nico do artigo em comento
tipifca como ato faltoso do empregado a recusa injustifcada observncia das instrues de
segurana e ao uso dos equipamentos de proteo individual fornecidos pela empresa.
O empregado que descumprir suas obrigaes inerentes segurana e sade no
trabalho pode vir a ser dispensado por justa causa, com base no art. 482, alnea h, combinado
com o art. 158, pargrafo nico, ambos da CLT.
2. FUNDAMENTOS SUPRALEGAIS DAS NORMAS DE PROTEO
AMBIENTAL TRABALHISTA
A par de a CLT tratar das questes ambientais trabalhistas desde que veio
a lume nos idos de 1943, foi com a promulgao da Constituio Federal de 1988 que
essa matria passou a merecer especial destaque no plano supralegal.
Realmente, ao tratar da ordem social (Ttulo VIII), o legislador constituinte
dedicou o captulo VI ao regramento constitucional do meio ambiente, cujo art. 225,
caput, assegura que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes
e futuras geraes.
Considerando que o meio ambiente do trabalho est inserido no
meio ambiente geral (art. 200, VIII, CF), naturalmente, as questes que envolvem a
segurana e sade no trabalho configuram interesses e direitos indisponveis afetos
aos trabalhadores.
No plano supranacional est a Organizao Internacional do Trabalho (OIT),
organismo que foi criado pelo Tratado de Versalhes de 1919, com sede em Genebra,
e que tem como principais objetivos a busca da melhoria das condies de trabalho,
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 13
da qualidade de vida e da promoo do emprego, dentre outros.
Nas ltimas dcadas, a OIT tem voltado suas preocupaes para a questo
da segurana e sade no meio ambiente de trabalho, pois a verdadeira guerra que est
a ceifar milhes de vidas de trabalhadores no travada no front armado de nenhuma
batalha envolvendo exrcitos convencionais, mas na calada dos postos de trabalho no
interior das empresas, nos mais variados segmentos da atividade econmica, seja na
indstria, na agricultura, no comrcio, no transporte ou na prestao de servios.
3. A TRISTE REALIDADE DOS NMEROS ENVOLVENDO ACIDENTES
DE TRABALHO
De acordo com o Anurio Estatstico de Acidentes de Trabalho da Previdncia Social
e do Ministrio do Trabalho e Emprego, embora o nmero de acidentes tenha reduzido em 2010
(701.496) em relao a 2009 (733.365), houve aumento do nmero de mortes, que subiu de 2.560,
em 2009, para 2.712 bitos em 2010.
O setor de servios vem liderando os registros de acidentes do trabalho, com
331.895 notifcaes. Em seguida, aparece o setor da indstria, a includa a construo civil, com
307.620 notifcaes.
Esto fora da estatstica as ocorrncias na economia informal e no setor pblico,
alm dos casos subnotifcados pelas empresas.
Em Gois, foram registrados 16.073 acidentes em 2010 e 133 mortes, 34 a mais do
que em 2009. O maior nmero de ocorrncias veio da indstria sucroalcooleira (1.450), seguido
do setor da indstria da construo civil (1.408) e frigorfcos (1.039).
As estatsticas ofciais revelam que a cada dia no Brasil cerca de 50 pessoas nunca
mais voltam ao trabalho, seja por invalidez permanente ou pela morte. No se incluem nessa lista
as ocorrncias entre os servidores pblicos estatutrios, domsticos, autnomos e militares.
Esses nmeros mostram a gravidade da questo envolvendo a segurana no
ambiente do trabalho, pois evidenciam a situao absurda a que se chegou, dando conta de que
milhares de trabalhadores encontram a morte justamente no local em que buscam o sustento
para garantir a sobrevivncia sua e de suas famlias.
No cumprimento de sua misso normativa, a OIT edita convenes e recomendaes,
as quais, tomadas em seu conjunto, constituem o Cdigo Internacional do Trabalho.
4. NORMAS REGULAMENTADORAS DE PROTEO DO MEIO AMBIENTE
DE TRABALHO
O Ministrio do Trabalho, amparado no art. 200 da CLT, editou a Portaria n
o
3.214,
de 1978, com base na qual so aprovadas as Normas Regulamentadoras (NR), com status de lei,
disciplinando a Segurana e Medicina do Trabalho. At agora janeiro de 2013 -, foram aprovadas
35 normas regulamentadoras dispondo sobre as questes de segurana e sade no trabalho, de
natureza urbana e rural, nos mais variados tipos de atividades laborativas.
Na preservao da sade e da segurana no meio ambiente do trabalho, o Ministrio
do Trabalho e Emprego busca o cumprimento, por parte de empregados e empregadores das
normas que regulamentam essa matria, especialmente quanto s seguintes obrigaes legais,
com destaque para as obrigaes a cargo das empresas, entre outras:
a) fornecimento, instruo e exigncia do efetivo uso dos Equipamentos de
Proteo Individual EPIs (art. 157, inciso II, art. 158, inciso I e art. 166, todos da CLT, e item 6.2,
alnea a, da NR 6, aprovada pela Portaria n
o
3.214/78 do Ministrio do Trabalho e Emprego);
b) constituio e funcionamento das Comisses Internas de Preveno de Acidentes
(CIPAs), compostas de representantes eleitos pelos empregados e indicados pelo empregador,
14 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
de acordo com o nmero de empregados da empresa ou estabelecimento e com o grau de risco
(art. 163, CLT e item 5.1, da NR 5, aprovada pela Portaria n
o
3.214/78 do Ministrio do Trabalho
e Emprego);
c) constituio e funcionamento dos Servios Especializados em Engenharia de
Segurana e em Medicina do Trabalho (SESMT), constitudos por mdicos do trabalho, engenheiro
de segurana do trabalho, enfermeiro do trabalho, tcnico de segurana do trabalho e auxiliar de
enfermagem do trabalho (art. 162 da CLT e item 4.1, da NR 4, aprovada pela Portaria n
o
3.214/78
do Ministrio do Trabalho e Emprego);
d) implementao do Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional
PCMSO (art. 168 da CLT e subitem 7.3.1, alnea a, NR 7, aprovada pela Portaria n
o
3.214/78 do
Ministrio do Trabalho e Emprego);
e) implementao do Programa de Preveno de Riscos Ambientais (PPRA) ou do
Programa de Condies sobre o Meio Ambiente de Trabalho na Indstria da Construo PCMAT,
conforme o caso (art. 157, inciso I, CLT; subitem 9.1.1, da NR 9 e subitem 18.3.3, da NR 18, aprovadas
pela Portaria n
o
3.214/78 do Ministrio do Trabalho e Emprego);
f ) cumprimento de obrigaes especfcas quanto s atividades e operaes
insalubres ou perigosas, e obrigatoriedade do pagamento do respectivo adicional de insalubridade
ou de periculosidade (arts. 192 e 193 da CLT e Lei n
o
7.369/85, item 15.2, da NR 15 e item 16.2, da
NR 16, aprovadas pela Portaria n
o
3.214/78 do Ministrio do Trabalho e Emprego);
g) estabelecimento de parmetros que permitam a adaptao das condies de
trabalho s caractersticas psicofsiolgicas dos trabalhadores - ergonomia no trabalho -, de modo
a proporcionar um mximo de conforto, segurana e desempenho efciente (NR 17, aprovada
pela Portaria n
o
3.214/78 do Ministrio do Trabalho e Emprego);
h) disponibilizao de local apropriado para as refeies dos trabalhadores,
instalaes sanitrias adequadas, separadas por sexo, dotadas de chuveiros, lavatrios, gua
potvel, copos descartveis, vestirios e armrios individuais (art. 157, incisos I e III e art. 200,
inciso VII, ambos da CLT e NR 24, aprovada pela Portaria n
o
3.214/78 do Ministrio do Trabalho
e Emprego);
i) construo de guarda-corpos e de outros equipamentos de proteo coletiva
contra quedas ou acidentes nas edifcaes (art. 173 da CLT; subitem 8.3.6 da NR 8 e item 18.3 da
NR 18, aprovadas pela Portaria n
o
3.214/78 do Ministrio do Trabalho e Emprego);
j) disponibilizao de extintores de incndio portteis para combate inicial de
fogo (art. 157, inciso I, da CLT e subitem 23.12.1 da NR 23, aprovada pela Portaria n
o
3.214/78 do
Ministrio do Trabalho).
5. A FALTA DE EFETIVIDADE DAS NORMAS DE PROTEO DO MEIO
AMBIENTE DE TRABALHO E AS CONSEQUNCIAS DECORRENTES DOS ACIDENTES
E DOENAS OCUPACIONAIS
Se fssemos avaliar a higidez e segurana no meio ambiente do trabalho no Brasil
com base no aparato normativo existente em nosso ordenamento jurdico, poderamos chegar
falsa concluso de que o trabalhador brasileiro estaria a salvo dos riscos de acidentes e de
doenas ocupacionais de toda ordem.
De fato, conforme demonstrado acima, o trabalhador brasileiro dispe de normas
que vo do plano constitucional s ordens de servio do empregador, passando pelas convenes
da OIT ratifcadas pelo Brasil, leis complementares, leis ordinrias, decretos, portarias, normas
regulamentares, resolues, instrues e outros, e cada uma elas, a seu modo, disciplinam as
questes de SST.
Lamentavelmente, todo esse aparato normativo e institucional ainda continua
longe de alterar a triste realidade do dia-a-dia no ambiente de trabalho das empresas brasileiras,
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 15
pois falta conscientizao dos trabalhadores, falta interesse dos empregadores e falta vontade
poltica para tentar resolver o problema, que grave.
6. RESPONSABILIDADES DECORRENTES DOS ACIDENTES DE TRABALHO
OU DOENAS OCUPACIONAIS
A proteo jurdica do meio ambiente do trabalho visa colocar o trabalhador a
salvo de acidentes e doenas ocupacionais.
Entretanto, uma vez consumado o sinistro trabalhista, do acidente podem
desencadear responsabilidades de diferentes naturezas, quais sejam: penal, civil, previdenciria,
trabalhista e administrativa, sem prejuzo da atuao do Ministrio Pblico do Trabalho, na busca
da efetividade das normas protetivas trabalhistas e na responsabilizao dos culpados pela
reparao do dano social.
6.1 Responsabilidade penal
O empregador ou seus agentes (scios, gerentes, diretores ou administradores
que participem da gesto da empresa) podem ser responsabilizados penalmente, se o acidente
de trabalho sofrido pelo empregado se enquadrar como contraveno penal (deixar de cumprir
as normas de segurana e sade do trabalho art. 19, pargrafo 2
o
, da Lei n
o
8.213/91 e art. 343,
do Decreto n
o
3.048, de 6 de maio de 1999), ou outro tipo penal mais grave, como crime de
exposio a perigo (art. 132 do Cdigo Penal), crime de leso corporal culposa (art. 129, 6, do
CP) ou crime de homicdio culposo (art. 121, 3, do CP), motivados pelo descumprimento das
normas de sade e segurana no trabalho.
Lamentavelmente so muito raros os inquritos e aes penais decorrentes de
acidentes de trabalho, pois esse tipo de crime, por no ser praticado com arma de fogo ou com
arma branca, no choca a opinio pblica, nem desperta a ateno da polcia ou Promotoria de
Justia.
Por isso, urge que se promova uma alterao constitucional, conferindo competncia
penal Justia do Trabalho para julgar, alm dos crimes praticados contra a organizao do
trabalho (arts. 197 a 207, do Cdigo Penal), outros tipos penais decorrentes do descumprimento
da legislao trabalhista, em especial aqueles afetos segurana e sade do trabalhador, a fm
de que possam ser julgados e condenados penalmente os maus empregadores.
6.2 Responsabilidade civil
De acordo com o art. 7
o
, inciso XXVIII, da Constituio de 1988, alm da
obrigatoriedade de seguro contra acidentes de trabalho, o empregador pode ser responsabilizado
civilmente a indenizar o empregado que vier a ser acidentado por dolo ou culpa do patro.
A ao de reparao de danos morais e materiais decorrentes de acidentes de
trabalho pode ser proposta pelo empregado acidentado ou por seus sucessores.
A lei no traz parmetro para a fxao da indenizao por danos morais, de modo
que o quantum indenizatrio defnido pelo julgador, no exame de cada caso concreto, o que
deve ser feito com prudente arbtrio, levando em conta a capacidade econmica do infrator, o
potencial ofensivo e eventual repercusso social, a gravidade do dano e a fnalidade pedaggica
que se espera com a imposio da pena patrimonial.
Os valores das condenaes em processos individuais, na maior parte dos casos
de acidentes de trabalho ou doena ocupacional, toma como parmetro o valor da remunerao
da vtima.
16 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
6.3 Responsabilidade previdenciria
Em caso de acidente motivado por negligncia do empregador em relao ao
cumprimento das normas de segurana e sade do trabalho relativas proteo individual e
coletiva, por fora do disposto no art. 120, da Lei n 8.213, de 24/07/91, a Previdncia Social deve
propor ao regressiva contra os responsveis, sem prejuzo da responsabilidade civil decorrente
do infortnio trabalhista.
Como forma de dar efetividade ao citado artigo que regulamenta os Planos de
Benefcios da Previdncia Social, no ano de 2010, o TRT de Gois alterou o seu Provimento Geral
Consolidado para acrescentar o 2 ao art. 91, cujo teor o seguinte, verbis:
Art. 91. Omissis
(...)
2 Nas aes que tiverem por objeto acidente de trabalho em que houver sido
declarada a culpa do empregador, dever ser expedido ofcio ao Instituto Nacional
do Seguro Social, com cpia da sentena, para os fns do artigo 120, da Lei n 8.213,
de 24 de julho de 1991, observadas as regras do caput.
Posteriormente, o TST editou a Recomendao Conjunta n 2/GP.CGJT, de 28 de
outubro de 2011, recomendando aos Desembargadores dos Tribunais Regionais do Trabalho
e aos Juzes do Trabalho que encaminhem respectiva unidade da Procuradoria Geral Federal
PGF, por intermdio de endereo de e-mail institucional, cpia das sentenas e/ou acrdos
que reconheam conduta culposa do empregador em acidente de trabalho, a fm de subsidiar
eventual ajuizamento de Ao Regressiva, nos termos do art. 120 da Lei n 8.213/91.
6.4 Responsabilidade trabalhista
Se a omisso for do empregador em relao ao cumprimento das normas relativas
segurana e sade no trabalho, o empregado pode pleitear a resciso indireta do contrato
de trabalho, com base no art. 483, alneas c, d ou f, da CLT, sob o fundamento de estar correndo
perigo manifesto de mal considervel, de no cumprir o empregador as obrigaes do contrato
ou de ser ofendido fsicamente pelo empregador ou seus prepostos, respectivamente.
O empregado que vier a ser vtima de acidente de trabalho tem garantida, pelo
prazo mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato de trabalho na empresa (estabilidade
provisria), aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente de percepo
de auxlio-acidente ou de ter restado sequela (art. 118, da Lei n
o
8.213/91).
Caso seja o empregado quem no queira usar os equipamentos de proteo
individual, ou no queira seguir as instrues destinadas a evitar acidentes de trabalho, o
empregador pode at dispens-lo por justa causa (art. 482, alnea h, combinado com o art. 158,
pargrafo nico, ambos da CLT).
6.5 Responsabilidade administrativa
O descumprimento das normas de segurana e sade no trabalho pelo empregador
pode acarretar-lhe graves consequncias de natureza administrativa.
A fscalizao do cumprimento das normas relativas segurana e sade no
trabalho feita por Auditores Fiscais do Ministrio Trabalho, que tm poderes para o desempenho
do seu mister.
No exerccio de suas atribuies, os Inspetores do Trabalho podem impor multas e
emitir laudo tcnico de interdio ou de embargo de estabelecimento, setor de servio, mquina
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 17
ou equipamento, em caso de grave e iminente risco para o trabalhador, indicando as providncias
a serem adotadas para preveno de infortnios de trabalho.
6.6 Atuao do Ministrio Pblico do Trabalho
Vale ressaltar os bons resultados alcanados com a frme atuao do Ministrio
Pblico do Trabalho em defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos, dentre eles, o meio ambiente do trabalho.
A atuao do Parquet Trabalhista feita por meio de instrumentos extrajudiciais
(inqurito civil e procedimentos administrativos investigatrios) ou do ajuizamento das medidas
judiciais cabveis (ao civil pblica, ao civil coletiva, etc), buscando a preservao da higidez
e da segurana no trabalho.
Inegavelmente, a atuao do MPT de fundamental importncia na preservao
do meio ambiente do trabalho, pois, no obstante existirem outras entidades legitimadas por
lei para o ajuizamento da ao civil pblica (art. 5
o
, pargrafo 6
o
, da Lei n
o
7.347/85), entre elas
os sindicatos e as associaes de classe regularmente constitudas, o fato que nem sempre
tais entidades agem com a mesma presteza e desenvoltura com que atua o rgo do Parquet
Trabalhista.
7. O PROGRAMA DE CONTROLE MDICO DE SADE OCUPACIONAL
(PCMSO) DA JUSTIA DO TRABALHO
Em boa hora, o Conselho Superior da Justia do Trabalho editou a Resoluo n 84,
de 23 de agosto de 2011, recomendando aos Tribunais Regionais do Trabalho a implementao de
aes destinadas promoo da sade ocupacional e preveno de riscos e doenas relacionadas
ao trabalho, de seus magistrados e servidores, bem como relacionadas ocorrncia de acidentes
em servio, observadas as diretrizes constantes da mencionada resoluo.
Por fora da resoluo em comento, os Tribunais Regionais do Trabalho devero
instituir e manter Programa de Controle Mdico e Sade Ocupacional (PCMSO), com o objetivo
de promover e preservar a sade ocupacional dos magistrados e servidores (art. 3).
Ainda de acordo com a Resoluo CSJT n 84/2011, o PCMSO da Justia do Trabalho
dever ter carter de preveno, rastreamento e diagnstico precoce dos agravos sade, inclusive
de natureza subclnica, alm da constatao da existncia de casos de doenas profssionais ou
danos irreversveis sade dos trabalhadores.
Para tanto, dever incluir, dentre outros, a realizao obrigatria dos exames
mdicos:
a) admissional;
b) peridico;
c) de retorno ao trabalho;
d) de mudana de funo; e
e) demissional.
Como se v, o PCMSO institudo pela Resoluo CSJT n 84/2011, no que respeita aos
objetivos e aos exames a serem realizados, idntica ao programa de mesmo nome institudo pela
NR-7, do Ministrio do Trabalho e Emprego, pelo que se presume que esta norma regulamentadora
foi a fonte inspiradora daquela resoluo.
Para implementar as diretrizes emanadas da Resoluo CSJT n 84/2011, o TRT
de Gois instituiu, no ano de 2012, uma comisso para desenvolver o seu Programa de Controle
Mdico de Sade Ocupacional - PCMSO, com caractersticas especfcas voltadas para o trabalho
prestado nesta Corte, a fm de assegurar a seus servidores e magistrados os mesmos benefcios
18 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
a que fazem jus os trabalhadores da iniciativa privada, no que respeita sade e segurana no
trabalho.
Depois de devidamente licitado e contratado o PCMSO, a expectativa que a
partir do ano de 2013 o TRT de Gois possa oferecer a todos os seus trabalhadores - servidores e
magistrados -, no mnimo, o que oferecido aos trabalhadores da iniciativa privada, em termos
de controle mdico da sade ocupacional e da preveno de riscos ambientais.
8. O PROGRAMA NACIONAL DE PREVENO DE ACIDENTES DE
TRABALHO (PNPAT) E AS MEDIDAS A SEREM IMPLEMENTADAS COM VISTAS
CONSCIENTIZAO SOBRE A IMPORTNCIA DAS NORMAS DE PREVENO
8.1 Antecedentes e evoluo histrica da cultura de segurana e sade
no trabalho
Registro que em palestra que proferi durante o IV Congresso Nacional sobre
Condies e Meio Ambiente do Trabalho na Indstria da Construo realizado em Goinia
GO, no perodo de 24 a 27/04/2001, pela FUNDACENTRO, destaquei as medidas que poderiam
ser implementadas, a fm de que, a mdio e a longo prazo, pudesse ser criada uma cultura de
segurana entre ns, quais sejam
5
:
a) incluso nos currculos escolares de disciplina inerente segurana e sade no
trabalho;
b) sensibilizao dos dirigentes polticos para a dimenso desse problema, que
estrutural;
c) conscientizao dos empregadores de que os gastos com medidas de sade e
segurana no trabalho no signifcam despesas e sim investimentos;
d) desenvolvimento de campanhas publicitrias acerca do tema;
e) criao de fruns permanentes de discusso sobre sade e segurana no trabalho
com a participao de rgos do Governo e de entidades representativas de empregados e de
empregadores.
Pois bem, passados exatos dez anos daquele evento em que defendi a adoo
das medidas acima descritas, foi lanado pelo TST, no dia 3 de maio 2011, como parte das
comemoraes dos 70 anos de instalao da Justia do Trabalho no Brasil, o Programa Nacional
de Preveno de Acidentes de Trabalho - PNPAT.
O principal objetivo do programa desenvolver, em carter permanente, aes
voltadas promoo da sade do trabalhador, preveno de acidentes de trabalho e ao
fortalecimento da Poltica Nacional de Segurana e Sade no Trabalho - PNSST. Com isso, visa
reverter o cenrio de crescimento do nmero de acidentes de trabalho verifcado no Brasil nos
ltimos anos.
Para o meu gudio, constato que essas aes, em seu conjunto, contemplam todas
as metas que propus no evento supracitado.
8.2 Seminrio de Preveno de Acidentes de Trabalho e aprovao da
Carta de Braslia sobre preveno de acidentes de trabalho
Engajado no compromisso institucional manifestado perante a sociedade brasileira
5.Palestra proferida no Painel O Ministrio Pblico e as questes de segurana e sade no trabalho, durante o IV Congres-
so Nacional sobre Condies e Meio Ambiente do Trabalho na Indstria da Construorealizado em Goinia GO, no perodo de 24 a
27/04/2001, pela FUNDACENTRO.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 19
por intermdio do PNPAT, o Tribunal Superior do Trabalho promoveu, nos dias 20 e 21 de outubro
de 2011, o Seminrio de Preveno de Acidentes de Trabalho, em parceria com o Ministrio da
Sade, o Ministrio da Previdncia Social, o Ministrio do Trabalho e Emprego e a Advocacia-
Geral da Unio.
6
O Seminrio contou com a participao de magistrados trabalhistas, membros
do Ministrio Pblico do Trabalho, representantes de rgos do Governo, de entidades de
classe patronal e de empregados, profssionais do direito, especialistas e estudiosos do assunto,
e teve como objetivo ampliar o debate acerca desse grave fagelo social, bem como difundir
o conhecimento especializado a respeito das causas, consequncias e medidas preventivas
concretas, a fm de subsidiar a implementao de uma poltica pblica permanente voltada
promoo da sade e da segurana no trabalho.
Ao fnal do mencionado seminrio, os participantes daquele histrico evento
aprovaram a CARTA DE BRASLIA SOBRE PREVENO DE ACIDENTES DE TRABALHO, para:
1) expressar perplexidade e preocupao com o nmero acentuado e crescente
de acidentes e doenas relacionados ao trabalho no Pas, que atinge diretamente a dignidade
da pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica;
2) alertar as empresas de que acidentes de trabalho so previsveis e, por isso,
evitveis, razo pela qual preveno e gesto de riscos constituem investimentos, enquanto
reparao de danos implica prejuzo;
3) recordar que dever do empregador cumprir e fazer cumprir as normas de
segurana e medicina do trabalho (CLT, art. 157), obrigao do empregado colaborar no seu
cumprimento (CLT, art. 158), e atribuio do Estado promover a respectiva fscalizao (CLT, art.
156), de modo a construir-se uma cultura de preveno de acidentes;
4) afrmar que um ambiente de trabalho seguro e saudvel deve ter primazia sobre
o recebimento de adicionais compensatrios pelas condies desfavorveis;
5) registrar que o avano do Direito Ambiental deve alcanar os locais de trabalho,
para assegurar aos trabalhadores um meio ambiente seguro, saudvel e ecologicamente
equilibrado;
6) exigir o fel cumprimento do art. 14 da Conveno 155 da OIT, em vigor no
Brasil desde 1993, segundo o qual questes de segurana, higiene e meio ambiente do trabalho
devem ser inseridas em todos os nveis de ensino e de treinamento, includos aqueles do ensino
superior tcnico e profssional, com o objetivo de satisfazer as necessidades de treinamento de
todos os trabalhadores;
7) conclamar pela ratificao urgente da Conveno 187 da Organizao
Internacional do Trabalho OIT, sobre o Marco Promocional da Segurana e Sade no
Trabalho;
8) encarecer aos poderes constitudos a implementao, com urgncia, de poltica
nacional sobre segurana, sade e meio ambiente do trabalho;
9) proclamar a necessidade de maiores investimentos na produo e difuso de
conhecimento sobre Segurana e Sade no Trabalho e Meio Ambiente, bem como de uniformidade
e maior presteza na divulgao das estatsticas ofciais relativas aos acidentes de trabalho no Pas,
a fm de auxiliar a implementao de polticas pblicas realistas e efcazes;
10) convocar toda a sociedade para uma mobilizao e conjugao de esforos na
busca de medidas concretas para reduzir ao mnimo possvel os acidentes e doenas relacionados
ao trabalho, com os quais todos perdem.
8.3 A institucionalizao do Programa Nacional de Preveno de Acidentes
de Trabalho (PNPAT) - Programa Trabalho Seguro
6.http://www.tst.jus.br/acidentedetrabalho/
20 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Como forma de institucionalizar o PNPAT - Programa Trabalho Seguro - no mbito
da Justia do Trabalho, o CSJT aprovou a Resoluo n 96/2012, de 23/03/2012.
De acordo com o art. 2, da Resoluo CSJT 96/2012, as atividades do Programa
sero norteadas pelas seguintes linhas de atuao:
a) - poltica pblica: colaborar na implementao de polticas pblicas de defesa
do meio ambiente, da segurana e da sade no trabalho e de assistncia social s vitimas de
acidentes de trabalho;
b) - dilogo social e institucional: incentivo ao dilogo com a sociedade e com
instituies pblicas e privadas, notadamente por meio de parcerias voltadas ao cumprimento
dos objetivos do Programa;
c) - educao para a preveno: desenvolvimento de aes educativas, pedaggicas
e de capacitao profssional em todos os nveis de ensino, diretamente a estudantes, trabalhadores
e empresrios;
d) compartilhamento de dados e informaes: incentivo ao compartilhamento e
divulgao de dados e informaes sobre sade e segurana no trabalho entre as instituies
parceiras, prioritariamente por meio eletrnico;
e) estudos e pesquisas: promoo de estudos e pesquisas sobre causas e
consequncias dos acidentes de trabalho no Brasil, e temas conexos, a fm de auxiliar no
diagnstico e no desenvolvimento de aes de preveno e de reduo dos custos sociais,
previdencirios, trabalhistas e econmicos decorrentes;
f ) efetividade normativa: adoo de aes e medidas necessrias ao efetivo
cumprimento das normas internas e internacionais ratifcadas pelo Brasil sobre sade, segurana
e meio ambiente de trabalho, assim como ao aperfeioamento da legislao vigente;
g) efcincia jurisdicional: incentivo tramitao prioritria dos processos relativos
a acidentes de trabalho e ao ajuizamento de aes regressivas nas hipteses de culpa ou dolo
do empregador.
8.4 Gesto do Programa Trabalho Seguro
8.4.1 Gesto regional
O art. 6 da Resoluo CSJT 96/2012 dispe que os Tribunais Regionais do Trabalho
devem participar da gesto regional do Programa, implementando as aes traadas pelo Comit
Gestor Nacional do PNPAT.
Em Gois, fui indicado Gestor Regional do Programa, juntamente com o Juiz do
Trabalho Fabiano Coelho de Souza.
De acordo com o supracitado artigo, eis as atribuies dos Gestores Regionais, sem
prejuzo de outras necessrias ao cumprimento dos seus objetivos:
I estimular, coordenar e implementar as aes de preveno de acidentes de
trabalho, em colaborao com as instituies parceiras regionais;
II atuar na interlocuo com os Gestores Nacionais, relatando as aes
desenvolvidas, difculdades encontradas e resultados alcanados;
III promover e coordenar aes educativas voltadas a empregados, empregadores,
estudantes, sindicatos, escolas e demais entidades pblicas e privadas no propsito de fomentar
a cultura de preveno de acidentes por meio da educao;
IV divulgar e distribuir os materiais produzidos e recomendados pelo
Programa;
V acompanhar o cumprimento dos planos de ao, metas, recomendaes,
resolues e compromissos relativos ao Programa.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 21
8.4.2 Gesto Nacional do Programa Trabalho Seguro
A coordenao das atividades do Programa Nacional de Preveno de Acidentes de
Trabalho compete Presidncia do Conselho Superior da Justia do Trabalho, conforme dispe
o art. 8 da Resoluo CSJT n 96/2012.
Para desincumbir-se desse mister, o CSJT instituiu um Comit Gestor Nacional do
Programa, composto por 5 (cinco) magistrados designados pela Presidncia do referido Colegiado,
com a atribuio de auxiliar a Presidncia do Conselho na coordenao nacional das atividades
do Programa Trabalho Seguro.
8.4.3 Dotao oramentria prpria
O art. 11, da Resoluo CSJT n 96/2012, assegura que para a consecuo dos seus
objetivos, poder ser destinado oramento especfco para o desenvolvimento de aes e projetos
do Programa Trabalho Seguro, inclusive no mbito dos Tribunais Regionais.
Numa demonstrao do prestgio desse Programa perante o Conselho Superior
da Justia do Trabalho, j a partir do ano de 2012 foi destinada dotao oramentria especfca,
tanto para os Gestores Regionais, quanto para a Gesto Nacional, a fm de fazer face s despesas
com as aes previstas nas metas a serem alcanadas.
8.4.4 Consolidao e reconhecimento institucional do Programa Trabalho
Seguro
gratifcante constatar que aquilo que h uma dcada parecia um sonho longnquo,
um iderio assistemtico, hoje se tornou uma grande bandeira empunhada por todos os 24
Tribunais Regionais do Trabalho, alm do TST, cujos resultados positivos j se fazem sentir, em
decorrncia da implementao de uma verdadeira mudana cultural acerca da importncia de
se dar cumprimento s normas de preveno de sade e segurana no trabalho.
Fruto do engajamento dos gestores nacional e regionais, que abraaram a ideia
de promoverem essa verdadeira mudana cultural em busca do alcance dos objetivos traados
pelo Programa Nacional de Preveno de Acidentes - PNPT, na defesa de um meio ambiente de
trabalho seguro e saudvel, j no seu primeiro ano de atuao, o Programa Trabalho Seguro
sagrou-se vencedor do Prmio Innovare 2012, na categoria Tribunal.
No se pode negar que o grande timoneiro e responsvel por promover essa
mudana cultural foi o Ministro Joo Oreste Dalazen, que na condio de Presidente do TST e do
CSJT, abraou essa causa e sistematizou a busca pelo Trabalho Seguro.
9. SETORES DE ATUAO PRIORITRIA DO PROGRAMA TRABALHO
SEGURO
9.1 Incio da atuao do Programa
O setor inicialmente eleito para as aes mais incisivas foi a indstria da construo
civil. Nem tanto pelo nmero de acidentes, mas pela gravidade dos eventos quando eles
acontecem, os quais provocam mais mortes e incapacidades que outros setores.
A cada 100 vtimas, pelo menos seis so pedreiros, serventes e outros trabalhadores
de canteiros de obras. Os profssionais que mais se acidentam so os operadores de robs e
22 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
condutores de equipamento de cargas, que representam 10% do total
7
.
Dando efetividade a essas aes, o SESI, parceiro institucional desse programa,
imprimiu revistas educativas em quadrinho, em linguagem simples e ldica, falando da
importncia da preveno, as quais foram encaminhadas a todos os TRTs para serem distribudas
pelos juzes nas audincias de processos envolvendo empresas da construo civil.
9.2 Continuidade da atuao do Programa
Por ocasio do 4 Encontro de Gestores do Programa Trabalho Seguro, realizado
em Braslia, em agosto/2012, fcou defnido o setor de transportes como sendo a atividade
econmica a receber atuao prioritria no ano de 2013, diante da constatao de que tem sido
muito grande o nmero de vtimas de acidentes de trabalho envolvendo os trabalhadores do
transporte rodovirio, tanto nas estradas, quando nas vias urbanas, onde os sinistros envolvem,
principalmente, motociclistas entregadores de encomendas.
Isso no signifca dizer que o setor da construo civil v fcar em segundo plano.
No, o que se pretende ir agregando mais e mais setores a serem conscientizados da importncia
de se fazer preveno.
preciso ter em mente que os acidentes no acontecem, eles so provocados. E
se so provocados, podem, perfeitamente, ser evitados por meio de condutas preventivas e de
atos seguros, que precisam ser incorporados defnitivamente na cultura de empregados e de
empregadores.
10. CAMPANHAS
Visando difundir e massifcar a cultura da preveno de acidentes de trabalho,
fazendo com que os trabalhadores e as pessoas de um modo geral incorporem uma conduta
prevencionista que passe a fazer parte do seu dia a dia, o Conselho Superior da Justia do Trabalho
tem feito diversas campanhas de conscientizao dentro do Programa Trabalho Seguro.
O material da campanha de divulgao e conscientizao compe-se de vdeos
institucionais, cartazes e folderes informativos, cartilhas e cadernos educativos.
H material educativo voltado para trabalhadores e empresas, bem como para
crianas e adolescentes. O portal do Trabalho Seguro
8
disponibiliza esse material, cujo contedo
pode ser baixado gratuitamente.
11. METAS PROPOSTAS PELO PROGRAMA TRABALHO SEGURO
11.1 Metas do primeiro ano de atuao (2012)
Por ocasio do 3 Encontro dos Gestores do Programa Nacional de Preveno
de Acidentes do Trabalho (PNPAT), realizado em Braslia, em maro/2012, foram aprovadas as
seguintes Metas para 2012:
1) Implementar ou integrar comit interinstitucional de preveno no mbito de
atuao do Tribunal Regional, at junho de 2012.
2) Realizar ao menos um Ato Pblico pelo Trabalho Seguro, preferencialmente em
obra da Construo Civil, da Copa ou de grande porte.
7.http://www.tst.jus.br/busca-denoticias?p_p_id=buscanoticia_WAR_buscanoticiasportlet_INSTANCE_xI8Y&p_p_
lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-2&p_p_col_count=2&advanced-search-
display=yes &articleId=3368244 &version=1.2 &groupId=10157 &entryClassPK=3368246
8.Disponvel em: <http://www.tst.jus.br/web/trabalhoseguro/parceiros1>
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 23
3) Realizar pelo menos um evento cientfco, preferencialmente com a participao
do Comit Regional, de carter multidisciplinar.
4) Promover ao menos uma ao educativa continuada, com uso do material do
Programa, voltada a estudantes, trabalhadores e empregadores.
11.1.1 Desempenho do TRT de Gois no cumprimento das metas de
2012
Meta 1
Essa meta foi plenamente cumprida mediante a adeso do TRT de Gois ao Frum
de Sade e Segurana no Trabalho do Estado de Gois, o que ocorreu em solenidade pblica, no
dia 27/04/2012, durante evento realizado em Memria das Vtimas de Acidentes de Trabalho.
O referido Frum, por sua natureza, composio e objetivos, caracteriza-se como
comit interinstitucional de preveno de acidentes de trabalho, com efetiva atuao nessa rea
h mais de 10 (dez) anos e que conta com o reconhecimento at da OIT pelo efetivo trabalho
prestado nesse segmento.
Meta 2
Em cumprimento Meta 2, foram realizados diversos eventos com a co-participao
do TRT da 18a. Regio, a saber:
a) - I Ciclo de Palestras sobre Sade do Trabalhador em Memria das Vtimas de
Acidentes de Trabalho, realizado em Goinia, no dia 26/04/12, pelo CEREST Centro de Referncia
em Sade do Trabalhador da Secretaria de Estado
b) - Exposio de fotografas intitulada Sade, Trabalho e Vida, composta por fotos
selecionadas no 3 Concurso de Fotografas realizado pelo TRT de Gois em 2011, cuja mostra
ocorreu durante o evento referido no item anterior
c) - 8 Seminrio sobre Segurana e Sade no Trabalho, realizado pelo Frum de
Sade e Segurana no Trabalho do Estado de Gois, no dia 27/04/2012, no auditrio do Frum
Trabalhista de Goinia
d) - 5 Congresso Internacional sobre Sade Mental no Trabalho, realizado pelo
Frum de Sade e Segurana no Trabalho do Estado de Gois, em parceria com o TRT 18, no
perodo de 02 a 04/10/2012, em Goinia.
Meta 3
Considerando que Gois no sede de chave da Copa de 2014, no h obras
de construo de estdios, nem obra de construo civil de grande porte sendo executada no
Estado.
Mesmo assim, foram feitos contatos com a Federao das Indstrias do Estado
de Gois (FIEG), o SESI, o Sinduscon, o Sindicato dos Trabalhadores na Indstria da Construo
Civil, alm de empresrios e rgos pblicos, visando identifcar uma obra de grande porte onde
pudesse ser realizado o evento em questo.
Chegamos a identifcar uma obra pblica com vocao para receber o Ato Pblico
pelo Trabalho Seguro, mas no foi possvel sua realizao em decorrncia de outros atos j
agendados com a presena do Presidente do TST, Ministro Joo Oreste Dalazen, para aquele
ano.
Resta, agora, buscar o alcance dessa meta durante o ano de 2013.
24 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Meta 4
O TRT mantm convnio com a AMATRA XVIII, apoiando o desenvolvimento do
Programa Trabalho, Justia e Cidadania PTJC junto s escolas da rede pblica municipal e estadual
de ensino, sendo certo que a ao educativa continuada est inserida no referido Programa,
acerca do qual destacamos.
Foram distribudas 6.051 Cartilhas do Trabalhador, em quadrinhos, para 27
escolas pblicas e entidades envolvidas com a insero de adolescentes no mercado de trabalho,
envolvendo um universo de 6.051 educandos.
11.2 Novas metas do Programa Trabalho Seguro para 2012/2013
Meta 5
Fomentar a edio de atos do Poder Pblico Estadual e/ou Municipal para incluso,
nos editais de licitao e respectivos contratos administrativos, de clusulas com exigncias de
capacitao mnima permanente de trabalhadores terceirizados e/ou percentual mnimo de vagas
para reabilitados ou benefcirios de auxlio-acidente (art. 93 da Lei 8.213/91), independentemente
do nmero de empregados da empresa contratada.
Prazo para cumprimento: edio de pelo menos 1 (um) ato at o fnal de 2012 e
de outros 3 (trs) atos em 2013.
=> Situao do TRT de Gois: em busca do cumprimento dessa meta, a Gesto
Regional do Programa Trabalho Seguro manteve tratativas com a Secretaria de Estado da Casa
Civil, obtendo o compromisso no sentido de que o Governo do Estado de Gois baixar ato
exigindo a incluso, nos editais de licitao e respectivos contratos administrativos, de clusulas
com exigncias de capacitao mnima permanente de trabalhadores terceirizados.
Meta 6
Divulgar mensagens educativas sobre sade, segurana e meio ambiente de
trabalho, com foco na preveno de acidentes de trabalho, por mecanismos de comunicao
de massa, a exemplo de extratos bancrios, contas de energia, gua e telefone, e intimaes/
notifcaes/ andamentos processuais.
Prazo para cumprimento: adoo de pelo menos 1 (um) mecanismo at o fnal de
2012 e de outros 4 (quatro) em 2013.
=> Situao do TRT de Gois: j est em fase de desenvolvimento, a criao de
link do Portal do Trabalho Seguro na pgina do Tribunal, onde sero exibidos pop ups com
mensagens educativas, de forma randomtrica, de modo que a cada acesso ou nova consulta
aparea uma mensagem distinta.
Meta 7
Realizar evento/curso abrangente e multidisciplinar, dirigido a magistrados e
peritos judiciais, preferencialmente em conjunto com as escolas judiciais, para discusso de temas
relacionados a percias sobre acidentes de trabalho e doenas ocupacionais, tais como: medidas
para conferir celeridade, honorrios periciais, justia gratuita, relao entre magistrado e peritos,
quesitos do juzo, difculdades tcnicas recorrentes etc.
Prazo para cumprimento: realizao, em 2013, de evento/curso com carga horria
mnima de 8 horas e participao de pelo menos 30% dos magistrados.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 25
Meta 8
Fomentar a incluso do tema sade e segurana no trabalho em todos os nveis de
ensino, preferencialmente com uso de material pedaggico do Programa Trabalho Seguro.
Prazo para cumprimento: edio de 1 (um) ato ou celebrao de 1 (uma) parceria
em 2012 e, em 2013, insero efetiva do tema no projeto pedaggico de pelo menos 10 (dez)
instituies de ensino.
=> Situao do TRT de Gois: em busca do cumprimento dessa meta, a Gesto
Regional do Programa manteve tratativas com a Secretaria de Estado da Educao, obtendo o
compromisso do Senhor Secretrio, no sentido de que ser institudo, no sistema pblico estadual
de ensino de Gois, aes pedaggicas voltadas insero do tema sade e segurana do trabalho
em todos os nveis escolares, com nfase na preveno de acidentes de trabalho, com o incio da
implementao j a partir do ano de 2013.
Meta 9
Realizar a Semana de Preveno de Acidentes de Trabalho, envolvendo juzes,
servidores e entidades parceiras, de 22 a 26 de abril de 2013.
12. DESAFIOS
O principal desafo que temos pela frente o de empreender e consolidar uma
mudana de cultura em relao ao acidente de trabalho.
preciso conscientizar os empregadores de que os gastos feitos com preveno de
acidentes e doenas ocupacionais so verdadeiros investimentos, com retorno certo, representado
pela economia dos gastos com indenizaes reparativas a que poderiam ser condenados.
necessrio despertar a opinio pblica para a dimenso desse problema, pois
quando um trabalhador acidentado ou acometido de doena profssional, os prejuzos no
se restringem s partes da relao de emprego, mas se estendem sociedade como um todo (
uma famlia que perde um ente querido, so os contribuintes que pagam pelo custo do seguro-
acidente, o cidado que perde a sua capacidade laborativa, etc.).
Ademais, cada um de ns pode vir a ser vtima de acidentes que decorrem de
procedimentos inseguros (ou de fabricao, ou de uso de mquinas e equipamentos), quer sejam
no trnsito, andando na calada ou dentro dos nossos lares, por isso, a formao de uma cultura
prevencionista deve comear nos bancos escolares da primeira fase do ensino fundamental.
13. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasileira
_______. Consolidao das Leis do Trabalho CLT
_______. Normas Regulamentadoras (NR), baixadas pelo Ministrio do Trabalho e
Emprego, com base na Portaria n
o
3.214, de 1978
_______. Resoluo n 84, do Conselho Superior da Justia do Trabalho, de 23 de
agosto de 2011
_______. Resoluo n 96, do Conselho Superior da Justia do Trabalho, de 23 de
maro de 2012
_______. Provimento Geral Consolidado do TRT de Gois
26 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
CAPACIDADE POSTULATRIA PERANTE A JUSTIA DO TRABALHO. A POTENCIALI-
DADE DO JUS POSTULANDI E A EFETIVIDADE DA POSTULAO POR ADVOGADO.
NORMATIVIDADE
Eugnio Jos Cesrio Rosa
1
Este artigo no objetiva marcar posio, nome ou presena, nem se dirige prate-
leira da erudio. mesmo um convite singelo em razes, como convm a uma saudvel provo-
cao, para refexo sobre um tema que observo efetivo entre ns. Para tanto, o que fao a seguir,
alm de apresentar o assunto e tambm delimit-lo no que interessa ao processo do trabalho,
esboar o meu convencimento a respeito. Ver-se- que no se cuida de pieguice acadmica,
mas de tema de importncia prtica ampla na Justia do Trabalho, tanto para a 1 quanto para a
2 Instncia, j que para a Instncia Extraordinria, coisa resolvida, como se ver.
Sabemos, da escola, que a capacidade de postular em juzo funo exclusiva do
advogado, apresentando-se este na Constituio Cidad como essencial administrao da justia
(CF, art. 136), expressamente consignando a Lei n. 8.906/94, art. 1, I, que so atividades privativas
da advocacia a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos seus juizados especiais.
Desta regra ressalvam-se algumas poucas excees, sendo a mais ampla e a que
mais incomoda corporao advocatcia o jus postulandi na Justia do Trabalho, autorizado
expressamente pelo art. 791, da CLT: Os empregados e os empregadores podero reclamar
pessoalmente perante a Justia do Trabalho e acompanhar as suas reclamaes at o fnal. Ca-
bendo pontuar aqui que o STF proferiu expressa declarao de constitucionalidade da norma
celetista.
Corolrio do jus postulandi que a ao trabalhista reclamao era seu nome
enquanto no judicializada pode ser apresentada por simples petio, escrita ou mesmo verbal,
conforme explicita o art. 840, seguinte:
Art. 840 - A reclamao poder ser escrita ou verbal.
1 - Sendo escrita, a reclamao dever conter a designao do Presidente da
Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualifcao do reclamante e do
reclamado, uma breve exposio dos fatos de que resulte o dissdio, o pedido, a
data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
2 - Se verbal, a reclamao ser reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e
assinadas pelo escrivo ou secretrio, observado, no que couber, o disposto no
pargrafo anterior.
O jus postulandi marca presena no somente na 1 Instncia, mas tambm na fase
recursal, prescrevendo o art. 899 da CLT que os recursos sero interpostos por simples petio e
tero efeito meramente devolutivo, salvo as excees previstas neste Ttulo, permitida a execuo
provisria at a penhora.
Assim expresso em lei, com amplitude impactante no processo, desta circunstncia
decorre que a doutrina tem secularmente ensinado que o jus postulandi regra no processo do
trabalho. Doutrinadores no estabelecidos sob endogenia, raros atualmente, assim o afrmam
ainda, servindo de ex. Carlos Henrique Bezerra Leite, em seu prestigiado Curso de Direito Proces-
sual do Trabalho (10 ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 415 e segs).
E o que se v em prtica nesta Especializada, em que a regra receber aes
em peties simples e recursos em simples petio, ensejando transtornos terrveis no curso
processual, ensejando adjetivos nada agradveis para o processo do trabalho.
Diz a CLT, art. 769, que nas questes em que for omissa, no processo de conheci-
1.Juiz convocado TRT 18 Gois.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 27
mento, cabe o subsdio do CPC; este diploma normativo basilar para o processo comum contm
regras expressas de procedimento igualmente nucleares do processo do trabalho, no por afe-
tao, seno por segurana e garantia do devido processo legal.
Dentre tais regras subsidirias, a primeira est no art. 282, que explicita o contedo
da petio. Em suma, para ser aceita, a petio deve dizer quem pede, a quem se dirige, contra
quem, o que e por que pede, qual o valor do que pede, instruindo desde logo tal petio com
os documentos essenciais ao pedido. Ainda de necessria observao, nesta fase, o que diz o
seguinte art. 286: O autor deve apresentar pedido certo ou determinado, sendo que somente se
subtendem pedidos os juros legais. Crditos refexos, por ex., no.
A petio inepta pode ser corrigida no prazo prprio, se compatvel com o proce-
dimento tal correo, que a meu ver no ocorre no procedimento sumarssimo, p. ex. a respeito
da inpcia, a smula jurisprudencial do col. TST tem o verbete de n. 263, em sntese adotando
o procedimento ordinrio cvel para a correo. Uma vez recebida a petio inicial, segue-se a
citao e prazo para o ru apresentar sua resposta, que pode vir em forma de concordncia,
contestao ou de excees vrias. Mas, observe, contestando, deve impugnar especifcamente
os fatos articulados na inicial, presumindo-se verdadeiros os que no o forem art. 301, lex cit.
Superada a fase postulatria, ao juiz compete instruir e julgar a causa nos limites
das questes apresentadas, interpretando restritivamente os pedidos, proferindo deciso com
essas balizas, ao fnal. Nem mais, nem menos (CPC, arts. 293 ,459 e segs.).
Prolatada a sentena, em fase de recurso a mesma circunstncia tem prevalecido
para o Tribunal: a regra legal que, para recorrer em processo de conhecimento, com devoluti-
vidade sobre fato e direito, deve o recorrente especifcar o alcance e a profundidade da matria
recorrida (CPC, art. 515). Isto , deve dizer do que recorre (alcance); e expor a razo ou as razes
expressas na sentena contra as quais recorre (art. 514, II e III, CPC).
Tudo de que recorreu recebe o amparo dos efeitos devolutivo e suspensivo. E
o restante, de que no recorreu, recebe o abrao mortal da coisa julgada. Precluso mxima,
discusso morta, seno para reminiscncias, com as conhecidas ressalvas das nulidades e dos
estritos casos de ao rescisria.
Rapidamente passados os olhos no rito ideal, a pergunta : - Fazemos assim, segui-
mos o CPC, naquilo que a CLT omissa a respeito? A resposta gil: - No, pelo menos em maioria.
E no, porque, conforme visto o ncleo informador que prevalece na Justia do Trabalho o jus
postulandi e sua simplicidade de formas, o direito de peticionar e recorrer por simples petio.
Ora, o processo do trabalho, como instrumento assecuratrio de prestao de
natureza alimentar, tem vocao para a celeridade e para a simplicidade, podendo mesmo a
parte exercitar o jus postulandi. E disto aqui no se perde vista.
Inmeras decises tanto em 1 quanto em 2 Instncia acolhem peties simpl-
rias e recursos sem delimitao, ao argumento de que a regra no processo do trabalho, insculpida
nos arts. 843 e 899, compactua-se com peties claudicantes, incumbindo parte adversa e ao
juiz a incrvel tarefa de entender o que supostamente est subentendido, s vezes mais, adivinhar,
o que a petio nem d indcio. Eis um exemplo candente, integrante de acrdo originrio da
2 Turma deste Egrgio Tribunal, na qual estou aprendiz, como convocado:
... Observo que o recurso da reclamada no teceu nenhuma fundamentao acerca
dos feriados, tendo, to somente, se limitado a elenc-lo no ttulo do primeiro tpi-
co. Contudo, ainda assim, tal matria deve ser conhecida, pois prevalece nesta Eg. 2
Turma o entendimento de que a Smula n 422 do c. TST inaplicvel aos recursos
dirigidos ao TRT, considerando o disposto no art. 899 da CLT, no sentido de que os
recursos sero interpostos por simples petio. (RO 0001367-41.2011.5.18.0101
Rel : Des. Daniel Viana Jnior)
A questo de fundo que deve ser enfrentada que o processo do trabalho clere
28 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
mas no simplrio, quase sempre envolvendo questes de expresso econmica importante.
Por isto, tem sido regra o autor constituir advogado para que este exera postulao judicial em
seu nome, tcnica, especfca, consentnea com o exerccio do direito processual do trabalho.
A ver que irrisrio o nmero de aes veiculadas sob o plio do jus pustulandi,
prevalecendo em quase totalidade o exerccio da postulao por intermdio de advogado, pro-
fssional capacitado para tanto.
Destarte, est mais que equivocada a idia dominante de que o jus postulandi
regra no processo do trabalho. De direito, continua tal peculiaridade como potencialidade
ou faculdade, mas sem efetividade. Absoluta excepcionalidade. O efetivo aqui o exerccio da
capacidade postulatria em juzo por advogado legalmente habilitado para tanto.
O desate deste n grdio, por sua natureza, no possvel. E como todo n grdio,
conforme a lenda de sua origem, seu desate por simples corte, em vez de fcar contemplando-o
atado para sempre. o que estou fazendo e propondo que seja feito como regra: se a parte re-
nuncia ao jus postulandi, contratando profssional habilitado para requerer e falar em seu nome,
no h razo alguma para que os corolrios de tal princpio mantenham-se aplicveis, como se
o postulador leigo fosse.
Com efeito, nada justifca que a ao seja apresentada em petio sem os requisi-
tos de tcnica que ela, a parte, buscou assegurar com a contratao do profssional legalmente
habilitado para tanto. Ante o exerccio da postulao por advogado, no se justifcam obscuri-
dades e omisses, seja em causa de pedir, seja no rol de pedidos, ou mesmo na delimitao do
recurso ordinrio.
A simplicidade de frmulas, invocada quando tais horrores se apresentam, no se
aplica quando o jus postulandi no opo do autor. Defnitivamente, ela no pode servir de
biombo para qualquer uma das formas de ao ou omisso profssional por culpa stricto sensu,
seja a impercia, negligncia ou imprudncia do advogado constitudo.
Diferentemente da condescendncia com a parte carente trabalhador simplrio,
do tipo que no se v mais, graas a Deus - do profssional postulador de direitos, o mnimo que
pode ser exigido que sua ao deva permitir o seguimento de um devido processo legal, com
contraditrio e ampla defesa, o que peas claudicantes no permitem. O mnimo, de comeo,
que permitir parte contrria exercite adequadamente o seu direito de contestar, conforme
visto, de impugnar especifcamente os fatos articulados. Ora, como a parte r vai contestar um
pedido que omisso em extenso ou em fundamentos? Vai tentar elucubrar, vendo no bero
comprometido seu direito ampla defesa? Nasce a o monstrengo, uma das alcunhas, que muito
j ouvi, desse processo do trabalho.
Como a regra para o juiz julgar sem exceo, conforme se v dos arts. 128, 293,
460 e segs, CPC - que os pedidos sejam interpretados restritivamente, pode o juiz gerar infor-
mao processual nova na sentena, assim suplementando a ao claudicante do advogado que
subscreve a inicial? A petio inicial, pois, deve ser clara, explicita, indene de dvidas sobre o
que e porque pede, para que a parte se defenda e o juiz julgue seus pedidos, acolhendo-os no
todo ou em parte ou nenhum, jamais os aditando, ao argumento de que foram apresentados
em petio simples, autorizada por lei.
Em suas Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, explica o Prof. Moacyr Amaral
Santos:
Ao pedido deve corresponder uma causa de pedir (causa petendi). A quem invoca
uma providncia jurisdicional quanto a um bem pretendido, cumpre dizer no que
se funda o seu pedido. Conforme as palavras da lei (Cd. Proc. Civil, art. 282, III),
insta ao autor expor na inicial os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido: na
fundamentao est a causa de pedir.
Chama-se a ateno para o texto da lei. O Cdigo exige que o autor exponha na
inicial o fato e os fundamentos jurdicos do pedido. Por esse modo faz ver que
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 29
na inicial que se exponha no s a causa prxima - os fundamentos jurdicos, a
natureza do direito controvertido - como tambm a causa remota - o fato gera-
dor do direito. Quer dizer que o Cdigo adotou a teoria da substanciao, como
os cdigos alemo e austraco. Por esta teoria no basta a exposio da causa
prxima, mas tambm se exige a da causa remota. (Op. cit. - So Paulo: Saraiva,
1980-1981. Vol. I. p. 166)
Sobre a exposio de fatos e fundamentos em causa de pedir, a CLT no do
mesmo modo explcita que o CPC. Todavia seu art. 840, 1, impe a necessidade de subsdio
do CPC, ao exigir uma breve exposio dos fatos de que resulte o dissdio. E, conforme dito, a
possibilidade de reforma da inicial e da contestao, pela via da emenda ou do aditamento, so
previstas em lei, com limites preclusivos. J a contestao aditvel at o ato de audincia de
sua apresentao (CLT, art. 846); e a exordial somente modifcvel at o momento processual
da contestao (CLT, art.769 cc. CPC, arts. 264 e 294).
De qualquer modo, o processo do trabalho convive bem com o remdio dos
embargos declaratrios (amargos declaratrios), para supresso de falhas da deciso (CLT, art.
833 e 769 c.c. CPC, arts. 464 e 465), marcado por um labirinto de precluses. Qual a razo de o
mesmo no ser exigvel, pela via prpria, da petio inicial ou da recursal?
Em mais de uma oportunidade, a eg. 1 Turma deste Regional, que tive a distino
de compor, assentou:
EMENTA: PETIO INICIAL. INPCIA. CONFIGURAO. certo que o processo do
trabalho, assecuratrio de prestao de natureza alimentar, tem vocao para a
celeridade e para a simplicidade, podendo mesmo a parte exercitar o jus postulandi.
Mas, se a parte constitui advogado, nada justifca que a ao seja apresentada sem
os requisitos de tcnica que ela, a parte, buscou assegurar com a contratao do
profssional legalmente habilitado. A simplicidade de frmulas no pode servir de
biombo para qualquer uma das formas de ao ou omisso profssional por culpa
stricto sensu, seja a impercia, a negligncia ou a imprudncia, data venia. O mnimo
que uma ao deve permitir que a parte contrria exercite adequadamente o
seu direito de contestar; e que o juiz a julgue; o que no possvel quando a inicial
apresenta defcincias na formulao de pedidos ou da causa de pedir. bsico
especifcar o que se pede, a fm de que a lide seja dirimida dentro dos seus limites
objetivos CPC, art. 128, 460 e 468; e para se respeitar a regra insculpida no art. 293,
lex cit. Por outro lado, as possibilidades de reforma da inicial e da contestao, pela
via da emenda ou do aditamento, esto previstas em lei, com limites preclusivos.
A exordial modifcvel at o momento processual da contestao (CLT, art. 769
cc. CPC, arts. 264 e 294). E a contestao aditvel at o ato de audincia de sua
apresentao (CLT, art. 846). Superados tais momentos, preclui-se, fecha-se a porta
para tal prtica, comprometendo o devido processo legal determinar tal medida
a posteriori. Logo, inexistindo condies tcnicas para o conhecimento da ao,
adequada o seu indeferimento por inpcia, caracterizada em face do art. 295,
par. nico, I, CPC. (TRT - RO 0000804-60.2011.5.18.0129 REL : JUIZ EUGNIO
JOS CESRIO ROSA.)
Em recurso a questo de igual modo grave, pois a expresso simples petio,
contida no art. 899, CLT, tem servido, conforme visto, para aceitar tudo. Segundo alguns, basta-
ria um singelo Recorro, gostaria que o tribunal revisasse tudo!, para que fosse acolhida e todo
processual at ento fosse revisto. Simples petio assinada por advogado, em exerccio de
condio decorrente do jus postulandi a que a parte renunciou explicitamente, ao contrat-lo,
destaca-se.
30 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Ora, recurso por simples petio, no caso de processo do trabalho patrocinado por
advogado regularmente constitudo, no pode ser confundido com petio simplria, petio
sem fundamento, sem que o recorrente determine os limites do seu inconformismo e exponha
as razes do seu recurso, ainda que em petio simples. Trata-se de requisito inerente ao conhe-
cimento de qualquer recurso, conforme entendimento pacifcado na jurisprudncia trabalhista,
expressamente enunciado na Smula n. 422 do Colendo TST.
Chega-se aqui ao momento de exame da smula n. 422/TST, com o qual encerro
minha proposio neste assunto, porque tal verbete emblemtico no quanto h de equvoco
nesta Especializada a respeito do tema aqui abordado. Em essncia, est de todo correta tal
smula, exigindo do profssional postulador do direito exatamente conforme aqui se descreveu.
Ocorre que a smula restringe-se aos recursos direcionados ao prprio TST.
Dizer que assim, porque o recurso de revista especial, cuidando de matria
extraordinria, refexa somente no interesse das partes, no vale, pois este um argumento
tcnico como os muitos especfcos das demais fases processuais.
Ento, por que a smula 422 o faz? Conjeturo eu que seja exatamente em razo
da noo equivocada de que nesta Especializada prevalece o exerccio do jus postulandi e seus
corolrios processuais, o que premissa evidentemente falsa. Na verdade, o que este tipo de
entendimento acaba por fazer prevalecer a condescendncia com maus advogados ou com
advogados em maus momentos, num ou noutro caso ensejando indesejveis rupturas no devido
processo legal e, sempre - isto fato com inmeros exemplos no processo do trabalho, a ex. do
apuro pontualmente registrado pelo Des. Daniel Viana Junior, transferindo para o juiz o dever
de suplementar trabalhos claudicantes, de lambuja recebendo pechas de parcialidade, arbtrio,
etc.
Situao que s no muda sei l eu o por qu, visto que nem mesmo o caso de
revogar a faculdade do jus postulandi, bastando apenas enxerg-lo sob a tica da hermenutica
jurdica s, teleolgica, sistemtica e razovel, j que temos escolha normativa a respeito.
Em concluso:
O 1. jus postulandi faculdade da parte na Justia do Trabalho. Mas no regra,
sendo em verdade exceo.
A regra a delegao da capacidade postulatria a advogado. 2.
Se a parte renuncia ao 3. jus postulandi, conferindo sua capacidade postulatria a
advogado regularmente habilitado, no h razo alguma para que os corolrios de tal princpio
mantenham-se aplicveis, como se o postulador leigo fosse.
isso.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 31
A NATUREZA DAS PARCELAS REFLEXAS, BIS IN IDEM E A OJ 394 DO TST/SDI-I
Ari Pedro Lorenzetti
1
RESUMO: A partir da anlise da natureza jurdica dos refexos das horas extras
sobre a remunerao do repouso semanal, o presente artigo busca demonstrar que no ocorre
bis in idem na incidncia de refexos em 13 salrios, frias + 1/3, aviso prvio e FGTS, em face
da integrao das horas extras base de clculo da remunerao dos repousos semanais, ao
contrrio do que afrma o TST (SDI-I, OJ 394).
PALAVRAS-CHAVE: Horas extras, repouso semanal remunerado, refexos, bis
in idem.
SUMRIO: 1. Introduo; 2. A natureza dos refexos remuneratrios sobre o valor
de outras verbas; 3. A caracterizao do bis in idem; 4. A orientao jurisprudencial n. 394 do TST/
SDI-1; 5. Concluso.
1. INTRODUO
As obrigaes pecunirias que recaem sobre o empregador compem um feixe de
verbas, cada uma destinada a remunerar ou a indenizar diferentes aspectos do contrato. Embora
a maior parte de tais verbas deva ser satisfeita na mesma oportunidade, cabe ao empregador
especifcar quais as parcelas que integram os pagamentos realizados, sendo vedado o chamado
salrio complessivo, como tal entendido o que abrange diferentes parcelas indistintamente
2
.
Diante dessa realidade, assim como a lei prev um valor mnimo a ttulo de salrio,
normalmente especifca a base de clculo das diferentes parcelas que compem a remunerao
do trabalhador. Assim ocorre, por exemplo, em relao ao aviso prvio (CLT, art. 487, 3 e 5),
s frias (CLT, art. 142), remunerao dos descansos semanais (Lei n. 605/49, art. art. 7), ao 13
salrio (Decreto n. 57.155/65, arts. 1 e 2) e ao FGTS (Lei n. 8.036/90, art. 15), entre outras verbas
trabalhistas. Alm de tais normas, cuja referncia meramente exemplifcativa, a jurisprudncia
consolidou diversos entendimentos acerca da base de clculo e da repercusso do valor de de-
terminadas parcelas remuneratrias sobre outras verbas trabalhistas e/ou rescisrias:
SERVIO EXTRAORDINRIO. Insere-se no clculo da indenizao por antiguidade
o salrio relativo servio extraordinrio, desde que habitualmente prestado. (TST,
sm. 24)
SERVIO SUPLEMENTAR. A remunerao do servio suplementar, habitualmente
prestado, integra o clculo da gratifcao natalina prevista na Lei n 4.090, de
13.07.1962 (TST, sm. 45).
ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAO NO SALRIO (...) - O adicional noturno, pago
com habitualidade, integra o salrio do empregado para todos os efeitos. (TST,
sm. 60, I)
HORAS EXTRAS. GRATIFICAES SEMESTRAIS. O valor das horas extras habituais
integra a remunerao do trabalhador para o clculo das gratifcaes semestrais
(TST, sm. 115).
REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CLCULO. Computam-se no clculo do
1.Juiz do Trabalho da 3 VT de Rio Verde/GO.
2.SALRIO COMPLESSIVO. Nula a clusula contratual que fxa determinada importncia ou percentagem para atender
englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador (TST, sm. 91).
32 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (TST, sm. 172)
REPOUSO SEMANAL. CLCULO. GRATIFICAES POR TEMPO DE SERVIO E
PRODUTIVIDADE. As gratifcaes por tempo de servio e produtividade, pagas
mensalmente, no repercutem no clculo do repouso semanal remunerado (TST,
sm. 225).
GRATIFICAO SEMESTRAL. REPERCUSSES. A gratifcao semestral no repercute
no clculo das horas extras, das frias e do aviso prvio, ainda que indenizados.
Repercute, contudo, pelo seu duodcimo na indenizao por antiguidade e na
gratifcao natalina (TST, sm. 253).
HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAO. MDIA FSICA. O clculo do valor das
horas extras habituais, para efeito de refexos em verbas trabalhistas, observar o
nmero de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salrio-hora
da poca do pagamento daquelas verbas (TST, sm. 347).
GORJETAS. NATUREZA JURDICA. REPERCUSSES. As gorjetas, cobradas pelo empre-
gador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram
a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas
de aviso-prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado
(TST, sm. 354).
HORAS EXTRAS. LIMITAO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS. (...) - O valor das horas extras
habitualmente prestadas integra o clculo dos haveres trabalhistas, independen-
temente da limitao prevista no caput do art. 59 da CLT (TST, sm. 376, II).
HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CLCULO. O adicional noturno
integra a base de clculo das horas extras prestadas no perodo noturno (TST/
SDI-I, OJ n. 97).
INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, 4, DA CLT. NO CONCESSO OU REDUO.
NATUREZA JURDICA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art.
71, 4, da CLT, com redao introduzida pela Lei n 8.923, de 27 de julho de
1994, quando no concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mnimo
intrajornada para repouso e alimentao, repercutindo, assim, no clculo de outras
parcelas salariais (TST/SDI-1, OJ n. 354).
AVISO PRVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEO.
REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS. O prazo de aviso prvio de 60 dias,
concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos
jurdicos, computa-se integralmente como tempo de servio, nos termos do 1
do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisrias (TST/SDI-1, OJ n. 367).
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAO DAS HORAS EXTRAS. NO
REPERCUSSO NO CLCULO DAS FRIAS, DO DCIMO TERCEIRO SALRIO, DO AVI-
SO PRVIO E DOS DEPSITOS DO FGTS. A majorao do valor do repouso semanal
remunerado, em razo da integrao das horas extras habitualmente prestadas,
no repercute no clculo das frias, da gratifcao natalina, do aviso prvio e do
FGTS, sob pena de caracterizao de bis in idem (TST/SDI-1, OJ n. 394).
Como se pode ver, o reconhecimento do direito a determinadas verbas remune-
ratrias, via de regra, acarreta refexos sobre o valor de outras parcelas decorrentes do contrato
de trabalho ou de sua extino. Diante disso, faz-se necessrio defnir os limites de tais refexos,
a fm de evitar que se forme um ciclo vicioso ou o bis in idem. Caracterizar-se-ia o ciclo vicioso
se determinada parcela sofresse os refexos de outra verba e ao mesmo tempo repercutisse no
valor desta. Quanto ao bis in idem, decorre da dupla incidncia da mesma parcela sobre o valor
de outra.
Para evitar equvocos, faz-se necessrio, em primeiro lugar, defnir a natureza dos
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 33
refexos de uma verba sobre outra. Em outras palavras, preciso analisar se as repercusses de uma
verba trabalhista sobre outras parcelas conservam a mesma natureza do direito que as produziu ou
se os refexos passam a ter a natureza das verbas sobre as quais incidem. Por exemplo, os refexos
das horas extras sobre o valor do aviso prvio indenizado (CLT, art. 487, 5) caracterizam-se como
acrscimo remunerao a ttulo de horas extras ou parte da indenizao do aviso prvio? Essa
a questo de que trataremos no tpico a seguir. Passo seguinte, ser a anlise da caracterizao,
ou no, do bis in idem, na incidncia de refexos de uma parcela em outras. E, por fm, faremos o
estudo da orientao jurisprudencial n. 394 do TST/SDI-I, visando a demonstrar que o raciocnio
em que se assenta no tem sustentao lgica nem jurdica.
2. A NATUREZA DOS REFLEXOS REMUNERATRIOS SOBRE O VALOR
DE OUTRAS VERBAS
A questo da natureza jurdica dos refexos relevante sob diversos aspectos. Por
exemplo, conforme jurisprudncia acima transcrita, a remunerao das horas extras habituais
integra a base de clculo do 13 salrio. Supondo-se que um trabalhador com salrio fxo de R$
1.000,00 por ms, tenha recebido uma mdia de R$ 200,00 mensais a ttulo de horas extras. O valor
da gratifcao natalina decorrente de tal integrao (TST, sm. 45) ter a natureza de acrscimo
remunerao das horas extras ou parte do valor do 13 salrio? Se considerado como adicional
remunerao das horas extras, o pleito destas, numa ao trabalhista, implicaria o reconhecimento
de que tambm houve pedido de refexos nas demais verbas sobre as quais incidem aquelas. Por
outro lado, caso se entenda que os refexos das horas extras sobre as frias constituem parcela da
remunerao do labor em sobrejornada, mesmo nas situaes em que as frias forem indenizadas,
sobre tais refexos tambm deveriam incidir contribuies fscais, previdencirias e ao FGTS, uma
vez que, embora tais recolhimentos no sejam devidos sobre o valor das frias indenizadas, o
mesmo no ocorre em relao aos crditos a ttulo de horas extras.
Conforme se infere dos exemplos acima, bem assim de outros fornecidos pela
prtica, resta evidente que os refexos so apenas parcelas que se integram base de clculo de
determinadas verbas trabalhistas ou rescisrias, ostentando a mesma natureza destas e no das
verbas a partir das quais resultam. Assim, os refexos das horas extras sobre as contribuies ao
FGTS no constituem crdito a ttulo de horas extras, mas de FGTS. No por outra razo, devem
ser recolhidos conta vinculada do trabalhador, e no pagos diretamente a este. Diante disso, o
prazo prescricional para cobrar tais incidncias trintenrio, e no quinquenal
3
, desde que as horas
extras tenham sido pagas ou exigidas no prazo prprio
4
. A observncia de prazo prescricional
diverso para a cobrana de horas extras e de suas incidncias em outras verbas demonstra, de
forma inequvoca, que os refexos no se revestem da mesma natureza que as verbas das quais
decorrem, adotando, em vez disso, a natureza jurdica das parcelas nas quais repercutem.
E no poderia ser diferente, uma vez que, se os refexos das horas extras tivessem a
mesma natureza que a contraprestao destas, se fossem parte integrante de tal parcela, seriam
devidos sempre que fossem devidas horas extras. E, como sabido, no isso o que ocorre. Afnal,
os refexos caracterizam-se apenas como parcela que se integra base de clculo de outra verba,
assumindo, pois, a mesma natureza desta.
Veja-se a situao do trabalhador remunerado exclusivamente base de comisses.
A mdia destas utilizado, por exemplo, para aferir o valor das frias e do 13 salrio. Todavia, o
valor pago a ttulo de 13 salrio e frias, mesmo que apurado sobre as comisses auferidas, no
3.FGTS. PRESCRIO. trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no-recolhimento da contribuio para o
FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho (TST, sm. 362).
4.FGTS. INCIDNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS. A prescrio da pretenso relativa s parcelas remuneratrias alcana
o respectivo recolhimento da contribuio para o FGTS (TST, sm. 206).
34 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
tem a natureza de comisses, seno de 13 salrio e frias, ou de parcelas outras a cuja base de
clculo foram incorporadas aquelas.
Em suma, pois, o fato de ser utilizada determinada parcela como base de clculo
de outra verba no signifca que esta seja uma extenso daquela, no passando, em vez disso,
de um modo de se aferir o montante da verba que se pretendia calcular. Quando se apura o valor
do FGTS incidente sobre as horas extras, no se est pretendendo quantifcar o valor das horas
extras, mas defnir o montante do FGTS a que o trabalhador faz jus.
tambm por tal razo que, se o trabalhador postulou, em ao judicial, apenas o
pagamento das horas extras, com tal ato no interrompeu a prescrio em relao aos refexos
de tal parcela nas demais verbas trabalhistas e rescisrias. Do mesmo modo, se no postulou os
refexos, a sentena que os defra, nessa parte, ser considerada extra petita.
3. A CARACTERIZAO DO BIS IN IDEM
Conforme j mencionado acima, o bis in idem caracteriza-se pela duplicidade de
efeitos da mesma natureza a partir de determinado fato, situao em geral repelida pelo Direito.
O bis in idem invocado com maior frequncia no direito penal, para afastar a dupla punio pelo
mesmo fato, ou no direito tributrio, para evitar a incidncia de mais de um tributo a partir de um
mesmo fato gerador. Isso, porm, no impede que a reiterao da conduta criminosa agrave a
sano ou, em relao ao mesmo bem, possam incidir diferentes tributos, desde que se adotem
circunstncias diversas como fatos geradores, considerando, por exemplo, a sua produo, a
propriedade ou a mudana de titularidade. No direito do trabalho tambm comum a invocao
de tal princpio a fm de elidir a dupla sano contratual pela mesma falta.
No h falar, porm, em bis in idem quando se adota a mesma base de clculo
para aferir o valor de diferentes parcelas trabalhistas. Assim, no caso das horas extras habituais,
tanto servem de base para o clculo da remunerao do repouso semanal, quanto do valor do
13 salrio, das frias + 1/3 e do FGTS, entre outras parcelas. Na verdade, o valor das horas extras
continua sendo o mesmo, sejam elas prestadas habitualmente ou no. O que varia, no caso,
o valor das parcelas sobre as quais incidem as horas extras, em face da quantidade destas e de
sua habitualidade, ou no.
Tambm no se pode dizer que haja ciclo vicioso, uma vez que no ocorrem, no
caso, refexos recprocos, o que alimentaria um clculo interminvel, uma verdadeira bola de
neve. Na situao mencionada, o valor das horas extras incide sobre a remunerao dos repousos
semanais, das frias, do 13 salrio e do aviso prvio, quando devidas essas parcelas, alm do FGTS.
Por outro lado, a remunerao do repouso semanal tambm repercute no valor das frias, do 13
salrio e do FGTS. Tal fato, no entanto, decorre do modo de clculo das verbas em questo, sem
que haja reciprocidade de refexos ou dupla incidncia sobre a mesma verba.
Nos termos da Lei n. 605/49, a remunerao do repouso semanal corresponde ao
valor de um dia de trabalho, computadas as horas extras habitualmente prestadas (art. 7). E
natural que o valor das horas extras tambm se insira na base de clculo da remunerao dos
repousos, uma vez que nos dias de descanso semanal o empregado deve receber o mesmo valor
percebido por um dia de efetivo trabalho. Assim, na base de clculo da remunerao do repouso
semanal, devem ser integradas todas as parcelas remuneratrias do labor prestado. Naturalmente
que, em relao ao salrio fxo e demais parcelas quinzenais ou mensais, j se considera incor-
porada a remunerao do repouso semanal. Por tal motivo, sobre as parcelas de base mensal ou
quinzenal (salrio fxo e adicionais de insalubridade e periculosidade, por exemplo) no haver
refexos sobre a remunerao do repouso semanal, considerando-se que esta j se acha natural-
mente abrangida pelo valor daquelas verbas.
O mesmo, porm, no ocorre em relao s parcelas decorrentes ampliao da
jornada ou do aumento da produo. A ideia que permeia o sistema, no entanto, continua a
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 35
mesma: a remunerao do repouso semanal deve corresponder remunerao de um dia de
trabalho efetivo. Assim, em relao aos empregados cujo salrio calculado a partir da produ-
o, a remunerao dos repousos semanais deve equivaler ao valor da produo de um dia de
trabalho. Diante disso, ao trabalhador comissionista, alm das comisses pactuadas, so devidas
as incidncias sobre a remunerao dos repousos semanais. Em qualquer caso, portanto, tem-se
que o valor do repouso semanal deve equivaler a remunerao de um dia de trabalho.
Quanto remunerao das frias, considerando-se que, no perodo de durao
destas, tambm se incluem os domingos e feriados, tais dias no podem deixar de ser remune-
rados. Logo, o valor das frias, quando integrais, corresponde a trinta dias trabalho. De forma
semelhante do que ocorre em relao aos descansos semanais, na base remuneratria, para fns
de frias, tambm deve ser includa a mdia de produo e, quando o trabalhador percebeu
horas extras habituais durante o perodo aquisitivo, tambm a mdia da remunerao percebida
pelo labor em sobrejornada.
Considerando que o valor da remunerao relativa aos repousos semanais integra
a remunerao mensal, evidente que deve ser observado o efetivo valor devido quele ttulo.
Assim, se o trabalhador faz jus ao valor mdio de R$ 100,00 por dia trabalhado, o mesmo mon-
tante deve ser pago a cada dia de repouso semanal. De igual modo, no h razo adotar outra
remunerao como base de clculo das frias, respeitadas as correes salariais e observados
os critrios relativos ao perodo aquisitivo, quando se tratar de salrio varivel. E a mesma ideia
vale para o 13 salrio.
Afora isso, se a remunerao dos repousos semanais integra a contraprestao
salarial devida ao trabalhador, naturalmente tambm dever ser observada para fns de clculo
dos depsitos em favor do FGTS. E idntico procedimento deve ser observado em relao ao 13
salrio e s frias + 1/3, excluda apenas, em relao a estas, quando indenizadas, as incidncias
de FGTS.
4. A ORIENTAO JURISPRUDENCIAL N. 394 DO TST/SDI-1
Conforme acima transcrito (item 1), o verbete jurisprudencial mencionado exclui
da base de clculo do FGTS, das frias + 1/3, do aviso prvio indenizado e do 13 salrio o valor
do repouso semanal resultante dos refexos de horas extras, sob o fundamento de que haveria
bis in idem.
Conforme tambm demonstramos anteriormente, no entanto, resta evidente o
equvoco de tal argumento, uma vez que os refexos das horas extras sobre a remunerao dos
repousos semanais no tm a mesma natureza que a remunerao das horas extras, sendo, em
vez disso, remunerao do descanso hebdomadrio. As horas extras, no caso, servem apenas de
elemento para a defnio do efetivo valor devido a ttulo de descanso remunerado.
Por outro lado, considerando que o trabalhador deve receber salrios relativamente
a todos os dias do ms, exceto em caso de faltas injustifcadas ao trabalho, o valor da remunerao
dos descansos semanais e em feriados tambm integra o salrio mensal, tanto isso verdade que,
em relao aos empregados que recebem salrio fxo mensal, j se consideram remunerados os
descansos semanais (Lei n. 605/49, art. 7, 1 e 2). Diante disso, se o valor do 13 salrio, das
frias e do aviso prvio corresponde a um ms ou trinta dias de salrio, neste includa a mdia das
parcelas variveis, naturalmente que tambm dever ser integrado base de clculo da gratifca-
o natalina, do descanso anual e do aviso prvio indenizado o valor relativo remunerao dos
repousos semanais. E isso de modo nenhum importa dupla incidncia, uma vez que, conforme
demonstrado acima, os refexos no tm a mesma natureza que as parcelas das quais decorrem,
mas, em vez disso, assumem a natureza das verbas sobre as quais incidem.
Diante disso, ao incidir sobre a remunerao dos descansos semanais, o valor das
horas extras, por exemplo, no acarreta um aumento da remunerao relativa ao labor extraor-
36 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
dinrio, acarretando, em vez disso, um incremento da remunerao do repouso. Outra seria a
soluo se o legislador exclusse a remunerao dos repousos da base de clculo do aviso prvio,
das frias + 1/3, do 13 salrio ou do FGTS.
De todo modo, no se trata de extrair o mesmo efeito em duplicidade, dado que
a prestao de labor habitual em sobrejornada acarreta efeitos sobre diferentes parcelas, e no
apenas sobre uma nica verba. E, ainda quando determinada parcela que sofre os efeitos das
horas extras possa interferir na quantifcao de outras verbas, no se verifca a alegada duplici-
dade do mesmo efeito. Afnal, o mesmo salrio a partir do qual se apura o valor das horas extras,
tambm adotado como base de clculo das frias, 13 salrios e FGTS, por exemplo. E nem por
isso se pode dizer que haveria dupla ou tripla incidncia, visto que o parmetro a ser observado,
em cada caso, so as parcelas que integram a base de clculo de cada verba trabalhista.
E a base de clculo das frias, do 13 salrio, do aviso prvio e do FGTS tambm
composta pela remunerao dos repousos semanais. E o fato de determinada parcela integrar
a base de clculo dos repousos semanais no signifca que deva ser excluda na quantifcao
das demais parcelas referidas. A remunerao dos repousos semanais guarda consonncia com
a remunerao do trabalho. Se aumenta a remunerao do trabalho, tambm deve ser elevada
a remunerao do descanso. Esse o parmetro defnido pela Lei n. 605/49.
Por sua vez, o 13 salrio, por exemplo, tambm toma por base tanto a remunera-
o do trabalho, quanto dos repousos semanais. Diante disso, do mesmo modo que no h bis
in idem pelo fato de ser elevado o valor do 13 salrio em decorrncia de um reajuste salarial,
isso tambm no ocorrer quando o valor da gratifcao natalina alterado em decorrncia do
aumento do valor devido a ttulo de remunerao do repouso semanal. Em suma, se o labor em
sobrejornada produz um incremento tanto da remunerao pelo trabalho prestado quanto da
remunerao do descanso, e se o 13 salrio leva em conta no apenas a remunerao do trabalho
efetivamente prestado, mas tambm a dos descansos semanais, nada mais natural que os efeitos
do labor em sobrejornada sejam considerados em seu duplo aspecto (quanto remunerao do
trabalho e do descanso) tambm para fns de clculo da gratifcao natalina
5
. E o mesmo vale
em relao s frias + 1/3, ao aviso prvio indenizado e ao FGTS. Com relao a este, alis, basta
verifcar se a verba tem remuneratria, para que sua incidncia seja cabvel.
No demais repetir que o refexo das horas extras sobre a remunerao do repouso
semanal no se caracteriza como retribuio pelo labor extraordinrio, seno como remunerao
do descanso. E a parcela da remunerao do descanso semanal decorrente de tais refexos tem
natureza diversa das horas extras, servindo estas apenas como base para aferio do valor a ser
pago pelo repouso. Assim, quando a remunerao do descanso semanal includa na base de
clculo das frias, do 13 salrio e do aviso prvio indenizado ou do FGTS, no se est integrando
nestes o valor relativo ao labor prestado em sobrejornada, mas apenas o valor correspondente
remunerao do descanso semanal. Por sua vez, ao serem includos na base de clculo do FGTS,
os valores relativos s frias ao 13 salrio e ao aviso prvio indenizado no se caracterizam como
remunerao de horas extras ou de repousos semanais, mas apenas como montantes pagos,
respectivamente, a ttulo de frias, salrios trezenos e aviso prvio. No fosse assim, sobre os
refexos das horas extras nas frias indenizadas tambm seriam devidos recolhimentos de FGTS.
Afnal, se os refexos mantivessem sua natureza, ao integrar a base de clculo de outras parcelas,
os refexos das horas extras sobre as frias continuariam a ser pagamento a ttulo de horas extras,
e no de frias, como efetivamente so.
A seguir o entendimento condutor da orientao jurisprudencial 394 do TST/
SDI-1, tambm se haveria de sustentar a ocorrncia de bis in idem na incidncia do FGTS sobre
os refexos das horas extras em 13 salrio, frias + 1/3 e aviso prvio indenizado. Com efeito, se
5.No demais lembrar que a Constituio Federal, quando garantiu aos trabalhadores o 13 sal-
rio, foi expressa ao estabelecer que sua base de clculo a remunerao integral (CF, art. 7, VIII).
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 37
j houve incidncia de FGTS sobre o valor das horas extras, no se poderia novamente faz-lo
incidir sobre seus refexos em outras verbas, sob pena de tambm incorrer em duplicidade. Se os
refexos das horas extras em RSR no pudessem repercutir sobre o valor do 13 salrio, os refexos
das horas extras sobre o 13 salrio tambm no poderiam acarretar a majorao do valor devi-
do a ttulo de FGTS. O raciocnio exatamente o mesmo. Pela mesma razo que os refexos das
horas extras sobre a remunerao repouso semanal impediria a incluso do valor total deste na
base de clculo do 13 salrio, os refexos das horas extras sobre a gratifcao natalina tambm
deveriam ser excludos da base de clculo do FGTS.
O que ocorre, na verdade, uma verdadeira confuso de conceitos. O fato de de-
terminadas verbas trabalhistas refetirem sobre outras mera consequncia da base de clculo
adotada. Assim, ainda que possa acarretar efeitos secundrios sobre outras verbas, isso no
autoriza concluir que haja bis in idem.
Para demonstrar de vez o equvoco no entendimento jurisprudencial questionado,
vejamos um exemplo concreto. Suponhamos o caso de um trabalhador, com salrio fxo de R$
1.400,00 mensais, que tenha recebido, no decorrer do perodo aquisitivo de frias, uma mdia
de R$ 300,00 mensais a ttulo de horas extras. Digamos que tal obreiro laborava seis dias por
semana, do que decorre que teria direito a R$ 50,00 de refexos de horas extras sobre a remu-
nerao dos repousos semanais, elevando sua remunerao mensal para R$ 1.750,00. No caso,
a base de clculo, das frias + 1/3 deve ser de R$ 1.750,00, e no apenas de R$ 1.400,00 ou R$
1.700,00. Note-se que a CLT muito clara ao defnir que o valor da remunerao das frias a
devida na poca da concesso ou a mdia, para quem recebe salrio varivel. E o 5 do art. 142
da CLT tambm explcito ao determinar que a remunerao relativa ao trabalho extraordinrio,
noturno, insalubre ou perigoso tambm dever ser computada no salrio que servir de base
de clculo da remunerao das frias. Assim, no h motivo para excluir a remunerao dos re-
pousos semanais, pelo valor integral devido a tal ttulo, da base de clculo das frias. E o mesmo
procedimento deve ser adotado em relao ao 13 salrio e ao aviso prvio. Quanto a este, alis,
tambm expresso o legislador ao determinar a incluso da mdia das horas extras na base de
clculo, alm dos salrios correspondentes ao perodo de aviso. O empregado do exemplo acima
j recebia R$ 200,00 mensais a ttulo de repouso semanal, juntamente com o salrio fxo. Em razo
das horas extras, a remunerao do repouso semanal foi elevada para R$ 250,00 por ms. Assim,
do total da remunerao mensal auferida, s R$ 1.500,00 referia-se contraprestao pelo labor
efetivamente prestado (sendo R$ 1.200,00 de salrio fxo e R$ 300,00 a ttulo de horas extras).
O restante do valor (R$ 250,00) correspondia remunerao dos repousos semanais (sendo R$
200,00 sobre o salrio fxo e R$ 50,00 de refexos de horas extras).
Diante disso, no exemplo apresentado, do mesmo modo que, se no tivesse ha-
vido labor em sobrejornada, deveria ser adotado como base de clculo das frias, do 13 salrio
e do FGTS o importe de R$ 1.400,00 mensais (valor composto da remunerao pelo trabalho e
repousos semanais), e no apenas R$ 1.200,00 (isto , excluindo-se da base de clculo o valor
dos repousos integrado ao salrio mensal), se houve o acrscimo remuneratrio em razo do
labor extraordinrio, a base de clculo das referidas verbas, na situao exposta, dever ser de
R$ 1.750,00, e no de apenas R$ 1.700,00, como sustenta o TST.
Na verdade, o que fez o Tribunal Superior do Trabalho, ao editar a orientao juris-
prudencial n. 349, foi excluir da base de clculo do aviso prvio, do 13 salrio e das frias + 1/3
parte do valor do repouso semanal remunerado, suprimindo, ainda, da base de clculo do FGTS
+ 40% a mesma parte do RSR e partes do aviso prvio, das frias + 1/3 e do 13 salrio.
E tal situao resta evidente quando se confronta o caso trabalhador do exem-
plo acima com a situao de outro empregado que remunerado exclusivamente base de
comisses. Para tanto basta substituir o valor do salrio fxo do referido trabalhador hipottico
pelo valor das comisses, tomando apenas o cuidado de separar o valor decorrente do efetivo
labor (R$ 1.200,00) do valor referente remunerao dos repousos semanais (R$ 200,00). Se esse
38 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
segundo empregado, embora cumprindo a mesma jornada, elevasse sua produo de modo a
alcanar um rendimento mensal de R$ 1.500,00 a ttulo de comisses, naturalmente tambm
teria elevado o valor do repouso semanal, fazendo jus a mais R$ 50,00 a ttulo de refexos das
comisses em RSR. Vale dizer, em vez de receber R$ 200,00, como ocorria anteriormente, passaria
a perceber R$ 250,00 a ttulo de RSR. E ningum, nem mesmo o TST, haveria de negar que a base
de clculo do 13 salrio, das frias + 1/3 e do aviso prvio indenizado, neste caso, seria de R$
1.750,00. Por qual motivo, ento, haveria de ser diferente em relao ao empregado que recebe
salrio mensal fxo?
Em qualquer dos casos, a remunerao do repouso semanal tem como parmetro
a mdia da remunerao relativa ao labor efetivamente prestado, e em nenhuma das situaes h
razo para exclu-la da base de clculo das frias, do aviso prvio indenizado, do 13 salrio e do
FGTS. Se assim ocorre sem questionamento algum quando se trata de empregado comissionis-
ta, ou mesmo ao trabalhador com salrio fxo, em relao jornada normal, por qual razo este
ltimo obreiro, quando se ativa alm da jornada legal ou contratual deveria ser discriminado?
No faz sentido instituir critrios desiguais, considerando apenas a forma de aferio do valor
da remunerao. Em qualquer caso, ambos os obreiros devem receber o mesmo tratamento no
que tange parte varivel de sua remunerao.
5. CONCLUSO
O raciocnio condutor da orientao jurisprudencial n. 394 do Colendo TST/SDI-I,
merece ser corrigido, uma vez que fagrantemente contrrio ao que dispe a lei, no que tange
base de clculo das parcelas contratuais e rescisrias devidas ao empregado.
Considerando que a remunerao dos descansos semanais integra o salrio mensal
do trabalhador, no pode ser excluda do clculo das parcelas que tm como base a remunerao
mensal, como o caso do 13 salrio, das frias e do aviso prvio. Embora as duas ltimas verbas,
tomem por base temporal um perodo de trinta dias
6
, normalmente, para chegar ao valor da
remunerao diria, adota-se o ms comercial, dividindo-se o salrio mensal por 30.
Assim, um empregado que perceba, por exemplo, R$ 1.500,00 mensais fxos, mais
uma mdia de R$ 360,00 de horas extras e R$ 60,00 de refexos das horas extras sobre o repouso
semanal auferiria o equivalente a R$ 64,00 por dia (de trabalho ou descanso), ou R$ 1.920,00
mensais. Se suprimido o valor dos refexos das horas extras sobre o descanso, sua mdia diria
cairia para R$ 62,00. evidente que tal valor no refete a mdia remuneratria do empregado.
Por conseguinte se adotada a mdia de R$ 62,00 por dia, para fns de clculo das frias, do aviso
prvio e do 13 salrio, o trabalhador, s auferiria, durante as frias, o equivalente de R$ 1.860,00
(excludo o acrscimo de 1/3), em vez de R$ 1.920,00, montante recebido ao longo do perodo la-
borado. E o mesmo raciocnio se aplica em relao ao aviso prvio indenizado e ao 13 salrio.
Resta evidente, pois, o equvoco em que se sustenta o entendimento condutor da
orientao jurisprudencial n. 394 do TST/SDI-I. E a posio aqui defendida de modo nenhum atenta
contra o princpio do non bis in idem, uma vez que os refexos das horas extras incidentes sobre
os repousos semanais no constituem pagamento a ttulo de horas extras, mas remunerao do
descanso. E a remunerao do descanso integra o salrio mensal, conforme no deixa dvidas a
Lei n. 605/49. Assim, da mesma forma que o aumento da remunerao relativa ao trabalho efetivo
repercute no valor do salrio mensal para todos os fns, o valor do descanso tambm implica uma
majorao salarial. Logo o valor real de ambos que deve ser considerado para fns de clculo
do 13 salrio, frias e aviso prvio indenizado.
Por fm, no que tange ao FGTS, sua base de incidncia so todas as parcelas remune-
6.Em relao ao aviso prvio, embora possa estender-se alm de 30 dias (Lei n. 12.506/2011), o sistema de clculo em nada
se altera.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 39
ratrias pagas ao trabalhador, de modo que a excluso pretendida pela orientao jurisprudencial
n. 397 do TST/SDI-I atenta contra norma legal expressa (Lei n. 8.036/90, art. 15).
40 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
DEPENDNCIA QUMICA REQUER TRATAMENTO SOCIAL E NO PUNIO
Marcella Dias Arajo Freitas
1
Whatmann Barbosa Iglesias
2

RESUMO: A dependncia qumica um problema que no deve ser encarado
de forma particularizada, onde o Estado e os demais indivduos (sejam pessoas fsicas ou ju-
rdicas) devem contribuir para a reduo e qui erradicao desse mal que assola milhares de
brasileiros, promovendo programas assistenciais e tratamento mdico, alm de assegurar aos
dependentes qumicos a reinsero social com o acesso ao pleno emprego ou, ainda melhor,
a garantia da manuteno do vnculo empregatcio caso ele tenha que se afastar para realizar
tratamento mdico, cumprindo, assim, a funo social do contrato de trabalho e contribuindo
para a valorizao de direitos humanos e fundamentais da pessoa, alm de cooperar com o
crescimento social do pas.
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Das polticas pblicas; 3. Dos direitos humanos e
sociais fundamentais; 4. Funo social do contrato de trabalho, boa-f objetiva e dispensa so-
cialmente justifcvel; 5. Concluso; Referncias bibliogrfcas.
INTRODUO
Com o aumento do consumo de drogas nos ltimos tempos, a dependn-
cia qumica, ao ser tratada com negligncia pela sociedade que a associa pobreza
e marginalizao, vem sofrendo uma intensa ao discriminatria negativa por parte da
coletividade, que ao invs de considerar os dependentes qumicos como pessoas doentes que
necessitam de tratamento e cuidados especiais, os enxergam como transgressores sociais e re-
pudiam qualquer espcie de auxlio ao terceiro, com a sua excluso do ambiente em que (con)
vivem, sem a mnima preocupao na adoo de medidas sociais capazes de recuperar a sade
do dependente qumico.
Diante da discriminao atualmente sofrida pelo dependente qumico, vrias
organizaes sociais, na preocupao em erradicar esse mal, vem adotando polticas pblicas
preventivas e reparatrias capazes de diminuir os ndices de dependncia qumica que assolam
nosso pas. Afnal, o dependente qumico no pode mais ser visto como um infrator e sim
como um doente que precisa do apoio de seus familiares, amigos e terceiros para a
reabilitao de sua sade e sua reinsero na sociedade.
Todavia, para que o dependente em substncias txicas possa realmente
recuperar sua sade e se reabilitar perante a sociedade, importante que toda populao
conscientize-se da necessidade de lhe estender a mo ao invs de discrimin-lo, devendo
isto acontecer tanto em seu ambiente familiar como na vida social e laboral.
POLTICAS PBLICAS
A erradicao do uso de substncias entorpecentes e de bebidas alcolicas
no faz parte apenas de uma poltica idealizadora de reinsero social promovida por
entidades sem fins lucrativos, ela tambm deve ser encarada como uma obrigao
1.Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Assistente de Juiz do Trabalho junto ao Tribunal Regional do Trabalho da
18 Regio.
2.Juiz do Trabalho da 18 Regio.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 41
inescusvel do Estado brasileiro na promoo de direitos sociais com o implemento
de medidas pblicas necessrias e eficazes para a garantia do mnimo existencial do
cidado (Constituio Federal, art. 6
3
).
A Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema nico de Sade, em seu artigo 2
prev que a sade um direito fundamental do ser humano e cabe ao Estado observar
as condies indispensveis para o seu exerccio com a execuo de polticas econmi-
cas e sociais que tenha por objetivo reduzir riscos de doenas e outros agravos, alm
de promover o acesso universal e igualitrio aos servios para a promoo, proteo e
recuperao da sade.
Em consonncia com o disposto nos artigos 196 e 197 da Constituio
Federal, as polticas sociais do Estado voltadas para a promoo da sade a todos os
indivduos que dela necessitem, objetiva garantir populao brasileira uma maior
qualidade de vida, assegurando sua assistncia integral e igualitria sade pblica
do pas.
Todavia, na prtica, para uma efetiva promoo social e reduo de riscos
sade, no basta a edio de atos normativos gerais e abstratos consagrados no texto
constitucional, preciso se atentar para cada problema social que assola a sade da
populao e reduz os ndices de qualidade de vida, criando-se, assim, polticas pbli-
cas capazes de sanar ou ao menos reduzir um mal que aflige a qualidade de vida da
populao brasileira.
Preocupado com esse problema social, o Ministrio da Sade, aps a Conferncia
Nacional da Sade realizada em dezembro de 2001, editou a cartilha de Poltica do Ministrio da
Sade para ateno integral a usurios de lcool e outras drogas,
4
para reafrmar que o uso de
lcool e outras drogas um grave problema de sade pblica, reconhecendo a necessidade de
superar o atraso histrico de assuno desta responsabilidade pelo SUS, com a implementao
de uma poltica de preveno, tratamento e de educao voltada para o uso de lcool e outras
drogas, que dever necessariamente ser construda nas interfaces intra-setoriais possveis aos
Programas do Ministrio da Sade, o mesmo ocorrendo em relao a outros Ministrios, orga-
nizaes governamentais e no-governamentais e demais representaes e setores da sociedade
civil organizada.
O combate s drogas e a criao de polticas pblicas para tratamento
dos dependentes qumicos tambm foi objeto do 3 Programa Nacional de Direitos
Humanos editados pelo Presidente da Repblica em 2010, criado com base na resoluo
da 11 Conferncia Nacional de Direitos Humanos e propostas aprovadas nas mais de
50 conferncias nacionais temticas, promovidas desde 2003 (segurana alimentar,
educao, sade, habitao, igualdade racial, direitos da mulher, juventude, crianas
e adolescentes, pessoas com defcincia, idosos, meio ambiente etc).
5
A guerra contra o uso de substncias entorpecentes e a instituio de
medidas pblicas para o tratamento de dependentes qumicos foi tema de vrios ob-
jetivos estratgicos apresentados no referido PNDH, que contemplou o fortalecimento
de polticas de sade com a apresentao de programas de desintoxicao e reduo
de danos em caso de dependncia qumica e ainda fortaleceu os instrumentos de pre-
veno violncia com a estimulao de modelos alternativos de tratamento do uso e
3.Art. 6: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Constituio
Federal.
4.A Poltica do Ministrio da Sade para ateno integral a usurios de lcool e outras drogas / Ministrio da Sade, Secre-
taria Executiva, Coordenao Nacional de DST e Aids. Braslia: Ministrio da Sade, 2003.
5.Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3) / Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica - - rev.
e atual. - - Braslia : SDH/PR, 2010).
42 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
trfco de drogas, entre outros.
A defagrao da dependncia qumica tambm tem sido objeto de constantes
conferncias internacionais sobre a preveno das drogas em todo o mundo, a exemplo da
International Drug Enforcement Conference (Idec), que anualmente realizada em cada um
dos 91 pases do hemisfrio ocidental integrantes deste frum mundial
6
, pela qual busca-se
partilhar informaes relacionadas droga e coordenar esforos para a aplicao da lei contra
trafcantes.
Vejamos, ademais, a manifestao apresentada em audincia pblica pelo
Chefe do Departamento de Sade e Assistncia Social do Ministrio da Defesa, Francisco
Jos Trindade Tvora, junto Comisso Especial de Polticas Pblicas de Combate s
Drogas (27 de abril de 2011), que de forma brilhante demonstrou que o problema das
drogas no pode se limitar apenas clnicas de reabilitao e muito menos se restringe
s periferias dos grandes centros urbanos, sendo de suma importncia uma abordagem
multidisciplinar tanto pelo Poder Judicirio quanto pelos demais setores econmicos
e sociais do pas.
Devemos, ainda, mencionar a recente atuao conjunta do Tribunal Re-
gional do Trabalho da 18 Regio com o Ministrio Pblico Estadual na celebrao de um
acordo de cooperao na preveno ao uso, tratamento e reinsero social do usurio
de drogas, pelo qual a Justia do Trabalho goiana se comprometeu em encaminhar ao
Ncleo de Sade os trabalhadores do seu Tribunal que fazem uso abusivo de lcool e
de outras drogas, alm de promover palestra de sensibilizao sobre a sade do tra-
balhador voltada preveno do uso abusivo de lcool e outras drogas e ao acesso s
polticas pblicas.
No mesmo sentido, o tratamento do dependente qumico com a manuten-
o do contrato de trabalho tema do estudo de diversos profissionais que atuam no
campo da sade mental, como o Prof. Dr. Ronaldo Ramos Laranjeira, da UNIAD-UNIFESP
(in Revista do Curso de Especializao em Dependncia Qumica, volume 01), um dos
mais importantes profissionais do Brasil na rea de dependncia qumica do pas e
que, portanto, no poderia deixar de ser citado neste trabalho (e em nome do qual
aproveitamos a oportunidade para louvar a abnegao com que esses verdadeiros anjos
tanto se do para ajudar seus semelhantes) no deixam dvidas quanto imprescind-
ibilidade de polticas pblicas de reinsero do dependente de lcool e outras drogas
ao mercado de trabalho.
Percebe-se, assim, que as aes governamentais e no governamentais
deflagradas em todo o mundo nas mais diversas reas, tem demonstrado que o de-
pendente qumico no pode mais ser tratado apenas como um viciado, usurio de
substncia entorpecente e transgressor da lei, muito pelo contrrio, pois a ele devem
ser proporcionados cuidados mdicos e psicolgicos para sua desintoxicao com a
garantia de polticas pblicas para sua reinsero no convvio social, familiar, profis-
sional e cultural.
DIREITOS HUMANOS E DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS
Para que o ser humano tenha uma vida individual e social plenamente
digna imprescindvel que lhe sejam assegurados direitos mnimos garantidores da
sua plena existncia no mundo.
Alm dos direitos humanos consagrados na rbita mundial como aqueles
6.International Drug Enforcement Conference (Idec). Disponvel em http://www.justice.gov/dea/programs/idec.htm. Aces-
sado em 12 out 2011
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 43
inerentes condio de ser humano como a vida, a liberdade, a fraternidade, tambm
preciso se atentar para a concretizao dos direitos fundamentais do indivduo positi-
vados no ordenamento jurdico ptrio, concretizadores da dignidade do indivduo como
ser humano.
Os direitos fundamentais do indivduo, a exemplo da dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1, III), so direitos que no se satisfazem sozinhos sem a observncia
de direitos sociais e coletivos mnimos pertencentes ao indivduo.
Com isso, tem-se a noo de que no basta somente respeitar a individu-
alidade do ser humano, preciso, sobretudo, proporcionar-lhe meios para a concret-
izao de sua dignidade como sujeito de direitos e obrigaes, citando, por exemplo, a
implementao de polticas pblica para a manuteno de sua sade, a garantia de sua
moradia, o respeito ao seu lazer, a insero ao direito do trabalho etc (CF, art. 6).
Em especial aos direitos fundamentais do ser humano, podemos citar o
trabalho como elemento propulsor da melhoria da qualidade de vida do indivduo, alm
de ser um fator preponderante para a insero social em todos aspectos de sua vida.
O trabalho, dessa forma, no pode ser visto apenas como um elemento
gerador de riquezas individuais para o empregado, ele deve, especialmente, ser consid-
erado como um direito social fundamental capaz de garantir ao indivduo seu bem estar
social com o crescimento financeiro, educacional, cultural, poltico, etc, dando-lhe, assim,
um sentido sua vida como um ser humano digno, sujeito de direitos e obrigaes.
A importncia do trabalho para o desenvolvimento social do pas e do
indivduo est estampada no decorrer de todo texto constitucional pelo qual se recon-
hecem os valores sociais do trabalho como fundamento de nosso Estado Democrtico
de Direito (CF, art. 1, IV) e o tratam como um elemento marcante para a garantia do
desenvolvimento nacional, da erradicao da pobreza e da marginalizao e da reduo
das desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3, II e III), alm de coloc-lo como fator
primordial para manuteno da ordem social do pas (CF, art. 170).
Alis, vale dizer, que o direito do trabalho objeto de ampla proteo mundial e
isso vem sendo reconhecido desde a edio da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado, na qual prev em seu artigo 23 que todo homem tem direito ao trabalho, livre escolha
de emprego, condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego.
O reconhecimento mundial sobre a importncia do trabalho na vida do ser
humano no para por a, pois a partir de um artigo redigido pelo Juiz do Trabalho Jorge
Luis Souto Maior
7
podemos constatar a relevncia que esse direito social tem para os
direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Da, concluiu referido estudioso
que o direito do trabalho, alm de se consagrar como um direito fundamental, tambm
faz parte dos direitos humanos do indivduo, o que o torna irrenuncivel ao ser humano
e imprescindvel para a afirmao de uma vida digna de ser vivida (sim, a redundncia
foi proposital para mostrar a importncia do trabalho).
Diante de toda ateno nacional e internacional dada ao trabalho, no h
dvidas que esse direito social deve ser levado em considerao como um elemento
propulsor nas polticas pblicas do Estado e de terceiros no combate dependncia
qumica que cada vez mais assola nosso pas.
A partir do momento em que considerarmos a dependncia qumica como
uma doena, o seu combate e a sua reabilitao no podem se limitar ao campo da
sade e da assistncia social, preciso implementar medidas sociais que garantam a
reabilitao do dependente qumico e a sua reinsero na sociedade a fim de garantir-
7.MAIOR, Jorge Luiz Souto. As tutelas inibitrias na proteo dos direitos humanos: uma anlise na tica do direito do
trabalho. In Trabalho Infantil e Direitos Humanos, 1 edio, So Paulo: LTR, 2005, pg 210 a 221.
44 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
lhe direitos mnimos para o desenvolvimento de uma vida digna.
A dependncia qumica, como se sabe, causa diversos males na vida do
usurio de substncia entorpecente ou de bebida alcolica como, por exemplo, a de-
preciao de sua sade e de sua vida financeira, a destruio de sua famlia e o incio
de transtornos nas vidas de seus entes queridos, a excluso social do dependente e a
sua discriminao pela sociedade.
A garantia de exerccio de uma atividade remunerada pode ser vista como
um importante meio de combate chaga da dependncia qumica e para que isso seja
efetivamente implementado na reabilitao social do dependente qumico devemos
eliminar qualquer espcie discriminatria que impea a pessoa portadora desta doena
de permanecer em seu emprego ou de ser obstada de nele se inserir, garantindo, assim, a
observncia de vrios direitos fundamentais e sociais do ser humano, como a dignidade
da pessoa humana, a sade, o lazer, a assistncia social, a educao etc.
FUNO SOCIAL DO CONTRATO DE TRABALHO, BOA F OBJETIVA E
DISPENSA SOCIALMENTE JUSTIFICVEL
Diante da importncia do trabalho para o crescimento social, econmico
e cultural de uma nao, ao ser visualizado como gerador de riquezas e garantidor do
crescimento digno pessoal e social do ser humano, o contrato de trabalho, de todas as
espcies de contratos existentes no ordenamento jurdico, talvez esteja entre aquelas
em que sua funo social se apresenta de forma mais acentuada, pois o labor, alm de
cumprir seu papel social tambm serve para acelerar a economia do pas e proporcio-
nar um maior giro de capital no mercado brasileiro, situao que aumenta a produo
econmica, cria mais postos de trabalho e, assim, promove o desenvolvimento positivo
do estado brasileiro.
A funo social do contrato prevista no art. 421 do Cdigo Civil
8
decorre
dos direitos fundamentais de terceira dimenso previstos na Constituio Federal, pelos
quais o indivduo deve agir de forma fraterna e solidria com o respeito individuali-
dade do prximo da forma que melhor atenda aos parmetros ticos de determinada
sociedade.
Ele quer dizer, em outras palavras, que a vontade das partes no contrato deve se
harmonizar com a vontade de toda sociedade e no pode se contrapor ao crescimento social,
poltico, jurdico, cultural e econmico de nossa nao.
Miguel Reale
9
, criador da Teoria Tridimensional de Direito (fato, valor e
norma), apresentou uma esclarecedora noo do que a funo social do contrato:
O que o imperativo da funo social do contrato estatui que este no pode
ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano
parte contrria ou a terceiros, uma vez que, nos termos do art. 187, tambm
comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fm econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes. No h razo alguma para se sustentar que o contrato deva atender to
somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua prpria
fnalidade, exerce uma funo social inerente ao poder negocial que uma das
fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinria. O ato
de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela constituio de
8.Art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Cdigo Civil.
9.Reale, Miguel. A funo social do contrato. Disponvel em http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Aces-
so em 13 out 2012.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 45
1988 a um dos fundamentos do estado democrtico do direito, logo no inciso iV
do art. 1, de carter manifestamente preambular. Assim sendo, natural que se
atribua ao contrato uma funo social, a fm de que ele seja concludo em benefcio
dos contratantes sem confito com o interesse pblico.
Logo, quando se fala em atendimento funo social do contrato de tra-
balho, diz-se que tanto o empregador como o empregado devem respeitar a valorizao
do trabalho e da atividade econmica, com a garantia de um ambiente de trabalho
saudvel, o respeito continuidade da atividade empresarial, o pagamento de um
salrio justo e compatvel com a complexidade da funo exercida, alm de proporcio-
nar aos trabalhadores (parte subordinada juridicamente aos interesses patronais) um
tratamento que lhes garanta sua dignidade como seres humanos.
Poderamos dizer, assim, que durante o pacto laboral, as partes (emprega-
dor e empregado) ao cumprir os deveres contratuais anexos correspondentes boa-f
objetiva, no podem praticar atos que exorbitem a regular relao contratual existente
entre elas, e devem, acima de tudo, contribuir para que tais atos reflitam positivamente
aos interesses sociais do pas.
Exigir, portanto, que o empregador respeite os deveres anexos do contrato
de trabalho ao evitar a prtica de condutas antissociais e contrrias aos interesses da
coletividade dizer que ele cumpre a funo social dos contratos de trabalho que
mantm com seus empregados.
Partindo, assim, da premissa de que toda relao de emprego deva res-
peitar a funo social do contrato de trabalho, poderamos dizer que o empregador,
quando pratica um direito potestativo como a dispensa de um empregado, deve
pratic-lo dentro dos limites do exerccio regular do seu direito (boa-f objetiva), sem
condutas discriminatrias e da forma que melhor atenda aos reclames da dispensa
socialmente justifcvel.
A Organizao Internacional do Trabalho, ao editar a Conveno 158, re-
conheceu que devem ser impostos limites ao direito potestativo do empregador como
meio de evitar com que ele pratique atos implicitamente abusivos e discriminatrios
em face da manuteno do vnculo de emprego com determinado trabalhador.
Embora a Conveno 158 da OIT no tenha mais plena aplicao em nosso
ordenamento jurdico, pois foi denunciada pelo Presidente da Repblica logo aps sua
aprovao pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n 68/1992, isso no
significa que ela no possa ao menos principiologicamente servir como fundamento
para cumprir a legislao fundamental do trabalho e os direitos mnimos consagrados
em nossa Constituio Federal.
Alis, podemos utilizar, tambm, as convenes internacionais 111 e 117
da OIT, ambas ratificadas pelo Brasil, nas quais constam, respectivamente, a elimina-
o da discriminao nas relaes de emprego e a aplicao de polticas sociais para
o bem estar e o desenvolvimento da populao, que, em suma, consideram que atos
discriminatrios e contrrios ao bem estar sociais praticados pelo empregador ou por
terceiros em face do empregado devem ser sumariamente repelidos pelo ordenamento
jurdico nacional.
Nesse sentido, a dependncia qumica do empregado constatada durante
o contrato de trabalho no pode ser tratada pelo empregador como a transgresso do
ordenamento jurdico penal, ela deve, por outro lado, ser encarada como uma doena
que aflige a sade do seu empregado e um problema social que assola o crescimento
do pas.
46 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Alis, em casos semelhantes
10
como do alcoolismo crnico, o Tribunal Superior do
Trabalho, em consonncia com os estudos realizados pela Organizao Mundial da Sade que
o considera com uma doena decorrente da sndrome de dependncia do lcool, com base nas
recomendaes apresentadas pela Organizao Internacional do Trabalho, vem paulatinamente
reconhecendo a nulidade da resciso contratual por justa causa com a reintegrao do empr-
egado alcolatra e seu encaminhamento ao INSS para tratamento mdico e psicolgico e, caso
necessrio, podendo at levar aposentadoria do empregado doente.
V-se, em tais casos, que os fundamentos utilizados pelos Ministros do C.
TST para a aplicao de tais decises baseiam-se na prtica de atos socialmente justi-
ficveis em detrimento do poder diretivo do empregador de dispensar o empregado
alcolatra.
A dependncia qumica, em outras palavras, ao ser considerada como uma
doena no pode ser uma forma de discriminao pelo empregador, ela deve, muito pelo
contrrio, ser objeto de tratamento mdico e psicolgico, garantindo ao empregado
a manuteno do seu vnculo de emprego at que se recupere plenamente, ou caso
necessrio, seja aposentado.
Antes, portanto, de dispensar o empregado notoriamente dependente
qumico de substncias entorpecentes, deve o empregador, em observncia aos princ-
pios da boa-f objetiva, da funo social do contrato de trabalho, da dignidade da pessoa
humana e da dispensa socialmente justificvel, direcion-lo para tratamento mdico
e assistencial junto ao Instituto Nacional da Seguridade Social, caso em que, sendo
praticada a dispensa arbitrria do empregado, caber a ele o direito de ser reintegrado
ao emprego e diretamente encaminhado ao rgo estatal para receber o tratamento
social a que faz jus.
Cabe dizer, por fim, que a dispensa discriminatria do empregado que
est reconhecidamente doente tem sido amplamente rechaada pelos magistrados
10. EMBARGOS. JUSTA CAUSA. ALCOOLISMO CRNICO. ART. 482, F, DA CLT. 1. Na atualidade, o alcoolismo crnico formal-
mente reconhecido como doena pelo Cdigo Internacional de Doenas (CID) da Organizao Mundial de Sade OMS, que
o classifca sob o ttulo de sndrome de dependncia do lcool (referncia F- 10.2). patologia que gera compulso, impele
o alcoolista a consumir descontroladamente a substncia psicoativa e retira-lhe a capacidade de discernimento sobre seus
atos. Clama, pois, por tratamento e no por punio. 2. O dramtico quadro social advindo desse maldito vcio impe que
se d soluo distinta daquela que imperava em 1943, quando passou a viger a letra fria e hoje caduca do art. 482, f, da
CLT, no que tange embriaguez habitual. 3. Por conseguinte, incumbe ao empregador, seja por motivos humanitrios, seja
porque lhe toca indeclinvel responsabilidade social, ao invs de optar pela resoluo do contrato de emprego, sempre que
possvel, afastar ou manter afastado do servio o empregado portador dessa doena, a fm de que se submeta a tratamento
mdico visando a recuper-lo. 4. Recurso de embargos conhecido, por divergncia jurisprudencial, e provido para restabe-
lecer o acrdo regional (TST-E-RR-586320/1999, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJU de 21/5/2004).
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 47
trabalhistas em seus mais amplos aspectos
11
, nos quais se garantem o direito reintegrao, ao
recebimento dos salrios desde a dispensa declarada nula at a reintegrao do empregado e
o afastamento do trabalhador para recebimento de tratamento mdico e assistencial junto ao
INSS, o que resultou, inclusive, na mais nova Smula 443 editada pelo Tribunal Superior do Tra-
balho, pela qual se presume discriminatria a despedida do empregado portador de uma doena
grave que suscite estigma ou preconceito, invalidando o ato e dando ao obreiro o direito de ser
reintegrado ao emprego.
A renovao jurisprudencial do Poder Judicirio trabalhista tem demon-
strado que muito mais importante do que garantir um fonte de renda aos trabalhadores,
assegurar ao ser humano o pleno acesso aos direitos sociais indisponveis do indivduo,
que alm de garantir-lhe o mnimo existencial na promoo da dignidade da pessoa
humana, atende aos reclames da Justia Social e assim promove o progresso social do
Estado brasileiro.
CONCLUSO
Conforme j abordado no presente estudo, a dependncia qumica tem sido
objeto de um constante estudo pelas organizaes sociais nacionais e internacionais
no intento de encontrar solues para eliminar um mal que afeta a vida do ser humano
e o crescimento social das naes: o consumo de drogas.
No podemos, aqui, considerar que drogas lcitas como o lcool - por ex-
emplo, devam merecer um tratamento diferenciado daquele proporcionado s vtimas
da dependncia qumica em drogas ilcitas (substncia entorpecente), afinal, qual a
diferena entre um dependente qumico de substncia entorpecente e um alcolatra
crnico?
As consequncias que tais males causam na vida de um ser humano so as
mesmas: destruio de sua vida fnanceira, social, familiar.
razovel e coerente ponderar que assim como os alcolatras crnicos, os
11.Doena ocupacional. Dispensa na fase de tratamento. Discriminao. Lei n. 9.029/95. Somente o empregado que goza
de boa sade pode ser dispensado sem justa causa. Apresentando molstia, especialmente doena ocupacional, no pode
ser dispensado, devendo ser encaminhado para percia mdica junto previdncia social (art. 60, 4Q, da Lei n. 8.213/91),
tratamento ou mesmo reabilitao profssional (art. 62, Lei n. 8.213/91). Inteligncia do art. 168, II, da CLT, que prev a obri-
gatoriedade do exame mdico na demisso. Ao dispensar a empregada, no observando estas normas de proteo, come-
te a empregador tpica atitude discriminatria, justifcando a aplicao analgica da Lei n. 9.029/95. (TRT, PR-RO 3228/2000,
Ac. 2 Turma, Relator Juiz Arion Mazurkevic. DJPR 9.2.01)C106)
DEPENDENTE QUMICO. DOENA. FUNO SOCIAL DA EMPRESA. REINTEGRAO. A funo social do contrato consiste em
clusula geral, ou seja, norma que apenas descreve valores, sem enunciar preceito ou sano, permitindo que o magistrado
a aplique a cada caso concreto, buscando valores nos direitos fundamentais previstos na Constituio da Repblica. A
funo social do contrato est diretamente ligada ao conceito social da propriedade, haja vista que o contrato consiste no
maior instrumento de circulao de riquezas. Ademais, a valorizao do trabalho humano constitui pilar da ordem econ-
mica, fundamentando-se, dentre outros princpios na funo social da propriedade, insculpida na Carta Magna, em seus
arts.5, inciso XXIII, e 170, inciso III, o qual abrange no somente os bens corpreos como tambm os incorpreos aplican-
do-se, portanto empresa. O direito do trabalho, outrossim, busca a realizao da funo social da empresa, pois com a
valorizao do trabalho o indivduo desenvolve plenamente a sua personalidade, promovendo a busca do pleno emprego
(art.170, inciso VIII), a reduo das desigualdades e sociais (art.170, inciso VII) e a dignidade da pessoa humana (art.1, inciso
III). Inconteste nos autos que o reclamante possui dependncia qumica, relacionada a entorpecentes, que afetam o seu
sistema neurolgico, de tal forma que exigem internao em clnicas psiquitricas, provada est a sua incapacidade fsica
e psicolgica para o trabalho. E como o alcoolismo, a dependncia qumica traduz-se em doena, e assim deve ser tratada.
O art.20 da Lei 8.213/91, equipara o acidente do trabalho a doena capaz de incapacitar o empregado para o trabalho, e o
art.118, do mesmo diploma legal, assegura a garantia ao emprego. Neste contexto, a reclamada no poderia utilizar o seu
direito potestativo de resilio do contrato de trabalho para dispensar o reclamante, dependente qumico, durante trata-
mento mdico, em razo da funo social que desempenha e em observncia, aos princpios constitucionais. D-se provi-
mento ao recurso, determinando-se a reintegrao pleiteada (TRT17 1621.2005.010.17.00-8, Rel. Des. JOS CARLOS RIZK)
48 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
dependentes qumicos de substncia entorpecentes tambm so considerados como
doentes e devem receber o devido tratamento mdico, psicolgico e social.
Ora, se o combate ao alcoolismo crnico, acertadamente, tomou esse rumo
em nosso ordenamento, por que no deveramos dar a mesma dose de preocupao
aos dependentes qumicos em substncia entorpecentes se as consequncias na vida
dos dependentes so as mesmas ou at piores do que aquelas provocadas na vida do
alcolatra?
Seria injusto e desarrazoado aceitar que os dependentes qumicos em sub-
stncia entorpecentes, quando constatada essa condio pelo empregador, pudessem
ser demitidos sem qualquer justificativa e sem a observncia de seus direitos mnimos
fundamentais inerentes condio de ser humano. Afinal, a importncia do trabalho
to essencial em nossas vidas, que caberia neste caso citar o velho jargo de que: o
trabalho edifca a pessoa humana!
O tratamento mdico imprescindvel para recuperar a sade do de-
pendente qumico, todavia no basta apenas isso para traz-lo novamente sua vida
financeira, social, cultural e familiar, e a que entra o trabalho, direito social de valor
inestimvel, cuja atividade remunerada serve no apenas para nos proporcionar riquezas
e movimentar a economia do pas, mas tambm para dar um sentido nossa vida, um
motivo pelo qual diariamente lutamos.
A falta de reinsero social tambm pode ser atribuda s condies inad-
equadas de seu processo de integrao na comunidade, entre elas, o que nos interessa
neste trabalho, est a falta de atividade ocupacional, sendo inadmissvel permitir a
supresso do trabalho num momento crucial da vida de uma pessoa que ainda sofre do
consumo de substncias qumicas capaz de lev-lo loucura e morte.
Lembramos a mensagem do Cristo de Amai-vos uns aos outros, ... como funda-
mento tambm para impedir tamanha indiferena para com os desgnios de nossos irmos. Por
que no??? Sem entrar em questes religiosas, mas de, no mnimo, sensibilidade com o sofrimento
e a dor alheia.
Ademais, a ordem patronal para que o dependente se junte ao exrcito de
desempregados, muitas vezes, a gota dgua sim para aquele que espera receber ao
menos um gesto de ateno de seu prximo, como se pode ver no cotidiano das perife-
rias e das clnicas por ns visitadas, havendo uma constante necessidade e o imediato
desejo do dependente qumico de voltar a trabalhar, como condio sine qua nom para
o abandono do vcio e a continuidade do tratamento.
Nesse sentido, alis, vale citar o testemunho da realidade vivida por TBIV, um
jovem de menos de 30 anos de idade e que desde os 16 anos vinha sofrendo com a dependn-
cia em crack (pedra) e lcool, participante do grupo de Narcticos Anmimos (NA) que, aps
ser afastado pelo INSS para tratamento por quase um ano, o que foi feito com a utilizao de
terapia laboral e atendimento de psiquiatria e psicolgico numa fazenda de reabilitao, hoje
voltou a trabalhar, tem mais de um ano que est limpo, pretende fazer faculdade, comprou
uma motocicleta utilizada para o seu sustento, no mais caso de polcia (como foi em diversas
ocasies) e reconquistou o respeito de seus familiares e amigos, tudo mostrando que a empresa
OI (empregadora), ao encaminh-lo para tratamento ao invs de dispens-lo, juntamente com
o INSS, tiveram uma postura correta e humana, evitando o triste fm a que so condenadas pes-
soas como essas quando no tm acesso a tratamento por pura discriminao e indiferena das
empresas, omisso e desumanidade do INSS e convivncia do Poder Judicirio.
No podemos aceitar, portanto, que o empregado dependente qumico
seja vtima do abuso de direito por parte do empregador, que ao constatar sua doena
o dispensa sumariamente sem a mnima justificativa social, atentando contra direitos
fundamentais imprescindveis para o indivduo reabilitar-se perante a sociedade e a
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 49
vida que havia construdo at a.
Assim, o magistrado trabalhista, ao se deparar com situaes semelhantes
aos casos do alcoolismo crnico, deve se livrar de qualquer preconceito em detrimento
do usurio de drogas, para aplicar o melhor julgamento ao caso em concreto, cum-
prindo o seu dever constitucional de pacificar os conflitos com coerncia, humanidade
e conscincia social, e evitando com que o empregado dependente qumico sofra com
a represlia da sociedade pela doena que possui.
O caminho certo a ser seguido pelo magistrado, dessa forma, no de
reconhecer como lcita a dispensa do empregado dependente qumico e aderir sua
punio por ter se sucumbido ao vcio em drogas, ao contrrio disso, considerar que
no houve uma justificativa social mnima pelo rompimento do vnculo empregatcio,
reconhecendo ao empregado viciado em txicos o direito de se reerguer individual e
socialmente, com a declarao de nulidade da dispensa do empregado doente e sua
imediata reintegrao ao emprego para o respectivo encaminhamento ao rgo pre-
videncirio, conforme determina a Smula 443 do TST.
Ao agir desta forma o Poder Judicirio permite ao indivduo, dependente de drogas,
a reabilitao de sua sade fsica e mental, assegura-lhe a oportunidade de se reerguer perante
seus familiares e sociedade em geral para ser visto no mais como um drogado e sim como um
ser humano que lutou e conseguiu se livrar de uma doena to malfca, o que no fnal das contas
garante a ele meios para construir um novo signifcado para sua vida e comear, novamente, a
se ver como um sujeito digno de direitos e obrigaes.
Por fim, vale dizer que a partir do momento em que o magistrado adotar
uma postura mais humana em suas decises como, por exemplo, o reconhecimento
de tratamento social ao dependente qumico, ele estar iniciando a mudana da triste
realidade que ainda toma conta de nosso Judicirio, pela qual deixaramos de considerar
o jurisdicionado apenas como um nmero nas estatsticas mensais e dariam a ele um
tratamento social necessrio para traar um novo rumo sua vida e assim fazer valer, de
fato, o papel constitucional pelo qual foi criado o Poder Judicirio, que o de resolver
de forma efetiva e humana os confitos sociais que chegam ao nosso conhecimento.
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Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 51
LEGITIMIDADE AD CAUSAM. ESPLIO E HERDEIROS NA JUSTIA DO TRABALHO
Cleber Martins Sales
1
1. CONSIDERAES INICIAIS
A Justia do Trabalho sempre esteve de portas abertas para conhecer das aes
propostas pelo Esplio ou sucessores civis dos empregados falecidos, independentemente de
inventrio, especialmente naquilo em que coincidam com o(s) dependente(s) habilitado(s) perante
a Previdncia Social, como decorre da expressa disposio do Art. 1, da Lei n 6.858/80.
Ocorre que na ltima dcada houve um movimento migratrio de novas com-
petncias materiais para este ramo especializado do Judicirio da Unio, precipuamente com a
promulgao da Emenda Constitucional n 45, de 08/12/2004, trazendo para a seara laboral litgios
at ento apreciados e julgados pela Justia Comum, cujo Tribunal Superior correspondente, o
C. STJ, acabou por cancelar o verbete sumular n 366.
2
O Excelso Supremo Tribunal Federal, por sua vez, nos autos do Confito de Compe-
tncia n 7.545, declarou a competncia material da Justia do Trabalho para processar e julgar
aes que buscam reparao por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho
ou doena ocupacional, ajuizadas pelos herdeiros do falecido empregado
3
, gerando, quando
do evento morte do trabalhador com nexo em alguns dos referidos infortnios, incompreenso
e controvrsia quanto a quem atribuir a legitimidade ativa para fgurar como autor(es) nestes
litgios.
Indaga-se, por exemplo, a quem o ordenamento atribui legitimidade jurdica para
demandar em juzo o pagamento de crditos deixados com a morte do empregado? Isto depende
do objeto da ao? Os herdeiros e/ou sucessores podem litigar em nome prprio defendendo
direito do de cujus? O esplio detm legitimidade para postular em juzo parcelas e direitos
sonegados em vida ao empregado falecido, representando interesses dos herdeiros?
Estes questionamentos e a ausncia de uma sistematizao legal sobre o tema,
inspiram e justifcam o presente estudo.
2. LEGITIMIDADE ATIVA
Segundo o CPC, Art. 3, para propor ou contestar a demanda necessrio ter
interesse e legitimidade, assim considerada a pertinncia subjetiva da ao, atinente efetiva
titularidade deste direito, caracterizado pela publicidade, subjetividade e abstrao.
Difere-se, a legitimatio ad causam (legitimidade para a causa), da legitimatio ad
processum (legitimidade para o processo), eis que a primeira refere-se ao prprio titular do direito
1.Juiz do Trabalho em Gois. Ex-Procurador do Estado em Gois; Professor de Direito do Trabalho e Direito Processual do
Trabalho; Especialista em Economia do Trabalho e Sindicalismo (UNICAMP extenso); Vice-Presidente da Associao dos
Magistrados da Justia do Trabalho da 18 Regio (AMATRA18).
2.366. Compete Justia estadual processar e julgar ao indenizatria proposta por viva e flhos de empregado falecido
em acidente de trabalho. Smula cancelada (DJE 22.09.2009).
3.AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL - RECLAMAO TRABALHISTA AJUIZADA PELA
ESPOSA E FILHOS DO EMPREGADO MORTO EM ACIDENTE DE TRABALHO - COMPETNCIA DA JUSTIA LABORAL. Nos ter-
mos do art. 114, VI, da Constituio Federal, da Smula n 392 do TST e de reiterada jurisprudncia desta Corte Superior,
a Justia do Trabalho afgura-se competente para o julgamento de demanda envolvendo o pagamento de danos morais
decorrentes da relao laboral, ainda que a reclamao trabalhista seja ajuizada por herdeiro do empregado. Agravo de
instrumento desprovido. (AIRR-9953440-05.2005.5.09.0024, Data de Julgamento: 24/3/2010, Relator Ministro: Luiz Philippe
Vieira de Mello Filho, 1 Turma, DEJT de 9/4/2010).
52 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
de ao e a ltima diz respeito capacidade de estar em juzo.
4
A legitimidade, segundo a doutrina assente
5
, representa requisito para o julgamen-
to do pedido, devendo ser aferida in status assertionis, ou seja, vista das afrmaes do autor,
sem tomar em conta as provas que sero produzidas no processo.
Das lies de Enrico Tullio Liebman
6
e da sistemtica adotada pelo Cdigo de
Processo Civil de 1973, extrai-se que o fundamental para a confgurao da ao a presena
das suas condies, pois ao mrito que pertence toda e qualquer questo de fato e de direito
relativa procedncia (ou no) do pedido. Confra-se:
Legitimao para agir (legitimatio ad causam) a titularidade (ativa e passiva)
da ao. O problema da legitimao consiste em individualizar a pessoa a quem
pertence o interesse de agir (e, pois, a ao) e a pessoa com referncia qual [nei
cui confronti] ele existe (...). Tambm quanto ao, prevalece o elementar prin-
cpio segundo o qual apenas o seu titular pode exerc-la; e tratando-se de direito
a ser exercido necessariamente com relao a uma parte contrria, tambm esta
deve ser precisamente a pessoa que, para os fns do provimento pedido, aparece
como titular de um interesse oposto, ou seja, aquele em cuja esfera jurdica dever
produzir efeitos o provimento pedido. A legitimao, como requisito da ao,
uma condio para o pronunciamento sobre o mrito do pedido: indica, pois, para
cada processo, as justas partes, as partes legtimas, isto , as pessoas que devem
estar presentes para que o juiz possa julgar sobre determinado objeto.
7
Assim que, na esteira do que dispe o CPC, Art. 6
8
, a pertinncia subjetiva tem
precedncia sobre os demais requisitos da ao, uma vez que somente a presena dos interes-
sados diretos e legtimos autoriza ao magistrado o exame de mrito do interesse exposto pelo
demandante, aferindo o merecimento da pretenso.
Nessa quadra, havendo manifesta ilegitimidade de parte, incide a hiptese de
pronto indeferimento da petio inicial, extinguindo-se o processo sem resoluo do mrito, nos
moldes do CPC, Arts. 267, VI, e 295, II e III, aplicados subsidiariamente ao processo do trabalho,
por fora da CLT, Art. 769.
3. ABERTURA DA SUCESSO E ESPLIO. LEGITIMAO CONCORREN-
TE
Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e
testamentrios (CC, Art. 1784), transmitindo-se, tambm, o direito de exigir reparao e a obri-
gao de prest-la (CC, Art. 943).
Fabrcio Zamprogna Matiello, comentando o Art. 1.784, do CC, esclarece:
D-se a abertura da sucesso no exato instante da morte do titular do acervo
hereditrio, tecnicamente denominado de cujus. O bito tem como consequncia
4.Deveras, cedio que nem sempre h coincidncia entre os sujeitos da lide e os sujeitos do processo, restando inequvoco
que o dano moral pleiteado pela famlia do de cujus constitui direito pessoal dos herdeiros, ao qual fazem jus, no por
herana, mas por direito prprio, deslegitimando-se o esplio, ente despersonalizado, nomine proprio, a pleite-lo, posto
carecer de autorizao legal para substituio extraordinria dos sucessores do falecido. (Processo REsp 697141 / MG. RE-
CURSO ESPECIAL 2004/0148300-0. Relator(a) Ministro LUIZ FUX; PRIMEIRA TURMA; Julgamento 18/05/2006; DJ 29/05/2006
p. 167).
5.Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo; 3. ed., rev., atual. e
ampl.; So Paulo : RT, 2011; pp. 100/101.
6.Citado por Marinoni (Enrico Tullio Liebman, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 150). Ob. cit., pp. 175 e ss.
7.Ob. cit., p. 176.
8.Art. 6. Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 53
imediata no plano jurdico a transmisso da herana aos respectivos herdeiros,
sejam aqueles vocacionados segundo a ordem ditada pelo legislador (...).
Trata-se de alterao subjetiva ou sub-rogao pessoal que opera automaticamente,
sem reclamar a prtica de qualquer ato pelos interessados.
9
Abrindo-se a sucesso, fcam os herdeiros habilitados a promoverem quaisquer
espcies de aes em prol da defesa dos bens e direitos deixados pelo de cujus, seja individual-
mente, seja coletivamente, eis que a ao de um aproveita aos demais e pode ser direcionada
proteo de toda a herana ou apenas alguma parcela, na medida em que constitui, o monte-mor,
universalidade jurdica dissolvida apenas com a ultimao da partilha entre os benefcirios.
10
O de cujus transmite, assim, todos os bens, direitos e obrigaes (estas at as foras
da herana) aos herdeiros e sucessores previstos na lei civil e no propriamente ao esplio, mas
este, at a efetiva partilha (CPC, Art. 1.027) ou sobrepartilha (CPC, Art. 1.040), acaba por concen-
trar todo o acervo a fm de otimizar a defesa dos interesses da prpria herana, da resultando a
justifcativa teleolgica da fgura do inventariante.
Nesse sentir, o esplio, mesmo afgurando-se como mera universalidade de bens,
direitos e obrigaes, sem personalidade jurdica, exsurge como legitimado concorrente para o
processo (legitimatio ad processum) na representao da herana at a concluso da partilha
11
.
Inteligncia do CC, Arts. 12, pargrafo nico, 943, 1.784 e 1.797, c/c CPC, Arts. 12, IV, 1.027 e
1.040.
De outra parte, decorre da interpretao do CC, Art. 1.027, que passada em julgado
a sentena homologatria da partilha extingue-se o processo de inventrio, desaparecendo a
partir da as fguras do esplio e do inventariante.
12
Ficam sujeitos sobrepartilha, entretanto, os bens litigiosos, a teor do que dispe
o CPC, Art. 1.040, II, de sorte que havendo demanda em trmite o esplio permanece existindo,
ainda que transitada em julgado a sentena que homologou a partilha dos demais bens do
esplio.
13
Ainda que assim no fosse, seria um contrassenso jurdico-normativo admitir-se
a ocorrncia de prejuzos aos herdeiros em razo da natural extino do esplio, ao cabo do in-
ventrio, pelo que impe-se a concluso alternativa de que se no curso do processo trabalhista
sobrevier a homologao da partilha no juzo de sucesses, os herdeiros podem, por si, suceder
processualmente universalidade e prosseguir na demanda at os seus ulteriores termos, sem
nenhum malefcio formal e muito menos material.
Frise-se que o inventariante fgura como administrador do esplio, no que no
exclui a atuao direta do real titular do direito, mesmo antes da partilha, uma vez que univer-
salidade surgida com a abertura da herana aplicam-se as regras relativas ao condomnio.
9.Fabrcio Zamprogna Matiello. In Cdigo Civil comentado. So Paulo : LTr, 2011. 4. ed., p. 1171.
10.O artigo 1.526, do Cdigo Civil de 1916 (atual artigo 943, do CC-2002), ao estatuir que o direito de exigir reparao,
bem como a obrigao de prest-la, transmitem-se com a herana (droit de saisine), restringe-se aos casos em que o dever
de indenizar tenha como titular o prprio de cujus ou sucessor, nos termos do artigo 43, do CPC. (Processo REsp 697141
/ MG. RECURSO ESPECIAL 2004/0148300-0. Relator(a) Ministro LUIZ FUX; PRIMEIRA TURMA; Julgamento 18/05/2006; DJ
29/05/2006 p. 167).
11.PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - REPRESENTAO DO ESPLIO - ARTIGO 12, V, e 1 DO CPC. I - O
recurso no se credencia ao conhecimento deste Tribunal por divergncia jurisprudencial, quer por conta da Smula 296
do TST, quer em virtude do item I, -a-, da Smula 337 do TST. II - Inexistindo prova de que tenha sido aberto arrolamento
ou inventrio, no h de se aplicar a norma do artigo 12, V, do CPC, e sim, por analogia, a do 1 daquele artigo, em funo
da qual esto legitimados como autores ou rus nas aes em que o esplio for parte todos os herdeiros e sucessores do
falecido, infrmando-se, por isso, a afronta assacada quele dispositivo. (RR - 153900-76.2005.5.13.0022 , Relator Ministro:
Antnio Jos de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 17/12/2008, 4 Turma, Data de Publicao: 06/02/2009).
12.Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit., p. 917.
13.STJ, 3 Turma, REsp 284.669/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 10.04.2001, DJ 13.08.2001, p. 152.
54 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
A legitimidade do esplio, pois, concorrente, uma vez que o herdeiro estar de-
fendendo direito prprio, de modo que no h como negar que tenha legitimidade para faz-lo,
ainda que seu direito seja apenas um quinho ideal. Afnal, nos termos Cdigo Civil, Art. 1.314, o
condmino pode exercer todos os direitos compatveis com a indiviso e reivindic-la de terceiros
ou defender a sua posse. Vale lembrar que o direito sucesso aberta considerado, para todos
os fns legais, como um bem imvel (CC, Art. 80).
Se o direito sucesso aberta um bem imvel por equiparao legal e se cada
condmino pode exercer a defesa desse bem e, ainda, se o herdeiro o verdadeiro titular dos
direitos reunidos no esplio, no se justifca excluir sua legitimidade ativa para postular o paga-
mento das verbas trabalhistas que pertenciam ao de cujus, mesmo havendo inventariante.
Em suma, os titulares da herana so os herdeiros, que podem por si defende-la em
juzo, mas, uma vez formalizado o respectivo inventrio, cumpre ao esplio, concorrentemente, na
pessoa do inventariante, fgurar judicialmente na defesa dos direitos e interesses do de cujus, at
a ultimao do referido procedimento de jurisdio voluntria com a partilha ou sobrepartilha.
4. PEDIDO DE PARCELAS TRABALHISTAS E RESCISRIAS DECORREN-
TES DO CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO PELA MORTE DO EMPREGADO

Em um primeiro momento, nos termos do Art. 1, da Lei n 6.858/80, os valores de
pequena monta no recebidos em vida pelos respectivos titulares, sero pagos, em quotas iguais
aos dependentes habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfca
dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em
alvar judicial, independentemente de inventrio ou arrolamento.
14
Em harmonia com o dispositivo supra, o CC, Art. 1.797, preconiza que at o com-
promisso do inventariante, a administrao da herana caber, sucessivamente, ao cnjuge ou
companheiro, ao herdeiro que estiver na posse e administrao dos bens, ao testamenteiro, ou
pessoa de confana do juiz, de modo que mesmo na ausncia de formalizao do respectivo
inventrio inexiste bice para que os legtimos dependentes previdencirios ou os sucessores
civis recebam os crditos vencidos junto ao ex-empregador, tanto na seara extrajudicial, quanto
mediante o ajuizamento de ao judicial para tanto, no que estar confgurada a legitimidade
ativa.
Na hiptese de inventrio regularmente aberto, o esplio, representado pelo
inventariante compromissado, afgura-se como parte legtima concorrente para demandar em
14.RECURSO DE REVISTA. SUCESSO TRABALHISTA DE EMPREGADO FALECIDO. VIVA HABILITADA COMO DEPENDENTE
JUNTO PREVIDNCIA SOCIAL. FILHOS NO HABILITADOS. CONFLITO APARENTE ENTRE OS ARTIGOS 1 DA LEI N 6.858/80
E 1829, I, DO CDIGO CIVIL DE 2002. NO REVOGAO DA LEI ESPECIAL ANTERIOR PELA LEI GERAL POSTERIOR. Reside o
cerne da controvrsia em saber se somente tm legitimidade para sucesso trabalhista os herdeiros habilitados junto
Previdncia Social, ou se tambm o tm aqueles que, embora no habilitados, estejam previstos como tal no Cdigo Civil.
Esta e. Turma j decidiu que a viva de empregado falecido, se habilitada como dependente junto Previdncia Social, tem
legitimidade para postular qualquer direito trabalhista do de cujus (TST-RR-804.938/2001.6, Rel. Min. Rosa Maria Weber
Candiota da Rosa, DJU de 10.8.2007). Do artigo 1 da Lei n 6.858/80 conclui-se que, em falecendo o empregado, duas eram
as possibilidades de pagamento de haveres trabalhistas aos sucessores na vigncia daquela lei: primeiro, aos dependentes
habilitados perante a Previdncia Social ou na forma da legislao especfca dos servidores civis e militares; e segundo, na
sua falta (ou seja, dos herdeiros antes mencionados), aos sucessores previstos na lei civil (destacamos). Superveniente o
Cdigo Civil de 2002, limitou-se ele a prever, no artigo 1829, I, que a sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos
descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, sem dispor especifcamente sobre a sucesso trabalhista do
empregado falecido. Com efeito, a supervenincia do Cdigo Civil de 2002, lei geral, no implicou a revogao da Lei n
6.858/80, lei especial, porque o primeiro nada considerou a respeito dos requisitos para sucesso de empregado falecido,
matria dessa ltima. Conseqentemente, conclui-se que a sucesso trabalhista de empregado falecido est limitada que-
les herdeiros habilitados como dependentes junto Previdncia Social. Por fm, em sendo apenas a viva habilitada junto
Previdncia, merece ser mantido o v. acrdo do e. TRT da 15 Regio, que indeferiu o pagamento de frao das verbas
rescisrias aos flhos do de cujos, ora Recorrentes. Recurso de revista no provido.- (TST-RR-212100-21.2004.5.15.0066, 3
Turma, Rel. Min. Horcio Senna Pires, DJ de 28/03/2008).
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 55
juzo o pagamento dos crditos e direitos no adimplidos em vida ao autor da herana (CPC,
Art. 12, V).
Ressalte-se que as premissas acima harmonizam-se tanto com as aes em que o
esplio seja autor (demanda com pedido de horas extras, adicionais legais, verbas rescisrias, den-
tre outras), como naquelas em que seja ru (consignao em pagamento, reconveno, etc).
Tratam-se de situaes simples, nas quais de fcil percepo que o objeto da
pretenso compreende direitos, obrigaes ou interesses que pertenciam ao prprio de cujus
e restaram sonegados pelo empregador, transmitindo-se, por conseguinte, com a abertura da
sucesso (herana), estando o prprio esplio (ou os herdeiros, pessoalmente) autorizado a
demand-los judicialmente.
5. PEDIDOS DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
Hipteses controversas surgem quando o objeto das aes extrapola as verbas
meramente trabalhistas e rescisrias, exigindo maior infexo jurdica para se defnir os legtimos
titulares dos interesses pretendidos e recomendando uma sistematizao das matrias comumen-
te trazidas a juzo para, assim, demonstrar-se a plausibilidade de um mtodo coerente e prtico
para nortear a investigao atinente aos casos concretos.
Na linha do que j foi exposto, verifca-se a legitimidade ativa do esplio quando
os danos alegados tenham atingido o plexo de direitos do prprio trabalhador (de cujus), ainda
em vida e no seio do contrato de trabalho, transmitindo-se a reparabilidade com a herana, nos
moldes do CC, Art. 943.
15
Ressalve-se, neste particular, a legitimao concorrente expressamente conferida
pelo pargrafo nico do Art. 12, do CC
16
, ao cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha
reta, ou colateral at o quarto grau, quando se trate de violao a direitos da personalidade.
o que ocorre, por exemplo, no caso de o ex-empregador fazer uso indevido
do nome ou da imagem do de cujus, ou mesmo apropriar-se indevidamente de invento cuja
propriedade intelectual pertencesse ao ento empregado. Note-se que o dano pretrito ou
mesmo posterior morte, mas o liame de titularidade do direito existe com o de cujus e no com
os seus herdeiros, da exsurgir a legitimao da massa sucessria para demandar as respectivas
reparaes.
A questo ganha maiores contornos de divergncia, no entanto, quando se trata
de ao de reparao de danos decorrentes de acidente do trabalho ou doena ocupacional que
vitima fatalmente o trabalhador.
H, a princpio, ilegitimidade do esplio para fgurar no polo ativo da ao, pois
esto legitimados para a causa aqueles que compem a relao jurdica deduzida no processo e
como o esplio o mero conjunto de bens deixados pelo falecido empregado, que se transmite
aos herdeiros no momento do falecimento, caracterizando-se pela universalidade indivisvel e
desprovida de personalidade jurdica, no rene condies para deduzir pretenso relativa
indenizao por dano moral e material em nome dos herdeiros (CPC, Art. 6).
De fato, o esplio no benefcirio desse tipo de ao, de feio personalssima,
referente dor, ao sofrimento ntimo e imensurvel de cada ente da famlia com a perda da pes-
soa querida, no podendo ser reconhecida a legitimidade da massa inerte de bens, que, alis,
15.CC, Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana.
16.CC, Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobre-
vivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
CPC, Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e passivamente:
(...) V - o esplio, pelo inventariante;
56 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
tecnicamente, nem chega a representar juridicamente a famlia, mas apenas constitui os bens e
deveres do falecido.
O direito perseguido, nessa hiptese, no diz respeito a verbas trabalhistas
inadimplidas no curso do contrato de trabalho, mas sim a indenizao por supostos danos morais
suportados pelos prprios herdeiros, em razo do infortnio ou doena laboral que ocasionou
o falecimento do trabalhador. Assim no se h de falar em transmisso de direitos, visto que os
sucessores esto defendendo interesses prprios e no aqueles do esplio.
A propsito, o esclio de Sebastio Geraldo de Oliveira:
Como os titulares do direito ao pensionamento so os que sofreram efetivamente
prejuzo com a morte do acidentado, pela reduo ou mesmo supresso da renda
que benefciava aquele ncleo familiar, conclui-se que a indenizao reclamada
jure prprio, ou seja, cada pessoa lesada busca a reparao em nome prprio junto
ao causador da morte do acidentado. No reclama na qualidade de herdeiros do
falecido, mas na condio de vtimas do prejuzo, por serem benefcirios econ-
micos dos rendimentos que o morto auferia.
Como j mencionado, o esplio no detm legitimidade para postular ou receber
a reparao do dano material pelos chamados lucros cessantes que normalmente
so pagos aos diretamente prejudicados na forma do pensionamento mensal, da
mesma forma que o esplio no pode receber penso da Previdncia Social pela
morte do acidentado. Assevera Slvio Venosa que o esplio visto como simples
massa patrimonial que permanece coesa at a distribuio dos quinhes heredi-
trios
[...]
Se ocorrer morte imediata, no h falar em transmisso do direito de acionar o
causador do dano moral, porque a vtima no sobreviveu ao acidente de modo a
experimentar pessoalmente todas as agruras oriundas do infortnio. Na hiptese,
os familiares, dependentes ou os que se sentiram de algum modo lesados podero
intentar ao jure prprio, para obter a reparao do dano moral. No agiro na
condio de sucessores da vtima, mas como autores, em nome prprio, buscando
a indenizao cabvel.
O esplio, em tal circunstncia, no detm legitimidade para postular a indenizao
do dano moral porque o eventual direito daqueles indiretamente lesados (dano
em ricochete) e no necessariamente dos herdeiros. O possvel valor da indeniza-
o no chegou a compor o patrimnio do acidentado morto e, portanto, no faz
parte da herana a ser inventariada e repartida aos herdeiros. Nessa hiptese, os
titulares do direito indenizao pelos danos morais devero ingressar em juzo
em nome prprio e no como sucessores do morto.
17
No mesmo sentido, destacam-se alguns precedentes de Turmas do Colendo TST:
RECURSO DE REVISTA (...) LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. No h falar em
ilegitimidade ativa ad causam porquanto se est defendendo interesses prprios
dos Autores, e no interesses do esplio. Precedente. (...) Recurso de Revista no
conhecido. (RR - 27100-67.2006.5.23.0061, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, 8 Turma, DEJT 30/03/2010).

RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. As autoras detm le-
gitimidade para ajuizar a presente demanda, porquanto defendem seus prprios
interesses e no interesses do esplio. (...) Recurso de revista de que se conhece
17.Indenizaes por Acidente do Trabalho ou Doena Ocupacional. So Paulo : LTr, 2011, 6. ed., pp. 297/300.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 57
parcialmente e a que se d provimento. (RR - 48900-93.2007.5.05.0037, Relator
Ministro Pedro Paulo Manus, 7 Turma, DEJT 22/10/2010).
Registre-se, para ilustrar, que se do acidente ou da doena ocupacional decorrer
leso que implique em sofrimento do trabalhador, a ponto de lana-lo em circunstncias carac-
terizadoras de prejuzos morais e materiais, redundando, somente mais tarde, no evento morte,
surgem dois plexos distintos de pretenses reparatrias: a) compensao/reparao pelos danos
morais/materiais sofridos pelo prprio empregado no lapso temporal compreendido entre o
acidente/constatao da doena e a morte da decorrente (nexo causal), cuja legitimidade do
esplio (transmite-se o direito do de cujus) ou, concorrentemente, dos prprios herdeiros (defesa
do todo ou de frao ideal do direito postulado); b) compensao/reparao pelos danos morais/
materiais suportados por cada herdeiro, seja pelo abalo da perda do parente, seja por cessao
da fonte de sustento, estando legitimado(s) o(s) prprio(s) lesado(s), e no o esplio.
Calha citar, por ilustrativos, os seguintes julgados do C. TST:
RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ESPLIO. INDENIZAO POR DANOS
MORAIS E MATERIAIS. Conforme se extrai do art. 943 do Cdigo Civil, os sucessores
do empregado falecido possuem legitimidade para propor ao judicial visando
reparao por dano moral ou material sofrido pelo de cujus. No se transmite
o sofrimento da vtima, mas o crdito que corresponde ao dano moral e que se
reveste, assim, de natureza patrimonial. Como os demais, esse crdito passa a
integrar a universalidade dos bens que compem a herana, cabendo ao esplio,
em princpio e sob a representao do inventariante, a titularidade do direito de
reivindic-lo em juzo. A Lei 6.858/80 no impede, por sua vez, que os sucessores do
trabalhador requeiram o inventrio judicial, nos moldes dos artigos 982 e seguintes
do Cdigo Civil. Faculta, porm, aos dependentes do empregado falecido junto
previdncia social ou, em falta deles, aos sucessores previstos na lei civil, o direito
de receber haveres trabalhistas, fscais e valores de pequena monta independen-
temente de inventrio ou arrolamento. Preserva-se, contudo e residualmente, a
regra geral do processo de inventrio. Precedentes do TST e do STJ. Recurso de
revista conhecido e provido. (TST-RR-91200-31.2006.5.03.0047, 6 Turma, Relator
Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, DEJT de 18/3/2011).
RECURSO DE REVISTA. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAL E MATERIAL.
LEGITIMIDADE ATIVA DO ESPLIO. O esplio tem legitimidade ativa para pleitear
indenizao por danos morais e materiais, nos termos do art. 943 do Cdigo Civil.
Precedentes desta Corte e do STJ. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-
RR-312700-83.2006.5.12.0027, 7 Turma, Relatora Ministra Delade Miranda Arantes,
DEJT de 20/5/2011).
Nessa linha de raciocnio, no cuidando a controvrsia de direitos trabalhistas
sonegados pelo ex-empregador (a includa eventual reparao por danos sofridos pelo prprio
trabalhador, em vida), suscetveis de transmisso aos seus herdeiros, o esplio no detm legitimi-
dade para pleitear indenizao por danos materiais e morais decorrentes do bito do empregado,
pois a questo debatida envolve, em regra, direito indenizao pela morte do operrio, o que
de modo refexo (ricochete) atingiu s pessoas que lhe eram prximas e o monte-mor no pode
ser credor de eventual direito aos lucros cessantes e compensao por dano moral resultante
da perda de um ente querido.
Assim, na hiptese de morte do empregado, a parte legtima para a ao , em
regra, o prprio lesado, titular do direito, que o exercer em nome prprio, demonstrando a
incidncia de danos morais e materiais decorrentes da perda da pessoa querida em razo de
58 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
acidente ou doena laboral.
Pontue-se, no entanto, que identifca-se na doutrina divergncia sobre a trans-
missibilidade da reparao de danos morais sofridos pelo prprio empregado, ainda em vida.
Diferentemente de quando o sofrimento causado aos entes queridos, em decorrncia da morte
do empregado em circunstncias acidentrias, cuida, a divergncia, da suposta impossibilidade
de transmisso aos herdeiros do direito reparao que pertencia exclusivamente ao de cujos.
Aduz-se, de um lado, que tal direito tem natureza personalssima, esvaindo-se
com a personalidade do falecido, segundo parcela considervel da doutrina, extraindo-se da
trs casusticas cujas legitimaes ativas dependero do grau de irresignao externado em vida
pelo de cujus, vitimado pelos supostos danos morais.
Se se tratar de ao j ajuizada pelo obreiro com vistas reparao dos danos
morais, transmite-se a reparabilidade com a herana aos herdeiros e sucessores, pois j se ter
exposto concretamente a pretenso, revertida, ainda que em tese, em direito patrimonial me-
diante a judicializao da demanda indenizatria. O pretenso proveito indenizatrio poder ser
defendido em juzo pelos herdeiros
18
, concorrentemente com o esplio, pois cuida-se de crdito
pretrito morte do trabalhador.
A propsito, no REsp 577787 / RJ, o eminente relator Ministro CASTRO FILHO, atu-
ando na 3 Turma do Colendo Superior Tribunal de Justia (j. em 24/08/2004; p. DJ 20/09/2004,
p. 290; RSTJ vol. 191 p. 310), asseverou que na ao de reparao por danos morais, podem os
herdeiros da vtima prosseguirem no plo ativo da demanda por ele proposta, na linha de pre-
cedentes daquela Corte Superior.
De igual sorte, se o empregado acometido por doena laboral ou acidentado j
havia adotado alguma providncia em vida, visando a reparao dos danos morais dos quais
fora vtima, ainda que no tenha ajuizado a respectiva ao, restam os sucessores (ou o esplio)
legitimados a faz-lo at ulteriores termos, em nome do de cujus, pois este j havia exteriorizado
concretamente o desejo de ver-se moralmente reparado, de sorte que eventual crdito indeni-
zatrio acrescer na herana.
19
Porm, acirra-se a controvrsia quando o autor da herana no chega sequer a
sinalizar qualquer esboo de irresignao ou ressentimento antes da morte decorrente de doena
ou acidente do trabalho, nada havendo de concreto quanto possvel inteno reparatria do
operrio falecido. Nesse caso, segundo parcela majoritria da doutrina, no ocorreria qualquer
transmisso de direitos, pois se a prpria vtima quedou-se silente no haveria como transmitir
aos herdeiros o direito de aduzir a ofensa e muito menos de receber a compensao pecuniria
pertinente. Sobre o tema, adverte SEBASTIO GERALDO DE OLIVEIRA:
Se, por razes pessoais, o acidentado no se sentiu atingido moralmente torna-se
difcil falar em direito de reparao transmitido com a universalidade dos bens da
herana. que ele no contava com o valor da eventual indenizao no seu patri-
mnio, ou por no ter se sentido lesado, ou por ter deliberadamente renunciado
ao direito por razes de foro ntimo. O Ministro do STJ, Ari Pargendler, por ocasio
do seu voto-vista no julgamento do Recurso Especial n. 302.029, aduziu a respei-
to: Em princpio, portanto, o direito indenizao pelo dano moral se transmite
hereditariamente. Mas, para esse efeito, preciso, salvo melhor juzo, que a vtima
18.Segundo Sebastio Geraldo de Oliveira, in ob. cit., p. 297, ... se a morte ocorrer quando o acidentado j tiver ajuizado a
ao indenizatria a respeito do dano moral, ocorre automaticamente a transmisso do eventual crdito para os herdeiros
(art. 943 do Cdigo Civil combinado com o art. 43 do CPC).
19.Carlos Alberto Direito e Srgio Cavalieri, in Comentrios ao novo Cdigo Civil, Rio de Janeiro : Forense, 2007, v. XIII, 2. ed.,
p. 360, asseveram que podem os herdeiros ajuizar ao para haver o ressarcimento relativo ao dano moral causado ao autor
da herana, desde que demonstrem que o prprio lesado sinalizou o seu sofrimento moral, a sua indignao, a sua revolta,
o seu repdio em relao ao ato ilcito que origina o pedido de indenizao formulado pelos herdeiros, embora no tenha
em vida iniciado a ao correspondente.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 59
tenha, em vida, sentido o dano moral que os herdeiros querem ver reparado.
20
Pontue-se, no entanto, que pode ocorrer de o empregado doente ou acidentado
no ter tido sequer a chance de esboar qualquer reao ao abalo moral causado pelo empregador,
mesmo sendo patentes os danos imateriais decorrentes, por exemplo, da longa convalescena
em leito hospitalar. Em tais casos drsticos, identifcando-se circunstncias objetivas que tenham
impedido o trabalhador de praticar atos em busca da reparao de direito, ainda que meramente
preparatrios, impe-se reconhecer a transmissibilidade da pretenso compensatria dos res-
pectivos danos morais (CC, Arts. 12 e 943), restando legitimados o esplio ou os herdeiros, eis
que eventual crdito ingressar no monte-mor e no diretamente no patrimnio dos sucessores,
como j justifcado em linhas volvidas.
FABRCIO ZAMPROGNA MATIELLO, nessa esteira, comenta o contedo do CC, Art.
943:
(...) 3. Quanto aos danos morais experimentados pelo extinto, caber aos herdeiros
ou ao esplio a titularidade para pleitear reparao, mesmo que dissessem respeito
a atributos psquicos de natureza pessoal e a competente ao no houvesse sido
ajuizada em vida. Afnal, tudo o que tiver contedo econmico, de carter ativo
ou passivo, transmitido com a herana aos sucessores. Cabe destacar, tambm,
que podero estes ou o esplio dar prosseguimento s lides j ajuizadas ao tempo
do bito, pois a postulao visando reparao de danos moralidade integra o
conjunto de bens e direitos partilhveis, embora sendo ainda uma expectativa de
resultado econmico futuro.
21
Se de um lado o sofrimento, o constrangimento, o transtorno psquico decorrente
de ato de terceiro, no caso o empregador, so circunstncias pessoais, de outra parte no se pode
negar que a ao indenizatria respectiva de natureza patrimonial e assim transmite-se aos
herdeiros, data venia, independentemente de manifestao expressa do empregado acidentado
ou doente ainda em vida quanto inteno de demandar o empregador.
Em mais uma situao hipottica, se o empregado sofre um acidente e fca ago-
nizando, o empregador pode lhe prestar socorro e o trabalhador se salvar, podendo demandar
a respectiva indenizao por danos morais em face do patro diligente quanto aos primeiros
socorros; se o empregador, porm, preferir omitir-se quanto ao socorro, o operrio falece e aquele
livrar-se-ia do dever de indenizar danos imateriais, pois certamente no teria havido tempo de o
de cujus exteriorizar sua inteno reparatria, remanescendo apenas a ao dos herdeiros, por
direito prprio (ricochete), revelando incongruncia incompatvel com a dignidade da pessoa
humana, valor constitucional central que informa todo o ordenamento (CF, Art. 1, III).
Sendo a maior ofensa aquela que atinge a prpria vtima, no caso fatal, seria um
contrassenso ceifar, ipso facto, a pretenso reparatria, sem transmiti-la aos herdeiros.
Se patente na doutrina e jurisprudncia ptrias que leses corporais no letais,
ou mesmo a doena ocupacional em si, causam, dentre outros, danos morais ao trabalhador
vitimado, por si s, com muito mais razo foroso reconhecer que a morte acarretada pelo aci-
dente ou enfermidade do trabalho implicam em manifestos danos dignidade do trabalhador,
atraindo a reparabilidade.
Para SEBASTIO GERALDO DE OLIVEIRA, no entanto, se ocorrer morte imediata,
no h falar em transmisso do direito de acionar o causador do dano moral, porque a vtima
no sobreviveu ao acidente de modo a experimentar pessoalmente todas as agruras oriundas
20.Ob. cit., p. 300.
21.Ob. cit., p. 591.
60 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
do infortnio.
22
A jurisprudncia atual do Colendo Superior Tribunal de Justia, no entanto, no
aponta para distino entre hiptese na qual se tenha alguma sobrevida do instante da causa
do dano at o falecimento da vtima e situaes outras nas quais ocorre morte instantnea ao
acidente.
Como sentencia a e. Ministra NANCY ANDRIGHI, da referida Corte Superior, o
entendimento hoje prevalecente no STJ o de que a exegese sistemtica dos arts. 12 e 943 do
CC/02 permite concluir que o direito indenizao, isto , o direito de se exigir a reparao do
dano, inclusive de ordem moral, assegurado aos sucessores do lesado, transmitindo-se com a
herana. Vale dizer que, o direito que se sucede o de ao, de carter patrimonial, e no o direito
moral em si, personalssimo por natureza e, portanto, intransmissvel.
E prossegue a Exma. Ministra:
(...) Por outro lado, a Corte Especial recentemente se manifestou sobre o tema,
assentando que, embora a violao moral atinja apenas o plexo de direitos subje-
tivos da vtima, o direito respectiva indenizao transmite-se com o falecimento
do titular do direito, possuindo o esplio e os herdeiros legitimidade ativa ad
causam para ajuizar ao indenizatria por danos morais, em virtude da ofensa
moral suportada pelo de cujus (AgRg no EREsp 978.651/SP, Rel. Min. Felix Fischer,
DJe de 10.02.2011).
Diversos so os julgados do STJ em idntico sentido, do que so exemplo os seguin-
tes: AgRg no Ag 1.122.498/AM, 2 Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 23.10.2009;
AgRg no REsp 1.072.296/SP, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe de 23.03.2009; e REsp
1.028.187/AL, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJe de 06.05.2008.
23
Esclarea-se que, transmitindo-se a ao, essa ingressa na herana com todas as
suas caractersticas originrias, mormente a abstrao, no assegurando automtica procedncia
do pedido de indenizao por danos morais suportados pelo empregado falecido em razo de
doena ou acidente do trabalho. As circunstncias do caso concreto que implicaro no acolhi-
mento (ou no) da pretenso.
De toda forma, identifcando-se no evento morte acidentria, no mbito laboral,
a relao de causalidade com o trabalho, bem assim a culpa patronal (sem prejuzo da doutrina
da responsabilidade objetiva em situaes tpicas, o que no infui este estudo), ressalvadas as
clusulas aquilianas gerais de excluso da responsabilidade, como a culpa exclusiva da vtima,
ter-se- por subsistente a pretenso indenizatria veiculada pelo esplio ou pelos herdeiros,
concorrentemente.
Do esclio de FABRCIO ZAMPROGNA MATIELLO sobre o CC, Art. 12, pargrafo
nico, colhe-se:
Importa salientar que a faculdade de procurar judicialmente a reparao decorre
da transmisso dos bens e direitos do obituado, mas principalmente da circuns-
tncia de o legislador entender que as afrontas perpetradas contra quem faleceu
no devem fcar impunes, mesmo porque perfeitamente plausvel antever, em
tese, at mesmo uma relao de causa e efeito entre a afronta e o resultado morte.
Destarte, caber s pessoas indicadas no mandamento, e exatamente na mesma
ordem nele constante (...), a prerrogativa de ajuizar demanda reparatria.
24
Em outras palavras, o direito de reparao que, na situao de morte acidentria
22.Ob. cit., pp. 297/300.
23.REsp 1071158 (2008/0146386-9 07/11/2011).
24.Ob. cit., p. 32.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 61
do empregado, poderia ser reconhecido ao falecido, transmite-se, induvidosamente, aos seus
sucessores civis, nos exatos moldes do CC, Arts. 12, pargrafo nico, e 943.
25
JOS DE AGUIAR DIAS leciona, a propsito, que no h princpio algum que se
oponha transmissibilidade da ao de reparao de danos, porquanto a ao de indenizao
se transmite como qualquer outra ao ou direito aos sucessores da vtima. No se distingue,
tampouco, se a ao se funda em dano moral ou patrimonial. A ao que se transmite aos suces-
sores supe o prejuzo causado em vida da vtima.
26
No mbito do C. TST, contudo, a jurisprudncia, a par de assentar que os danos
morais advindos da morte do trabalhador dividem-se em dano moral direto, sofrido pelo pr-
prio trabalhador quando este experimenta as agruras oriundas do infortnio, e o dano moral
indireto, sofrido pelos familiares e pessoas queridas que de algum modo sentiram sua morte,
conclui que no ltimo caso o bem jurdico vindicado no a indenizao por dano material ou
moral experimentado pela vtima do acidente de trabalho, at porque isto no ocorre quando
se tem morte imediata.
27
Data venia, a morte do trabalhador, por si s, no deixa rf de proteo a sua
imagem, honra e dignidade, a ltima vilipendiada pelo prprio falecimento acidentrio, como
se fossem coisas de ningum, at porque constituem valores que permanecem na posteridade,
como bens imateriais que subsistem para alm da vida, no se podendo subtrair do esplio e
herdeiros o direito de ao para reparao dos danos causados ao de cujus.
Em suma, cumpre aos operadores do direito em geral e particularmente aos juzes
do trabalho analisarem cuidadosamente os casos concretos para da conclurem pela legitima-
o ativa deste ou daquele sujeito, haja vista a decisiva infuncia dos fatos na sorte formal do
processo, vale dizer, a relao de direito material deve ser analisada, ainda que prefacialmente,
para assegurar a adequada identifcao da pertinncia subjetiva.
6. CONCLUSES
Sendo a legitimidade ad causam requisito essencial da ao, cumpre, no caso de
morte do trabalhador empregado, avaliar a natureza do bem jurdico que se visa proteger para,
s ento, identifcar com segurana a quem o ordenamento atribui a respectiva legitimao para
residir no juzo trabalhista.
Nas hipteses mais corriqueiras, nas quais objetivam cobrana de crditos sonega-
dos em vida ao de cujus, concorrem em legitimidade tanto o esplio formalmente constitudo, na
pessoa do inventariante, como os prprios dependentes previdencirios ou sucessores civis, vista
do princpio da simplicidade que informa o processo laboral
28
e luz da Lei n 6858/80, Art. 1.
Na assertiva acima inserem-se inclusive as causas cujo objeto a compensao
por danos materiais e morais sofridos pelo prprio empregado, antes ou pelo falecimento em si,
ressalvada a divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre a transmissibilidade da reparao
25.O esplio tem legitimidade ativa para pleitear reparao de eventuais danos morais sofridos pelo de cujus. Em realidade,
luz de reiteradas lies doutrinrias, o que se transmite, por direito hereditrio, o direito de se acionar o responsvel,
a faculdade de perseguir em juzo o autor do dano, quer material ou moral. Tal direito de natureza patrimonial e no
extrapatrimonial (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, Ed. Revista dos Tribunais, 2 edio, pp. 699/700).
26.Da Responsabilidade Civil, Vol. II; 4. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1960, p. 854.
27.Processo: RR - 145600-92.2006.5.08.0002 Data de Julgamento: 10/03/2010, Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, 6
Turma, Data de Publicao: DEJT 19/03/2010.
28.7 Turma. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. Incidncia do artigo 249, 2, do Cdigo de
Processo Civil. LEGITIMIDADE ATIVA. ESPLIO. DANO MORAL. Esta Justia especializada prima pela informalidade e celerida-
de dos feitos, tanto que no se exige eventual habilitao formal dos herdeiros para postular direitos do de cujus. Assim, ao
contrrio do decidido, o esplio tem legitimidade ativa para pleitear indenizao por dano moral causado ao de cujus, ni-
co tema ora em debate. Recurso de revista de que se conhece e a que se d provimento. TST-RR-16100-46.2006.5.03.0055.
02 de fevereiro de 2011. Rel. Min. PEDRO PAULO MANUS.
62 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
dos danos morais.
Enfm, tendo a morte do empregado atingido por ricochete s pessoas que lhe
eram prximas, cumpre a estas (e no ao esplio) pleitearem em nome prprio as reparaes que
entenderem de direito em juzo, conforme seus respectivos ttulos parentais ou afetivos.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
(1) OLIVEIRA, Sebastio Geraldo
Indenizaes por acidente do trabalho ou doena ocupacional. 6. ed. So
Paulo : LTr, 2011.
(2) DIREITO, Carlos Alberto; CAVALIERI, Srgio
Comentrios ao novo Cdigo Civil, 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2007.
(3) MATIELLO, Fabrcio Zamprogna
Cdigo Civil comentado. 4. ed. So Paulo : LTr, 2011.
(4) MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel
Cdigo de Processo Civil comentado artigo por artigo, 3. ed., rev., atual. e
ampl. So Paulo : RT, 2011.
(5) CAHALI, Yussef Said
Dano Moral, 2. ed., So Paulo : Editora Revista dos Tribunais.
(6) DIAS, Jos de Aguiar
Da Responsabilidade Civil, Vol. II. 4. ed., Rio de Janeiro : Forense.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 63
PRECATRIO: NATUREZA JURDICA E EVOLUO HISTRICA
O QUE O PRECATRIO REQUISITRIO (NATUREZA JURDICA)?
Rui Barbosa de Carvalho Santos
1
A expresso precatrio para designar a requisio feita pelo juiz da execuo ao
presidente do Tribunal no tem origem muito clara do ponto de vista etimolgico. Juan Pablo
Couto de Carvalho, Procurador Federal, sumaria as defnies mais importantes do termo pre-
catrio, da seguinte forma:
Para DOMINGUES FRANCIULLI NETTO, a palavra precatrio de etimologia obs-
cura; derivada do latim precatorius. Sua origem, ao que parece, relaciona-se, ou
promana, do latim precatio, onis = splica, petio, rogo; precatus, a, um, adj. part.
Adj. = que rogou; rogado.
AMRICO LUIZ MARTINS DA SILVA, por sua vez, registra que o termo precatrio
deriva da palavra precata, que signifca requisitar alguma coisa de algum. O pre-
catrio , na opinio de Pontes de Miranda, um ato processual mandamental.
Um conceito sinttico de precatrio o formulado por ARAKEN DE ASSIS, haurido
tambm de HUMBERTO THEODORO JNIOR: O precatrio ou requisitrio no
passa de uma carta de sentena processada perante o Presidente do tribunal,
consoante normas regimentais.
Tida como perfeita e lcida por AMRICO LUIZ MARTINS E SILVA, a defnio de
PLCIDO E SILVA, em cuja dico, por precatrios entendem-se as cartas expedidas
pelos Juzes da execuo aos Presidentes dos Tribunais de Justia, a fm de que, por
seu intermdio, se autorizem e se expeam as respectivas ordens de pagamento
s reparties pagadoras. (CARVALHO 03 nov. 2010)
Sob o aspecto etimolgico, parece que a melhor defnio a dada por Amrico
Luiz Martins da Silva, conforme indicado acima, ou seja, precatrio deriva de precata que em
latim signifca requisitar alguma coisa de algum, pois precatrio ou precatria uma requisio,
seja como carta de um juiz a outro (carta precatria), seja carta ou ofcio requisitrio endereado
ao presidente do Tribunal para que requisite da Fazenda Pblica devedora a incluso do valor
respectivo no oramento do exerccio seguinte para que, na execuo de tal oramento, seja feita
a transferncia do numerrio necessrio ao pagamento da dvida.
Do artigo 100 da Constituio Federal e dos artigos 730 e 731 do CPC, possvel
extrair que o precatrio requisitrio o ato (geralmente ofcio) expedido pelo juiz da execuo
ao presidente do Tribunal, para que este requisite da Fazenda Pblica a incluso do valor do cr-
dito a ser pago at 1 julho no projeto de lei oramentria anual. O crdito deve ser decorrente
de sentena transitada em julgado, embora se admita, em tese, a expedio de precatrio para
a cobrana de crdito decorrente de ttulo extrajudicial. O precatrio d origem a um processo
administrativo formalizado junto ao Tribunal, por onde tramita a requisio at que o numerrio
seja colocado disposio do juzo da execuo para que este faa o pagamento do credor.
Na sistemtica do Cdigo de Processo Civil de 1973, tambm chamado de Cdigo
Buzaid, em homenagem ao Ministro da Justia da poca Alfredo Buzaid, a execuo por quantia
certa contra a Fazenda Pblica est prevista nos artigos 730 e 731 do CPC. Na verdade esses
1.Foi Procurador da Companhia Energtica de Braslia CEB e Procurador da Fazenda Nacional. Juiz do Trabalho Substi-
tuto do Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio. Formado em Direito pela UNICEUB (Braslia/DF). Mestre em Filosofa
pela Universidade Federal de Gois (2005). Autor do livro O BEM EM MAQUIAVEL, 2007, Ed. VIVALI. Ps-graduado (MBA) em
Gesto do Poder Judicirio pela Fundao Getlio Vargas em 2010.
64 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
artigos do uma breve notcia do procedimento por meio do qual realizado o pagamento de
dvidas judiciais das pessoas jurdicas de direito pblico interno.
Diz o art. 730 que a Fazenda devedora dever ser citada para opor embargos em
30 dias (conforme redao dada pela Lei n 9.494/1997) e, aps esse prazo, se no forem opostos
os embargos, o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do Tribunal compe-
tente que, por seu turno, recebido o numerrio, far o pagamento na ordem de apresentao do
precatrio e conta do respectivo crdito. Por seu turno, o art. 731 acrescenta que se o credor for
preterido no seu direito de preferncia, o presidente do Tribunal que expediu a ordem poder,
depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar o sequestro da quantia necessria para
satisfazer o dbito.
Esses artigos dizem pouco ou quase nada. O artigo 100 da Constituio da Rep-
blica e os artigos 33, 78 e 97 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT trazem
regulamentao extensa e complexa sobre o procedimento de cobrana por quantia certa
contra a Fazenda Pblica. Neles h previso de preferncias, de procedimentos especfcos para
requisies de pequeno valor, de parcelamentos, de leiles, de acordo direto, de conta especial
para depsitos, etc.
importante dizer que o precatrio pode ser visto como o ato especfco da re-
quisio ou como um procedimento, alis, com a complexidade que a requisio passou a ter
ao longo do tempo, parece ser mais adequado consider-lo como procedimento do que como
mero ato de requisio. O procedimento se inicia com a citao da Fazenda Pblica para embar-
gar a execuo e, superada essa fase, o juiz expede ofcio ao presidente de Tribunal que atua na
qualidade de autoridade administrativa, recebendo o ofcio e requisitando da Fazenda Pblica
a incluso do valor da dvida na pea oramentria at o dia 1 de julho, para que seja feito o
pagamento, tambm por seu intermdio, no exerccio seguinte.
Se em algum momento houve dvida quanto a natureza jurdica desse procedi-
mento, quanto a ser administrativo ou judicial, hoje no mais h. O Superior Tribunal de Justia,
por meio da Smula n 311, assentou que Os atos do presidente do Tribunal que disponham
sobre processamento e pagamento de precatrio no tm carter jurisdicional. Por seu turno, o
Supremo Tribunal Federal editou a Smula 733 pontifcando que no cabe recurso extraordinrio
contra deciso proferida no processamento de precatrios.
No julgamento da ADI 1098/SP, que teve como relator o Ministro Marco Aurlio
Mello, o STF externou de forma inequvoca o entendimento de que a natureza jurdica do preca-
trio administrativa, deliberando, na apreciao da constitucionalidade do inciso VI do art. 337
do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, declarar inconstitucionais
outras interpretaes que no reduzam as questes relativas ao cumprimento de precatrios, da
competncia do Presidente do Tribunal, s de natureza administrativa e sem prejuzo da compe-
tncia do Juzo da execuo para o respectivo processo, inclusive para sua extino
2
.
Sendo administrativa e no judicial a natureza jurdica do procedimento do pre-
catrio, a deciso do presidente de Tribunal, mesmo quando, na forma do regimento respectivo,
confrmada pelo pleno, seo ou turma, em Agravo Regimental, no viabiliza a interposio de
Recurso Especial, Recurso de Revista ou Recurso Extraordinrio, sendo atacvel por mandado de
segurana ou por meio de recurso administrativo ao CNJ.
Com a edio da EC 62/2009, o procedimento do precatrio se tornou mais com-
plexo e exigiu normatizao especfca sobre eventuais confitos acerca do posicionamento de
credores com precatrios de tribunais distintos. que a EC 62/2009, por meio do art. 97 do ADCT,
imps a gesto compartilhada dos precatrios por todos os tribunais, determinando que, at a
edio da lei complementar referida no 15 do art. 100 da Constituio da Repblica (CRFB/88),
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que, na data de publicao da Emenda, estivessem
2.http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1098&processo=1098
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 65
em mora na quitao de precatrios vencidos, relativos s suas administraes direta e indireta,
inclusive os emitidos durante o perodo de vigncia do regime especial institudo pelo artigo 97
do ADCT, deveriam fazer esses pagamentos pelo depsito em conta especial administrada pelo
Tribunal de Justia ou pela adoo do regime especial (tambm criado pela EC 62/2009).
Assim, o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 115, de 29 de junho
de 2010 para regulamentar e uniformizar o procedimento do precatrio em todos os tribunais,
criando o Sistema de Gesto de Precatrios gerido pelo prprio CNJ e comits gestores integrados
por dois magistrados (titular e suplente) de cada um dos tribunais com jurisdio sobre o Estado
da Federao e que tenham precatrios a serem pagos com recursos das contas especiais pre-
vistas no art. 97, 1, I, do ADCT, com a fnalidade de auxiliar o presidente do Tribunal de Justia
na gesto das referidas constas especiais.
O art. 9, inciso IV, da Resoluo n 115, de 29 de junho de 2010, disps que: Con-
siderando a natureza administrativa do processamento de precatrios, os incidentes acerca do
posicionamento de credores, titulares de condenaes de distintos Tribunais, sero resolvidos
pelo Comit Gestor, cabendo recurso para o Conselho Nacional de Justia.
Portanto, a Resoluo n 115/2010 do CNJ instituiu procedimento especfco de im-
pugnao administrativa de decises do Comit Gestor, no tocante s questes de posicionamento
de credores nas listas ou ordens de apresentao dos precatrios. No obstante, tendo em vista
a ampla competncia do CNJ em matria administrativa e a natureza jurdica do procedimento
de precatrio requisitrio, tambm as decises dos presidentes dos tribunais nessa matria esto
sujeitas a recurso para o Conselho Nacional de Justia.
Fala-se, portanto, em regime constitucional do precatrio. Todavia, o prprio C-
digo de Processo Civil identifca a Seo III do Captulo IV, do Ttulo II, do Livro II (DO PROCESSO
DE EXECUO) com a epgrafe Da execuo contra a Fazenda Pblica. O regime constitucional
do precatrio pode ser defnido como um procedimento de execuo judicial? Conforme de-
monstrado acima, no execuo e no judicial. Trata-se de procedimento administrativo de
requisio de numerrio para pagamento de dvida. Aqui, para extrem-lo da execuo judicial,
cumpre fazer mais algumas consideraes. Moacir Amaral Santos defne execuo judicial da
seguinte maneira:
[] o processo pelo qual o Estado, por intermdio do rgo jurisdicional, e tendo
por base um ttulo judicial ou extrajudicial (Cd. Proc. Civil, art. 583), empregando
medidas coativas, efetiva e realiza a sano. Pelo processo de execuo, por meio de
tais medidas, o Estado visa a alcanar, contra a vontade do executado, a satisfao
do direito do credor (SANTOS, 1992, p. 209).
No caso do precatrio, no h medida coativa, no h constrio de bens, no h
constrio sobre o patrimnio e rendas do devedor. O regime do precatrio prev o pagamento
das dvidas judiciais segundo um procedimento administrativo de incluso no oramento do
exerccio seguinte dos crditos correspondente ao montante devido.
No seria propriamente um problema esse procedimento de quitao das dvi-
das decorrentes de condenaes judiciais se efetivamente fosse feito o pagamento, porm, em
razo do carter programtico da Lei Oramentria Anual (e do princpio da no-afetao da
receita oriunda a arrecadao de impostos a rgo fundo ou despesa), a incluso do crdito no
oramento no assegura o seu pagamento e h grande resistncia de Estados e Municpios em
pagar a dvida pblica decorrente de precatrios judiciais.
Por fm, preciso dizer que por Fazenda Pblica deve-se entender a soma de
todos os bens patrimoniais, pblicos e privados, de uma entidade de direito pblico interno, e
dos seus rendimentos e rendas, impostos, taxas e outras contribuies ou receitas no-tributrias
arrecadadas (SILVA, 1998, pp. 05 e 06). Assim, recebe a designao e o tratamento de Fazenda
Pblica a Administrao Pblica e as entidades autrquicas e fundacionais de todas as esferas de
66 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
governo (Federal, Estadual, Distrital e Municipal), valendo ressaltar que por deciso do Supremo
Tribunal Federal, com base no Decreto-Lei 509/69, tambm a Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos considerada Fazenda Pblica.
Em sntese, o regime do precatrio consubstancia um procedimento administra-
tivo de cobrana das dvidas da Fazenda Pblica, de baixa efetividade, com projeo normativa
constitucional.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 67
EVOLUO HISTRICA DO SISTEMA DO PRECATRIO JUDICIAL
Rui Barbosa de Carvalho Santos
1
O regime constitucional do precatrio traduz uma opo poltica do Estado Brasi-
leiro que, no confronto do interesse pblico com o privado, coloca os bens e rendas da Fazenda
Pblica a salvo da execuo forada (leia-se expropriao) de crditos resultantes de decises
judiciais condenatrias ao pagamento de quantias certas ou, em tese, da execuo forada de
ttulos extrajudiciais.
Segundo Milton Flaks, o precatrio um instituto genuinamente brasileiro, sem
paralelo no Direito Comparado (FLAKS, 1998, pp. 108). Prevalece no direito estrangeiro a ideia de
que o primeiro sujeito passivo da relao jurdica a cumprir a deciso judicial e a dar exemplo a
toda sociedade o Estado (DELGADO, 05 nov. 2010).
FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS, em estudo de concluso do Curso de Es-
pecializao lato sensu, tratando da evoluo histrica do regime do precatrio e buscando sua
origem mais remota, faz a seguinte digresso:
[] Com efeito, anotou-se que a cobrana judicial dessa dvida - e a conseqente
execuo das decises judiciais que se lhe seguiam - eram feitas entre ns, de
acordo com as Ordenaes Manuelinas e Monsinas aqui aplicveis durante largo
perodo, at mesmo durante o imprio brasileiro. Aps a independncia, D.
Pedro I mandou que se executasse o Decreto da Assemblia Geral Constituinte e
Legislativa do Imprio do Brasil, que havia declarado provisoriamente em vigor,
para serem observadas, as Ordenaes, Leis, Decretos e Resolues promulgadas
pelos reis de Portugal at 25-4-1821. Depois dessa poca, deveriam ser cumpridas
as do Regente D. Pedro I e as das Cortes Portuguesas enumeradas em tabelas
anexas quele diploma legal.
Evidente que um pas no se torna independente j pronto e acabado, com todo
o ordenamento jurdico previamente defnido e organizado, tendo sido aplicada
a legislao anterior de Portugal, por largo perodo. Assim que, como registra
Frederico Marques, a emancipao poltica em relao antiga Metrpole
portuguesa, trazida com a proclamao da independncia, longe de cortar os
liames de ordem jurdica que nos prendiam a Portugal, aqui manteve, por longo
tempo, a vigncia das Ordenaes do Reino (grifo do original). Assim delas j se
havia afastado a nao portuguesa, e ns, no entanto, ainda nos regamos pelo
vetusto Cdigo de Filipe II (Cf. Manual de Direito Processual Civil. 1 v. -Teoria
Geral do Processo Civil Saraiva, 11 ed., 1986, p. 51).
Nessa obra, observou-se:
Visto isso, ressaltamos que a execuo contra a Fazenda Pblica, durante a vigncia
das Ordenaes Manuelinas e Filipinas se processava da mesma forma que contra
qualquer pessoa (grifos nossos), principalmente em relao a penhora, que, tal
como hoje, era o ato judicial pelo qual em virtude do mandado do magistrado
se tiravam os bens do poder do condenado e se punham debaixo da guarda da
justia para segurana da execuo (Cf. Do Precatrio-Requisitrio na Execuo
Contra a Fazenda Pblica, Lumen Juris, Rio, 1996, pp. 8 e 35).
1.Foi Procurador da Companhia Energtica de Braslia CEB e Procurador da Fazenda Nacional. Juiz do Trabalho Substi-
tuto do Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio. Formado em Direito pela UNICEUB (Braslia/DF). Mestre em Filosofa
pela Universidade Federal de Gois (2005). Autor do livro O BEM EM MAQUIAVEL, 2007, Ed. VIVALI. Ps-graduado (MBA) em
Gesto do Poder Judicirio pela Fundao Getlio Vargas em 2010.
68 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Nos termos dessas Ordenaes, a penhora deveria ser feita, sem exceo quanto
natureza dos bens, com a efetiva apreenso dos bens e entrega Justia ou
a quem esta os mandava entregar (depositrio). No deveriam permanecer em
poder do devedor para que este no os escondesse, consumisse ou os alienasse,
considerando-se que embora no perdesse a posse civil era destitudo da posse
natural. Essa posse civil do executado perdurava at a arrematao. (DANTAS 03
nov. 2011)
interessante notar que a construo do atual regime do precatrio se deu
durante longo perodo da histria do Brasil, sendo sua gnese, efetivamente, as primeiras
disposies legais que instituram a inalienabilidade dos bens pblicos. Se durante a vigncia das
Ordenaes Manuelinas e Filipinas no havia regime especial de execuo da Fazenda Pblica
e a cobrana judicial ocorria nos mesmos moldes que a cobrana de particulares, inclusive em
relao constrio de bens e rendas, a ampla possibilidade de penhora dos bens da Fazenda
Pblica foi contida pelo art. 15, inciso XV, da Constituio Imperial de 25 de maro de 1824, que
disps ser da competncia da Assembleia Geral Regular a administrao dos bens Nacionaes, e
decretar a sua alienao, vale dizer, os bens da Fazenda Pblica Imperial somente poderiam ser
alienados por decreto da Assembleia Geral, tornando-os, ipso facto, impenhorveis.
Amrico Luis Martins da Silva, citado por Francisco Wildo, narra que fulcrado no
artigo 15, inciso XV, da Constituio Imperial, o Directorio do Juzo Fiscal e Contencioso dos
Feitos da Fazenda Pblica editou Instruo em 10 de abril de 1851 estabelecendo que em bens
da Fazenda Pblica no se faz penhora (WILDO 03 nov. 2011).
Contudo, nem a Constituio Imperial de 1824, nem a Instruo de 10/04/1851
do Directorio do Juzo Fiscal e Contencioso dos Feitos da Fazenda Pblica trataram da
impenhorabilidade dos bens provinciais e municipais, fcando a cargo da jurisprudncia
limitar a execuo sobre tais bens. Mas, Juan Pablo Couto de Carvalho, citando Amrico Luiz
Martins da Silva, sustenta que durante a vigncia do Decreto n 737 de 25 de novembro de
1850 os prdios e os bens municipais eram tidos como impenhorveis, com exceo de seus
frutos e rendimentos, que poderiam ser objeto de constrio judicial (CARVALHO 03 nov. 2010).
Examinando o referido decreto, no foi possvel identifcar dispositivo que limitasse de forma
expressa a constrio de prdios e bens pblicos, sendo que o art. 529 trazia a seguinte redao:
No podem ser absolutamente penhorados os bens seguintes: 1. Os bens inalienaveis. [...].
O art. 530 do mesmo Decreto n 737 de 25 de novembro de 1850 dispunha
que: So sujeitos penhora, no havendo absolutamente outros bens: [] 5. Os fructos
e rendimentos dos bens inalienaveis. Talvez por essa via (via da interpretao do 5 do art.
530 c/c o 1 do art. 529) a jurisprudncia tenha estendido aos bens provinciais e municipais
a impenhorabilidade, ressalvando a possibilidade da constrio judicial sobre os frutos e
rendimentos, no havendo outros bens. Alis, sobre o papel da jurisprudncia, Francisco Wildo
faz as seguintes asseres:
Como no havia nenhuma meno a essa questo na lei, tampouco dela
cuidou a doutrina, compeliu-se a prtica forense a construir uma soluo para o
problema. O sistema da execuo contra a Fazenda Nacional, portanto, criao
jurisprudencial que veio suprir as lacunas legislativas, embora fosse depois
guindado categoria de instituto constitucional.(WILDO, 29 set. 2011).
A primeira constituio republicana, a Constituio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, nada disps sobre a forma de pagamento da
dvida pblica. O art. 34, inciso 3, estatuiu que compete privativamente ao Congresso Nacional
legislar sobre a dvida pblica e estabelecer meios para o seu pagamento, e, o art. 84 disps que
O Governo da Unio afana o pagamento da dvida pblica interna e externa. Como se v, essa
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 69
constituio deixou a cargo do legislador ordinrio estabelecer a disciplina normativa relativa
ao pagamento da dvida pblica.
Assim, o art. 41 do Decreto n 3.084, 5 de novembro de 1898, que aprovou a
Consolidao das leis referentes Justia Federal e regulamentou a lei n 221, de 20 de novembro
de 1894, disps que: A sentena ser executada depois de haver passado em julgado e de ter
sido intimado o procurador da Fazenda, se este no lhe oferecer embargos, expedindo o juiz
precatria ao Tesouro, para efetuar-se o pagamento. Parece ter sido essa a primeira vez que
um texto normativo utiliza o termo precatria para designar a requisio de numerrio para
pagamento de dvidas judiciais da Fazenda Pblica.
Somente com a edio do Cdigo Civil Brasileiro, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de
1916, o Cdigo de Bevilqua, tornou-se certa a inalienabilidade dos bens pblicos (art. 67) e, por
corolrio, tornou-se igualmente certa a sua impenhorabilidade.
A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934,
deu sede constitucional ao regime do precatrio, dispondo o seguinte:
Art 182 - Os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, em virtude de sentena
judiciria, far-se-o na ordem de apresentao dos precatrios e conta dos
crditos respectivos, sendo vedada a designao de caso ou pessoas nas verbas
legais.
Pargrafo nico - Estes crditos sero consignados pelo Poder Executivo ao Poder
Judicirio, recolhendo-se as importncias ao cofre dos depsitos pblicos. Cabe
ao Presidente da Corte Suprema expedir as ordens de pagamento, dentro das
foras do depsito, e, a requerimento do credor que alegar preterio da sua
precedncia, autorizar o seqestro da quantia necessria para o satisfazer, depois
de ouvido o Procurador-Geral da Repblica.
Como se v, a Constituio de 1934 tratou apenas das dvidas da Fazenda Pblica
Federal, deixando para as constituies estaduais o tratamento da questo em seu mbito,
conforme o art. 7, inciso I. Entretanto, o regramento basicamente aquele que se repetiu em
todas as constituies posteriores, especialmente quanto aos pagamentos serem feitos na ordem
de apresentao dos precatrios, a vedao da designao de caso ou pessoas e a previso de
sequestro da quantia necessria para o pagamento do precatrio no caso de preterio da sua
precedncia.
Algumas diferenas que merecem destaque so: a ausncia de previso do trnsito
em julgado da sentena; a ausncia de tratamento diferenciado de crditos alimentcios, de
pequeno valor, de pessoas idosas ou de portadores de doenas graves; a previso de um cofre
dos depsitos pblicos, sugerindo uma conta nica; a atribuio ao presidente do Supremo
Tribunal Federal para expedir as ordens de pagamento; e a inexistncia de previso da incluso,
no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus
dbitos.
A Constituio dos Estados Unidos do Brasil,de 10 de novembro de 1937, no
trouxe novidades signifcativas ao regime do precatrio, repetindo o regramento da Constituio
de 1934. Nela as normas relativas ao precatrio continuaram tendo sede constitucional, com a
inovao da referncia direta a crditos oramentrios e crditos destinados ao pagamento das
dvidas. Contudo, a Constituio no obrigou a incluso de dotao especifca no oramento
do exerccio seguinte dos crditos necessrios ao pagamento da dvida. Outro dado curioso, a
utilizao da expresso precatrias e no precatrios, no art. 95.
na Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, que
h novo incremento legislativo importante no regime do precatrio (art. 204). O regime passou a
ser previsto para a Fazenda Pblica Federal, estadual e municipal, as dotaes oramentrias e os
crditos abertos seriam consignados ao Poder Judicirio e recolhidos repartio competente,
70 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
cabendo ao Presidente do Tribunal Federal de Recursos ou, conforme o caso, ao Presidente do
Tribunal de Justia expedir as ordens de pagamento.
O art. 112 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967, trouxe como
novidades ao regime do precatrio a obrigatoriedade da incluso, no oramento das entidades
de direito pblico, de verba necessria ao pagamento dos seus dbitos constantes de precatrios
judicirios, apresentados at primeiro de julho, e, a regra segundo a qual cabe ao Presidente do
Tribunal que proferiu a deciso exequenda determinar o pagamento e autorizar, a requerimento
do credor preterido no seu direito de precedncia, e depois de ouvido o chefe do Ministrio
Pblico, o sequestro da quantia necessria satisfao do dbito. A Emenda Constitucional n 1,
de 17 de outubro de 1969, no trouxe qualquer inovao ao regime do precatrio.
No Cdigo de Processo Civil de 1973, a execuo por quantia certa contra a Fazenda
Pblica est prevista no artigo 730 e 731 do CPC. Diz o art. 730 que a Fazenda devedora dever
ser citada para opor embargos em 30 dias (conforme redao dada pela Lei n 9.494/1997) e, aps
esse prazo, se no forem opostos os embargos, o juiz requisitar o pagamento por intermdio do
presidente do competente que, por seu turno, recebido o numerrio, far o pagamento na ordem
de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito. O art. 731 acrescenta que se o
credor for preterido no seu direito de preferncia, o presidente do que expediu a ordem poder,
depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar o sequestro da quantia necessria para
satisfazer o dbito. Esses dispositivos pouco interferiram com o regime do precatrio.
O art. 100 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, originalmente
composto do caput e de dois pargrafos, manteve o ncleo normativo do regime do precatrio
conforme o art. 112 da Constituio de 1967, e trouxe como inovao apenas a precedncia
dos crditos de natureza alimentcia sobre os demais, estabelecendo, ipso facto, uma ordem
cronolgica de pagamento para tais crditos, ao lado da ordem cronolgica de apresentao
dos precatrios no alimentcios. Indicando a tendncia de institucionalizar os mecanismos de
inefetividade ou de diferimento no tempo, do pagamento da dvida pblica judicial, numa clara
inverso de valores, j que tratava-se da institucionalizao da resistncia da Fazenda Pblica
estadual e municipal em adimplir o pagamento das dvidas decorrentes de decises judiciais, o
art. 33 do ADCT, em sua redao original, autorizou os entes pblicos, ressalvados os crditos de
natureza alimentcia, em relao ao valor dos precatrios judiciais pendentes de pagamento na
data da promulgao da Constituio, includo o remanescente de juros e correo monetria, a
pagar em prestaes anuais, iguais e sucessivas, no prazo mximo de oito anos, a partir de 1 de
julho de 1989, por deciso editada pelo Poder Executivo at cento e oitenta dias da promulgao
da Constituio. Esse foi o primeiro parcelamento unilateral das dvidas representadas por
precatrios judiciais, concedido pelo legislador constitucional.
A Emenda Constitucional n 20, de 1998, inseriu o 3 no art. 100, dispondo que
o regime do precatrio no se aplica aos pagamentos de obrigaes defnidas em lei como de
pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentena
judicial transitada em julgado. Note-se que alm de criar a fgura da Requisio de Pequeno
Valor, a EC n 20/1998 passou a exigir nesse caso o trnsito em julgado da sentena.
Em 13 de setembro de 2000 a Emenda Constitucional n 30 introduziu alteraes
no art. 100 e no ADCT. Sepultando a controvrsia acerca do cabimento de execuo provisria
contra a Fazenda Pblica, foi introduzida no 1 do art. 100 a expresso sentenas transitadas
em julgado. Foi criado o 1-A, que defniu como dbitos de natureza alimentcia aqueles
decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios
previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em
virtude de sentena transitada em julgado. Com a redao dada pela EC 30/2000, do 2 passou
a constar que as dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente
ao Poder Judicirio, sendo suprimida a expresso recolhendo-se as importncias respectivas
repartio competente. No 3 a EC 30/2000 fez apenas a correo de uma omisso elementar
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 71
do texto anterior, incluiu a Fazenda Distrital na regra que excepciona as obrigaes defnidas
em lei como de pequeno valor do regime do precatrio. Foram includos os pargrafos 4 e 5
no artigo 100, os quais dispem que ( 4) a lei poder fxar valores distintos para a defnio
da Requisio de Pequeno Valor-RPV, segundo as diferentes capacidades das entidades de
direito pblico; e que ( 5) o Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou
omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de
responsabilidade.
A Emenda Constitucional n 30/2000 tambm produziu importantes alteraes
no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, acrescentado o art. 78, o qual,
ressalvando os crditos defnidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentcia, os
que foram objeto do parcelamento institudo pelo art. 33 do ADCT e os que j tiveram os seus
respectivos recursos liberados ou depositados em juzo, instituiu novo parcelamento, dessa vez
para os precatrios pendentes na data de promulgao da Emenda e os decorrentes de aes
iniciais ajuizadas at 31 de dezembro de 1999, sendo esse parcelamento em at 10 prestaes
anuais, iguais e sucessivas. Introduziu a permisso de cesso dos crditos e defniu como sano,
para o caso de inadimplemento do parcelamento pelo ente pblico, a possibilidade de utilizao
do crdito para o pagamento de tributos da entidade devedora.
No caso de precatrios judiciais originrios de desapropriao de imvel
residencial do credor, desde que comprovadamente nico poca da imisso na posse, o 3
do art. 78 do ADCT reduziu para dois anos, o parcelamento.
Muito embora o parcelamento institudo pela EC 30/2000 seja uma forma de
institucionalizar a resistncia da Fazenda Pblica em cumprir as decises judiciais que lhes
so desfavorveis, houve um ligeiro avano ao se estabelecer no 4 do art. 78 do ADCT que
o Presidente do Tribunal competente dever, vencido o prazo ou em caso de omisso no
oramento, ou preterio ao direito de precedncia, a requerimento do credor, requisitar ou
determinar o sequestro de recursos fnanceiros da entidade executada, sufcientes satisfao
da prestao. Na prtica, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal foi extremamente restritivo
em relao s medidas de sequestro adotadas pelos demais Tribunais.
Em deciso adotada no julgamento de Agravo Regimental na Reclamao n
3.844-1, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, manifestou entendimento de que ultrapassado o
vencimento para o pagamento integral dos dcimos do dbito [...] justifca-se o seqestro, em con-
formidade com o disposto no art. 78, 4, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
A deciso proferida nesse Agravo Regimental referia-se possibilidade de sequestro
de renda pblica para pagamento de crdito no alimentcio cujo parcelamento, nos termos do
art. 78 do ADCT, no estava sendo honrado. Curiosamente, os crditos alimentcios que no foram
objeto desse parcelamento e tambm no foram pagos, poderiam fcar em pior condio, pois
no havia previso de sequestro para o mero no pagamento deles. Assim, restou jurisprudncia
construir uma via por meio da qual, e com base no raciocnio de que no se poderia admitir um
tratamento pior em relao aos crditos alimentcios, no havendo pagamento desses crditos
nem mesmo de forma parcelada, abrir-se-ia a possibilidade do sequestro de rendas do ente
pblico. Mas essa via sempre encontrou violenta resistncia da Fazenda Pblica.
Em 12 de junho de 2002 veio a lume a Emenda Constitucional n 37. Essa emenda
produziu alteraes no art. 100 da CF e no ADCT. No corpo do art. 100 a EC 37/2002 introduziu
o 4 e determinou a renumerao dos 4 e 5 introduzidos pela EC 30/2000, que passaram
a ser 5 e 6. O pargrafo inserido no art. 100 pela EC 37/2002 estabeleceu a regra que veda a
expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento,
repartio ou quebra do valor da execuo, a fm de que seu pagamento no se faa, em parte,
na forma de RPV e, em parte, mediante expedio de precatrio.
No ADCT a EC 37/2002 inseriu importantes alteraes e, claro, instituiu outro
parcelamento unilateral em favor da Fazenda Pblica. Foi includo no ADCT o art. 86, que trouxe a
72 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
regra segundo a qual fcaram excludos do parcelamento previsto no art. 78 do ADCT os crditos
que tenham sido (I) objeto de emisso de precatrios judicirios e, cumulativamente, (II)
tenham sido defnidos como de pequeno valor, e, estavam, total ou parcialmente, pendentes
de pagamento na data da publicao da Emenda Constitucional. Assim, esses crditos no
poderiam ser pagos como RPV e no poderiam ser parcelados na forma do art. 78 do ADCT,
devendo ser pagos pelo regime do precatrio e na forma do art. 100 da CF. O 1 do art. 86,
com a redao dada pela EC 37/2002, instituiu uma precedncia desses crditos em relao aos
crditos gerais, dizendo que eles, ou os respectivos saldos, seriam pagos na ordem cronolgica
de apresentao dos respectivos precatrios, com precedncia sobre os de maior valor. Para
grande parte dos Estados e Municpios que no pagavam precatrio algum essa regra de
precedncia no teve qualquer efeito.
Para no fugir linha evolutiva do regime de pagamento das dvidas da Fazenda
Pblica, o 2 do art. 86 disps que os dbitos a que se refere o caput deste artigo, se ainda
no tiverem sido objeto de pagamento parcial, nos termos do art. 78 deste Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, podero ser pagos em duas parcelas anuais, se assim dispuser a lei,
ou seja, instituiu mais um parcelamento unilateral.
O 3 do art. 86 do ADCT afasta possveis divergncias interpretativas relativas
precedncia dos crditos defnidos em seu caput, em face da precedncia dos crditos
alimentcios, dispondo que observada a ordem cronolgica de sua apresentao, os dbitos
de natureza alimentcia previstos neste artigo tero precedncia para pagamento sobre todos
os demais.
Por fm, a EC 37/2002 inseriu no ADCT o art. 87, por meio do qual fxou os valores
para fns de defnio do que seriam consideradas obrigaes de pequeno valor, ressalvando
que os valores ali previstos prevaleceriam at que se d a publicao ofcial das respectivas
leis defnidoras pelos entes da Federao. Assim, as obrigaes de pequeno valor para fns de
expedio de RPV seriam as que tivessem valor igual ou inferior a quarenta salrios-mnimos,
perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal e a trinta salrios-mnimos, perante a
Fazenda dos Municpios.
No se pode esquecer que no caso da Fazenda Pblica Federal, na ocasio da
publicao da EC 37/2002, j havia lei estabelecendo o valor a ser considerado para fns de
expedio de RPV. Trata-se da Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, que instituiu os Juizados
Especiais Federais, que no art. 17, 1, c/c o art. 3 da mesma lei, fxou em 60 salrios mnimos o
valor at o qual a obrigao considerada de pequeno valor e permite a expedio de RPV.
Importante dizer que, nos termos do pargrafo nico do art. 87 do ADCT, com a
redao dada pela EC 37/2002, o credor pode renunciar ao crdito do valor excedente, para que
possa optar pelo pagamento do saldo na forma de RPV.
O ltimo ciclo de alteraes legislativas no regime do precatrio e, com certeza, o
mais complexo, o da Emenda Constitucional n 62, de 09 de dezembro de 2009. Nessa emenda
o regime do precatrio sofreu profundas modifcaes.
Alm dos ajustes de redao, como se v no caput do art. 100, foi institudo um
complexo sistema de normas, fcando o art. 100 com 16 pargrafos, na sua maior parte, com a
efccia suspensa, cedendo efccia imediata dos dispositivos inseridos no ADCT. O ncleo
normativo do precatrio se manteve, pois, os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas
Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria transitada em
julgado, permanecem sendo feitos na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e
conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fm.
Os dbitos alimentcios gerais cederam a precedncia aos dbitos alimentcios
cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio
ou sejam portadores de doena grave (na forma da lei), sendo que tais dbitos sero pagos
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 73
com preferncia sobre todos os demais, at o valor equivalente ao triplo do fxado em lei para
a expedio de RPV, admitido o fracionamento para essa fnalidade, sendo que o restante ser
pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio (2 do art.100 da CRFB/88, e 18
do art. 97 do ADCT).
O estabelecimento de precedncia para os dbitos alimentcios cujos titulares
sejam idosos ou portadores de doenas graves e o estabelecimento de um teto de valor para o
exerccio dessa precedncia, alm da possibilidade de fracionamento do dbito para esse fm,
so novidades importantes trazidas pelos 1 e 2 do art. 100, com a redao dada pela EC
62/2009.
Outra novidade importante foi a fxao, no 4, do art. 100, de um piso para
a defnio de obrigao de pequeno valor, vale dizer, para a defnio da RPV, para todas as
entidades de direito pblico, fcando estabelecido que o valor mnimo dever ser igual ao valor
do maior benefcio do regime geral de previdncia social
2
, com isso, buscou-se por um fm s
estipulaes irrisrias para RPV, feitas por alguns Estados e Municpios.
O 7 do art. 100, com a redao dada pela EC 62/2009, repetiu a regra segundo
a qual o Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou
tentar frustrar a liquidao regular de precatrios incorrer em crime de responsabilidade, e
acrescentou que ele responder, tambm, perante o Conselho Nacional de Justia, vale dizer,
estar sujeito tambm a sanes administrativas.
Com impacto que ainda no pde ser medido, os 9 e 10 do art. 100 da CRFB/88,
includos pela EC 62/2009, fxaram regra de aplicao imediata e independente de regulamentao
no sentido de que seja abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos dbitos
lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra o credor original pela
Fazenda Pblica devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles
dbitos cuja execuo esteja suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial.
No foram excetuados da regra da compensao os dbitos alimentcios, o que, certamente,
acarretar grandes debates doutrinrios e judiciais, pois, em sede de Direito Laboral a Smula
18 do TST diz que a compensao est restrita a dvidas de natureza trabalhista, e a Smula 48
do TST, em conformidade com o art. 767 da CLT, diz que a compensao deve ser arguida com
a contestao.
No 11 do art. 100 da CRFB/88 foi autorizada a utilizao de crditos em
precatrios para a compra de imveis pblicos do respectivo ente federado. O 12 estipulou
que a partir da promulgao da emenda a atualizao de valores de requisitrios, aps sua
expedio, at o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, ser feita pelo
ndice ofcial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e, para fns de compensao
da mora, incidiro juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta
de poupana, fcando excluda a incidncia de juros compensatrios. O 13 autorizou a cesso
total ou parcial dos crditos em precatrios a terceiros, independentemente da concordncia
do devedor, no se aplicando os cessionrio os privilgios previstos nos 2 (precedncia dos
crditos alimentcios de idosos e portadores de doenas graves) e 3 (Requisio de Pequeno
Valor).
Fazendo o caminho inverso ao da constitucionalizao do regime do precatrio, o
15 inserido no art. 100 da CRFB/88, pela EC 62/2009, sem prejuzo da complexa normatizao
trazida no prprio artigo, previu que lei complementar poder estabelecer regime especial para
pagamento de crdito de precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios, dispondo sobre
vinculaes receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao.
Por fm, o 16 disps que a Unio poder assumir dbitos, oriundos de precatrios
2.O art. 2 da Portaria Interministerial MPS/MF N 350, de 30 de dezembro de 2009 DOU 31/12/2009, fxou em R$3.416,54
o valor do teto do salrio-de-benefcio.
74 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
de Estados, Distrito Federal e Municpios, refnanciando-os diretamente.
No mbito do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias a EC 62/2009 inseriu
o art. 97 que suspendeu a efccia do artigo 100 da CF, com exceo dos 2 (precedncia
dos dbitos de natureza alimentcia de idosos ou portadores de doena grave), 3 (regime de
pagamento das obrigaes de pequeno valor - RPV), 9 (compensao de dvidas do credor
original do precatrio junto s Fazendas Pblicas, com os crditos dos respectivos precatrios), 10
(prazo para a Fazenda Pblica se manifestar sobre a existncia de dvidas compensveis do titular
do precatrio), 11 (aquisio/pagamento de imveis pblicos com crditos de precatrios), 12
(juros e correo monetria), 13 (cesso de crditos de precatrios) e 14 (comunicao, por meio
de petio protocolizada, ao Tribunal de origem e entidade devedora da cesso do crdito),
sem prejuzo dos acordos de juzos conciliatrios j formalizados na data de promulgao desta
Emenda, e instituiu normas para pagamento dos precatrios, at a edio da lei complementar
referida no 15 do art. 100 da CRFB/88.
Assim, segundo as normas estabelecidas no 1 do art. 97 do ADCT, os Estados,
o Distrito Federal e os Municpios que, na data de publicao da EC n 62/2009 estejam em
mora na quitao de precatrios vencidos, relativos s suas administraes direta e indireta,
inclusive os emitidos durante o perodo de vigncia do regime especial institudo pelo artigo 97
do ADCT, tero que optar, por meio de ato do Poder Executivo, por uma das seguintes formas
de pagamento:
I- pelo depsito em conta especial do montante de 1/12 (um doze avos) do valor
calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes lquidas,
apuradas no segundo ms anterior ao ms de pagamento, sendo que esse
percentual, calculado no momento de opo pelo regime e mantido fxo at o
fnal do prazo de 15 anos, ser, alternativamente:
a) de, no mnimo, 1,5% (um inteiro e cinco dcimos por cento), para os Estados das
regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, alm do Distrito Federal, ou cujo estoque
de precatrios pendentes das suas administraes direta e indireta corresponder
a at 35% (trinta e cinco por cento) do total da receita corrente lquida;
b) de, no mnimo, 2% (dois por cento), para os Estados das regies Sul e Sudeste,
cujo estoque de precatrios pendentes das suas administraes direta e indireta
corresponder a mais de 35% (trinta e cinco por cento) da receita corrente
lquida;
c) de, no mnimo, 1% (um por cento), para Municpios das regies Norte,
Nordeste e Centro-Oeste, ou cujo estoque de precatrios pendentes das suas
administraes direta e indireta corresponder a at 35% (trinta e cinco por cento)
da receita corrente lquida;
d) de, no mnimo, 1,5% (um inteiro e cinco dcimos por cento), para Municpios
das regies Sul e Sudeste, cujo estoque de precatrios pendentes das suas
administraes direta e indireta corresponder a mais de 35 % (trinta e cinco por
cento) da receita corrente lquida.
II- pela adoo do regime especial pelo prazo de at 15 (quinze) anos, caso em
que o percentual a ser depositado na conta especial corresponder, anualmente,
ao saldo total dos precatrios devidos, acrescido do ndice ofcial de remunerao
bsica da caderneta de poupana e de juros simples no mesmo percentual de
juros incidentes sobre a caderneta de poupana para fns de compensao da
mora, excluda a incidncia de juros compensatrios, diminudo das amortizaes
e dividido pelo nmero de anos restantes no regime especial de pagamento.
O 3 da art. 97 do ADCT defniu receita corrente lquida como o somatrio das
receitas tributrias, patrimoniais, industriais, agropecurias, de contribuies e de servios,
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 75
transferncias correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas da participao dos
Estados, Distrito Federal, Municpios e rgos da administrao direta da Unio ( 1 do art. 20
da Constituio Federal) no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos
hdricos para fns de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais, verifcado no
perodo compreendido pelo ms de referncia e os 11 (onze) meses anteriores, excludas as
duplicidades, com as dedues indicadas nos incisos I e II do prprio 3.
As contas especiais indicadas nos 1 e 2 do art. 97 do ADCT, por serem
administradas pelos Tribunais de Justia Estaduais ( 4 do art. 97 do ADCT), impuseram a
interao desses tribunais com os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais Regionais do
Trabalho, na gesto dos precatrios.
Pelo menos 50% dos recursos depositados pelos entes pblicos na forma dos
1 e 2 do art. 97 do ADCT sero utilizados para pagamento de precatrios em ordem cronolgica
de apresentao, respeitadas as preferncias defnidas no 1, para os requisitrios do mesmo
ano e no 2 do art. 100, para requisitrios de todos os anos ( 6). A aplicao dos recursos
restantes, conforme dispe o 8, depender de opo feita pelos entes pblicos devedores,
podendo ser utilizada no pagamento dos precatrios por meio do leilo, ou pagamento a vista
em ordem nica e crescente de valor por precatrio, ou destinados a pagamento por acordo
direto com os credores, na forma estabelecida por lei prpria da entidade devedora, que poder
prever criao e forma de funcionamento de cmara de conciliao.
O 7 do art. 97 instituiu regra de desempate para o caso em que no se possa
estabelecer a precedncia cronolgica entre 2 (dois) precatrios, determinando que se pague
primeiramente o precatrio de menor valor. O leilo de precatrios est normatizado no 9 do
art. 97 do ADCT. O 10 trata das sanes no caso de no liberao tempestiva dos recursos de
que tratam o inciso II do 1 e os 2 e 6 do art. 97 do ADCT.
Nesse ponto, registra-se um avano, pois o mero inadimplemento dos depsitos
pode acarretar o sequestro de quantia nas contas de Estados, Distrito Federal e Municpios
devedores, por ordem do Presidente do Tribunal de Justia ( 4), at o limite do valor no
liberado; e, alternativamente, poder ser constitudo por ordem do Presidente do Tribunal
de Justia, em favor dos credores de precatrios, direito lquido e certo, autoaplicvel e
independente de regulamentao, compensao automtica com dbitos lquidos lanados
pelos entes pblicos e, havendo saldo em favor do credor, o valor ter automaticamente poder
liberatrio do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municpios devedores,
at onde se compensarem. Alm disso, o chefe do Poder Executivo responder na forma da
legislao de responsabilidade fscal e de improbidade administrativa e, enquanto perdurar
a omisso, a entidade devedora no poder contrair emprstimo externo ou interno; fcar
impedida de receber transferncias voluntrias e a Unio reter os repasses relativos ao Fundo
de Participao dos Estados e do Distrito Federal e ao Fundo de Participao dos Municpios, e
os depositar nas contas especiais administradas pelo Tribunal de Justia
O 12 do art. 97 do ADCT fxa os limites (teto) para a expedio de RPV pelos
Estados, Distrito Federal e Municpios devedores que no publicarem em at 180 dias lei com
essa fnalidade. O 13 afasta a possibilidade de sequestro de valores enquanto Estados, Distrito
Federal e Municpios devedores estiverem realizando pagamentos de precatrios pelo regime
especial.
Segundo o 14 do art. 97 o regime especial de pagamento de precatrio vigorar
enquanto o valor dos precatrios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados ou pelo
prazo fxo de at 15 (quinze) anos, se for o caso.
Por fora do 15 do art. 97 os precatrios parcelados na forma do art. 33 ou do art.
78 do ADCT e ainda pendentes de pagamento ingressaro no regime especial, ou seja, voltaro
a ser parcelados, agora pelo perodo de at 15 anos.
O 16 do art. 97 do ADCT determina que a partir da promulgao da Emenda
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a atualizao monetria dos valores dos precatrios, at o efetivo pagamento, ser feita pelo
ndice ofcial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e, a compensao da mora
ser feita pela incidncia de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a
caderneta de poupana, fcando excluda a incidncia de juros compensatrios.
No caso dos crditos de idosos e portadores de doenas graves, o valor que
exceder ao triplo daquele estabelecido para a expedio de RPV, conforme dispe o 17 do art.
97, ser pago, durante a vigncia do regime especial, na ordem cronolgica de apresentao
dos precatrios ou por qualquer das formas previstas no 8 do art. 97 do ADCT. Por fm, o
18 estabelece, para o regime especial, a preferncia aos titulares originais de precatrios que
tenham completado 60 (sessenta) anos de idade at a data da promulgao da Emenda.
O Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 115, de 29 de junho de 2010
para regulamentar e uniformizar o procedimento do precatrio em todos os tribunais, criando
o Sistema de Gesto de Precatrios gerido pelo prprio CNJ e comits gestores integrados por
dois magistrados (titular e suplente) de cada um dos tribunais com jurisdio sobre o Estado da
Federao e que tenham precatrios a serem pagos com recursos das contas especiais previstas
no art. 97, 1, I, do ADCT, com a fnalidade de auxiliar o presidente do de justia na gesto das
referidas constas especiais.
Essa , em linhas gerais, a trilha evolutiva da normatizao constitucional e infra-
constitucional do regime do precatrio. Cumpre notar que, desde sua origem at o advento da
Emenda Constitucional 62/2009 o regime do precatrio tem se caracterizado por ser um regime
que chancela a recusa da Fazenda Pblica (especifcamente de Estados e Municpios) em cumprir
as decises judiciais que imponham o pagamento de dinheiro, de modo que a cada nova alterao
legislativa um novo parcelamento unilateral engendrado. A linha evolutiva da normatizao do
precatrio sinaliza a tenso constante entre a necessidade de estabelecer alguma racionalidade e
seriedade no tratamento da questo e a persistente cultura da irresponsabilidade e da negao
do Estado de Direito nessa questo.
A Emenda Constitucional n 62/2009 a curiosa resultante de um longo processo
de discusso e crtica desse sistema, mas, tambm ela trouxe a lume mecanismos muito mais
voltados relativizao da fora das decises judiciais do que mecanismos que obriguem o
cumprimento dessas decises, embora tenha trazido alguns mecanismos de coao, como
a possibilidade de sequestro pelo simples inadimplemento dos pagamentos/depsitos
resultantes do regime especial. Todavia, os prazos fxados e os percentuais da receita corrente
lquida vinculados ao pagamento acarretam a eternizao da dvida dos maiores devedores.
Registro ainda que o art. 97 do ADCT, inserido pela EC 62/2009, atingiu a
autonomia fnanceira dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Regionais do Trabalho ao
criar contas nicas para os depsitos das parcelas relativas ao regime especial do precatrio e
conferir apenas aos Tribunais de Justia a administrao de tais contas, e reduziu a competncia
dos primeiros ao conferir apenas aos Tribunais de Justia o poder de determinar o sequestro do
numerrio necessrio ao pagamento dos precatrios.
Por fm, no obstante a evoluo da legislao que rege o precatrio, a linha
evolutiva aponta para a crnica inefetividade das decises judiciais, sedimentando a cultura
da irresponsabilidade de Estados e Municpios pelo cumprimento das decises judiciais
condenatrias ao pagamento de quantias certas, tanto que, muito mais do que mecanismos
de realizao dos crditos, tm-se construdo intricados sistemas de parcelamento que, aps
o esgotamento temporal de cada um deles, so substitudos por outros parcelamentos, sem
nunca se pagar a dvida e sem que haja qualquer sano importante s Fazendas devedoras ou
ao administrador pblico.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 77
A EFICCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL DA PROTEO EM FACE DA AUTOMAO
PREVISTO NO INCISO XXVII, DO ART. 7, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Wagson Lindolfo Jos Filho
1
SUMRIO: Introduo. 1. Automao. 2. Fundamento constitucional. 3. Dimenso
subjetiva. 4. Dimenso objetiva. 5. Aspecto multifuncional. 6. Plano da efccia. Consideraes
Finais. Bibliografa.
RESUMO
O direito fundamental da proteo em face da automao encontra supedneo em
extenso rol de direitos e garantias trabalhistas mnimos contidos no texto magno, quer seja por
meio de direitos de roupagem individualista, quer seja pela implementao de direitos coletivos.
Proteger a classe trabalhadora dos infuxos da automao abusiva uma necessidade premente
h dcadas. A proteo em face automao, antes de aguardar qualquer regulamentao sobre
o assunto, o que, alis, bastante escassa, deve ser aplicada de forma direta e imediata, sobretudo
nas relaes de emprego, onde o desnvel entre as partes evidente. Nesse agir, alcana-se o
escopo constitucional maior da dignidade da pessoa humana, tutelando de forma efetiva a
sade e segurana no meio ambiente de trabalho, bem como a disponibilizao de empregos
e trabalhos dignos.
PALAVRAS CHAVES: Direito Fundamental. Proteo. Automao. Efccia.
INTRODUO
O presente trabalho pretende traar um esboo analtico e crtico, a partir de uma
reviso bibliogrfca detalhada do assunto, sobre o direito fundamental da proteo em face da
automao previsto no inciso XXVII, do art. 7, da Constituio Federal.
Em uma primeira anlise, o trabalho se pautar na busca do conceito de automao
e na sua confuncia com as polticas de trabalho modernas. Desde o fnal do sculo XX, nota-
se uma crescente utilizao da mquina no processo produtivo, o que, sem sobra de dvidas,
proporciona grandes impactos no mundo do trabalho. Por um lado, aplicao de tcnicas
computadorizadas ou mecnicas atinge substancialmente o uso de mo-de-obra humana,
infuindo de forma decisiva em polticas de empregabilidade. Noutra dimenso, o uso desenfreado
de novas tecnologias um fator de forte preocupao nos dias atuais, na medida em que pe
em risco a sade do trabalhador em detrimento da produo desenfreada.
J no segundo captulo, ser delineado o aspecto constitucional positivo do direito
fundamental da proteo em face da automao. Justamente por ser um direito fundamental,
tal proteo est calcada nos primados da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais
do trabalho, ambos tidos como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, incisos
III e IV, da CF).
Mais adiante, no terceiro captulo, estudar-se- a dimenso subjetiva do referido
direito fundamental. Os direitos fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares,
permitindo que estes exijam comportamentos, negativos ou positivos, dos destinatrios. Assim, tal
qual os demais direitos fundamentais, a proteo em face da automao tem sua feio subjetiva
centrada no amparo da fgura de um indivduo em condio desvalida, que, no caso, a prpria
1.Bacharel em Direito pela UFG; Ps-graduado em Direito do Trabalho pela UCDB; Ps-graduado em Di-
reito Constitucional pela UFG e Assistente de Desembargador Federal do Trabalho do TRT da 18 Regio.
78 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
fgura do trabalhador hipossufciente.
Em seguida, mais precisamente no quarto captulo, tratar-se- da dimenso objetiva
desse pretenso direito fundamental. Aqui, a essencialidade ser pormenorizada na avaliao
externa da proteo do trabalhador, com o devido enfoque de sua contribuio na realizao
das chamadas tarefas sociais.
Como espcie de juno dos dois captulos anteriores, pretende-se no captulo
quinto evidenciar a multifuncionalidade do direito fundamental da proteo em face da automao.
Nesse vis interpretativo, o mandamento contido no art. 7, inciso XXVII, da Constituio, implica
em reconhecer dois tipos de direitos, um direito prestacional arraigado em polticas de emprego
e outro embasado no direito de defesa da sade e segurana no trabalho.
Por fm, antes de tecer as consideraes fnais sobre o assunto, ser analisado
o plano da efccia do respectivo direito fundamental, com o fto de vislumbrar o seu campo
de incidncia, bem como apontar diretrizes que enalteam as potencialidades axiolgicas
subentendidas.
1. AUTOMAO
A automao pode ser entendida como um fenmeno do mundo contemporneo,
marcado pela abrangncia, profundidade e velocidade das inovaes tecnolgicas e
organizacionais. Ela tem transformado os processos produtivos em todos os setores da economia,
trazendo profundos impactos na disponibilidade de empregos.
Automao (do latim Automatus, que signifca mover-se por si), um sistema
automtico de controle pelo qual os mecanismos verifcam seu prprio funcionamento, efetuando
medies e introduzindo correes, sem a necessidade da interferncia do homem.
2
Tambm pode ser defnida como um conjunto de tcnicas que podem ser aplicadas
sobre um processo objetivando torn-lo mais efciente, ou seja, maximizando a produo com
menor consumo de energia, menor emisso de resduos e melhores condies de segurana.
Mais precisamente, defne-se automao como:
as situaes em que, especialmente na indstria, mas no somente ela, o trabalho
humano substitudo, sob o aspecto fsico ou intelectual, por mquinas ou
servossistemas mecnicos, hidrulicos, pneumticos, eltricos e eletrnicos
aptos a desenvolver automaticamente sequncias de operaes mais ou menos
longas e complexas, sob o controle de aparelhos eltricos ou eletrnicos, de
natureza e complexidade variada.
3
Segundo o Dicionrio crtico sobre trabalho e tecnologia:
O termo automao [...] diz respeito a todo instrumento ou objeto que funcione
sem a interveno humana, podendo ser aplicado a qualquer tipo de mquina
ou artefato que opere desse modo. [...] Atualmente, com a mudana em curso
da automao de base eletromecnica para a de base eletroeletrnica, passa
a ser utilizado o termo automatizao, que [...] implica tcnicas diversas de
coleta, armazenamento, processamento e transmisso de informaes [...],
materializadas em diferentes tipos de equipamentos utilizados na produo de
bens e servios. Apesar dessas diferenciaes, comum, na literatura sobre o
tema, a utilizao do termo automao em referncia, tambm, s tecnologias de
2.HOLANDA, Aurlio Buarque de. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 12a. impresso. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1975. p. 163.
3.GALLINO, Luciano. Dicionrio de sociologia. Mxico: Siglo Veintiuno, 1995. p. 63.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 79
base microeletrnica.
4
Como se v, a automao situa-se dentro das estratgias que utilizam engenhos
que elevam a produtividade pela reduo crescente do tempo de trabalho necessrio fabricao
de mercadorias. Assim, a automao se perfaz com a aplicao de tcnicas computadorizadas ou
mecnicas para diminuir o uso de mo-de-obra em qualquer processo produtivo, diminuindo os
custos e aumentando a velocidade da produo.
Nesse contexto de gesto customizada, ou seja, de execuo automtica de tarefas
industriais ou cientfcas sem interveno humana intermediria, a proteo em face da automao
foi lanada no rol dos direitos e garantias constitucionais trabalhistas no intuito de conter a ao
impulsiva provocada pelo uso desenfreado de novas tecnologias.
Apartada a discusso sobre a relativizao da efccia de tal norma, o certo que tal
comando se caracteriza inelutavelmente como um direito fundamental, o que revela a inteno do
Constituinte de estabelecer um patamar mnimo civilizatria no trato das relaes trabalhistas.
Sem qualquer laivo de dvidas, a garantia emanada do inciso XXVII, do art. 7, da
Constituio Federal, alm de nortear uma poltica nacional de empregabilidade, busca, a toda
evidncia, tambm preservar a higidez fsica e mental do trabalhador dos efeitos deletrios
ocasionados na operao de mquinas e equipamentos.
2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Como sabido, a Repblica Federativa do Brasil est embasada no primado da
dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, da Constituio Federal). A dignidade da pessoa
humana um valor moral e espiritual inerente pessoa, ou seja, todo ser humano dotado desse
preceito, e tal constitui o principio mximo do Estado Democrtico de Direito. considerada o
nosso valor constitucional supremo, o ncleo axiolgico da constituio.
Leciona Barcellos que:
O princpio da dignidade humana identifca um espao de integridade moral a
ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito
criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem.
A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com
as condies materiais de subsistncia. No tem sido singelo, todavia, o esforo
para permitir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para as
motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da premissa
anteriormente estabelecida de que os princpios, a despeito de sua indeterminao
a partir de um certo ponto, possuem um ncleo no qual operam como regras,
tem-se sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana
esse ncleo representado pelo mnimo existencial. Embora existam vises mais
ambiciosas do alcance elementar do princpio, h razovel consenso de que ele
inclui pelo menos os direitos renda mnima, sade bsica, educao fundamental
e acesso justia.
5

Fala-se em dignidade da pessoa humana como um princpio matriz que engloba o
conceito de direitos fundamentais e direitos humanos, constituindo um critrio de unifcao de
todos os direitos aos quais os homens se reportam. Assim, a dignidade da pessoa humana atua
como um postulado, auxiliando a interpretao e aplicao de outras normas.
4.CATTANI, Antonio David. Trabalho e tecnologia: dicionrio crtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1999, pp. 25-6.
5.BARCELLOS, Ana Paula de. A efccia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 305.
80 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Nesse sentir, agora com os olhos voltados para a classe trabalhadora, que o
constituinte originrio instituiu tambm os valores sociais do trabalho como um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso III, da CF), com o ntido propsito de enaltecer a
dignidade do operariado.
Os valores sociais do trabalho so um dos pilares do Estado Democrtico de direito.
A ordem econmica instituda pela livre iniciativa d prioridade aos valores do trabalho humano
sobre todos os demais valores da economia de mercado.
Como adverte Manoel Jorge e Silva Neto
6
, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana e os valores sociais do trabalho representam um plexo axiolgico indissocivel no Texto
Constitucional, notadamente porque ser cidado sinonmia de atuao fscalizadora do Estado,
de postura exigente quanto realizao do compromisso selado em sede constitucional de ver
concretizada a dignidade do indivduo e a efetivao de garantias sociais.
Diz ainda a Constituio, em seu artigo 3, inciso I, que objetivo fundamental da
Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria. Este um objetivo
social a ser perseguido por todos os cidados, principalmente por aqueles que representam
politicamente a sociedade civil.
A Carta Magna coloca em seu artigo 6, como uma das garantias sociais, o direito
ao trabalho, deixando o dispositivo mencionado bem claramente assentado, sem margens
interpretaes ou divagaes acerca do assunto. No h, por conseguinte, outra forma de
entender o art. 6 da Carta Magna seno que todo cidado brasileiro tem direito ao trabalho.
Direito este a ser protegido pelo Estado, no sentido de disponibilizar trabalho digno e decente
aos seus cidados.
Tambm fundamental considerar o direito ao trabalho digno e decente,
consagrado na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, artigos 23 e 24, e nas
diversas Convenes e Recomendaes da Organizao Internacional do Trabalho.
A dignidade do trabalhador passa necessariamente pela oportunidade de exercer
o direito ao trabalho digno e decente. Toda pessoa tem o direito ao trabalho digno e produtivo, a
condies de trabalho justas e favorveis e proteo contra o desemprego, sem discriminao
por quaisquer motivos, exercido em condies de liberdade, equidade e segurana, capaz de
garantir uma vida digna.
Nas palavras de Brito Filho:
Trabalho decente, ento, um conjunto mnimo de direitos do trabalhador que
corresponde: existncia de trabalho; liberdade de trabalho; igualdade no
trabalho; ao trabalho com condies justas, incluindo a remunerao, e que
preservem sua sade e segurana; proibio do trabalho infantil; liberdade
sindical; e proteo contra os riscos sociais.
7
Alm do entendimento fornecido pelo art. 6 da Constituio Federal, h de ser
considerado tambm, porquanto no menos importante, o determinado pelo prprio caput do
art. 7. Numa viso ainda que superfcial, pode-se verifcar uma espcie de clusula de vedao
ao retrocesso social no mandamento contido no caput do art. 7 in fne: (...) alm de outros que
visem melhoria da sua condio social. Ora, o texto de uma clareza solar, na medida em que
determina que a condio da classe menos favorecida seja sempre elevada.
Este mandamento espelha um dos princpios mais importantes do Direito do
Trabalho, qual seja; o princpio da proteo. Este princpio tem como objetivo a proteo do
empregado, parte mais frgil da relao de emprego, mantendo certo equilbrio na relao
6.SILVA NETO, Manoel Jorge. Notas Sobre a Efccia da Norma Constitucional Trabalhista. So Paulo. LTr, 1998.
7.BRITO FILHO, Jos Cludio Monteiro de. Trabalho decente. Anlise jurdica da explorao do trabalho trabalho forado
e outras formas de trabalho indigno. So Paulo: LTr, 2004, p. 61.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 81
empregatcia. Assim, cabe ao legislador infraconstitucional, no momento da criao das normas,
objetivar sempre a melhoria da condio social do trabalhador.
Pelo esclio de Pl Rodrigues:
O princpio de proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do
Trabalho, pois este, ao invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde
ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.
Enquanto no direito comum uma constante preocupao parece assegurar a
igualdade jurdica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupao
central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa
proteo, alcanar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.
8
Mais adiante, no inciso I, do mesmo art. 7, tem-se o seguinte comando
constitucional: relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Ora,
no presente texto, bem ntido que o Constituinte quis instituir como meta social a continuidade
da relao de emprego.
Muito embora o art. 10 do ADCT limite a efccia da norma contida no inciso I, do
art. 7, promulgao de lei complementar ulterior, o certo que este tem aplicao plena e
imediata, independentemente de qualquer regulao. A regulamentao somente ser bem vinda,
de forma secundria, caso venha para estabelecer um procedimento uniforme de justifcao
das terminaes contratuais e no querer substituir a continuidade da relao de trabalho por
indenizao.
Com o escopo de tutelar os direitos e garantias fundamentais do trabalhador, de
modo a propiciar o seu desenvolvimento e progresso humano, a Constituio torna-se um valioso
instrumento para valorizao obreira quando preceitua a proteo da relao empregatcia frente
ao seu rompimento desmotivado.
Ensina Mascaro Nascimento:
A continuidade da relao de emprego um dos objetivos maiores do direito do
trabalho, como expresso da ideia de segurana, aspirada por todos, comprometida
sempre que o emprego do trabalhador atingido pela dispensa. possvel dizer
que a dispensa um mal que deve ser evitado sempre que possvel, da as medidas
de proteo da relao de emprego, em maior ou menor grau, adotadas pelos
sistemas jurdicos.
9
O emprego um bem jurdico tutelado pela Constituio Federal no sentido de
prevalecer a ideia de continuidade e estabilizao das relaes empregatcias. Por esse motivo,
que o Constituinte refere que a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193,
caput) e a ordem econmica funda-se na valorizao do trabalho humano (art. 170, caput),
conforme os ditames da justia social (art. 170, caput), sempre em busca do pleno emprego
(art. 170, inc. VIII).
Noutro vis, todos os indivduos, incluindo nesse universo a classe trabalhadora,
tm direito ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e
recuperao da sade, bem como reduo do risco de doena e outros agravos.
A sade desponta como direito social (art. 6 da Constituio). Nesse sentido, o art.
196 da Lei Maior dispe que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
8.RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1993. p. 28.
9.NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2009, p. 398.
82 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Como se percebe, a sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e
social, garantido por normas de ordem pblica que dizem tambm respeito qualidade de vida
no trabalho. Desponta da o conceito de trabalho digno como aquele que permite melhor a
expresso dos valores intersubjetivos do trabalhador.
Com grande profcincia, Oliveira Silva resume o direito fundamental sade do
trabalhador nos seguintes termos:
A sade do trabalhador um direito humano, um valor fundamental do sistema
jurdico, alicerado no princpio ontolgico da dignidade da pessoa humana.
Trata-se de um bem jurdico que compe o catlogo das necessidades bsicas do
ser humano, na teoria do mnimo existencial. Como um direito essencial, deve a
sade ser entendida como o mais completo bem-estar fsico-funcional da pessoa,
em seus aspectos negativo e positivo. Esse direito tem dois aspectos essenciais,
que confguram seu contedo mnimo: a) o direito absteno, por exemplo, de
exigncia de horas extras habituais; b) e o direito prestao, com as medidas de
preveno estipuladas pelas normas regulamentadoras.
10
Tratando-se de normas constitucionais protetivas e efetivadoras do direito sade,
imprescindvel fazer referncia aos incisos do artigo 7 que estabelecem diretrizes para a reduo
dos riscos inerentes ao trabalho, so eles: XXII; XXIII; XXVII; XXVIII e XXXIII.
Nesse universo, desponta as chamadas normas regulamentadoras do Ministrio do
Trabalho e Emprego. Tais normatizaes, minuciosamente detalhadas por intermdio da Portaria
do Ministrio do Trabalho de n 3.214/78, so autorizadas por expressa delegao legislativa
contida no prprio texto da CLT (artigos 154 ao 201).
Muito embora no haja referncia expressa no texto da Constituio Federal acerca
da legitimidade do Ministrio do Trabalho em expedir tais regulamentaes, o certo que o
Constituinte em diversos dispositivos deixa transparecer o compromisso Estatal com a sade do
trabalhador, de modo que, pela teoria dos poderes implcitos, pode-se aferir que dever do Estado,
por meio de seus rgos ministeriais, neles destacados os Ministrios do Trabalho, da Previdncia
Social e da Sade, expedir regulamentaes acerca da segurana e da medicina no trabalho.
Tamanha a preocupao do Constituinte com a higidez fsica e mental do
trabalhador que o Sistema nico de Sade (SUS) tem como competncia executar as aes de
vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador (art. 200, inciso
II).
A Poltica Nacional de Sade do Trabalhador visa reduo dos acidentes e doenas
relacionadas ao trabalho, atravs de aes de promoo, reabilitao e vigilncia na rea de sade.
Suas diretrizes compreendem a ateno integral sade, a articulao intra e intersetorial, a
participao popular, o apoio a estudos e a capacitao de recursos humanos.
No s do aspecto individual cuida o direito fundamental sade do trabalhador,
mas tambm da incidncia das normas de sade e segurana no meio ambiente do trabalho.
O homem passou a integrar plenamente o meio ambiente no caminho para o
desenvolvimento sustentvel preconizado pela nova ordem ambiental mundial. Assim, o meio
ambiente do trabalho faz parte do conceito mais amplo de ambiente, de forma que deve ser
considerado como bem a ser protegido pelas legislaes para que o trabalhador possa usufruir
de uma melhor qualidade de vida.
Conforme ensina Jos Afonso da Silva, o ambiente do trabalho um conjunto
de:
10.OLIVEIRA SILVA, Jos Antnio Ribeiro de. A sade do trabalhador como direito humano. In Revista do Tribunal Regional
do Trabalho da 15 Regio, n. 31, jul./dez. 2007.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 83
bens imveis e mveis de uma empresa e de uma sociedade, objeto de direitos
subjetivos privados e de direitos inviolveis da sade e da integridade fsica dos
trabalhadores, que o frequentam. Esse complexo pode ser agredido e lesado tanto
por fontes poluidoras internas como externas, provenientes de outras empresas
ou de outros estabelecimentos civis de terceiros, o que pe tambm a questo da
responsabilidade pelos danos ambientais.
11
O meio ambiente sadio do trabalho um direito transindividual por ser um direito
de todo trabalhador, indistintamente, e reconhecido como uma obrigao social constitucional
do Estado, ao mesmo tempo em que se trata de um interesse difuso, ou mesmo coletivo, quando
se referir a determinado grupo de trabalhadores.
Portanto, o meio ambiente do trabalho uma espcie de ecossistema que envolve
a interao da fora laboral com os meios e formas de produo e sua infuncia no espao em
que gerada.
Tecidas todas essas consideraes, depreende-se que o direito fundamental da
proteo em face da automao encontra supedneo em extenso rol de direitos e garantias
trabalhistas mnimos contidos no texto magno, quer seja por meio de direitos de roupagem
individualista, quer seja pela implementao de direitos coletivos.
3. DIMENSO SUBJETIVA
Essa perspectiva tem como foco principal o sujeito titular do direito. Desta maneira,
os direitos fundamentais geram direitos subjetivos aos seus titulares, permitindo que estes exijam
comportamentos, negativos ou positivos, dos destinatrios.
Nesse aspecto, os direitos fundamentais atuam como garantias da liberdade
individual e so concebidos, originariamente, como direitos subjetivos pblicos, ou seja, so
direitos de absteno Estatal. Tal caracterstica implica na demarcao de uma zona de no
interveno do Estado e uma esfera de autonomia privada em face de seu poder.
Desta forma, correto concluir que a exigibilidade de um direito fundamental est
ligada ideia da existncia de uma dimenso subjetiva desse direito, isto , a possibilidade de
emanao de direitos subjetivos exigveis e justiciveis. No esclio de Marmelstein:
Os direitos fundamentais, por serem normas jurdicas, so direitos exigveis e
justiciveis, ou seja, podem ter sua aplicao forada atravs do Poder Judicirio.
o que os constitucionalistas chamam de dimenso subjetiva, expresso que
simboliza a possibilidade de os direitos fundamentais gerarem pretenses
subjetivas para os seus titulares, reivindicveis na via judicial. Assim, caso o Poder
Pblico deixe de cumprir com os deveres de respeito, proteo e promoo a
que est obrigado, poder ser compelido a faz-lo foradamente por fora de um
processo judicial.
12
Os direitos fundamentais so permisses para o uso de faculdades humanas
existenciais. O carter individual de tais direitos no pode relegado para um plano inferior, j que as
pretenses vitais de cada indivduo devem ser atendidas com a mxima efcincia do Estado.
Assim, segundo os ensinamentos de Paulo Bonavides
13
, as dimenses objetiva
e subjetiva mantm relao de remisso e de complemento recproco, de modo que um
direito fundamental somente alcanar a universalidade se satisfazer individualmente os seus
11.SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 2 ed., rev. So Paulo : Malheiros, 1998. p. 5.
12.MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008. p. 289.
13.BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 622.
84 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
destinatrios.
De qualquer sorte, somada dimenso objetiva, a perspectiva subjetiva indica
a necessidade de observncia do ncleo essencial do direito fundamental para um sujeito
determinado, tendo em vista que ele, e no a coletividade indeterminada, o titular desse direito
fundamental.
Nesse passo, calha mencionar acerca da dimenso subjetiva da proteo em face
da automao. Em primeiro plano, tal direito cuida da proteo individual do trabalhador em
face da automao abusiva. Esse amparo individualista s alcanado se a prpria legislao
confere garantias mnimas ao prprio empregado, como, por exemplo, estabilidade no emprego
e ferramentas que proporcionem abonao de sua sade fsica e mental.
Considerando que o trabalhador detentor de uma gama de direitos fundamentais
e indisponveis, nada melhor que a tutela judicial individual para resguardar tais direitos. Ora, o
sistema processual vigente privilegia sobremaneira a tutela individual em detrimento da tutela
coletiva. Tanto verdade que o trabalhador pode fazer uso de inmeros instrumentos processuais,
como, por exemplo, o jus postulandi e a reclamao verbal trabalhista, enquanto que na via
coletiva, quer por desconhecimento, quer por falta de estmulo, no h a satisfao efcaz do
interesse perseguido pelo obreiro.
Assim, constata-se que a tutela judicial individual, por vezes tachada de morosa e
burocrtica, ainda um forte mecanismo de viabilizao de direitos e garantias fundamentais,
mormente no que diz respeito salvaguarda de pretenses vitais de cada postulante. Portanto,
no h dvidas de que antes de universalizar a fruio dos direitos fundamentais por meio de
programas e polticas estatais, necessrio realizar a satisfao individual dos destinatrios das
normas fundamentais.
4. DIMENSO OBJETIVA
Admitir uma dupla dimenso aos direitos fundamentais considerar que estes se
revelam como direitos subjetivos individuais essenciais proteo da pessoa humana, bem como
expresso de valores objetivos de atuao e compreenso de todo o ordenamento jurdico.
Nas palavras de Marinoni:
Afrmar a dupla dimenso objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais no
signifca dizer que o direito subjetivo decorre do direito objetivo. O que importa
esclarecer, aqui, que as normas que estabelecem direitos fundamentais, se podem
ser subjetivadas, no pertinem somente ao sujeito, mas sim a todos aqueles que
fazem parte da sociedade.
14
Nesse nterim, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais consiste basicamente
em conferir universalidade na fruio destas garantias, criando para o Estado o dever permanente
de concretizar e realizar o contedo de tais direitos.
A objetividade destinada aos direitos fundamentais liga-se ao reconhecimento de
que tais direitos, alm de imporem certas prestaes aos poderes estatais, consagram tambm
os valores mais importantes em uma comunidade poltica.
Nesse mesmo sentido, colhe-se a lio de Andr Ramos Tavares:
Podem-se assinalar como consequncias decorrentes da concepo objetiva dos
direitos fundamentais, a sua efccia irradiante e a teoria dos deveres estatais de
proteo. A efccia irradiante obriga que todo o ordenamento jurdico estatal seja
14.MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 378, 20 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5281>. Acesso em:
19 jul. 2011.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 85
condicionado pelo respeito e pela vivncia dos direitos fundamentais. A teoria
dos deveres estatais de proteo pressupe o Estado (Estado-legislador; Estado-
administrador e Estado-juiz) como parceiro na realizao dos direitos fundamentais,
e no como seu inimigo, incubindo-lhe sua proteo diuturna.
15
Os direitos fundamentais devem ser vistos, ao mesmo tempo, na perspectiva
individual e tambm no compromisso que possuem de realizar as chamadas tarefas sociais.
O aspecto objetivo dos direitos fundamentais tem o condo de viabilizar o acesso de toda a
sociedade ordem jurdica justa, conferindo ao jurisdicionado a realizao da conclamada justia
substancial, na qual os direitos fundamentais servem como parmetro de soluo para todo e
qualquer litgio.
Tem relevncia, na espcie, a dimenso objetiva do direito fundamental proteo
em face da automao. Segundo esse aspecto objetivo, o Estado est obrigado a impor limites
ao uso desenfreado de tecnologias, justamente para resguardar interesses coletivos legtimos,
como a universalizao do emprego e a proteo do meio ambiente do trabalho.
Lado outro, a ordem constitucional vigente dispe que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, inciso XXXV, CF). Como se v,
basta a existncia em favor de algum de um direito, ainda que no individual, portanto tambm
direito e interesses coletivos ou difusos, para poder exigir do Estado a tutela jurisdicional.
Isto signifca que a Constituio conferiu ao dispositivo uma dimenso ilimitada,
quebrando o conceito individualista do direito a tutela jurisdicional. Assim, a dimenso subjetiva
do direito fundamental pode ser resguardada no s por polticas estatais universalizantes, mas
tambm por meio de aes que primam pela tutela de direitos transindividuais.
5. ASPECTO MULTIFUNCIONAL
Nota-se, hodiernamente, a multifuncionalidade dos direitos fundamentais. Quer-
se afrmar que um mesmo direito, a um s tempo, cumpre diversas funes no ordenamento
jurdico. Dessa maneira, os direitos fundamentais so estudados tanto pela tica do direito de
defesa, quanto pela tica dos direitos prestacionais.
A multifuncionalidade dos direitos fundamentais est atrelada ao fato de que
estes mandamentos constitucionais no constituem mais meros direitos pblicos subjetivos,
nem simples direitos de defesa contra o Estado, mas se consubstanciam tambm em valores
objetivos bsicos e metas de ao positiva dos poderes pblicos.
Na esteira de Robert Alexy
16
, os direitos fundamentais devem ser estudados como
feixes de posies jusfundamentais, ou seja, preciso observar cada direito fundamental em seu
conjunto. Parte-se da premissa de que os direitos fundamentais so polivalentes, no se podendo
lhes associar apenas uma nica funo; a cada direito fundamental podem ser agregadas variadas
funes, servindo a funo precpua por ele desempenhada como critrio para classifc-lo.
Independente da classifcao adotada, cada direito fundamental, visto como
unidade, exerce uma srie de funes, o que revela a dinamicidade das relaes sociais por eles
regidas.
Dessa forma, pode-se desmembrar o direito fundamental proteo em face da
automao em duas vertentes interpretativas. A primeira, atinente empregabilidade, refere-se
ao contingente de mo de obra disponvel no mercado de trabalho que perdeu espao pelo
crescente incremento da automao nos diversos setores da economia. J a segunda, no menos
15.TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 434.
16.ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: CEPC, 2007. p. 214.
86 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
importante que a vertente primeva, est relacionada ao meio ambiente do trabalho, na medida
em que busca proteger a higidez fsica e mental do trabalhador dos efeitos deletrios oriundos
do trato com a mquina.
Calha mencionar que, muito embora de maneira bastante despretensiosa, o direito
fundamental da proteo em face da automao encontra-se permeado pela ordenamento jurdico
infraconstitucional, como se pode entrever da lei 9.956/2000, a qual probe o funcionamento de
bombas de auto-servio nos postos de abastecimento de combustveis, em ntida proteo
dos empregos dos frentistas, bem como da seo XI, do captulo V, da CLT (arts. 184 a 186),
pormenorizada pela Norma Regulamentadora n 12 do Ministrio do Trabalho e Emprego, que
dispe sobre segurana no trabalho em mquinas e equipamentos.
Na jurisprudncia, j perceptvel a distino de tais emanaes interpretativas,
como o caso do referido aresto:
PRINCPIO CONSTITUCIONAL - PROTEO EM FACE DA AUTOMAO - REDUO
DOS RISCOS INERENTES AO TRABALHO - MQUINAS E EQUIPAMENTOS -
DISPOSITIVO DE SEGURANA - CULPA RECPROCA. O princpio da proteo em
face da automao no se dirige apenas ao emprego, mas tambm segurana
na operao de mquinas e equipamentos contra acidentes do trabalho. Os
dispositivos de segurana das mquinas e equipamentos devem impedir a
ocorrncia do acidente do trabalho.
17
Como se v, o mandamento contido no art. 7, inciso XXVII, da Constituio, implica
em reconhecer dois tipos de direitos fundamentais ali legiferados. O primeiro, correspondente
ao emprego, destina-se proteo do mercado de trabalho em razo do crescente uso de
tecnologias, o que, sem sobra de dvidas, classifca-se como um direito prestacional, j que
exige lei e iniciativa do Aparelho Estatal para o correto cumprimento do plano constitucional ali
institudo. De outra parte, o segundo direito extrado do comando, dedica-se ao amparo da sade
e segurana do trabalhador em relao ao maquinrio empreendido na produo, o que signifca
tratar-se de ntido direito de defesa do meio ambiente do trabalho, justamente por produzir como
consequncia um dever de absteno do empregador no uso de tecnologias nocivas.

6. PLANO DA EFICCIA
De incio, a norma insculpida no art. 7, inciso XXVII, da CF, classifcada como norma
de efccia limitada, justamente por depender da emisso de uma normatividade futura, em que
o legislador ordinrio, integrando-lhe a efccia, mediante lei, lhe d capacidade de execuo em
termos de regulamentao dos interesses visados.
As normas constitucionais de efccia limitada contm efccia jurdica indireta,
independentemente de regulamentao, pois revogam a legislao anterior contrria aos ditames
da nova Constituio, bem como impossibilitam a elaborao de leis e atos normativos contrrios
Ordem Constitucional.
Entretanto, a norma contida no 1, do art. 5, da Constituio Federal, constitui
verdadeiro mandado de otimizao, estabelecendo a aplicabilidade direta e imediata dos direitos
fundamentais.
A doutrina tradicional da aplicabilidade das normas constitucionais
18
, que
contempla categorias de normas de efccia limitada, cria um entrave inexorvel efetivao
dos direitos fundamentais, justamente por tolher um ativismo judicial salutar.
17.TRT24, Recurso Ordinrio n 0048300-40.2005.5.24.0061; Juiz Relator: Andr Lus Moraes de Oliveira, publicado no DOE/
MS N. 169 de 10/10/2007.
18.SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2009. pp. 163-4.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 87
Com efeito, o intrprete da lei est vinculado ao dever de tutela e promoo da
pessoa humana, no podendo frustr-lo em sua atividade de concretizar normas jurdicas. Assim,
a interpretao jurdica, para ser considerada legtima, deve encontrar a soluo ao litgio que
assegure a mxima proteo aos direitos fundamentais.
Ora, ao se interpretar um direito fundamental, como o caso da proteo em
face da automao, deve-se buscar esgotar todo o seu contedo normativo, com o fm til de
maximizar as potencialidades axiolgicas ali subentendidas.
A tradicional teoria da norma programtica no foi acolhida pela ordem
constitucional instaurada pela Constituio Federal de 1988. A normatividade assegurada pelo
comando da aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais, expresso no 1 do art.
5 da Carta Maior, faz com que surja uma vinculao de todos os sujeitos sociais, no sentido de
respeitar tais direitos, independentemente da edio de qualquer ato legislativo ou administrativo
posterior.
As normas consagradoras de direitos fundamentais afrmam valores, os quais
incidem sobre a totalidade do ordenamento jurdico e servem para iluminar as tarefas dos rgos
judicirios, legislativos e executivos, apresentando uma efccia irradiante sobre toda a ordem
jurdica.
19
A efccia irradiante dos direitos fundamentais traduz-se, pois, na garantia de que
o ordenamento jurdico seja resguardado por um arcabouo de direitos e garantias mnimas.
Neste sentido, Daniel Sarmento afrma que:
A efccia irradiante enseja a humanizao da ordem jurdica, ao exigir que todas
as suas normas sejam, no momento de aplicao, reexaminadas pelo aplicador do
direito com novas lentes, que tero as cores da dignidade humana, da igualdade
substantiva e da justia social, impressas no tecido constitucional.
20
O aperfeioamento dos direitos fundamentais depende sobremaneira de longo e
rduo caminho a ser percorrido, pelo qual ainda boa parte da sociedade persiste em no trilhar.
Hodiernamente, o desafo posto o de juridicizar e garantir os direitos sociais bsicos, sem os
quais no se h de falar em desenvolvimento humano sustentvel.
Em se tratando de jurisdio constitucional, torna-se medida de extrema
necessidade a adoo de mecanismos jurdicos que propaguem o alcance e o respeito dos
direitos fundamentais. A fora normativa da Constituio, atrelada sua posio de supremacia
no ordenamento jurdico, permitem estabelecer uma poltica de promoo social, impondo a
maximizao da efccia de todos os direitos fundamentais.
21
A relao de emprego uma relao desnivelada e assimtrica, na qual o
empregado encontra-se vinculado na dinmica empresarial, segundo os comandos advindos do
poder diretivo de seu empregador. Surge da, ento, a efccia diagonal dos direitos fundamentais
dos trabalhadores, que diz respeito forma como o trabalhador deve, no mbito empresarial, ter
respeitados os seus direitos mnimos garantidos pelo ordenamento constitucional vigente.
22
Portanto, proteger a classe trabalhadora dos infuxos da automao abusiva
uma necessidade premente h dcadas. A proteo em face automao, antes de aguardar
qualquer regulamentao sobre o assunto, o que, alis, bastante escassa, deve ser aplicada de
forma direta e imediata, sobretudo nas relaes de emprego, onde o desnvel entre as partes
19.MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 378, 20 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5281>. Acesso em:
19 jul. 2011.
20.SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 124.
21.SARLET, Ingo Wolfgang. A efccia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 273.
22.GAMONAL, Sergio. Cidadania na empresa e efccia diagonal dos direitos fundamentais. So Paulo: LTr, 2011. p. 24.
88 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
evidente. Nesse agir, alcana-se o escopo constitucional maior da dignidade da pessoa humana,
tutelando de forma efetiva a sade e segurana no meio ambiente de trabalho, bem como a
disponibilizao de empregos e trabalhos dignos.
CONSIDERAES FINAIS
Como visto, o direito fundamental da proteo em face da automao envolve uma
srie de questes para o devido trato das relaes trabalhistas. A anlise da multidimensionalidade
de elementos abrangidos pelo processo de automao pode levar ao estabelecimento das grandes
linhas do que deve vir ser a poltica de proteo do trabalho em face dela.
As mudanas tecnolgicas e as novas tcnicas de gesto dos negcios tm
acarretado uma maior competitividade de mercado, levando extino de postos de trabalho e
substituio do homem pela mquina. Assim, em primeiro plano, o direito previsto no inciso no
inciso XXVII, do art. 7, da Constituio Federal, est calcado na proteo dos postos de trabalho
e na tentativa de reduo dos ndices de desemprego e subemprego.
Tal proteo demanda uma rigorosa atuao por parte do Ente Estatal, quer na
criao de uma legislao infraconstitucional que possibilite a efccia irradiante e salutar do
mandamento constitucional, quer na instituio de polticas pblicas de capacitao profssional
e empregabilidade.
Por outro lado, a ambincia laboral espelha uma grande preocupao do
Constituinte. O meio ambiente do trabalho faz parte do conceito mais amplo de ambiente,
de forma que deve ser considerado como bem a ser protegido pelas legislaes para que o
trabalhador possa usufruir de uma melhor qualidade de vida.
Da desponta outro aspecto do referido amparo constitucional. A sade e segurana
no trabalho devem tambm ser protegidas de forma direta e imediata dos infuxos da automao
abusiva, tudo em respeito aos valores sociais do trabalho, tidos como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV, da CF).
Como se pode notar, ao se tratar de proteo em face da automao, lida-se com
um direito fundamental multidimensional. O mandamento contido no art. 7, inciso XXVII, da
Constituio, implica em reconhecer dois tipos de direitos fundamentais ali legiferados. O primeiro,
como mencionado, correspondente ao emprego, destina-se proteo do mercado de trabalho
em razo do crescente uso de tecnologias, o que, sem sobra de dvidas, classifca-se como um
direito prestacional, j que exige lei e iniciativa do Aparelho Estatal para o correto cumprimento
do plano constitucional ali institudo. De outra parte, o segundo direito extrado do comando,
dedica-se ao amparo da sade e segurana do trabalhador em relao ao maquinrio empreendido
na produo, o que signifca tratar-se de ntido direito de defesa do meio ambiente do trabalho,
justamente por produzir como consequncia um dever de absteno do empregador no uso de
tecnologias nocivas.
O fato de que o ordenamento trabalhista tenha sido e continue sendo especialmente
receptivo ideia da polivalncia dos direitos fundamentais no meramente acidental. Explica-se
pela nota de subordinao intrnseca na prestao do trabalhador, parte mais frgil da relao.
Nesse passo, sobreleva a noo de Trabalho decente, que o estmulo de trabalho
produtivo e adequadamente remunerado, exercido em condies de liberdade, equidade, e
segurana, sem quaisquer formas de discriminao, e capaz de garantir uma vida digna a todas
as pessoas que vivem de seu sustento.
A relao de emprego uma relao desnivela e assimtrica, na qual o empregado
encontra-se vinculado na dinmica empresarial, segundo os comandos advindos do poder
diretivo de seu empregador. Surge da, ento, a efccia diagonal dos direitos fundamentais dos
trabalhadores, que diz respeito forma como o trabalhador deve, no mbito empresarial, ter
respeitados os seus direitos mnimos garantidos pelo ordenamento constitucional vigente.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 89
Como se v, a aplicabilidade direta e imediata da norma atinente proteo em
face da automao, alm de estar em consonncia com a ideia de trabalho decente, condio
fundamental para a superao da pobreza, da reduo das desigualdades sociais, da garantia de
governabilidade democrtica e do desenvolvimento sustentvel.
Por fm, longe de apontar solues estanques para a problemtica da efccia do
direito fundamental proteo em face da automao, o presente trabalho tenciona garantir ao
intrprete da norma constitucional um maior aporte axiolgico no trato das relaes trabalhistas,
no sentido de tornar mais efcaz e efetivo o mandamento contido no art. 7, inciso XXVII, da
Constituio Federal.
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90 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
A UNICIDADE BIDIMENSIONAL DO PR-AVISO: BREVES ELUCUBRAES A RESPEITO
DA NATUREZA JURDICA DO AVISO-PRVIO INDENIZADO E SUAS IMPLICAES
Adriano Marcos Soriano Lopes
1
RESUMO
O presente trabalho busca definir a real natureza jurdica do aviso-prvio
indenizado a partir da interpretao lgico-sistemtica do ordenamento jurdico ptrio,
principalmente, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a Consolidao das
Leis Trabalhistas, a Lei n 8.212/1991 e o Decreto n 3.048/1999, alterado pelo Decreto
n 6.727/2009, que regulamenta a Lei Orgnica da Seguridade Social sobredita. Isso
somado s interpretaes jurisprudenciais e doutrinrias que versam sobre o tema.
Para alcanar esse objetivo, foi necessrio engendrar uma teoria que explicaria de
forma inequvoca a natureza do prprio instituto do aviso-prvio, cuja denominao
convencionou-se teoria integralista da unicidade bidimensional do pr-aviso, que leva
em considerao a sua finalidade social e a integral compreenso da concepo una,
cuja bidimensionalidade expressa o significado para o Direito da natureza do instituto.
Em contrapartida, vrios enfoques pontuais a respeito do instituto tiveram que ser
explanados como: definio, histrico conceitual e legislativo interno, forma, modali-
dades, cabimento, prazo, efeitos, entre outros, para, no s fundamentar a concluso
do trabalho, como tambm, embasar do modo mais completo possvel o entendimento
do leitor acerca da tese e do tema. Posto isso, malgrado existem inteligncias infensas,
lapidou-se, nesse estudo, a natureza salarial do pagamento de qualquer forma de aviso-
prvio, seja ele trabalhado ou no.
PALAVRAS-CHAVES: Aviso-prvio indenizado. Natureza salarial. Teoria Integra-
lista da Unicidade Bidimensional do Pr-aviso.
INTRODUO
Ao eleger um mtodo lgico-dedutivo para o tratamento da matria,
o presente trabalho pretende, de modo no exauriente, demonstrar a real natureza
jurdica do aviso-prvio indenizado, ou melhor, o significado jurdico do pagamento
do pr-aviso.
Para tanto, ser feita, inicialmente, uma anlise doutrinria atual acerca
do conceito jurdico de aviso-prvio, pergavando em uma linha de acontecimentos
histricos a evoluo social das concepes do instituto.
Posteriormente, em complementao, ser abordado o regramento ptrio
do aviso-prvio em diversos diplomas legais promulgados ao longo do tempo.
Nesse palmar, far-se- necessrio esclarecer, ulteriormente, os meandros
do instituto, para a sua completa inteligibilidade e alcance do escopo delineado, dentre
eles: cabimento, forma, prazo, efeitos, modalidades e caractersticas especficas confor-
me o autor da dao de pr-aviso.
Por fm, traadas as vigas de compreenso sobreditas, somadas a um excogitar
doutrinrio, legal e jurisprudencial a respeito do tema, constri-se uma teoria da natureza jurdica
do instituto e, em decorrncia, divisa-se o real signifcado e classifcao inequvoca da natureza
1.Analista judicirio do TRT da 18 Regio, graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maring/PR e ps-graduado
em Cincias do Trabalho pela FAC-LIONS/GO. E-mail: lopessoriano@yahoo.com.br
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 91
jurdica aviso-prvio indenizado.
1. CONCEITO E HISTRICO-EVOLUTIVO DAS CONCEPES DE AVISO-
PRVIO
Leciona Martins, etimologicamente, que a palavra aviso derivada de
avisar, do francs aviser, com o significado de notcia, informao, comunicao. Prvio,
do latim praevius, vem a ser o que anterior, preliminar.
2
Assim, grosso modo, uma
notcia preliminar.
E ainda, para evitar qualquer mixrdia a respeito de como se redige o
vocbulo do instituto em questo, invoca-se elucidativamente a nomenclatura oficial
e constante do Vocabulrio Ortogrfco da Lngua Portuguesa
3
, isto , aviso-prvio.
Superadas essas filigranas tcnicas, insta registrar que conceituar mais
do que perscrutar a etimologia, uma vez que quando se define o instituto, se diz (...)
o que ele , declara-se a substncia do que ele feito, apontando os elementos estru-
turais que o formam
4
. E com lastro nesse norte de Russomano pode-se afirmar que
inexistem grandes nuanas doutrinrias acerca do conceito de aviso-prvio, levando em
considerao, para esse fim, a semitica do vocbulo combinada com as caractersticas
fundamentais atribudas ao instituto pelo direito positivo vigente.
Genericamente, aviso-prvio instituto peculiar a todo contrato de
execuo continuada, por tempo indeterminado, tornando-se essencial aos que vin-
culam a pessoa, como ocorre com o de trabalho. (...) uma advertncia que se faz para
prevenir o outro contraente de que o contrato vai se dissolver, de que os seus efeitos
vo cessar.
5

No ramo trabalhista, esclarece Dlio Maranho que a declarao de vonta-
de, pela qual exercem as partes o direito potestativo de resilio do contrato de traba-
lho por tempo indeterminado, de natureza receptcia, decorrendo da a necessidade
de um aviso ao outro contratante e do decurso de certo lapso entre a declarao e a
extino do contrato.
6

De modo sinttico, Mozart Victor Russomano defne o instituto como notifcao
antecipada da inteno de uma das partes de rescindir o contrato de trabalho aps certo espao.
(...) Por isso, constitui obrigao de fazer, para o pr-avisante.
7

De forma mais analtica, Amauri Mascaro Nascimento conceitua o instituto
como a comunicao da resciso do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-
lo, com a antecedncia a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato aps
essa comunicao at o decurso do prazo nela previsto
8
, com a advertncia de pagamento de
uma quantia substitutiva, no caso de ruptura imediata do contrato.
Parafraseando Amauri Mascaro quando este concebe a natureza jurdica
do aviso-prvio, Godinho Delgado aponta que aviso-prvio, no Direito do Trabalho,
instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funes de declarar parte
contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de
2.MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 384.
3.Vocabulrio Ortogrfco da Lngua Portuguesa. Academia Brasileira de Letras. 5 edio. So Paulo: Global, 2009, p. 94.
4.RUSSOMANO, Mozart Victor. O aviso prvio no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1961, p. 10.
5.GOTTSCHALK, lson; GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 326.
6.SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA Segandas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de Direito do Trabalho. 22 ed.,
v.1, So Paulo: LTr, 2005, p. 615.
7.RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juru, 2003, p. 179.
8.NASCIMENTO, Amauri Mascaro de. Iniciao ao Direito do Trabalho. 31 ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 539.
92 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva
extino
9
, com o respectivo pagamento do perodo do aviso.
Vlia Bomfim Cassar, destoando dos majoritrios posicionamentos an-
teriores que assimilam o aviso-prvio como notificao, entende que o aviso prvio
o termo que suspende o exerccio do direito extino imediata do contrato. Isto ,
ao denunciar o contrato, o notificante o extingue. Todavia, os efeitos desta extino
dependem do implemento do termo (prazo de 30 dias).
10
Em arremate, o Ministro Augusto Csar Carvalho sinaliza que aviso-prvio,
tal como se o concebe hoje, foi idealizado para permitir que qualquer dos sujeitos de um
contrato por tempo indeterminado pudesse denunci-lo, contanto que o fizesse cessar
aps avisar o outro contraente com a antecedncia exigida em lei. uma obrigao, que
se realiza mediante uma notificao premonitria.
11
Suplementando Pimpo no sentido
de que o aviso prvio por definio, um direito-obrigao, bilateral por excelncia;
isto , tanto o empregado como o empregador esto sujeitos sua observncia.
12
Excogitando os preceitos supratranscritos, conquanto no unssonos acerca
da definio, denota-se a moldura bilateral na qual foi construdo o instituto do aviso-
prvio, evidenciando a sua bidimensionalidade. Entrementes, nem sempre foi assim.
Na origem, malgrado alguns doutrinadores reportam-se antiguidade
procurando-o nas pginas do Deuteronmio e nas instituies jurdicas de Roma
13
, a
maioria entende que a fonte remonta s corporaes de ofcio da Idade Mdia, em que
somente o oficial ou companheiro era obrigado a avisar ao mestre de sua no inteno
de continuar trabalhando, nascendo assim o instituto como forma unilateral de pr-
avisar.
14

Nesse diapaso, observa-se que, a princpio, o aviso-prvio surgiu para no
deixar o tomador de mo de obra desamparado quando da resilio do contrato.
Entretanto, com a Revoluo Francesa, as ideias liberais e o individualismo
jurdico, a ruptura brusca do contrato de trabalho [por qualquer das partes] passou a
ser considerada um direito, pela aplicao da frmula nullus videtur dolo qui suo jure
utitu.
15
sem necessidade de concesso de aviso-prvio.
Nessa tica, o Ministro do TST Augusto Carvalho pondera que:
O individualismo exacerbado pode conduzir sua prpria negao. Sendo
livre, ou supostamente livre, para contratar, o homem possua a discrio
de se obrigar por toda a vida, impedindo a si prprio de promover o desate
do contrato que j no atendia, aps vrios anos de vigncia, sua mais
recndita esfera de interesses. Era evidente o paradoxo. Noutra perspec-
tiva, autorizar a ruptura imediata de contratos civis importava assegurar
aos contraentes uma discricionariedade lesiva harmonia das relaes
sociais.
16

Nesse perodo, como aponta Renato Rua de Almeida as partes eram livres para
celebrar o contrato, fxar seu prazo de durao, estabelecer seu contedo e defnir suas formas
9.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 1.094.
10.CASSAR, Vlia Bomfm. Direito do Trabalho. 5 ed. Niteri: Impetus, 2011, p. 1085.
11.CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, ISBN 9788599921081, p. 364.
12.PIMPO. Hiros. Aviso Prvio. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 2 ed. rev. atual. aum., 1958, p. 107.
13.RUSSOMANO, Mozart Victor. O aviso prvio no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1961, p. 37.
14.MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 383.
15.GOTTSCHALK, lson; GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 325.
16.CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, ISBN 9788599921081, p. 364.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 93
de extino.
17

Assim, nos primrdios das contrataes trabalhistas, como em todo o Direi-
to do Trabalho, houve grande infuncia da Teoria Civilista Ortodoxa que preconizava que
os polos da relao empregatcia deveriam se encontrar em simtrico posicionamento,
visto que quando da resilio contratual, ambos se submeteriam a tratamento jurdico
paritrio. Nessa trilha, conclui Renato de Almeida que em sua origem, o aviso prvio,
instituto peculiar do contrato de trabalho por prazo indeterminado, foi por excelncia
um instrumento de garantia da liberdade contratual, com manifestao absolutamente
igual e recproca do empregado e empregador.
18

Na sequncia histrico-evolutiva, principalmente com o apoio da Igreja Catlica
aos direitos dos trabalhadores quando da publicao da Encclica Rerum Novarum de 1891, re-
digida pelo papa Leo XIII, houve recrudescimento do interesse dos governantes pelas classes
trabalhadoras, dando foras para sua interveno, cada vez mais marcante, nos direitos individuais
em benefcio dos interesses coletivos.
19
Em que pese ideia de interveno estatal nos contratos de trabalho tenha
seu germe numa publicao religiosa, foi apenas com o fim da Primeira Grande Guerra
que o intervencionismo governamental passa a tomar corpo como forma de composio
das questes sociais.
20
Nesta nova sistemtica procurou-se dar guarida vontade individual do
empregado no contrato de emprego limitando as rupturas abruptas, em geral, perpe-
tradas pelo empregador, favorecendo juridicamente aquele que economicamente
desfavorvel na relao em comento. Nesse diapaso, o aviso-prvio pode ser concebido
e conceituado de maneira diversa consoante o polo que o concede, ou seja, de acordo
com sua dimenso, mas observando sempre a sua dupla finalidade social: sendo direito
potestativo do empregado como manifestao do exerccio da livre contratao (art.
5, XIII da CR), observando os prazos legais a fim de permitir ao patro encontrar um
substituto, sob pena de sano; e, por outro lado, restrio do direito unilateral do
empregador em terminar o pacto de emprego (art. 7, I da Carta Poltica), obedecendo
a um prazo mnimo previsto em lei, com o intuito de evitar o desemprego inesperado
do obreiro, devendo, em qualquer caso, pagar os salrios correspondentes, indepen-
dentemente da concesso ou no do pr-aviso.
Essa concepo teleolgica do instituto da qual extrai o seu real signifcado, j
que no o restringe a uma defnio etimolgica ou puramente legal, infuenciou a legislao
de muitos pases nos sculos XIX e XX, que passaram a sistematizar o aviso-prvio entre os fun-
damentos tutelares do trabalho, a partir do direito bilateral de resciso do contrato de emprego
e da liberdade de contratar, erigindo, o pr-aviso como um direito de cunho social. To social
que Russomano observa que atravs dos interesses ostensivos e personalistas do empregado e
do empregador, vislumbramos os interesses gerais da sociedade, representados, em suma, pela
luta contra o desemprego e pelo estmulo produo (...) [motivo pelo qual] constitui verdadeira
instituio social.
21
2. EVOLUO HISTRICO-LEGISLATIVA DO PR-AVISO NO BRASIL
17.ALMEIDA, Renato Rua de. Justifcao da Autonomia da Vontade Coletiva. Revista LTr, So Paulo: LTr, vol. 47, n. 07,
Julho/1983, p. 786.
18.ALMEIDA, Renato Rua de. Proteo contra a Despedida Arbitrria. Aviso Prvio Proporcional ao Tempo de Servio. Revis-
ta LTr, So Paulo: LTr, vol. 56, n. 10, outubro/1992, p. 1200.
19.SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA Segandas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de Direito do Trabalho. 21 ed.,
v.1, So Paulo: LTr, 2003, p. 39.
20.MAGANO, Octvio Bueno. Manual de Direito do Trabalho: Parte Geral. 3 ed., So Paulo: LTr, 1988, p. 19.
21.RUSSOMANO, Mozart Victor. O aviso prvio no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1961, p. 25 e 64.
94 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
No Brasil, a forma de avisar antecipadamente o fm de um contrato foi primeiramen-
te delineada na legislao civil, sendo certo que o Cdigo Comercial de 1850 previa a obrigao
recproca de pr-avisar com um ms de antecedncia, em seu art. 81, que assim dispunha:
Art. 81 - No se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente
e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poder d-lo por acabado, avisando
o outro da sua resoluo com 1 (um) ms de antecipao.
O Cdigo Civil revogado de 1916 estabelecia em seu art. 1.221, in verbis:
Art. 1.221. No havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da
natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes a seu
arbtrio, mediante aviso prvio, pode rescindir o contrato. Pargrafo nico.
Dar-se- o aviso prvio: I com antecedncia de 8 (oito) dias, se o salrio
se houver fixado por tempo de 1 (um) ms, ou mais; II com antecipao
de (quatro) dias, se o salrio se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III de vspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.
Na rbita do Direito do Trabalho, lembra Orlando Gomes que os Decretos n
16.107 de 30 de julho de 1923 e n 3.078, de 27 de fevereiro de 1941, ao disciplinarem a
locao de servios domsticos, estabeleceram aviso-prvio de 08 dias para denncia do
contrato.
22
Mas o autor adverte que referidos diplomas no tiveram efetiva aplicao.
J a Lei n 62, de 05 de junho de 1935, estabeleceu, em seu art. 6, o aviso-
prvio unilateral por parte do empregado, em favor do empregador
23
, mas esta fgura no per-
durou, j que em 1942, com o Decreto n. 4.037, foi estipulada a reciprocidade na obrigao de
conceder o aviso-prvio.
Decorrido um ano, a Consolidao das Leis do Trabalho, por meio do Decre-
to n 5.452, de 1 de maio de 1943, em captulo especfico (arts. 487 a 491), sedimentou
os requisitos do aviso-prvio no mbito das relaes de emprego, salvaguardando a
bilateralidade jurdica na forma de concesso.
Ulteriormente, promulgou-se a Lei n 4.886/65, que em seu art. 34 pre-
viu o dever de pr-avisar quando h denncia sem causa justificada nos contratos de
representao comercial superior a 6 meses e de prazo indeterminado, como recorda
Barbosa Garcia.
24

O atual Cdigo Civil, em sua sistemtica, estabelece o direito recproco ou
bilateral de concesso do aviso nos contratos de prestao de servios sem prazo, esta-
belecendo interregnos diferenciados de acordo com a forma ajustada de pagamento,
nos mesmos moldes que seu antecessor estabelecia para a locao de servios. Seno
vejamos:
Art. 599 No havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da
natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu
arbtrio, mediante prvio-aviso, pode resolver o contrato. Pargrafo nico.
Dar-se- o aviso: I com antecedncia de oito dias, se o salrio se houver
fixado por tempo de um ms, ou mais; II com antecedncia de quatro
dias, se o salrio se tiver ajustado por semana, ou quinzena; III de vspera,
quando se tenha contratado por menos de sete dias.
Posteriormente e sacramentando o Constitucionalismo Social, o legislador consti-
22.GOTTSCHALK, lson; GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 325/326.
23. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 383.
24.GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. rev., atual. ampl. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 597.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 95
tuinte originrio erigiu no art. 7, inciso XXI, da Carta Magna de 1988 o aviso-prvio como direito
e garantia fundamental do trabalhador, no captulo dos Direitos Sociais.
3. CABIMENTO, FORMA E PRAZOS DO AVISO-PRVIO
Na magistral elucidao de Godinho Delgado,
aviso-prvio, regra geral, instituto inerente a contratos de durao in-
determinada, seja para o Direito Civil e Comercial, seja para o Direito do
Trabalho. Desse modo, de maneira geral, ele no comparece nos contratos
a termo, uma vez que estes j tm sua extino prefxada no tempo.
(...) Apenas nos contratos a termo que tenham em seu interior clusula
assecuratria do direito recproco de antecipao do trmino contratual,
que pode ganhar relevncia o aviso-prvio. De fato, se acionada esta
clusula especial e expressa, a terminao contratual passar a reger-se
pelas regras prprias aos contratos a prazo indeterminado, com dao de
aviso-prvio e suas consequncias jurdicas (art. 481, CLT).
25

A partir disso, observa-se que cabe s partes conceder o aviso-prvio, em
princpio, apenas nos contratos em que no h um prazo fixo para trmino (art. 487
da CLT), que a regra na contratao trabalhista. Lembra Renato Saraiva que nos
contratos por prazo determinado, em regra, o instituto do aviso-prvio no aplicado,
haja vista que, no pacto a termo, as partes j ajustam, desde o incio, o termo final
(pr-fxado) ou mesmo tm uma previso aproximada do seu trmino
26
. Como visto, o orde-
namento jurdico admite que somente se o contrato a termo possuir a clusula do pr-aviso
consubstanciada no art. 481 da CLT, bem como na Smula 163 do TST as regras aplicadas sero
as do contrato sem prazo, se qualquer das partes fzer uso da clusula mencionada.
Salienta-se que a prpria CLT, no 4 do art. 487, estabeleceu um cabimen-
to imprprio de concesso de aviso-prvio, qual seja, quando o contrato se extinguir
por justa causa praticada pelo empregador, deixando translcida a inteno do legis-
lador, j mencionada, de que para o empregado o aviso-prvio devido liberdade de
contratao e para o empregador, uma limitao ao poder de despedir
27
, ou, como
pondera Delgado:
a aplicao do pr-aviso resciso indireta resultou de inquestionvel
exerccio de reflexo de equidade, ainda que afrontando, em certa medida,
a natureza do instituto: que, sendo esta parcela rescisria extremamente
favorvel ao obreiro, em situaes de despedida meramente arbitrria,
seria injusto no deferi-la, com todos os seus efeitos, para os casos de
terminao do contrato por infrao do empregador (afinal, o ilcito no
pode merecer tratamento mais benigno do que o lcito). Assim, bem refle-
tindo, o legislador fez inserir, em 1983, dispositivo na CLT, determinando
a incidncia do instituto tambm nas situaes de resoluo culposa do
contrato, em face de infrao do empregador (art. 487, 4 da CLT).
28

Ressalta-se que o ordenamento justrabalhista no prev que o aviso-prvio
ser devido quando o empregado cometer justa causa, observando Martins que nesses
25.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 1095/1096.
26.SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos pblicos. 8 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 232.
27.MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2007, 384.
28.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 1096.
96 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
casos, caso o empregador o conceda, presume-se que a dispensa foi imotivada, pois
na justa causa no h necessidade de aviso prvio, cabendo ao empregador fazer prova
da falta grave
29
, presuno essa que relativa, segundo Nascimento
30
. Entrementes,
contrape Dlio Maranho que o aviso-prvio no incompatvel com resoluo do
contrato por inexecuo faltosa do empregado, uma vez que o art. 444 da CLT permite
que o empregador atribua ao empregado vantagem a que no est obrigado por lei,
[havendo assim] a possibilidade de conceder o aviso prvio, ainda quando exista justa
causa (...). E essa liberalidade no lhe tira o direito de provar essa justa causa e o carter
liberal do aviso.
31
Pontua Russomano, ainda, que essa compatibilidade ocorre em
todas aquelas hipteses em que da falta cometida pelo trabalhador no resulta grave
incompatibilidade que impea o prosseguimento da prestao de servios por prazo
relativamente curto.
32
Desse modo, cabe aviso-prvio nos seguintes casos de extino do contrato de
emprego: dispensa imotivada do empregado; dispensa do empregado em face da extino da
empresa ou estabelecimento, j que no cabe a ele assumir o risco do empreendimento (Smula
44 do TST); comunicao de demisso; resciso indireta ou justa causa cometida pelo empre-
gador e nos contratos a prazo determinado (art. 443, 1 da CLT) com clusula assecuratria do
direito recproco de resciso antecipada (art. 481 da CLT), quando esta for acionada; cabe ainda,
pela metade, quando h culpa recproca das partes (Smula 14 do TST). Quando, entretanto, h
distrato ou resilio por ambas as partes, como ocorre nos Programas de Demisso Voluntria,
em regra, sustenta a corrente majoritria no ser cabvel o aviso, assim como nos casos de justa
causa obreira, fora maior, morte do empregado ou empregador pessoa fsica, observando a
doutrina dominante que na primeira hiptese no h parte notifcada ou inocente, entendendo
Vlia Bomfm que o prprio distrato incabvel na seara trabalhista
33
. Em todo caso sempre
nus da empresa e direito trabalhista obreiro.
34
A par das hipteses de cabimento do aviso-prvio, registra-se que no existe uma
forma estabelecida em lei para a dao de pr-aviso, sendo o instituto acobertado pelo manto da
liberdade ou instrumentalidade das formas. Todavia, os juristas recomendam que seja concedido
por escrito, mesmo porque o nus de provar em Juzo que houve a concesso do aviso da parte
a quem alega (art. 818 da CLT). A despeito da recomendao, nada impede que ele seja dado
verbalmente, como assevera Augusto Carvalho: prefervel que o aviso prvio seja concedido
por escrito, mas nada obsta que o seja verbalmente, cabendo sempre parte denunciante o nus
da prova. inconcebvel, contudo, o aviso prvio tcito ou presumido
35
, sendo possvel a dao,
outrossim, por outra forma efcaz, como telegrama
36
, ou, ainda, como entende Orlando Gomes:
nada impede que o empregador faa a comunicao mediante aviso, com citao nominal dos
empregados, afxado em quadro no estabelecimento, desde que estes possam, por este meio,
ter conhecimento da deciso tomada.
37

No que tange ao prazo do aviso-prvio, pondera-se que para o representante
comercial o perodo de 30 dias (art. 34 da Lei n 4.886/65), sendo de 90 dias para o agenciador
(art. 720 do CC) e de 1, 4 ou 8 dias ou, ainda, qualquer outro prazo estipulado em contrato para
29.MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 386.
30.NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 31 ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 539.
31.SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA Segandas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de Direito do Trabalho. 22. ed.,
v. 1, So Paulo: LTr, 2005, p. 615.
32.RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juru, 2003, p. 180.
33.CASSAR, Vlia Bomfm. Direito do Trabalho. 5 ed. Niteri: Impetus, 2011, p. 1099.
34.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 1096.
35.CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, ISBN 9788599921081, p. 364.
36.MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 387.
37.GOTTSCHALK, lson; GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 327.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 97
outros prestadores de servio (art. 599, pargrafo nico, do CC). J para os empregados urbanos,
rurais e domsticos a CRFB determina, de forma cristalina, no art. 7, XXI e pargrafo nico que
ele ser de, no mnimo, 30 (trinta) dias como tambm prev o art. 487, II da CLT e proporcional
ao tempo de servio, nos termos da lei. Esse tempo mnimo razovel para que se cumpra a j
mencionada dupla fnalidade do instituto que possibilitar s partes recompor os respectivos inte-
resses: admitir substituto ou conseguir nova colocao no mercado. Do dispositivo constitucional
extraem-se dois preceitos: o primeiro de efccia plena e imediata que estabelece um interregno
mnimo de concesso; e o segundo de efccia limitada e mediata, vez que a proporcionalidade
depende de previso legal, no sendo auto-aplicvel.
Barbosa Garcia sustenta: na realidade, no a integralidade do inciso XXI
do art. 7 uma norma de eficcia limitada, mas apenas a previso, especfica, de aviso
prvio proporcional ao tempo de servio. Isso porque o prazo mnimo, de trinta dias,
apresenta-se plenamente efcaz e auto-aplicvel.
38
Registra-se que nada impede que a sobredita proporcionalidade seja estabelecida
por meio de negociao coletiva, com arns no art. 7, XXVI da Carta Magna. Sobre esse enfoque
argumenta Saraiva:
Regulamentado, o aviso prvio proporcional ao tempo de servio um
meio eficaz de proteger o obreiro, estendendo o perodo do aviso para os
empregados mais antigos, e, por consequncia, tornando mais onerosa
sua despedida.
Todavia, a eficcia da norma depender de lei que fixe essa proporciona-
lidade, o que no impede que algumas convenes e acordos coletivos
de trabalho, ou mesmo clusulas de contratos individuais de trabalho,
estipulem a progresso do aviso prvio em funo do tempo de servio
dos empregados, o que j vem ocorrendo com algumas categorias.
39

Sal i enta-se que, o bal i zamento dessa proporci onal i dade, posto que
discutido no STF por meio dos mandados de injuno n 943, 1010, 1074 e 1090, foi
regulamentado pela Lei n 12.506/2011, que estabelece:
Art. 1. O aviso prvio, de que trata o Captulo VI do Ttulo IV da Consoli-
dao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de
1 de maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias aos
empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa.
Pargrafo nico. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3
(trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo
de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias.
Russomano ressalta, ainda, que as prprias partes podem dispor sobre essa pro-
porcionalidade, quer por deliberao tomada a priori, isto , em clusula contratual estipulada
no momento da admisso do empregado, quer por deliberao a posteriori, ou seja, no momento
da resciso do ajuste.
40

4. EFEITOS DO AVISO-PRVIO, ESPECIFICIDADES CONFORME CONCE-
DENTE E SUAS FORMAS TRABALHADA E NO TRABALHADA
Com supedneo em todo o encimado, constatam-se vrios efeitos jurdicos
38.GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. rev., atual. ampl. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 599.
39.SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos pblicos. 8 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 234.
40.RUSSOMANO, Mozart Victor. O aviso prvio no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1961, p. 10.
98 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
do aviso-prvio, dentre eles: fixao da data da denncia do contrato pelo concedente;
prazo ficto ou efetivo e derradeiro para cumprimento das obrigaes contratuais at o
aperfeioamento do trmino, integrando o contrato para todos os fins; e pagamento
correspondente ao perodo do aviso. No que toca ao primeiro efeito Godinho elucida
que esta data corresponde do recebimento do aviso pela contraparte, claro, uma
vez que a resilio declarao receptcia de vontade, com efeitos constitutivos. Assim,
do recebimento da comunicao defagram-se os efeitos jurdicos do aviso-prvio.
41
O segundo
efeito j foi trabalhado no tpico anterior, a teor da previso constitucional (art. 7, XXI) e legal (art.
487, I e II da CLT), ressaltando-se apenas quanto integrao ao contrato de trabalho que eventual
benesse concedida no prazo do aviso-prvio, como reajuste salarial, incorpora-se ao patrimnio
do empregado, a teor do art. 487, 6 da CLT. No que se refere ao terceiro efeito, registra-se que
o valor pago corresponde ao salrio do trabalhador, acrescido das parcelas pagas habitualmente
(art. 487, 5 da CLT) como horas extras e adicionais, exceto gratifcaes semestrais (Smula 253
do TST) e gorjetas (Smula 354 do TST
42
).
Posto isso, o aviso-prvio por si s no tem o efeito de extinguir o contrato,
uma vez que sendo, pelo posicionamento majoritrio, uma declarao receptcia de
vontade, define apenas uma data para o trmino, como se constata do disposto no art.
489 da CLT, verbis: Dado o aviso-prvio, a resciso torna-se efetiva depois de expirado
o respectivo prazo (...). Adota esse entendimento Renato Saraiva quando diz que a
concesso do aviso prvio no tem o condo de extinguir o contrato de emprego, mas
to somente de indicar um prazo para seu trmino
43
.
Se assim no fosse, no se permitiria que no interregno do pr-aviso pudesse a
parte que o concedeu retratar-se, fazendo o contrato vigorar como se aviso no tivesse sido dado,
em caso de aceite do destinatrio contratante, que poder ser tcito
44
(art. 489 e pargrafo nico
da CLT). Sobre a retratao, sustenta Garcia que a referida previso apenas tem aplicabilidade no
aviso prvio trabalhado, mas no na forma indenizada, pois nesta o contrato cessa de imediato,
constituindo um ato jurdico perfeito.
45

Do mesmo modo, se pr-avisar resultasse em extino contratual no haveria
a possibilidade de transmutao da natureza do trmino em caso de cometimento de justa
causa por qualquer das partes, na forma dos arts. 490 e 491 celetistas. Nessa esteira, corrobora
Carvalho que:
evidente que o aviso prvio no imuniza as partes dos seus demais deveres,
inerentes ao contedo do contrato de emprego. O empregador que comete justa
causa em meio ao perodo de aviso prvio deve tolerar a imediata dissoluo do
41.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 1099.
42.Sobre a excluso feita pela smula explica Raymundo que pesou, no caso o argumento de que existe uma distino
entre remunerao e salrio. A primeira, segundo o conceito que emana do citado art. 457 da CLT, resulta da soma de
salrio com a gorjeta. O 1 do art. 487 da CLT reza expressamente que, na falta do aviso-prvio, o empregado tem direito
a receber os ...salrios correspondentes... (PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Smulas do TST comentadas. 11 ed. So
Paulo: LTr, 2010, p. 276).
43.SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos pblicos. 8 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 236.
44.Explica Saraiva acerca da retratao que: d-se a reconsiderao expressa quando a parte pr-avisada, de forma verbal
ou escrita, expressamente aceita a reconsiderao. A reconsiderao tcita, por sua vez, ocorre quando, expirado o prazo do
aviso, o obreiro continua prestando servios normalmente, sem a oposio do empregador, caso em que o pacto de empre-
go continuar a vigorar normalmente, como se o aviso prvio no tivesse sido dado. (SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho
para concursos pblicos. 8 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 237). Sobre essa ltima possibilidade discorda Russomano
ao entender que no existe reconsiderao tcita, quando o contrato continua alm da data prevista para sua extino
por mero lapso ou equvoco da parte interessada. Haver a, vcio de consentimento. (...) Esse entendimento reforado
pela circunstncia de que o prazo legal do aviso prvio prazo mnimo, nada impedindo a sua prorrogao. (RUSSOMANO,
Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juru, 2003, p. 188).
45.GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Mtodo, 2008, p.
609.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 99
vnculo, sem prejuzo de dever o salrio correspondente ao restante do prazo do
aviso (art. 490 da CLT). Se o empregado quem pratica justa causa antes de esse
prazo se exaurir, perde ele o direito ao salrio relativo ao tempo que faltava para
complet-lo.
46

Em consonncia, complementa Saraiva no sentido de que se o empregado
cometer falta grave no curso do aviso-prvio, no far jus o obreiro ao restante do
aviso, alm de perder o direito s verbas rescisrias de natureza indenizatria, salvo se
a falta grave cometida for a de abandono de emprego, pois haver a presuno de que
o trabalhador deixou o antigo trabalho por ter encontrado um novo labor
47
, na dico
da Smula 73 do C. TST.
Sem maiores ambages, faz-se necessrio analisar, doravante, as especifi-
cidades da concesso do pr-aviso de acordo com cada concedente.
Nesse nterim, quando o empregado, utilizando-se de seu direito potesta-
tivo de por fim ao pacto laboral por comunicao de demisso, concede o aviso-prvio,
deve aguardar o prazo de 30 (trinta) dias para o encerramento do contrato - a despeito
da posio diversa dos que advogam pela aplicao do art. 487, I da CLT ou mesmo da
proporcionalidade prevista na Lei n 12.506/2011 em benefcio do empregador -, sob
pena de ter descontado do salrio o valor respectivo pela falta de concesso, a teor do
art. 487, 2, da CLT. Referido desconto ocorrer quando da quitao dos crditos resili-
trios (art. 477, 5, da CLT). Carvalho observa que no se verifica a projeo no tempo
de servio quando o empregado negligencia a obrigao
48
. Concluindo Martins que o emprega-
dor s poder descontar do empregado os salrios do perodo mencionado e no outro tipo de
verba
49
, posio com a qual no compactua Russomano, para quem: bvio que o empregador
poder compensar a indenizao devida pelo trabalhador no, apenas, com seus salrios, em
sentido estrito, mas com quaisquer outros crditos que o mesmo tenha na empresa.
50
Podendo
o empregador acionar o empregado compelindo-o ao pagamento caso no haja crdito para
compensao.
No mesmo sentido, quando o empregador quer pr fim ao contrato,
dispensando o empregado imotivamente, deve dar o aviso-prvio, isto , conceder ao
empregado os ltimos 30 (trinta) dias para os pactos de at um ano e acrescentar trs dias
para cada ano de trabalho a mais, conforme previso da Lei n 12.506/2011, observando,
ainda, alguns matizes diferenciais. A princpio, o empregador dever reduzir a durao
do trabalho do empregado urbano nesses ltimos dias de pacto, cabendo ao obreiro
optar se quer reduzir a jornada em 02 (duas) horas dirias ou 07 (sete) dias corridos,
na forma do art. 488 e pargrafo nico da CLT. Regra diversa aplica-se ao empregado
rural, consoante art. 15 da Lei n 5.889/73, verbis: Durante o prazo do aviso prvio, se a
resciso tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural ter direito a um dia
por semana, sem prejuzo do salrio integral, para procurar outro trabalho. A respeito
da reduo sobredita, Garcia, atento efccia da norma em apreo, assevera que
Normalmente, a referida reduo do horrio de trabalho estabelecida
de modo que o empregado tenha a sua sada antecipada. No entanto,
no se exige que seja somente dessa forma, nada impedindo que a refe-
rida durao ocorra em outro momento, por exemplo, quanto ao horrio
46.CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, ISBN 9788599921081, p. 367.
47.SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos pblicos. 8 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 238.
48.CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, ISBN 9788599921081, p. 366.
49.MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 389.
50.RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. Curitiba: Juru, 2003, p. 186.
100 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
de entrada (...) Nesse ltimo caso, dos sete dias corridos de ausncia, o
mais comum que fiquem para o perodo final do contrato de trabalho.
Entretanto, possvel estabelecer-se outra forma, contanto que seja ob-
servado o referido perodo mnimo, devendo os sete dias ser corridos, e
no intercalados.
51

O C. TST pacificou o entendimento no sentido de que a no concesso da
reduo de horrio no curso do aviso-prvio equivale a no concesso do referido, no
se permitindo converter a no reduo em jornada extraordinria, a teor da Smula
230 do TST, tendo em vista a frustrao do objetivo do pr-aviso, que a busca de
emprego pelo trabalhador, devendo o empregador conceder novo aviso, na forma no
trabalhada. A propsito:
No tem valia jurdica, assim, o aviso prvio que concedido sem a reduo
da jornada ou dias de trabalho. Se tal suceder, faculta-se ao empregado,
urbano ou rural, pedir que o aviso prvio, irregularmente concedido, seja
indenizado e integrado ao seu tempo de servio.
Tais regras se justificam na medida em que o perodo de aviso prvio deve
ser utilizado para a busca e possvel obteno de novo emprego, pelo tra-
balhador. Tambm por isso, ao empregador vedado fazer coincidir com
o perodo de aviso prvio o gozo de frias do empregado ou o tempo de
estabilidade provisria.
52

Alm disso, ressalta-se que no pode o empregador furtar-se ao pagamento
do aviso-prvio quando por ele concedido, sob a alegao de haver acordo entre os
contratantes para a ausncia de pagamento na hiptese em que o referido dispensa a
prestao de servio do empregado, com arns na Smula 276 do C. TST, uma vez que
se configura em direito fundamental do obreiro, de cunho social e irrenuncivel, salvo
quando o empregado tiver obtido novo emprego. Sustenta Raymundo que a exceo
levantada justifica-se, uma vez que, se o obreiro conseguiu outra colocao, foi atingido
o objetivo do horrio reduzido e cessa, por consequncia, a obrigao do empregador
53
,
no fazendo jus ao salrio referente aos dias de aviso descumprido.
Caso o empregador no conceda o aviso-prvio, dever pagar os salrios
correspondentes ao prazo do aviso como se houvesse concesso, conforme art. 487, 1
da CLT. Dever proceder do mesmo modo o empregador quando comete justa causa
(resciso indireta), a teor do art. 487, 4 da CLT, como visto alhures.
O ordenamento jurdico, como se depreende de toda a exposio at
aqui apresentada, engendrou duas formas de aviso-prvio, com os mesmos efeitos:
o trabalhado e o no trabalhado. Nos dizeres de Delgado: A CLT prev dois tipos de
pr-aviso, classificados segundo a modalidade de cumprimento de seu prazo: mediante
labor ou no
54
.
Como j aludido, o aviso-prvio trabalhado pode ocorrer nos casos de dispensa
imotivada do empregado, com reduo estabelecida no art. 488 e pargrafo nico da CLT; e nas
comunicaes de demisso. O aviso-prvio no trabalhado aquele em que no h prestao
real de servios, mas a importncia correspondente ao salrio paga.
51.GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Mtodo, 2008, p.
604.
52.CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, ISBN 9788599921081, p. 367.
53.PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Smulas do TST comentadas. 11 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 217.
54.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 1.097.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 101
Entretanto, a praxe social criou o que a doutrina chama de aviso-prvio
cumprido em casa, que, de acordo com o TST, no pode ser considerado uma terceira
modalidade de aviso, j que possui os mesmos efeitos do aviso-prvio no trabalhado,
de acordo com a OJ 14 SBDI-I/TST.
Insta registrar, em qualquer dos casos (trabalhado ou no) a data de sada
a ser anotada na CTPS a do trmino do prazo do aviso, como orienta a OJ/SBDI-I/TST
82 e a IN15/2010 do MTE, art. 17, garantindo-se a integrao do perodo no tempo de
servio do empregado para clculo de salrio trezeno, frias acrescidas da gratificao
correspondente, FGTS - salvo a indenizao de 40% (OJ/SBDI-I/TST 42) para o aviso-prvio
no laborado - e indenizao compensatria da Lei n 6.708/79 (Smula 182 do TST).
A respeito da OJ 82 da SBDI-I/TST supramencionada, Agusto Carvalho
leciona:
H orientao jurisprudencial recomendando, tambm, a anotao na CTPS
do perodo de aviso prvio, ou seja, a incluso deste no tempo de vigncia
do contrato. Trata-se de tendncia sedutora, ante a dico do artigo 487,
1, da CLT, que manda integrar sempre o trintdio de aviso prvio ao
tempo de servio. A nossa posio crtica no tocante a esse entendimento,
ao menos enquanto no estiver frme a jurisprudncia acerca de a anotao
do perodo de aviso prvio na carteira de trabalho surtir o resultado prtico
de ser esse tempo computado para fim de aposentadoria. Ao no produzir
tal efeito, a anotao criaria uma iluso para o empregado, nada mais que
isso. E como a norma constitucional foi emendada para que os empregados
contem, para efeito de aposentadoria, o tempo de contribuio (no mais
o tempo de servio), sustentamos que somente os operadores do direito
que considerassem o aviso prvio indenizado como salrio de contribuio
podem defender, coerentemente, a anotao do perodo de aviso prvio
indenizado na CTPS.
55
Por fm, observa-se que o valor do aviso-prvio deve corresponder ao salrio devido
(partes fxa e varivel) acrescido dos respectivos adicionais pagos habitualmente. Caso o salrio
seja pago na base de tarefa (varivel), o clculo para fns de aviso-prvio ser feito de acordo
com a mdia dos ltimos 12 (doze) meses de servios (art. 487, 3 da CLT) ou de todo o tempo
do contrato se inferior ao perodo sobredito. Quanto ao prazo de pagamento, considerando-se
o disposto no art. 477, 6, da CLT, este deve ser feito no dia seguinte ao trmino do contrato
quando do cumprimento do aviso-prvio e no 10 dia seguinte resilio contratual quando da
ausncia de pr-aviso ou mediante a forma no trabalhada.
5. A NATUREZA JURDICA DO AVISO-PRVIO
Consoante preceito de Godinho Delgado:
A pesquisa acerca da natureza de um determinado fenmeno supe a sua
precisa defnio como declarao de sua essncia e composio seguida
de sua classificao, como fenmeno passvel de enquadramento em um
conjunto prximo de fenmenos correlatos. Definio (busca da essncia)
e classificao (busca do posicionamento comparativo), eis a equao
compreensiva bsica da ideia de natureza.
Encontrar a natureza jurdica de um instituto jurdico (...) consiste em se
55.CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, ISBN 9788599921081, p. 365.
102 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
apreenderem os elementos fundamentais que integram sua composio
especfica, contrapondo-os, em seguida, ao conjunto mais prximo de
figuras jurdicas (ou de segmentos jurdicos...), de modo a classificar o
instituto enfocado no universo de fguras existentes no Direito.
56
Em verdade, a natureza jurdica mais do que o enquadramento jurdico
feito a partir da denotao de determinado instituto. , pois, encontrar no a essncia
do conceito, mas a razo jurdica ou o significado daquele instituto para o Direito,
considerando os seus requisitos-fonte ou elementos constitutivos. por meio desses
critrios que o defnem que se pode encontrar a sua natureza, distinguindo, dessa forma,
as duas coisas: natureza e definio. Ademais, a natureza jurdica deve encerrar todo o
complexo inteligvel do instituto jurdico, pois se assim no o fosse o seu sentido para
o Direito estaria comprometido.
Parafraseando o ilustre doutrinador Mozart Victor Russomano, a natureza
jurdica do aviso-prvio um problema polidrico e por isso o instituto no pode e no
deve ser visto de um nico ngulo
57
. E nesse amplo enfoque assevera que, de acordo
com o sistema de regulamentao, o aviso-prvio possui verdadeira natureza mista,
pois o direito nacional indica o mnimo legal assegurado ao trabalhador ou ao patro,
para garantir-lhes as vantagens decorrentes do aviso prvio. No obstante, abre-se
vasto campo, acima desse mnimo, para que atuem, com ampla liberdade, as conven-
es coletivas, os regulamentos de fbrica, os contratos individuais de trabalho e os
prprios costumes.
58
Do ponto de vista contratual e, de certo modo, civilista, Renato Saraiva
59
com-
preende que a natureza jurdica do aviso-prvio uma clusula contratual exercida por um
ato unilateral receptcio e potestativo, sendo correspondente a uma clusula dos contratos por
prazo indeterminado (explcita ou implcita) e dos contratos a termo (explcita; art. 481 da CLT); e
explicando os elementos, compreende que: ato unilateral aquele exercido pelo empregado ou
empregador; ato receptcio aquele que s produz efeitos aps a comunicao parte contrria
e potestativo o direito do obreiro ou do empregador em romper imotivadamente o contrato
de trabalho, avisando previamente o outro contratante, somente restando parte contrria
sujeitar-se ao direito resilitrio exercido, salvo raras excees, como no caso de o empregado ser
portador de estabilidade.
De um ngulo obrigacional puro, Maria de Azevedo entende que a natureza
jurdica do aviso-prvio depende da existncia ou no da concesso, correspondendo
a notificao receptcia obrigao de fazer ou, no concedida, poder revestir-se de
carter indenizatrio obrigao de dar.
60

De um prisma juslaboral multifatorial, Maurcio Godinho Delgado, Srgio Pinto
Martins e Amauri Marcaro Nascimento, encaram o aviso-prvio como instituto de natureza trplice,
elucidando o primeiro que:
efetivamente, a natureza jurdica do pr-aviso, no ramo justrabalhista,
tridimensional, uma vez que ele cumpre as trs citadas funes: declarao
de vontade resilitria, com sua comunicao parte contrria; prazo para a
efetiva terminao do vnculo, que se integra ao contrato para todos os fns
56.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 66.
57.RUSSOMANO, Mozart Victor. O Aviso Prvio no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1961, p. 47.
58.Ibidem, p. 57.
59.SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos pblicos. 8 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 233.
60.AZEVEDO, Maria Minomo de. A Natureza Jurdica do Aviso Prvio Luz dos Princpios de Direito. Dissertao de Mestra-
do. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2004, p.146/147.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 103
legais; pagamento do respectivo perodo de aviso, seja atravs do trabalho
e correspondente retribuio salarial, seja atravs de sua indenizao.
61

De modo similar comunga Barbosa pela existncia de uma natureza tr-
plice do aviso-prvio: direito (potestativo, trabalhista), o qual corresponde a um dever;
declarao unilateral (comunicao de trmino da relao de emprego); perodo que
deve anteceder a efetiva terminao do contrato de trabalho.
62

O Ministro Augusto Carvalho, sem grandes vicissitudes, aponta quanto
natureza jurdica do aviso prvio, reveste-se este de natureza receptcia e constitutiva.
As declaraes receptcias so aquelas que somente se tornam eficazes no momento
em que recebidas por aqueles aos quais se dirige.
63

Vlia Bomfim adverte, entretanto, que a natureza jurdica do aviso prvio
trabalhado ou indenizado de direito para o notificado e de obrigao legal para o
notifcante da extino unilateral sem justa causa.
64

Considerando que o aviso-prvio pode ser visto de diversos enfoques,
as teorias meramente obrigacionais (fazer ou dar, direito/obrigao) ou multiaxferas
(comunicao, declarao, constituio, tempo e pagamento) no encerram o real
significado desse instituto jurdico para o Direito do Trabalho, uma vez que no esta-
belecem de modo pleno a razo jurdica do instituto, limitando a replicar a definio
ou to somente justapor os elementos constitutivos, ou ainda, restringir o instituto a
um senso obrigacional.
Dessa forma, sob a gide constitucional e de um prisma teleolgico pode-se con-
cluir que o pr-aviso, a princpio, um instituto UNO, pois independentemente de ser concedido
por quaisquer dos contratantes (empregado/empregador) a sua essncia uma s e indivisvel,
a de um direito/dever social BIDIMENSIONAL. social porque embora fornecido ao indivduo-
trabalhador ou pelo indivduo-trabalhador os seus fns vo atingir os interesses coletivos. ao
indivduo-social que ele objetiva.
65
J a bidimensionalidade reside no fato de que um instituto
indivisvel pode ser visto de dois ngulos distintos, neste caso, consoante a parte que o concede,
j que o pr-aviso no um instituto de proteo exclusiva ao trabalhador. O que ele objetiva
proteger a relao contratual, olhando ambos componentes desse perfeito binmio.
66
Para o
empregado, como abordado alhures, a manifestao de seu direito social de liberdade contratual
(comunicao receptcia e potestativa), respeitando, como obrigao de fazer, o resultado (tempo
e pagamento) do exerccio desse direito. J para o empregador um dever social de limitao
(tempo) de seu poder empregatcio/hierrquico de dispensa (comunicao receptcia e potes-
tativa), devendo pagar os salrios correpondentes concedendo ou no o aviso (pagamento), por
ser de direito fundamental e irrenuncivel do trabalhador, salvo quando este conseguiu outro
emprego (smula 276 do TST). Com efeito, considerando essa fnalidade intersubjetiva e social
do aviso-prvio, somente a teoria integralista da unicidade bidimensional supraexpendida pode
compreender todo o complexo intelegvel do instituto.
6. A NATUREZA JURDICA DO AVISO-PRVIO INDENIZADO E SUAS
IMPLICAES
61.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 1.095.
62.GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. rev., atual e ampl. So Paulo: Mtodo, 2008, p.
599.
63.CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, ISBN 9788599921081, p. 367.
64.CASSAR, Vlia Bomfm. Direito do Trabalho. 5 ed. Niteri: Impetus, 2011, p. 1087.
65.PIMPO, Hiros. Aviso Prvio. 2 ed. rev. atual. aum, Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1958, p. 95.
66.Ibidem, p. 89.
104 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
A jurisprudncia e a doutrina ptrias controvertem, de modo no muito
recente, a respeito da natureza jurdica do aviso-prvio indenizado, rectius, no traba-
lhado, suscitando duas correntes: uma que compreende como verba a ser enquadrada
entre as de natureza indenizatria e, outra, que enquadra o instituto como de natureza
salarial.
Na tica de Godinho:
aviso indenizado corresponde quele que no cumprido mediante labor
pelo obreiro, sendo pago em espcie pelo empregador. Em vez de valer-se
do trabalho do empregado pelas semanas contratuais restantes, o empre-
gador prefere suprimir, de imediato, a prestao laborativa, indenizando
o respectivo perodo de 30 dias (art. 487, 1, CLT). Trata-se do meio mais
comum de dao de aviso-prvio, uma vez que evita os desgastes de re-
lacionamento que podem ocorrer aps a comunicao empresarial sobre
a ruptura do contrato.
67

Considerando a teoria integralista da unicidade bidimensional do aviso-
prvio, em que as dimenses (patronal/obreira) do pr-aviso no se discrepam, seguindo
a mesma sorte as modalidades (trabalhado ou no) correspondentes, revela-se ntida a
natureza salarial do pagamento do aviso-prvio trabalhado no podendo ser diferente
a interpretao no que tange ao aviso-prvio no trabalhado, a despeito do posicio-
namento supraexpendido, a uma porque a prpria legislao no diferencia as duas
hipteses, sendo interpretao extensiva inadmissvel querer diferenci-las; a duas
porque consta do art. 487, 1 da CLT, especificamente acerca do aviso no laborado
que a falta de aviso-prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos
salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integralidade desse
perodo no seu tempo de servio. Neste rumo, sustenta Amauri: se a falta de aviso
do empregador, ter de pagar ao empregado os salrios dos dias referentes ao tempo
entre o aviso que deveria ser dado e o fm do contrato.
68
Neste mesmo passo, de forma muito percuciente argumenta Raymundo:
Dispondo o 1 do art. 487 da CLT que o perodo do aviso-prvio sempre
integra o tempo de servio do empregado e que lhe fica assegurado o
direito ...aos salrios correspondentes..., bem lgico, a nosso ver, o
entendimento de que no se trata de uma indenizao. A lei, na verdade,
obriga o pagamento dos salrios que seriam devidos se feita a comunicao
prvia no prazo que ela estabelece.
69

Quanto interpretao correta/tcnica dos vocbulos insculpidos nas
normas, observando que os dispositivos legais no contm palavras inteis, salienta
Sebastio Geraldo de Oliveira:
Buscar a preciso dos termos tcnicos fundamental para apreender o
alcance da norma. Como bem disse Afredo Buzaid, na exposio de motivos
do CPC de 1973, o rigor da cincia jurdica depende substancialmente da
pureza da linguagem no devendo designar com um nome comum insti-
tutos diversos, nem institutos iguais com nomes diferentes. A presuno,
portanto, que o legislador tenha preferido a linguagem tcnica, especial-
67.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 1.098.
68.NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 31 ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 541.
69.PINTO, Raymundo Antonio Carneiro. Smulas do TST comentadas. 11 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 239.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 105
mente neste tema de extraordinria relevncia, conforme o ensinamento
de Carlos Maximiliano: Todas as cincias, e entre elas o Direito, tm a sua
linguagem prpria, a sua tecnologia; deve o intrprete lev-la em conta...
A linguagem tem por objetivo despertar, em terceiros, pensamentos se-
melhantes ao daquele que fala; presume-se que o legislador se esmerou
em escolher expresses claras e precisas, com a preocupao mediata e
frme de ser bem compreendido e felmente obedecido.
70
Desse norte, observa-se que o que se convencionou, na prtica, tratar
como indenizao, teleologicamente remunerao, j que a inteno remunerar o
empregado, no indeniz-lo, tanto que tal parcela gera reflexo em FGTS (smula 305
do TST) e indenizao do art. 9 da Lei 6.708/79 (Smula 182 do TST). E sobredito refexo
ocorre em razo de um mero silogismo: considerando a proposio da Smula 305 do
TST, o FGTS incide sobre o aviso-prvio no laborado; considerando a proposio da
Lei do FGTS (Lei n 8036/90) que em seu art. 15 dispe que o Fundo de Garantia incide
sobre a remunerao, excluindo as parcelas de natureza indenizatria (6 do art.
15); s se poderia chegar a uma concluso: de que o aviso-prvio no laborado possui
natureza remuneratria.
Ademais, a mens legis h muito vem endossando o entedimento ora
expendido. O simples fato de o constituinte derivado ter retirado do rol do art. 28,
9 da Lei n 8.212/91 a figura do aviso-prvio indenizado como parcela no integrante
do salrio de contribuio, por meio da Lei n 9.528/97 corrobora tal assertiva, ainda
que tal dispositivo no compreenda exaustivamente as verbas imunes incidncia
de contribuio previdenciria, uma vez que no uma mera hiptese de omisso
legislativa, mas de observao da melhor tcnica legiferante. A esse respeito, de modo
incisivo, assevera Carvalho:
No obstante alguma oscilao na jurisprudncia, parece razovel en-
tender que se exige a contribuio previdenciria sobre o aviso prvio
indenizado, pois a Lei 8.212, de 1991, no inclui tal parcela entre aquelas
que estariam imunes a essa incidncia. Seguindo essa linha, a Instruo
Normativa n. 20 de 11/01/2007, do INSS, passou a exigir a cobrana de
contribuio previdenciria sobre o aviso prvio indenizado, balizando
assim o procedimento das auditorias fiscais. Logo, a anotao do perodo
de aviso prvio indenizado na CTPS do empregado ganha um efeito que, em
ltima anlise, empresta-lhe coerncia, qual seja, o efeito de computar-se
esse tempo de aviso prvio para efeito de aposentadoria.
71

E agora recentemente o Decreto n 3048/1999 foi modifcado pelo Decreto
n 6727/2009, que excluiu do art. 214, V, f a verba do aviso-prvio indenizado, fazendo
crer que a inteno do legislador realmente possibilitar que ele integre o salrio de
contribuio. Logo, compreendendo Vlia Bomfim que se tal tributo [contribuio
previdenciria] incide sobre o aviso prvio indenizado, ele computa o tempo de servio
tambm para a Previdncia, no havendo mais argumento para negar sua natureza
salarial.
72

Os defensores da tese de que o aviso-prvio indenizado teria natureza indenizatria
70.OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Indenizaes por acidente de trabalho ou doena ocupacional. 6 ed. rev., ampl. e atual.
So Paulo: LTr, 2011, p. 125;
71.CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, ISBN 9788599921081, p. 365/366.
72.CASSAR, Vlia Bomfm. Direito do Trabalho. 5 ed. Niteri: Impetus, 2011, p. 1089.
106 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
consideram que a modifcao feita pelo Dec. n 6.727/09 seria inconstitucional, pois criou uma
hiptese de incidncia tributria sem previso estrita da lei, isto , em desrespeito ao princpio da
reserva legal (art. 150, I da CR e art. 97 do CTN)
73
. Ora, no se pode compactuar com tal pretenso,
j que a funo de um decreto justamente a de orientar os funcionrios administrativos na
aplicao da lei, [agindo] o Presidente da Repblica no uso da competncia prevista no art. 84,
IV, da Constituio, que lhe atribui o poder de editar decretos para a fel execuo das leis.
74
De
acordo com a concepo irrefutvel de Norberto Bobbio decretos regulamentares so, como as
leis, normas gerais e abstratas; mas, diferentemente das leis, sua produo costuma ser confada
ao Poder Executivo por delegao do Poder Legislativo, e uma de suas funes integrar leis
demasiado genricas
75
, que contm to s diretivas de mxima e que no poderiam ser aplicadas
sem ser ulteriormente especifcadas.
Pois bem, a prpria Lei n 8.212/91 ao prever, em seu art. 28, 9, por
excluso, que o aviso-prvio indenizado integra o salrio de contribuio, j determi-
na, em respeito ao princpio da reserva legal tributria, uma hiptese de incidncia
de tributo, sem qualquer infringncia ao princpio da legalidade. Dessa maneira, no
poderia o Dec. n 3048/99, sob o manto da autorizada minudncia regulamentar, es-
tipular o contrrio do que a lei regulamentada estabelece, sob pena de incidir, a sim,
em inconstitucionalidade manifesta, pois transbordaria os limites legais do contedo
regulamentar. Luciano Amaro, sobre o tema pontua que os regulamentos, portanto,
embora teis como instrumentos de aplicao da lei, no podem, obviamente, inovar
em nenhuma matria sujeita reserva da lei.
76

Com efeito, o Dec. n 6.727/2009 nada mais fez do que conceder ares de
constitucionalidade ao decreto referido, amoldando-o aos estritos contornos da Lei
n. 8.212/91. Ademais, o art. 99 do CTN ao tratar dos decretos regulamentares dispe
que seu contedo e alcance devem restringir-se aos da lei em funo das quais sejam
expedidos, no devendo, por bvio, regulamentar o oposto do que dispe a norma
legal. Observa-se com isso que a alegao da suposta inconstitucionalidade do Dec.
n 6.727/09 tenta acobertar a ilegalidade da antiga previso do Decreto n 3048/99,
quando extrapolava os limites de sua competncia ao regulamentar em desacordo
com a Lei n 8.212/91.
Para encerrar tal questincula, a prpria CR, em seu art. 195, I, a estabe-
lece que as contribuies para a seguridade social incidiro sobre a folha de salrios, e
sendo o aviso-prvio no laborado verba de natureza salarial, cristalino o comando
constitucional acerca da incidncia.
Assevera com propriedade Vlia Bomfim quando enuncia que a natureza
jurdica do aviso prvio indenizado deveria ser indenizatria por questes bvias.
Todavia, a lei entendeu de forma diversa, pois determinou o pagamento do salrio
73.INCIDNCIA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA SOBRE AVISO PRVIO INDENIZADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA
LEGALIDADE TRIBUTRIA. O nosso Direito Positivo vigente adota o princpio da estrita legalidade tributria em sua feio
material (CF, artigo 150, inciso I e CTN, artigo 97), amparado ainda pelo princpio maior da segurana jurdica (artigo 5, ca-
put). Esse quadro normativo impe que o fato gerador e a base de clculo dos tributos sejam determinados positivamente,
ou seja, a lei deve prever e qualifcar exaustivamente suas caractersticas, com perfeita subsuno dos fatos norma jurdica
a ensejar o nascimento da obrigao. O recente Decreto 6.727/2009 revogou a alinea F do pargrafo nono do artigo 214
do Decreto n. 3.048/99, que declarava a no incidncia da contribuio previdenciria sobre o aviso prvio indenizado.
Ocorre, porm, que essa alterao no subsiste porque foi efetivada por meio de norma rasteira, que no se sustenta diante
dos comandos constitucionais e limites impostos, cuja permisso foi apenas de tributao sobre as remuneraes (contra-
prestao dos servios realizados). (TRT 18 Reg., 1 T., RO - 00193-2009-151-18-00-8, Rel. Juiz Aldon do Vale Alves Taglialeg-
na, pub. DJ Eletrnico - Ano III, N 115, de 1.7.2009, pg. 8).
74.AMARO, Luciano. Direito Tributrio brasileiro. 12 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 190.
75.BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 3 ed. So Paulo: Martins Martins Fontes, 2010, p. 203.
76.AMARO, Luciano. Direito Tributrio brasileiro. 12 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 191.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 107
durante o perodo.
77

Sendo assim, no se pode confundir a nomenclatura da verba com sua natureza
jurdica. Alis, a CLT ao estabelecer os prazos de pagamento do aviso-prvio em seu art. 477,
6, menciona a indenizao do instituto na alnea b como forma de quitao da verba, isto ,
desprovida de um sentido tcnico, o que no pode suscitar mixrdia na exata exegese de sua
natureza jurdica. Do mesmo modo, o vetusto legislador ao insculpir no 5 do art. 487 do mesmo
diploma legal o termo aviso-prvio indenizado, o fez no em seu sentido tcnico, visto que no
se pode entender que se deveras fosse uma verba indenizatria, no poderia ter como base de
clculo componentes salariais, o que se divisa da redao do encimado dispositivo.
A propsito, a jurisprudncia de alguns tribunais ptrios vem se firmando
nesse sentido:
AVISO PRVIO INDENIZADO. CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. INCIDN-
CIA. Os artigos 487, 1 e 489 da CLT reputam o perodo referente ao aviso
prvio indenizado como tempo de efetivo servio do empregado. Com
vistas a isso, o entendimento consubstanciado na Smula 305 do C. TST,
de que a parcela em questo sofre incidncia do FGTS, ostentando, assim,
natureza remuneratria (art. 15 da Lei 8036/90). Com efeito, a expresso
indenizado no pode ser tomada, aqui, em seu sentido tcnico, pois
refere-se apenas quitao da verba, eis que a dispensa da prestao do
trabalho por parte do empregador, quando no perodo de aviso prvio,
no retira a natureza salarial da parcela. A fixao legal do perodo em
discusso, ainda que indenizado, integra cmputo de trabalho, do que
tambm resulta pacificada tese de que deve ser registrado em CTPS (OJ
82 da SDI-I do TST) havendo, por conseguinte, repercusso de natureza
previdenciria. A nova redao da Lei 8.212/91, dada pela Lei 9.528/97,
deixou claro que o aviso prvio, mesmo quando indenizado, passou a
integrar o salrio-de-contribuio, porquanto no elencado especifica-
mente entre as parcelas que no o compem (art. 28, 9). A lei atende
interesse do trabalhador, na forma dos artigos 487, II, 1 e 489 da CLT,
haja vista a sistemtica do regime previdencirio, em que a aposentadoria
j no se adquire to-s pelo cumprimento do tempo de servio, fixado
legalmente, posto que conjuga necessria concorrncia de contribuio
previdenciria (CF, art. 40, 10 e 201, 7). Ressalta-se, por fim, que o
Decreto n. 3048/99, posterior edio da referida Lei, ao prever que o
aviso prvio indenizado no integra o salrio de contribuio (art. 214,
9, V, f ), extrapola os limites de sua competncia, no subsistindo quando
confrontado com o dispositivo legal que se prope regulamentar. Recurso
ordinrio da Unio, ao qual se d provimento, para reconhecer a natureza
salarial da parcela aviso prvio indenizado acordada entre as partes, de-
terminando a incidncia de contribuio previdenciria sobre essa. ( TRT
9 Regio, 3 Turma, Processo 04625-2006-195-09-00-0-ACO-07144-2011,
Rel. Archimedes Castro Campos Jnior, DEJT 1.03.2011).
Esclarece-se, outrossim, que vulnervel e raso o argumento de que como
no h prestao de servio no teria o aviso-prvio no trabalhado natureza salarial,
como prope Delgado:
no se tratando de pr-aviso laborado, mas somente indenizado, no h
como insistir-se em sua natureza salarial. A parcela deixou de ser adimplida
77.CASSAR, Vlia Bomfm. Direito do Trabalho. 5 ed. Niteri: Impetus, 2011, p. 1088.
108 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
por meio de labor, no recebendo a contraprestao inerente a este, o sa-
lrio. Neste caso, sua natureza indenizatria inequivocamente desponta,
uma vez que se trata de ressarcimento de parcela trabalhista no adimplida
mediante a equao trabalho/salrio.
78

Ora, o prprio 1 do art. 487 da CLT, como j adiantado, estabelece que
independentemente da forma de aviso, este sempre integrar o tempo de servio do
obreiro, o que significa dizer que sempre h prestao de servio, ainda que fictcia, em
razo do prprio registro em CTPS (OJ/SBDI-I/TST 82). Mais que isso: o aviso-prvio, como
se observa do artigo mencionado e do disposto no art. 489 da CLT, tempo disposio
do empregador, justamente porque os efeitos da dao do aviso (obrigaes contra-
tuais e legais) estendem-se at o trmino do contrato, no podendo o empresrio, sob
o argumento da dispensa do cumprimento do aviso, privar o trabalhador do direito ao
recolhimento previdencirio sobre a verba em comento, pois o fato de o tomador de
servio obstar o direito do obreiro de trabalhar durante o prazo do aviso no retira da
verba o seu carter salarial.
Mesmo que assim no se entenda, a concluso no pode ser diferente,
pois o art. 4 da CLT ao estipular o conceito de prestao de servio incluiu o tempo
disposio do empregador, no fazendo, ademais, qualquer aluso natureza jurdica
da contraprestao devida pelo patro, uma vez que as duas coisas no se confundem.
Se assim o fosse, no existiria em Direito do Trabalho qualquer retribuio de natureza
salarial na ausncia de prestao de servios, ou seja, seria abstrair e suplantar a existn-
cia de interrupes do contrato de trabalho. Partindo desse pressuposto, Vlia Bomfim,
sustenta que quando no for trabalhado, considera-se interrompido o contrato at o
termo final do aviso prvio, [observando-se que] em todos os perodos de interrupo
do contrato de trabalho h pagamento de salrio
79
. Ademais, o salrio estrito no a
nica contraprestao do labor, a teor do art. 458 c/c art. 82, pargrafo nico, ambos
da CLT, o que infrma a equao trabalho = salrio.
A esse respeito Amauri decanta que:
h divergncia doutrinria sobre a natureza do pagamento em dinheiro
que o empregador efetua ao empregado. Para uma teoria, trata-se de sa-
lrio. Para outra (...) trata-se de indenizao, tese que foi elaborada pelos
juristas que entendem que no h salrio sem trabalho. Todavia, hoje est
afastada a concepo de salrio como contraprestao estrita do trabalho,
o que vem reforar a primeira corrente.
80

Curiosamente, tambm leciona Godinho Delgado nesse sentido:
(...) no se pode olvidar que toda a tendncia do Direito do Trabalho
dirige-se em favor da reduo da contraposio imediata entre salrio e
trabalho, ampliando as hipteses de interrupo remunerada da prestao
de servios. Nesse quadro, a insistncia na presena do trao do sinalagma
salrio versus trabalho esforo que se coloca contra toda a linha evo-
lutiva central do ramo justrabalhista.
81
O aviso-prvio no trabalhado no se destina a retribuir trabalho, mas a
78.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 1.095.
79.CASSAR, Vlia Bomfm. Direito do Trabalho. 5 ed. Niteri: Impetus, 2011, p. 1088 e 1094/1095.
80.NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao direito do trabalho. 31 ed. So Paulo: LTr, 2005, p. 541.
81.DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr, 2010, p. 669.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 109
sua natureza remuneratria imperativo legal. Nesse rumo, Russomano, ao expor sua
contracorrente, aduz: aviso prvio, sempre, pagamento de salrio. Quando concedido
em tempo, o trabalhador recebe a remunerao relativa ao trabalho dentro do perodo
da notificao; quando concedido em dinheiro, a remunerao devida ao empregado,
como se ele permanecesse em servio.
82
Vertente da qual comunga Hiros Pimpo: A inobser-
vncia dos preceitos que dizem respeito ao Aviso Prvio sujeita a parte faltosa a ter que satisfazer
com uma reparao pecuniria de natureza salarial o tempo em que devia durar o aviso, se ele
fosse fornecido.
83

Nesse contexto, por lei, seja o aviso-prvio trabalhado ou no, a contra-
prestao do empregador a mesma, com nica inteno de remunerar, portanto, de
fagrante carter salarial. Essa linha sintetizada por Renato Saraiva quando vaticina:
A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o di-
reito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre
a integrao desse perodo no seu tempo de servio (CLT, art. 487, 1).
Logo, o perodo correspondente ao aviso prvio sempre integra o tempo
de servio para todos os efeitos (clculo de gratificao natalina, frias,
recolhimento fundirio e previdencirio etc.).
84

Malgrado comungando apenas de parte da fundamentao, j que as
normas celetistas e previdencirias no possuem exata correspondncia, a teor do art.
12 da CLT, e isso significa dizer que integrao no tempo de servio aplica-se para os
fins trabalhistas e no previdencirios, correta a concluso do autor. Ainda leciona:
decorrente da integrao do perodo (...), o 6 do art. 487 da CLT disciplina que o
reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prvio, beneficia o
empregado pr-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente
os salrios correspondentes
85
ao interregno do aviso. E um caso especfco de recebimento anteci-
pado dos salrios correpondentes ao perodo quando o aviso-prvio no trabalhado, que, por
bvio, no pode estipular uma indenizao reajustvel de acordo com as benesses incorporadas
pelo empregado, visto que a reparao ajusta-se com a extenso do dano (art. 944 do CC).
Existem, ainda, vrios outros argumentos apontados pelos apoiadores da
tese de que no pode incidir contribuio previdenciria sobre o aviso-prvio indenizado,
tendo em vista a sua natureza no salarial, dentre eles: o aviso-prvio indenizado no se
amolda ao conceito de salrio de contribuio previsto no art. 28 da Lei n 8.212/91
86
e a altera-
o feita pelo Dec. n 6.727/09 seria apenas para elidir uma redundncia normativa prevista no
Dec. n 3048/99.
Pois bem. A Lei n 8.212/91 ao defnir em vrios dispositivos o salrio de contribui-
o, apenas impede que as verbas de carter indenizatrio sofram a incidncia de contribuio
previdenciria, e com base nesse critrio, ao considerar que o aviso-prvio indenizado tempo
disposio do empregador (prestao de servios lato sensu) ou interrupo contratual, no
h bice incidncia da contribuio previdenciria sobre o aviso-prvio no trabalhado, como
82.RUSSOMANO, Mozart Victor. O aviso prvio no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1961, p. 73.
83.PIMPO, Hiros. Aviso Prvio. 2 ed, rev. atual. aum, Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1958, p.81.
84.SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos pblicos. 8 edio, So Paulo: Mtodo, 2008, p. 234.
85.Ibidem, p. 235.
86.Art. 28. Entende-se por salrio-de-contribuio: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remunerao auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer ttulo, du-
rante o ms, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob
a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial quer pelos servios efetivamente prestados, quer
pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno
ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa.
110 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
assevera a 2 Turma do TRT da 3 Regio, na seguinte ementa:
ACORDO JUDICIAL. AVISO PRVIO NO-TRABALHADO. INCIDNCIA DAS
CONTRIBUIES SOCIAIS.
No obstante as distintas definies de salrio de contribuio estabeleci-
das pela lei, seja qual for o conceito eleito para a incidncia da contribuio
previdenciria, o fato gerador a parcela de natureza remuneratria, exclu-
das as pagas a ttulo de indenizao, ou destitudas de carter salarial por
expressa disposio legal. Alm do mais, o aviso prvio constitui tempo do
empregado disposio do empregador e se este dispensa o empregado
do seu cumprimento, deve arcar, mesmo assim, com o recolhimento da
parcela previdenciria sobre este montante. ( TRT 3 Regio, 2 Turma,
Processo 00344-2005-059-03-40-3 RO, Relator Juiz Bolvar Vigas Peixoto,
DJMG 24.08.2005, p. 06).
O outro argumento supraexpendido refere-se hiptese de que o Dec. n
6.727/09 ao alterar o art. 214, 9, f do Dec. n 3.048/99 o fez apenas para suprimir
uma tautologia normativa, uma vez que o prprio art. 214, 9, em sua alnea m fez
constar que existem outras verbas indenizatrias que no fazem parte do salrio de
contribuio, sendo despicienda a previso da alnea f . Data vnia do entendimento
exposto, se a inteno do legislador fosse persistir que o aviso-prvio no trabalhado
no integrasse o salrio de contribuio no teria alterado o Dec. n 3.048/99, implicando
na prpria inutilidade do Dec. n 6.727/09. Mais que isso, se a pretenso fosse essa, no
teria o legislador nem modificado a prpria Lei n 8.212/91 por meio da Lei n. 9.528/97,
que extirpou o aviso-prvio indenizado do rol do art. 28, 9, o qual prev as verbas
que no integram o salrio de contribuio.
Apenas a ttulo didtico registra-se que o TRT da 18 Regio sumulou, na
contramo do acima tecido, que sobre o aviso-prvio no trabalhado no incide con-
tribuio previdenciria, in verbis: Smula 05. Aviso prvio indenizado. Contribuio
previdenciria. No-incidncia. Mesmo aps o advento do Decreto n 6.727/2009,
os valores pagos a ttulo de aviso prvio indenizado no se sujeitam incidncia da
contribuio previdenciria.
87
Ora, da mera leitura do enunciado observa-se que a inteno do
Sodalcio foi sonegar a interpretao lgico-sistemtica ao Dec. n 6.727/09, suplantando a sua
utilidade e efccia normativa, ao contrrio do que pacifcou a Sesso Especializada do TRT da 9
Regio, em sua OJ/EX/SE 24, IV: Base de clculo. Aviso Prvio Indenizado. O aviso prvio, ainda
que indenizado, integra a base de clculo das contribuies previdencirias; bem como o TRT
da 4 Regio, em sua Smula 49: Contribuio previdenciria. Aviso prvio indenizado. Incide
contribuio previdenciria sobre o aviso prvio indenizado.
Em verdade, o caso em disceptao no trata da natureza jurdica da defnio do
aviso-prvio indenizado, visto que se assim o fosse incorrer-se-ia em tautologia viciante: s verbas
de alcunha indenizatria atribuir-se-ia cunho indenizatrio. O que se perscruta aqui a natureza
jurdica do pagamento do aviso-prvio, seja ele trabalhado ou no. E luz desse prisma, observa-
se que o prprio ordenamento jurdico atribuiu ao pagamento desse instituto, verdadeiro direito
fundamental do trabalhador, como visto, um carter salarial, j que h uma unidade legalmente
estabelecida para esse pagamento e considerando a prpria teoria da unicidade bidimensional do
87.Muito embora a controvrsia tenha existido no TRT18, como se nota do seguinte julgado: AVISO PRVIO INDENIZADO.
INCIDNCIA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. DECRETO N. 6.727/2009. Por fora do Decreto 6.727, de 12/1/2009, foi
revogada a alnea f do inciso V do 9 do art. 214 do Decreto 3.048/99. Assim, as importncias recebidas a ttulo de aviso
prvio indenizado passam a integrar o salrio-de-contribuio, constituindo, portanto, base de clculo das contribuies
previdencirias. (TRT 18 Reg., 2 T., RO 00935-2009-111-18-00-6, Rel. Des. Platon Teixeira de Azevedo Filho, pub. DJ Eletr-
nico Ano III, N 195, de 26.10.2009, pg.15/16).
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 111
aviso-prvio supraexposta. Ou seja, a prpria legislao no fez qualquer distino para o carter
do pagamento dessa verba, quer decorrente da prestao estrita de servio ou no. Cabe ressaltar
apenas que a mesma contraprestao feita nas duas modalidades de aviso-prvio (trabalhado
ou no), por isso o pagamento nico e inconfundvel em qualquer das duas formas. Com efeito,
no h razo heurstica para tal distino quando a prpria norma assim no o fez.
Ao certificar a validade de uma teoria jurdica, Bobbio argumenta que
toda teoria pode ser considerada do ponto de vista do seu significado ideolgico e do
ponto de vista do seu valor cientfco. Como ideologia, uma teoria tende a afrmar certos
valores ideais e a promover certas aes. Como doutrina cientfica, seu objetivo no
outro seno compreender uma certa realidade e dar-lhe uma explicao.
88

Nesse diapaso, compreendendo a realidade do aviso-prvio laborado ou
no, o seu efetivo pagamento, consoante a teoria integralista da unicidade bidimen-
sional, s pode ser explicado como natureza salarial, j que se o aviso-prvio uno,
dplice no pode ser a natureza do pagamento em qualquer de suas modalidades, at
para se evitar prejuzo ao obreiro, e desrespeito, ainda que tangencial, ao princpio da
proteo, salvaguardando ao empregado mais um perodo de contagem para fins de
aposentadoria ou gozo de qualquer outro benefcio previdencirio.
Ao negar a sua natureza salarial e, em consequncia, a incidncia previ-
denciria, os defensores da corrente indenizatria tambm ofendem normas de ordem
pblica que regulamentam o instituto, bem como infirmam a irrenunciabilidade dos
direitos dele resultantes. Ou, como nas palavras de Russomano:
assim como os contratantes no podem, a seu livre arbtrio, quebrar as nor-
mas vigentes sobre o aviso prvio, porque estas, sendo de ordem pblica,
esto acima das convenincias pessoais e particulares do empregado e do
empregador, no se pode admitir, tambm, transaes que envolvam a
renncia prvia dos benefcios decorrentes daquelas normas.
89

Em suma, com o descumprimento da obrigao de fazer de pr-avisar
(aviso-prvio trabalhado), a soluo jurdica a converso em obrigao de pagar (aviso-
prvio no laborado), como obrigao substitutiva cujo valor dever ser o mesmo da
obrigao especfica inadimplida, com todos os seus consectrios legais. Isso inclui a
incidncia previdenciria quando o descumprimento for de iniciativa empresarial, no
se operando tecnicamente em ressarcimento de danos, j que pela tese majoritria se
no h trabalho, no h contraprestao devida e, por decorrncia, no h o prejuzo
reparvel. Ademais, o empregado dispensado que recebe os salrios correspondentes
ao prazo do aviso sem cumpri-lo, possui tanto os meios financeiros de costume para
mantena durante o prazo, quanto dispe de todas as horas teis para procurar novo
labor. Com efeito, no existe uma frustrao obreira pela ausncia da concesso do
prazo, pois o trabalhador no sofre prejuzo quando no labora, havendo, ainda,
quem defenda que o empregador tem direito de opo: ou concede o aviso prvio em
tempo ou paga os salrios relativos ao prazo normal do aviso, com a dispensa imediata
do trabalhador.
90
E mesmo que houvesse prejuzo, no h proporcionalidade entre o dano (lucro
cessante) e a indenizao, considerando a ausncia de certas incidncias do aviso-prvio, como,
por exemplo, sobre as gorjetas (Smula 354 do TST). Assim, o aviso-prvio no trabalhado no
pressupe uma indenizao ou perdas e danos pela no concesso do prazo do aviso, uma vez
que se a indenizao tem que ser proporcional ao dano (art. 944 do CC), a fxao de seu valor
88. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 24/25.
89.RUSSOMANO, Mozart Victor. O aviso prvio no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1961, p. 62.
90.Ibidem, p. 29.
112 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
no deve ser feita a priori, como dispe a norma a respeito do aviso-prvio.
Salienta-se que nem mesmo quando o empregado recusa-se a fornecer
o tempo do aviso ele pode ser considerado como indenizao ao empregador, justa-
mente pelo fato de que o art. 487, 2 da CLT, em verdade, prev uma penalidade ao
trabalhador com o desconto equivalente ao salrio pela falta de aviso, tendo em vista
que o tomador de servios no tem um prejuzo efetivo com a ausncia de labor
91
, e ainda consi-
derando o fato de que nem sempre o empregado substitudo quando ele comunica a demisso.
Comunga desse entendimento Hiros Pimpo, para quem s mesmo para compeli-lo a cumprir
essa obrigao que as leis ou os contratos autorizam esses descontos, quando o empregado
se furtar de fornecer o aviso com a anterioridade necessria. Esse desconto, no entanto, tem um
carter puramente penal.
92
O carter indenizatrio dessa prestao obreira resta esvaziado com
as palavras de Russomano, quando entende que, embora o empregado se disponha a pagar e
pague o valor correspondente ao aviso prvio que ele no quis dar em tempo, esse pagamento
no assegura, empresa, aquilo que, em essncia, o aviso prvio procura: a manuteno do ritmo
normal de produtividade do estabelecimento.
93

Dessas exposies conclui-se que, em quaisquer das hipteses, se indeni-
zao fosse, ela retribuiria in totum os prejuzos, no sendo o que, deveras, acontece,
j que a indenizao deve corresponder a toda extenso do dano (art. 944 do CC) e este
deve restar evidenciado.
CONCLUSO
Em face de todo o elucidado, denota-se que a natureza jurdica do aviso-
prvio nada mais do que o significado jurdico do pagamento da verba. Sendo assim,
no h falar em diferena da natureza desse pagamento em quaisquer das modalidades
do instituto (trabalhado ou no), considerando a interpretao inequvoca da norma,
da jurisprudncia consonante, dos doutrinadores que perfilham o entendimento e da
teoria integralista da unicidade bidimensional do aviso-prvio.
Esse trilho s pde ser pergavado, considerando que a teoria integralista
da unicidade bidimensional do pr-aviso consolida a unicidade da natureza do instituto
como um direito/dever social bidimensional, equalizando no apenas uma hermenutica
racional da mens legis como tambm a compreenso da real concepo social e atual
do pr-aviso e da realidade orgnica em que ele se insere.
Com efeito, sendo um instituto uno, mas angularizado bidimensional-
mente, visto que pode ser concedido pelo empregado ou empregador, ambas as mo-
dalidades do pr-aviso no podem se discrepar, devido unicidade, o que implica em
uma concepo unitria do pagamento do aviso-prvio seja ele trabalhado ou no, e
sua incidncia em contribuio previdenciria, por decorrncia.
Destarte, para conceber a teoria que explica todo o complexo inteligvel do
instituto foi necessrio levar em considerao os efeitos produzidos pelo aviso-prvio
e as peculiaridades de suas formas, cabimento, prazo e definio, concluindo-se, em
linhas gerais, que a natureza jurdica tanto do aviso-prvio laborado como o do no
trabalhado s pode ser salarial, compreendendo, assim, o instituto de forma inequ-
91.A esse respeito, Russomano argumenta que a a regra genrica a de que o empregado ao se afastar, abruptamente,
do servio no causa maiores prejuzos ao empregador, porque um nico trabalhador (mormente, se mero operrio) no
constitui pea essencial ao funcionamento da grande empresa, que caracteriza a economia atual (RUSSOMANO, Mozart
Victor. O aviso prvio no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1961, p. 10).
92.PIMPO, Hiros. Aviso Prvio. 2 ed, rev. atual. aum., Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1958, p.90.
93.RUSSOMANO, Mozart Victor. O aviso prvio no Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfno, 1961, p. 10.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 113
voca, atribuindo-lhe a sua real feio irrenuncivel, que deve estender-se a todos os
consectrios legais, como incidncia fundiria e previdenciria.

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114 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
TRABALHO EM CONDIES ANLOGAS A DE ESCRAVO NO BRASIL CONTEMPOR-
NEO: CARACTERIZAO E CONTEXTO DE SUA OCORRNCIA NO MEIO RURAL
Marina Porto de Andrade Freitas
1
RESUMO
Neste artigo analisa-se a ocorrncia de trabalho em condies anlogas a de es-
cravo no meio rural a partir da descrio de como o trabalhador colocado nessa circunstncia
e o que a caracteriza. Discutem-se as medidas existentes para o combate do trabalho escravo e a
Proposta de Emenda Constitucional n 438/2001. Constata-se que o trabalho escravo resultado
de uma srie de fatores (concentrao de terras, pobreza, a falta de recursos para o cultivo da
terra, a baixa competitividade do pequeno proprietrio no mercado, o desemprego e a seca) e
que ocorre essencialmente pela privao da liberdade, a contrao compulsria de dvidas pelo
trabalhador, atraso no pagamento de salrios, a reteno de seus documentos e sua sujeio
a jornada exaustiva e a condies degradantes de trabalho. O artigo est fundamentado em
pesquisa bibliogrfca sobre a explorao do trabalho e nos dados sobre a populao brasileira
e sobre a fscalizao do trabalho no Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Direito do trabalho. Trabalho Escravo. Trabalho Forado.
INTRODUO
A escravido contempornea no Brasil uma prtica social mais comum e recor-
rente no meio rural, onde a mo de obra escrava normalmente utilizada para a implementao
das atividades meio, como, por exemplo, limpeza e preparo do solo para o cultivo de sementes,
soja, algodo etc. e a derrubada de matas para a formao de pastos e produo de carvo para
a indstria siderrgica.
No se trata simplesmente de infringncia norma trabalhista, mas de um conjunto
de elementos que permitem caracterizar a submisso do trabalhador a forma no espontnea
de prestao de servios e em condies de extrema precariedade, por meio de mecanismos
proibidos por lei, em afronta aos direitos humanos.
Os trabalhadores so privados de sua liberdade, tem seus documentos retidos,
contraem dvidas compulsoriamente e so submetidos a uma jornada exaustiva e a pssimas
condies de trabalho (sem higiene, sem alojamento em local apropriado, sem gua potvel e
sem equipamentos de proteo individual), podendo sofrer inclusive coao moral e/ou fsica.
Neste artigo, analisaremos os fatores que permitem a manuteno do trabalho
escravo no campo e o que leva o trabalhador rural a se submeter ao empregador de forma a
perder a sua liberdade e sua dignidade.
O objetivo , portanto, demonstrar em que medida e de que maneira isso ocorre,
em que contexto e de que forma se sustenta, descrevendo as situaes caracterizadas como abuso
na relao de trabalho e enquadradas como trabalho escravo. Pretende-se, ainda, analisar as prin-
cipais formas de combate a essa prtica no Brasil: a fscalizao e libertao dos trabalhadores, a
criminalizao da conduta de submeter algum condio anloga a de escravo e a confeco de
uma lista de empregadores fagrados nas aes de fscalizao. Por fm, falaremos sobre a Proposta
de Emenda Constitucional n 428/2001, que prev o confsco de terra para aqueles proprietrios
que se utilizam do trabalho em condies anlogas a de escravo em seu imvel rural.
1.Graduada em Direito pela Universidade Federal de Gois; Especialista em Direito do Trabalho pela FMU/SP. Analista
Judicirio do Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio. Goinia - GO, Brasil.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 115
O mtodo a ser utilizado o dialtico-argumentativo, tendo-se como referencial
terico a teoria tridimensional do direito.
1. CARACTERIZAO E CONCEITO DE TRABALHO EM CONDIO
ANLOGA A DE ESCRAVO
A Constituio vigente, em seu artigo 1, traz como fundamentos da Repblica Fe-
derativa do Brasil, entre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.
A dignidade da pessoa humana princpio poltico-constitucional (advm das
opes polticas que fundamentam a existncia da nao e a forma de organizao da socieda-
de) relacionado comunidade internacional e ao regime poltico e que expressa os valores de
sustentao dos direitos fundamentais do homem.
2

O artigo 5, III, por exemplo, garante que ningum ser submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante
3
. Essa norma decorre do princpio da dignidade humana e
est diretamente relacionado ao trabalho escravo contemporneo. o caso tambm da vedao
de pena de trabalhos forados trazida pelo art. 5, XLVII, da CF/1988.
A proteo aos valores sociais do trabalho, por sua vez, informa a ordem econmica,
ou seja, signifca que na economia de mercado, embora de natureza capitalista, apoiada na ini-
ciativa privada, deve prevalecer a valorizao do trabalho humano, parmetro para a interveno
estatal nessa economia.
4
Como juridicamente est abolida a fgura do escravo, que no pode, de forma al-
guma, integrar o patrimnio de outro indivduo, mais prprio e conveniente utilizar a expresso
condio anloga a de escravo, ou seja, semelhante. Por questes de ordem prtica, porm, utili-
zarei as expresses genricas trabalho escravo, trabalho forado, intencionando assim me referir
ao indivduo privado de sua liberdade individual e submetido ao domnio de outro indivduo, ou
seja, com interrupo da liberdade de fato (embora permanea a de direito), sendo forado (por
fraude ou coao) a realizar determinada atividade produtiva sem a retribuio devida por lei e
recebendo tratamento de coisa, isto , vivendo e trabalhando em condio degradante.
O trabalho escravo caracteriza-se, portanto, justamente pela unio entre o traba-
lho degradante e o cerceamento da liberdade. o fenmeno da explorao ilcita e precria do
trabalho.
A Conveno n. 29/1930, da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), defniu o
trabalho forado como todo trabalho ou servio exigido de uma pessoa sob a ameaa de sano
e para o qual no se tenha oferecido espontaneamente.
5
O Brasil ratifcou tanto a Conveno n 29/1930 como a 105/1957 da OIT, assim
como inmeros outros pactos e convenes internacionais pelos quais se obrigou a abolir o
trabalho forado e a adotar leis que se propusessem a esse fm.
O artigo 149 do Cdigo Penal brasileiro prev a conduta de reduzir algum
condio anloga a de escravo e foi em vrios momentos criticado sob o argumento de que seria
um tipo no mais aplicado, devendo ser excludo do ordenamento jurdico brasileiro. O que se
v, entretanto, que nunca houve deciso judicial de natureza penal que houvesse resultado em
condenao, mas no por inocorrncia do crime, e sim pela impunidade recorrente em relao
2.Cf. Jos Afonso da SILVA, Curso de Direito Constitucional positivo, 2006, p. 93/105.
3.BRASIL, Constituio Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>,
acesso em: 25 jan. 2012.
4.Cf. Jos Afonso da SILVA, Curso de Direito Constitucional positivo, 2006, p. 788.
5.ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Conveno 29, disponvel em:
< http://www.oitbrasil.org.br/trabalho_forcado/oit/convencoes/conv_29.pdf>, acesso em: 16 fev. 2012.
116 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
aos que realizam essa prtica.
6
A lei 10.803/2003 alterou o artigo 149 do Cdigo Penal ao prever a multa cumula-
tiva, duas causas de aumento de pena (artigo 149, 2
o
, I, II) e, ainda, especifcar as condutas que
confguram o tipo penal, trazendo duas hipteses de plgio ou sujeio (sinnimos de reduo
condio anloga a de escravo) por assimilao (artigo 149, 1
o
, I e II). Vejamos:
Artigo 149 - Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o
a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies
degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo
em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto:
Pena: recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente
violncia.
1
o
Nas mesmas penas incorre quem:
I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o
fm de ret-lo no local de trabalho;
II mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos
ou objetos pessoais do trabalhador, com o fm de ret-lo no local de trabalho.
2
o
A pena aumentada de metade, se o crime cometido:
I contra criana ou adolescente;
II por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.
7
Primeiramente, observe-se que o trabalho forado pode decorrer de trabalho
inicialmente consentido, na situao em que o trabalhador no tenha tido a opo de nele no
mais permanecer, que o que ocorre na maior parte dos casos. O cerceamento da liberdade do
empregado pode ocorrer por coao moral (quando ele acredita que sua obrigao permanecer
trabalhando), psicolgica (quando h vigilncia ostensiva e ameaas) ou fsica (quando h uso
de violncia).
8
Vale ressaltar que, de qualquer modo, o consentimento do trabalhador no afasta
a defnio de trabalho escravo e nem a antijuridicidade da conduta do infrator, pois a liberdade
direito indisponvel e porque muitas vezes a vtima est convencida da legalidade da situao
que enfrenta.
9

A jornada exaustiva refere-se ao esforo excessivo e a sobrecarga de trabalho, de
tal modo que esgote a capacidade fsica do trabalhador, levando-o ao seu limite. Normalmente,
isso ocorre nos trabalhos remunerados por produtividade, como no cultivo de cana de acar.
O trabalho ininterrupto, sem pausas para descanso, pode ocasionar acidentes de trabalho, o
desenvolvimento de doenas e, eventualmente, at mesmo a exausto, que leva o trabalhador
morte.
10
As condies degradantes defnem-se pelas circunstncias aviltantes, infamantes
em que a atividade laboral exercida. O meio ambiente do trabalho degradante aquele sem
estruturas sanitrias e de higiene, considerando-se o alojamento, a moradia do trabalhador, a qua-
6.Guimares FELICIANO, Do crime de reduo a condio anloga de escravo na redao da Lei n. 10.803/2003. Jus Navi-
gandi, disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6727>, acesso em: 03 jan. 2011.
7.BRASIL, Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>, acesso em: 10
jan. 2012.
8.Cf. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Manual de combate ao trabalho em condies anlogas s de escravo, 2011,
p. 13. Disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/data/fles/8A7C816A350AC88201350B7404E56553/combate%20traba-
lho%20escravo%20WEB.PDF> , acesso em: 20 ago. 2012.
9.Cf. Jairo Lins de Albuquerque SENTO-S, Trabalho escravo no Brasil, 2000, p. 85-89.
10.Cf. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Manual de combate ao trabalho em condies anlogas s de escravo, 2011,
p. 13-14. Disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/data/fles/8A7C816A350AC88201350B7404E56553/combate%20traba-
lho%20escravo%20WEB.PDF> , acesso em: 20 ago. 2012.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 117
lidade da gua e das refeies servidas. A prestao de servios ocorre em locais sem instalaes
adequadas Relaciona-se, portanto, negao dos direitos de sade e segurana no trabalho.
11

J a restrio da locomoo ocorre por meio da contrao de dvidas pelo empre-
gado, pela reteno de seus documentos ou mesmo pela vigilncia ostensiva de proprietrios
rurais e seus prepostos.
O crime s se verifca, portanto, quando ocorrer algum dos quatro modos de
execuo, ou seja, a prtica de uma das quatro condutas.
Apesar de o tipo penal previsto no artigo 149 do Cdigo Penal vigente estar includo
entre os crimes contra a liberdade individual, de competncia da Justia Estadual, e no entre os
crimes contra a organizao do trabalho, a competncia para process-lo e julg-lo dos juzes
federais, nos termos do art. 109, V-A e VI, da CF/88, por envolver interesse da Unio no combate
s prticas que atentem dignidade da pessoa humana e a liberdade do trabalho.
Este o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que em deciso proferida
em julgamento de recurso extraordinrio, posicionou-se utilizando os seguintes fundamentos:
Quaisquer condutas que violem no s o sistema de rgos e instituies que
preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas tambm
o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituio lhe confere
proteo mxima, se enquadram na categoria dos crimes contra a organizao do
trabalho, se praticadas no contexto de relaes de trabalho. (...). Nesse contexto,
o qual sofre infuxo do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,
informador de todo o sistema jurdico-constitucional, a prtica do crime em questo
se caracteriza como crime contra a organizao do trabalho, de competncia da
justia federal (CF, art. 109, VI).
12
A enumerao exaustiva trazida pela nova redao do artigo (dada pela Lei n.
10.803/2003), tornando o tipo penal fechado, de forma vinculada alternativa (que descreve a
atividade de modo particularizado) garantiu mais preciso ao texto, mas, por outro lado, deixou
de enumerar alguns elementos de caracterizao do trabalho em condio anloga a de escravo.
Alguns desses elementos so, por exemplo, a falta de pagamento de salrios, a coao fsica ou
moral e o cerceamento do direito de ir e vir em funo das distncias ou da precariedade de
acesso.
13
No mbito administrativo, porm, o combate ao trabalho escravo ocorre no so-
mente com base no tipo penal mencionado, mas tambm nas convenes ratifcadas pelo Brasil,
que foram recepcionadas pela Constituio Federal de 1988 com status de lei ordinria: Conven-
es da OIT n. 29 (Decreto n. 41.721/1957) e 105 (Decreto n. 58.822/1966), a Conveno sobre
Escravatura de 1926 (Decreto n. 58.563/1966) e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de San Jos da Costa Rica Decreto n. 678/1992). Por todos esses documentos, o Brasil
se comprometeu a erradicar o trabalho escravo por meio de medidas no apenas legislativas,
mas de qualquer outra natureza.
14
O conceito de trabalho escravo na esfera administrativa, portanto, mais elstico
que a defnio penal e leva em conta outros fatores que podem confgurar infrao adminis-
trativa, resultando em sano. Considera-se como elemento do cerceamento da liberdade, por
exemplo, situao em que o empregador no fornece transporte aos empregados para que se
11.Cf. Wilson PRUDENTE, Crime de escravido, 2006, p. 30.
12.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 398041/PA, Rel. Joaquim Barbosa, Informativo n. 378, DJU 03 mar. 2005.
13.Cf. Guilherme Guimares FELICIANO, Do crime de reduo a condio anloga de escravo na redao da Lei n.
10.803/2003. Jus Navigandi, disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6727>, acesso em: 03 jan. 2012.
14.Cf. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Manual de combate ao trabalho em condies anlogas s de escravo, 2011,
p. 17-19. Disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/data/fles/8A7C816A350AC88201350B7404E56553/combate%20traba-
lho%20escravo%20WEB.PDF> , acesso em: 20 ago. 2012.
118 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
dirijam ao centro urbano mais prximo quando a propriedade est localizada em local de difcil
acesso, sem regular servio de transporte pblico. Outro exemplo de elemento a ser considerado
o atraso ou falta de pagamento de salrios. Assim, os fscais do trabalho analisam: se h armas
na propriedade e se estas possuem registro regular; a localizao geogrfca do local de prestao
de servios e do alojamento; qualidade da gua e comida fornecidas; as instalaes eltricas; o
fornecimento de equipamentos de proteo; como feita e quem paga pela manuteno de m-
quinas e ferramentas; a forma de utilizao de agrotxicos; se os locais para refeio apresentam
condies de higiene; a existncia de moradias coletivas etc.
15
Os relatrios dos fscais do trabalho muitas vezes so utilizados para instruir pro-
cessos trabalhistas em aes individuais ou coletivas (nesse caso, aes civis pblicas impetradas
pelo Ministrio Pblico do Trabalho) com pedido de indenizao por dano moral decorrente da
prtica de trabalho escravo. Muitas dessas aes tem resultado na condenao de empregadores,
embora a difculdade em se defnir o instituto possa surgir como empecilho para que se classifque
determinada situao como trabalho em condio anloga a de escravo.
16
2. FORMAS DE OCORRNCIA DO TRABALHO ESCRAVO NO MEIO RU-
RAL
A Comisso Pastoral da Terra (CPT) estima que, anualmente, 25 mil pessoas inte-
grem o ciclo da escravido no Brasil, especialmente nos estados do Par, Tocantins, Maranho,
Gois e Mato Grosso.
17
A expresso ciclo advm da ideia de que alguns trabalhadores, mesmo
aps a libertao por grupos de fscalizao, retornam a essa condio e outros passam a inte-
grar as estatsticas sobre o trabalho exercido em condies anlogas a de escravo. Assim, apesar
dos milhares de trabalhadores libertados todos os anos, no se considera que a prtica esteja
extinta no Brasil.
As primeiras denncias do fato ocorreram na dcada de 70 e coincidiram com o
perodo de expanso da fronteira industrial e agrcola na Amaznia Legal. Os governos militares
ofereciam incentivos fscais s empresas que implementassem seus projetos nessa regio e estimu-
lavam a colonizao por camponeses do Nordeste e do Sul. Prometiam tambm a construo de
grandes obras de infraestrutura. O objetivo era enfraquecer o avano das ligas camponesas, que
representavam um risco ao modelo poltico implementado aps o golpe de 1964. O crescimento
econmico decorrente dessas medidas no foi acompanhado de meios que pudessem garantir a
defesa dos direitos e interesses da populao local. A sociedade civil no estava sufcientemente
organizada para isso, o que era agravado pela represso tpica da ditadura. Assim, as empresas
obtiveram proveito das redues de impostos e os trabalhadores acabaram tornando-se mo de
obra barata e vulnervel ao desequilbrio socioeconmico que se formara. Entre as benefcirias,
existiam empresas como a Volkswagen e o Bradesco.
18
A escravido rural contempornea tem caractersticas peculiares e segue mais ou
menos um padro: o rurcola aliciado, com falsas promessas, para trabalhar em determinada
propriedade. L inicia as atividades e permanece durante meses sem receber salrio, vivendo
em condies precrias, isolado, sem acesso a qualquer meio de comunicao. A justifcativa do
15.Cf. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Manual de combate ao trabalho em condies anlogas s de escravo, 2011,
p. 17-19. Disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/data/fles/8A7C816A350AC88201350B7404E56553/combate%20traba-
lho%20escravo%20WEB.PDF> , acesso em: 20 ago. 2012.
16.Cf. ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Jurisprudncia, disponvel em <http://www.oitbrasil.org.br/traba-
lho_forcado/brasil/documentos/jurisprudencia.php>, acesso em: 20 nov. 2011.
17. Cf. COMISSO PASTORAL DA TERRA, Filme Acorrentados por Promessas, 2007, disponvel em: <http://www.cptnac.com.
br/?system=news&action=read&id=1848&eid=165>, acesso em 30 abr. 2012.
18.Cf. Alison SUTTON, Trabalho escravo: Um elo na modernizao do Brasil de hoje, 1992, p.22-3/27/47; Jairo Lins de Albu-
querque SENTO-S, Trabalho escravo no Brasil, 2001, p. 80.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 119
dono da terra a de que o trabalhador contraiu com ele uma dvida e que precisa pag-la com
sua fora produtiva.
Existem duas formas principais de aliciamento dos trabalhadores.
Na primeira, homens contratados pelo empregador, dirigem-se at regies atin-
gidas pela recesso, especialmente no Nordeste, para aliciar trabalhadores, convencendo-os a
migrar. O gato (raiz de gatuno, ladro), turmeiro (o que vai frente de uma turma), zango
ou testa de ferro, como chamado, chega em um caminho ou nibus e vai de porta em porta
ou anuncia por toda a cidade que est recrutando trabalhadores. s vezes, usa um alto-falante
ou o sistema de som da prpria cidade. Os elementos para o convencimento dos rurcolas a
confana, estampada na fgura de algum peo que acompanha o gato e que j tenha trabalhado
com eles, e as sedutoras propostas: assistncia mdica, contrato, bom salrio, transporte.
19
A relao jurdica de fato, ou seja, o vnculo empregatcio existente entre o proprie-
trio e o trabalhador rural, fca encoberta pela fgura do gato, que nada mais que um contratado
do dono da fazenda. A simulao pode ocorrer, por exemplo, por meio de uma falsa empreitada.
O contrato de empreitada temporrio, de resultado, em que no h subordinao e pelo qual a
remunerao se d por obra certa ou unidade de pea (por exemplo: limpeza de pasto, catao de
caf, construo de cerca). O contratado pode optar pela utilizao da mo de obra de terceiros.
Assim, no campo, o proprietrio, em tese, acerta uma prestao de servios com o gato, que se
responsabiliza por cumprir as condies estabelecidas na empreitada, no interessando quele
de que forma este alcanar o resultado.
Alm da circunstncia de estarem sendo levados para um local que desconhecem e
onde no possuem qualquer referncia (mais que isso, em alguns casos, so vistos como ameaa
pelos camponeses locais, por serem mo de obra mais barata), os trabalhadores aumentam sua
dependncia de outras duas formas: seus documentos pessoais, identidade e carteira de trabalho,
so retidos pelo aliciador assim que se inicia a viagem; alguns deles recebem um adiantamento
ou abono para deixarem com as famlias, de forma que elas possam manter-se enquanto eles
no enviam mais dinheiro. Com isso, alm de perderem os papis capazes de comprovar sua
cidadania e o prprio contrato de trabalho, iniciam uma dvida que, em pouco tempo, ser sua
corrente, o reduzir escravido.
20
O transporte realizado de forma precria, nos chamados paus de arara ou
caminhes-gaiolas, denominao que muda de acordo com a regio.
21
Mas o que faz o rurcola migrar? Por que ele abandona sua casa e famlia para
trabalhar longe dali?
Existem diversos fatores econmicos e sociais que culminam na migrao do
homem do campo. Entre os principais esto: a concentrao de terras (no Brasil, 3% dos proprie-
trios so donos de mais da metade das terras agricultveis do pas)
22
, a falta de recursos para
o cultivo da terra, a baixa competitividade do pequeno proprietrio no mercado, o desemprego
e a seca.
23

Diante das inmeras adversidades, o trabalhador rural, desempregado, aposta
todas as suas fchas na promessa trazida pelo gato, que o oferece um bom salrio, hospedagem
e alimentao, para exercer uma atividade que ele plenamente capaz de realizar. Na iluso de
sustentar a famlia e de voltar depois de alguns meses com algum dinheiro no bolso, ele parte.
19.Cf. Jos de Souza MARTINS. A reforma agrria e os limites da democracia na Nova Repblica, 1986, p.43; Alison SUTTON,
Trabalho escravo: Um elo na modernizao do Brasil de hoje, 1992, p. 35/38.
20.Cf. Alison SUTTON, Trabalho escravo: Um elo na modernizao do Brasil de hoje, 1992,, p. 36-7/40.
21.Cf. Alison SUTTON, Op. Cit., p. 40.
22.Cf. INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA, Atlas Fundirio do Brasil, 2006, disponvel em:
<http://www.incra.gov.br/index.php/servicos/publicacoes/outras-publicacoes/fle/760-atlas-fundiario-brasileiro>, acesso
em: 13 mar. 2012.
23.Cf. Alison SUTTON, Op. Cit., 1992, p. 26/34-5.
120 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
A segunda forma de recrutamento a local, em que os gatos pagam ou resgatam
a dvida dos trabalhadores, alojados em penses, em troca de seu trabalho nas fazendas, por
tempo indefnido. a chamada venda de pees. Esses trabalhadores muitas vezes foram ali-
ciados em outra ocasio, mas permaneceram na regio para tentar acumular rendimentos antes
de voltarem para casa (ou no tero sequer uma justifcativa para o tempo em que estiveram
fora) ou por no terem como pagar a passagem de volta. Por isso, so denominados pees do
trecho. Enquanto esperam por um emprego, eles acumulam dvidas nas penses, gastam com
bebidas e mulheres. A transferncia da dvida gera lucro tambm para os donos das penses e
hotis, que comumente aumentam os preos e valores a serem pagos.
24

H ainda outras duas modalidades de recrutamento local: o gato paga a fana de
trabalhadores presos por se envolverem em algum incidente ou aliciam os camponeses locais
que, na entressafra, tm a necessidade de ganhar um dinheiro extra.
25
Ao chegar propriedade, o trabalhador descobre que j est devendo. O custo
da viagem e o adiantamento foram anotados no caderninho de dvidas, a que ele nunca ter
acesso. No local de trabalho, ele se depara com o sistema de barraco ou truck sistem: a ven-
da de alimentos (leo, acar, sal, caf etc.), remdios, materiais de higiene e limpeza, pilhas,
cigarros, roupas, chapus, instrumentos de trabalho (botas, luvas, foice, faces etc.) por um
preo bem acima do de mercado, em um armazm localizado na prpria fazenda, controlado
pelo proprietrio. Como est em um lugar de difcil acesso, ele no tem opo. Caso quisesse
obter os suprimentos de primeira necessidade fora dali, teria que percorrer vrios quilmetros.
Na prtica, o pagamento pelo seu trabalho feito exclusivamente por meio desses produtos e
o aumento da dvida a justifcativa do fazendeiro para manter o rurcola na terra, produzindo,
sem receber em pecnia. Sua fora de trabalho imobilizada, portanto, por meio de uma dvida
contrada mediante fraude.
26
O alojamento improvisado em barracas de lona, sem estrutura, localizados no
meio do mato, especialmente nas propriedades em que a atividade est relacionada derru-
bada da foresta nativa, devido inacessibilidade do local e distncia dos centros urbanos.
A alimentao composta, na maior parte das vezes, apenas por arroz e feijo. A gua suja,
no existindo poos artesianos prximos aos locais em que vivem. Tambm no h sanitrios.
O crrego de onde se retira gua pra beber o mesmo utilizado para tomar banho, cozinhar,
lavar as roupas etc.
27
Essa condio de vida no raramente ocasiona a manifestao de doenas. Na
fronteira agrcola comum a ocorrncia de doenas tropicais como a malria e a febre amarela.
Assim como quem sofre um acidente de trabalho (a execuo de tarefas sem a utilizao de
equipamentos de proteo, que no so disponibilizados pelo empregador, a principal causa),
os doentes so mandados embora, sem nenhum tipo de assistncia. Alguns conseguem alcanar
um posto de sade, depois de longa caminhada, outros permanecem enfermos at que aparea
algum para lev-los ou at morrerem.
28
Relatrio da ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, ao descrever a ex-
24.Cf. Jairo Lins de Albuquerque SENTO-S, Trabalho escravo no Brasil, 2001, p. 45-6; Alison SUTTON, Op. Cit., p. 40/45.
25.Cf. Loc Cit.
26.Cf. Jairo Lins de Albuquerque SENTO-S, Op. Cit, 2001, p. 49; ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Trabalho
escravo no Brasil do sculo XXI, 2005, p. 22, disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/download/sakamoto_fnal.pdf>,
acesso em 6 jul. 2012.
27. Cf. CENTRO PELA JUSTIA E O DIREITO INTERNACIONAL; COMISSO PASTORAL DA TERRA; WITNESS, Aprisionados por
promessas, 2006, disponvel em:
http://br.youtube.com/watch?v=bjgMzAUbEn8>, acesso em: 6 abr. 2012; ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO,
Trabalho escravo no Brasil do sculo XXI, 2005, p. 34, disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/download/sakamoto_f-
nal.pdf>, acesso em 6 jul. 2012.
28.Cf. Loc. Cit.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 121
perincia de um grupo de fscalizao (composto por auditores fscais do trabalho, procuradores
do trabalho e policiais federais) que realizou vistoria em novembro de 2003, no Par, exemplifca
bem esses problemas:
Carlos, 62 anos, foi encontrado doente na rede de um dos alojamentos de uma
fazenda de gado, em Eldorado dos Carajs, e internado s pressas. Tremia havia trs
dias, no de malria ou de dengue, mas de desnutrio. No hospital, contou que
estava sem receber fazia trs meses, mesmo j tendo fnalizado o trabalho quase
um ms antes. O gato teria dito que descontaria de seu pagamento as refeies
feitas durante esse tempo parado.
29
Em outro trecho, tratou da questo dos acidentes de trabalho, que chegam a
causar mutilaes:
Lus deixou sua casa em uma favela na periferia da capital Teresina e foi se aventurar
no Sul do Par para tentar impedir a fome de sua esposa e de seu flho de quatro
meses. Logo chegando, trabalhou em uma serraria, que transformava a foresta
em tbuas, onde perdeu um dedo da mo quando a lmina giratria desceu sem
aviso. Me deram duas caixas de comprimido: uma para desinfamar e outra para
tirar a dor, e me mandaram embora, conta. Segundo Lus, os patres no queriam
ter dor de cabea com um empregado ferido.
30
Na realizao das tarefas dirias, os trabalhadores so vigiados o tempo todo por
jagunos e pistoleiros e so constantemente coagidos moral e fsicamente. Muitos so torturados
com ferros, aoites e correntes de ao quando desobedecem s ordens do patro.
31
O Ministrio
do Trabalho, em manual lanado para orientar as aes do grupo de fscalizao mvel, alerta
para o fato de que:
Armas, especialmente as de fogo, normalmente so escondidas da fscalizao,
principalmente, se a(s) frente(s) de trabalho e/ou os locais utilizados como aloja-
mento esto localizados no meio da foresta ou mata, ou em local de difcil acesso,
ou mesmo em cortios ou favelas nas periferias das cidades. Ressalte-se que a arma
de fogo pode no ser o principal meio de coao dos trabalhadores. O castigo com
o faco, como as panadas (pancadas com o lado da lmina do faco), por exem-
plo, podem ser muito mais aterrorizantes para os trabalhadores, considerando a
forma humilhante e dolorosa como so utilizadas, numa tcnica de tortura fsica
e psicolgica que desanima qualquer tentativa de fuga da propriedade ou de
desobedincia aos gatos ou prepostos do empregador.
32
Outra forma recorrente de castigo a humilhao sexual. O pesquisador Alison
SUTTON narra um caso que a ilustra:
(...) em 1991, um homem de 60 anos, ameaado por escopetas, foi obrigado a fazer
sexo oral em um dos pistoleiros da Fazenda Arizona, em Redeno, Par. Depois,
o gato pegou a esposa do mesmo homem e ofereceu-a a outro peo, que ele
considerava um trabalhador mais dedicado.
33
29.Cf. ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Trabalho escravo no Brasil do sculo XXI, 2005, p. 29, disponvel em:
<http://www.oitbrasil.org.br/download/sakamoto_fnal.pdf>, acesso em 6 jul. 2012.
30.Cf. Op. Cit., p. 28.
31.Cf. Jairo Lins de Albuquerque SENTO-S, Trabalho escravo no Brasil, 2001, p. 58.
32.MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Manual de combate ao trabalho em condies anlogas s de escravo, 2011,
p.21. Disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/data/fles/8A7C816A350AC88201350B7404E56553/combate%20traba-
lho%20escravo%20WEB.PDF> , acesso em: 20 ago. 2012.
33.Alison SUTTON Trabalho escravo: Um elo na modernizao do Brasil de hoje, 1992, p. 58.
122 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Descreve tambm fato ocorrido em 1988, na Fazenda So Judas Tadeu, em Para-
gominas, Par, onde ameaados por escopetas, os homens eram obrigados a subir aos galhos
mais altos das rvores, que ento eram cortadas, derrubando-os ao cho (...).
34
Inconformados com a explorao, alguns trabalhadores decidem deixar a fazenda,
mas so impedidos pelos empregados do patro por possurem os fraudulentos dbitos a serem
pagos na cantina ou armazm. Alguns dos rurcolas internalizam o cativeiro e se convencem de que
precisam pagar suas dvidas antes de irem embora. Os que tentam fugir so perseguidos, punidos,
amarrados em rvores ou troncos (para que no escapem durante a noite) ou mortos.
35
Caso ocorrido na Bahia, em 1997, exemplifca claramente a situao: seis trabalha-
dores tentavam fugir da Fazenda Caliendra, na Cidade de Barreiras. Como a propriedade fcava
distante de qualquer centro urbano, cinco deles andaram 170 km para conseguir chegar a um
ponto seguro; mas seu Expedito, no suportando o ritmo da caminhada, a fome e a sede, morreu
no meio do caminho.
36
Os prepostos do empregador tm o total controle da situao, de modo que muitos
casos no so denunciados s autoridades. Os trabalhadores tm receio, medo do que lhes possa
acontecer. Ainda assim, existem relatos no confrmados (em razo do grande nmero e exten-
so das terras) de cemitrios clandestinos nas fazendas, onde os corpos dos trabalhadores so
enterrados sem que as famlias sejam informadas e sem que a morte seja registrada ofcialmente.
H tambm estrias de cadveres jogados em rios ou em propriedades vizinhas.
37
Infelizmente, existem casos de envolvimento de policiais civis com o proprietrio.
Eles mandam o trabalhador que consegue fugir de volta fazenda ou so coniventes com a
prtica, em razo da infuncia poltica do dono da terra.
38
A quilmetros dali, as famlias fcam espera de notcias, que nunca vm. Na
maior parte das vezes, somente os homens so recrutados. Eles tm idades entre 18 e 40 anos.
Assim, as mulheres passam a sustentar sozinhas os flhos e o dinheiro que esperavam receber
para complementar a renda do grupo no chega. A preocupao com o companheiro ou marido
aumenta com o passar dos meses e muitas acreditam que eles jamais retornaro: porque foram
mortos ou porque se envolveram com alguma outra mulher.
39

Quando ocorre a migrao de todos os integrantes da famlia a situao ainda
mais complicada. A consequncia quase natural, de to recorrente, a utilizao da mo de
obra infantil no cultivo da terra, nas carvoarias, nos garimpos, no desmatamento etc. muito
comum que o proprietrio rural ou o gato acerte com o trabalhador o pagamento proporcional
produtividade. As metas que estabelece, entretanto, so praticamente inalcanveis, o que
fora o empregado a incluir o cnjuge e os flhos na realizao das atividades, disponibilizando-
os como fora de trabalho complementar. Dessa forma, a contraprestao fca condicionada
ao rendimento do grupo, que se submete a jornadas interminveis de trabalho. As crianas
acabam laborando como adultos e no chegam a ingressar na escola ou no conseguem nela
permanecer, seja por extremo cansao ou em razo das frequentes faltas ou, ainda, pela falta de
tempo para os deveres de casa e a leitura das lies. Com isso, elas esto fadadas a repetirem a
triste histria de seus pais.
40
Em 1992, em Macio Florestal, rea que abrange 4 municpios de Mato Grosso do
34. Cf. Alison SUTTON, Op. Cit., p. 57.
35.Cf. Alison SUTTON Trabalho escravo: Um elo na modernizao do Brasil de hoje, 1992,p p. 52.
36.Cf. Jairo Lins de Albuquerque SENTO-S, Trabalho escravo no Brasil, 2001, p. 59.
37.Cf. Alison SUTTON. Op. Cit., p. 55/57.
38.Cf. Jairo Lins de Albuquerque SENTO-S, Op. Cit., p. 60.
39.Cf. Alison SUTTON Trabalho escravo: Um elo na modernizao do Brasil de hoje, 1992, p. 54.
40.Cf. Jairo Lins de Albuquerque SENTO-S, Trabalho escravo no Brasil, 2001, p. 64-6.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 123
Sul, fscais da Delegacia Regional do Trabalho constataram como viviam cerca de 8 mil trabalha-
dores nas carvoarias:
(...) Num acentuado estado de embriaguez. Famlias inteiras trabalhavam jornadas
de 12 horas recolhendo madeira, que era empilhada por crianas de at 9 anos.
Num dos fornos, uma menina de quatro anos estava ensacando carvo. Muitos
viviam em choupanas feitas de folhas de plstico; no tinham acesso a gua limpa,
instalaes sanitrias nem medicamentos. Dizia-se que o remdio universal contra
a gua imunda, o efeito da poeira de carvo nos pulmes e as incontveis infeces
que grassavam nas choas miserveis era uma gotinha de pinga.
41

Onze anos depois, no Par, a situao no era muito diferente:
Pedro, de 13 anos de idade, perdeu a conta das vezes em que passou frio, ensopado
pelas trovoadas amaznicas, debaixo da tenda de lona amarela que servia como
casa durante os dias de semana. Nem bem amanhecia, ele engolia caf preto en-
grossado com farinha de mandioca, abraava a motosserra de 14 quilos e comeava
a transformar a foresta amaznica em cerca para o gado do patro.
42
Alm das crianas, outra vtima potencial dessa prtica o trabalhador estrangeiro,
seja ele imigrante ilegal ou uma vtima do crime de trfco de pessoas. Nesse caso, ele est em local
de lngua e costumes totalmente diferentes do seu e sofre ameaas de ser entregue policia. Tudo
isso o coloca em situao de dupla vulnerabilidade em relao ao trabalhador brasileiro.
43
3. FORMAS DE COMBATE AO TRABALHO ESCRAVO E A PEC N
438/2001
Nos ltimos tempos, uma praga atingiu as fazendas de cacau onde Uexlei Pereira
trabalhava no Sul da Bahia, deixando muita gente sem servio. Aliciado por um
gato, saiu de sua cidade, Ibirapitanga, com a oferta de um bom salrio, alimenta-
o e condies dignas de alojamento. No Sul do Par, Uexlei percebeu que havia
sido enganado. Quando foi resgatado, recebia havia dois meses s a comida. No
tinha idia de quanto devia ao gato, conhecido como Baiano, e nem quando iria
receber. (...) Uexlei recebeu uma carteira de trabalho provisria e recebeu seus
direitos trabalhistas diante dos auditores. Disse que tentaria pegar carona de volta
para casa em algum caminho que se dirigisse para o Sul da Bahia.
44
Casos como estes so mais comuns do que se imagina. Dados ofciais apontam,
com base nos dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios do Instituto Brasileiro de
Geografa e Estatstica (IBGE), do Censo Demogrfco de 2010 e nos relatrios das equipes mveis
de fscalizao do Ministrio do Trabalho, que entre 1995 e 2011 cerca de 41.608 pessoas foram
libertadas de situaes de trabalho anlogo ao de escravo, sendo que 85,8% deste contingente
(35.715 pessoas) foi libertado durante o perodo de 2003 a 2011. Por estes dados, constata-se ainda
que a maior incidncia do trabalho escravo se d nos estados do Par, Gois, Minas Gerais e Mato
41.Alison SUTTON, Op. Cit., p. 60.
42.ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Trabalho escravo no Brasil do sculo XXI, 2005, p. 27-8, disponvel em:
<http://www.oitbrasil.org.br/download/sakamoto_fnal.pdf>, acesso em 6 jul. 2012.
43.MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Manual de combate ao trabalho em condies anlogas s de escravo, 2011,
p. 33-36. Disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/data/fles/8A7C816A350AC88201350B7404E56553/combate%20traba-
lho%20escravo%20WEB.PDF> , acesso em: 20 ago. 2012.
44.ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Trabalho escravo no Brasil do sculo XXI, 2005, p. 34-6, disponvel em:
<http://www.oitbrasil.org.br/download/sakamoto_fnal.pdf>, acesso em 6 jul. 2012.
124 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Grosso, que juntos respondem por 46,6% dos casos registrados.
45
E como feito, atualmente, o
combate prtica de trabalho escravo na zona rural brasileira?
Em 1995 foi formado o Grupo Executivo de Represso ao Trabalho Forado, que
tem como brao operativo o Grupo Especial de Fiscalizao Mvel, criado por meio da Portaria n.
550/95, expedida pelo Presidente da Repblica. Eles integram a Secretaria de Inspeo do Trabalho
do MTE e tem como objetivo atender a denncias que apresentem indcios de trabalhadores em
condies anlogas a de escravo, realizar campanhas de conscientizao, mapear os novos focos
de ocorrncia de trabalho escravo ou degradante e dar assistncia s vtimas da prtica.
46
Os cativos que conseguem fugir das fazendas fazem denncias dos maus tratos,
que so encaminhadas ao Ministrio do Trabalho e Emprego, em Braslia, e s Delegacias Regio-
nais do Trabalho. A fscalizao averigua as irregularidades, liberta os trabalhadores, multa os
proprietrios e exige que os direitos trabalhistas sejam pagos imediatamente.
O procedimento de fscalizao
47
segue as seguintes etapas:
1. aps o recebimento da denncia, o Coordenador Regional de Fiscalizao verifca
a sua atualidade e a veracidade dos fatos;
2. cumpridos os requisitos preliminares, estuda-se a viabilidade da ao: faz-se a
identifcao do municpio, das condies de acesso propriedade, das possibili-
dades de comunicao, da disponibilidade de um guia para acompanhar a equipe;
obtm-se informaes sobre o nmero de trabalhadores, se existe vigilncia armada
e quem o dono da terra;
3. confrmada a necessidade da ao, realizada uma proposta, a ser avaliada
pela Secretaria de Inspeo do Trabalho, contendo o perodo previsto para sua
realizao, o tamanho e a composio da equipe (normalmente ela conta com
auditores fscais do trabalho, engenheiros, fscais e mdicos do trabalho, alm de
policiais federais) e a estratgia a ser utilizada;
4. aps a aprovao da proposta, so providenciados os materiais, requisies (de
pessoal) e autorizaes indispensveis ao: a emisso de passagens areas e
dirias aos componentes, os automveis, o combustvel, as mquinas fotogrfcas,
as flmadoras, os mapas, os materiais de primeiros socorros, as ferramentas e as Car-
teiras de Trabalho e Previdncia Social a serem expedidas durante a inspeo;
5. eleita uma cidade polo, preferencialmente a sede da comarca;
6. buscam-se, ento, informaes cadastrais capazes de indicar o perfl do empre-
gador e da propriedade;
7. a equipe rene-se no ponto de encontro para traar as diretrizes da ao. o mo-
mento em que so combinados os horrios de cada tarefa e passadas as instrues
de conduta: os policiais federais orientam os membros em relao segurana e
sobre como abordar os trabalhadores, os prepostos e os empregadores;
8. durante a viagem so anotados os pontos de referncia considerados impor-
tantes;
9. ao chegar ao local, a equipe verifca as condies de trabalho, documenta a
situao; entrevista os empregados dispostos a prestar informaes, eventuais
testemunhas e os gatos e vigilantes; rastreia a rea para localizar armas irregula-
res; investiga os postos de vendas (cantina ou armazm); recolhe cadernos, vales,
45.Cf. ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Perfl do Trabalho Decente no Brasil: um olhar sobre as unidades da
Federao, 2012, disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/fles/topic/gender/doc/relatoriotrabalhodecen
tetotal_876.pdf>, acesso em 02 jul 2012.
46.Cf. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO, Combate ao trabalho escravo e degradante: a experincia do grupo de
fscalizao mvel, 2001, p. 3, disponvel em: <http://www.mte.gov.br/geral/publicacoes.asp>, acesso em 03 jan. 2012.
47.Cf. MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO, Op. Cit., p. 5-10.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 125
notas, papis em branco assinados pelos empregados e outros documentos que
comprovem o endividamento ilegal; averigua os casos de violncia, de maus-tratos
e de omisso de socorro; identifca os trabalhadores que querem retornar ao seu
municpio de origem;
10. os fscais dirigem-se sede do estabelecimento, solicitam documentos rela-
cionados aos contratos de trabalho (se constatadas irregularidades referentes ao
salrio, registro, jornada, alimentao etc., so lavrados autos de infrao), noti-
fcam e defnem prazos para a apresentao do que foi requerido, providenciam
a expedio imediata das CTPS (com registros retroativos ao incio do vnculo) e
exigem o pagamento dos salrios atrasados, verbas rescisrias e demais obrigaes
trabalhistas aos empregados (caso isso no seja possvel no momento, faz-se um
acordo para acerto posterior);
11. os trabalhadores so encaminhados a penses localizadas no municpio mais
prximo, fcando as despesas a cargo do dono da fazenda;
12. os empregadores ou os prepostos que devero ser presos ou indiciados so
conduzidos Delegacia de Polcia mais prxima;
13. a ao encerra-se e a equipe tem a responsabilidade de realizar relatrio da ao
fscal, ao qual so anexadas cpias dos autos de infrao, dos termos de depoimento
e de apreenso, as fchas de verifcao fsica, as fotografas, os flmes etc;
14. esse relatrio encaminhado aos Ministrios Pblicos Federal e do Trabalho,
para instruir processos instaurados nos seus mbitos de competncia, e s Dele-
gacias Regionais do Trabalho no estado onde a ao foi realizada.
Em setembro de 2007, o Brasil protagonizou episdio envolvendo um grupo de
oito senadores da Repblica, que formaram uma comisso e visitaram uma fazenda no sudeste
do Par que havia sido vistoriada por um grupo de fscalizao. A ao que libertou 1064 traba-
lhadores foi documentada e demonstrou que eles no tinham acesso a gua potvel (a gua que
ingeriam era a mesma utilizada na irrigao da cana), trabalhavam 12 horas por dia, tomavam
banho em igaraps, alimentavam-se de comida estragada (muitos estavam com diarreia e nuseas)
e tinham a liberdade cerceada, pois a empresa (Pagrisa - Par Pastoril e Agrcola S.A) cobrava para
lev-los cidade. Alguns empregados recebiam somente R$10,00 por ms. Os senadores, em
sua maioria do partido Democrata, acusaram os auditores do trabalho de abuso, de exagero, e
consideraram que a empresa oferecia boas condies de trabalho. Os auditores fscais paralisaram
suas atividades por aproximadamente um ms em forma de protesto. O principal comprador de
etanol da empresa a Petrobrs.
48
Objetivando fornecer condies mnimas ao trabalhador resgatado da condio
anloga a de escravo, enquanto no alcana um posto no mercado formal de trabalho, a Lei n
10.608/2002 prev o pagamento de trs parcelas do Seguro Desemprego Especial para Resgatado,
no valor de um salrio mnimo cada. Alm disso, esse trabalhador passou a ter, a partir de 2005,
insero prioritria no Programa Bolsa Famlia.
49

Uma outra forma encontrada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego (M.T.E.) para
banir as prticas de escravido a divulgao de uma lista de empregadores fagrados explo-
rando trabalhadores na condio anloga de escravo. Segundo informaes do prprio MTE,
esse cadastro (...) atualizado semestralmente com o intuito de incluir os empregadores cujos
48.Cf. JORNAL NACIONAL, Fiscalizao pe Senado e Ministrio do Trabalho em lados opostos. Matria exibida em 26 set.
2007; COMISSO PASTORAL DA TERRA, Ao recorde resgata 1108 trabalhadores da cana no Par, disponvel em: <http://
www.cptnac.com.br/?system=news&eid=165>, acesso em 23 out. 2011.
49.Cf. ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Perfl do Trabalho Decente no Brasil: um olhar sobre as unidades da
Federao, 2012, p. 155-157 disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/fles/topic/gender/doc/relatoriotrab
alhodecentetotal_876.pdf>, acesso em 02 jul 2012.
126 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
autos de infrao no estejam mais sujeitos aos recursos na esfera administrativa (deciso def-
nitiva, pela subsistncia) e excluir aqueles que, ao longo de dois anos, contados de sua incluso
no Cadastro, sanaram irregularidades identifcadas pela inspeo do trabalho e atenderam aos
requisitos previstos na Portaria n. 54/2004.
50
A inteno ao divulgar essa lista fazer com que
as instituies fnanceiras recusem a concesso de crdito fnanceiro para esses empregadores,
que outras empresas no adquiriram produtos advindos deste crime e que os includos fquem
impedidos de receber benefcio fscal do governo federal e de contrair emprstimos subsidiados
pela Unio. Sem o fnanciamento pblico, as atividades fcam comprometidas.
Essa lista na verdade um quadro, dividido em seis colunas, com as seguintes
informaes: nome do empregador, o Estado onde est localizado o estabelecimento, o CNPJ/
CPF/CEI, o nome e o endereo da propriedade, o nmero de trabalhadores libertados na ao
de fscalizao e o ms e ano da incluso no cadastro.
Sua efccia, entretanto, relativa. Um em cada quatro empregadores permanece
na lista por no pagar as multas nem quitar os dbitos trabalhistas, ou por reincidir na infrao
ou por no regularizar a situao causadora da incluso.
51
Com base na lista suja, possvel identifcar as regies de maior incidncia de
utilizao de mo de obra escrava na rea rural. Apesar de nem todas as denncias serem inves-
tigadas, por no existir estrutura administrativa sufciente para isso, e considerando a diferena
no empenho de autoridades de uma ou outra regio, a lista funciona como uma amostra capaz
de delinear a real situao vivida no campo brasileiro.
Pela anlise da lista de julho de 2012, constata-se a existncia de 397 emprega-
dores relacionados e que o maior nmero do estado do Par, 64, o que corresponde a 16,12%
do total. Mato Grosso o segundo colocado, com 54 nomes (13,60%), seguido por Gois, com
41 nomes (10,32%), No somatrio geral, as regies norte e centro-oeste concentram 61,46% do
total, com 244 nomes .
52
Os estados de maior incidncia so justamente os localizados na regio amaznica
e do cerrado, onde os empreendimentos agropecurios tm tomado o espao da vegetao
nativa.
A predominncia do trabalho escravo na regio norte demonstra ainda como os
projetos de desenvolvimento dessa regio, implementados a partir da ditadura militar, tiveram
efeito oposto.
Prevalecem nessas fazendas e carvoarias as atividades de colheita de cana-de-
acar para a fabricao de lcool, a limpeza do terreno para o plantio de soja e algodo, a
derrubada de mata nativa para a ampliao de pastagem, o cultivo de caf, de babau, de feijo,
de arroz, de milho, de batata e de tomate, a extrao de resina, a produo de carvo vegetal
(matria prima para a siderurgia) etc.
53
Finalmente, podemos identifcar o perfl do explorador da mo de obra em condi-
o anloga a de escravo. A produo das matrias-primas realizada por ele em grande escala,
especialmente para exportao. Sua propriedade possui, na maior parte das vezes, tecnologia de
ponta. O empregador, portanto, conscientemente, explora a atividade do trabalhador para reduzir
os custos de produo e, consequentemente, obter maior lucro e aumentar sua competitividade
50.MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO, Portaria do MTE cria cadastro de empresas e pessoas autuadas por explorao
do trabalho escravo, disponvel em: <http://www.mte.gov.br/trab_escravo/cadastro_trab_escravo.asp>, acesso em 7 set.
2011.
51.Cf. O ESTADO DE SO PAULO, Lista suja do governo no reduz trabalho escravo, edio de 21/10/2007, disponvel em
<http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20071021/not_imp68270,0.php>, acesso em: 22 out. 2011.
52.MINISTERIO DO TRABALHO E EMPREGO, Cadastro de empregadores, disponvel em: <http://portal.mte.gov.br/data/fle
s/8A7C812D38CF4A290138FCF400EC3BFA/Cadastro%2006.08.2012.pdf.> , acesso em 21 ago. 2012.
53.Cf. Leonardo SAKAMOTO, Libertao recorde est na nova lista suja do trabalho escravo, Reprter Brasil, disponvel em:
<http://www.reporterbrasil.com.br/exibe.php?id=849>, acesso em: 05 abr. 2012.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 127
no mercado internacional.
54
Nas palavras do estudioso Alison SUTTON: (...) escravido por dvi-
da e trabalho forado no so resqucios do passado em fazendas remotas e atrasadas (...), so
consequncias de uma receita de modernizao e da limitada democracia brasileira.
55

As multas, a condenao do proprietrio ao pagamento de indenizaes e dos
direitos trabalhistas e a incluso de seu nome na lista suja, porm, no so mtodos sufciente-
mente efcazes para extinguir o trabalho escravo no meio rural brasileiro. Por isso, busca-se uma
que seja capaz de atingir o imvel rural que explorado com base na mo de obra escrava.
Do ponto de vista do Direito Agrrio, a soluo para o trabalho escravo no meio
rural brasileiro pode estar na aplicao de medida que interfra diretamente no que mais valioso
para quem o explora: a terra. O proprietrio que desenvolve atividade agrria com base na mo
de obra escrava tem nela um dos fatores de produo de seu imvel. Surge, ento, inquietante
questionamento: impor a escravido a trabalhadores rurais no razo sufciente para que o
imvel seja confscado, sem pagamento de indenizao, considerando-se que seu uso preju-
dicial sociedade?
Por esse fundamento chegamos noo de propriedade nociva. Se a utilizao
de um imvel rural no s omissa em relao ao papel que deveria desempenhar para o meio
social como tambm o prejudica, sendo o local para a prtica constante de um crime, relacionado
explorao desse imvel, podemos dizer que ele nocivo.
56
No nosso ordenamento, essa ideia
est vinculada apenas ao cultivo de plantas psicotrpicas.
O artigo 243, da Constituio Federal de 1988, estabelece que:
Art. 243 As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais
de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especifcamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios
e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de
outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decor-
rncia do trfco ilcito de entorpecentes e drogas afns ser confscado e reverter
em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao
de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fscalizao, controle,
preveno e represso do crime de trfco dessas substncias.
57
Esse procedimento expropriatrio acarreta a perda compulsria da terra, sem o
pagamento de valores que compensem a extino do direito propriedade. Tem como fases o
inqurito policial e o processo judicial. No existe, aqui, o decreto do Poder Pblico que declara
o interesse social. A fscalizao confgura-se ato do poder de polcia e est inserida na compe-
tncia da Polcia Federal. Os fscais devem recolher os dados necessrios, por meio de relatrio
tcnico, e notifcar o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA) e a Unio para
que promovam a ao judicial prevista na Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991 e regulada
pelo Decreto n. 577, de 24 de junho de 1992.
58
O INCRA fca autorizado a imitir-se, em nome da Unio, na posse dos imveis con-
fscados (art. 6 do Decreto n. 578/1992). Aps o trnsito em julgado da sentena, eles passam a
54.Cf. CENTRO PELA JUSTIA E O DIREITO INTERNACIONAL; COMISSO PASTORAL DA TERRA; WITNESS, Aprisionados por
promessas, 2006, disponvel em: <http://br.youtube.com/watch?v=bjgMzAUbEn8>, acesso em: 6 abr. 2012.
55.Alison SUTTON Trabalho escravo: Um elo na modernizao do Brasil de hoje, 1992, p. 178.
56.Cf. Carlos Frederico MARS, Desapropriao sano por descumprimento da funo social, Revista de Direito Agrrio,
ano 19, n. 18, 2006, p. 73.
57.BRASIL, Constituio Federal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>,
acesso em: 10 jan 2012.
58.Cf. Suzana Pedrosa de SOUZA, Desapropriao de glebas nas quais se localizem culturas ilegais de plantas psicotrpi-
cas, disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2664>, acesso em: 25 jan. 2012.
128 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
integrar o patrimnio da Unio que os dar a destinao defnida na lei. Caso isso no seja possvel,
eles permanecem incorporados a esse patrimnio at que sobrevenham as condies necessrias
quela utilizao (art. 15 caput e pargrafo nico da Lei n. 8.257/1991), sem gerar ao proprietrio
o direito de retrocesso (instituto que prev a possibilidade de reivindicar o imvel por no ter
sido dada a destinao determinada no ato expropriatrio ou outra de fm pblico).
59
Outras peculiaridades dessa forma de expropriao so a inocorrncia da caduci-
dade do prazo para sua realizao, a extino dos nus reais e obrigacionais que recaiam sobre as
glebas expropriadas e a sua prevalncia sobre direitos reais de garantia (art. 17 da Lei 8.257/1991).
E mais, ela ter validade ainda que, aps o trnsito em julgado, seja verifcado que fora proposta
contra quem no era o proprietrio.
60
Existe Proposta de Emenda Constituio (PEC 438/2001)
61
que tramita no Con-
gresso Nacional para enquadrar na defnio do artigo 243 da CF/1988 as glebas nas quais exista
a explorao de trabalho escravo ou anlogo. Assim, o artigo passaria a estabelecer a pena de
perdimento da terra, a expropriao ou confsco das glebas onde fosse constatada essa prtica. O
objetivo do projeto reprimir a escravido (j que ela estaria expressamente tratada como causa
de desapropriao imediata, mais gil e efciente) evitando a impunidade e, ao mesmo tempo,
atribuindo, de fato, funo social propriedade.
A proposta inicial de emenda foi elaborada pelo Senado Federal e tem origem em
projeto anterior, de 1995.
62
Para ser aprovada, a proposta de emenda precisa cumprir o trmite do art. 60
da CF/88, ou seja, precisa ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos
membros.
Embora extremamente pertinente, a PEC encontra forte rejeio de parte dos
congressistas atentos aos interesses dos grandes proprietrios, notadamente conhecidos como
a bancada ruralista. Algumas alteraes em seu texto, de carter claramente procrastinatrio,
por exemplo, foram apresentadas para discusso com o mero interesse de adiar a votao.
Foi o que ocorreu com a proposta de incluso de reas urbanas em seu espectro. No que a
escravido urbana no seja um problema a ser combatido, mas os dois universos, o campo e a
cidade, tem especifcidades que no permitem a utilizao de uma mesma poltica de combate
e de represso. Assim, a emenda serve apenas para que a questo seja debatida por mais alguns
longos anos.
63
Depois de ter sido includa por vrias vezes na pauta sem que a matria fosse apre-
ciada, discutida e votada nas respectivas sesses ou simplesmente retirada de pauta, a proposta
foi aprovada em segundo turno na Cmara dos Deputados em 22/05/2012 e agora retorna ao
Senado Federal.
64
4. CONSIDERAES FINAIS

A escravido rural contempornea no Brasil resultado de uma situao que leva
59.Cf. Loc. Cit.
60.Cf. Loc. Cit.
61.Cf. BRASIL. Cmara dos deputados, Projetos de lei e outras proposies, disponvel em: <http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/fchadetramitacao?idProposicao=36162>, acesso em: 21 ago. 2012.
62.Cf. Loc. Cit.
63.Cf. REVISTA DO TERCEIRO SETOR, Ao agronegcio tudo permitido, disponvel em <http://rets.rits.org.br/rets/servlet/
newstorm.notitia.apresentacao.ServletDeSecao?codigoDaSecao=10&dataDoJornal=1137182419000>, acesso em: 07 jul.
2012.
64.Cf. BRASIL. Cmara dos deputados, Projetos de lei e outras proposies, disponvel em: <http://www.
camara.gov.br/proposicoesWeb/fchadetramitacao?idProposicao=36162>, acesso em: 12 ago. 2012.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 129
o trabalhador a migrar em troca de uma promessa de emprego. A seca, a recesso e a falta de
condies ou de terra para produzir no local onde mora, so fatores que reduzem o trabalhador
pobreza. Aliciado pelo preposto de um grande proprietrio de terra, ele parte. O transporte
para a fazenda o primeiro dbito contrado por ele, que ser anotado em um caderno, junta-
mente com os custos de sua alimentao, moradia e at mesmo dos instrumentos de trabalho.
Como o imvel rural normalmente localizado em regies de difcil acesso, o trabalhador fca
incomunicvel, no recebendo notcias da famlia e tendo que adquirir produtos no armazm
instaurado pelo prprio dono da terra.
O trabalhador logo percebe que trabalha para pagar suas dvidas, contradas
mediante fraude do empregador, e acaba por receber uma quantia irrisria no fnal do ms. Vive
em condies precrias: sem gua tratada, sem alimentao adequada.
Constata-se, portanto, que o trabalho escravo resulta de uma srie de fatores (con-
centrao de terras, pobreza, a falta de recursos para o cultivo da terra, a baixa competitividade
do pequeno proprietrio no mercado, o desemprego e a seca) e que ocorre essencialmente pela
privao da liberdade, a contrao compulsria de dvidas pelo trabalhador, atraso no pagamen-
to de salrios, a reteno de seus documentos e sua sujeio a jornada exaustiva e a condies
degradantes de trabalho.
Embora atualmente as sanes administrativas e as condenaes por danos morais
coletivos existam como mecanismos tendentes a alterar esse panorama, o trabalho escravo no
Brasil est relacionado cultura da superexplorao aliada perspectiva de impunidade.
A Proposta de Emenda Constitucional n 438/2001 seria uma maneira de adicionar
uma consequncia quele que explora o trabalho em condio anloga a de escravo e, ao mesmo
tempo, destinar a terra a um uso pelo qual ela cumpra sua funo social.
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132 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA:
O SEU PAPEL NA EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Fabola Mendes Villela
1
SUMRIO: Introduo. 1. A origem do constitucionalismo. 2. A evoluo da jurisdi-
o constitucional. 3. A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional. 3.1. Ativismo judicial
x autoconteno. 3.2. A reserva do possvel e a reserva de consistncia. Concluso. Referncias.
RESUMO: O artigo discorre sobre o papel a ser desempenhado pela jurisdio
constitucional no Brasil e sua evoluo ao longo da histria constitucional brasileira, bem como
aborda as tenses entre democracia e constitucionalismo e a legitimidade democrtica da juris-
dio constitucional como instrumento de defesa dos direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE: Jurisdio constitucional. Constitucionalismo. Legitimidade
democrtica.
INTRODUO
O estudo da jurisdio constitucional nunca esteve to presente e isto se justifca
pela expanso da litigiosidade nas ltimas dcadas no Brasil em razo da ampliao do acesso
Justia. Ressalta-se, assim, a importncia de se analisar o papel a ser desempenhado pela jurisdio
constitucional e sua evoluo ao longo da histria constitucional brasileira, especialmente a ques-
to sobre a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional e os limites dessa atuao.
Pretende-se, nesse artigo, confrontar as crticas de que os juzes, cuja investidura no
Brasil no advm do voto popular, no estariam legitimados a declarar a inconstitucionalidade de
leis elaboradas pelos verdadeiros representantes do povo e a tomar decises polticas a serem
observadas obrigatoriamente por toda a sociedade.
Nesse sentido, embora a jurisdio constitucional tenha se afrmado como um
importante instrumento de conteno do poder poltico nas democracias contemporneas e,
por conseguinte, de proteo dos direitos fundamentais, h quem acredite que ela encontra-se
em tenso dialtica permanente com a democracia.
Questiona-se, assim, o fato de que as decises de uma Corte Constitucional esto
imunes a qualquer controle democrtico. Elas podem declarar a nulidade de normas produzidas
pelo legislativo, cujos representantes so direta e democraticamente legitimados.
Por outro lado, a jurisdio constitucional tem o poder de assegurar os direitos
fundamentais, independentemente de previso legal, em face de maiorias legislativas ocasionais.
Este seria um dos argumentos que reforam a legitimidade democrtica da jurisdio constitu-
cional que a eleva categoria de guardi da prpria democracia.
O contexto propcio anlise tambm do papel do juiz como agente poltico
ou como mero aplicador da lei ao caso concreto, e os limites possveis para a atuao do ma-
gistrado.
O presente artigo se prope, enfm, a analisar o papel a ser desempenhado pela
jurisdio constitucional no Brasil na efetividade dos direitos fundamentais, bem como a sua
evoluo ao longo da histria constitucional brasileira como elemento necessrio para a conso-
1.Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Gois (UFG) e em Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de Gois (PUC-Gois). Graduada em Jornalismo pela Universidade Federal de
Gois (UFG) e em Direito pela PUC-Gois. Servidora pblica federal.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 133
lidao da democracia e do Estado de direito democrtico.
No item 1 procede-se a uma sntese histrica do nascimento do constitucionalismo
dada a importncia de contextualizao do tema.
O item 2 aborda a evoluo e expanso da jurisdio constitucional na experincia
brasileira.
O item 3 dedicado ao estudo da legitimidade democrtica da jurisdio consti-
tucional e os limites dessa atuao. Aqui, pretende-se confrontar as crticas de que os juzes, cuja
investidura no advm do voto popular, no estariam legitimados a declarar a inconstitucionali-
dade de leis elaboradas pelos verdadeiros representantes do povo e a tomar decises polticas
a serem observadas obrigatoriamente por toda a sociedade.
Nos subitens seguintes discute-se o papel do juiz como agente poltico ou como
mero aplicador da lei ao caso concreto, e os limites possveis para a atuao do magistrado,
levando-se em conta os parmetros existentes na sociedade como a reserva do possvel e a
reserva de consistncia.
1. A ORIGEM DO CONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo surgiu no contexto das revolues burguesas dos sculos XVII
e XVIII, que deram ensejo criao do Estado Liberal. No entanto, o embrio do constitucionalismo
j pode ser vislumbrado na Magna Carta de 1215 que tinha como elemento essencial a limitao
do poder do estado em prol da liberdade individual. Nelson Saldanha
2
sustenta que as razes
do moderno constitucionalismo se assentam em concepes medievais, que j contemplavam
uma certa noo de limitao do poder.
Mas foi com a queda do absolutismo, advinda das revolues inglesa (1688),
americana (1776) e francesa (1789), que prevaleceu a ideia de que o Estado deveria se guiar por
uma norma positiva e garantir liberdades individuais. Assim nasceu a Constituio, como forma
de limitar o poder estatal e servir aos interesses da nova classe dominante, os burgueses.
Nesse contexto, surge a concepo de Thomas Hobbes
3
, jusflsofo ingls, que
estima que a liberdade individual est sempre condicionada s leis civis e s ordens emanadas
por quem ostenta o poder e, portanto, restringida aos interesses da Repblica. Suas ideias foram
fundamentais para a evoluo constitucional que ensejou o desenvolvimento terico do conceito
de Estado e a ideao da libertao dos cidados do jugo dos governantes dspotas e monarcas
absolutistas. Hobbes foi assim o primeiro dos pensadores polticos da idade moderna
4
, a abrir
caminho para a fundamentao e concretizao do Direito e do Estado.
Mas foi a partir da obra de John Locke
5
que se inicia propriamente o liberalismo
poltico. Assim, nasce o Estado constitucional, controlado pelo parlamento e garantidor dos
novos direitos individuais. Para Locke, o homem possui um conjunto de direitos naturais inatos
e originrios que no so delegveis ao Estado, limitando deste modo o poder poltico. Essa
doutrina infuenciou o constitucionalismo americano, que incorporou as ideias de Locke como
forma de limitar o poder poltico. Tais princpios foram defendidos em um segundo momento por
Montesquieu
6
, que, preocupado com a liberdade individual dos homens, defendeu a repartio
2.(Apud Binenbojm, 2004, p.16).
3.Thomas Hobbes (1588-1679) , autor de Leviat, obra clssica de flosofa, em que fala sobre a natureza humana e a neces-
sidade de governos e sociedades.
4.Perodo compreendido pelos historiadores entre 1453, a partir da tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, at
o fm da Revoluo Francesa em 1789.
5.John Locke, Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil,
in Os Pensadores, Editora Abril Cultural, 1973, p. 37/138.
6.Montesquieu (1689-1755), poltico, flsofo e escritor francs. Ficou famoso pela sua Teoria da Separao dos Poderes,
atualmente consagrada em muitas das modernas constituies.
134 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
do poder poltico entre diversos rgos do Estado. Os poderes deveriam estar separados para
que, por meio deles, seus representantes no praticassem atos arbitrrios e abusos que fossem
prejudiciais aos cidados.
2. A EVOLUO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
A ideia de que a jurisdio constitucional se fortalece como instituio poltica es-
sencial garantia da supremacia da constituio fundamental para trilharmos a linha evolutiva
desse processo. E foi a partir do constitucionalismo norte-americano e o modelo do judicial review
of legislation (reviso judicial da legislao) que a supremacia normativa da Constituio passou
a ser entendida como superao do princpio da supremacia do Parlamento to cara tradio
inglesa. Assim, o Direito norte-americano recepcionou a tese segundo a qual os juzes devem
controlar a legitimidade das leis votadas pelo legislativo, negando aplicao quelas contrrias
common Law (direito costumeiro).
No se pode falar em jurisdio constitucional sem antes mencionar o marco pri-
meiro de seu surgimento a partir da histrica deciso no caso Marbury vs. Madison, julgado em
1803 pela Suprema Corte norte-americana. Tudo comeou quando, no fnal de 1801, o presidente
norte-americano John Adams, antes do fm de seu mandato, nomeou Willian Marbury para um
cargo no judicirio federal daquele pas. Porm, antes que Marbury fosse empossado no cargo,
Thomas Jeferson, do partido rival, assumiu a presidncia da Repblica e recusou-se a entregar
o ttulo a Marbury, por considerar que a nomeao s se concretizaria com a tradio do ttulo
ao nomeado. Inconformado, Marbury foi Suprema Corte contra o secretrio de Estado, James
Madison, postulando o seu direito. Madison no contestou o pedido, ignorando que o caso
estivesse sub-jdice. A deciso coube ao presidente da Suprema Corte John Marshall, que, por
sua vez, havia sido secretrio de Estado de John Adams. Ele se viu ento numa situao muito
complicada: se determinasse que o demandante fosse empossado, no teria como assegurar o
cumprimento da deciso e poderia desmoralizar a Corte. Por outro lado, o Tribunal fcaria des-
moralizado se desse razo a Jeferson que tinha ignorado a causa.
Impe-se registrar que, naquela circunstncia poltica, chegou-se a falar em im-
peachment dos juzes da Suprema Corte e que se o pedido fosse deferido no seria cumprido
pelo Executivo. Diante do impasse, Marshall deu incio ao julgamento pelo mrito, proclamando
o direito de Marbury posse do cargo para o qual fora nomeado. No entanto, negou o pedido
por fora de uma preliminar de incompetncia da Corte, afastando, assim, o risco de uma crise
entre Poderes. Para o reconhecimento da preliminar, entretanto, foi necessrio declarar a incons-
titucionalidade da lei que atribua competncia Suprema Corte para julgar casos como aquele
em exame. Em seguida, declarou inconstitucional o ato Judicirio de 1799, que fundamentava a
pretenso de Marbury. O argumento utilizado foi o de que no se poderia ampliar a competncia
da Suprema Corte, cujas hipteses estavam previstas na Constituio. Para Gustavo Binenbojm
(2004) a estratgia de Marshall, apesar de ter se curvado ao Executivo no caso concreto, lanou
as bases, pioneiramente, para a afrmao do Judicirio como verdadeiro Poder do Estado.
No Brasil, podemos dizer que a jurisdio constitucional faz parte da histria consti-
tucional brasileira. O controle judicial de constitucionalidade originou-se na primeira Constituio
da Repblica de 1891, que previa o controle difuso. J o controle concentrado foi introduzido
pela Emenda Constitucional n 16/65, que modifcou texto da Constituio de 1946, e atribudo
ao Supremo Tribunal Federal.
Segundo Eduardo Cambi (2007), a jurisdio constitucional evoluiu aps o fen-
meno do crescimento da litigiosidade que decorreu, na verdade, da democratizao do acesso
Justia. O autor cita como exemplos prticos a criao dos juizados especiais e a tutela de inte-
resses coletivos, difusos e individuais homogneos que permitiu que questes sociais amplas e
importantes fossem resolvidas celeremente. [...] essas demandas coletivas tm proporcionado a
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 135
possibilidade do Judicirio, nos ltimos anos, dar efetividade aos direitos fundamentais sobre-
tudo os de carter social (previstos no artigo 6, da CF) o que coloca o Poder Judicirio, hoje,
no centro das atenes e das perspectivas da sociedade (CAMBI, 2007, p. 8).
E esse papel de destaque do Poder Judicirio no Brasil se deve, primordialmente,
sua competncia para realizar o controle difuso de constitucionalidade. Isso signifca que qual-
quer juiz, de primeiro grau, segundo grau ou das instncias superiores, pode verifcar, no caso
concreto, se a lei ou ato normativo observou os preceitos constitucionais. Nesse sentido, ressalta
o princpio da supremacia constitucional, segundo o qual nenhuma lei ou ato administrativo
pode afrontar a Constituio.
3. A LEGITIMIDADE DEMOCRTICA DA JURISDIO CONSTITUCIO-
NAL
A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional questo discutida am-
plamente nos debates acadmicos e na doutrina jusflosfca. Inicialmente, questiona-se o fato de
juzes, desembargadores e ministros no serem agentes pblicos eleitos pelo voto popular. Onde
estaria ento sua legitimidade para invalidar leis e atos emanados dos detentores dos Poderes
Executivo e Legislativo escolhidos pelo povo? Se democracia o governo do povo, considerando
o sentido formal de democracia, de representantes escolhidos diretamente pelo povo, a atuao
do Judicirio no poderia legitimar-se como democrtica.
No entanto, no h como negar que magistrados e tribunais desempenham um
poder poltico extraordinrio, embora limitado pela Constituio Federal. nesse aspecto que
reside o maior argumento para se defender a legitimidade da jurisdio constitucional, ou seja,
ela atua nos limites impostos pela Constituio elaborada pelos representantes diretos do povo.
No podemos nos esquecer, no entanto, que a aplicao da Constituio exige do juiz interpre-
tao, que a atividade judicial no simplesmente mecnica. Os limites dessa atuao sero
comentados em tpicos posteriores.
Gustavo Binenbojm (2004) aponta outro ponto que compromete a legitimidade da
jurisdio constitucional, qual seja, a circunstncia de as decises das Cortes Constitucionais no
estarem submetidas, em regra, a qualquer controle democrtico, a no ser por meio de emendas
que modifquem a jurisprudncia do tribunal. Mesmo assim, as prprias emendas podem tambm
ser objeto de declarao de inconstitucionalidade.
Vrios argumentos so colocados pelos doutrinadores em resposta a estas ques-
tes. Um deles, oferecido pela doutrina constitucional clssica, diz que a jurisdio constitucional
tem o papel de garantir os direitos do homem em face de maiorias legislativas ocasionais. Essa
seria a justifcativa flosfca bem ilustrada por Lus Roberto Barroso:
[...] a democracia no se resume ao princpio majoritrio. Se houver oito catlicos
e dois muulmanos em uma sala, no poder o primeiro grupo deliberar jogar o
segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior nmero. A est o segun-
do grande papel de uma Constituio: proteger valores e direitos fundamentais,
mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. (BARROSO,
2009, p. 339)
Outro importante fato, citado por Barroso (2009), que a prpria Constituio, no
caso a brasileira, atribui ao Supremo Tribunal Federal o poder de invalidar normas incompat-
veis com ela. Este seria, segundo ele, o fundamento normativo para justifcar a legitimidade da
jurisdio constitucional. Assim, se a Constituio elaborada pelos representantes do povo e
ela determina os poderes do Judicirio, ento este no precisa necessariamente ser constitudo
por meio de eleies para ser democrtico. Na verdade, a compreenso da Constituio como
norma jurdica superior, e a consolidao de sua fora normativa, condiciona a validade de todas
136 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
as demais leis e atos produzidos pelo Estado e legitima a atuao do controle judicial.
Hans Kelsen (2003), por sua vez, fala sobre a tentao que seria a de confar a anula-
o dos atos incompatveis com a Constituio ao prprio parlamento, hiptese que ele considera
politicamente ingnua uma vez que o legislativo no invalidaria uma lei por ele produzida pelo
fato de ter sido declarada inconstitucional por outra instncia. Ao falar sobre isso, o autor defende
a existncia de um tribunal constitucional que se encarregaria de invalidar atos inconstitucionais,
e que seria um rgo independente de qualquer outra autoridade estatal.
Ele argumenta que a tentativa de se afrmar a incompatibilidade da jurisdio
constitucional com a soberania do legislador simplesmente para dissimular o desejo do poder
poltico, que se exprime no rgo legislativo, de no se deixar limitar pelas normas da Constituio,
em patente contradio, pois, com o direito positivo. (KELSEN, 2003, p. 151).
Mais adiante, Kelsen afasta a ideia de que a jurisdio constitucional representa
uma ameaa separao dos poderes. O autor acredita que, na verdade, a instituio da jurisdi-
o constitucional a afrmao do princpio da separao dos poderes uma vez que contribuiu
para o controle recproco de uns sobre os outros. E isso no apenas para impedir a concentrao
de um poder excessivo nas mos de um s rgo concentrao perigosa para a democracia
, mas tambm para garantir a regularidade do funcionamento dos diferentes rgos (KELSEN,
2003, p. 152).
Alm do entendimento Kelsiano, o pensamento de Ronald Dworkin (2006) se
aprofunda no sentido de que os direitos fundamentais se revelam como uma exigncia da
democracia. Assim, no seria antidemocrtica a atuao de um juiz que, ao proteger aqueles
direitos, declarasse a inconstitucionalidade de uma lei. Nesse sentido, o Judicirio se torna um
guardio da democracia.
Por outro lado, embora tenha limites, a jurisdio constitucional interfere na realida-
de, mas isso no signifca uma invaso na autonomia pblica dos indivduos. Em outras palavras,
se numa sociedade temos necessidade de tomar decises coletivas, escolhemos atribuir essa
competncia a um corpo de agentes, o que legitima a sua atividade. Mas nada impede que esse
mesmo povo reconhea que as leis produzidas pelo parlamento sejam apenas presumivelmente
vlidas, deferindo a um outro corpo de agentes, no caso o Judicirio, a competncia para avaliar
a compatibilidade de tais atos em relao a um conjunto de decises consideradas fundamentais,
sem as quais a prpria ideia de deliberao democrtica seria frustrada, segundo argumenta
Mendona (2009). Assim, a existncia desse controle e a forma de investidura dos agentes que
o exercem no deixam de ser tambm escolhas populares (MENDONA, 2004, p. 237).
Para Paulo Bonavides (2004), o controle de constitucionalidade exercido no in-
teresse dos poderes pblicos e do Executivo aceitvel e legtimo, mas somente se restrito ao
previsto na Constituio. Caso contrrio, o Judicirio estaria agindo ilicitamente. Por outro lado,
o jurista afrma que no caso do controle para garantir os direitos fundamentais a legitimidade
reforada com apoio nos princpios, que so o esprito, a razo, a conscincia da Constituio, o
alfa e mega de toda lei fundamental, o sentimento profundo de cidadania, que a faz intangvel
e inquebrantvel (BONAVIDES, 2004, p. 131).
Ademais, a atuao dos juzes invalidando atos de outros poderes pblicos no
signifca necessariamente que essa invalidao v de encontro vontade da maioria da populao,
que pode no coincidir com a vontade de seus representantes. H momentos sim em que os juzes
so obrigados a fazer escolhas polticas, muitas vezes por delegao do prprio legislador. No
entanto, essa tomada de posio exercida nos limites da lei e da racionalidade e no pode ser
vista como antidemocrtica ou ofensiva separao de poderes. Alm do mais, a deciso judicial
deve necessariamente ser fundamentada e isso confere legitimidade democrtica a ela. Por outro
lado, ela pode se tornar uma via para a manifestao de diversos segmentos sociais que no
teriam espao no sistema poltico. Uma deciso recente que exemplifca o papel do judicirio na
conquista dos anseios mais caros populao a deciso do Supremo Tribunal Federal favorvel
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 137
unio homoafetiva, reconhecendo a unio estvel para casais do mesmo sexo.
Em suma, a jurisdio constitucional se revela potencialmente democrtica, princi-
palmente quando se abre para a participao de segmentos sociais representativos e sujeita-se
crtica pblica consistente. Ela se legitima na medida em que se torna uma instncia de controle.
o exemplo do amicus curiae
7
, instituto que possibilita sociedade organizada manifestar-se
acerca dos grandes temas debatidos na Suprema Corte. Para Jos Adrcio Leite Sampaio (2002),
o amicus curiae promove um dilogo em torno da Constituio e fomenta uma sociedade aberta
de intrpretes como preconiza Peter Hberle (1997).
Todo o discurso apresentado at o momento sobre a legitimao da jurisdio
constitucional enseja uma refexo sobre os limites da atuao dos rgos judiciais. Para o positi-
vismo jurdico, o juiz, ao realizar o controle de constitucionalidade das leis, atua com neutralidade,
fazendo valer a vontade do constituinte sobre a vontade do legislador. Nessa seara, no haveria
espao para a construo judicial e nem muito menos para a atividade criativa do magistrado.
Segundo aponta Binenbojm (2004, p. 60), a ideia a de que a vontade da maioria governante
de cada momento no pode prevalecer sobre a vontade da maioria constituinte incorporada na
Lei Fundamental. Desta forma, a discusso sobre a legitimidade democrtica da jurisdio cons-
titucional estaria superada pelos mitos da neutralidade do juiz e do formalismo hermenutico
defendidos pelo positivismo jurdico.
No entanto, essa viso fcou ultrapassada pela chegada do ps-positivismo e de uma
nova dogmtica de interpretao constitucional que reconhece a normatividade dos princpios
que passam, por sua vez, a ser a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico. Nesse
contexto, as constituies, a se incluindo a brasileira, so integradas por normas principiolgicas
e esquemticas, de textura aberta e com alto grau de abstrao, conferindo ao intrprete maior
possibilidade de conformao, no se descartando a infuncia dos fatores polticos na atividade
jurisdicional.
Barroso (2008), ao falar sobre a abertura da Constituio, ressaltou a impossibilidade
de ela disciplinar, por meio de regras especfcas, a complexidade do mundo real. Mais adiante ele
destaca que no Brasil os princpios tm sido utilizados para fundamentar decises importantes,
que superam o legalismo estrito.
E, nesse ponto, grande parte da doutrina assente quanto ao papel de uma Corte
Constitucional na proteo da normatividade da Constituio, j que o Executivo e o Legislativo
tenderiam sempre a interpret-la de forma parcial e de acordo com os seus interesses. At porque,
no Brasil, o interesse poltico (privado) tem prevalecido sobre o interesse pblico. A ideia aqui
de que a Corte Constitucional mantm, dessa forma, o equilbrio entre os poderes, ao exercer de
forma independente o controle de constitucionalidade das leis. Porm, ao interpretar as normas
os ministros acabam por reescrever a Constituio.
Na opinio de Sampaio (2002), a Constituio ganhou fora normativa e se trans-
formou num dos principais instrumentos de legitimidade e conformao poltica e social. Em sua
obra clssica A constituio reinventada pela jurisdio constitucional (2002), o autor examina onze
argumentos em favor da legitimidade da jurisdio constitucional: a nessessidade do reequilbrio
dos poderes constitucionais no estado do bem estar social (welfare state), a de compensar o dfcit
de legitimidade da prtica poltica, o reexame das razes do legislador, o entrelaamento entre
maioria parlamentar e a competncia dos tribunais, para alm do seu controle pelo Legislativo,
o respeito das regras do jogo democrtico, a promoo dos direitos fundamentais, a posio
7.Amicus curiae um termo de origem latina que signifca amigo da Corte. Trata-se de uma interveno assistencial em
processos de controle de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se
manifestar nos autos sobre questo de direito pertinente controvrsia constitucional. A fgura do amicus curiae est po-
sitivida na Lei 9.868/99, que veio dispor sobre o processo e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao
Declaratria de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
138 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
privilegiada do juiz constitucional, a argumentao como legitimidade, a legitimidade extrada
do status quo e dos efeitos produzidos pelas decises, e, por fm, as justifcativas deontolgicas
e dogmticas.
Em sua obra, Sampaio defende tambm ser o controle de constitucionalidade
um instrumento efcaz de controle do processo legislativo, especialmente para desmascarar
a transformao do voto da minoria, interessada ou interesseira, na mtica vontade geral da
maioria (SAMPAIO, 2002, p. 65). Ele diz isso pelo fato de os parlamentares, ao serem eleitos, j
estarem comprometidos com a defesa de grupos e lobbies que fnanciaram a campanha e, assim,
acabam deixando de lado os interesses gerais da nao. Nesse sentido, os mandatos no seriam
mais do que uma prestao de contas aos grupos de interesses que os ditos representantes do
povo sustentam.
Nesse contexto, o ativismo judicial se justifca para Sampaio (2002), a compensar a
falta de racionalidade do fazer poltico, j que o legislador renuncia ao seu papel de representante
do povo. A Corte Constitucional se tornaria, assim, representante do povo ausente. No entanto,
argumenta que a tentativa do Judicirio de solucionar dfcits de atuao do legislativo pode
contribuir para a perpetuao do problema.
Outro argumento importante apontado pelos defensores da jurisdio constitucio-
nal o fato de que a Constituio visa proteger a prpria identidade da comunidade. Nas palavras
de Sampaio, o Direito Constitucional d vida a um sistema aberto para a pluralidade de foras,
no formando um invlucro fechado, nem instaurando uma totalitria tirania dos valores, que visa
atingir a uma determinada e nica confgurao social e poltica (SAMPAIO, 2002, p. 73).
Nesse sentido, a Constituio seria um instrumento valioso na defesa da pluralidade
mantendo uma via aberta para a insero de novas ideias e garantindo a participao democrtica
de todas as foras da sociedade. Mais uma vez aqui se volta funo da jurisdio constitucional
de garantir a participao igualitria dos grupos minoritrios no processo poltico, sempre que
a ala majoritria desrespeitar os direitos e prerrogativas das minorias, tentando discriminar ou
impedir a participao desses grupos sociais.
Porm, mais do que garantir as foras plurais em nossa sociedade cada vez mais
complexa, a jurisdio constitucional decididamente indispensvel proteo dos direitos
fundamentais. Aqui indaga-se se o juiz constitucional poderia, alm de proteger os direitos ex-
pressamente declarados, revelar direitos no escritos. Ora, se o elenco de direitos fundamentais
na Constituio Brasileira no taxativo, e, considerando a posio privilegiada do juiz constitu-
cional, e a textura aberta das normas constitucionais, no seria absurdo defender tambm que
funo dele a proteo de direitos no escritos. At porque a Constituio Federal de 1988
principiolgica. Alm do mais, o juiz constitucional estaria distante da poltica e poderia exercer
o seu papel com maior imparcialidade.
Por outro lado, h quem duvide da capacidade privilegiada dos juzes e sustentam
que, na verdade, eles no tm preparo tcnico para debater e decidir questes que fogem do
entendimento de um profssional do Direito. Tambm questionam, como aponta Sampaio (2002),
a convico de que o judicirio seria moral e politicamente mais indicado para decidir os rumos
de uma sociedade do que os demais poderes.
Para Francisco Lucas Pires (1995), os tribunais constitucionais teriam a funo de
conservar, promover e alargar o consenso constitucional no seio da sociedade. Segundo o autor,
a ideia do consenso uma espcie de plasma pr-democrtico sem o qual no possvel, nem a
afrmao da vontade majoritria, nem o reconhecimento do pluralismo. Por isso, a garantia do
consenso na argumentao concreta da Constituio uma funo radicalmente democrtica
[...] (PIRES, p. 170, 1995).
Por sua vez, Moreira (1995) afrma que a existncia de uma jurisdio constitucional
hoje imprescindvel legitimao e credibilidade poltica dos regimes constitucionais demo-
crticos, sendo elemento necessrio da prpria defnio do Estado de direito democrtico. Para
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 139
o autor, os dois dogmas em que tradicionalmente se baseava a contestao da legitimidade do
controle judicial, ou seja a soberania do parlamento e a separao dos poderes, que expressavam
a prevalncia do princpio da maioria, deixaram de ter correspondncia nos sistemas constitu-
cionais contemporneos. Assim dispe que:
A soberania do legislador cedeu o passo supremacia da Constituio. O respeito
pela separao de poderes e pela submisso dos juzes lei foi suplantada pela pre-
valncia dos direitos dos cidados face ao Estado. A ideia base a de que a vontade
poltica da maioria governante de cada momento no pode prevalecer contra a von-
tade da maioria constituinte incorporada na Lei fundamental (MOREIRA, 1995, p. 179).
Ademais importante ressaltar o papel de uma hermenutica tambm constru-
tiva e no meramente interpretativa. A renovao dos mtodos de interpretao constitucional
inclui-se dentre os maiores avanos do Direito no sculo XX. Esse redimensionamento terico se
deu principalmente com o surgimento de uma nova hermenutica constitucional voltada para
a discusso das condies e possibilidades de efetivao do Direito.
A nova hermenutica constitucional deve levar em conta a superioridade hierr-
quica da norma constitucional, traduzida na palavra supremacia, que faz com que ela se torne o
fundamento de validade de todas as demais normas legais que integram o ordenamento jurdico.
Segundo Barroso (2010), a supremacia constitucional o postulado sobre o qual se assenta todo
o constitucionalismo contemporneo.
preciso ressaltar, nesse ponto, a impossibilidade da neutralidade considerando
todo o processo de interpretao constitucional, uma vez que ele pressupe uma posio pre-
viamente assumida em relao ao direito e vida. O prprio STF reconheceu que ao examinar a
lide, o magistrado deve idealizar a soluo mais justa, considerada a respectiva formao huma-
nstica. Somente aps essa idealizao, que cabe a ele recorrer dogmtica para encontrar o
indispensvel apoio e formaliz-la.
A interpretao constitucional esteve e est muito vinculada a uma sociedade
fechada, vale dizer, aos juzes e aos procedimentos formalizados. Nesse modelo, est legalmente
legitimado para interpretar o Texto Maior somente aquele escasso rol de pessoas que compem
o processo constitucional nas Cortes Constitucionais, ou seja, o juiz, as partes e seus respectivos
advogados, o Ministrio Pblico.
No entanto, Peter Hberle (1997), propugna pela adoo de uma hermenutica
constitucional adequada sociedade pluralista, com a ampliao do crculo de participantes do
processo de interpretao da Constituio. Em consequncia, todas as pessoas que vivem no
contexto regulado por uma norma constitucional podem, direta ou indiretamente, interpret-la,
razo pela qual os intrpretes da Constituio so os participantes formais do processo constitu-
cional, vinculados s corporaes, imanentes sociedade fechada, como tambm os participantes
materiais do processo social traduzidos pelos rgos estatais, cidados e grupos, sistema e opinio
pblica, inerentes sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.
Assim, como no so apenas os intrpretes jurdicos que vivem a Constituio,
os mesmos no detm, portanto, o monoplio de sua interpretao. So tambm legitimados
para tal ao, mesmo que de forma indireta, todos aqueles que a vivem, pois a atualizao da
Constituio feita pela ao de um indivduo constitui, pelo menos, uma interpretao consti-
tucional antecipada.
lvaro Cruz (2004) faz uma crtica queles que defendem, dentro de uma viso po-
sitivista, o fortalecimento da jurisdio constitucional concentrada pelo Supremo Tribunal Federal
no Brasil, que enfraquece a tutela dos direitos fundamentais e ameaa a prpria democracia. O
autor menciona a teoria discursiva do direito e da democracia que sustenta-se na ideia de uma
sociedade aberta de intrpretes da Constituio, o que favorece o desenvolvimento da via de
exceo. Nesse sentido, a via concentrada vista como algo centralizado e no democrtico e
140 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Cruz (2004) aposta na inevitabilidade de um modelo misto, preservando-se, assim, a convivncia
dos modelos difuso e concentrado.
Alm do mais, a participao da sociedade aberta no processo hermenutico-
constitucional tambm confere jurisdio constitucional uma maior legitimidade. Nesse sentido,
o desenvolvimento de uma hermenutica especifcamente constitucional, disposta a conter, em
limites racionais, a discricionariedade judicial, tambm tem contribudo, a seu turno, para conferir
maior consistncia atividade dos juzes constitucionais.
Ronald Dworkin (1998) tambm afasta a discricionariedade do juiz, pois concebe
o Direito como um sistema de regras e princpios, dotado de integridade, capaz de abarcar toda
a variada e complexa realidade social. Em sua teoria construtivista, defende uma anlise holstica
do sistema legal que enseja padres objetivos capazes de guiar juzes mesmo nos casos difceis,
diminuindo, consequentemente, a possibilidade de erros judiciais. Com sua teoria explica porque
o papel exercido por um nmero pequeno de juzes, capaz de vetar leis, pode ser conciliado com
a democracia. Ele tambm afrma que embora ao tomar suas decises o juiz deixe transparecer
suas convices intelectuais e flosfcas, elas no teriam uma fora independente do argumento,
simplesmente pelo fato de serem suas convices. [...] and though he will, of course, refect his
own intellectual and philosophical convictions in making that judgment, that is a very diferent
matter from supposing that those convictions have some independent force in his argument just
because they are his (DWORKIN, 1998, p. 184).
Em suma, Dworkin (2000) se esfora por defender um ativismo judicial construtivo,
fundamentado em argumentos racionais e controlveis. Ele prope enfm, a insero dos prin-
cpios, ao lado das regras, como fonte do Direito. Assim tambm argumenta John Rawls apud
Binenbojm (2004) ao falar sobre o papel dos juzes do Tribunal Constitucional:
A Constituio no o que a Suprema Corte diz que ela , e sim o que o povo,
agindo constitucionalmente por meio dos outros poderes, permitir Corte dizer
que ela . Uma interpretao especfca da Constituio pode ser imposta Corte
por emendas, ou por uma maioria poltica ampla e estvel, como ocorreu no caso
do New Deal (BINENBOJM, 2004, p. 81).
Em sentido oposto, a compreenso de Kelsen (2003) acerca do papel da jurisdio
constitucional se limita fgura do legislador negativo j que, segundo ele, a atividade jurisdi-
cional absolutamente determinada pela Constituio, ou seja, ela principalmente aplicao
e somente em pequena medida criao do direito (KELSEN, 2003, p. 153).
Outro fator que garante a legitimao da jurisdio constitucional, segundo Binen-
bojm (2004), a participao ativa dos cidados nos processos de interpretao constitucional
como defendia Hberle (1997). Assim, mesmo que a Corte Constitucional tenha a palavra fnal
sobre a interpretao da Constituio, suas decises devem ser amplamente fundamentadas e
expostas ao debate pblico. Para Binenbojm (2004), a construo doutrinria e a manifestao
da sociedade, imprensa e polticos possuem um potencial racionalizador e legitimador, ideia
tambm defendida por Jrgen Habermas
8
.
Por fm, Binenbojm (2004) sustenta a posio da jurisdio como defensora dos
direitos fundamentais e do prprio procedimento democrtico que no poderiam conviver
apartados. No entanto, enfatiza que as decises judiciais, numa sociedade plural e aberta, devem
submeter-se crtica de juristas e tambm de qualquer cidado. Assim fala sobre o verdadeiro
papel do Tribunal Constitucional:
Seu papel o de ser uma instncia de refexo nacional sobre a legitimidade das
8.Jrgen Habermas, Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, Editora Tempo Brasileiro, 1997, 2 vol., traduo
de Flvio Beno Siebeneichler. A publicao dessa obra marca a caminhada do pensador alemo do campo da sociologia
emprica para o da flosofa do Direito.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 141
suas prprias decises. A maior contribuio de uma Corte Constitucional ao
desenvolvimento civilizatrio no est na verdade ou bondade intrnseca de seus
julgados, mas na forma pela qual eles energizam o dilogo pblico e incrementam
o seu grau de racionalidade (BINENBOJM, 2004, p. 119).

Um bom exemplo do debate pblico proporcionado pelo Supremo Tribunal
Federal brasileiro, j mencionado neste estudo, foi em torno da deciso que manifestou pela
constitucionalidade da unio homoafetiva. A sociedade se posicionou, debateu e enfrentou a
questo. Essa deciso emblemtica um exemplo da qualidade emancipatria do direito consti-
tucional que proporciona a discusso em torno de questes prementes da nossa sociedade cada
vez mais plural e que exige o respeito e considerao sobre suas diferenas. H de se ressaltar o
momento especial vivido hoje pela jurisdio constitucional brasileira e no h como negar que
a legitimidade da Constituio Federal j est enraizada na sociedade brasileira. Ela o nosso
marco consensual. Por outro lado, faz-se aqui uma crtica instituio da smula vinculante que
instrumentaliza interpretaes de cunho generalizador da norma constitucional. Afnal, se o texto
constitucional requer mxima efetivao e necessidade de adequao s mutaes axiolgicas
no ser uma jurisdio constitucional concentrada e superpoderosa, mas uma hermenutica
constitucional construtiva, metodologicamente pragmtica que ir instrumentaliz-la.
4. ATIVISMO JUDICIAL X AUTOCONTENO
A relevncia jurdica dada aos princpios constitucionais nos ltimos tempos, por
meio da fora normativa conferida a eles benefciou a sociedade como um todo que passou a
contar com decises importantes do Poder Judicirio. Vislumbrou-se, assim, o fortalecimento e
consolidao das normas constitucionais e sua real efetividade. Para Eduardo Cambi, afrmar que
as normas constitucionais tm fora normativa reconhecer que a Constituio no apenas
uma carta de intenes polticas, mas que est dotada de carter jurdico imperativo (2007, p. 6).
Nesse contexto histrico, que muitos denominam de ps-positivismo, o papel do juiz tambm
ganhou novos contornos e ele deixou de ser um mero aplicador da lei para buscar no ordena-
mento jurdico respostas mais amplas e efcazes aos anseios da sociedade. O magistrado passou
a exercer uma interpretao proativa da Constituio, expandindo o seu sentido e alcance, o
que se convencionou chamar de ativismo judicial. Barroso (2009) comenta com propriedade a
postura proativa do Judicirio brasileiro:
A ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e in-
tensa do Judicirio na concretizao dos valores e fns constitucionais, com maior
interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista
se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta
da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em
critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii)
a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em
matria de polticas pblicas (BARROSO, 2009, p. 335).
Em palestra proferida durante o XV Conamat Congresso Nacional dos Magistra-
dos da Justia do Trabalho, em abril de 2010, o deputado federal Flvio Dino
9
, que tambm
magistrado de carreira, elencou o que denominou de fatos geradores que legitimam o ativismo
judicial como a desconfana e a depreciao da poltica, a hegemonia do neoconstitucionalis-
9.Fonte: Jornal Anamatra, Especial XV Conamat de 28 de abril a 1 de maio de 2010 Braslia DF, pag. 11
142 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
mo, o incremento do controle de constitucionalidade, a expanso do Estado, a nova abertura
das normas jurdicas, o pragmatismo jurdico e o dirigismo constitucional. Para o parlamentar,
o Supremo Tribunal Federal hoje a maior referncia do ultrativismo do Poder Judicirio no
Brasil j que ele se tornou mais intervencionista e gil em suas decises o que leva a crer que
o Judicirio caminha para ocupar cada vez mais essa funo poltica e se consolidar como um
poder poltico no Estado.
O ativismo judicial foi mencionado, pela primeira vez em 1947 pelo jornalista
americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte americana. Para ele, h
ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituio no sentido de
garantir direitos. Luiz Flvio Gomes (2009) aponta o risco do ativismo judicial que a perda da
legitimidade democrtica. Segundo ele, toda vez que o Judicirio inova o ordenamento jurdico,
criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do legislador e, nesse sentido, gera o risco da
aristocratizao do Estado e do Direito. Gomes cita o exemplo da deciso do Supremo no caso
da imposio da fdelidade partidria. Os ministros, com base no princpio democrtico, criaram
uma regra para a perda do mandato.
No entanto, vale ressaltar aqui o pensamento de Jos Joaquim Gomes Canotilho
(2007) que afrma que mesmo quando os juzes se podem assumir tendencialmente como legis-
ladores negativos, ao declararem a inconstitucionalidade de normas, ou criadores de direito, ao
elaborarem normas para a deciso do caso, esto vinculados constituio e lei, distribuio
funcional de competncias constitucionais, separao de poderes e ao princpio democrtico.
Embora advirta que:
[...] estes limites jurdico-constitucionais no tm sido sufcientes para evitar aquilo
que os autores chamam de activismo judicial sombra do desenvolvimento e
complementao jurisprudencial do direito. O desenvolvimento tem passado
sobretudo em nvel dos tribunais constitucionais e dos tribunais ordinrios com
funes constitucionais pela descoberta de novas funes e novas dimenses
do direito (CANOTILHO, 2007, p. 91).
Barroso (2009) comenta a diferena metodolgica entre o ativismo judicial e a
autoconteno. Para ele, o ativismo procura extrair o mximo das potencialidades do texto
constitucional, sem, contudo, invadir o campo da criao livre do Direito. A autoconteno, por
sua vez, restringe o espao de incidncia da Constituio em favor das instncias tipicamente
polticas (2009, p. 336). A autoconteno, alis, era a linha de atuao do Judicirio antes do
advento da Constituio de 1988. O juiz s aplicava diretamente a Constituio a situaes que
estivessem expressamente elencadas no texto constitucional, utilizava critrios rgidos para a
declarao de constitucionalidade das leis e se abstinha de interferir na defnio de polticas
pblicas. O que hoje se v exatamente o contrrio. O exemplo mais notrio da atuao proativa
do Judicirio no Brasil que impe condutas ou abstenes ao Poder Pblico o da distribuio
de medicamentos e determinao de terapias mediante deciso judicial.
E na concretizao de direitos fundamentais como sade que surge, segundo
aponta Canotilho (2007), uma tendncia incontornvel para o alargamento do espao de dis-
cricionariedade das magistraturas no dizer do direito em nome da necessidade de assegurar a
justa realizao da constituio (CANOTILHO, 2007, p. 90).
Nesse ponto, a posio de Dworkin (1998), em contraponto ao pensamento de
Canotilho, parece extremamente razovel. Como dito anteriormente, para este autor, o direito
vai alm de normas escritas, pois um sistema integrador de regras e princpios e o juiz poder
buscar a soluo at para os casos difceis, o que elimina, ou pelo menos diminui, a atuao dis-
cricionria do magistrado. Assim, o fato de o Tribunal Constitucional criar uma norma ao analisar
um caso concreto luz de princpios constitucionais, no signifca que estar agindo por conta
e risco, discricionariamente. O fundamento encontrado na prpria Constituio, que contm
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 143
princpios e regras de textura aberta que admitem diferentes interpretaes. E no poderia ser de
outra forma. Numa sociedade plural e complexa como a brasileira, o papel do juiz o de buscar
o consenso mnimo dentre as argumentaes produzidas pela sociedade j que todos somos
interpretes da Constituio como j debatido anteriormente nesse estudo.
4.1 A RESERVA DO POSSVEL E A RESERVA DE CONSISTNCIA
Eduardo Cambi (2007) ressalta que a expanso ou a restrio da jurisdio consti-
tucional dependem de dois marcos limitativos, a reserva do possvel e a reserva de consistncia,
que faz com que a atuao dos juzes penda de um lado ou outro, dependendo de cada circuns-
tncia. A reserva do possvel est relacionada a argumentos oramentrios, ou seja, a limitao
dos recursos disponveis do Estado frente s necessidades da populao. O autor argumenta,
no entanto, que a sociedade no pode se ver privada do mnimo existencial e que a reserva do
possvel no poderia ser um obstculo intransponvel efetivao dos direitos sociais.
Tiago Neiva Santos (2007) entende, por sua vez, que o juiz ao realizar o seu poder,
constitucionalmente tutelado, deve levar em considerao razes extrajurdicas, ou seja, deve
considerar que os direitos envolvem certas cargas para a sua aplicao e esta seria a base para a
formao do princpio da reserva do possvel. J a reserva de consistncia consiste na argumen-
tao de que o ato ou omisso do Estado incompatvel com a Constituio. Caso o juiz no
consiga fundamentar substancialmente a sua interferncia na atividade poltica deve prevalecer
no caso a autoconteno judicial.
Com o surgimento do ps-positivismo que conferiu normatividade aos princpios
constitucionais, aliado a uma nova interpretao jurdica que destaca o papel criativo do juiz, e
ainda considerando as modernas tcnicas legislativas que adotam clusulas gerais, imperioso
concluir que o juiz, ao dar sentido ao texto constitucional ou lei, constri a norma jurdica no
caso concreto. Esse o pensamento de Cambi (2007) que destaca:
A sentena , pois, o resultado da interpretao dinmica dos fatos luz dos valores,
princpios e regras jurdicas, a ser desenvolvido pelo juiz, no seguindo uma lgica
formal (produto de um raciocnio matemtico ou silogstico) nem com o intuito de se
criar um preceito legal casustico e dissociado do ordenamento jurdico, mas, dentro
das amplas molduras traadas pela Constituio, permitir, mediante a valorao espe-
cfca do caso concreto, soluo mais justa dentre as possveis (CAMBI, 2007, p. 16).
Enfm, no h como negar que a atividade jurisdicional envolva uma certa di-
menso criativa da interpretao jurdica em geral, especialmente quando essa atividade recai
sobre clusulas de textura aberta, como o caso dos princpios e at mesmo de dispositivos
infraconstitucionais. O prprio legislador tem se valido dessa tcnica legislativa na impossibili-
dade de prever todas as situaes que possam surgir numa realidade cada vez mais complexa.
Nesse sentido, a interpretao constitucional envolve particularidades e sempre ensejar alguma
dose de criatividade do juiz, cujas decises se respaldam na fora normativa da Constituio e,
portanto, tero fora jurdica.
Por outro lado, como observa Mendona (2009), toda a argumentao at aqui
exposta no signifca dizer que o decisionismo judicial esteja legitimado, por inexorvel. A
impossibilidade de objetividade absoluta no afasta o valor ou a necessidade de se buscar a
racionalidade possvel. (Mendona, p. 235, 2009)
Em suma, verifca-se a necessidade de escolhas polticas por parte dos juzes e
afastam-se os mitos da neutralidade e objetividade absoluta, mas prepondera sempre a funda-
mentao e racionalidade das decises que justifcadas por princpios e normas constitucionais
sero legtimas e justas.
144 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
CONCLUSO
O presente estudo analisou o papel desempenhado pela jurisdio constitucional
no Brasil que se afrmou, como visto, em um importante instrumento de conteno do poder pol-
tico e de proteo dos direitos fundamentais contra maiorias legislativas ocasionais, contribuindo,
em conseqncia, para a consolidao da democracia e do Estado de Direito Democrtico.
Foi possvel discorrer, embora de forma suscinta, sobre os principais argumentos
em defesa da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional e derrubar mitos arraigados
como os de que o controle judicial afronta o princpio da separao dos poderes e a soberania
do parlamento.
Nesse sentido, fcou claro que a prpria existncia do controle de constitucionali-
dade e a forma de investidura dos magistrados acabam sendo escolhas da prpria sociedade e,
por isso, so legitimamente democrticos.
Em suma, no h como afastar o papel poltico exercido pela jurisdio constitucio-
nal j que os juzes so, em muitos momentos, obrigados a fazer escolhas polticas, embora esse
caminho seja trilhado nos limites da lei e da racionalidade e no intuito, inclusive, de combater
os excessos do poder pblico.
Outra importante atuao do Judicirio na atualidade na defesa de interesses
constitucionalmente protegidos que aumentam medida em que a sociedade se torna cada
vez mais complexa e plural. O papel da jurisdio constitucional se tornou to crucial para a
manuteno e fortalecimento da democracia que ela protege inclusive direitos no escritos,
mas que surgem do consenso e da evoluo da prpria sociedade, o que os juristas chamam de
aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de previso legislativa.
Alis, o consenso e a racionalidade so palavras que podem hoje traduzir o verda-
deiro papel do juiz constitucional: o de buscar a justia e a paz social entre foras plurais e diferen-
ciadas da sociedade. A legitimidade dessa atuao restar fortalecida medida em que as decises
se submetam crtica consistente de todos ns, intrpretes que somos da Constituio.
Sobre o fenmeno recente do ativismo judicial no pas, viu-se que ele necessrio
para a concretizao dos valores e fns constitucionais e que o juiz passou at mesmo a inter-
ferir na defnio de polticas pblicas para a garantia da dignidade humana, o que provocou o
aumento do poder discricionrio do magistrado. Essa atuao, marcadamente poltica, uma
exigncia da prpria sociedade. O Poder Judicirio teve suas funes ampliadas e dele se espera
que desempenhe, fnalmente, sua funo poltica.
Enfm, a omisso do Poder Legislativo compromete a qualidade institucional e
justifca a atuao proativa dos juzes para dar efetividade aos direitos fundamentais.
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146 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
MEIO AMBIENTE DE TRABALHO. PRECAUO E PREVENO. PRINCPIOS NORTE-
ADORES DE UM NOVO PADRO NORMATIVO
Tereza Aparecida Asta Gemignani
1
Daniel Gemignani
2

A vida curta demais para ser pe-
quena
Benjamin Disraeli
...a vida lquida uma vida precria,
vivida em condies e incerteza cons-
tante, em que h envelhecimento rpi-
do, obsolescncia quase instantnea e
veloz rotatividade.
Zygmunt Bauman
RESUMO: Num mundo pautado pela lgica do descarte, que assim tenta enqua-
drar o prprio ser humano, surge uma nova questo social, marcada por acirradas controvrsias
em relao a segurana, sade e integridade fsica no meio ambiente de trabalho. Neste contexto
preciso que o binmio dever ser/sano, que estruturou o sistema jurdico da modernidade,
passe a revestir-se de uma nova conotao, incorporando os princpios da precauo e preveno
como norte de um novo padro normativo, a fm de manter sua efccia na contemporaneidade
e resguardar a efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas postos pela Constituio de
1988.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais. Meio ambiente do trabalho. Princ-
pios da precauo e da preveno. Inverso do nus da prova.
SUMRIO: 1- Introduo; 2-A lgica do descarte; 3- Repristinao da questo
social ?; 4-As consequencias; 5- A funo promocional do Direito; 6-O princpio da precauo e o
princpio da preveno; 7- Da responsabilidade. Teoria da menor desconsiderao; 8-Do nus da
prova; 9- A edifcao de um novo padro normativo trabalhista; 10- A importncia da perspectiva
preventiva; 11- A atuao proativa do Poder Judicirio. A experincia de Cuiab; 12- Concluso.
13- Referncias Bibliogrfcas
1. INTRODUO
O ordenamento jurdico da modernidade foi edifcado sob o binmio dever ser/
sano. As normas de conduta estabelecem determinados comportamentos. Se violados, ense-
jam a aplicao de certa penalidade. O Estado-juiz atua somente quando provocado, em caso
de ameaa concreta ou aps a ocorrncia de leso.
1.Tereza Aparecida Asta Gemignani Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas- 15 Regio- Dou-
tora pela USP- Universidade de So Paulo- nvel de ps graduao stricto sensu - Membro da Academia Nacional de Direito
do Trabalho- ANDT-cadeira 70 e Membro da REDLAJ- Rede Latino Americana de Juzes.
2.Daniel Gemignani -Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP) e Auditor Fiscal do
Ministrio do Trabalho.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 147
A intensifcao do confito social, que marcou as ltimas dcadas, veio demonstrar
que isso no era sufciente para que o Direito pudesse cumprir seu objetivo de dirimir confitos
e obter a pacifcao social com justia.
Nestes tempos de sociedade lquida, como defne o socilogo Zygmunt Bauman,
a estratgia de obsolescncia programtica, que num primeiro momento foi engendrada para
estimular a atividade econmica, chegou a um impasse.
Com efeito, o que se convencionou denominar obsolescncia programada surgiu
como alternativa na primeira metade do sculo passado, visando estimular a atividade industrial
para superar a grande depresso causada pelo crash de 1929. Consistia na prtica de reduzir a
vida til dos equipamentos para poder vender mais e, assim, impulsionar a retomada econmi-
ca. Com o tempo, consertar o que estava quebrado fcou to caro, que era melhor jogar fora e
comprar um novo. Jogar fora o velho produto e comprar a ltima novidade tecnolgica devia ser
estimulado, porque se as pessoas continuassem a comprar, a atividade econmica permaneceria
aquecida e todos teriam emprego.
Entretanto, a intensifcao deste processo de troca do velho (embora ainda pas-
svel de conserto) pelo novo, tambm levou ao desperdcio de grandes quantidades de matria-
prima, gua e energia, no s das utilizadas na produo dos que esto sendo jogados fora, mas
tambm dos que so freneticamente produzidos para durar pouco, o que vem causando srias
preocupaes quanto ao esgotamento dos bens da natureza, provocando danos ao ecossistema
e ao meio ambiente, e comprometendo as condies de vida das prximas geraes.
Neste sentido o documento intitulado O futuro que queremos, recentemente
divulgado pela ONU- Organizao das Naes Unidas
3
, chamando ateno para a importncia
de uma governana ambiental, diretriz que serve de referncia tambm para o ambiente onde
o trabalhador passa grande parte de sua vida produtiva.
Mas no s.
Esse modus operandi marcado pela lgica do descarte, calcado na idia matriz
de que tudo tem que ser substitudo rapidamente, vem gerando uma mentalidade que passou
a ser aplicada tambm em relao prpria pessoa do trabalhador, sua segurana, sade, inte-
gridade fsica e mental.
Este artigo se prope a examinar tais questes, focando a anlise em seus des-
dobramentos no meio ambiente de trabalho e os efeitos que provoca na formao de um novo
padro normativo.
2. A LGICA DO DESCARTE
O intercmbio comercial trouxe muitos benefcios para a humanidade. A troca
de produtos, servios e informaes sempre se constituiu num importante motor de desenvol-
vimento.
Entretanto, na contemporaneidade, a lgica da compra/venda passou a monitorar
os demais atos da nossa vida, aniquilando o conceito de valor e substituindo-o pela idia de
preo. Assim, pouco importa o valor, basta saber qual o preo.
O mais assustador que essa mentalidade vem sendo aplicada tambm ao ser
humano, destituindo-o da condio de sujeito e transformando-o num objeto passvel de troca,
cujo preo aferido pela possibilidade de uso.
Nesta toada, pouca importncia se d s condies de segurana e sade no meio
ambiente de trabalho pois, quando um trabalhador fca incapacitado, mais fcil descart- lo
e substitu-lo por um novo.
Se durante todo o sculo XX lutamos bravamente para impedir que o trabalho
3. www.onu.org.br
148 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
fosse reduzido a situao de mercadoria, no incio deste novo sculo nosso desafo maior
ainda: impedir que a prpria pessoa do trabalhador seja reduzida condio de mercadoria,
num momento em que a descoberta de novas tecnologias e a exigncia de intensifcao dos
ritmos das tarefas tem precarizado o meio ambiente de trabalho, aumentando os acidentes e
provocando o surgimento de novas doenas.
4
Neste contexto, se revelam cada vez mais insufcientes as singelas respostas at
hoje oferecidas, seja a consistente no pagamento de um adicional pela prestao laboral em con-
dies de insalubridade e periculosidade, seguida de um rpido descarte do ser humano quando
perde seu uso, seja a sedimentao da que se pode denominar cultura do EPI - Equipamento de
Proteo Individual, que a transfere ao empregado do nus de se proteger dos riscos ambientais
como algo natural, ao invs da adoo de equipamentos de proteo coletivo, os denominados
EPC, ou de modifcaes na organizao do trabalho, de modo que o meio ambiente de trabalho
seja adequado ao ser humano, que despende l importante parte de seu tempo de vida
5
3. REPRISTINAO DA QUESTO SOCIAL?
A chamada questo social comeou a aforar com maior intensidade em meados
do sculo XIX, em decorrncia das penosas e adversas condies de trabalho, que provocavam
leses cuja reparao no encontrava resposta no direito comum.
A necessidade de construir um novo direito que olhasse alm das tericas cate-
gorias jurdicas codifcadas, prestasse mais ateno realidade da vida e dos fatos cotidianos,
teve que percorrer um longo caminho at conseguir a edifcao de uma nova base axiolgica,
que lhe desse suporte para a autonomia, tarefa para a qual, na Amrica do Sul, tanto Cesarino
Junior
6
quanto Amrico Pl Rodriguez
7
contriburam de forma signifcativa para a consolidao
do Direito do Trabalho como ramo autnomo, regido por conceitos prprios, assim passando a
regular o mundo peculiar das relaes trabalhistas.
Entretanto, as dcadas fnais do sculo XX registraram mudanas signifcativas,
inclusive na maneira de trabalhar e na organizao dos ncleos produtivos. A grande fbrica
fordista deu lugar a conglomerados autnomos, marcados por atuao interrelacionada e pela
intensifcao do ritmo de trabalho.
A utilizao do telefone celular e do computador transformaram as ferramentas
de trabalho, aumentando as horas disposio do empregador e invadindo os tempos da vida
privada, criando de maneira camufada e sub-reptcia novas formas de servido.
O estmulo atividade econmica, mediante a generosa concesso de fnanciamen-
tos por longo prazo, veio formatar aquilo que o socilogo Zygmunt Bauman
8
defne como vida
crdito. Explica que antes, na sociedade dos produtores, o adiamento da satisfao costumava
assegurar a durabilidade do esforo do trabalho, por isso era preciso sacrifcar o presente para
4.Exempli gratia, os riscos ergonmicos - hoje tratados pela Norma Regulamentadora n 17 e seus anexos, com redao
dada pela Portaria MTPS n. 3.751, de 23 de novembro de 1990 - e as doenas ocupacionais, cuja constatao vem rece-
bendo maior ateno, principalmente aps a implantao do Nexo Tcnico Epidemiolgico - NTEP, pela Previdncia Social.
Esses temas sero tratados ao longo de todo o texto.
5.A crtica a sedimentao da mencionada cultura do EPI tema dos mais interessantes em matria de meio ambiente
do trabalho. Imagina-se que capacetes, mscaras e macaces sejam mtodos de proteo do trabalhador. Nada mais equi-
vocado. A questo da proteo do trabalhador deve ser guiada, precipuamente, pela eliminao dos fatores de risco de
forma coletiva - seja por meio de EPC ou por modifcaes no organizao do trabalho -, sem empurrar a quem labora, alm
dos seus afazeres, os riscos e a responsabilidade de inevitveis leses. Trata-se, logicamente, da imputao dos riscos da
atividade produtiva a quem dela se benefcia, sem transferi-los para o trabalhador.
6.Cesarino Junior, Antonio Ferreira Direito Social Brasileiro 1 edio 1940.
7.Pl Rodriguez, Amrico- Princpios de Direito do Trabalho- Editora LTr -SP- 3 edio- 2004.
8.Bauman, Zygmunt- Modernidade lquida- traduo Plnio Dentzien- Jorge Zahar Editor- Rio de Janeiro- 2001- pgs 183
e seguintes.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 149
poder gozar no futuro. Hoje, na sociedade dos consumidores, preciso garantir a durabilidade
do desejo, gozar acelerada e exaustivamente o presente, vivendo de crdito, cuja amortizao
se dar posteriormente, obrigando o ser humano a trabalhar intensamente para poder pagar o
extenso rol dos dbitos que assumiu, na pretensa satisfao de desejos que nunca terminam,
gerando novas situaes de servido, que vo formar o caldo de cultura para o ressurgimento
da questo social.
Embora se apresente com nova roupagem, na verdade o que ocorre uma repris-
tinao da questo social do sculo passado, que volta com fora ante a dimenso da leso que
se avizinha, exigindo novas formas de proteo jurdica para evitar que o estado de constante
servido transforme o ser humano num objeto descartvel.
Ao lado de um movimento de ascenso do individualismo, marcado pelo mote
nietzschiano
9
devo completar-me de mim mesmo, e de rejeio do solidarismo, que tem reduzido
a participao dos trabalhadores na vida sindical, observa-se uma preocupante intensifcao das
macro leses, notadamente no meio ambiente de trabalho, trazendo para o foco da discusso
a questo dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, colocando em cheque o
modelo de acesso Justia pela categorizao de interesses e direitos.
Por isso Cssio Scarpinella Bueno
10
chama ateno para a necessidade de aprimorar,
ampliar e otimizar a efcincia do acesso coletivo Justia, superando a baliza da categorizao.
Ressalta que:
[...] os direitos e interesses difusos, tanto quanto os coletivos e os individuais
homogneos, no so classes ou tipos de direitos preconcebidos ou estanques,
no interpenetrveis ou relacionveis entre si. So - esta a nica forma de enten-
der, para aplicar escorreitamente,-a classifcao feita pela lei brasileira - formas
preconcebidas, verdadeiros modelos apriorsticos, que justifcam, na viso abs-
trata do legislador, a necessidade da tutela jurisdicional coletiva. No devem ser
interpretados, contudo, como realidades excludentes umas das outras, mas, bem
diferentemente, como complementares.
O meio ambiente de trabalho, pela dimenso e importncia que apresenta,
congrega direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, cuja anlise deve ser feita sob a
perspectiva constitucional.
Com efeito, a constitucionalizao dos direitos trabalhistas a resposta que vem
sendo apresentada pelo sistema normativo nova questo social surgida na contemporaneidade,
apontando para a edifcao de um novo padro axiolgico, que a doutrina vem sedimentando na
aplicao dos direitos fundamentais tambm s relaes entre particulares, superando o antigo
modelo que os restringia s relaes do cidado com o Estado.
Conforme j ressaltamos em outro artigo
11
, uma das caractersticas mais expres-
sivas da ps-modernidade, que marca a poca contempornea, a intensifcao das relaes
de poder entre os particulares. Num momento de fragilidade das instituies, o sistemtico
descumprimento da lei causado pelo descrdito em sua atuao coercitiva, tem acirrado as
disputas de poder nas relaes privadas, entre as quais as trabalhistas. Quando se trata de meio
ambiente de trabalho, essa relao entre particulares se reveste de especial importncia, porque
gera efeitos ainda mais amplos, em decorrncia das consequncias que pode provocar em seu
entorno social.
9. Nietzsche, Friedrich Wilhelm- Assim falava Zaratustra- traduo Ciro Mioranza- Editora Escala- So Paulo- pag.147.
10.Bueno, Cssio Scarpinella- Tutela Coletiva em Juzo: uma refexo sobre a alterao proposta para o artigo 81, pargrafo
nico, inciso III, do CDC in Revista do Advogado n.114- dezembro de 2011- pgs 18 a 30 .
11.Sobre o tema conferir GEMIGNANI, Daniel e GEMIGNANI, Tereza A. A. A efccia dos direitos fundamentais nas relaes
de trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 35, julho/dezembro. Campinas. 2009- pag 70.
150 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
4. AS CONSEQUNCIAS
O direito de trabalhar num ambiente saudvel e seguro, disposto no inciso XXII
do artigo 7 da Constituio Federal ao garantir a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de sade, higiene e segurana alberga direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos.
Alm disso se reveste de inequvoca socialidade, por ser evidente o predomnio do
interesse social sobre o meramente individual, assim ensejando a aplicao dos princpios da boa-
f objetiva, funo social do contrato, funo social da empresa e funo social da propriedade,
pois os efeitos provocados no atingem apenas as pessoas dos contratantes, de modo que se revela
insufciente a alternativa de apenas pagar um adicional (de insalubridade ou periculosidade) ao
invs de melhorar, de forma efetiva, as condies do meio ambiente do trabalho.
O trabalhador acidentado, descartado do processo produtivo, vai engrossar a
legio dos excludos, passando a ser sustentado pela previdncia, num momento em que o
modelo conhecido como Estado do bem estar social se desintegra a olhos vistos.
Neste contexto, qual a funo do Direito ?
5. A FUNO PROMOCIONAL DO DIREITO
Como bem ressaltou Norberto Bobbio
12

[...] no se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza
e o seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos,
mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das
solenes declaraes, eles sejam continuamente violados.
Assim sendo, em relao ao meio ambiente de trabalho, o direito contemporneo
no pode esgotar sua capacidade de atuao apenas na apresentao de resposta s situaes
de ameaa concreta, ou na funo reparatria da leso j ocorrida. A intensifcao da funo
promocional do Direito e o estmulo atuao preventiva mais abrangente se tornam cada vez
mais importantes.
Em relao ao trabalhador, assegurar meio ambiente de trabalho seguro e saudvel
evita leses incapacitantes ainda na idade produtiva, diminuindo os custos da previdncia social
com afastamentos por doenas e aposentadorias precoces.
Tambm evita inegvel dano sociedade, pois um trabalhador acidentado ou do-
ente, que encostado, leva para a excluso social toda sua famlia. A queda da renda prejudica
os flhos, que tem sua formao profssional comprometida, porque precisam entrar mais cedo
no mercado de trabalho, a fm de contribuir para o prprio sustento.
A intensifcao do ritmo das obras de construo civil, exempli gratia as premidas
pelos curtos prazos de entrega e concluso em virtude da Copa do Mundo, a ser realizada no Brasil
em 2014, vem delinear um quadro preocupante, pois leva inequvoca precarizao das regras
de segurana, o que pode aumentar, e muito, o nmero de acidentes e doenas profssionais.
Portanto, chegado o momento de ponderar que, para garantir meio ambiente
saudvel e equilibrado no local de trabalho no basta efetuar pagamentos por danos j ocor-
ridos, cujos efeitos via de regra so irreversveis e a restitutio in integrum impossvel. preciso
agir antes. Nesta perspectiva, as idias de precauo e preveno entram no ordenamento como
princpios reitores da edifcao de um novo modelo de normatividade, pois tem o escopo de
evitar que o dano ocorra.
12. Bobbio, Norberto- A era dos direitos- Traduo Carlos Nelson Coutinho - Editora Campus- Rio de Janeiro 1992- pag
25.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 151
Apesar de j ter adotado uma Poltica Nacional de Segurana e Sade no Traba-
lho (PNSST), o Brasil ainda no ratifcou a Conveno n 187 da Organizao Internacional do
Trabalho (OIT), que prev a adoo de medidas mais efetivas para preservao da segurana e
sade, por constatar que a maioria dos danos ambientais de grande proporo est relacionada
ao desempenho de uma atividade econmica e exerccio de um trabalho.
No entanto a Conveno 155 da OIT, que trata da segurana e sade dos trabalha-
dores e o meio ambiente de trabalho, foi aprovada pelo Brasil (Decreto-Legislativo n. 2/1992 e
Decreto n. 1.254/1994). O disposto em seu artigo 3, alnea e, estabelece que a sade no pode
ser defnida apenas como ausncia de doenas, abrangendo tambm os elementos fsicos e
mentais que afetam a sade e esto diretamente relacionados com a segurana e higiene no
trabalho. Em seu artigo 4, item 2, determina que a poltica estatal deve ser direcionada para
[...] prevenir os acidentes e os danos sade que forem consequncia do trabalho,
tenham relao com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o tra-
balho, reduzindo ao mnimo, na medida em que for razovel e possvel, as causas
dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho. (g.n.)
A Conveno 161 da OIT , tambm aprovada pelo Brasil (Decreto-Legislativo
86/1989 e Decreto n. 127/1991), caminha neste mesmo sentido, ao priorizar em seu artigo 1, I
e II as funes essencialmente preventivas dos servios de sade no trabalho, que devem orientar
o empregador, os trabalhadores e seus representantes na empresa sobre os
I. requisitos necessrios para estabelecer e manter um ambiente de trabalho
seguro e salubre, de molde a favorecer uma sade fsica e mental tima em relao
com o trabalho;
II. a adaptao do trabalho s capacidades dos trabalhadores, levando em conta
seu estado de sanidade fsica e mental
Assim, o antigo critrio de limitar a atuao da norma exigibilidade do pagamento
de um adicional pela precarizao das condies de sade e segurana, provocada pela prestao
laboral em condies adversas de insalubridade e periculosidade, a execrada monetizao do
risco, no pode mais subsistir.
Desde o julgamento do RE 466.343-SP, o STF vem adotando as razes de decidir
exaradas no voto do Ministro Gilmar Mendes, apontando para uma nova hermenutica no sentido
de que, em conformidade com o disposto no pargrafo 2, do artigo 5, da CF/88, os preceitos
internacionais ratifcados pelo Brasil antes da EC 45 entram no ordenamento jurdico nacional
como norma supralegal.
Portanto, a aluso leso ou ameaa de direito, constante do inciso XXXV do
artigo 5 da CF/88, no que se refere ao meio ambiente de trabalho, deve ser interpretada sob a
tica de uma nova mentalidade. Ao invs da atuao restritiva, como resposta a ameaa concreta
ou leso j consumada, deve prioritariamente evitar a ocorrncia da leso, diretriz calcada nos
princpios da precauo e da preveno, que passam a ser aplicados e ter efeitos irradiantes
tambm no direito trabalhista.
Neste sentido a refexo de Norma Sueli Padilha
13
, ao ressaltar que
[...] quando a Constituio Federal, em seu art. 225, fala em meio ambiente ecolo-
gicamente equilibrado, est mencionando todos os aspectos do meio ambiente.
E, ao dispor, ainda, que o homem para encontrar uma sadia qualidade de vida
necessita viver neste ambiente ecologicamente equilibrado, tornou obrigatria
tambm a proteo do ambiente no qual o homem, normalmente, passa a maior
parte de sua vida produtiva, qual seja, o do trabalho.
13.Padilha, Norma Sueli- Do meio ambiente do trabalho equilibrado- Editora LTR- So Paulo 2002- pag 32.
152 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
A leitura da matriz constitucional deve atentar para os novos tempos vividos neste
incio de sculo, em que a economia capitalista produz uma enorme instabilidade, que ela
incapaz de dominar e controlar... e muito menos de evitar- assim como incapaz de corrigir os
danos perpetrados por essas catstrofes como alerta Zygmunt Bauman
14
, o que gera efeitos
relevantes quando se trata de sade e segurana no trabalho.
6. O PRINCPIO DA PRECAUO E O PRINCPIO DA PREVENO
Tanto o princpio da precauo, como o da preveno, atuaram decisivamente na
formao do direito ambiental. Com o tempo a doutrina, que os reputava sinnimos, evoluiu no
sentido de constatar e demonstrar que se tratavam de conceitos distintos.
Explica Germana Parente Neiva Belchior
15
que o princpio da preveno exsurge
expressamente do constante dos incisos II,III,IV e V do pargrafo 1 do artigo 225 da CF/88. Con-
siste na adoo antecipada de medidas defnidas que possam evitar a ocorrncia de um dano
provvel, numa determinada situao, reduzindo ou eliminando suas causas, quando se tem
conhecimento de um risco concreto.
J o princpio da precauo consiste na adoo antecipada de medidas amplas, que
possam evitar a ocorrncia de possvel ameaa sade e segurana. Aponta para a necessidade
de comportamento cuidadoso, marcado pelo bom senso, de abrangncia ampla, direcionado
para a reduo ou eliminao das situaes adversas sade e segurana.
Assim, enquanto o princpio da preveno tem o escopo de evitar determinados
riscos, o princpio da precauo aponta para a adoo de condutas acautelatrias gerais, consi-
derando o risco abstrato e potencial como esclarece Paulo Afonso Leme Machado
16
Cristiane Derani
17
ressalta que a aplicao do princpio da precauo objetiva
garantir uma sufciente margem de segurana da linha de perigo e, por isso, antecede a sua
manifestao. um comportamento de cautela, que visa precaver-se para evitar um possvel
risco, ainda que indefnido, procurando reduzir o potencial danoso oriundo do conjunto de
atividade. Precauo atitude de cuidado, in dubio pro securitate, que assim surgiu como linha
mestra do direito ambiental, cuja aplicao passa a ter importncia cada vez maior, inclusive
em se tratando de meio ambiente do trabalho, notadamente aps a promulgao do Cdigo
Civil de 2002, que no pargrafo nico do artigo 927 agasalhou a teoria do risco na fxao da
responsabilidade objetiva.
Marcelo Abelha Rodrigues
18
esclarece que, enquanto a preveno relaciona-se
com a adoo de medidas que corrijam ou evitem danos previsveis, a precauo tambm age
prevenindo, mas antes disso, evita-se o prprio risco ainda imprevisto
Neste contexto se torna imprescindvel proceder leitura constitucional dos pre-
ceitos, como enfatiza Jos Afonso da Silva
19
, de modo que tais princpios encontram frtil campo
de aplicao tambm no meio ambiente de trabalho. O empregador que deixa de garanti-lo
em condies equilibradas de sade e segurana viola tambm o princpio da boa f objetiva e
desatende funo social do contrato de trabalho, cujos efeitos vo muito alm da pessoa dos
14.Bauman, Zygmunt- Vida crdito- conversas com Citlali Rovirosa Madrazo- Traduo de Alexandre Werneck- Rio de
Janeiro Editora Zahar- 2010.
15.Neiva Belchior, Germana Parente- Hermenutica Jurdica Ambiental- Editora Saraiva 2011- So Paulo-pgs 208 e se-
guintes.
16. Leme Machado, Paulo Afonso- Direito Ambiental Brasileiro- Malheiros Editores 2006- pag 65 e seguintes.
17.Derani, Cristiane- Direito Ambiental Econmico- Editora Saraiva- 3 edio- 2008- pags. 149 a 152.
18. Rodrigues,Marcelo Abelha- Elementos de Direito Ambiental- parte geral- Editora Revista dos Tribunais, 2005- pag.
207.
19.Afonso da Silva, Jos- Direito Ambiental Constitucional- 6 edio- So Paulo- Malheiros 2007- pag 22
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 153
contratantes, atingindo o entorno social em que esto envolvidos.
Em escala mundial, o desafo de se criar uma economia verde, eleito pela ONU
como tema central da Rio + 20, est imbricado com o meio ambiente de trabalho, por implicar
na adoo de um novo tipo de sistema produtivo, marcado pela efcincia no uso dos recursos
naturais e garantia de incluso social pelo solidarismo, a fm de construir um modelo de desen-
volvimento sustentvel para todos.
O tema abordado pelo Programa das Naes Unidas para o meio ambiente (
Pnuma) desde 2008, quando foi lanada a iniciativa para uma economia verde, questo que
notoriamente espraia seus efeitos para as relaes trabalhistas.
Isto porque a preservao do meio ambiente, includo o do trabalho, exerce forte
infuncia na quantifcao do IDH (ndice de Desenvolvimento Humano), cuja aferio consi-
dera, alm da mdia de desenvolvimento, as diferenas nos indicadores de renda, educao e
sade entre a populao. O relatrio divulgado em novembro de 2011 pelo PNUD ( Programa
das Naes Unidas para o Desenvolvimento) mostra o Brasil em 84 entre 187 naes
20
, marca
que no se revela aceitvel.
7. DA RESPONSABILIDADE. TEORIA DA MENOR DESCONSIDERAO
No que se refere responsabilidade necessrio tecer algumas refexes.
O artigo 50 do Cdigo Civil de 2002 adotou a teoria da maior desconsiderao,
que admite a desconsiderao da personalidade jurdica em caso de abuso, assim considerado
quando h desvio de fnalidade ou confuso patrimonial, imputando pessoa fsica dos scios
a responsabilidade pelos dbitos inadimplidos da pessoa jurdica.
Nestes casos haver desvio de fnalidade quando a personalidade jurdica for uti-
lizada com fns diversos daqueles para os quais foi constituda. A confuso patrimonial ocorrer
quando houver difculdade para saber de quem determinado patrimnio, se do scio ou da
empresa, quando aquele se utiliza reiteradamente do patrimnio desta, sem haver qualquer
tipo de controle.
Importante registrar que critrio inverso vem sendo adotado em situaes con-
trrias. H decises recentes aplicando a teoria inversa de desconsiderao
21
, tambm com
fundamento no artigo 50 do Cdigo Civil, atribuindo pessoa jurdica a responsabilidade pela
quitao dos dbitos contrados pela pessoa fsica, a fm de impedir o desvirtuamento de bens
em prejuzo do credor.
O direito ambiental tambm aplica a desconsiderao da personalidade jurdica,
inclusive quanto ao critrio inverso, mas vem trilhando outra vertente, para tanto aplicando a
teoria da menor desconsiderao explicitada no artigo 4 da Lei 9.605/1998, estabelecendo que
poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao res-
sarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente, ou seja, independentemente
de ter ocorrido abuso, conceito que encontra guarida nas questes afetas ao meio ambiente de
trabalho. Destarte, a imputao de responsabilidade ocorre de forma mais ampla, tendo em vista
a importncia do bem jurdico tutelado.
8. DO NUS DA PROVA
A inverso do nus da prova pode decorrer de lei ( ope legis), ou de determinao
judicial (ope judicis). A distribuio do nus da prova, alm de constituir regra de julgamento
20. www.pnud.org.br
21.A tese foi levantada, primeiramente, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 33.453/01 de relatoria do desembar-
gador Manoel de Queiroz Pereira Calas, pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJ/SP).
154 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se tambm como norma de conduta para as partes,
pautando seu comportamento processual conforme o nus atribudo a cada uma delas( aspecto
subjetivo).
A diretriz, at ento adotada de forma majoritria, no sentido de que a inverso
ope judicis ocorreria por ocasio do julgamento da causa pelo juiz (sentena) ou pelo Tribunal
( acrdo), vem sendo cada vez mais questionada, pois o modo como distribudo o nus da
prova infui no comportamento processual das partes ( aspecto subjetivo), que assim atuam na
fase de instruo.
Previso neste sentido consta do art. 358 pargrafo 1 do novo Projeto de Cdigo
de processo Civil- PL 166/2010.
Em julgamento proferido no Resp 802832/MG- Recurso Especial 2005/0203865-3
-STJ 2 Seo- 13/04/2011- publicado DJE 21/09/2011, o Relator Ministro Paulo de Tarso Sanse-
verino- ressaltou ser preciso estabelecer uma diferenciao entre duas modalidades de inverso
do nus da prova :
Quando ope legis, a prpria lei, atenta s peculiaridades de determinada relao
jurdica, excepciona a regra geral de distribuio do nus da prova estabelecido
nos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Nessas hipteses, no se coloca a questo de
estabelecer qual o momento adequado para a inverso do nus da prova, pois a
inverso foi feita pelo prprio legislador e, naturalmente, as partes, antes mesmo
da formao da relao jurdico-processual, j devem conhecer o nus probatrio
que lhe foi atribudo por lei.
Quando ope judicis, ou seja, a inverso decorre da determinao do magistrado,
a aplicao dos princpios da preveno e da precauo nas questes afetas ao meio ambiente
de trabalho respalda a inverso do nus e sua imputao ao empregador, no s porque ele
quem tem maior aptido para produzir a prova, mas tambm porque cabe a ele a adoo e a
efetiva implementao das condutas de preveno e precauo.
Nestes casos, qual o momento processual mais adequado para que o juiz, ve-
rifcando a presena dos pressupostos legais, determine a inverso da distribuio do nus
probatrio?
No se desconhece que as normas relativas ao nus da prova constituem, tambm,
regra de julgamento, a fm de evitar o non liquet, pois as consequencias da falta de comprovao
de fato ou circunstncia relevante para o julgamento da causa devem, quando da deciso, ser
atribudas parte a quem incumbia o nus da sua prova. Trata-se do aspecto objetivo do nus
da prova, que dirigido ao juiz.
No entanto o aspecto subjetivo da distribuio do nus da prova mostra-se
igualmente relevante norteando, como uma verdadeira bssola, o comportamento processual
das partes. Com efeito, participar da instruo probatria com maior empenho a parte sobre a
qual recai o encargo probatrio de determinado fato controvertido no processo. Portanto, como
a distribuio do encargo probatrio infui decisivamente na conduta processual das partes,
elas devem ter exata cincia do nus atribudo a cada uma delas para que possam, com vigor e
intensidade, produzir oportunamente as provas que entenderem necessrias.
Portanto, como o empregador o responsvel por adotar condutas de precauo
e preveno para garantir meio ambiente de trabalho seguro, detm melhor aptido para a pro-
duo da prova, de modo que quando a inverso se opera ope judicis, assim deve ser explicitado
pelo juiz na fase de instruo,a fm de conferir maior certeza s partes acerca dos seus encargos
processuais, preservando o devido processo legal e evitando a insegurana jurdica.

9. A EDIFICAO DE UM NOVO PADRO NORMATIVO TRABALHISTA
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 155
Alm do artigo 5 j ter includo no sistema as Convenes internacionais que
tratam do meio ambiente do trabalho, os artigos 6 e 7, inciso XXII, considerarem a sade e a
reduo dos riscos inerentes ao trabalho como direito fundamental, a Constituio Federal do
Brasil estabeleceu no inciso VIII, do artigo 200, que ao sistema nico de sade compete colabo-
rar na proteo do meio ambiente nele compreendido o do trabalho, enquanto o artigo 225
atribui a todos o direito ao meio ambiente equilibrado, essencial sadia qualidade de vida, assim
incluindo o meio ambiente do trabalho.
As novas formas de trabalhar e os diferentes modos de organizao produtiva
provocaram o surgimento de uma nova questo social. Em conhecido flme, que foi sucesso de
pblico
22
por retratar a complexidade dos novos desafos contemporneos, ao se deparar com
uma situao em que o personagem interpretado por Edward Norton tratado como objeto
descartvel, igual aos sachs de adoante servidos com o caf, alm de suportar constante
presso no trabalho para entregar inmeros relatrios com rapidez, apresentando difculdades
para dormir, o ator Brad Pitt manifesta veemente inconformismo com estilo de vida que obriga
a trabalhar em situaes adversas, com o objetivo de ter dinheiro e poder trocar incessante e
desnecessariamente carros, mveis e utenslios da casa, alm de comprar objetos que no precisa,
para garantir um espao de incluso e evitar ser descartado da vida em sociedade.
No sculo XXI a questo social surge imbricada com a conscientizao de ser preciso
evitar, que a disseminao da perversa lgica do descarte seja aplicada ao prprio ser humano
no ambiente de trabalho,de sorte que a precauo e a preveno, princpios que inicialmente
atuaram na formao do direito ambiental, passam a permear tambm a edifcao de um novo
padro normativo trabalhista, pois impossvel dissociar o envolvimento e comprometimento
da pessoa do trabalhador com a prestao do trabalho, submetido a certas condies, num
determinado local.
A intensifcao da violncia na sociedade e seus refexos no ambiente de trabalho,
onde pessoas tem que conviver por longos perodos num local em que via de regra h elevado
nvel de stress, vem desencadeando novas doenas e leses, que comprometem a integridade
fsica e mental, levam ao absentesmo elevado e decrscimo de produtividade, causando prejuzo
a todos os envolvidos. Neste contexto, pautar normas de conduta pelos princpios da precauo
e preveno fortalece a efetividade e confere ao Direito do Trabalho musculatura mais vigorosa
para lidar com os novos desafos, fazendo valer o princpio da no reversibilidade dos direitos
fundamentais. Como destaca Cristina Queiroz
23
, os direitos fundamentais devem ser compre-
endidos e inteligidos como elementos defnidores e legitimadores de toda a ordem jurdica
positiva. Proclamam uma cultura jurdica e poltica determinada, numa palavra, um concreto e
objetivo sistema de valores
Esta interpretao encontra amparo em nossa Carta Poltica, que fxa diretriz
assentada em um trip formado pela interrelao entre o crescimento econmico, a proteo
ambiental dos recursos naturais do planeta e a garantia de ambiente seguro, saudvel e equi-
librado no local da prestao laboral, a fm de preservar a sade fsica e mental do trabalhador,
padro axiolgico que imputa ao direito de propriedade e ao contrato de trabalho uma funo
social, alm de exigir a observncia da boa f objetiva.
Importante registrar que na seara trabalhista j h um arcabouo infraconstitucional
para sustentao deste modelo. Com efeito, o inciso I, do artigo 157 da CLT, imputa s empresas
a obrigao de cumprir e fazer cumprir as regras de segurana, enquanto o item II, do mesmo
artigo, a de instruir os empregados, atravs de ordens de servio, quanto s precaues a tomar
no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais, e o artigo 158 atribui aos
22. Clube da Luta- Fight Club- 1999- dirigido por David Fincher.
23.Queiroz, Cristina- O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais- princpios dogmticos e prtica jurispru-
dencial- Coimbra Editora limitada- 2006.- pag 119.
156 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
empregados o encargo de observar as normas de segurana e medicina do trabalho, inclusive
as instrues acima referidas.
A instituio da CIPA Comisso Interna de Preveno de Acidentes de Trabalho
( NR 5) SESMT -Servio Especializado em Engenharia de Segurana e em Medicina do Trabalho-
(NR 4), o PPRA- Programa de Preveno de riscos ambientais ( NR 9) e o PCMSO Programa de
Controle Mdico e Sade Ocupacional ( NR 7) foram iniciativas pioneiras que demonstraram a
importncia da conduta de preveno e precauo para evitar leso sade do trabalhador,
abrindo uma nova senda quanto a edifcao do padro normativo destinado a disciplinar o
meio ambiente de trabalho.
Tambm os institutos do embargo e da interdio, colocados disposio da
Inspeo do Trabalho pelo art. 161 da CLT, voltam-se para a proteo da sade e segurana dos
trabalhadores. Nos termos do item 1 da Norma Regulamentadora n. 3, com redao dada pela
Portaria SIT n. 199/2011, so o embargo e [a] interdio (...) medidas de urgncia, adotadas a partir
da constatao de situao de trabalho que caracterize risco grave e iminente ao trabalhador.
Por risco grave e iminente entende-se, com fulcro no artigo 2, 1 da mesma Portaria MTE n.
40/2011, tratar-se de toda condio ou situao de trabalho que possa causar acidente ou doena
relacionada ao trabalho com leso grave integridade fsica do trabalhador.
Aps longo embate acerca da natureza dos institutos do embargo e da interdio, o
Ministrio do Trabalho fxou o entendimento, sedimentado no art. 21 da Portaria MTE n. 40/2011,
de que no se tratam de medidas sancionatrias, mas sim, acautelatrias, adotadas em caso de
grave e iminente risco ao trabalhador. Tanto assim que o referido artigo no impede sejam
lavradas autuaes por infraes constatadas, inocorrendo, portanto, qualquer forma de bis in
idem, bem como no h qualquer necessidade de ao embargo ou interdio corresponder,
necessariamente, uma infrao a legislao trabalhista. O critrio , assim, o grave e iminente
risco, o fundamento, a imprescindvel preveno/precauo de acidentes ou doenas do trabalho
e, o mote, a sade e segurana do trabalhador.
24
O Decreto n. 7.602 de 7 de novembro de 2011, que dispe sobre Poltica Nacional
de Segurana e Sade no Trabalho PNSST, prioriza as aes de promoo, proteo e preveno
sobre as de assistncia, reabilitao e reparao, apontando para a necessidade de eliminao
ou reduo dos riscos nos ambientes de trabalho.
Estabelece a insero de tais disposies num Plano Nacional de Segurana e Sade
no Trabalho, estruturado sobre as seguintes diretrizes:
incluso de todos trabalhadores brasileiros no sistema nacional de promooe a)
proteo da sade;
harmonizao da legislao e articulao das aes de promoo, proteo, b)
preveno, assistncia, reabilitao e reparao da sade do trabalhador;
adoo de medidas especiais para atividades laborais de alto risco; c)
estruturao de rede integrada de informaes em sade do trabalhador; d)
promoo da implantao de sistemas e programas de gesto da segurana e)
e sade nos locais de trabalho;
reestruturao da formao em sade do trabalhador e em segurana no f )
trabalho e o estmulo capacitao e educao continuada de trabalha-
dores; e,
promoo de agenda integrada de estudos e pesquisas em segurana e g)
24.Ademais, cumpre consignar que, nos termos do item 3.5 da Norma Regulamentadora n. 3, com redao dada pela
Portaria SIT n. 199/2011, durante a paralisao decorrente da imposio de interdio ou embargo, os empregados devem
receber os salrios como se estivessem em efetivo exerccio. Ou seja, ao deve a adoo, pela Inspeo do Trabalho, de
medidas acautelatrias signifcar prejuzos aos empregados, na medida em que no so desses, como obvio, os riscos da
atividade econmica exercida pelo empregador.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 157
sade no trabalho.
Ademais, alm da imputao de responsabilidade subjetiva ao empregador quan-
do incorrer em dolo ou culpa como prev o inciso XXVIII do art. 7 da CF/1988, o art. 927 do Cdigo
Civil trouxe baila a questo da responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A confgurao do que atividade de risco tem gerado muita controvrsia, no
s doutrinria mas tambm jurisprudencial. A Conveno 155 da OIT em seu artigo 11, inciso b,
imputa s autoridades competentes o dever de controlar as operaes e processos que sero
proibidos, limitados ou sujeitos autorizao, assim como a determinao das substncias e
agentes aos quais estar proibida a exposio no trabalho, devendo ser levados em considerao
os riscos para a sade decorrentes da explorao simultneas a diversas substncias ou agentes,
o que demonstra a importncia de adotar no ambiente de trabalho condutas e procedimentos
em conformidade com os princpios da precauo e preveno.
O artigo 21 A da lei 8.213/91 prev a caracterizao da natureza acidentria da
incapacidade apresentada quando constatado nexo tcnico epidemiolgico entre o trabalho e
a leso, decorrente da relao entre a atividade da empresa e a entidade mrbida motivadora da
incapacidade elencada na Classifcao Internacional de Doenas CID. Para afast-lo,conforme
preceituado nos pargrafos 1 e 2, cabe ao empregador o nus de demonstrar a inexistncia
do nexo, o que inclui a comprovao de que tomou todas as providencias necessrias para a
precauo e a preveno da ocorrncia da leso.
Em relao aos trabalhadores expostos agentes nocivos sade, desde 2004 o
empregador obrigado a entregar na resciso contratual o documento denominado perfl pro-
fssiogrfco previdencirio ( em lugar do anterior DIRBEN- 8030), que deve conter as informaes
referentes a atividade exercida e ao meio ambiente de trabalho, conforme prev o artigo 58 da
Lei 8213/91 e a IN INSS/DC 96/2003. O pargrafo 2 do artigo anteriormente referido consigna
que deste documento deve constar se adotada no local de trabalho tecnologia de proteo
coletiva ou individual, que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerncia e
recomendao sobre sua adoo pelo estabelecimento respectivo, o que denota a importncia
dos princpios da precauo e da preveno.
Conforme dados apresentados pelo TST
25
h mais de 700 mil acidentes de trabalho
por ano no Brasil e a mdia de sete mortes por dia, sendo que a Previdncia Social gasta R$ 10,4
bilhes por ano com acidentes de trabalho
Investir na melhoria das condies de trabalho, para que o ambiente seja saudvel
e seguro, cria um circulo virtuoso em benefcio de todos os envolvidos. Traz vantagens para o
empregador, que no perde o tempo e dinheiro investidos no treinamento e pode contar com
um empregado sadio e bem treinado. Reduz o nmero de acidentes e doenas profssionais,
diminuindo os gastos previdencirios com auxilio-doena e aposentadorias precoces, evita o
comprometimento da empregabilidade futura do trabalhador, a desagregao familiar e os casos
recorrentes de alcoolismo e violncia domstica.
Alm disso, h outra consequncia importante. O artigo 120 da Lei 8213/91 prev o
ajuizamento, pela previdncia, de ao regressiva contra os responsveis, quando constatada ne-
gligncia quanto s normas padro de segurana e higiene do trabalho indicadas para a proteo
individual e coletiva. Em observncia a tal diretriz, a Recomendao 21/2011 expedida pela CGJT,
estabelece que Desembargadores e Juzes do Trabalho encaminhem Procuradoria da Fazenda
Nacional cpias de sentenas/acrdos que reconheam a conduta culposa do empregador em
acidente de trabalho, assim possibilitando o ajuizamento dessas aes regressivas.
Por causa do alto nmero de acidentes no Brasil, responder a tais aes regressivas
25.www.tst.jus.br
158 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
implicar no gasto de valores expressivos pelo empregador, que dever incluir o pagamento de
despesas mdicas, previdencirias e indenizao aos dependentes das pessoas vitimadas ou mortas.
10. A IMPORTNCIA DA PERSPECTIVA PREVENTIVA
No incio do sculo passado o mdico Oswaldo Cruz atuou intensamente para
vencer resistncias e propagar a idia de que era melhor prevenir doenas, do que tentar
curar as que podiam ser evitadas. A conhecida guerra da vacina lhe trouxe muitos dissabores,
mas deixou seu nome ligado a importante mudana de paradigma, que conferiu um salto de
qualidade na vida do brasileiro.
Este desafo est sendo apresentado ao Direito um sculo depois.
As obras afetas Copa do Mundo de 2014, Olimpadas de 2016, explorao do
petrleo em guas profundas com o trabalho a ser desenvolvido em plataformas e unidades de
perfurao, num modelo que atribui Petrobrs a situao de operadora de todas as reservas
do pr-sal, suscita questionamentos importantes quanto a segurana e condies de sade no
meio ambiente de trabalho, por ser inevitvel o enfrentamento de problemas provocados por
novas tecnologias, que certamente adviro.
Neste contexto, ante a evidente insufcincia da regulao jurdica meramente
reparatria da leso j ocorrida, chega com fora a idia de ser necessrio atuar com precauo
e bom senso na preveno dos confitos, mediante a formatao de um novo padro de
normatividade em relao s questes que tratam do meio ambiente de trabalho.
26

Esta nova perspectiva demonstra que, enquanto a reparao do dano j ocorrido
prejuzo, como um nmero expressivo de acidente de trabalho evitvel, o que se gasta na
preveno investimento e no custo, pois traz mais segurana para o exerccio da atividade
econmica e melhor qualidade de vida ao trabalhador. Ademais, garantir condies de trabalho
decente confere seriedade ao marco institucional do pas e consequente up grade no cenrio
internacional, alm de propiciar inestimveis benefcios sociedade brasileira como um todo,
ao reduzir a confitualidade e aumentar os nveis de bem estar dos atores sociais.
Como ressalta o constitucionalista peruano Omar Cairo Roldn
27

[...] a conduta dos rgos pblicos e dos cidados deve ser coerente com os fns
colimados pelo estado Democrtico. Dentro deste esquema, a economia deve
orientar-se pelo desenvolvimento, garantindo sempre a dignidade e a liberdade
das pessoas, para que o desenvolvimento econmico ocorra em conjunto com o
bem-estar geral
11. A ATUAO PROATIVA DO PODER JUDICIRIO. A EXPERINCIA DE
CUIAB
Esta mudana de eixo torna insustentvel a antiga confgurao de um Judicirio
inerte, que s age quando provocado, exigindo que assuma postura proativa, como um dos
agentes de transformao do marco normativo.
Nesta senda, o TST organizou nos dias 20 e 21/10/2011 um Seminrio sobre
Preveno de Acidentes de Trabalho, atento aos sinais que demonstram a possibilidade de
26.O tema foi abordado por ns em trabalho inicial apresentado no 7 ILERA - Regional Congress of the Americas and 5
- IBRET - Instituto Brasileiro de Relaes do Emprego e Trabalho - Conference, com trabalho cujo ttulo : Fair play on the
negotiate table: heading to a self-regulated model, realizado em So Paulo, em 2011.O texto completo apresenta-se sobre
o ttulo: Fair play nas negociaes coletivas: rumo a um sistema normativo mais republicano, e pode ser acessado em http://
www.ibret.org.br/ui/evento/anais/cdirca/trabalhos/2919.pdf.
27.Roldn, Omar Cairo- Escritos Constitucionales- Communitas- Cuadernos Jurdicos- vol 1-Editorial Cordillera S.A.C-
Lima- Peru- pag. 142.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 159
intensifcao da ocorrncia dos acidentes nesta fase de acelerao das obras de construo
civil para a Copa do Mundo de 2014 e Olimpadas de 2016. A taxa atual de trabalhadores
acidentados na construo civil de 17,8% por 100 mil habitantes, enquanto a taxa geral de
6,1% por 100 mil habitantes
28
, o que vem demonstrar a importncia da implementao dos
princpios da preveno e precauo em relao ao meio ambiente de trabalho neste setor de
atividade.
Consciente disso, Osmair Couto, ento presidente do Tribunal Regional do
Trabalho do Mato Grosso, organizou uma audincia pblica em novembro de 2011, em que
proferi palestra de abertura na condio de desembargadora, ressaltando a necessidade de
adotar e divulgar boas prticas, prevenir litgios, reduzir os acidentes de trabalho e estimular
o trabalho decente, destacando a importncia da atuao proativa do Direito na obteno da
pacifcao com justia e diminuio dos nveis de confito, atravs do estimulo preveno e
precauo.
O evento contou com a participao de representantes da Secretaria Regional
de Trabalho e Emprego (SRTE) do Ministrio do Trabalho, Ministrio Pblico do Trabalho
29
, sin-
dicatos, Prefeituras de Cuiab e Vrzea Grande, Assemblia Legislativa de Mato Grosso, OAB-MT,
Associao dos Advogados Trabalhistas (Aatramat) e Associao dos Magistrados do Trabalho
de Mato Grosso (Amatra 23).
Durante as discusses, os participantes ressaltaram a necessidade de se adotar
medidas para evitar que, ao fm das obras realizadas para a Copa de 2014 , no fque para trs
um contingente de trabalhadores acidentados ou mesmo sem receber direitos trabalhistas
bsicos.
Representantes das entidades envolvidas na realizao e fscalizao das obras da
Copa do Mundo de 2014 na regio assinaram a Carta de Compromisso de Cuiab.
Entre os onze compromissos frmados, os subscritores destacaram a importncia
da observncia dos deveres pertinentes higidez do meio ambiente do trabalho, a respon-
sabilizao solidria do empregador e do tomador dos servios pela observncia das normas
atinentes ao meio ambiente do trabalho. Ressaltaram que eventual alegao de necessidade de
cumprimento de prazos na realizao de grandes obras, inclusive em relao Copa do Mundo
de 2014, no poder ser aceita como justifcativa para o descumprimento das normas de proteo
da sade e segurana dos trabalhadores. Destacaram que apesar das controvrsias jurdicas a
respeito da responsabilidade trabalhista do dono da obra, todos os que atuam na execuo de
empreendimentos na construo civil ( donos da obra, empreiteiras e empresas especializadas
subcontratadas) devem envidar esforos para o cumprimento de todos os deveres referentes
segurana dos trabalhadores, considerando que todos so responsveis pelo meio ambiente de
trabalho saudvel.
Por fm, comprometeram-se em manter aberto um canal permanente de interlocu-
o com os diferentes atores sociais, visando estimular a adoo concreta de boas prticas para
prevenir litgios, reduzir acidentes de trabalho e construir uma cultura de precauo e preveno,
a fm de garantir a prestao de trabalho decente.
12. CONCLUSO
Ao constatar a mutabilidade que a caracteriza, processada num ritmo cada vez
mais intenso, o conceituado socilogo Zygmunt Bauman esclarece que vivemos numa socieda-
28.www.tst.jus.br
29.No mbito do Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE), cumpre destacar a criao do Grupo Mvel de Fiscalizao de
Grandes Obras, cujo fm principal o destacamento de Auditores Fiscais do Trabalho dedicados fscalizar o andamento de
grandes obras Brasil afora, dedicando ateno especializada a empreendimentos de vulto.
160 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
de lquida, assim classifcada porque os liquidos mudam de forma rapidamente, sem qualquer
presso, e por sua natureza no tem condies de se solidifcarem.
Na sociedade instvel e invertebrada, a questo social ressurge com a mesma fora
de sculos atrs, porm com maior poder de destruio, por tentar transformar o trabalhador num
dado lquido, incutindo nas relaes laborais a lgica do descarte, que corri de forma insidiosa
os pilares de sustentao do direito trabalhista.
Neste cenrio cresce de importncia a atuao dos sindicatos, que conhecem mais
de perto os locais de trabalho e os riscos existentes. Tambm se revela signifcativa a atuao
do Ministrio Pblico do Trabalho, seja na celebrao dos Termos de Ajustamento de Conduta
(TAC) que detm fora executiva conforme dispe o artigo 876 da CLT, seja no ajuizamento de
Ao Civil Pblica nos termos do artigo 83 III da LC 75/93. Por derradeiro, indiscutvel a impor-
tncia da atuao assertiva e efetiva da Inspeo do Trabalho, atravs de seus Auditores Fiscais,
na implementao da legislao protetiva, bem como na adoo de medidas acautelatrias de
efeito imediato, como o embargo e interdio. Em suma, a atuao conjunta e sinrgica dos atores
sociais e instituies estatais envolvidas.
O padro normativo da Era Moderna foi edifcado com base no pensamento do
flsofo Parmnides, mas os novos tempos da posmodernidade contempornea so de Herclito,
que apostou na constante mutao.
Neste contexto, a funo promocional do Direito indica a necessidade de intensif-
car a atuao preventiva, formando uma nova mentalidade com o escopo de evitar a ocorrncia
da leso, por considerar que assegurar meio ambiente equilibrado no local de trabalho constitui
direito fundamental, albergado pela Constituio de 1988.
Por isso preciso que o binmio dever ser/sano, que previa a adoo de medidas
meramente reparatrias, adote uma nova perspectiva, incorporando os princpios da precauo
e preveno, que vo atuar como marcos de resistncia, preservando o ncleo inalienvel que
garante ao trabalhador a condio de sujeito, impedindo a precarizao provocada pela lgica
que o reduz a objeto de descarte, assim atuando como norte de um novo padro normativo, a
fm de preservar a funcionalidade do sistema jurdico e manter a efccia do Direito na contem-
poraneidade.
13. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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162 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
BURNOUT
Jos Geraldo da Fonseca
1
QUANDO O SUJEITO CHAPA
Burnout, em ingls, signifca queimar, queimar por completo. Dependendo
do contexto, pode signifcar, ainda, curto-circuito. Na gria policial, ou entre usurios de drogas,
signifca chapado, desconectado, doido, viajando. Defne aquele estado de torpor provis-
rio do drogado em que ele literalmente se desconecta da realidade e passa a viver num mundo
onrico criado de modo artifcial pelas substncias alucingenas ou estupefacientes. Transposto o
conceito para o mundo jurdico, especialmente o das relaes de trabalho, identifca um distrbio
psquico de carter depressivo causado por intenso esgotamento fsico e mental em decorrncia
da atividade profssional ou como consequncia da m gesto de confitos interpessoais no
ambiente de trabalho. A exausto emocional de tal ordem que num determinado momento o
sujeito se desconecta da realidade, entra em curto-circuito e queima. Nesse momento, como
se o trabalhador vtima da sndrome de burnout fosse uma granada de mo.
E algum j puxou o pino...
SNDROME DE BURNOUT
A expresso sndrome de burnout foi cunhada em 1974 pelo psicanalista ameri-
cano Herbert J.Freudenberger, a partir da sua prpria experincia. Essa sndrome, registrada no
Grupo V da CID-10(Classifcao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados
Sade), tambm dita sndrome do esgotamento nervoso, normalmente causada pela pouca
resposta que o sistema, a empresa e o ambiente de trabalho do dedicao compulsiva, con-
tnua e incondicional do empregado profsso e a tudo o que diga respeito a ela, pelo desejo
incontido de ser o melhor o tempo todo e de manter o desempenho mximo em tudo o que se
faz. Quando o trabalhador mergulha, sem se dar conta, num processo de burnout, cada desencan-
to, descaso ou agresso real ou aparente que sofre no ambiente de trabalho, ou que ele prprio
desenvolve a partir da desiluso que a realidade do trabalho cria quando confrontada com os
seus projetos pessoais e com suas aspiraes mticas da profsso o fora a uma reao quase
instintiva. Homens e mulheres comportam-se de modo distinto em cada fase desse processo. A
esse modo de reagir, diz-se coping.
COPING
Cada coping impe ao agredido um custo psquico, uma cota de desgaste, fsico
e emocional. Assim como, no plano biolgico, as defesas do corpo humano organizam-se para
resistir ao ataque de um vrus letal, mas enfraquecem-se pelo calor da luta, e deixam buracos na
barricada, a arquitetura moral da vtima vai sendo dizimada a cada processo de burnout, at o
ponto em que no oferece qualquer resistncia. Essa falncia moral, esse no-nimo que paralisa a
vtima e a reduz condio de refm do agressor consequncia direta das sucessivas investidas
do agente agressor, seja ele real ou imaginrio. como se o estoque de defesas da vtima casse
1.Desembargador Federal do Trabalho no Rio de Janeiro. Presidente da 2 Turma, Membro da SEDI. Presidente do Conselho
Consultivo da Escola de Capacitao do TRT(ESACS). Coordenador da Escola Nacional de Magistratura (ENM). Especialis-
ta em Direito Processual do Trabalho e Previdencirio pela Universidade de Roma(La Sapienza). Especialista em Direito
Processual Civil pela PUC/SP e em Direito Processual do Trabalho pela Universidade Federal Fluminense(UFF). Autor e pro-
fessor.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 163
a um nvel crtico, abaixo do qual a pessoa perde o equilbrio emocional e parte para a agresso
fsica, ou se mata. H outro desdobramento igualmente perverso: fragilizada, a vtima passa a reagir
de modo desproporcional agresso ou ao seu desencanto pessoal, superestimando palavras
ou gestos de quem est sua volta, a tal ponto que, fosse outro o contexto, provavelmente no
tivesse sobre ele tamanho impacto. Essa susceptibilidade aforada expe o trabalhador crtica
dos colegas e pode reforar o discurso de que era, como se supunha, pessoa desequilibrada, de
trato difcil ou emocionalmente instvel. Nesses casos, e sem que se deem conta, os colegas da
vtima aceitam a verso ofcial e multiplicam a agresso. Dessa presso contnua sobre a vtima
surge o burnout, isto , a exausto emocional, ou o estresse. A vtima no se v como pessoa til
nem cr na humanidade do outro, passa a considerar o trabalho simples mercadoria de subsistn-
cia, desinteressa-se por manter ou criar relaes interpessoais, sociais e familiares, desespera-se,
deprime-se pela fadiga e pela sensao de derrota e, ao fm, desiste do trabalho ou da prpria vida.
Nesse momento, a pessoa entra num curto-circuito e no responde mais por padres mnimos
de comportamento social ou profssional. H um estresse absoluto e perigoso.
HOMEOSTASE
A medicina explica que o estresse se manifesta quando algum fator externo quebra
a homeostase (este termo foi criado pelo fsiologista americano Walter Cannon (1871-1945) como
signifcante do processo de regulao pelo qual um organismo mantm constante o seu equi-
lbrio) do indivduo, isto , a estabilidade do seu meio externo, e lhe exige alguma readaptao
imediata. O corpo enfrenta o agente estressor por meio de reaes neuroendcrinas, ativando
o sistema nervoso autnomo, que mantm a homeostase com a secreo de adrenalina pela
medula e glndulas suprarrenais, e pela noradrenalina, pelos terminais nervosos. O hipotlamo,
situado no crebro, libera a corticotropina, que atua na hipfse e a estimula a produzir o adre-
nocorticotrfco, hormnio que atua nas glndulas suprarrenais, aumentando a produo de
adrenalina e de glicocorticides, que elevam a produo de glicose no sangue. Os vasos sangu-
neos se contraem, o corao acelera, os brnquios se dilatam e a respirao dispara. Enquanto os
msculos recebem mais irrigao de sangue, o fuxo perifrico de sangue diminui, deixando as
mos geladas e, de modo geral, causando palidez no agredido. A persistncia da agresso advinda
da sndrome de burnout destri, gradativamente, as clulas produtoras das catelominas, da a
fadiga crnica que se nota nas vtimas. A maior parte da ateno do agredido volta-se reao
violenta, o que explica a difculdade de se organizar o raciocnio lgico em situao de tenso. A
rapidez e a intensidade da reao dependem do modo como o crebro processa a informao
sobre a gravidade da agresso. esse processo engenhoso que mantm o organismo em estado
de alerta, habilitando-o a enfrentar o perigo, ou fugir.
DANOS FSICOS DO BURNOUT
No burnout, a vtima atingida no corao, nos vasos sanguneos, nos pulmes,
nos sistemas linftico, osteoarticular, imunolgico e gastrointestinal, nos olhos, no aparelho re-
produtor, na pele e na tireide, alm da completa desorganizao de sua arquitetura emocional.
Frequentemente, apresenta diminuio do dimetro das artrias, aumento da frequncia cardaca
e da contrao do msculo coronariano, sintomas traioeiros da hipertenso arterial, dos acidentes
vasculares cerebrais, da taquicardia e dos infartos agudos do miocrdio. Experimenta dilatao
exagerada dos brnquios, respirao ofegante e aumento das taxas de glicose no sangue pela
maior atividade do fgado contraposta menor produo de insulina pelo pncreas, aumento
dos lipdios, hipercoaguabilidade e reduo das defesas do organismo pela diminuio dos
glbulos brancos, razes primrias do diabetes mellitus, dos infartos do miocrdio, dos derra-
mes cerebrais e da arterioesclerose. No sistema linftico, h diminuio de anticorpos e atrofa
164 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
do timo, propiciando o aparecimento de infeces recorrentes, leses urticariformes, psorase,
alergias, envelhecimento precoce e queda de cabelos. O aumento da secreo de cido clordrico
e pepsinognio e a diminuio do muco intestinal provocam gastrites, lceras, colites, irritao
do clon e diarrias crnicas. H aumento da presso intraocular. A reduo da testosterona e
da progesterona leva diminuio da libido, frigidez, impotncia e ao descontrole do ciclo
menstrual, ao hipertireoidismo, perda de peso, aos sintomas leves de psicose, s dores articulares
e lombares, fadiga e ao cncer.
DANOS PSQUICOS DO BURNOUT
No plano psquico, a vtima responde de modo inadequado tenso do ambiente
de trabalho, descompensa-se, perde o eixo, tem difculdade de aprendizagem, insnia, pesadelos,
impotncia, amenorria, bulimia, insegurana, apatia, transtornos de humor, angstia e depresso
crnicas, destri, voluntariamente, os poucos laos afetivos que lhe restam e evita restabelecer
novos vnculos, isolando-se num gueto do qual difcilmente sair sem ajuda teraputica. Amigos
e familiares se afastam, casamentos se abalam ou se desfazem, as vtimas se oneram com trata-
mentos psicolgicos, exames especializados, perda de bens e desinteresse pelo emprego.
DANOS CORPORATIVOS DO BURNOUT
Afora a degradao do meio ambiente de trabalho, cuja preservao de responsa-
bilidade da empresa(CF/88, art.225,3), o burnout atinge a sociedade empresria na sua poltica
de governana corporativa, impondo-lhe custos tangveis e intangveis. O custo corporativo
imediato a elevao do turn over, com acrscimo de despesas com recrutamento, seleo e
treinamento de novos empregados, aumento do passivo trabalhista com indenizaes e elevao
do ndice de acidentes fatais(Sebastio Geraldo de Oliveira. Indenizaes por Acidente do Traba-
lho ou Doena Ocupacional. LTr, 2006, 2 ed., p. 26 diz que em 2003 a ausncia de segurana nos
ambientes de trabalho no Brasil gerou custo de aproximadamente R$32,8 bilhes.). Aumenta o
absentesmo fsico e psicolgico(mesmo presente, o empregado fnge que trabalha). Decrescem
a produo e a qualidade do trabalho, o que implica retrabalho. Dentre os custos intangveis, a
doutrina refere ao passivo patolgico(SEBASTIO, cit.,p.31), isto , ao abalo na reputao(Patrcia
de Almeida Torres. Direito Prpria Imagem.LTr,1998,p.127,diz:A doutrina majoritria acolhe a
ideia de que os entes morais apenas podero ser lesados em sua reputao(crdito, confana e
bom nome), podendo assim ser sujeitos passivos de ilcito e/ou credores da obrigao de inde-
nizar, decorrentes de prejuzos materiais e morais.) e na sua imagem(Josef Kohler. Das Eigenbild
im Recht, in Revista Interamericana de Direito Intelectual, SP, vol.2, p.52, jul-dez/1979, diz que
Imagem o sinal caracterstico da individualidade, expresso externa do nosso eu. toda ex-
presso capaz de fazer sensvel um objeto que em si mesmo carea de suscetibilidade para se
manifestar. Constitui o sinal sensvel da personalidade. A imagem determina a causa principal de
nosso sucesso ou de nosso insucesso), com deteriorao da qualidade do dilogo com o pblico
externo, retrao da criatividade e da motivao do grupo de trabalho e danos em maquinrio
ou equipamentos por despreparo ou tenso latente.
CONCLUSO
Burnout um distrbio psquico classifcado na literatura mdica como sndrome
do esgotamento nervoso(Grupo V CID 10), caracterizado pela exausto emocional decorrente
das condies de trabalho ou da m gesto de confitos interpessoais no ambiente de trabalho.
A expresso, cunhada em 1974 pelo psicanalista americano Herbert J.Freudenberger, identifca
o processo de falncia profssional em que o trabalhador sucumbe pela pouca resposta que o
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 165
sistema, a empresa e o ambiente de trabalho do sua dedicao compulsiva, contnua e incon-
dicional profsso e a tudo o que diga respeito a ela, pelo desejo incontido de ser o melhor o
tempo todo e de manter o desempenho mximo em tudo o que se faz. Esse processo de esgo-
tamento impe empresa danos corporativos, e ao trabalhador, danos fsicos e psicolgicos que
frequentemente levam ao desinteresse pelo emprego, aos acidentes no trabalho, ao retrabalho,
desagregao social e familiar e ao suicdio.
166 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
A APLICAO DAS ASTREINTES NAS ANTECIPAES DE TUTELA
Rubens Fernando Clamer dos Santos Jnior
1
SUMRIO: Introduo; A Multa Coercitiva do Art. 461, 4, do CPC, e sua Aplicao
na Hiptese de Antecipao de Tutela; Concluso; Referncias.
INTRODUO
Neste breve ensaio ser proposto o estudo de alternativas legais para se buscar
maior efetividade na prestao jurisdicional, com intuito de serem concretizados os dois pilares
constitucionais acerca do direito processual, que so, respectivamente, os direitos fundamentais
prestao jurisdicional efetiva e razovel durao do processo.
A alternativa proposta ser a utilizao das astreintes, largamente utilizada em
outros sistemas processuais, notadamente no sistema francs, no que tange ao cumprimento
das obrigaes de pagar quantia.
Resta, ento, discutirmos se outras tcnicas podero ser utilizadas, sobretudo em
razo de o Estado Constitucional vigente consagrar, como direito fundamental do cidado, uma
tutela jurisdicional justa, adequada, efetiva e tempestiva.
A MULTA COERCITIVA DO ART. 461, 4, DO CPC, E SUA APLICAO
NA HIPTESE DE ANTECIPAO DE TUTELA
As formas tradicionais de execuo por quantia certa, previstas tanto no Cdigo
de Processo Civil, como tambm na Consolidao das Leis do Trabalho, basicamente atravs da
expropriao de bens do devedor vm sistematicamente colidindo com o direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva e com o direito fundamental da prestao jurisdicional em um prazo
razovel, por diversas razes. Principalmente por no disporem de mecanismos efcazes de
coero, estimulando o prolongamento demasiado e completamente desnecessrio do processo,
atendendo com isso ao interesse exclusivo do devedor e frustrando a expectativa do credor.
Do mesmo modo, a tcnica processual adotada para o cumprimento das decises
que concedem antecipao de tutela, com vistas ao pagamento de parcelas salariais, tambm
se mostra insatisfatria, inadequada e extremamente morosa. Justamente nestas circunstncias
que o Estado deveria dar uma resposta ainda mais rpida e efcaz, pois presentes os requisitos
exigidos na lei para a antecipao da tutela, sendo apropriada a referncia de Teori Zavascki:
A execuo imediata das providncias antecipatrias, mediante ordens ou
mandados a serem cumpridos na prpria ao de conhecimento, a que melhor se
adapta s hipteses de que trata o inciso I, do art. 273 do Cdigo de Processo Civil,
nas quais a urgncia tem especial realce em face de ser iminente a ocorrncia de
dano irreparvel ao direito. No teria sentido algum deferir antecipao da tutela
para evitar dano iminente e, ao mesmo tempo, submeter o cumprimento da medida
a outra ao autnoma, com novos prazos, sujeita a embargos suspensivos. Isso
seria incompatvel com a prpria razo de ser da antecipao.
2
1.Juiz do Trabalho do TRT da 4 Regio - Titular da 4 Vara de Novo Hamburgo; Especialista em Direito e Processo do Tra-
balho; Mestre em Direito pela PUC-RS; Professor convidado dos cursos de ps-graduao em nvel de especializao da
PUC-RS, UNISINOS, FACULDADE RITTER DOS REIS, FEMARGS Fundao da Magistratura do Trabalho do RS, Faculdade
IMED-CETRA, e IDC.
2.ZAVASCKI, 2005. p. 96.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 167
Ento, a partir do reconhecimento de grande parte da doutrina de que dever
do Estado prestar jurisdio de maneira efetiva e tempestiva, em cumprimento ao mandamento
constitucional que consagra esses direitos fundamentais, cujos direitos gozam inclusive da
presuno de imediata aplicabilidade, esta mesma doutrina debate em quais hipteses o juiz
poder se valer da multa coercitiva como instrumento para concretizao das obrigaes de
pagar. Questiona-se se a multa sempre poder ser manejada, como regra geral, ou apenas em
situaes extraordinrias. Alis, a bem da verdade, o debate no se restringe s duas situaes
aventadas acima, mas tambm se h possibilidade legal para utilizao da multa processual nas
obrigaes de pagar.
Os defensores da primeira corrente entendem que a multa pode ser aplicada
para se buscar a efetividade da deciso em um prazo razovel. Segundo esta corrente, os artigos
461, 461-A, ambos do CPC, e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor j admitem a utilizao da
multa para se buscar o cumprimento da obrigao imposta. A lei dos juizados especiais civis n
9.099/95, art. 52, inciso V, h muito tempo j autoriza a cominao de multa para entrega de coisa.
3

Segundo Marinoni, se a multa j vem sendo utilizada, com enorme sucesso, para dar efetividade
diante das obrigaes de fazer, de no-fazer e de entregar coisa, no h qualquer razo para a
sua no-utilizao em caso de soma em dinheiro.
4
Conclui que:
O que se pretende com a multa, em resumo, evitar que o sistema processual
continue a ser utilizado para alimentar a injustia. Ora, um sistema processual
que estimula o inadimplemento do infrator em prejuzo do lesado viola os direitos
fundamentais, aqui especifcamente o direito de proteo de todo cidado, e,
assim, fagrantemente inconstitucional. No ver isso continuar estimulando os
infratores e assim os danos -, os quais certamente prosseguiro entendendo que
no conveniente observar os direitos, pois muito melhor ser executado.
5
Marcelo Lima Guerra tambm defende a aplicao da multa com vistas ao
cumprimento das obrigaes de pagar quantia, com base na teoria dos direitos fundamentais,
fundado ainda em uma interpretao conforme a Constituio. Sustenta que o direito
fundamental tutela executiva confere ao juiz o poder-dever de adotar os meios executivos
mais adequados pronta e integral proteo do credor, ainda que no previstos expressamente
em norma legal.
6

Para os defensores deste pensamento, o direito ao uso da multa visa concretizar
um direito fundamental, que o da efetividade da prestao jurisdicional em um prazo razovel.
7

Trata-se de um mecanismo de coero importante para se buscar a concretizao da tutela
concedida, no tendo como objetivo conferir direito de crdito ou indenizao, mas apenas
assegurar a efetividade do processo, para a realizao do direito, haja vista que esse direito
fundamental no pode ser negado.
8
Em contrapartida, vrios so os doutrinadores que entendem ser invivel o uso da
multa nas obrigaes de pagar em razo da falta de autorizao legal, sustentando que a multa
somente estaria autorizada para se buscar o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (art.
461 do CPC). Dentre os argumentos utilizados est o receio na ampliao dos poderes do juiz,
3.MITIDIERO, 2007, p. 95-97.
4.MARINONI, 2004, p. 625.
5. Ibid., p. 628.
6.GUERRA, 2003. p. 151.
7. Lembra Bedaque que h tcnicas previstas pelo legislador que no funcionam (BEDAQUE, 2009. p. 49).
8.Conforme lembra Joo Calvo da Silva, o instituto do contempt of Court, por exemplo, procura assegurar respeito pela
autoridade, to peculiar sociedade inglesa, salvaguardando o poder judicial contra a resistncia ou mal-querer do obri-
gado. (SILVA, 1997, p. 384.)
168 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
bem como uma possvel ilegalidade da medida em razo do legislador no ter feito a escolha da
multa como tcnica coercitiva para o cumprimento das obrigaes de pagar.
9
Os adeptos desta
posio doutrinria defendem um sistema tpico de formas processuais, cujo pensamento alvo
da crtica de Mitidiero:
[...] o problema da execuo forada dos crditos seria um problema que tem
de ser resolvido em abstrato to-somente pelo legislador infraconstitucional.
Depende de lei, em suma. Ocorre que o Estado Constitucional repugna esse tipo
de abordagem do tema.
[...]
Haja vista que o Estado tem um verdadeiro dever geral de proteo dos direitos
fundamentais, vedada a insuficincia de proteo desses direitos, sendo
natural que se possibilite ao rgo jurisdicional o controle da adequao da
proteo outorgada pelo legislador infraconstitucional a essa ou quela situao
material.
10

Tarufo, abordando o sistema francs, tambm enfatiza que as astreintes no
podem mais ser compreendidas exclusivamente como remdio executivo indireto tpico de
obrigaes de fazer, estando este instituto defnitivamente consolidado, sendo aplicvel a todas
as obrigaes, inclusive s hipteses de condenao ao pagamento de uma soma em dinheiro.
11

Conclui Tarufo acerca das astreintes que:
, hoje, isto sim, um instituto geral, aplicvel a todos os casos e tambm
concorrentemente a outras formas de execuo e de preferncia com relao a
outros instrumentos de atuao dos pronunciamentos do Juiz.
12

Compartilhamos da crtica exarada por Mitidiero, porquanto o dever de efetivar
os direitos fundamentais e de concretizar a deciso judicial no exclusiva do legislador, sendo
esta posio no apenas um mero discurso romntico, mas uma concluso exarada do prprio
texto constitucional, notadamente do art. 5, incisos XXXV e LXXVIII, combinado com o 1 do
mesmo dispositivo. Enfatiza Marcelo Lima Guerra que o reconhecimento do direito tutela
executiva signifca que as opes do legislador no podem ser mais consideradas absolutas, nem
para autorizar nem para vedar o uso de meios executivos.
13
Todavia, no estamos dentre aqueles que defendem a aplicao geral e irrestrita
da multa nas execues para entrega de quantia certa, tendo em vista que o sistema vigente
estabelece uma regra geral para concretizao dessas obrigaes, que vem a ser a expropriao
de bens, consoante j restou exposto. Essa opo feita pelo legislador deve ser respeitada, no
signifcando dizer que em casos especiais o juiz no possa se valer de outra tcnica processual,
como a multa processual. Ademais, importante a lembrana de Marinoni, de que no h previso
legal especfca para a execuo de tutela antecipatria de soma em dinheiro, o que no deve
nos remeter, simplesmente e unicamente, expropriao de bens:
O fato de no existir previso especfca para a execuo de tutela antecipatria de
soma em dinheiro no pode signifcar que o legislador processual est dizendo aos
operadores do direito que a sua execuo deve se submeter via expropriatria,
prpria sentena condenatria. Essa interpretao retiraria qualquer utilidade
9. Eduardo Talamini e Guilherme Rizzo Amaral esto dentre aqueles que no admitem o uso das astreintes nas obrigaes
de pagar sem previso especfca em lei para tanto. (AMARAL In: OLIVEIRA, 2006. p. 121-124), (TALAMINI, 2001. p. 469. )
10.MITIDIERO, 2007, p. 99.
11.TARUFFO, 1990, p. 85.
12.TARUFFO, loc. cit.
13.GUERRA, 2003, p. 151.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 169
tutela antecipatria e constituiria grave afronta idia de que as normas processuais
devem ser interpretadas luz do direito material e dos direitos fundamentais,
especialmente importando, no caso, o direito fundamental efetividade da tutela
jurisdicional.
14
Sustenta Marcelo Lima Guerra:
No resta dvida de que, na anlise do uso de medidas coercitivas na tutela das
obrigaes de pagar quantia, a multa diria merece ser tratada em primeiro lugar.
Isso porque se trata de medida coercitiva difundida, com as devidas peculiaridades,
nos principais ordenamentos jurdicos contemporneos.
15
Os princpios da legalidade e da separao de poderes devem ser observados, muito
embora devam ser compreendidos sob um prisma constitucional.
16
No devero implicar num
engessamento no exame do caso em concreto, quando poder ser utilizada a multa processual
nas situaes em que restar verifcada a insufcincia do binmio condenao-execuo forada,
o que dever ser feito mediante um juzo de razoabilidade e de proporcionalidade.
Isto , se a tcnica expropriatria no satisfatria a ponto de ser efciente para
tutela da res in iudicium deducta, conforme enfatiza Mitidiero, porque a previso legal
inadequada para proteo daquele caso especfco, devendo ser desconsiderada.
17

Trazendo como exemplos o direito a alimentos e o direito ao salrio, sustenta
Bedaque que:
nesses casos os processos condenatrios e executivo, ou mesmo o denominado
processo sincrtico (fases condenatria e executiva), cuja tutela eminentemente
sancionatria, no conferem aos respectivos titulares a tutela adequada, pois o
que eles necessitam de uma tutela urgente, que tenha o condo de prevenir ou
de impedir a continuidade da violao.
18
Evidentemente que o afastamento inicial da tcnica executiva expropriatria,
mediante a utilizao da multa coercitiva, deve ser amplamente motivado, sobretudo com base no
postulado da proporcionalidade, a fm de que esta atitude no se reverta de traos arbitrrios.
Inicialmente necessrio deixar claro que entre a tcnica processual aplicvel a
um caso especfco e a tutela jurisdicional pretendida existe uma ntida relao de meio e fm.
19

Esta premissa indispensvel, pois o postulado da proporcionalidade pressupe uma relao de
causalidade entre o efeito de uma ao (meio) e a promoo de um estado de coisas (fm). Em
sntese, o meio empregado deve levar ao fm.
20
Reconhecida esta relao de causalidade, entre a tcnica processual a ser
empregada (meio) e a concretizao da deciso judicial (fm) devem ser procedidos os trs exames
fundamentais do postulado da proporcionalidade: adequao, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito.
Na anlise da adequao, busca-se examinar se o meio oferecido pelo legislador, no
caso a expropriao de bens, promover o fm a efetividade, com o cumprimento da obrigao
14. MARINONI, 2004, p. 629-630.
15.GUERRA, 2003, p. 153.
16.VILA, 2009, p. 171.
17. MITIDIERO, 2007, p. 103.
18.BEDAQUE, 2009, p. 50
19.MITIDIERO, 2007, p. 104.
20.VILA, 2009, p. 160.
170 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
de pagar.
21
Se a medida utilizada no realizar a fnalidade esta medida se mostrar inadequada,
porquanto somente poder ser considerada adequada se o fm for efetivamente realizado no caso
concreto.
22
Esta exigncia consequncia do princpio constitucional da prestao jurisdicional
efetiva, pois um meio jamais poder ser considerado adequado quando no vier a promover
minimamente o fm a ser almejado.
23

Segundo Tarufo,
muito comumente a conexo entre situaes substanciais carentes de tutela e
tcnicas de atuao executiva se colocam essencialmente na base do princpio da
adequao, segundo o qual cada direito deve atuar atravs de um trmite executivo
mais idneo e efcaz em funo das especfcas necessidades do caso concreto.
24
Assim, se a expropriao promove o fm em um prazo razovel no cabe ao
juiz utilizar outra tcnica processual, em respeito vontade objetiva do legislador, que em
abstrato trouxe a soluo para os casos concretos. Todavia, se a concluso diversa, tem o juiz
a possibilidade de utilizar a multa como tcnica capaz de realizar o fm pretendido, a partir da
demonstrao que o meio legal proporcionado pelo legislador no adequado para promoo
do fm. Na hiptese de antecipao de tutela, o fm pretendido deve ser alcanado com urgncia;
isto , de forma imediata, no havendo, nem mesmo, oportunidade e cabimento para se aguardar
por um lapso razovel de tempo.
25
Lembre-se da lio bsica do postulado da proporcionalidade,
sintetizada por Humberto vila:
O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder
Executivo escolham, para a realizao de seus fns, meios adequados, necessrios
e proporcionais. Um meio adequado se promove o fm.
26

Relativamente antecipao de tutela, sustenta Mallet:
Adotar o juzo as medidas mais adequadas para, com a brevidade possvel e
observadas as circunstncias do caso concreto, efetivar o pagamento da quantia
antecipadamente deferida, at porque, do contrrio, as inevitveis delongas do
processo de execuo tirariam toda efccia da deciso prolatada em carter
de urgncia. Poder, em conseqncia, servir-se de quaisquer dos expedientes
mencionados no item anterior, inclusive fxando multa diria em caso de no
pagamento da quantia arbitrada, ou mesmo determinar a apreenso de valores
encontrados em poder do demandado, repassando-os de imediato ao credor.
27
Na verifcao do requisito da necessidade, cuida-se em saber se dentre os meios
disponveis para promoo do fm no h outro meio menos restritivo dos direitos fundamentais
afetados.
28
Deve ser analisado precipuamente se a multa mostra-se necessria para implementao
do fm, que no caso em discusso vem a ser a entrega de quantia certa, sendo que no cumprimento
de uma antecipao de tutela busca-se a entrega dessa quantia certa em carter de urgncia, de
21.Segundo Gamonal, a adequao signifca que o legislador ao estabelecer uma medida determinada deve considerar
que seja idnea, no sentido de que deve ser apta para o fm perseguido.
22.Enfatiza vila que os princpios justamente estabelecem o dever de promover fns (VILA, 2009, p. 163).
23. vila enfatiza que o exame da adequao redundar na declarao de invalidade da medida adotada pelo Poder P-
blico nos casos em que a incompatibilidade entre o meio e o fm for claramente manifesta. Isto , deve ser afastado o meio
escolhido pela autoridade se ele for manifestamente menos adequado que outro (Ibid., p. 170-171).
24. TARUFFO, 1990, p. 78.
25. MARINONI, 2004, p. 633.
26.VILA, 2009, p. 159.
27.MALLET, 1999, p. 127.
28.VILA, op. cit., p. 161.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 171
forma imediata. Se a efetivao da deciso judicial pode ser alcanada sem o uso da multa, esta
tcnica no se mostra adequada e necessria, tendo em vista a realizao do fm por outro meio
(no caso a expropriao de bens). No entanto, se o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva
e tempestiva estiver em risco com os meios legais oferecidos pelo legislador, ser necessria a
utilizao de outra tcnica para que este direito fundamental do cidado seja concretizado.
Por fm, resta investigar se as vantagens causadas pela promoo do fm so
proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio, ao se verifcar a proporcionalidade
em sentido estrito. Um meio proporcional em sentido estrito se as vantagens que promove
superam as desvantagens que provoca.
29
Com isso, em suma, busca-se identifcar se o grau de
importncia da promoo do fm justifca o grau de restrio aos direitos fundamentais afetados.
Somente ser desproporcional a medida se a importncia do fm no justifcar a intensidade
da restrio dos direitos fundamentais. Nesse sentido, interessante a lio do professor da
Universidade de Munique, Heinrich Scholler:
No caso de um confito entre objetivos constitucionais, h que proceder, no que
diz com a relao entre meios e fns, a uma cuidadosa ponderao dos bens em
pauta, devendo ser priorizada, na avaliao da medida restritiva, a posio jurdico-
constitucional mais importante.
30

Desse modo, muito embora se reconhea que se trata de um exame complexo,
revestido de uma avaliao fortemente subjetiva
31
, a busca da entrega de quantia certa para
concretizao da prestao jurisdicional efetiva justifca a adoo deste meio, que apenas
se mostrar desproporcional quando o mesmo fm possa ser alcanado mediante o uso da
expropriao.
32

Incide na hiptese justamente o postulado da proporcionalidade, na sua dimenso
processual, com intuito de tutelar o direito fundamental prestao jurisdicional adequada,
tempestiva e efetiva. A propsito assevera Guerra Filho:
Assim sendo, o princpio da proporcionalidade se consubstanciaria em uma
garantia fundamental, ou seja, direito fundamental com uma dimenso processual,
de tutela de outros direitos e garantias fundamentais, passvel de se derivar da
clusula do devido processo.
33

Assim, mediante a utilizao do postulado da proporcionalidade possvel a
utilizao de tcnica processual diversa daquela escolhida pelo legislador, quando esta for
insufciente, isto , inadequada para promover o fm. Na lio de Mitidiero:
Tem de demonstrar, na motivao da deciso, as razes pelas quais naquela
circunstncia em especfco (a) mostra-se adequado ordenar sob pena de multa
coercitiva (deve justifcar por que esse meio leva realizao do fm, (b) oferece-se
necessrio ordenar sob pena de multa coercitiva (tem de justifcar por que esse
meio imprescindvel para a tima realizao do fm) e (c) releva-se proporcional
ordenar sob pena de multa coercitiva (precisa apontar a razo pela qual o alcance do
fm fundamenta uma maior restrio defesa daquele que deve cumprir a ordem).
Uma vez realizada essa valorao, e devidamente motivada, legitima-se o emprego
29.VILA, 2009, p. 173.
30.SCHOLLER, 1999, p. 106.
31.Como enfatiza vila (op. cit., p. 173).
32.Segundo vila, o exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar
uma fnalidade. No exame da proporcionalidade em sentido estrito, sustenta que devem ser analisadas as possibilidades de
a fnalidade pblica ser to valorosa que justifque tamanha restrio (Ibid., p. 162-163).
33.GUERRA FILHO, 2005, p. 267.
172 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
da multa coercitiva para tutela das obrigaes de pagar quantia.
34
Com o intuito de se buscar a justia no caso em concreto, o postulado da
razoabilidade tambm se mostra um importante mecanismo para a concretizao da deciso
judicial mediante o uso da multa coercitiva.
35
Ressalta Humberto vila que:
Mesmo nos atos gerais pode-se,em casos excepcionais e com base no postulado da
razoabilidade, anular a regra geral por atentar ao dever de considerar minimamente
as condies pessoais daqueles atingidos. Na hiptese de atos individuais, em que
devam ser consideradas as particularidades pessoais e as circunstncias do caso
concreto, o meio necessrio ser aquele no caso concreto.
36
Lembra Bedaque que muitas vezes a maior ou menor complexidade do litgio exige
sejam tomadas providncias diferentes, a fm de se obter o resultado do processo.
37
O postulado
da razoabilidade impe que sejam sopesadas as singularidades para a aplicao ou no da norma
geral, na medida em que opera justamente na interpretao das regras gerais com o escopo
de buscar a justia no caso em concreto. Segundo vila, a razoabilidade exige a considerao
do aspecto individual do caso nas hipteses em que ele sobremodo desconsiderado pela
generalizao legal. Para determinados casos, em virtude de determinadas especifcidades,
a norma geral no pode ser aplicvel, por se tratar de caso anormal.
38
Se a regra que institui
a tcnica da expropriao no ir promover o fm pretendido, muito embora possa incidir no
caso em exame, deve ser afastada em razo das especifcidades da situao analisada.
39
E o fm
pretendido, quando da concesso de uma antecipao de tutela, deve ser atendido com urgncia,
consoante se depreende da lio de Zavascki:
Sendo assim, direito de quem litiga em juzo obter do Estado a entrega da tutela
em tempo e em condies adequadas a preservar, de modo efetivo, o bem da vida
que lhe for devido, ou, se for o caso, obter dele medida de garantia de que tal tutela
ser efetivamente prestada no futuro. Sem essa qualifcao, a da efetividade,
a tutela jurisdicional estar comprometida e poder ser inteiramente intil. Em
situaes de risco, de perigo de dano, de comprometimento da efetividade da
funo jurisdicional, ser indispensvel, por isso, alguma espcie de providncia
imediata, tomada antes do esgotamento das vias ordinrias. Da a razo pela
qual se pode afrmar que a tutela destinada a prestar tais providncias tutela
de urgncia.
40
No Processo do Trabalho, quando reiteradamente a antecipao de tutela para
pagamento de quantia certa se refere ao adimplemento de parcelas salariais, de natureza
alimentar, inadimplidas pelo empregador ou por um terceiro responsvel solidariamente ou
subsidiariamente, uma resposta imediata se impe por parte do Estado, a fm de satisfazer esse
direito, indispensvel para a sobrevivncia e manuteno das condies mnimas de dignidade
do trabalhador e de sua famlia. Nessas circunstncias, alm do dever de efetividade por parte
do Estado, est tambm em risco a prpria dignidade
41
do ser humano trabalhador e de seus
34.MITIDIERO, 2007, p. 104-105.
35.Conforme Calvo da Silva, esta sano pecuniria tem como objetivo constranger e determinar que o devedor cumpra
a sua obrigao (SILVA, 1997, p. 355).
36.VILA, 2009, p. 171-172.
37.BEDAQUE, 2009, p. 69.
38.VILA, op. cit., p. 154.
39.VILA, 2009, p. 152-154.
40.ZAVASCKI, 2005, p. 27-28.
41.Princpio Fundamental do Estado Brasileiro, expresso no art. 1, inciso III, da CF.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 173
familiares; razo pela qual, impe-se uma resposta imediata e efciente pelo Judicirio, com
vistas ao cumprimento da antecipao de tutela, cujo cumprimento urgente muitas vezes no
alcanado pela via expropriatria, tornado-se imperioso o uso da multa coercitiva, a fm de que
seja alcanado o fm pretendido.
Afnal, se a tutela jurisdicional efetiva em um prazo razovel no ser alcanada com
a tcnica processual da expropriao, a regra que prev esta tcnica deve ser afastada no caso em
exame, em virtude das suas particularidades, por no vir a atingir o fm especfco, devendo o juiz
se valer da multa coercitiva para concretizao desse direito fundamental. Enfatiza Bedaque que
a partir do momento em que se aceita a natureza instrumental do direito processual, torna-se
imprescindvel rever seus institutos fundamentais, a fm de adequ-los a essa nova viso.
42
Com
base no postulado da razoabilidade, afasta-se a regra que prescreve a expropriao, por ser geral
e no especfca, bem como por se mostrar inadequada ao caso concreto, e utiliza-se a tcnica
da multa coercitiva, prevista no art. 461, 4 e 5 do CPC, seguindo-se, mais uma vez, a lapidar
lio de Humberto vila:
Nem toda norma incidente aplicvel. preciso diferenciar a aplicabilidade de
uma regra da satisfao das condies previstas em sua hiptese. Uma regra no
aplicvel somente porque as condies previstas em sua hiptese so satisfeitas.
Uma regra aplicvel a um caso se, e somente se, suas condies so satisfeitas
e sua aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria regra ou pela
existncia de um princpio que institua uma razo contrria. Nessas hipteses as
condies de aplicao da regra so satisfeitas, mas a regra, mesmo assim no
aplicada.
43
Portanto, na lio de Mitidiero, o direito fundamental tutela jurisdicional implica
o reconhecimento da existncia de um direito proteo jurisdicional adequada e tempestiva,
explicitando do seguinte modo:
Adequada, no sentido de que esteja atenta s necessidades do direito material
posto em causa e maneira como esse se apresenta em juzo (em suma, ao
caso concreto levado ao processo); efetiva, no sentido de que consiga realiz-la
especfca e concretamente em tempo hbil. A adequao da tutela jurisdicional
revela a necessidade da anlise do caso concreto posto em causa para, a partir da,
estruturar-se um provimento adequado situao levada a juzo. lio antiga,
ainda hoje repetida, que a igualdade material entre as pessoas, no processo civil,
s pode ser alcanada na medida em que se possibilite uma tutela jurisdicional
diferenciada aos litigantes, levando em conta justamente a natureza da controvrsia
levada a juzo e suas contingncias.
44
Destarte, assim como vedado o uso de razes exclusivamente arbitrrias,
em respeito aos princpios constitucionais do Estado de Direito e do devido processo legal,
consagrados na Constituio Federal, nos artigos 1 e 5, inciso LIV, respectivamente, dever do
Estado, no caso do Judicirio, afastar a regra geral no caso especfco quando esta norma no se
mostrar adequada, por no ser sufcientemente apta a atingir o fm pretendido.
Sendo dever de todos os Poderes da Repblica, especialmente do Poder Judicirio,
dar efetividade s normas constitucionais, sobretudo no sentido de prestar a tutela jurisdicional
efetiva, no pode o juiz se omitir de utilizar a tcnica processual adequada e necessria para
42.BEDAQUE, 2009, p. 15.
43.VILA, 2009, p. 154-155.
44.MITIDIERO, 2007, p. 92.
174 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
concretizar a tutela concedida (inclusive a tutela antecipada - de urgncia
45
), podendo e devendo
utilizar-se ento da multa como instrumento necessrio para a efetivao do direito.
46
A multa
somente continuar no sendo utilizada para compelir ao cumprimento das obrigaes de dar se
continuarmos interpretando as normas processuais apenas sob o prisma das regras processuais
existentes no sistema infraconstitucional, especialmente aquelas contidas no Cdigo de Processo
Civil, tendo em vista no haver regra processual especfca a respeito no que tange a essa espcie
de obrigao.
Todavia, se o sistema processual for interpretado a partir do modelo constitucional
vigente, como entendemos mais apropriado, no h razo para no ser aplicada a multa
nas chamadas obrigaes de pagar quando incidentes as hiptese dos postulados da
proporcionalidade e da razoabilidade. Conforme ensina Marinoni:
o juiz no pode se esquivar do seu dever de determinar o meio executivo adequado,
cruzando os braos diante de omisso legislativa ou de falta de clareza da lei, como
se o dever de prestar a tutela jurisdicional no fosse seu, mas estivesse na exclusiva
dependncia do legislador.
47

Alis, a legislao processual trabalhista, muito antes da edio da Constituio
Federal de 1988, j traz expressamente no artigo 765 da CLT o poder-dever dos juzos e Tribunais
velarem pelo andamento rpido das causas, tendo ampla liberdade na direo do processo e
podendo determinar quaisquer diligncias necessrias ao seu esclarecimento. No sculo passado,
ao comentar o referido dispositivo Russomano j sustentava, a despeito de frisar que o juiz no
pode decidir extra petita ou ultra petita, que:
O juiz do sculo XX no pode continuar sendo julgado inerte e impotente, que s
atua, dentro da ao, quando provocado pela parte; que silencia quando h silncio
e que s fala para ordenar o rito da demanda; que refete as imagens, como os
espelhos, mas que no as cria, nem as renova.
48

O processo est vivendo mais uma das suas crises, talvez a mais sria de todas elas,
porque precisa dar uma resposta efciente com a prestao jurisdicional buscada pelo cidado.
Nesse sentido, certo est que as tcnicas executivas colocadas disposio pelo legislador
infraconstitucional mostram-se, muitas vezes, insufcientes (isto , inadequadas) para o fm
pretendido, que a efetividade em um prazo razovel. Conclui Bedaque que:
A partir do momento em que tivermos normas processuais adequadas realidade
substancial e interpretadas em consonncia com sua natureza instrumental,
certamente estaremos muito perto do objetivo to almejado pela cincia
processual: efetividade da tutela jurisdicional.
49

Assim, dever do juiz, valendo-se da Constituio, e no apenas da legislao
infraconstitucional, buscar uma tcnica mais efetiva para o caso concreto, mediante a adoo
de critrios objetivos, para se evitar o arbtrio, cujos critrios esto amplamente consagrados
e determinados pelos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse contexto, a
multa coercitiva vem a ser instrumento para a realizao dos dois basilares direitos fundamentais
45.Assevera Zavascki que o conceito de urgncia, que enseja a tutela provisria, deve ser entendido em sentido amplo,
mais amplo que o sentido pelo qual geralmente adotado. A urgncia, no sentido que aqui se utiliza, est presente em
qualquer situao ftica de risco ou embarao efetividade da jurisdio (ZAVASCKI, 2005, p. 28).
46.O processualista moderno est comprometido com resultados. No mais se aceitam a indiferena e a neutralidade
quanto aos objetivos (BEDAQUE, 2009, p. 25).
47.MARINONI, 2004, p. 235.
48.RUSSOMANO, 1963, p. 1310.
49.BEDAQUE, 2009, p. 83.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 175
do Estado Constitucional brasileiro, expressos atualmente nos incisos XXXV e LXXVIII, do artigo
5 da Constituio, consistentes na prestao jurisdicional efetiva e na durao razovel do
processo.
50

CONCLUSO
A discusso estabelecida gira em torno da capacidade dos instrumentos
jurisdicionais, para assegurar uma tutela efcaz dos direitos, no limitada, evidentemente, sua
mera afrmao por parte do Juiz.
Respondendo a essa indagao, entendemos que o sistema jurdico permite e exige
a utilizao de outras tcnicas para que sejam cumpridas as decises que impe o cumprimento
da obrigao de pagar quantia, sempre que a sistemtica especfca oferecida pelo legislador no
se mostrar como a mais adequada para a efetivao da deciso judicial, pois, conforme j visto,
cabe ao juiz aplicar a tcnica processual adequada para efetivar a tutela concedida.
A primeira, e mais importante das premissas, perceber que o Estado tem o dever
de prestar tutela jurisdicional justa, adequada, efetiva e tempestiva, cujo direito sabidamente
reconhecido como um direito fundamental, sob o ponto de vista formal e material, em nosso
sistema jurdico constitucional (art. 5, incisos XXXV e LXXVIII da CF).
Assim, quando a execuo por expropriao de bens no se mostrar adequada, por
no vir a atingir o fm pretendido em um prazo razovel, poder o juiz se valer da multa coercitiva
como instrumento hbil e capaz de satisfazer o crdito reconhecido, muito embora se reconhea
que a utilizao dessa tcnica processual exija uma argumentao jurdica consistente, amparada
essencialmente nos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.
REFERNCIAS
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Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 177
EVOLUO DO PROCESSO BRASILEIRO: HISTRIA E PERSPECTIVA DO PROCESSO
JUDICIAL ELETRNICO
Adriano Mesquita Dantas
1
O rosto da nova Justia tem as feies
da modernidade. Nele, possvel
enxergar mai or produti vi dade e
efcincia, bem como o oferecimento
de servios de maior qualidade
populao, possibilitando uma melhor
prestao jurisdicional e um maior
acesso justia.
2
RESUMO
O Poder Judicirio brasileiro est informatizando os procedimentos com o propsito
de superar a morosidade. Hoje o processo judicial j eletrnico em alguns Tribunais brasileiros.
A informatizao do processo judicial irreversvel. Neste artigo analisamos a evoluo vivida
pelo Poder Judicirio brasileiro em razo do uso da informtica e os problemas vivenciados com o
uso do processo fsico (em papel). Analisamos tambm alguns aspectos relacionados atividade
judicial (com destaque para a burocracia e a morosidade), bem como o Projeto que originou a
Lei n. 11.419/2006, fazendo uma anlise crtica dos benefcios, entraves e difculdades trazidas
pelo processo eletrnico.
I. CONSIDERAES INICIAIS
A revoluo tecnolgica, o desenvolvimento dos meios de comunicao e de
transporte, o rompimento de barreiras econmicas e a internacionalizao dos mercados, entre
outras questes, exigiram a evoluo dos rgos e instituies, sempre em busca de solues e
respostas rpidas para os problemas e confitos.
A rea tecnolgica viveu um desenvolvimento imensurvel nos ltimos anos, com
destaque para a informtica. O computador, inicialmente muito caro, era acessvel apenas para
grandes empresas, a exemplo de bancos e bolsas de valores, que pagavam os altos preos para
um melhor e mais efetivo controle administrativo e fnanceiro. Com a evoluo da tecnologia
houve reduo tanto no tamanho das mquinas quanto nos preos, tornando-as acessveis a
todas as empresas e camadas sociais.
O computador, assim, invadiu empresas e residncias, passando a ser considerado
bem necessrio para a vida moderna.
Aliado ao avano das mquinas, presenciamos a criao e desenvolvimento da
internet, uma rede mundial de computadores que revolucionou o intercmbio de dados e as
1.Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio/PB, Professor Universitrio e Presidente da Amatra13
Associao dos Magistrados do Trabalho da 13 Regio. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande
do Norte (UFRN). Ps-Graduado em Direito do Trabalho e em Direito Processual Civil pela Universidade Potiguar (UnP).
Mestrando em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais
pela Universidad Del Museo Social Argentino (UMSA).
2.SILVA, Samuelson Wagner de Arajo e. Processo eletrnico. O impacto da Lei n 11.419/2006 na mitigao da morosida-
de processual na prestao jurisdicional brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2553, 28 jun. 2010. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/15112>.
178 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
antigas modalidades de comunicao, permitindo conexo em tempo real entre computado-
res espalhados pelos mais diversos lugares do mundo. A internet possibilitou, por exemplo, a
realizao de videoconferncias, com uso da imagem e voz em reunies distncia, tudo em
tempo real.
A informtica , hoje, indispensvel ao cotidiano moderno. Passou a fazer parte
da vida de todos os cidados, seja no trabalho ou em casa, possibilitando reduo de custos e
incremento da qualidade e rapidez.
A medicina, o comrcio, o setor bancrio e de servios, o lazer para a famlia, en-
fm, todos os segmentos sociais foram infuenciados pela informtica. E com o Poder Judicirio
no foi, nem poderia ser diferente: vivenciou, nos ltimos anos, uma verdadeira revoluo em
decorrncia do uso da tecnologia.
Inicialmente usada para facilitar a redao de peties e expedientes forenses,
a informtica logo passou a ser usada no controle dos processos e procedimentos judiciais.
Atualmente, em alguns Tribunais brasileiros, o processo judicial j eletrnico, informatizado,
totalmente virtual, e no usa mais papel.
O tema processo judicial eletrnico , pois, atual e relevante, na medida em que
aborda fenmeno moderno vivenciado por alguns Tribunais, cujas experincias e resultados
devero usados e compartilhados por todo o Poder Judicirio brasileiro, sempre em busca da
celeridade processual e da racionalidade dos procedimentos.
relevante, tambm, na medida em que os fatos sociais, com a evoluo da socie-
dade e da tecnologia, passaram a demandar uma refexo e deliberao dos Poderes Legislativo
e Judicirio, com o propsito de atualizar procedimentos at ento adequados para a realidade
do processo fsico (em papel), bem como instituir novos procedimentos para a nova sistemtica
processual eletrnica.
Portanto, o processo eletrnico surge como fato social que explica o aparecimento
de solues jurdicas para novas questes procedimentais, bem como fato social que demanda
e gera mutaes e atualizaes no ordenamento jurdico, merecendo, pois, ateno especial dos
operadores dos direito.
Neste trabalho vamos abordar a evoluo vivida pelo Poder Judicirio em razo do
uso da informtica. Iniciaremos com uma breve evoluo histrica, destacando os problemas ento
vivenciados com o uso do processo fsico (em papel) e os motivos que levaram informatizao
do mesmo. Abordaremos, no particular, alguns aspectos relacionados burocracia excessiva
imposta pelo uso do processo fsico. Em seguida, faremos um histrico da tramitao do Projeto
de Lei que culminou com a edio da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, responsvel pela
regulamentao da informatizao do processo judicial, facultando aos Tribunais a implantao e
uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso
de peas processuais. Ao fnal, apontaremos os benefcios trazidos pelo processo eletrnico, bem
como alguns entraves e difculdades ainda no superadas.
II. A CRISE DO PROCESSO JUDICIAL EM PAPEL. BUROCRACIA EXCES-
SIVA NA CONTRAMO DOS AVANOS TECNOLGICOS. DA PROPOSTA DA AJUFE
LEI N. 11.419/2006
Verifcamos, nos ltimos anos, uma signifcativa evoluo da sociedade, inclusive
no que diz respeito aos valores sociais, polticos e econmicos ento vigentes.
A concentrao em centros urbanos, a progressiva industrializao, automao e
expanso comercial, o desenvolvimento dos meios de comunicao e de transporte, a adoo
do modelo capitalista de produo, o crescente desemprego, a globalizao, a internet, o rom-
pimento de barreiras econmicas e a internacionalizao dos mercados, entre outras questes,
exigiram a evoluo dos rgos e instituies, sempre em busca de solues e respostas rpidas
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 179
para os problemas.
Com o Poder Judicirio no foi diferente. A sociedade passou a exigir mudanas,
inclusive no que diz respeito a atuao dos Juzes, que foram incumbidos da rdua misso de
pr fm nefasta morosidade do Poder Judicirio.
A morosidade do Poder Judicirio brasileiro , sem dvida, o seu maior problema.
A realidade de absoluta insatisfao dos cidados para com o tempo e efetividade da prestao
jurisdicional pelo Poder judicirio. Para o saudoso Rui Barbosa, a demora do Poder Judicirio
representa, na verdade, uma manifesta injustia.
O Poder Judicirio brasileiro enfrenta diversos problemas, que vo desde o reduzi-
do nmero de magistrados e servidores falta de estrutura das respectivas unidades, passando
pela ultrapassada legislao processual civil. No Brasil, o nmero de juzes insufciente para a
quantidade de processos em tramitao
3
, como pode ser comprovado pelos dados estatsticos
disponveis no anurio Justia em Nmeros do Conselho Nacional de Justia
4
.
Por outro lado, o Cdigo de Processo Civil brasileiro, com poucas e esparsas atu-
alizaes desde 1973, excessivamente burocrtico e pouco ou quase nada contribui para a
celeridade e efetividade processual. Curiosamente, segundo consta na respectiva exposio de
motivos, subscrita pelo ento Ministro da Justia Alfredo Buzaid, o referido diploma processual
foi pautado na simplifcao e racionalizao, de forma a torn-lo um instrumento dctil para
a administrao da justia.
Com a devida vnia, tal refexo no mais razovel nem consentnea com o atual
quadro evolutivo vivido pela sociedade brasileira. Para ilustrar essa refexo, apontamos os arts.
159, 164, 166, 167, 168 e 169 do Cdigo de Processo Civil, ainda vigentes, mas absolutamente na
contramo da celeridade e efetividade.
Tais dispositivos, na verdade, contribuem em muito para a to combatida moro-
sidade do Poder Judicirio, na medida em que impem prticas cartorrias (administrativas) e
burocrticas arcaicas e h muito abandonadas pelos mais diversos segmentos da sociedade.
No era razovel nem plausvel ao Poder Judicirio permanecer com tais prticas
em pleno Sculo XXI, notadamente em razo dos avanos tecnolgicos.
Portanto, no fazia mais qualquer sentido exigir, entre outras providncias: a) autos
suplementares (leia-se cpia) de todos os processos em tramitao; b) registro manual ou me-
cnico (mas em papel) de todos os detalhes do processo; c) numerao, com rubrica do servidor
responsvel, de todas as folhas dos processos; e d) registro de todos os termos de juntada, vista,
concluso e outros semelhantes.
Esses procedimentos, alm de ultrapassados, contribuem bastante para a to
nefasta morosidade do Poder Judicirio, aumentando, ainda mais, a insatisfao social para com
os servios judiciais, repletos de atos inteis, que apenas aumentam o chamado tempo morto
do processo
5
.
Algumas alteraes legislativas pontuais tentaram implementar prticas me-
nos burocrticas no mbito do processo civil brasileiro, como as Leis n 8.952/94, 9.800/99 e
10.259/2001.
A Lei n 8.952/94 instituiu e autorizou a prtica dos chamados atos meramente
ordinatrios, pelos servidores do Poder Judicirio, tais como a juntada e a vista obrigatria e outros
3.1. PESQUISA SOBRE CONDIES DE TRABALHO DOS JUZES Janeiro de 2009. Pesquisa on line quantitativa, coordenada
pela MCI Estratgia e realizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB, no perodo de 10 dezembro de 2008 a
13 janeiro de 2009, com o objetivo de investigar as condies de trabalho dos Juzes brasileiros, constatou que 85% das
unidades possuem mais de 1.000 processos em tramitao.
4.Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/efciencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-
numeros.
5.Tempo em que o processo permanece parado na secretaria do Juzo aguardando a prtica de ato processual fsico, mera-
mente burocrtico, tais como: autuao da petio inicial, juntada de documentos, numerao de folhas etc.
180 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
atos que independem de despacho. Assim, ao tempo em que promoveu uma desconcentrao
das atividades, os atos ordinatrios, institudos pela Lei n. 8.952/94, racionalizaram a diviso de
tarefas dentro dos rgos do Poder Judicirio, proporcionando mais tempo para o Juiz refetir e
deliberar sobre as questes relevantes, bem como para proferir as decises e sentenas
6
.
Essa foi uma simples, mas efetiva medida de gesto de processos de trabalho que
contribuiu sobremaneira para simplifcar e racionalizar o funcionamento do Poder Judicirio, em
busca da excelncia na prestao jurisdicional.
Na sequencia, a Lei n. 9.800/99 permitiu a transmisso de peties via fax; en-
tretanto, aumentou o trabalho burocrtico de catalogao dos atos processuais, na medida em
que havia a necessidade de envio da petio via fax, bem como a posterior apresentao do
original, sendo ambos anexados ao processo. Essa Lei, em sntese, apenas facilitou o trabalho do
Advogado, aumentando a burocracia do Poder Judicirio.
A Lei n. 10.259/2001, por suz vez, inaugurou, embora de forma bastante tmida
e pontual, a era da informatizao do processo judicial brasileiro, na medida em que permitiu
o uso da informtica para recepo de peties, bem como comunicao dos atos processuais,
tudo por meio eletrnico, no mbito dos Juizados Especiais Federais.
Acontece, no entanto, que alm dos entraves superados pelas citadas leis, o pro-
cesso fsico (em papel) continuava a demandar a prtica de atos burocrticos, cuja superao s
seria possvel com a informatizao do processo judicial.
Atenta a esse contexto, a AJUFE Associao dos Juzes Federais do Brasil apre-
sentou Comisso de Legislao Participativa da Cmara dos Deputados, em agosto de 2001,
um anteprojeto de lei tratando da informatizao do processo judicial
7
.
Em sua justifcao, a AJUFE ponderou, com bastante pertinncia, o seguinte:
Quando se trata da questo judiciria no Brasil, consenso que os mais graves
problemas se situam no terreno da velocidade com que o cidado recebe a res-
posta fnal sua demanda.
A morosidade , sem dvida, o principal fato gerador de insatisfao com o servio
judicirio, como revelam todas as pesquisas realizadas sobre o assunto. Em 1993,
em pesquisa de opinio coordenada pelo IBOPE, foi proposta a seguinte afrma-
o: O problema do Brasil no est nas leis, mas na Justia, que muito lenta. Dos
entrevistados, 87% consignaram suas concordncias, 8% discordaram e 5% no
souberam responder. J em 1999, o jornal O Estado de So Paulo chegou a ndices
ainda mais elevados: 92% consideraram a Justia muito lenta.
()
A morosidade transformou-se em consenso absoluto, inclusive entre os juzes.
Pesquisa feita em 1995 pelo Conselho da Justia Federal concluiu que 99,12% dos
magistrados federais viam o referido atributo como o principal problema desse
ramo do Judicirio.
A referida entidade associativa destacou ainda, com base em pesquisa feita pelo
6.Quanto aos atos ordinatrios, institudos pela Lei n 8.952/94, Jos Wilson Ferreira Sobrinho apresenta as seguintes re-
fexes: O trabalho desenvolvido em uma Vara Federal, como qualquer trabalho, necessita de certas premissas organiza-
cionais como forma de racionaliz-lo. J vai bem longe, felizmente, o tempo em que o juiz centralizava tudo. Hoje, com
o volume avassalador de processos, um juiz no pode se dar ao luxo de fazer tudo. preciso distribuir tarefas e fscalizar
seu cumprimento. A denominada distribuio de tarefas , na verdade, a velha delegao, ou seja, o juiz delega para seus
auxiliares certas atribuies que no tm contedo decisrio. De fato, certos procedimentos encontrveis nas varas no ne-
cessitam de uma interveno direta do juiz. Por exemplo: abertura de vista em caso de rplica ou contestao. Os servidores
das varas podero, com vantagem, praticar tais atos. Todavia, convm que se diga que a delegao aludida anteriormente
no pode abarcar as denominadas decises judiciais, isto , os atos decisrios do juiz. (Concretude processual. O dia-a-dia
do juiz. Porto Alegre: Srgio Antno Fabris Editor, 2000).
7.Disponvel em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fchadetramitacao?idProposicao=32873&ord=1
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 181
IDESP no ano de 2000, que 92% dos juzes consideram a falta de INFORMATIZAO um fator
muito importante ou importante para a morosidade do Poder Judicirio.
Por fm, a AJUFE ressaltou o grande benefcio que, a mdio prazo, o projeto trar
ao Errio, seja com a diminuio de gastos, seja com a melhoria do funcionamento do sistema
econmico em razo da maior efcincia do servio jurisdicional.
Recebido na Comisso de Legislao Participativa da Cmara dos Deputados
8
,
o anteprojeto foi submetido anlise do Deputado Federal Ney Lopes, que destacou, em seu
parecer
9
, o seguinte:
Sob a perspectiva jurdica devemos reconhecer que a proposta traz uma contri-
buio ao relevante tema da efccia dos procedimentos judiciais, principalmente
no que diz respeito sua celeridade e economia que benefciar tanto o Poder
Pblico, que arca com o funcionamento da mquina judiciria, quanto parte no
que diz respeito aos custos processuais. Assim, a proposta se nos afgura relevante,
e, em conseqncia, merece tramitar nesta Casa, corroborando, portanto, o acerto
na instalao desta Comisso de Participao Legislativa, que traz, inauguralmente
discusso, tema de relevncia nacional.

Acatada a proposta da AJUFE, o anteprojeto foi convertido em Projeto de Lei (PL n.
5.828/2001), recebendo, na CCJ - Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados,
parecer favorvel do Relator, Deputado Federal Jos Roberto Batachio.
Em sua anlise, o Deputado Federal Jos Roberto Batachio destacou que a proposta
era oportuna e conveniente, na medida em que moderniza a tramitao processual, imprime
celeridade, dessacraliza o processo, sem ferir os direitos e garantias das partes. Ponderou, ainda,
que a adoo de meios eletrnicos trar, indubitavelmente, at mesmo maior conforto para os
advogados e para as partes, uma vez que no mais precisaro descolocar-se at o tribunal para
aforar peties, recursos etc.
Quando da aprovao do PL no Plenrio da Cmara dos Deputados, a Deputada
Luza Erundina destacou, com propriedade, o seguinte:
A aprovao do projeto de lei ora em exame responde demanda da sociedade
que requer o servio judicirio gil, efcaz e competente.
Hoje, uma das maiores queixas de quem solicita os servios da Justia no Pas sua
lentido e sua difculdade de responder aos clamores da sociedade.
A informatizao do processo judicial resultar em economia de gastos, agilizar
os procedimentos e, naturalmente, assegurar resposta mais gil e maior dinmica
tramitao das aes judiciais apresentadas pela sociedade. E mais: a medida
responde solicitao de 92% dos juzes, que consideram a falta da informati-
zao como empecilho para o efcaz desempenho dos servios judiciais. O uso
dos meios eletrnicos para a transmisso dos atos e das peas que resultam dos
procedimentos da Justia tambm se dar de forma mais gil, articulada e inte-
grada entre rgos do prprio Poder, o que signifca um passo na modernizao
do sistema judicial, na prestao da justia sociedade civil.
Como o Brasil adota o sistema bicameral, aps sua aprovao pela Cmara
dos Deputados, o PL foi encaminhado ao Senado Federal, passando a tramitar como PLC n.
71/2002
10
.
8.Digno de nota o fato de a proposta da AJUFE ter sido o primeiro projeto de lei aprovado pela Comisso de Legislao
Participativa da Cmara dos Deputados.
9.Disponvel em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fchadetramitacao?idProposicao=32873&ord=1
10.Disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=50764
182 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Na Comisso de CCJ - Constituio, Justia e Cidadania do Senado Federal, o PL
n. 71/2002 foi relatado, em novembro de 2005, pela Senadora Serys Slhessarenko. Em seu pa-
recer
11
, a Relatora ponderou a proposta era de grande relevncia, pois implicaria em celeridade
ao processo judicial; no entanto, destacou que:
a verso original do projeto foi apresentada h mais de 5 anos, neste perodo
ocorreram vrios progressos na rea de informtica, fazendo-se necessrias al-
gumas adaptaes no texto original para que sejam contemplados os avanos
tecnolgicos que proporcionam maior agilidade, segurana e economia.
A utilizao da tecnologia da informao e da comunicao no processo judicial
uma verdadeira revoluo no mundo jurdico e no possvel deixar passar
inclume o momento histrico que o pas vive. E exatamente com essa tica
que a presente sugesto de substituio do Projeto de Lei buscou fazer com
que o contexto normativo acolha os mtodos mais modernos de prtica de atos
jurisdicionais.
Alm da atualizao tecnolgica do PL, o presente substitutivo tambm inclui
novas ferramentas jurdico-processuais que eram tecnicamente inviveis quando
da proposio do projeto original, tais como Dirio da Justia on-line e Processo
Judicial totalmente virtual.
()
A virtualizao do processo judicial traz vantagens incomparveis, notadamente
no que diz respeito ao acesso Justia, agilidade, transparncia, economia. Para
exemplifcao, casos nos juizados especiais tiveram uma reduo nos prazos
mdios de 765 dias, entre as datas de distribuio e da prolao da sentena, para
menos de 50 dias.
Assim, como resultados primrios da utilizao do Processo Judicial Virtual e do Di-
rio da Justia on-line, teremos a j referida agilidade da tramitao processual e da
instantnea disponibilizao da informao com transparncia. E como resultados
secundrios, a maior difuso da informao que hoje, atravs da Internet, estaria
acessvel at em aldeias indgenas no meio da Amaznia; a preservao ecolgica,
com a reduo de desmatamento e de gases txicos em face do abandono do uso
do papel; assim como uma brutal reduo de custos.
, pois, digno de registro a signifcativa evoluo tecnolgica ocorrida no perodo
entre a apresentao do anteprojeto pela AJUFE (em agosto de 2001) e a sua apreciao pela CCJ
do Senado Federal (em novembro de 2005), o que implicou no surgimento de novas ferramentas
jurdico-processuais tecnicamente inviveis quando da proposio do projeto original.
Se essa evoluo foi signifcativa em um perodo to curto (cerca de 4 anos), no h
dvidas de que o processo civil brasileiro, cujo Cdigo foi editado em 1973, est absolutamente
ultrapassado no que diz respeito aos aspectos burocrticos e as prticas cartorrias de catalogao
dos atos processuais (alguns j citados anteriormente).
Feitas as atualizaes necessrias pelo Senado Federal, o PL em tela retornou C-
mara dos Deputados, que as ratifcou e o submeteu sano presidencial. Foi, ento, sancionada
a Lei n. 11.419/2006, que dispe sobre a informatizao do processo judicial.
Destacamos, por pertinente, que no mesmo perodo a informatizao do processo
judicial tambm mereceu ateno no cenrio internacional, tanto que, no ano de 2003, foi realizado
em Heredia, na Costa Rica, o Seminrio Internet e Sistemas Judiciais na Amrica Latina e no Caribe,
com o propsito de discutir e aprofundar os estudos sobre o uso da informtica e da internet pelo
11.Disponvel em: http://www6.senado.gov.br/diarios/BuscaDiario?tipDiario=1&datDiario=19/11/2005&paginaDireta=40
206
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 183
Poder Judicirio. Ao fnal do encontro houve a publicao das Regras de Heredia.
Naquela ocasio, os participantes entraram em consenso sobre a divulgao dos
atos judiciais na internet para proporcionar o amplo conhecimento da jurisprudncia, a garan-
tia de igualdade diante da lei, a transparncia na administrao da justia e o imediato acesso
das partes interessadas informao processual. Por outro lado, os representantes dos pases
demonstraram preocupao com a necessidade de equilibrar e harmonizar a transparncia
processual e a privacidade das partes.
III. A EVOLUO DA INFORMTICA E O PODER JUDICIRIO: A IMPLAN-
TAO DO PROCESSO JUDICIAL ELETRNICO PREVISTO NA LEI N. 11.419/2006
A assimilao dessa evoluo tecnolgica por parte dos rgos do Poder Judicirio
brasileiro foi sintetizada pelo Juiz Alexandre Amaro Pereira
12
, do Tribunal Regional do Trabalho
da 13 Regio, nos seguintes termos:
Com o avano tecnolgico, as mquinas de escrever e os carimbos foram subs-
titudos por computadores, os quais passaram a ser utilizados como simples
mquinas de escrever sofsticadas, porquanto os programas de edio de textos
possibilitavam o aproveitamento de escritos previamente digitados, bem como a
correo de textos sem a necessidade de nova digitao. Na fase seguinte, cada
tribunal passou a desenvolver seus sistemas de informatizao processual, visando
racionalizao dos procedimentos praticados pelos serventurios da justia e a
prestao de servios aos jurisdicionados, colocando disposio de qualquer inte-
ressado a tramitao atualizada dos processos na rede mundial de computadores.
Atualmente, a grande maioria dos Tribunais que compem a Justia do Trabalho
possuem sistemas informatizados que permitem s partes interessadas obterem
informaes relativas movimentao processual, aos despachos publicados, s
atas de audincia e ao inteiro teor de sentenas e acrdos. possvel, ainda, o
envio eletrnico de peties e o recebimento do ltimo andamento processual
(push), agilizando, signifcativamente, a tarefa de controlar os prazos processuais,
seja para responder as requisies do juzo, seja para obter as ltimas tramitaes
ocorridas no processo.
Em relao ao processo judicial eletrnico, o citado magistrado encarava como
uma revoluo do Judicirio, porquanto traria mais celeridade e facilidade s partes, procurado-
res, membros do Ministrio Pblico e magistrados, contribuindo com a efetividade da norma
insculpida no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal que garante ao cidado o direito
fundamental a uma razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.
Com bastante propriedade, os Juzes do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio
Ricardo Carvalho Fraga, Maria Helena Mallmann, Luiz Alberto de Vargas e Francisco Rossal de
Arajo
13
sustentaram que:
A informatizao, que, de forma avassaladora, atinge todos os aspectos da vida
cotidiana, chega a uma nova fase, a da informao digital, passando a representar
um novo desafo na poltica permanente de melhoria dos servios pblicos e,
12.A informatizao do processo judicial trabalhista. Revista da ESMAT 13 Escola Superior da Magistratura Trabalhista
da Paraba. Associao dos Magistrados do Trabalho da 13 Regio/Escola Superior da Magistratura Trabalhista da Paraba.
Joo Pessoa: ano 1, n.1, ago. 2008. p. 171-184.
13.Avanos tecnolgicos: acesso ao Judicirio e outros temas. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2342, 29 nov. 2009. Dispo-
nvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/13936>.
184 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
particularmente, do Poder Judicirio. O usurio do servio pblico, hoje, um
cidado exigente que, acostumado com as imensas facilidades propiciadas pela
rede eletrnica globalizada, espera que, tambm nas suas relaes com o Judicirio,
tenha acesso informao completa, instantnea e de qualidade que a internet
usualmente propicia, constituindo, hoje, o denominador comum para a criao
de uma base de excelncia na prestao do servio pblico que deve nortear as
aes que busquem o aperfeioamento de nossas instituies.
Para Rafael Costa Fortes
14
, a informatizao bate as portas do judicirio e dos tribu-
nais brasileiros redimensionando o futuro da Cincia Jurdica nacional. Este processo s se tornou
possvel por conta de duas grandes invenes da humanidade o computador e a internet.
Nesse contexto, a tecnologia passou a ser mais bem assimilada por parte dos rgos
do Poder Judicirio brasileiro aps a Lei n. 11.419/2006, que disciplinou a informatizao do
processo judicial e facultou aos Tribunais a implantao e uso de meio eletrnico na tramitao
de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais.
Podemos afrmar, ento, que a Lei n. 11.419/2006 inaugurou, ofcialmente, a era do
processo judicial eletrnico brasileiro, totalmente informatizado e sem uso do papel, na medida
em que autorizou a prtica e o armazenamento dos atos processuais de modo integralmente
digital (em arquivo eletrnico inviolvel).
A informtica, assim, deixou de ser mero instrumento que auxiliava no controle e
na tramitao de processos judiciais fsicos (em papel), passando a ser o prprio meio usado para
instrumentalizar o exerccio do direito de ao, formalizando o processo judicial exclusivamente
em meio eletrnico. A partir da, vrios Tribunais direcionaram suas atividades e projetos na rea
de tecnologia da informao para a informatizao do processo judicial.
Visto inicialmente como algo irreal, inalcanvel e inseguro, por romper paradigmas
jurdicos e culturais, o processo judicial eletrnico realidade no mbito do Tribunal Regional
do Trabalho da 13 Regio, com sede no Estado da Paraba, desde 2008, quando foi implantada
a primeira vara 100% eletrnica do Poder Judicirio brasileiro.
Reportando-se ao fato como um marco histrico e revolucionrio para o Poder
Judicirio brasileiro, Alexandre Atheniense
15
destaca que o Tribunal Regional do Trabalho da 13
Regio se tornou o primeiro tribunal no Brasil onde todos os autos processuais j tramitam em
todas as etapas no formato digital. As diversas prticas processuais por meio eletrnico em uso
neste tribunal certamente serviro de suporte para o desenvolvimento de outros sistemas nos
Tribunais Trabalhistas.
O processo judicial eletrnico atualmente meta estratgica do Poder Judicirio
brasileiro, capitaneada pelo Conselho Nacional de Justia, que lanou em 21 de junho de 2011
um sistema de informtica desenvolvido para a automao processual.
Conforme informaes disponveis no site
16
do Conselho Nacional de Justia:
O objetivo principal do CNJ manter um sistema de processo judicial eletrnico
capaz de permitir a prtica de atos processuais pelos magistrados, servidores e
demais participantes da relao processual diretamente no sistema, assim como
o acompanhamento desse processo judicial, independentemente de o processo
tramitar na Justia Federal, na Justia dos Estados, na Justia Militar dos Estados
e na Justia do Trabalho. Alm disso, o CNJ pretende convergir os esforos dos
14.Informatizao do Judicirio e o processo eletrnico. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2374, 31 dez. 2009. Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/14101>.
15.ATHENIENSE, Alexandre. Os avanos e entraves do processo eletrnico no Judicirio brasileiro em 2010. Jus Navigandi,
Teresina, ano 15, n. 2730, 22 dez. 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/18092>.
16. http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/sistemas/processo-judicial-eletronico-pje
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 185
tribunais brasileiros para a adoo de uma soluo nica, gratuita para os prprios
tribunais e atenta para requisitos importantes de segurana e de interoperabilida-
de, racionalizando gastos com elaborao e aquisio de softwares e permitindo
o emprego desses valores fnanceiros e de pessoal em atividades mais dirigidas
fnalidade do Judicirio: resolver os confitos.
A inovao, certamente, rompe paradigmas e representa uma verdadeira revoluo
no Poder Judicirio, trazendo inmeros benefcios para o jurisdicional e para a sociedade.
Ao fazer o lanamento do processo judicial eletrnico, o Ministro Cezar Peluso, Pre-
sidente do Conselho Nacional de Justia e do Supremo Tribunal Federal, destacou, com bastante
propriedade, que o processo judicial e o prprio sistema so apenas instrumentos ou meios para
consecuo de um s fm: a deciso judicial clere e efcaz.
No obstante os considerveis avanos proporcionados pela informatizao do
processo judicial, alguns aspectos demandam aperfeioamento, de modo a proporcionar uma
tutela jurisdicional efetiva. O Poder Judicirio, nesse contexto, entrou numa fase de constante
evoluo e aperfeioamento, em busca da superao dos entraves tecnolgicos.
Tanto assim que no lanamento do processo judicial eletrnico o Ministro Cezar
Peluso registrou que:
o caminho no simples. Empresa da magnitude do PJe no se conclui nem
exaure com a entrega de um CD. preciso preparar a infraestrutura dos tribunais,
capacitar magistrados, servidores e advogados, bem como garantir resposta rpida
s demandas de correo e alterao do sistema. O CNJ, nesses pontos, vem traba-
lhando intensamente, doando ou facilitando a aquisio de equipamentos, at de
grande porte, pelos tribunais, preparando, juntamente com a Escola Nacional de
Formao de Magistrados e com o Conselho da Justia Federal, cursos distncia
para operao do sistema, e preparando equipes do prprio CNJ e de tribunais para
acudir s necessidades supervenientes. Mas h muito, ainda, por fazer.
No mesmo sentido a preocupao de Rinaldo Mouzalas de Souza e Silva
17
, no que
diz respeito a necessidade de medidas administrativas complementares por parte dos Tribunais
para no haver prejuzo aos jurisdicionados:
Os Tribunais devem complementar a disciplina da Lei n. 11.419/06, para introduzir
em seu mbito o processo eletrnico, resguardando a autenticidade e integralidade
dos atos processuais, e respectivas assinaturas, implementando, porque no, pol-
ticas de incluso. Diga-se mais. Alguns inconvenientes certamente j apareceram
e continuaro aparecendo, mas que podem ser contornados com a fnalidade de
preservar a nova sistematizao, que apresenta muito mais avanos benfcos do
que retrocessos malfcos.
O Juiz do Trabalho Cludio Brando
18
, do Tribunal Regional do Trabalho da 5
Regio, manifesta preocupao semelhante:
Tecnologia, sim, mas sem deixar de ser considerado que, acima de tudo, o processo
envolve pessoas, seres humanos em confito, cuja atuao deve ser presidida pela
tica, e o juiz, ao decidir, deve observar os valores nele envolvidos. Uma atividade
tpica da conscincia tica do magistrado, pois jamais se poder excluir de uma
deciso o elemento humano, substituindo-o por uma deciso proveniente de uma
mquina (BENUCCI, 2007. p. 135).
17.Processo civil.4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2011. p. 220.
18.Curso de processo do trabalho. Luciano Athayde Chaves organizador. So Paulo: LTr, 2009. p. 670.
186 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
, pois, por esse quadro de avanos, obstculos e questionamentos que passa o
Poder Judicirio brasileiro atualmente, com a implantao, ainda gradual, do processo judicial
eletrnico. Devemos reiterar, no entanto, que o Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio j
implantou a ferramenta em todas as suas unidades desde o ano de 2010.
IV. BENEFCIOS E VANTAGENS TRAZIDAS PELO PROCESSO JUDICIAL
ELETRNICO NO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO
Embora aponte problemas que precisam ser superados pelo Poder Judicirio
brasileiro para o sucesso do processo judicial eletrnico, Rinaldo Mouzalas de Souza e Silva
19

aponta vrios aspectos positivos:
tem-se que o processo eletrnico visa trazer modernidade ao processo judicial,
que j no se coaduna, em poca de valorizao ambiental, com a desnecessria e
precria utilizao especfca do papel. Igualmente visa dar celeridade ao processo
judicial, permitindo o acesso direito aos autos, sem a necessidade de deslocamento
e de ocupao de servidores para fns de atendimentos pessoais. Na instncia
recursal, visualizam-se benefcios em prol da celeridade, ao passo que possibilita,
por exemplo, a remessa e recebimento imediatos, bem assim a vista simultnea
dos membros do rgo colegiado.
Pois bem. Como destacado, a celeridade processual , sem dvida, o grande avano
ou contribuio do processo judicial eletrnico para a sociedade.
Em cartilha
20
que elaborou sobre o processo judicial eletrnico, o Conselho Nacional
de Justia destaca que a ferramenta traz como grande inovao ou diferena em relao ao pro-
cesso tradicional (em papel) a potencialidade de reduzir o tempo para se chegar deciso
21
.
Ora, procedimentos antes realizados de forma manual e demorada foram substi-
tudos por um simples click do mouse, superando ou eliminando o que se chamava de tempo
intil do processo e contribuindo para a to sonhada celeridade processual.
Procedimentos cartorrios, como juntada de peties e documentos ao caderno
(autos) processuais, numerao das folhas, entre outros so simplesmente eliminados com a
automao do processo.
Com isso, os servidores e auxiliares do Poder Judicirio passam a dedicar o tempo
s atividades principais e relevantes do processo, a exemplo dos atos probatrios e decisrios,
em clara valorizao do trabalho intelectual.
Est em curso, portanto, uma verdadeira evoluo na metodologia de trabalho
adotada pelos servidores do Poder Judicirio, j que diversas atividades eminentemente buro-
19.Op. cit. p. 220.
20.Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/images/dti/processo_judicial_eletronico_pje/processo_judicial_eletronico_gra-
fca.pdf.
21.Segundo a cartilha, a reduo do tempo pode ocorrer de vrias maneiras: - extinguindo atividades antes existentes e
desnecessrias em um cenrio de processo eletrnico, tais como juntadas de peties, baixa de agravos de instrumento,
juntadas de decises proferidas por Cortes especiais ou pelo Supremo Tribunal Federal; - suprimindo a prpria necessidade
de formao de autos de agravo em razo da disponibilidade inerente do processo eletrnico; - eliminando a necessidade
de contagens e prestao de informaes gerenciais para rgos de controle tais como as corregedorias e os conselhos;
- atribuindo ao computador tarefas repetitivas antes executadas por pessoas e, portanto, propensas a erros , tais como
a contagem de prazos processuais e prescricionais; - otimizando o prprio trabalho nos processos judicias, acrescentando
funcionalidades antes inexistentes capazes de agilizar a apreciao de pedidos e peas processuais; - deslocando a fora de
trabalho dedicada s atividades suprimidas para as remanescentes, aumentando a fora de trabalho na rea fm; - automa-
tizando passos que antes precisavam de uma interveno humana; - permitindo a execuo de tarefas de forma paralela
ou simultnea por vrias pessoas.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 187
crticas e mecnicas esto com os dias contados, seja pela sua automao, seja pela simplifcao
em razo do uso dos sistemas de informtica.
Ratifcando o que foi aqui defendido temos a abalizada doutrina de Mauro Schiavi
22
,
para quem o processo eletrnico deve ser estimulado e impulsionado pelos Tribunais e tambm
utilizado pelos advogados e partes, como medidas de celeridade, simplicidade, de desburocra-
tizao do procedimento.
Outra grande vantagem consiste na transmisso e disponibilizao das sesses de
julgamentos dos Tribunais na internet, dando maior transparncia aos julgamentos e permitindo
um acompanhamento em tempo real e distncia por parte dos interessados, sem os entraves
do deslocamento fsico.
Alm disso, a gravao das audincias e sesses em meio eletrnico representam
inegvel marco para a confabilidade, transparncia e segurana jurdica dos atos processuais, j
que torna mais fdedigna a documentao e estes fcam acessveis s partes 24 horas por dia, todos
os dias do ms, permitindo a consulta em tempo real. Desse modo, cada parte ter, querendo,
em seu poder um exemplar do processo mediante simples download.
No que diz respeito s audincias, a gravao permite uma melhor valorao da
prova quando do julgamento, na medida em que o Juiz pode assistir a tudo o que de fato ocorreu
e como tudo ocorreu durante o ato, recordando e verifcando reaes das partes e testemunhas
em suas afrmaes e posicionamentos, o que certamente traz inmeras vantagens para a qua-
lidade da prestao jurisdicional.
Quanto a instruo probatria no mbito do processo judicial eletrnico, Vladimir
Aras
23
elenca diversas intervenes processuais que podem ser realizadas por videoconfern-
cia:
a) o teleinterrogatrio, para tomada de declaraes do indiciado ou suspeito, na
fase policial, ou do acusado, na fase judicial; b) o teledepoimento, para a tomada
de declaraes de vtimas, testemunhas e peritos; c)o telerreconhecimento, para
a realizao de reconhecimento do suspeito ou do acusado, distncia, ato que
hoje j se faz com o uso de meras fotografas; d) a telessustentao, ou a susten-
tao oral a distncia, perante tribunais, por advogados, defensores e membros
do Ministrio Pblico; e)o telecomparecimento, mediante o qual as partes ou seus
advogados e os membros do Ministrio Pblico acompanham os atos processuais
distncia, neles intervindo quando necessrio; f ) a telessesso, ou a reunio virtual
de juzes integrantes de tribunais, turmas recursais ou turmas de uniformizao
de jurisprudncia; g)a telejustifcao, em atos nos quais seja necessrio o com-
parecimento do ru perante o juzo, como em casos de sursis processual e penal,
fana, liberdade provisria, etc.
Embora essa ferramenta ainda em fase de estudos para implantao, a informa-
tizao do processo proporcionar o intercmbio de dados e informaes institucionais entre
Tribunais distintos, permitindo a integrao de juzes, advogados e servidores de todo o pas.
As estatsticas dos Tribunais, agora controladas por sistemas informatizados, tero
mais credibilidade, em razo da diminuio da possibilidade de erros ou inconsistncias, que
sero facilmente detectados e corrigidos.
Em relao ao funcionamento dos rgos do Poder Judicirio, a nova ferramenta
permite o seu funcionamento ininterrupto, 24 horas por dia em 7 dias por semana, facilitando
sobremaneira a atividade dos atores externos e internos, permitindo que tanto os servidores,
22.Manual de direito processual do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 377.
23.Videoconferncia no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 585, 12 fev. 2005. Disponvel em: <http://jus.
com.br/revista/texto/6311>.
188 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
quando os advogados e juzes trabalhem em qualquer horrio e em qualquer lugar do mundo,
mediante o simples uso de computador com conexo internet.
Essas so medidas que conferem mais acessibilidade e transparncia ao Poder
Judicirio, ao passo que permitem uma maior fscalizao da atividade jurisdicional por parte
da sociedade.
Outra grande e relevante conseqncia do processo judicial eletrnico a reduo
de custos com papel, carimbo, grampo, cartucho e tonner de impressoras, transporte, correios,
arquivos, estantes e espao fsico das unidades judiciais.
Como os atos processuais so praticados diretamente no sistema informatizado
dos Tribunais, o papel e outros insumos sero praticamente eliminados do cotidiano forense.
Com a reduo do volume de papel usado h, em contrapartida, reduo do uso de impressoras
e, com isso, do consumo de tinta e tonner, cujos custos so muito elevados.
Tambm em razo da eliminao do papel, ou mesmo sua diminuio, instrumentos
como carimbo, caneta, grampo, arquivos e estantes tornar-se-o obsoletos e inadequados no
mbito do Poder Judicirio.
H, ainda, reduo das despesas com o servio postal/correios, j que as comuni-
caes processuais, em sua maioria, passam a ser feitas pelo Dirio Ofcial Eletrnico.
Samuelson Wagner de Arajo e Silva
24
analisa, em detalhes, aspectos relacionados
com a reduo dos prazos e a economia proporcionada pelo processo judicial eletrnico ao
Tribunal Regional da 13 Regio:
O Sistema Unifcado de Administrao de Processos do TRT da 13 Regio foi a
soluo pioneira em processo eletrnico da Justia do Trabalho brasileira. Instalada
a primeira vara totalmente eletrnica em maio de 2008, na cidade de Santa Rita,
na Paraba, os benefcios caractersticos do processo eletrnico puderam ser
sentidos rapidamente. O balano anual de funcionamento revelou que a principal
vantagem na adoo do processo eletrnico foi, sem dvida, a agilidade, havendo
uma reduo de 48 para 12 dias nos prazos mdios de tramitao, da entrada
da petio inicial at a audincia. O prazo de concluso para despacho, p. ex.,
caiu para 24 horas, em contraste com a demora anterior de trs a cinco dias. Do
despacho at o cumprimento, levava-se de dois a quatro dias, agora isso feito
de 24 a 48 horas. Alm da reduo de prazos, outra vantagem foi a diminuio
de gastos. Houve um decrscimo signifcativo no uso de papel, saindo de 10
resmas para quase duas mensalmente, uma vez que ainda necessrio o envio
da primeira intimao ao reclamado e alvars e ofcios s instituies externas. Os
toners, que duravam at 45 dias, hoje ultrapassam os seis meses. Outra economia
considervel foi com os Correios e Telgrafos, que consumiam entre R$ 1.800,00
a 2.200,00 com correspondncias e intimaes. Atualmente, esse valor chega, no
mximo, a R$ 900,00.
O transporte dos processos, que antes era algo imprescindvel para a apreciao
de eventual recurso por parte do Tribunal de 2 instncia, passou a ser algo praticamente sem
custo para o Poder Judicirio, j que a informatizao permite a remessa de processos, em bloco
e em tempo real, de um setor para outro, sem necessidade de uso de fora humana ou qualquer
outro utenslio, como veculos ou malotes.
Outra rea afetada pela informatizao dos processos foi a engenharia. Prdios
e ambientes de grande porte para a guarda dos processos sero desnecessrios, j que tudo
24.SILVA, Samuelson Wagner de Arajo e. Processo eletrnico. O impacto da Lei n 11.419/2006 na mitigao da morosi-
dade processual na prestao jurisdicional brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2553, 28 jun. 2010. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/15112>.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 189
estar devidamente arquivado em servidores e equipamentos de informtica, acessvel de qual-
quer computador. Haver, desse modo, reduo nas despesas com construo e manuteno
dos imveis destinados ao Poder Judicirios, que se tornaro cada vez menores, porm mais
funcionais e efcientes.
Samuelson Wagner de Arajo e Silva
25
, no particular, destaca que:
O processo, que antes trazia imediatamente memria a imagem de salas antigas,
sujas e escuras, mobiliadas com cadeiras e mesas repletas de volumes de papel
encardido pelo tempo de espera, j no deve ser pensado dessa forma. Esse cenrio,
desolador para qualquer pessoa que se sirva da Justia, tem sofrido importantes
modifcaes naqueles tribunais onde o processo eletrnico foi adotado, pois neles
no h mais papel, no h mais flas de espera, nem acotovelamento nos balces.
Tudo est disponvel a poucas teclas de distncia, na tela do computador ou do
celular, simultaneamente para todos os interessados.
No obstante todas essas vantagens j enumeradas, a mais relevante do ponto de
vista socioambiental a eliminao do papel, que deixar de ser insumo necessrio e fundamental
para o Poder Judicirio.
Com a eliminao do uso do papel no Poder Judicirio teremos menos desmata-
mento, reduo do volume de resduos do papel, ou seja, do lixo urbano, e do consumo de gua,
energia e combustveis, enfm, maior proteo do meio ambiente. Teremos, em conseqncia,
menos poluio dos mananciais e, com isso, um meio ambiente mais sadio e ecologicamente
equilibrado.
O processo judicial eletrnico reduz, desse modo, o impacto ambiental da atividade
do Poder Judicirio, sendo uma medida concreta de responsabilidade ambiental.
Diante do exposto, conclumos que a implantao do processo eletrnico conferir,
certamente, mais celeridade ao Poder Judicirio, reduzindo os custos e aumentando a qualidade
da prestao jurisdicional e o controle do processo, com respeito ao meio ambiente.
V. PROBLEMAS E DIFICULDADES TRAZIDAS PELO PROCESSO JUDICIAL
ELETRNICO NO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO
Ao passo que contribui para eliminao de atividades burocrticas e mecnicas,
reduzindo os custos do Poder Judicirio, o processo eletrnico demanda da administrao dos
Tribunais um maior cuidado com os servidores, seja na capacitao e treinamento para uso das
novas ferramentas, seja em relao ao ambiente de trabalho e a sade ocupacional.
O primeiro problema a ser enfrentado para a implantao total do processo eletrni-
co nos Tribunais brasileiros de ordem cultural e estrutural, pois muitos servidores notadamente
os mais antigos no esto preparados para lidar diuturnamente com a mquina e em algumas
unidades sequer h equipamentos de informtica disponveis para todos os servidores.
Portanto, a administrao dos Tribunais deve ter em mente que a implantao do
processo judicial eletrnico no demanda apenas a compra de equipamentos de informtica.
Demanda mais, em especial a capacitao e a incluso digital de servidores, magistrados, advo-
gados e membros do Ministrio Pblico.
Essa , portanto, uma medida administrativa que deve ser adotada por todos
os Tribunais, com o propsito de minimizar as resistncias naturais que envolvem a mudana
cultural e quebra de paradigmas que so enfrentadas neste momento de transio, conforme
25.SILVA, Samuelson Wagner de Arajo e. Processo eletrnico. O impacto da Lei n 11.419/2006 na mitigao da morosi-
dade processual na prestao jurisdicional brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2553, 28 jun. 2010. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/15112>.
190 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
pondera Alexandre Atheniense
26
.
Nesse sentido, submetemos a tivemos aprovada pela Plenria do XVI Conamat -
Congresso Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho, a seguinte tese:
PROCESSO JUDICIAL ELETRNICO. IMPLANTAO. METODOLOGIA DE TRABA-
LHO. 1. POR IMPLICAR EM UMA RADICAL ALTERAO NA ROTINA DAS VARAS DO
TRABALHO, COM SUBSTANCIAL MUDANA NA METODOLOGIA DE TRABALHO, A
IMPLANTAO DO PJE (PROCESSO JUDICIAL ELETRNICO) NAS VARAS DO TRA-
BALHO DEVE SER PRECEDIDA DE FORTE CAPACITAO DOS USURIOS (JUZES,
SERVIDORES E ADVOGADOS) PARA ESSA NOVA REALIDADE, QUE AUTOMATIZA E
ELIMINA DIVERSOS ATOS PROCESSUAIS BUROCRTICOS. 2. APS A IMPLANTAO
DO PJE, OS CONCURSOS PARA SELEO E ADMISSO DE SERVIDORES PARA A REA
JUDICIRIA, QUANDO ESTES FOREM DESTINADOS S VARAS DO TRABALHO E AOS
GABINETES DE DESEMBARGADORES, DEVEM SER EXCLUSIVAMENTE PARA OS CAR-
GOS DE ANALISTA JUDICIRIO, CONSIDERANDO A ELIMINAO DE DIVERSOS ATOS
PROCESSUAIS BUROCRTICOS E A NECESSIDADE DE SERVIO DE APOIO ESPECIALI-
ZADO. 3. A MUDANA NA METODOLOGIA DE TRABALHO, COM USO CONTNUO E
ININTERRUPTO DO COMPUTADOR, IMPE A ADOO DE MEDIDAS PREVENTIVAS
E PROTETIVAS DA SADE DOS USURIOS, IMPONDO A REALIZAO DE PESQUISAS
E ACOMPANHAMENTO, COM O PROPSITO DE EVITAR O ADOECIMENTO.
A segurana da informao tambm alvo de crtica, tendo em vista a difculdade
de se assegurar a identifcao inequvoca do signatrio das peas eletrnicas encaminhadas
e anexadas ao processo judicial eletrnico. No obstante, a Lei n. 11.419/2006 adotou duas
modalidades de assinatura eletrnica que garantem segurana na identifcao do signatrio,
mediante o uso de senha. A primeira modalidade usa assinaturas baseadas em certifcado digital
emitido por Autoridade Certifcadora integrante da ICP-Brasil com uso da criptografa (art. 1,2,
III, a), enquanto o segundo usa assinaturas eletrnicas fornecidas mediante cadastro de usurio
(login e senha) pelos Tribunais (art. 1,2, III, b).
Outro problema igualmente importante e que demanda cautela dos operadores
do direito diz respeito a ausncia de regulamentao disciplinando a adaptao dos institutos
e aspectos processuais do meio fsico (papel) para o meio eletrnico ou virtual, sendo, pois,
fundamental a uniformizao de procedimentos.
No mbito trabalhista e cvel, o exemplo tpico o recurso de agravo de instru-
mento, que demanda o traslado ou a formao de instrumento com peas obrigatrias e facul-
tativas (arts. 525 do CPC e 897 da CLT) . Em regra, e para no ter problemas com o conhecimento
(admissibilidade) do recurso, muitos advogados juntavam cpia integral do processo principal.
Acontece, no entanto, que o processo eletrnico permite a consulta a todas as peas do processo
principal por parte dos juzes que apreciaro o agravo de instrumento, mediante simples consulta
ao sistema do processo eletrnico, o que termina por tornar desnecessria a exigncia da juntada
de documentos relativos aos autos principais.
Outra questo polmica que surgiu em razo do uso das ferramentas eletrnicas
e tecnolgicas no mbito do processo pena foi a realizao de interrogatrio de rus presos pelo
sistema da videoconferncia, sem que existisse Lei Federal regulamentando esse procedimento
eletrnico, o que j foi inclusive objeto de questionamento no mbito do Supremo Tribunal
Federal.
A medida, por implicar em uma reduo signifcativa com os custos do deslo-
camento do ru, que inclui veculos e aparato de segurana e proteo, foi disciplinada em Lei
26.ATHENIENSE, Alexandre. Os avanos e entraves do processo eletrnico no Judicirio brasileiro em 2010. Jus Navigandi,
Teresina, ano 15, n. 2730, 22 dez. 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/18092>.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 191
Estadual dos Estados de So Paulo e Rio de Janeiro (Leis n. 11.819/2005 e n. 4.554/2005, respec-
tivamente). Outros Estados simplesmente adotaram a prtica, por consider-la legal e legtima
ao fm que se propunha
27
.
No obstante o aparente acerto no uso da tecnologia em prol da efetividade pro-
cessual, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade formal da lei paulista
28
,
tendo em vista a competncia exclusiva da Unio para legislar sobre matria processual. Em
seguida, foi aprovada a Lei Federal n. 11.900/09, disciplinando a matria de forma igual para
todo o territrio nacional e suprindo a problemtica da inconstitucionalidade formal.
Esse quadro, de questionamentos e incertezas, demonstra a atividade criativa e
inovadora dos rgos e aplicadores do direito em busca de uma prestao jurisdicional clere e
de qualidade, utilizando-se, para tanto, dos fatos sociais e das novas tecnologias. Faz parte, como
j pontuado, do objeto de estudo da histria do direito.
VI. CONSIDERAES FINAIS
Aps tudo o que foi exposto, conclumos que a morosidade verifcada no Poder
Judicirio foi o motivo principal para a defagrao do processo de informatizao do processo
judicial eletrnico, tendo em vista que as ferramentas tecnolgicas empregadas eliminam ou
otimizam os procedimentos burocrticos.
O uso da informtica pelo Poder Judicirio, com o propsito de superar a tal nefasta
morosidade, fez do processo judicial eletrnico uma realidade irreversvel no Brasil. O projeto
de processo judicial eletrnico , hoje, capitaneado pelo Conselho Nacional de Justia e trar
inmeras melhorias aos servios prestados pelo Poder Judicirio sociedade, com incremento
da celeridade processual e eliminao de atos processuais mecnicos e burocrticos.
O processo judicial eletrnico brasileiro, nesse contexto, marco histrico para o
direito processual, cujos resultados e experincias podero ser usados pelo Poder Judicirio dos
demais pases em busca da celeridade processual.
De outra banda, o processo judicial eletrnico, ao assimilar a evoluo da sociedade
e da tecnologia, passou a demandar uma atuao do Poder Legislativo e dos Tribunais, com o
27.De acordo com Vladimir Aras, o Tribunal de Justia da Paraba j ps em funcionamento nas Vara das Execues Penais
de Joo Pessoa um sistema de teledepoimentos. O link entre as varas e a Penitenciria do Roger permite aos juzes das
execues realizar o interrogatrio de condenados, por meio de videoconferncia. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
um dos mais progressistas do Pas, regulamentou o interrogatrio de rus por videoconferncia, por meio do Provimento
n. 5, de 20 de junho de 2003, expedido pela Corregedoria-Geral. O procedimento foi previsto no artigo 276. O TRF da 4
Regio tambm tem realizado sesses por meio de videoconferncia. As duas turmas criminais do tribunal, a 7 e a 8, j
se reuniram desta forma, em sesso conjunta. A primeira sesso virtual do TRF-4 ocorreu em 16 de outubro de 2003, sob
a presidncia da desembargadora federal Marga Inge Barth Tessler, com a presena da procuradora regional da Repblica
Carla Verssimo de Carli, representando o Ministrio Pblico Federal. Outra experincia bem sucedida na regio Sul do
Brasil, tem sido a de utilizao de videoconferncia nas sustentaes orais perante as Turmas Recursais dos Juizados Espe-
ciais Federais e na Turma de Uniformizao de Jurisprudncia (TUJ). A Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia
dos Juizados Especiais Federais (TUJ Nacional), que funciona junto ao Conselho da Justia Federal, em Braslia, tambm
pode realizar sesses virtuais, assegurando-se o princpio da ampla publicidade. Cada um dos membros da Turma pode
participar das reunies sem necessidade de deslocamento, permitindo-se tambm a realizao de sustentaes orais a
partir das sedes dos Tribunais Regionais Federais em cinco capitais do Brasil. A matria est regulada nos arts. 3 e 25 da
Resoluo n. 330, de 5 de setembro de 2003, do Conselho da Justia Federal, rgo com sede em Braslia. (ARAS, Vladimir.
Videoconferncia no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 585, 12 fev. 2005. Disponvel em: <http://jus.com.
br/revista/texto/6311>).
28.STF - HABEAS CORPUS 90.900/SP - SO PAULO, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DI-
REITO, Julgamento: 30/10/2008, rgo Julgador: Tribunal Pleno - EMENTA Habeas corpus. Processual penal e constitucio-
nal. Interrogatrio do ru. Videoconferncia. Lei n 11.819/05 do Estado de So Paulo. Inconstitucionalidade formal. Com-
petncia exclusiva da Unio para legislar sobre matria processual. Art. 22, I, da Constituio Federal. 1. A Lei n 11.819/05
do Estado de So Paulo viola, fagrantemente, a disciplina do art. 22, inciso I, da Constituio da Repblica, que prev a
competncia exclusiva da Unio para legislar sobre matria processual. 2. Habeas corpus concedido
192 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
propsito de atualizar procedimentos at ento adequados para a realidade do processo fsico
(em papel), regulando a nova sistemtica processual eletrnica.
Portanto, o processo eletrnico surge como fato social que explica o aparecimento
de solues jurdicas para novas questes procedimentais, bem como fato social que demanda
e gera mutaes e atualizaes no ordenamento jurdico.
, enfm, relevante instrumento de combate morosidade do Poder Judicirio, na
busca de uma prestao jurisdicional de excelncia e do seu reconhecimento como instrumento
efetivo de Justia, Equidade e Paz Social.
REFERNCIAS
ATHENIENSE, Alexandre. Os avanos e entraves do processo eletrnico no Judicirio
brasileiro em 2010. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2730, 22 dez. 2010. Disponvel em: <http://
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Vladimir ARAS. Videoconferncia no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano
10, n. 585, 12 fev. 2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/6311>. Acesso em: 2
ago. 2011.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 193
A FUNO REVISORA DOS TRIBUNAIS: A CONFIRMAO DA SENTENA RAZO-
VEL COMO PONTO DE PARTIDA PARA A NECESSRIA CONSTRUO DE UMA
NOVA CONCEPO DE RECORRIBILIDADE NO JULGAMENTO DOS RECURSOS DE
NATUREZA ORDINRIA
Ben-Hur Silveira Claus
1
O jurista designa uma deciso como
defensvel quando na verdade a sua
rectitude no pode demonstrar-se por
forma indubitvel, mas tambm muito
menos se pode demonstrar que ela seja
falsa, se h pelo menos bons funda-
mentos a favor de sua rectitude.
Karl Larenz
RESUMO: O presente artigo trata da funo revisora dos tribunais nos recursos
de natureza ordinria, na perspectiva da confrmao da sentena razovel, conceito que se
procura examinar. A confrmao da sentena razovel apresentada como ponto de partida
para a necessria construo de uma nova concepo de recorribilidade, comprometida com
efetividade da jurisdio e com a realizao dos direitos sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Administrao da Justia. Funo revisora dos tribunais.
Sentena razovel. Duplo grau de jurisdio. Efetividade da jurisdio.
SUMRIO: Introduo. 1 A sentena razovel na doutrina - consideraes iniciais.
2 A ambiguidade da linguagem da lei convoca o magistrado sartreano. 3 No h apenas uma
nica soluo correta no caso jurdico; assim como no h apenas uma nica interpretao
musical verdadeira. 4 O caso concreto matria prima para a justia da soluo. 5 A construo
da deciso do caso concreto. 6 O juiz recria o direito. 7 Estado de Direito e discricionariedade
judicial. 8 A discricionariedade judicial nsita aplicao do direito. 9 A sentena razovel
consideraes complementares. 10 Fundamentao completa x fundamentao sufciente. 11
Balizas discricionariedade judicial. Concluso. Referncias.
INTRODUO
Em ensaio anterior, examinamos o tema da funo revisora dos tribunais sob a pers-
pectiva da efetividade da prestao jurisdicional, com nfase no exame do mtodo utilizado pelos
tribunais no exerccio da funo revisora das sentenas por ocasio do julgamento dos recursos de
natureza ordinria, oportunidade em que se estudou o mtodo utilizado pelos tribunais a partir
de uma premissa elementar: o prvio reconhecimento da dimenso hermenutica do fenmeno
jurdico e da consequente discricionariedade nsita ao ato de julgar (CLAUS et al, 2009).
2

1.Juiz do Trabalho da VT de Carazinho-RS e mestre em Direito pela Unisinos.
2.O ensaio coletivo A funo revisora dos tribunais: a questo do mtodo no julgamento dos recursos de natureza ordin-
ria FEMARGS. Porto Alegre: HS Editora, 2009. foi elaborado por seis magistrados do primeiro grau de jurisdio, a saber:
Ben-Hur Silveira Claus, Ari Pedro Lorenzetti, Ricardo Fioreze, Francisco Rossal de Arajo, Ricardo Hofmeister de Almeida
Martins Costa e Mrcio Amaral.
194 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Naquela oportunidade, sustentamos que incumbe aos tribunais evoluir para
uma poltica judiciria de confrmao da sentena razovel, afrmando no ser recomendvel
a reforma da sentena apenas porque no seria aquela sentena ideal que o relator proferiria se
estivesse no lugar do juiz originrio. Uma crtica produtiva logo nos foi apresentada sob a forma
de pergunta: - o que sentena razovel?
A crtica produtiva por manter em aberto a discusso acerca da funo revisora
dos tribunais em recursos de natureza ordinria. Alm disso, tal crtica produtiva como elemen-
to necessrio construo de um novo conceito de recorribilidade, que se conforme garantia
constitucional da durao razovel do processo e que supere as distores provocadas pela atual
recorribilidade excessiva, que tem levado o sistema jurisdicional ao esgotamento, com direto
prejuzo efetivao dos direitos e com indireto desprestgio ao prprio Estado Democrtico de
Direito, que no realiza a reparao dos direitos violados em tempo hbil.
O presente ensaio tem por objetivo responder a essa questo, situando-a no mbito
do tema da funo revisora dos tribunais em recursos de natureza ordinria, na perspectiva da
efetividade da jurisdio.
1. A SENTENA RAZOVEL NA DOUTRINA - CONSIDERAES INI-
CIAIS
pergunta pela sentena razovel, temos respondido que se trata de uma sen-
tena aceitvel, assim considerada uma sentena defensvel para o caso concreto diante do
direito aplicvel.
3

A defensabilidade de uma deciso apurada quando, embora a respectiva adequa-
o no possa ser demonstrada de forma induvidosa, muito menos pode ser demonstrada a sua
invalidade, desde que existam argumentos ponderveis em favor de sua razoabilidade. Citado
por Karl Engisch, Larenz apresenta sua concepo de sentena razovel na seguinte formulao:
O jurista designa uma deciso como defensvel quando na verdade a sua rectitude no pode
demonstrar-se por forma indubitvel, mas tambm muito menos se pode demonstrar que ela
seja falsa, se h pelo menos bons fundamentos a favor de sua rectitude. (ENGISCH, 2008, p. 273).
Voltaremos a essa controvertida questo.
O fascinante tema da sentena razovel est entrelaado com o tema da discri-
cionariedade judicial e com o tema maior do que signifca justia. Karl Engisch deparou-se com
essas intrincadas questes e preferiu iniciar a resposta formulando as seguintes perguntas:
Que signifca justia? Justia unvoca, que exclui vrias respostas diferentes a
uma questo (que exclui, portanto, neste sentido, pluralidade de sentidos)? Ou
no ser talvez justia o mesmo que justia individual, no ser soluo justa o
mesmo que soluo defensvel ou algo semelhante o que continua a deixar em
aberto ainda um espao livre para vrias respostas divergentes no seu contedo
mas, quanto ao seu valor, igualmente justas? (ENGISCH, 2008, p. 218).
A compreenso da ideia de sentena razovel principia pelo prvio reconhecimento
da incontornvel ambiguidade da linguagem da lei.
2. A AMBIGUIDADE DA LINGUAGEM DA LEI CONVOCA O MAGISTRADO
SARTREANO
A ambiguidade da linguagem costuma instalar uma pluralidade de sentidos no
texto da lei. natural que assim seja, pois o signifcado sempre algo impreciso. Quanto se
3.Sobretudo a expresso jusfundamental do direito.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 195
estuda o mtodo para estabelecer o sentido de uma norma, o recurso aos vrios modos de in-
terpretao cumpre papel determinante, especialmente quando de sua articulada combinao,
o que, contudo, muitas vezes no elimina a coexistncia de mais de um sentido possvel para
determinada norma diante do caso concreto, e com frequncia fala-se ento ora no espao de
jogo de signifcao; ora fala-se no halo do conceito; ora fala-se no espao de livre apreciao;
ora fala-se na textura aberta da norma; ora fala-se penumbra da incerteza; ora fala-se na teoria
da defensabilidade das decises; fala-se na sentena razovel, na sentena aceitvel, na sentena
equilibrada, na sentena sensata.
A vagueza da linguagem da lei levou um grande jurista a formular a impressiva
assertiva terica de que estamos rodeados de incertezas. Para Herbert Hart, no se pode escapar
da ambiguidade da linguagem em que a lei vem formulada, porquanto da natureza constitutiva
da linguagem um determinado grau de impreciso nas suas expresses. O autor identifca aqui
o fenmeno da textura aberta da linguagem da norma, do qual o juiz no pode se desvencilhar
seno pelo recurso necessrio a um juzo discricional.
Ao fazer a resenha da posio de Herbert Hart, Cristina Brando acaba por con-
vocar o magistrado sartreano. A fgura do homem condenado existencialmente a escolher se
corporifca no magistrado confrontado com o caso concreto a resolver. E isso ocorre em face da
contingncia de que, conforme adverte Cristina Brando,
[...] a linguagem geral dotada de autoridade em que a regra expressa passa
a nos guiar apenas de uma maneira incerta. Grosso modo, a regra geral apenas
parece agora delimitar no mais que um exemplo dotado de autoridade. A regra
que probe o uso de veculos no parque aplicvel a certa combinao de cir-
cunstncias, mas h outras circunstncias que a tornam indeterminada. A partir
da, a discricionariedade que deixada pela linguagem pode ser muito ampla, de
modo que, na aplicao da regra, o que ocorre na verdade uma escolha, ainda
que possa ser a melhor escolha, ainda que no arbitrria ou irracional. E a ne-
cessidade de tal escolha lanada sobre ns porque somos homens, no deuses
(BRANDO, 2006, p. 57).

Assim, o magistrado personifca no campo jurdico o homem sartreano condenado
condio existencial de ter de escolher; escolher um entre os sentidos legtimos a serem atribu-
dos norma no caso concreto; escolher uma entre as solues possveis para o caso.
Em um construtivo esforo hermenutico para tornar acessvel a concepo de
Herbert Hart sobre o problema da ambiguidade da linguagem no direito, a consagrada expresso
da penumbra da incerteza apresentada por Cristina Brando como uma consequncia incon-
tornvel da circunstncia de que ... as leis padecem de uma insufcincia incurvel (2006, p. 57).
4

Essa insufcincia uma consequncia incontornvel da natureza ambgua da linguagem.
Essa esfera de incerteza foi identifcada por Herbert Hart como a textura aberta da
linguagem da norma, de modo que ... toda norma encontrar situaes em que sua aplicao
incerta, ou seja, situaes onde no est claro se a norma aplicvel ou no (BRANDO, 2006,
p. 60).
Enfrentada a questo no mbito da flosofa, a ambiguidade da linguagem adqui-
re uma dimenso ainda mais central para o problema do conhecimento. Aqui, inestimvel a
contribuio da flosofa hermenutica para a superao da flosofa da conscincia:
Abandona-se o ideal da exatido da linguagem, porque a linguagem indetermina-
da. O ideal da exatido um mito flosfco. Esse ideal de exatido completamente
desligado das situaes concretas de uso carece de qualquer sentido, como se pode
4.Cristina Brando desenvolve o tema da discricionariedade judicial, fazendo um produtivo cotejo entre as posies de
Herbert Hart e Ronald Dworkin.
196 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
perceber no pargrafo 88 das IF, o que signifca dizer que impossvel determinar a
signifcao das palavras sem uma considerao do contexto socioprtico em que
so usadas. A linguagem sempre ambgua, pela razo de que suas expresses
no possuem uma signifcao defnitiva. Pretender uma exatido lingustica
cair numa iluso metafsica (STRECK, 2000, p. 152-53).
5

Ao examinar a questo da impreciso da linguagem no mbito do direito, Lenio
Luiz Streck afrma que As palavras da lei so constitudas de vaguezas, ambiguidades, enfm, de
incertezas signifcativas. So, pois, plurvocas. No h possibilidade de buscar/recolher o sentido
fundante, originrio, primevo, objetifcante unvoco ou correto de um texto jurdico (STRECK,
2000, p. 239).
A expectativa do racionalismo iluminista de que a lei pudesse ostentar um sentido
unvoco e duradouro no poderia mesmo resistir fora jurgena da dinmica das circunstncias
de fato. Logo se perceberia que a mudana das concepes de vida pode fazer surgir lacunas
que anteriormente no haviam sido notadas e que h lacunas que se manifestam apenas de
forma superveniente porque entretanto as circunstncias se modifcaram (ENGISCH, 2008, p.
287). Alm das lacunas trazidas pelo decurso do tempo e pela modifcao das circunstncias
de fato, a incerteza do sentido da lei antes uma contingncia da incontornvel ambiguidade da
linguagem, a nos revelar que - e essa a perspectiva em que se pode compreender o conceito
de sentena razovel - no h apenas uma nica soluo correta no caso jurdico.
3. NO H APENAS UMA NICA SOLUO CORRETA NO CASO JU-
RDICO; ASSIM COMO NO H APENAS UMA NICA INTERPRETAO MUSICAL
VERDADEIRA
A analogia entre direito e msica foi magistralmente trabalhada por Eros Grau
para demonstrar a inaplicabilidade ao direito da idia de uma nica soluo verdadeira. Isso por
que o caso jurdico no opera com solues ontologicamente verdadeiras, mas com solues
aceitveis. Adverte o jurista que ocorre na interpretao de textos normativos algo semelhante
ao que se passa na interpretao musical, afrmando que no h uma nica interpretao correta
(exata) da Sexta Sinfonia de Bethoven: A Pastoral regida por Toscanini, com a Sinfnica de Milo,
diferente da Pastoral regida por von Karajan, com a Filarmnica de Berlim. No obstante uma
seja mais romntica, mais derramada, a outra mais longilnea, as duas so autnticas e corretas.
E conclui:
Nego peremptoriamente a existncia de uma nica resposta correta (verdadeira,
portanto) para o caso jurdico ainda que o intrprete esteja, atravs dos princ-
pios, vinculado pelo sistema jurdico. Nem mesmo o juiz Hrcules [Dworkin] estar
em condies de encontrar para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela
que seria a nica resposta correta simplesmente no existe. O fato que, sendo
a interpretao convencional, no possui realidade objetiva com a qual possa ser
confrontado o seu resultado (o interpretante), inexistindo, portanto, uma interpre-
tao objetivamente verdadeira [Zagrebelsky] (GRAU, 2002, p. 88).
A condio do direito enquanto cincia hermenutica situa o conhecimento
jurdico no domnio da argumentao. Assentado na noo de verossimilhana, o domnio da
argumentao no se limita dicotomia cartesiana do certo ou errado. A iluso de verdades
defnitivas cede em favor de verdades provisrias. Como esclarece Boaventura de Sousa Santos,
[...] o domnio da argumentao o razovel, o plausvel, o provvel, e no o certo ou o falso
5.A abreviatura IF correspondente obra Investigaes Filosfcas, de Ludwig Wittgenstein.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 197
(1989, p. 111). Entretanto, o resgate do conceito clssico do verossmil precisaria defrontar-se
com a herana racionalista oriunda da modernidade instaurada com o advento da Revoluo
Francesa. No se pode esquecer que o paradigma cientfco ento proposto desautorizava a
retrica enquanto forma de conhecimento: A marginalizao da retrica a partir de Descartes
d-se quando este, em Discurso do Mtodo, declara que uma das regras do novo mtodo con-
siderar falso tudo aquilo que apenas provvel (SANTOS, 1989, p. 111). Um conhecimento que
procede de premissas provveis para concluses provveis no atende exigncia paradigmtica
trazida pela Revoluo Francesa; de que uma cincia somente merece tal estatuto se apresentar-
se construda sobre o alicerce nico de silogismos da lgica apodtica.
Ao eleger uma dentre as vrias interpretaes possveis, o intrprete chega a
interpretao entendida como a mais adequada pela chamada lgica da preferncia. Para Eros
Grau no existe uma nica resposta correta na aplicao do direito. No processo hermenutico,
chega-se a vrias interpretaes plausveis. E como a norma no objeto de demonstrao, mas
de justifcao, no se cogita de uma nica resposta correta. Por isso, a alternativa verdadeiro/
falso estanha ao direito; no direito h apenas o aceitvel. O sentido do justo comporta sempre
mais de uma soluo (GRAU, 2002, p. 88).
No nos sendo possvel encontrar a sentena ideal, a sentena possvel, entretanto,
deve se revelar legtima pela prpria fundamentao, de modo que se possa estabelecer um certo
consenso de que se est diante de uma sentena razovel para o caso concreto em face do direito
aplicvel, conquanto outras solues fossem aceitveis.
4. O CASO CONCRETO MATRIA PRIMA PARA A JUSTIA DA SOLU-
O
Para a construo de uma soluo justa, trs elementos so essenciais: a vincula-
o lei, o bom senso e a singularidade do caso concreto. A afrmao de Mauro Cappelletti faz
da diversidade ftica do caso um dos trs balizadores da criatividade judicial em ordem boa
deciso.
Com efeito, por se tratar de uma cincia do individual, o direito no se presta s
abstratas generalizaes conceituais sonhadas pelo Iluminismo e cultivadas pelo normativismo,
somente podendo resgatar seus vnculos originrios com a justia quando abandona o atacado das
abstraes formais e retorna ao varejo dos casos concretos, fonte gentica de sua vitalidade.
Depois de demonstrar que a relao do intrprete com o texto faz da compreen-
so do direito uma atividade essencialmente argumentativa, Ovdio A. Baptista da Silva prope
a superao da racionalidade linear da epistemologia das cincias empricas em favor de uma
aceitabilidade racional, construda sob inspirao do verossmil haurido ao pensamento clssico.
Isso signifca reconhecer importncia do caso na conformao do Direito. Da o resgate da con-
cepo do Direito enquanto cincia do individual, de modo a superar-se a proposio dogmtica
e generalizante da cincia jurdica como uma cincia abstrata e formal (2004, p. 265).
O sentido da norma dado no caso concreto. Em outras palavras, o sentido
do direito no se revela para o intrprete quando o exame da norma feito em abstrato. a
dinmica social que imprime sentido s regras jurdicas existentes. A ordem jurdica ganha
sentido ao ingressar no cotidiano das pessoas, de modo que o sentido do direito somente se
manifesta no momento em que as normas jurdicas so experimentadas, avaliadas e aplicadas
(PAES, 2007, p. 41).
Nada obstante a infuncia exercida pela concepo de Montesquieu acerca da
funo do juiz, a pretenso de reduzir atuao do magistrado condio de mero orculo da
vontade do soberano j fxada na lei malogrou diante da ambiguidade natural linguagem, que
sempre reclamou a interpretao interditada pela Escola da Exegese. Essa interpretao se d
no caso concreto. Embora a interdio tenha sido atenuada com o desenvolvimento da flosofa
198 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
do direito, pode-se dizer que essa interdio subsiste como questo hermenutica no supera-
da pelo positivismo jurdico. Porm, cada vez mais ganha espao a percepo de que os juzes
no se limitam a declarar o direito preexistente, mas participam da criao do direito nos casos
especfcos, dando contornos ordem jurdica para superar o carter geral, abstrato e terico das
normas, a fm de atribuir-lhes signifcao especfca, concreta e prtica.
A afrmao de Mauro Cappelletti, de que a matria prima do caso concreto um
dos balizadores da soluo justa, revela-se verdadeira quando se percebe que ilusria a ideia
de uma soluo abstrata que se afaste do caso concreto para refugiar-se na generalidade terica
da norma. Sem reduzir a distncia que separa o standard da norma das pecularidades do caso
especfco no se pode pretender alcanar a sentena razovel. Essa aproximao operada
pelo engenho da interpretao: A lei, como produto inacabado, est sempre a exigir a atividade
interpretativa, que mediar o espao que h entre a generalidade da lei e a especifcidade dos
fatos, impondo sempre atuao criativa do agente da interpretao/aplicao (PAES, 2007, p. 47).
nesse sentido que a teoria jurdica contempornea atribui ao magistrado a tarefa de mediar,
pela interpretao, o espao que separa o modelo normativo da situao de fato examinada:
O juiz desempenha o papel de agente redutor da distncia entre a generalidade da norma e a
singularidade do caso concreto (COELHO, 1997, p. 43).
A sentena razovel resultado de uma boa construo da deciso do caso con-
creto.
5. A CONSTRUO DA DECISO DO CASO CONCRETO
Em precioso estudo acerca da discricionariedade judicial, Michele Tarufo revela que
a soluo do caso concreto o resultado de uma construo complexa em que fato e norma inte-
ragem numa progressiva relao dialtica conduzida pelo intrprete. Fato e norma aproximam-se
pelo engenho da interpretao. Da a fecunda observao de que no contexto da deciso de
um caso particular, a construo do caso, com vistas deciso, se verifca atravs de numerosas
e complexas passagens entre o fato e o direito (TARUFFO, 2001, p. 434).
Fruto de recprocas conexes estabelecidas pelo intrprete entre fato e norma,
a construo da soluo no caso concreto lembra a ideia de crculo hermenutico (Heidegger,
Gadamer), mas tambm faz rememorar o processo de ida e volta do olhar do intrprete no exame
relacional dos elementos implicados no caso (Engisch). Ao destacar a intensa atividade dialtica
desenvolvida na construo da relao fato-norma, Michele Tarufo desautoriza a simplifcao
terica a que o positivismo jurdico pretende reduzir a complexa operao da subsuno. O autor
demonstra que a subsuno no se restringe ideia de um simtrico acoplamento resultante de
uma instantnea operao mental. Ao contrrio, trata-se de uma complexa operao intelectual
que se desdobra em sucessivas relaes articuladas entre fato e norma, sob a presidncia dos
valores ticos que nos inspiram justia. Pondera o autor: O que se usa chamar de sussunzione
do fato da norma, ou correspondncia entre fato e norma, , somente, o resultado fnal de um
particular crculo hermenutico que liga, dialeticamente, o fato e a norma at chegar a uma
correspondncia entre o fato, juridicamente qualifcado, e a norma interpretada com referncia
ao caso, no qual ela concretamente aplicada (2001, p. 434).
6
Portanto, na construo da soluo do caso concreto so determinantes as relaes
que se estabelecem entre fato e norma, num movimento circular de progressiva interao,
7
a
6.Michele Tarufo fornece importante subsdio acerca dessa questo, ao esclarecer que [...] a escolha da norma aplicvel e
a determinao de seu signifcado se verifcam em direta conexo dialtica com a individualizao dos fatos, juridicamente
relevantes; de outro lado, essa determinao dos fatos se verifca em funo da norma que o juiz julga aplicvel e do signi-
fcado (guiado pela referncia aos fatos) que norma atribudo (2001, p. 434).
7.Esse movimento circular de progressiva interao opera como uma espiral hegeliana da dialtica entre fato e norma.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 199
revelar que a discricionariedade judicial permeia todo o processo de descoberta do direito para
cada caso concreto. Da decorre a polmica afrmao terica de que o juiz cria o direito para a
situao especfca.
6. O JUIZ RECRIA O DIREITO
A discricionariedade judicial no um exerccio recente na histria do Direito. A
pesquisa realizada por Ovdio A. Baptista da Silva revela que os romanos j corrigiam a lei quan-
do da aplicao do direito ao caso concreto. Adepto da idia de que ao juiz cabe aplicar a lei e
no aperfeio-la, a crtica de Savigny prtica dos jurisconsultos romanos ilustrativa de que a
aplicao do direito implicou historicamente certa criatividade do aplicador do direito:
Se examinarmos o uso que os jurisconsultos romanos fazem de suas prprias regras,
veremos que a prtica no est sempre de acordo com a teoria. Frequentemente
eles ultrapassam os limites da verdadeira interpretao, para entrar no domnio da
formao do direito, de modo que suas interpretaes extensivas, extradas dos
motivos da lei, corrigem, no a expresso, mas a prpria lei, constituindo verdadei-
ras inovaes (SAVIGNY, 1930, apud BAPTISTA DA SILVA, 2004, p. 279).
Nas restries opostas criatividade judicial, Savigny conta com um grupo nume-
roso de seguidores. Com efeito, a negativa de reconhecimento de poder poltico ao magistrado
ressaltada ainda pela posio tradicional de certos autores, para os quais a mquina judicante
uma mquina inerte e passiva; de sua essncia ser passiva; o princpio de seu movimento
no est nela; a soberania que julga no mais senhora de seu descanso tanto quanto no de
seu movimento. Na realidade, tais premissas na eloquente observao de Antonio Carlos
Wolkmer - so inteiramente falsas, pois o juiz possui papel bem maior do que lhe atribudo,
exercendo ideologicamente uma extraordinria e dinmica atividade recriadora (1995, p. 169).
8
Nada obstante as restries opostas por Savigny e seus seguidores, a criatividade
judicial uma contingncia da natureza hermenutica do ato de aplicao do direito. E assim
por que o ato de interpretar implica uma produo de um novo texto, mediante a adio de
sentido que o intrprete lhe d (STRECK, 2000, p. 194).
Herbert Hart alinha-se entre os tericos que adotam a compreenso de que o
juiz cria direito novo ao resolver um caso concreto. Para o jurista alemo, a criatividade judicial
uma contingncia da generalidade e abstrao da lei. Para decidir, o juiz tem que escolher
entre as alternativas que medram do solo polismico da ambiguidade da linguagem da lei. Para
Herbert Hart, o direito somente impe limites para a escolha (deciso) do juiz, e no a prpria
escolha (deciso).
9

Quando o juiz aplica o direito no caso concreto, o faz atravs de um ato criativo,
pois no se limita a declarar o direito preexistente na norma atravs de uma mecnica operao
de lgica dedutiva. Vai fcando superada tanto a concepo que limita a identifcao o direito
lei quanto a ideia de que o justo algo existente a priori: a ideia de justia somente pode ser
haurida no contexto de determinada situao concreta. Isso por que - explica Gadamer - a
distncia entre a generalidade da lei e a situao jurdica concreta que se projeta em cada caso
particular essencialmente insupervel (GADAMER, 1994, apud STRECK, 2000, 197).
O juiz opera uma criativa mediao entre fato e norma, com a fnalidade reduzir
8.Para Antonio Carlos Wolkmer, [...] o papel do juiz acentuadamente marcante, no s como recriador atravs do proces-
so hermenutico, mas tambm como adaptador das regras jurdicas s novas e constantes condies da realidade social
(1995, p. 172).
9.Essa formulao tornou-se um clssico da discricionariedade judicial. Foi enunciada por Herbert Hart em conferncia
proferida na Universidade de Harvard, em 1957, conforme revela a pesquisa de Cristina Brando (2006, p. 86).
200 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
a distncia que separa a generalidade da norma aplicvel do caso concreto. Nesse processo de
aproximao, so necessrias vrias passagens discricionais do fato norma e vice-versa, para
que se abra ao juiz a compreenso dos sentidos a serem atribudos norma para assegurar-se a
realizao do direito no caso em particular. A sntese formulada por Arnaldo Boson Paes precisa:
[...] o ato de criao do direito um ato de concreo da generalidade do ordenamento jurdico
particularidade do caso concreto (2007, p. 50).
Da a afrmao de que o juiz constri - recria o direito, nesse sentido fgurado
- a norma de deciso a partir da interpretao da regra aplicvel na situao concreta, no se
podendo pretender continuar a circunscrever a atividade judiciria mera aplicao da tcnica
silogismo. A norma de deciso fgura ento, tal qual na clssica lio de Hans Kelsen, como a
regra que regular determinado confito, embora o jurista alemo prefra a formulao terica de
que a sentena fundada na lei uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro
da moldura da norma geral.
Em concluso, a construo jurisprudencial do direito que d robustez lei,
atuando diretamente no processo de elaborao do direito vivo. O juiz cumpre o importante
papel de elaborar o novo direito - na criativa dico de Arnaldo Boson Paes - ao redor das leis,
realizando a funo de impedir que o processo de cristalizao do direito provoque o divrcio
entre a lei e a vida do direito, entre a norma e o direito que de fato vige, procurando diminuir a
diferena entre a lei e a justia (2007, p. 47).
Contudo, inevitvel a pergunta sobre a compatibilidade entre Estado de Direito
e discricionariedade judicial.
7. ESTADO DE DIREITO E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
A afrmao de que a discricionariedade judicial no est em contradio com
o Estado de Direito, seno que antes condio de possibilidade para a prpria realizao da
tarefa estatal de prestar a jurisdio, exige uma explicao introdutria. Essa explicao principia
pela considerao elementar de ser a aplicao do direito um ato humano confado pela ordem
jurdica a uma determinada pessoa. Esse operador jurdico atua na sua condio existencial de
ser humano no contexto social e diante do caso concreto colocado administrao da justia.
10

Vale dizer, a ordem jurdica confa a uma determinada personalidade a realizao do direito no
caso concreto. Assim, certo que esse operador jurdico atuar enquanto indivduo ao aplicar o
direito no caso concreto atuar enquanto personalidade, ainda que tal atuao no constitua
o exerccio de uma liberdade irrestrita, porquanto a prpria ordem jurdica estabelece balizas
que circunscrevem o exerccio da discricionariedade judicial. Contudo, sua atuao o exerccio
de uma subjetividade.
Poder-se-ia redarguir que o princpio da legalidade afastaria qualquer espao
discrio na qual pudesse o julgador transitar hermeneuticamente, na medida em que caber-
lhe-ia apenas declarar a vontade do legislador mediante simples silogismo, dispensando-se a
intromisso discricional de sua interpretao acerca da melhor soluo para o caso concreto.
Contudo, o princpio da legalidade, ainda que interpretado de forma estrita, no logra subtrair
ao juiz o dever de procura pela justia possvel para o caso concreto. que, mais do que no
mbito da formulao legislativa, ... no plano da jurisdio os homens so chamados enquanto
personalidades a modelar e aplicar o Direito (ENGISH, 2008, p. 251).
10.H. Rupp, embora partidrio da vinculao do juiz lei, declara no Neue Juristiche Wochenschrift NJW (Novo Sema-
nrio Jurdico) de 1973, p. 1774: A lei no se limita a aceitar resignadamente os subjectivismos do juiz ou do funcionrio
administrativo, antes tais subjectivismos so acolhidos no pluralismo do Estado de Direito como oportunidade e esperana
do indivduo de encontrar no juiz, no apenas um computador cego ou um missionrio poltico, mas um ser humano [...].
(Apud ENGISCH, 2008, p. 273).
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 201
A tentativa de subtrair a natureza discricionria ao ato de aplicao do direito
mediante a exigncia de uma esquemtica administrao da ordem jurdica atravs do recurso
ao mecanismo do silogismo jurdico tem sido recusada, por no produzir o resultado de justia
que o senso comum reclama do direito. Como sabido, a alterao do paradigma cientfco
costuma ser consequncia do reconhecimento do resultado social insatisfatrio que o modelo
terico produz na prtica cotidiana (SANTOS, 1989, p. 170).
11

A utilizao do formal mecanismo do silogismo tende a produzir decises inade-
quadas, porquanto dissociadas das especifcidades do caso concreto. Quanto mais o operador
jurdico se afasta das particulares circunstncias do caso concreto, com o objetivo de preservar o
standard de padronizao genrica da regra, para melhor acoplar a lgica mecnica do silogismo,
tanto mais abstrata - por que descontextualizada do caso concreto - tende a ser a soluo obtida
por meio dessa esquemtica subsuno formal e generalizante. fcil compreender esse fen-
meno. Uma soluo orientada pela aplicao de regras abstratas, que no recolhe do contexto
ftico os possveis sentidos da regra que est em questo em cada caso, tende a no alcanar a
justia conformada s particulares circunstncias do caso.
A sociedade democrtica quer o direito para almejar a justia em cada caso. Da
a ordem jurdica conferir ao magistrado a criatividade necessria para alcanar a justia no caso
concreto em face do direito existente. Como diz Karl Engisch, os juzes atuam [...] para procurar
o que de direito, o que conveniente e o que a medida justa no caso concreto, por modo
a empenhar a sua responsabilidade e a sua melhor cincia e conscincia, sim, mas ao mesmo
tempo tambm por um modo criativo e talvez mesmo inventivo (2008, p. 252).
A reivindicao da Escola do Direito Livre - a discricionariedade judicial deve ser
elevada a condio de um princpio geral para a conformao do direito - apresentada por Karl
Engisch como postulado cuja considerao apresenta na atualidade mero interesse histrico.
Contudo, o autor sublinha a convenincia de que o juiz esteja menos subordinado lei do que
s especifcidades do caso concreto, deixando entrever, latente, a discricionariedade nsita ao
fenmeno da aplicao do direito nas palavras seguintes:
[...] reaviva-se a cada passo a ideia de que no se deve vincular demasiado lei o
prtico que a aplica ao caso individual, de que temos que lhe dar carta branca e
oportunidade para dominar de forma sensata, justa e conveniente, tanto segundo
a especifcidade do caso como segundo a sua convico pessoal, a situao con-
creta, quer se trate de um litgio judicial, quer de um problema da administrao
(ENGISCH, 2007, p. 252).
Em resumo, tem-se que a discricionariedade judicial nsita aplicao do direi-
to.

8. A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL NSITA APLICAO DO DI-
REITO
A discricionariedade judicial tem sido concebida como o fenmeno da integrao
da lei existente observado nos casos concretos (BRANDO, 2006, p. 85).
11.Boaventura de Sousa Santos explica como um paradigma terico pode sofrer alterao por fora do resultado social que
produz na comunidade: A concepo pragmtica da cincia e, portanto, da verdade do conhecimento cientfco parte da
prtica cientfca enquanto processo intersubjectivo que tem a efccia especfca de se justifcar terica e sociologicamente
pelas conseqncias que produz na comunidade cientfca e na sociedade em geral. Por isso, existe uma pertena mtua
estrutural entre a verdade epistemolgica e a verdade sociolgica da cincia e as duas no podem ser obtidas, ou sequer
pensadas, em separado. Porque s so aferveis pela sua efccia produtiva, so indiretas e prospectivas. S a concepo
pragmtica da cincia permite romper com a circularidade da teoria (1989, p. 170).
202 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Para demonstrar que a cincia no pode prescindir da leitura retrica do processo
de investigao cientfca, Boaventura Sousa Santos lembra que remonta a Aristteles a tradio
de conferir retrica estatuto cientfco na produo do direito, tradio resgatada por Cham
Perelman. O cientista portugus cita Perelman: comum e no necessariamente lamentvel
que o magistrado conhecedor da lei formule o seu juzo em duas etapas: primeiramente chega
deciso inspirado pelo seu sentimento de justia; depois junta-lhe a motivao tcnica (SANTOS,
1989, p. 120).
Os verbos julgar e decidir poderiam ser compreendidos como expresses equi-
valentes do fenmeno da aplicao do direito. Mas no para a arguta compreenso de Ovdio
A. Baptista da Silva. Para ele, perceber a distino existente entre essas duas atividades do juiz
condio de possibilidade compreenso do tema da discricionariedade judicial. Decidir algo
diverso de julgar. Diz o autor:
A discricionariedade ser, necessariamente, o suporte para qualquer espcie de
deciso. Quem ignora isso, no comete erro jurdico: o engano decorre de uma
equivocada compreenso da psicologia humana. Julgar atividade de um juiz
incumbido de declarar (ato cognitivo) a vontade da lei; decidir (ato volitivo) a
consequncia da faculdade de julgar e pressupe o poder de decidir-se entre
duas ou mais alternativas possveis, quer dizer, legtimas (BAPTISTA DA SILVA,
2004, p. 274).
A valiosa citao de Theodor Viehweg, feita por Ovdio A. Baptista da Silva, para
ilustrar como se desenvolve o complexo fenmeno da aplicao do direito, permite um passo
adiante na compreenso da natureza discricionria da atuao do juiz na deciso de cada caso
concreto, revelando a fragilidade cientfca da proposta de aplicao do direito adotada pelo
sistema lgico-dedutivo do silogismo e, de outra parte, preparando o terreno terico sobre o
qual podemos nos deparar com o conceito de sentena razovel de forma produtiva.
O autor do clssico Tpica e jurisprudncia preleciona:
[...] o que de modo simplista se chama aplicao do direito , visto de uma ma-
neira mais profunda, uma recproca aproximao entre os fatos e o ordenamento
jurdico. Engisch falou neste sentido, de um modo convincente, do permanente
efeito recproco e de ida e volta do olhar. W. G. Becker d uma importncia
decisiva a este fenmeno. Partindo de uma compreenso provisria do conjun-
to do direito, forma-se a compreenso dos fatos, que por sua vez repercute de
novo sobre a compreenso do direito... Olhando para trs, comprova-se como
do sistema jurdico-lgico, isto , de um nexo de fundamentos intacto, no resta
j quase nada e o que resta no sufciente para satisfazer, sequer de um modo
aproximado, as modernas aspiraes sistemtico-dedutivas. Onde quer que se
olhe, encontra-se a tpica, e a categoria do sistema dedutivo aparece como algo
bastante inadequado, quase como um impedimento para a viso (Apud BAPTISTA
DA SILVA, 2004, p. 283).
Chamado a solucionar o caso concreto sob julgamento, o magistrado inicia a
progressiva descoberta do direito. Realiza uma repetida aproximao entre os fatos e as normas,
recolhendo o resultado do respectivo efeito recproco, numa espcie de conformao interativa
de fatos e normas. Examina os fatos a partir das normas aplicveis. Em movimentos circulares,
volta s normas aplicveis, j tendo lanado um primeiro olhar para os fatos. Os fatos, por sua
vez, exercem infuncia sobre a interpretao das normas. Ento, retorna das normas aos fatos
e j faz um exame mais especfco dos fatos, dando vida ao movimento de ida e volta do olhar
de que fala Karl Engisch. O olhar evolui de forma circular entre fatos e normas. Volta s normas
e retorna aos fatos, num cotejo progressivo que se repete at alcanar a soluo que se parea a
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 203
mais adequada - assim a sentena razovel - para aqueles fatos diante das normas incidentes.
Assim compreendido, o processo de aplicao do direito ao caso concreto pressu-
pe a direta interferncia da subjetividade do magistrado em todos os movimentos de aproxi-
mao entre fatos e normas, revelando a intrnseca discricionariedade do ato decisrio, inclusive
aquela que se faz contingncia incontornvel no processo de sua preparao, elaborao, evoluo
e concluso. Michele Tarufo, no obstante sustente a necessidade de um instrumental terico
que permita sindicar a razoabilidade da sentena, reconhece que [...] a deciso fruto de um
raciocnio complicado, irredutvel a esquemas lgicos elementares, caracterizado por numerosas
passagens, em que o juiz exerce amplo poderes discricionais (TARUFFO, 2001, p. 451).
A consistente intuio cientfca de Ovdio A. Baptista da Silva acerca de a discricio-
nariedade do juiz se tratar de uma contingncia incontornvel da natureza hermenutica da cin-
cia jurdica ganhou novo impulso terico na obra do jurista Arthur Kaufmann, flsofo do direito
que vinha sendo cada vez mais pesquisado pelo jurista gacho e que teve infuncia decisiva nas
suas ltimas obras. Alm de ratifcar as noes acerca da inexorabilidade da discricionariedade
judicial recolhidas da obra de Karl Engisch, em Arthur Kaufmann a consistente intuio cientfca
de Ovdio A. Baptista da Silva vai se confrmar pela considerao superior de que o direito nunca
foi uma cincia lgica - o direito originariamente analgico (KAUFMANN, 1976, p. 38).
Da a seguinte afrmao do jurista gacho, recebida com o sabor de uma novidade
algo libertria para os operadores jurdicos:
[...] a analogia no deve ser utilizada apenas como um instrumento auxiliar, de
que o intrprete possa lanar mo, para a eliminao das lacunas. Ao contrrio,
o raciocnio jurdico ser sempre analgico, por isso que as hipteses singulares
nunca sero entre si idnticas, mas apenas afns na essncia. Este o fundamento
gnoseolgico que no s legitima mas determina, como um pressuposto de sua
essncia, a natureza hermenutica do Direito, cuja revelao pela doutrina contem-
pornea conquista, cada vez mais, os espritos (BAPTISTA DA SILVA, 2004, p. 285).
Ao destacar a relevncia do caso concreto para a construo da soluo justa, Cn-
dido Rangel Dinamarco vale-se de duas expresses que sugerem a presena de discricionariedade
judicial na aplicao do direito. O jurista diz que o juiz tem liberdade para optar entre solues
legtimas e deve faz-lo consultando seu sentimento de justia. Depois de ponderar que o o
juzo do bem e do mal das disposies com que a nao pretende ditar critrios para a vida em
comum no pertence ao juiz, Cndido Rangel Dinamarco reconhece que cabe ao juiz examinar
o caso concreto e procurar a justia do caso, utilizando sua sensibilidade, buscando a soluo no
sistema jurdico e nas razes que lhe do sustentao. Nesse trabalho, o juiz tem liberdade para a
opo entre duas solues igualmente aceitveis ante o texto legal, cumprindo-lhe encaminhar-se
pela que melhor satisfaa seu sentimento de justia (DINAMARCO, 1987, p. 280).
A aguda formulao adotada por Herbert Hart se entremostra tambm na per-
cepo de Ives Gandra da Silva Martins Filho acerca do fenmeno da discricionariedade judicial.
Se para o jurista alemo a ambiguidade da linguagem da lei impe ao juiz a opo discricional
pela escolha de determinada soluo para o caso concreto, para o jurista brasileiro o carter or-
dinariamente genrico da lei muitas vezes no fornece ao juiz os critrios pelos quais construir
a soluo especfca para o caso concreto, de modo que ao juiz incumbe o dever de atribuir
sentido especfco norma jurdica diante do caso examinado, num esforo interpretativo capaz
de superar o carter algo abstrato das palavras em que a norma formulada. Portanto, sempre
que a lei no defne minuciosamente a atuao do juiz, dando-lhe margem de liberdade na
concretizao do que se encontra genericamente tratado na lei, cabendo ao juiz dar o contedo
s palavras abstratas do preceito, estamos diante desse campo de discricionariedade em que o
juiz decidir (MARTINS FILHO, 1991, p. 47).
Da mesma forma que Karl Engisch postula que reconheamos com naturalidade
204 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
que a discricionariedade judicial constitui um componente prprio ao Estado de Direito e com-
patvel com o princpio da legalidade, ao lado do poder discricionrio que o direito administrativo
atribui ao administrador pblico em determinadas situaes,
12
Ives Gandra da Silva Martins Filho
afrma que a discricionariedade uma caracterstica prpria dos poderes estatais, que se comunica
ao Poder Judicirio: Assim, seja por previso de faculdade, seja por impossibilidade de previso
minuciosa dos elementos em que o juiz dever se basear para decidir, conclui-se pela existncia
de um poder discricionrio do juiz, semelhante ao do administrador, como caracterstica comum
de qualquer dos Poderes do Estado (MARTINS FILHO, 1991, p. 47).
A discricionariedade judicial na aplicao do direito apresenta-se como uma natu-
ral consequncia da complexa avaliao das circunstncias de cada caso concreto, porquanto
sobre o terreno da singularidade de cada situao ftica examinada que o juiz ir edifcar - aps
ter por ela optado - uma soluo ajustada diante do direito aplicvel quela particular situao.
A lio do professor italiano Alessandro Raselli no recente: Per la complessa valutazione delle
circostanze del caso singolo, il giudice dovr tener presenti volta per volta lo scopo particolare
per il quale la sanzione comminata e quindi decider secondo un apprezzamento discrezionale.
(1935, p. 23).

9. A SENTENA RAZOVEL CONSIDERAES COMPLEMENTARES
A sentena razovel aquela cuja fundamentao revela tratar-se de soluo
adequada em face do ordenamento jurdico e diante das circunstncias do caso concreto, nada
obstante outras decises sejam aceitveis para o caso. Isso porque, no se podendo cogitar de
uma deciso ontologicamente ideal, a incerteza que em todo o caso frequentemente subsiste
quanto deciso justa seria ento um mal que se tem de aceitar (ENGISCH, 2008, p. 220).
Karl Engisch explicita o pensamento que o conduz afrmao anterior, assinalando
que o prprio julgador, muitas vezes, permanece em dvida a respeito do acerto da deciso que
adotou, dilema do qual, entretanto, muitas vezes no pode se desvencilhar na medida em que
lhe incumbe, na aplicao do direito ao caso concreto, debruar-se sobre as opes de solues
legtimas para a particular situao em julgamento e optar por uma delas no exerccio dessa liber-
dade que se convencionou denominar de discricionariedade judicial, com o objetivo de alcanar
a soluo mais adequada aquela que lhe parea a mais adequada para a situao. Karl Engisch
observa a respeito que frequentemente o prprio autor da deciso no pode libertar-se das
suas dvidas, perguntando-se se efectivamente toma a deciso acertada; mas dir de si para si
que pelo menos considera correcta a deciso defensvel (2008, p. 250).
Ainda que Dworkin esteja a circunscrever a discricionariedade judicial aos casos
difceis em artigo escrito em 2003, a seguinte passagem do ensaio de Cristina Brando sobre o
referido artigo auxilia na compreenso do conceito de sentena razovel. Diz a autora:
Como o prprio Dworkin confessa em seu artigo de 2003, os juzes tm lanado
mo de princpios os mais diversos quando necessitam decidir uma causa que no
encontra paradigma legal, pelo menos no primeira vista, primeira anlise. E
suas decises, fundamentadas que so em princpios, tm a pretenso de ser a
mais correta, a deciso razovel por excelncia, quando outras decises racionais
sempre so possveis em casos difceis (BRANDO, 2006, p. 85).
12.Embora destaque que a discricionariedade judicial no pode degenerar em abuso de poder por parte do magistrado,
Karl Engisch sustenta que tal caracterstica do fenmeno jurdico plenamente compatvel com o regime do Estado de
Direito: O resultado a que chegamos com referncia to discutida discricionariedade , portanto, este: que pelo menos
possvel admitir na minha opinio mesmo de admitir a existncia de discricionaridade no seio da nossa ordem jurdica
conformada pelo princpio do Estado de Direito (2008, p. 228-29).
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 205
Sentena razovel e fundamentao sufciente so os dois pilares sobre os quais
repousa a legitimidade da discricionariedade judicial. Cham Perelman percebeu essa relao
complementar ao assimilar a deciso aceitvel deciso justa. A soluo justa no o simples-
mente, como pretenderia o positivismo jurdico, pelo fato de ser conforme a lei; ser antes a
ideia prvia daquilo que constituir uma soluo justa, sensata, aceitvel que guiar o juiz em
sua busca de uma motivao juridicamente satisfatria (2000, p. 114).
Perelman no pretende uma soluo ideal, fala de soluo sensata. Tampouco
pretende uma motivao juridicamente perfeita, fala de motivao juridicamente satisfatria. A
sentena aceitvel aquela suscetvel de alcanar determinado consenso. No se exige consenso
absoluto; basta um consenso satisfatrio, construdo no mbito do senso comum terico do campo
jurdico por meio de uma idia prvia daquilo que seja uma soluo justa para o caso.
A relevncia das singularidades do caso concreto radica em que a justia consiste
em conceber uma soluo jurdica adequada para uma determinada situao em concreto. A
situao em concreto que vai conformar o contexto em que o juiz vai poder compreender,
dentre os sentidos recolhidos na ambiguidade da linguagem da norma, o sentido a ser atribudo
norma aplicvel para a apropriada soluo do caso concreto. A compreenso do fenmeno
da aplicao do direito implica a percepo de que: a) se trata de compreender uma situao
individual (o caso concreto); b) que essa compreenso realizada por uma individualidade (o
juiz); c) e que essa individualidade no compreende seno de uma maneira prpria, de uma
maneira individual.
Essa relevante questo mereceu esta impressiva ilustrao de Karl Engisch:
Aquilo que h de individual no caso concreto torna-se ento relevante, no sob o
aspecto objectivo (do lado das circunstncias particulares) apenas, mas tambm
sob o aspecto subjectivo (do lado da instncia que julga e aprecia). O que h de
individual no objecto (no caso concreto) e a individualidade do sujeito (aquele
que aprecia o caso) convergem num certo ponto. Aquilo que o flsofo Theodor
Litt disse outrora, a saber: A forma individual no pode ser vivenciada seno por
um modo individual, o que compreendido o individual, mas, mais ainda, ele
sempre e necessariamente compreendido de uma maneira individual (ENGISCH,
2008, p. 222-23).

O juiz enquanto individualidade examina uma situao individual, de modo que a
subsuno das situaes concretas a um conceito assim preenchido quanto ao seu contedo vai
de mo dada com valoraes que so pessoais e intransmissveis, que pelo menos no podem
ser verifcadas como sendo as nicas correctas (ENGISCH, 2008, p. 266).
A sentena razovel o resultado desse criterioso olhar pessoal com o qual o juiz
se aproxima desde o fato at a norma e retorna desde a norma at o fato, em sucessivas conexes
relacionais, para encurtar a distncia que separa a generalidade da norma da singularidade do
caso concreto.
Nesse contexto, a pretenso de exigir a denominada sentena ideal no deve se
converter numa quimera para o relator, quando no exerccio da funo revisora em recursos de
natureza ordinria, mas o caminho mais curto e muitas vezes inconsciente para a reforma
da sentena razovel.

10. FUNDAMENTAO COMPLETA X FUNDAMENTAO SUFICIEN-
TE
O exame do tema da sentena razovel no poderia relegar ao esquecimento um
dos mais importantes aspectos em que se desdobra o contraste que no presente estudo se esta-
belece - a fnalidade didtica justifca essa dicotomia - entre sentena ideal e sentena razovel.
206 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Esse aspecto diz respeito fundamentao da sentena.
sabido que a fundamentao das decises objetiva assegurar ao jurisdicionado e
sociedade a aferio da efetiva realizao da garantia fundamental a uma prestao jurisdicional
justa. Com efeito, a fundamentao das decises um dever constitucional do juiz e sobre o
seu cumprimento repousa a possibilidade de aferio da adequao da deciso judicial no caso
concreto. na fundamentao que a sentena demonstrar-se- razovel.
A importncia da questo radica no fato de que a ilusria pretenso da sentena
ideal do relator muitas vezes apresenta-se encoberta sob a inexequvel exigncia de uma funda-
mentao completa da sentena. Assim como no lhe basta a sentena razovel, no lhe basta
a fundamentao sufciente. O resultado prtico tende a ser a reforma da sentena. A exigncia
de uma fundamentao completa encobre muitas vezes uma prvia deliberao pela reforma
da sentena razovel e pela sua substituio pela sentena ideal do relator. Sentena ideal do
relator e exigncia de fundamentao completa parecem faces da mesma quimera.
Mas possvel exigir uma fundamentao completa da sentena?
A questo complexa. Mas a resposta parece ser negativa.
Mesmo que se pudesse afastar a relevante contingncia objetiva da insufciente
estrutura judiciria frente ao volume crescente de demanda em massa por jurisdio no exa-
me dessa questo, ainda assim a resposta parece ser negativa em face da impossibilidade de
recuperarem-se todos os pressupostos hermenuticos de qualquer deciso. Muitos elementos
do itinerrio hermenutico de construo da sentena fcam pelo caminho; no foram abando-
nados; foram empregados nesse itinerrio, mas j no aparecem na linguagem a que se reduz o
resultado (a sentena). A linguagem reduz o que foi percebido. Da a observao de Hegel: o
Isto dos sentidos... no pode ser alcanado pela linguagem (Apud ARENDT, 2002, p. 9). Ainda que
quisesse, o juiz no poderia reproduzir as relaes fticas recolhidas por sua percepo sensorial,
pois nada do que vemos, ouvimos ou tocamos pode ser expresso em palavras que se equiparem
ao que dado aos sentidos (ARENDT, 2002, p. 9).
Uma das feridas do narcisismo humano radica na constatao de que nossa racio-
nalidade no to dominante quanto se imaginava at Freud vir desfazer essa iluso iluminista.
Nossa capacidade de explicar as coisas menor do que se imaginava. E, de outro lado, descobrimos
com a flosofa que nosso acesso verdade limitado e contingente. Temos que nos contentar
com a verossimilhana e renunciar quimera do acesso coisa em si: Fenomenologicamente
falando, a coisa em si no consiste mais que a continuidade com que as matizaes perspectivistas
da percepo das coisas se vo induzindo umas as outras (STRECK, 2000, p. 185).
Hannah Arendt formulou uma bela imagem acerca do limite de nosso acesso
verdade. Talvez possa servir valorizao da percepo transmitida pelo juiz sentena quanto
aos fatos da causa: O mundo cotidiano do senso comum, do qual no se podem furtar nem o
flsofo nem o cientista, conhece tanto o erro quanto a iluso. E, no entanto, nem a eliminao
de erros, nem a dissipao de iluses pode levar a uma regio que esteja alm da aparncia. Se
o juiz que colhe pessoalmente a prova est sujeito ao erro e iluso, a possibilidade de engano
do relator do recurso tendencialmente maior no que respeita prospeco da verdade dos
fatos rectius, da verossimilhana dos fatos alegados. Os limites de nosso acesso verdade no
processo judicial foi identifcado por Ovdio A. Baptista da Silva pela assertiva de que o processo
oferece verses, no verdades (2004, p. 212).
Hoje j se compreende que no se pode, em qualquer cincia, ter acesso direto
ao objeto em estudo. lei e aos demais objetos da cincia tem-se apenas acesso indireto. Este
acesso realizado pela via do signifcado, atravs da linguagem. No se chega ao objeto puro,
chega-se ao seu signifcado. A lio de Ernildo Stein traz luz questo, quando o professor ga-
cho aborda a relao sujeito-objeto na construo do conhecimento: [...] quando dizemos que
o acesso aos objetos se faz pela clivagem do signifcado, pela via do signifcado, dizemos que o
nosso acesso aos objetos sempre um acesso indireto. Ns chegamos a algo, mas enquanto algo
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 207
(STEIN, 1996, p. 19). A impossibilidade de acesso direto ao objeto em estudo decorre do fato de
que o homem no tem outro caminho para aproximar-se do objeto seno aquele fornecido pela
linguagem e seus limites. E trata-se de um problema central para a prpria flosofa, porque j
sempre se interps entre a linguagem com que nos encaminhamos para os objetos e os objetos,
todo o mundo da cultura, todo o mundo da histria (STEIN, 1996, p. 18).
Na esteira das consideraes flosfcas de Ernildo Stein, so eloqentes as observa-
es de Lenio Luiz Streck acerca dessa questo: Somos incapazes de expor todos os pressupostos
que esto no universo hermenutico; algo sempre escapa (STRECK, 2000, p. 182).
Do relator do recurso e da turma recursal razovel alimentar a expectativa de
que esto empenhados positiva compreenso da sentena e at de seus pressupostos her-
menuticos implcitos: Aquele que pretende compreender um texto tem que estar a princpio
disposto a que o texto lhe diga algo (STRECK, 2000, p. 190). Isso verdadeiro tambm no que
respeita sentena, pois, como revela Rui Portanova, verdadeiramente impossvel ao juiz in-
dicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 131 do CPC). So tantas
as infuncias que inspiram o juiz que difcilmente a explicao de como se convenceu (Barbi,
1975, p. 535) ser plenamente satisfatria. E justifca: No julgamento h premissas ocultas
imperceptveis (PORTANOVA, 1992, p. 15).
Ao invs de postular a quimera da fundamentao completa, trata-se mais propria-
mente de estabelecer uma comunho de sentido acerca da sentena, o que requer do tribunal uma
atitude de positiva compreenso do julgado de primeiro grau,
13
de modo a resgatar o postulado
de que a compreenso s se instala no instante em que comea brilhar em ns o que o texto
no diz, mas quer dizer em tudo que nos diz (LEO, 2001, p. 18). Para compreender o sentido de
uma produtiva poltica judiciria acerca da recorribilidade necessrio que os tribunais exercitem
a compreenso da sentena pelos seus prprios motivos, no pressuposto flosfco da moderna
compreenso, dizer, no pressuposto do compreender pelos motivos, enquanto apreenso dos
motivos daquele que se exprime, de modo que pese o escopo da compreenso, enquanto um
encontro espiritual com a individualidade que se exprime. Como na poesia, trata-se de compre-
ender melhor o autor do que ele se compreendeu a si prprio (ENGISCH, 2008, p. 165/66).
Se a fundamentao completa revela-se uma quimera, na fundamentao suf-
ciente, entretanto, que se vai poder aferir a razoabilidade da soluo adotada e tambm o respeito
s balizas que delimitam o exerccio legtimo da discricionariedade judicial.
11. BALIZAS DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
Se a discricionariedade judicial revela-se como elemento constitutivo do ato de
aplicao do direito, isso no signifca, contudo, que o juiz esteja livre para deliberar apenas de
acordo com sua exclusiva vontade, seno que deve exercer seu poder discricionrio de acordo
com os critrios de racionalidade jurdica que informam o ordenamento normativo, cujo controle
realiza-se por meio da motivao da deciso adotada; garantia fundamental do cidado (CF,
art. 5, LV e art. 93, IX). O livre convencimento depositrio da razoabilidade, no sobrevive ao
aleatrio e ao idiossincrtico.
Pondera Michele Tarufo:
[...] no momento em que se reconhece a natureza criativa do raciocnio decisrio,
emerge, com particular evidncia, a necessidade tpica do Estado de direito,
fundamentado sobre o princpio da legalidade que esse ato criativo se verifque
conforme critrios de racionalidade, e seja reconduzvel dentro do contexto
dinmico tanto quanto se deseje mas no isento de ordem do ordenamento
13.O fenmeno do crescimento da jurisdio de massa tem acarretado algumas consequencias negativas. Entre elas, est
a fundamentao cada vez mais sinttica das sentenas.
208 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
(TARUFFO, 2001, p. 456).
Para Ovdio A. Baptista da Silva, a discricionariedade judicial pressuposto inerente
natureza hermenutica do ato de aplicao do direito. Por conseguinte, no pode ser elimina-
da, como sonham os positivismos ao interditar aos juzes a criativa atividade da interpretao.
Entretanto, a discricionariedade judicial est sujeita a limites. Tais limites so estabelecidos pela
prpria ordem jurdica e modulados pelos princpios da razoabilidade: O juiz ter na verdade
sempre teve e continuar tendo, queiramos ou no, - uma margem de discrio dentro de cujo
limites, porm, ele permanecer sujeito aos princpios da razoabilidade, sem que o campo da
juridicidade seja ultrapassado (2004, p. 271).
chegada a hora de indicar algumas concluses.
CONCLUSO
Uma sentena razovel uma sentena defensvel para o caso concreto diante do
direito aplicvel, a qual deve se revelar legtima pela prpria fundamentao, de modo que se
possa estabelecer um certo consenso acerca de sua razoabilidade como soluo no caso concreto,
conquanto outras solues fossem aceitveis.
A reforma da sentena de primeiro grau justifca-se quando a sentena no
razovel, vale dizer, quando a causa no teve uma soluo legtima em face do direito, tendo-se
presente, aqui, como razovel, a possibilidade de mais de uma soluo legtima para a mesma
causa em face do direito aplicvel, superando-se a ideia iluminista de que a sentena ou certa,
ou ser errada. A reforma da sentena tambm pode justifcar-se quando proferida em contra-
riedade lei ou em desconformidade com a jurisprudncia uniforme.
Em se tratando de sentena razovel, a mera circunstncia de no ser ela a sentena
ideal que o relator proferiria se fosse o julgador originrio, no justifca a reforma, sobretudo
quando o recurso ordinrio implicar exame de matria de fato.
No se trata de questionar, aqui, a legitimidade da funo revisora dos tribunais.
Trata-se de interrogar sobre o mtodo com o qual devemos nos dirigir para realizar o exame dos
recursos de natureza ordinria, tendo os olhos postos no compromisso maior com a efetividade
da jurisdio, numa sociedade marcada pela desigualdade social e pela demanda massiva de
jurisdio trabalhista.
A manuteno da sentena razovel recomendvel, no s por privilegiar o valor
maior da efetividade da jurisdio, mas tambm pelo fato decisivo de que ao juiz de primeiro
grau foi dado manter o irredutvel contato pessoal com as partes e com a prova proporcionado
pela imediao da audincia,
14
alm de conhecer a realidade scioeconmica da comunidade
em que a deciso ser executada, o que autoriza a presuno de que o juzo de primeiro grau de
jurisdio rene as melhores condies para compreender as diversas dimenses do confito e,
14.A Lei n. 9.957/00 introduziu o procedimento sumarssimo trabalhista para as causas com valor de at 40 salrios mni-
mos. Comentando o veto presidencial ao inciso I do 1
o
do art. 895 da CLT, Estvo Mallet desenvolve crtica consistente
ampla admissibilidade de recursos de natureza ordinria no caso de procedimento caracterizado pela oralidade, ime-
diatidade e concentrao. Diz o autor: O texto do projeto de que se originou a Lei n. 9.957 limitava, de modo sensvel, o
efeito devolutivo do recurso ordinrio, restringindo-o apenas aos casos de violao literal lei, contrariedade smula
de jurisprudncia uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violao direta da Constituio da Repblica. Aprovado
no Congresso, o dispositivo proposto foi considerado excessivo, comprometendo o acesso das partes ao duplo grau de
jurisdio, o que serviu de pretexto para o seu veto. Com isso tirou-se da Lei 9.957 o que talvez nela houvesse de melhor.
A larga permisso de recursos de natureza ordinria no se justifca em procedimento que procura privilegiar a oralidade,
a imediatidade e a concentrao dos atos processuais. Alis, nada mais contrrio imediatidade e oralidade do que o
duplo grau de jurisdio. O reexame amplo da causa pelo juzo do recurso, que no participou da colheita da prova, quebra
inevitavelmente a imediatidade, enfraquecendo e desvalorizando a atividade cognitiva desenvolvida pelo juzo de primeiro
grau e, mais ainda, a prpria tarefa de apreciao direta da prova (MALLET, 2002, p. 98).
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 209
portanto, para fazer justia no caso concreto.
Portanto, a confrmao da sentena razovel deve ser a diretriz geral da funo
revisora dos tribunais no julgamento de recursos de natureza ordinria, sobretudo quando se
estiver diante de matria de fato. Trata-se de ponto de partida para a necessria construo de
uma nova concepo de recorribilidade, comprometida com efetividade da jurisdio e com a
realizao dos direitos sociais.
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210 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
HORAS EXTRAS NOS REGIMES 12 x 24, 12 x 36, 12 x 48, 24 x 24 e 24 x 48. UMA
NOVA VERSO
Paulo MontAlverne Frota
1

Tive o privilgio de ver publicado na revista do egrgio Tribunal Regional do
Trabalho da 16 Regio, relativa ao perodo julho-97/julho-98, e na Decisrio Trabalhista, de
fev/97, pags. 38/40, artigo de minha lavra tratando das horas extras nos regimes 12 x 24, 12 x
36, 24 x 24 e 24 x 48, conhecidas sistemticas de jornada alongada seguida de um determinado
nmero de horas de folga.
Fui levado a discorrer sobre o tema em face da divergncia que grassava no frum
quanto ao real nmero de horas extras derivadas de tais sistemas de trabalho. Propunha-me a
apontar frmulas que, de modo simples, ajudassem na dissipao da controvrsia.
Foi quando, a partir de operaes elementares, cheguei aos seguintes
resultados:
REGIME 12 x 24 = enseja 20 horas extras.
REGIME 12 x 36 = Se houver AC ou CCT, no haver hora extra. Sem AC ou CCT,
devido o adicional de horas extras relativo a 60 hs./ms.
REGIME 24 x 24 = importa em 140 horas extras.
REGIME 24 x 48 = importa em 20 horas extras.
Recentemente, consultando o site do Tribunal Superior do Trabalho, deparei-me
com notcia acerca de deciso da colenda Seo Especializada em Dissdios Individuais (SDI-1),
pertinente a uma trabalhadora que esteve submetida ao sistema 12 x 36, o qual tinha previso
em acordo coletivo. Essa deciso, proferida nos autos do E-RR-804453/2001.0, confrmou o
entendimento esposado na tabela acima (o de que no regime 12 x 36, se houver AC ou CCT, no
haver hora extra), sendo mencionado na matria publicada pela assessoria jurdica do TST que
o Ministro Aloysio Veiga, eminente relator, considerara que enquanto o trabalhador que cumpre
44 horas semanais trabalha 220 horas por ms, o do regime de 12 x 36 trabalha, no mximo, 192
horas.
Assim como o Ministro Aloysio Veiga, eu tambm, no artigo publicado h mais de
10 anos, considerei que o trabalhador que cumpre 44 horas semanais trabalha 220 horas por
ms. Esse, alis, foi e o entendimento esposado em muitos acrdos e por muitos autores, entre
os quais relaciono JOS SERSON, Juiz do Trabalho de So Paulo, no conhecido Curso de Rotinas
Trabalhistas, LTr, 32 edio, pg. 146, e ANTNIO GOMES DAS NEVES, no seu Manual de Clculo
Para Liquidao de Sentena Trabalhistas, LTr, 2 edio, pg. 48.
Todavia, hoje estou convencido de que tal entendimento, data vnia, mostra-se
equivocado e merece ser corrigido.
Mas onde reside o propalado equvoco?
O engano est justamente em partir do pressuposto de que o trabalhador que
cumpre 44 horas semanais trabalha 220 horas por ms.
Para facilitar a compreenso do leitor, tentarei evidenciar o equvoco a partir de
trechos do Manual de Clculo, do citado ANTNIO GOMES DAS NEVES. Na pgina 48 desse livro
o autor assevera:
Jornada legal depois da CF/88.
Diria - no mximo 8 (oito) horas.
Semanal no mximo 44 (quarenta e quatro) horas.
1.Juiz do Trabalho da 16 Regio-MA desde 1994, Titular da 3 Vara do Trabalho de So Lus e Vice-Presidente da AMATRA
16.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 211
Mensal no mximo 220 (duzentos e vinte) horas.
Porm, no tpico 5.4.5 Formas de apurao do nmero de horas extras, inserto
na pgina 50 da mesma obra, o ilustre autor apresenta a seguinte frmula:
Encontrar o nmero de semanas que compe o ms:
N de semanas no ms = 30:7 = 4.2857.
Onde:
30 (trinta) corresponde ao nmero de dias do ms;
7 (sete) correspondente ao nmero de dias na semana.
Nestes termos, multiplicando-se o nmero de horas extras trabalhadas na semana
por 4.2857 (nmero de semanas no ms), temos o nmero de horas extras no
ms. negritei.

No resta dvida que a frmula acima apresentada est perfeita. Mas se o
indigitado autor afrma taxativamente que 4.2857 o nmero de semanas do ms, mostra-se,
data venia, paradoxal a sua afrmao anterior de que quem trabalha no mdulo normal de 44
horas labora 220 horas mensais. Afnal, o resultado da multiplicao de 44 x 4.2857 no 220.
188,57 (arredondando, 189).
Alis, no se compreende como que o mencionado autor (e muitos outros) ao
apontar o nmero de horas semanais da jornada legal depois da CF/88 informa 44 e, quando
indica o nmero mensal acusa 220. Por que ele conta as horas do RSR no mdulo mensal e no
faz o mesmo em relao ao mdulo semanal? Pouca gente atenta para esse detalhe. Ou melhor,
para esse outro equvoco.
Com efeito, 220 no o nmero de horas mensalmente trabalhadas por quem tem
jornada de 8 horas e mdulo semanal de 44 horas. 220 , na verdade, o nmero pelo qual dever
ser dividida a remunerao do autor, para a apurao do valor de cada hora por ele trabalhada,
desde que cumpra jornada de 8 horas dirias em mdulo de 44 horas na semana.
Ou seja, nessas 220 horas esto inseridas as 8 (oito) horas de domingo as quais, no
mdulo de 44 previsto no art. 7, XIII, da CF/88, no so trabalhadas.
Portanto, o nmero de horas efetivamente trabalhadas ao ms por quem tem
jornada semanal de 44 horas , em mdia, 189 (44 x 4,2857 = 189, com o arredondamento).
Destarte, j com os necessrios ajustes, apresento, a seguir, as frmulas que nos
levam aos nmeros de horas extras nos sistemas de trabalho mencionados no ttulo deste
artigo.
HORAS EXTRAS
REGIME 12 x 24
*Primeira observao: somando-se 12 + 24, chega-se a 36. Ou seja, para cada 36
horas vividas, 12 so trabalhadas. Ora, 12 1/3 de 36.
Pois bem, usando-se de igual proporo e consideradas todas as horas de um
ms, tem-se que quem trabalha 12 horas e folga 24 horas, na verdade labora 1/3
das horas de um ms e folga 2/3. Vale dizer: de cada 720 horas (total mensal =
24h x 30dias) h trabalho em 240 horas, o que resulta em 51 horas extras/ms
(240 189 = 51).
REGIME 12 x 36
*Usando o mesmo raciocnio utilizado no regime 12 x 24, tem-se que o empregado,
no regime 12 x 36, labora das horas de um ms (12 + 36 = 48 e 12 de 48) e
folga 3/4. Como so 720 horas a cada ms, o empregado trabalha 180 horas. No
h, a princpio, horas extras, j que o trabalho normal mensal de 189 horas.
212 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
REGIME 12 x 48
*Usando o mesmo raciocnio utilizado em relao aos sistemas antes mencionados,
tem-se que o empregado que trabalha no sistema 12 x 48 labora 1/5 das horas de
um ms, ou seja, 144 horas a cada ms. Explico: 12hs de trabalho + 48hsde folga =
60 horas. Pode-se afrmar que de cada 60 horas vividas, o empregado trabalha 12.
Ou seja, 1/5 das horas vividas. Analisando-se o quadro mensal e usando de igual
proporo, tem-se que este mesmo empregado trabalha 1/5 das horas vividas em
um ms. Como um ms composto de 720 horas (24hs x 30d = 720hs), conclui-se
que ele trabalhava 144 horas/ms, nmero equivalente a 1/5 de 720.
Nesse caso, tal como no sistema 12 x 36, no haveria, a princpio, horas extras.
REGIME 24 x 24
*Com a mesma metodologia, tem-se que o empregado trabalha metade () das
horas de um ms (24 + 24 = 48 e 24 de 48) e folga na outra metade. Como so
720 horas a cada ms, o empregado, no regime 24 x 24, labora 360 horas, o que
resulta em 171 horas extras mensais (360 189 = 171).
REGIME 24 x 48
*Tem-se que o empregado trabalha 1/3 das horas de cada ms (24 + 48 = 72 e 24
1/3 de 72). 1/3 de 720 igual a 240. So, tal como no 12 x 24, 51 horas extras/
ms.
Mas o leitor dever estar intrigado: por que o articulista, ao tratar dos sistemas 12
x 36 e 12 x 48, deixou entrever que haveria horas extras se, pelos clculos utilizados, no haveria
labor alm das 189 horas normais mensais?
A resposta simples e pode ser colhida do que est posto no art. 7, XIII, da
CF/88.
No caso de empregado que trabalha no sistema 12 x 36 ou no 12 x 48, vai
interessar se existe ou no acordo ou conveno coletiva de trabalho estabelecendo tais regimes.
Se houve a pactuao prevista no art. 7, XIII, da Constituio Federal, certamente no se poder
falar em horas extras. Se, entretanto, esses regimes no foram ajustados mediante acordo ou
conveno coletiva (ou se isso no foi provado nos autos), orienta a jurisprudncia mais avisada
que tem incidncia o E. 85 do TST, de modo que seriam devidas no propriamente horas extras,
mas to somente o adicional de horas extras (50%) relativo s horas excedentes da oitava diria.
Respaldam esse entendimento os arestos a seguir transcritos, verbis:
HORAS EXTRAS - JORNADA DE TRABALHO 12 x 36 - NOSOCMIOS - INEXISTNCIA
DE LABOR EXTRAORDINRIO QUANDO RESPEITADA A JORNADA ORDINRIA
SEMANAL - O labor dentro da jornada de trabalho de 12 x 36, em nosocmios,
deriva de norma coletiva que, referendada pelo sindicato obreiro, expressamente
autoriza a implementao de tal sistema, j pacificamente identificado pela
jurisprudncia regional como mais benfco, tanto para o empregador como
para o trabalhador neste peculiar ramo de atividade empresarial. No havendo,
assim, o extrapolamento da jornada ordinria mxima semanal, legalmente
estabelecida, como retratam os incontroversamente fdedignos cartes-ponto
vindos colao, no h que se falar em labor extraordinrio. Recurso obreiro a
que se nega provimento. (TRT 9 R. - RO 13.756/96 - 2 T. - Ac. 14.640/97 - Rel. Juiz
Arnor Lima Neto - DJPR 06.06.1997).
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 213
EMENTA: O regime de 12 horas de trabalho seguido de 36 horas de descanso,
adotado em hospitais e entidades assemelhadas, no encontra bice legal e no
implica o pagamento de horas extras, quando h norma coletiva prevendo a sua
adoo - inteligncia do artigo 7, inciso XIII, da Constituio Federal. (PROC. N
TRT - 00061-2002-003-06-00-3 - 2 Turma , Juiz Relator : Ivanildo da Cunha Andrade,
TRT 6 R - Publicado no D.O.E. em 13/12/2002).
O art. 7, inciso XIII, da Constituio Federal, faculta a implantao de jornada de
labor superior a quarenta e quatro horas semanais mediante negociao coletiva
(ACT ou CCT). Inexistindo norma coletiva contemplando a compensao de
jornada, o empregado que trabalha em escala de 12 horas de servio por 36 de
descanso faz jus to somente ao adicional concernente s horas extras excedentes
da oitava nos dias de efetivo trabalho porquanto no excede a jornada mxima
mensal, prestando, em mdia, 180 horas de labor. Incidncia da Smula n 85
do TST ( RR 243.717/96.5, Ac. 1 T- Joo Orestes Dalazen - TST, apud Trabalho &
Doutrina, n 20, pag.204 ).
Regime de revezamento 12 x 36 horas - Adicional devido sobre as horas traba-
lhadas acima da jornada regular. 12 x 36 - O regime de revezamento 12 x 36 horas
uma prorrogao compensada; restando inobservada a formalidade legal, de-
vido o adicional sobre horas trabalhadas acima da jornada regular (TST - 1 T - Ac.
2.195/91 - Rel. Min. Fernando Vilar - DJU 09.08.91, pag. 10.475 ) - negritei.
Com efeito, quem trabalha no regime 12 x 36 sem o respaldo de acordo ou
conveno coletiva tem direito ao adicional de horas extras relativamente a 60 horas mensais
(180 : 12 = 15 x 4hs que superam a oitava diria = 60). O valor apurado nesse caso idntico ao
devido por 20 horas extras mensais, j que trs adicionais de 50% equivalem a uma hora extra
(1,5 h, normal).
E quem trabalha no regime 12 x 48 sem o respaldo de acordo ou conveno
coletiva tem direito ao adicional de horas extras relativamente a 48 horas mensais (144 : 12 = 12
x 4hs que superam a oitava diria = 48). O valor apurado ser, nesse caso, igual ao devido por
16 horas extras/ms.
A propsito, tenho por equivocado o entendimento de alguns juzes que,
calculando sobrelabor, usam de contar as horas decorrentes da fco jurdica criada pelo 1
do art. 73, da CLT.
No resta dvida que referido dispositivo pertine to somente ao trabalho noturno.
No cabe outra exegese. S se pode considerar (computar) a hora fcta nele tratada quando se
est apurando as horas sobre as quais incidir o adicional noturno. Jamais quando se conta horas
extras. Data venia, parece ilgico contar 13 horas de trabalho, por exemplo, no sistema 12 x 24. Se
fosse para ser assim, deveramos ter um esdrxulo 13 x 24. Chancelando esse equvoco, a Justia
contraria a mens legis, impondo dupla e descabida onerao ao empregador.
Por fm, ciente de que os corridos dias hodiernos imprimiram o gosto pela consulta
a tabelas, apresento a sntese dos argumentos acima lanados:
TABELA DE HORAS EXTRAS SEGUNDO O REGIME DE TRABALHO:
REGIME 12 x 24 = So 51 horas extras/ms.
REGIME 12 x 36 = Se amparado em ACT ou CCT, no haver hora extra. Sem ACT
ou CCT, devido o adicional de horas extras relativo a 60 hs./ms.
REGIME 12 x 48 = Se amparado em ACT ou CCT, no haver hora extra. Sem ACT
ou CCT, devido o adicional de horas extras relativo a 48 hs/ms.
REGIME 24 x 24 = so 171 horas extras/ms.
REGIME 24 x 48 = so 51 horas extras/ms.
214 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
LEI DO MOTORISTA PROFISSIONAL: TEMPO DE TRABALHO, TEMPOS DE DESCANSO
E TEMPO DE DIREO
Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva
1
1. INTRODUO
O objetivo principal deste pequeno artigo a investigao sobre o tempo de
trabalho do motorista profssional, no que diz respeito a sua limitao e sua relao direta com a
proteo sade dos trabalhadores, no contexto da Lei n. 12.619, de 28 de abril de 2012, editada
com o escopo de regulamentar o exerccio da profsso de motorista.
Necessrio lembrar que a referida lei oriunda de inmeros projetos que tramitaram
durante vrios anos no Congresso Nacional. Chamo a ateno para o fato de que dois dos PLs mais
citados no tiveram suas principais propostas contempladas na novel legislao. O PL n. 1.113, do
longnquo ano de 1988, que visava regulamentar a profsso de motorista de transportes coletivos
urbanos e interurbanos, estipulava um piso salarial de 8 (oito) salrios mnimos para a categoria
(art. 2), a jornada de trabalho de seis horas para o labor em turnos interruptos de revezamento,
considerando como tempo de trabalho todo o tempo em que o motorista estivesse disposio
do empregador, ainda que no o fosse na direo do veculo (art. 3 e pargrafo nico), ademais
de proibir terminantemente a prorrogao da jornada de trabalho noturno (art. 5). A justifcativa
principal era o alardeado ndice de acidentes de trnsito e as exorbitantes cargas horrias dos
motoristas, que lhes proporcionavam, j quela poca, um elevado desgaste fsico e mental. Por
sua vez, o PL n. 99, de 2007, previa a percepo de adicional de penosidade correspondente a, no
mnimo, 30% da remunerao mensal (art. 3), diante das condies reconhecidamente penosas
e estressantes do exerccio dessa profsso. Bem se v que estas propostas no vingaram.
Sem embargo, mister concentrar o foco no que disciplinou a lei. Pois bem,
como se sabe, a Lei n. 12.619 tem como objetivo central o de regular e disciplinar a jornada de
trabalho e o tempo de direo do motorista profssional. De modo que estes so os dois aspectos
principais da lei: 1) a jornada de trabalho, com a preocupao de defnir o tempo de trabalho
efetivo, limitado pelos tempos de descanso, para os motoristas empregados; e 2) o tempo de
direo, estabelecendo-se um limite geral, tanto para os empregados quanto para os motoristas
autnomos, porquanto previsto para integrar o CTB Cdigo de Trnsito Brasileiro , no a CLT.
Destarte, a destinao das normas trabalhistas acabou restrita aos motoristas
empregados, e apenas no transporte rodovirio de passageiros e de cargas, consoante a regra
do art. 1, pargrafo nico, da lei. Isso porque os incisos III e IV dessa regra foram vetados, de
modo que, a princpio, as normas que tratam de tempo de trabalho e descanso no se aplicam
a motoristas que se ativam em outras categorias econmicas, como motoristas de ambulncias
(e de qualquer ente pblico), de entregas no comrcio etc., tampouco a operadores de trator de
roda, de esteira ou misto, como previa o texto vetado. Quando muito, de acordo com o objeto
central da lei, ser possvel aplicar tais normas por analogia, dependendo da situao concreta.
Enfm, a lei prev, em seu art. 2, um rol de direitos dos motoristas profssionais.
Alm dos direitos sociais e de seguridade social, previstos nos arts. 6 a 11 especialmente no art.
1.Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva Juiz do Trabalho, Titular da 2 Vara do Trabalho de Araraquara (SP), Juiz Convocado
na 4 Cmara do TRT de Campinas no perodo de setembro de 2011 a agosto de 2012, Gestor Regional do Programa de
Preveno de Acidentes do Trabalho institudo pelo TST Tribunal Superior do Trabalho, Mestre em Direito das Obrigaes
pela UNESP/SP, Doutor em Direito Social pela Universidad Castilla-La Mancha (Espanha), Membro do Conselho Tcnico da
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio (Subcomisso de Doutrina Internacional) e Professor do CAMAT Cur-
sos Jurdicos (www.camat.com.br) em Ribeiro Preto (SP).(**) Palestra proferida no V Seminrio sobre Relaes Trabalhistas
no Transporte Rodovirio de Cargas, organizado pela FETCESP e sindicatos fliados, em Campinas, no dia 15 de junho de
2012, a convite do Des. Samuel Hugo Lima, Diretor da Escola Judicial do TRT de Campinas.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 215
7 e 194 a 204 da Constituio da Repblica, um elenco de direitos especfcos, destacando-se,
para os fns deste artigo, o direito ao controle fdedigno da jornada de trabalho e do tempo de
direo. Da porque o controle do tempo de trabalho do motorista passa de direito e obrigao
do empregador a direito fundamental do motorista profssional empregado. E no qualquer
controle, mas um que seja fdedigno, digno de f, fel, exato.
Quais seriam esses meios de controle? o que pretendo analisar aps essa breve
introduo.
2. OS MEIOS DE CONTROLE DA JORNADA DO MOTORISTA
Antes de responder questo formulada anteriormente na qual se coloca a
questo da validade do tacgrafo como meio de controle de jornada , necessrio apontar o
motivo pelo qual a lei exige um controle rgido, fdedigno, do tempo de trabalho do motorista.
Como seria de intuir se alguns dos PLs no o enfatizassem , a fnalidade social da
lei oferecer proteo aos trabalhadores e por extenso a toda a populao contra a quantidade
excessiva de acidentes de trnsito e do trabalho. No se deve olvidar que todo acidente de trnsito
envolvendo veculos no transporte rodovirio de passageiros ou de cargas em regra, nibus e
caminhes , normalmente, caracteriza-se tambm como um acidente do trabalho, pois envolve
o motorista profssional que est a conduzir o veculo.
Em verdade, temos uma chaga social a ser estancada (ou fechada) quando o
assunto acidente de trnsito e do trabalho. Basta recordar que em 2008 houve no Brasil 428.970
acidentes de trnsito, com 38.273 mortes
2
. Ademais, considerando-se o NTEP Nexo Tcnico
Epidemiolgico Previdencirio , houve no Brasil, em 2008, 755.980 acidentes do trabalho (como
gnero), dos quais apenas 551.023 com CAT emitida. Destes, 27.456 aconteceram apenas no
transporte coletivo de passageiros e no transporte de cargas
3
. Isso assustador!
Como se no bastasse, numa investigao levada a efeito por ocasio de minha tese
de doutorado, pude verifcar, no confronto dos dados estatsticos do NTEP com os de jornada de
trabalho, que a taxa de adoecimentos ocupacionais no setor de transportes a mais alta de todos
os setores da economia brasileira. impressionante a quantidade de doenas no declaradas
nos transportes, pois que foram 4.408 casos no transporte rodovirio coletivo de passageiros
municipal e em regio metropolitana, 1.036 neste mesmo transporte, porm intermunicipal,
interestadual e internacional, e assustadores 4.430 casos no transporte rodovirio de cargas. A
soma destas trs atividades registra um total de 9.874 casos, equivalente a 95,6% do total do setor
de transporte terrestre, que inclui o metroferrovirio e o dutovirio, entre outros. Da que a taxa
de doenas no notifcadas para cada 100.000 trabalhadores nos transportes foi de 754,11, sem
dvida alguma a mais alta de todos os setores das atividades econmicas, conforme pesquisa j
mencionada, ainda indita no Brasil.
Talvez isso tenha ocorrido por causa das excessivas jornadas de trabalho neste
setor, pois todas as estatsticas revelam que o setor dos transportes aonde se tem as maiores
jornadas de trabalho no Brasil. Assim que em 2007 a jornada semanal mdia neste setor foi de
46,2 horas, no se olvidando que no grande setor dos servios pelo menos 29,7%, em mdia,
trabalham mais de 44 horas por semana. No obstante, as jornadas no setor dos servios muito
varivel, com jornadas inclusive legais muito inferiores a 44 horas semanais. Por isso se pode
2.PRATA, Marcelo Rodrigues. Teste e programa de controle de uso de droga e de bebida alcolica para os motoristas profs-
sionais: constitucionalidade da Lei n 12.619/2012. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21924/teste-e-programa-de-controle-de-uso-de-droga-e-de-bebida-alcoolica-para-os-
motoristas-profssionais-constitucionalidade-da-lei-no-12-619-2012/print. Acesso em: 14-6-2012.
3.Anurio Estatstico de Acidentes do Trabalho AEAT 2008 , do Ministrio do Trabalho e Emprego e do Ministrio da
Previdncia Social. Disponvel em:
<http://www.previdenciasocial.gov.br/arquivos/ofce/3_091125-174455-479.pdf>. Acesso em: 14-6-2012.
216 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
presumir que nos transportes h muito mais que 30% dos trabalhadores se ativando em mais de
48 horas semanais. H um estudo no qual se demonstra que a jornada mdia dos trabalhadores
do setor de transportes era, em 2003, de 47,1 horas por semana, no Brasil. Ademais, que a jornada
mdia dos motoristas de caminho era de 52,6 horas semanais, naquele mesmo ano
4
. Evidente
que isso pode contribuir para o surgimento de tantas e tantas doenas ocupacionais como de
fato tem ocorrido neste setor.
Para encerrar esse quadro alarmante, de se enfatizar que o setor dos transportes
apresenta a maior taxa de mortalidade derivada de acidentes do trabalho, no Brasil. Com esse
quadro, no h como negar que os motoristas tm mesmo um direito fundamental limitao
de seu tempo de trabalho, com meios de controle idneos.
Quais seriam esses meios dignos de f? O art. 2, inciso V, da lei em comento
disciplina que o empregador o destinatrio principal da norma tem a obrigao legal de
exercer tal controle, podendo valer-se de anotao em dirio de bordo, papeleta ou fcha de
trabalho externo, nos termos do 3 do art. 74 da CLT, ou de meios eletrnicos idneos instalados
nos veculos.
Em relao ao dirio de bordo que se for anotado sem imposies do empregador
ou aproveitamento do empregado, um dos meios mais efcazes do referido controle , de se
ressalvar que ele no ser considerado para efeito de controle do tempo de direo, diante do
veto ao art. 67-B que seria acrescido ao CTB. As razes do veto so importantes, porque embora a
lei, nesse passo para efeito de fscalizao do trnsito , atribua a responsabilidade do controle
do tempo de direo ao motorista, no poderia possibilitar a manipulao desse controle, o
que poderia ocorrer com a possibilidade de anotao do referido tempo em dirio de bordo,
onde normalmente se procede a simples registros manuais (ou manuscritos), o que no traria
segurana ao motorista e difcultaria a fscalizao. Mutatis mutandis, o dirio de bordo um
dos meios de prova de que o motorista poder valer-se em eventual ao trabalhista, at porque
registra o tempo anterior partida e posterior chegada da viagem necessrio para tantas
atividades, como conferncia do estado do veculo, da carga etc. , mas no ser o nico meio
de prova. Assim que o motorista, que normalmente viaja sozinho ou apenas com passageiros,
teve facilitada sua carga probatria, levando-se em conta o princpio da aptido para a prova,
podendo valer-se de qualquer dos meios indicados pela lei, bem como de outros, como a prova
testemunhal e o tacgrafo.
Essa a grande questo: a validade do tacgrafo como meio de controle da
jornada de trabalho. Do quanto expendido no pargrafo anterior resta evidente que o tacgrafo
obrigatrio nas situaes descritas no art. 105, inciso II, do CTB , como equipamento registrador
instantneo inaltervel no somente de velocidade, mas tambm de tempo de direo, deve
passar a ser considerado como meio idneo de controle de jornada do motorista, durante o
trajeto ou viagem. At porque h uma implicao direta entre tempo de direo e tempo de
descansos intra e entre jornadas, como se ver mais adiante. Da porque ouso afrmar que o E.
TST, na esteira de sua jurisprudncia afrmativa dos direitos fundamentais dos trabalhadores,
relacionados ao tempo de trabalho, ir rever ou at cancelar a OJ n. 332 da SBDI-I, segundo a
qual o tacgrafo, por si s, no meio idneo de controle de jornada. Insisto, os registros de tal
equipamento devem ser considerados, pelo menos, como prova do gozo efetivo dos tempos de
descanso enfatizados pela novel legislao.
Agora, sem dvida, a grande alterao que essa regra comentada provoca
a pertinente doravante inaplicabilidade da regra do art. 62, inciso I, da CLT aos motoristas
implicados. A partir da vigncia da lei no h mais o menor cabimento dessa exceo aos
motoristas profssionais, ainda que viajem sozinhos, mesmo que em viagens de longa distncia,
4.WEISHAUPT PRONI, M. Diferenciais da jornada de trabalho no Brasil. In: DARI KREIN, J. et. al. (Org.). As transformaes no
mundo do trabalho e os diretos dos trabalhadores. So Paulo: LTr, 2006, pp. 131-133.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 217
diante do imperativo de controle fdedigno, sem qualquer ressalva, do tempo de trabalho e dos
tempos de descanso de tais profssionais.
Como fcam as clusulas convencionais e as anotaes apostas nas CTPSs dos
empregados. Pelo princpio da irretroatividade da lei, um direito fundamental esculpido no art.
5, inciso XXXVI, da Constituio da Repblica, tero validade at o dia anterior vigncia da
nova lei. A partir desta, no mais, o que signifca que a partir da todos os empregadores tero
a obrigao de controlar a jornada de seus empregados, e de modo digno de f. Se isso implica
em maior custo, de se recordar do conceito nsito ao prprio empregador, a pessoa que assume
os riscos da atividade econmica (art. 2 da CLT).
3. A JORNADA DE TRABALHO DO MOTORISTA PROFISSIONAL
Resta saber, portanto, qual a jornada de trabalho prevista para o motorista
profssional na lei que veio regulamentar sua atividade.
O art. 235-C, acrescido Consolidao pela Lei n. 12.619, no traz, nesse ponto,
grandes novidades, pois a jornada de trabalho ser a prevista na CR Constituio da Repblica
ou nos instrumentos convencionais da categoria.
Com efeito, os limites constitucionais de tempo de trabalho no poderiam mesmo
ser contrariados. De sorte que, em regra, os motoristas no podem trabalhar mais de oito horas
dirias ou quarenta e quatro horas semanais em turnos fxos, tampouco mais de seis horas dirias
quando do labor em regime de turnos interruptos de revezamento, nos moldes do art. 7, incisos
XIII e XIV, da CR/88. A exceo fca por conta de acordos e convenes coletivas de trabalho,
como ressalvado nas prprias normas ora comentadas, as quais podem prever a compensao
de horrios ou at mesmo a reduo dessas jornadas de trabalho.
Exatamente nesse ponto surge a primeira inconstitucionalidade da lei, pois a
regra do 1 do art. 235-C admite a prorrogao da jornada de trabalho em at duas horas
extraordinrias. certo que o caput e o 1 do art. 59 da CLT tambm disciplinam a contratao
de at duas horas suplementares, as quais devem ser pagas com, pelo menos, 50% a mais do que
o valor da hora normal (art. 7, inciso XVI, da CR). No entanto, essa regra no foi recepcionada pela
Constituio da Repblica, como adverte a boa doutrina. No h espao, assim, para a exigncia
de horas superiores ao mnimo legal dos trabalhadores brasileiros, urbanos ou rurais, de modo
habitual, prtica que implica em afronta manifesta norma constitucional de limitao do tempo
de trabalho. A nica maneira de se prorrogar diariamente a jornada de trabalho, autorizada pela
prpria Constituio, a faculdade de compensao de horrios, mediante acordo ou conveno
coletiva de trabalho.
Neste sentido, Vantuil Abdala
5
, em artigo doutrinrio intitulado Horas Extras
Habituais Nunca Mais, para quem a Constituio de 1988 no permite a contratao de horas
suplementares habituais, conforme previa o art. 59 da CLT. Assevera o autor que
[] quando o empregador celebra com o empregado um contrato para a realizao
de horas extras, permanentemente, a durao normal do trabalho j no mais de
oito horas. A jornada normal passa a ser de nove ou dez horas, conforme o nmero
de horas extras pactuadas.
A respeito da contratao de at duas horas suplementares dirias prevista no
art. 59 da CLT, Godinho Delgado
6
explica que antes da Constituio de 1988 havia uma distino
doutrinria entre jornada suplementar extraordinria e jornada meramente suplementar.
5.Apud VIANA, Mrcio Tlio. Adicional de horas extras. In: BARROS, Alice Monteiro de. (Coord.) Curso de direito do trabalho:
estudos em memria de Clio Goyat. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: LTr, 1997, p. 110.
6.DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005, pp. 890-891.
218 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
A primeira equivaleria quela prorrogao caracterizada como no ordinria, fora do comum,
excepcional, anormal, que corresponderia quelas prorrogaes excepcionais aventadas pelo art.
61 da CLT. A jornada meramente suplementar equivaleria quela prorrogao caracterizada como
incremento regular, comum, rotineiro, normal, pactuado no contexto do contrato de trabalho,
que corresponderia a duas modalidades de prorrogaes: a sobrejornada por acordo bilateral
escrito de prorrogao ou por instrumento coletivo (art. 59, caput, da CLT) e a sobrejornada
por acordo de compensao (art. 59, 2, da CLT). Prossegue anotando que, no obstante, a
Constituio de 1988, ao normatizar o tema, referiu-se apenas a dois tipos de sobrejornada: a
suplementar por acordo de compensao (art. 7, XIII) e a sobrejornada extraordinria (art. 7,
XVI). No mencionou a Constituio a jornada meramente suplementar por acordo bilateral ou
coletivo, sendo que esta omisso constitucional tem conduzido ponderao de que a nova
Carta Magna pretendeu restringir a situaes estritamente excepcionais, no pas, a prtica lcita
de prestao de efetivas horas extras. Noutras palavras, as horas suplementares habituais
confgurariam irregularidade laboral, luz de tal leitura da Carta de 1988.
Com efeito, esta norma que previa a prorrogao contratual da jornada de trabalho
caput do art. 59 da CLT no foi acolhida pela Constituio vigente, at porque existe um limite
mximo de 44 horas semanais, ainda que em cmputo anual (banco de horas). De modo que
os trabalhadores brasileiros, inclusive os motoristas profssionais, tm um direito fundamental
no prestao de horas extras ordinariamente, o que, alis, representaria um contrassenso.
Poder-se-ia aplicar ao caso, por analogia, a Smula 199, item I, do C. TST, de modo a considerar
nula a contratao de at duas horas extras pelo motorista profssional. Assim, o valor que fosse
ajustado para tanto apenas remuneraria a jornada normal, caso em que seriam devidas as duas
horas extras, com adicional de, no mnimo, 50%, diante da inconstitucionalidade da regra do
1 do art. 235-C.
Agora, a grande novidade da lei foi a de prever a excluso, na considerao do
tempo de trabalho efetivo, no apenas dos intervalos para refeio, repouso e descanso, mas
tambm do tempo de espera, em conformidade com o 2 do artigo estudado. E, mais adiante,
a disciplina especfca desse tempo de espera, nos 8 e 9 deste mesmo dispositivo legal. Sobre
esse tema comentarei mais adiante.
Quanto aos intervalos intra e entre jornadas no houve novidade, pois o 3 deste
artigo prev um intervalo intrajornada mnimo de uma hora para refeio, um repouso dirio de
onze horas a cada 24 horas e um descanso semanal de 35 horas (24 horas do descanso mais 11
horas do repouso dirio). As regras so equivalentes s constantes dos arts. 66, 67 e 71 da CLT.
No entanto, penso que por se tratar de uma legislao especial e por falta de ressalva expressa
nela, no se aplica ao motorista profssional a regra do art. 71, 1, da CLT, de modo que mesmo
na jornada de seis horas, se for o caso, o motorista ter direito ao intervalo intrajornada de uma
hora.
No tocante s horas extras, tero de ser pagas com o adicional mnimo de 50%
previsto na Constituio da Repblica, se norma convencional mais benfca no for pactuada (
4). O adicional noturno ser de no mnimo 20%, tendo em vista que o 5 determinou a aplicao
do art. 73 da CLT ao trabalho noturno do motorista profssional. Assim, no poder haver discusso
sobre a aplicao da reduo fctcia da hora de trabalho noturno e da sua prorrogao a este
empregado, nos exatos contornos dos 1 e 5 do citado art. 73.
Enfm, o 6 autoriza a compensao de horrios de trabalho, tal como j previa a
norma constitucional e o 2 do art. 59 da CLT. Embora a norma no seja expressa, penso que o
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 219
malsinado banco de horas estar autorizado, desde que previsto em norma coletiva
7
. Aqui uma boa
novidade da lei: a exigncia de instrumentos de natureza coletiva para a referida compensao,
como expressamente exige o dispositivo analisado.
4. O TEMPO DE ESPERA
Como j afrmado, os 8 e 9 do art. 235-C disciplinam o instituto do tempo de
espera, uma pssima novidade no sistema jurdico ptrio.
A justifcativa para tamanha novidade a de que os pases da Comunidade
Europia, o Chile e os Estados Unidos, dentre outros, j contam com normas desse jaez h
muito tempo, levando em considerao as condies especiais em que o servio do motorista
profssional prestado.
bem verdade que isso ocorre. Na normativa comunitria, o art. 2.1 da Diretiva
93/104/CEE, sobre ordenao do tempo de trabalho, j defnia, desde 1993, que por tempo de
trabalho se entender todo o perodo durante o qual o trabalhador permanea no trabalho,
disposio do empregador e no exerccio de sua atividade ou de suas funes, em conformidade
com as legislaes e/ou prticas nacionais. A redao idntica do art. 2.1 da Diretiva 2003/88/
CE. Assim, a doutrina e a jurisprudncia europias passaram a ter a difcil tarefa de defnir tempo
de trabalho efetivo, em contraposio aos tempos de descanso.
Francisco Trillo
8
aponta que a defnio de tempo de trabalho realizada pelo
legislador comunitrio envolve um problema de interpretao do art. 2.1 da Diretiva 2003/88/
CE. possvel uma interpretao copulativa e outra disjuntiva dos requisitos de tal defnio.
Em continuao, ele observa que a problemtica que encerra a interpretao do conceito sobre
tempo de trabalho (artigo 2.1) deve ser relacionada com dois aspectos:
1) a possvel confuso entre tempos de trabalho, tempos de no trabalho e tempos
de vida do trabalhador (repouso, lazer, desenvolvimento da personalidade) a se
fazer uma interpretao copulativa deste artigo, exigindo-se que o trabalhador se
encontre no centro de trabalho, disposio do empregador e, ademais disso, no
exerccio de suas atividades ou funes; ou, pelo menos, exigindo-se que esteja
disposio do empregador no centro de trabalho, ou em seu posto de trabalho;
por isso as legislaes passaram a prever tempos de espera, de disponibilidade,
de planto, em conformidade com a era das novas tecnologias, telecomunicaes
e fexibilidade empresarial;
2) as repercusses econmicas da interpretao jurisprudencial do conceito de
tempo de trabalho isso porque, a se exigir o cumprimento da jornada mxima de
trabalho semanal de 48 horas, includas as horas extraordinrias, a consequncia
seria a necessidade de novas contrataes nalguns setores econmicos, sendo
que alguns Estados afrmam no poder assumir esse custo, principalmente no
setor da sade.
Da a difculdade de se defnir, com clareza, o que se entende por tempo de trabalho
efetivo, instituto previsto expressamente no art. 34 do ET Estatuto dos Trabalhadores espanhol.
7.Embora no haja smula expressa, o E. TST tem admitido a fgura do banco de horas, que mencionado na Smula 85,
item V, a qual admite, portanto, implicitamente este instituto. Convm pontuar tambm que o referido tribunal tem admiti-
do a chamada semana espanhola (48 horas de trabalho numa semana e 40 horas na seguinte), de acordo com a OJ n. 323 da
SBDI-I, bem como a jornada de 12 x 36 (OJ n. 388 da SBDI-I do C. TST), agora prevista no art. 235-F para os motoristas.
8.TRILLO PRRAGA. F. J. La construccin social y normativa del tiempo de trabajo: identidades y trayectorias laborales. Lex
Nova, Valladolid, 2010, p. 107-110.
220 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Investigando esta matria, Garca Ninet
9
observa que a flosofa inspiradora das disposies
do ET a de evitar que a reduo da jornada implique tambm reduo da produtividade dos
trabalhadores, pelo que se pretendeu restringir ao mximo, no cmputo da jornada, os tempos
no dedicados ao trabalho efetivo, eliminando-se, assim, uma srie de presunes que consistiam
em considerar como tempo efetivo de trabalho determinados perodos nos quais no havia uma
autntica produtividade para o empregador, ainda que o trabalhador estivesse em seu lugar de
trabalho, ou a ele se dirigindo ou ainda dele saindo.
Por isso, o art. 34.5 do ET estipula que o tempo de trabalho se computar de
modo que tanto ao comeo como ao fnal da jornada diria o trabalhador se encontre em seu
posto de trabalho, de modo que h uma clara preferncia do legislador espanhol pelos aspectos
permanncia no lugar de trabalho e exerccio efetivo das atividades ou funes do trabalhador,
e no tanto pelo aspecto de encontrar-se disposio do empregador.
E h, ainda, na legislao especial, previso expressa de que os tempos de mera
presena no sejam considerados como tempo de efetivo trabalho. O Real Decreto n. 1561/1995,
disciplinando critrios especiais para o clculo da jornada dos trabalhadores de determinados
setores de atividade e trabalhos especfcos, faz distino entre trabalho efetivo e tempo de
presena do trabalhador, como resulta da simples leitura do seu art. 8, relativamente aos setores
de transporte e de trabalho no mar. De acordo com tal dispositivo, como tempo de trabalho efetivo
se considera aquele no qual o trabalhador se encontre disposio do empregador e no exerccio
de sua atividade, realizando as funes prprias da conduo do veculo ou meio de transporte
ou outros trabalhos durante o tempo de circulao dos mesmos, considerando como tal tambm
os trabalhos auxiliares que se efetuem em relao com o veculo ou meio de transporte, seus
passageiros ou sua carga, ainda que no esclarea referidos trabalhos auxiliares. Por outra parte,
disciplina que por tempo de presena se considera aquele no qual o trabalhador se encontre
disposio do empregador sem prestar trabalho efetivo, por razes de espera, expectativas,
servios de planto, viagens sem servio, avarias, refeies em rota ou outras similares.
A diferencia signifcativa, pois que o limite de 40 horas semanais da legislao
espanhola se aplica exclusivamente ao tempo de trabalho efetivo, de modo que o tempo de mera
presena no computado para o clculo da jornada, tampouco para efeito do limite de horas
extraordinrias, em conformidade com o art. 8.2, nos setores de transporte e trabalho no mar. De
outra banda, o art. 8.3 estabelece um limite de 20 horas semanais, em mdia, num perodo de
referncia de um ms, para os tempos de presena, dentre os quais o tempo de espera.
Ocorre que esse limite no foi previsto na legislao brasileira. E esse no o nico
pecado da norma que cria em terras brasileiras o instituto do tempo de espera, como se ver na
sequncia.
Inicialmente, de se observar que o tempo de espera se aplica apenas ao motorista
profssional que trabalha no transporte rodovirio de cargas, pois corresponde ao tempo de
espera para carga ou descarga do veculo no embarcador ou destinatrio, ou para fscalizao
da mercadoria transportada em barreiras fscais ou alfandegrias, nos exatos termos do 8 do
art. 235-C. De acordo com essa regra, esse tempo de espera, que ultrapassa a jornada normal
de trabalho, no ser computado como tempo de trabalho extraordinrio. No entanto, as horas
relativas ao tal tempo de espera devero ser indenizadas tomando por base o valor do salrio-
hora normal, ao qual deve ser acrescido um adicional de 30%.
As incongruncias da lei saltam aos olhos: 1) se tempo que excede a jornada
normal, s pode ser hora extra; 2) se hora extra, no pode ser indenizada; 3) o adicional das
horas extras no pode, jamais, ser inferior ao de 50%; 4) a prpria lei previu que o tempo de
reserva ( 6 do art. 235-E) ter carter salarial, pois ser remunerado e no indenizado
9.GARCA NINET, I. Ordenacin del tiempo de trabajo. In: Comentarios a las Leyes Laborales. La reforma del Estatuto de los
Trabajadores. Tomo I, V. 2 (Dir. BORRAJO DACRUZ, E.). Edersa, Madrid, 1994, pp. 43-45.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 221
razo de 30% da hora normal
10
; 5) o tempo de reserva no considerado tempo de trabalho ou
disposio do empregador, como se ver mais adiante.
O que se tem, portanto, uma dupla inconstitucionalidade, diante da violao
manifesta do art. 7, incisos XIII e XVI, da CR. O primeiro destes dispositivos fxa um limite
intransponvel de 44 horas semanais, ainda que em cmputo anual (banco de horas), pois de todos
conhecidos os efeitos deletrios do excesso de trabalho no organismo humano. O segundo, um
adicional mnimo de 50% para as horas extras, uma das causas de tantos acidentes do trabalho
e, sobretudo, de adoecimentos ocupacionais.
Demais, no sistema jurdico brasileiro h uma regra geral que no pode ser olvidada
por nenhuma legislao especial, a do art. 4 da CLT. Esta norma considera como de servio efetivo
o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando
ordens, salvo disposio especial expressamente consignada. Aqui se fez, portanto, uma clara
opo pelo critrio sujeio do poder de disposio do empregador, no sendo necessrio que
o trabalhador esteja no exerccio efetivo de sua atividade e tampouco que esteja no centro de
trabalho. De modo que se o trabalhador se encontra no lugar de trabalho apenas aguardando
ordens, como nos casos dos plantes de presena fsica, h que se consider-lo em trabalho
efetivo. E, ainda que no esteja no lugar de trabalho, porm se constate que est disposio do
empregador, deve-se considerar que tambm se encontra em efetivo trabalho, por fco legal.
Com efeito, Godinho Delgado
11
assevera que a ordem jurdica brasileira opta pelo
critrio do tempo disposio como regra estndar de cmputo de jornada de trabalho, com
base no art. 4 da CLT. E ressalta que o tempo disposio do empregador no centro de trabalho
no signifca que o trabalhador tenha que estar, necessariamente, no lugar de trabalho, vale dizer,
em seu posto, pois bastante que o trabalhador esteja no centro aonde normalmente executa
suas funes. Exemplifca-se com o que se passa nas minas, nas quais o centro de trabalho est
situado na sede da mina, aonde se apresentam os trabalhadores diariamente, ao passo que o
local de trabalho, muitas vezes, localiza-se a longa distncia, no fundo da prpria mina (art. 294
da CLT)
12
.
Nem se objete que a parte fnal desta norma ressalva exatamente o caso de haver
disposio especial expressamente consignada, pois esta se refere a situaes de no-trabalho,
como o tempo de sobreaviso e o tempo de prontido. Trata-se de disposies especfcas para o
pessoal do transporte ferrovirio, que, porm, tm sido aplicadas largamente na jurisprudncia
a outros casos similares. De acordo com o 2 do art. 244 da CLT, considera-se em regime de
sobreaviso o empregado efetivo que permanea em seu prprio lar, aguardando a qualquer
momento a chamada para o servio, sendo que cada escala de sobreaviso ser, no mximo, de
24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, sero computadas razo de 1/3 (um
tero) do salrio normal. J o tempo de prontido previsto no 3 deste artigo, sendo o tempo
em que o ferrovirio permanece nas dependncias da Estrada aguardando ordens. As horas de
prontido sero computadas, para todos os efeitos, razo de 2/3 do salrio-hora normal.
Observa Godinho Delgado
13
que a lei criou uma noo intermediria entre o
tempo de trabalho ou disposio e o tempo de descanso, de modo que o trabalhador tem sua
disponibilidade pessoal relativamente restringida pois deve permanecer em seu lar, aguardando
o chamado para o servio , porm no est efetivamente trabalhando, o que faz com que a
consequncia contratual no seja plena. Agora, por ser esta situao menos restritiva que a relativa
10.Veja-se que a jurisprudncia tem conferido carter salarial at mesmo a verba que tem um escopo indenizatrio, como
evidencia a OJ n. 354 da SBDI-I do C. TST, que considera de natureza salarial a hora extra do intervalo suprimido, nos moldes
do 4 do art. 71 da CLT.
11.DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, pp. 840-841.
12.O exemplo de NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 32. ed. So Paulo: LTr, 2006, pp. 167-
168.
13.DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 845.
222 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
ao tempo disposio no centro de trabalho, a ordem jurdica brasileira lhe confere menor peso
jurdico. E ressalta que, inclusive, a restrio pessoal nas horas de sobreaviso muito menor
que a ocorrida nas horas de prontido, pois naquelas o trabalhador permanece em seu lar, no
tendo que deslocar-se at o estabelecimento ou suas cercanias.
evidente a disparidade de situao, especialmente do tempo de sobreaviso, com
o tempo de espera. Neste o motorista profssional est inteiramente disposio do empregador,
principalmente no descarregamento da carga e durante a fscalizao da mercadoria, pois continua
sendo o responsvel pela guarda do veculo. , portanto, mais do que tempo disposio, tempo
de trabalho efetivo, para os padres da normativa brasileira.
No vejo, portanto, como estas normas possam sobreviver no sistema jurdico
ptrio, no qual a Norma Fundamental prev expressamente limites de jornada de trabalho,
havendo, portanto, um direito humano fundamental dos motoristas profssionais observncia
dos referidos limites.
5. AS VIAGENS DE LONGA DISTNCIA
Apenas breves consideraes sobre as viagens de longa distncia, diante do objeto
restrito deste estudo.
Diferentemente do tempo de espera, a disciplina das viagens de longa distncia
pelo menos a norma do art. 235-D da CLT se aplica tanto ao transporte de cargas quanto ao
transporte de passageiros. As chamadas viagens de longa distncia so consideradas aquelas em
que o motorista permanece fora da base da empresa, seja a matriz, seja a flial, e de sua residncia,
por mais de 24 horas, em conformidade com o referido art. 235-D.
Nesse ponto comea a interconexo entre tempo de trabalho e tempo de direo,
pois o limite mximo de tempo em que o motorista profssional pode conduzir o veculo pelas
rodovias passa a exercer inconcussa infuncia no tempo de trabalho desse trabalhador. dizer,
como o motorista no pode dirigir mais do que o tempo de direo permitido pela lei, isso
implica em que, atingido esse limite, o condutor ter que, necessariamente, estacionar o veculo
e usufruir o intervalo mnimo para recuperao das condies ideais ao retorno da direo. De se
recordar que o tempo mximo de direo se aplica tanto aos empregados quanto aos motoristas
autnomos, considerando-se que previsto no art. 67-A do CTB, como j mencionado. Portanto,
trata-se de norma imperativa e que deve ser observada rigorosamente.
Pois bem, sendo assim, o motorista profssional que se ativa em viagens de longa
distncia tem direito aos seguintes perodos de descanso:
1) um intervalo mnimo de 30 minutos a cada 4 horas de tempo ininterrupto
de direo de se observar que esse intervalo pode ser fracionado, desde que
fracionado tambm o tempo de direo, ou seja, desde que o motorista no
conduza o veculo por quatro horas ininterruptas
14
; demais, conquanto a lei no seja
expressa, esse intervalo de 30 minutos se aplica tambm para os motoristas que se
ativam em viagens de curta distncia
15
, porquanto o tempo mximo de direo
instituto destinado a todos os motoristas profssionais, inclusive os autnomos,
nos moldes do art. 67-A e 1 do CTB;
2) um intervalo de uma hora para refeio que pode ou no coincidir com
o intervalo de descanso da direo, e penso que este tempo mnimo se aplica
14.Por exemplo, se dirigiu por 2 horas ininterruptas, poder descansar apenas 15 minutos.
15.Exemplo: jornada de 9 horas dirias, mediante acordo coletivo de trabalho, caso em que o motorista deve parar e des-
cansar aps 4 horas de direo, descansando uma hora, voltando ao trabalho e dirigindo por mais 4 horas, quando ter de
fazer nova parada, de no mnimo 30 minutos, para cumprir a norma rgida do tempo mximo de direo, e somente aps
cumprir sua ltima hora de trabalho.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 223
tambm ao trabalho em regime de turnos interruptos de revezamento, como j
enfatizado;
3) um repouso dirio de 11 horas e com o veculo estacionado, salvo na hiptese
de direo em dupla de motoristas, preconizada no 6 do art. 235-E, quando os
motoristas se revezam na direo do veculo.
Agora, h regras nas viagens de longa distncia que se aplicam exclusivamente
ao transporte de cargas, como evidencia a letra do art. 235-E da CLT. Assim que, nas viagens de
mais de uma semana o motorista profssional ter direito a um descanso semanal de 36 horas
por semana trabalhada ou frao, sendo que o gozo desse descanso somente poder ocorrer
no retorno do motorista base da empresa ou a sua residncia. A nica exceo a esse gozo no
retorno que possibilita a desconexo com o trabalho e o contato com a famlia, os amigos etc.
se d na hiptese de a empresa oferecer condies adequadas para o gozo efetivo do referido
descanso como alojamentos no curso da viagem de longa distncia, o que no recomendvel,
por no possibilitar a desconexo referida.
Sem embargo, qual o limite de acumulao dos perodos de descanso semanal? A
lei previa a possibilidade de acumulao por at 108 horas at 3 descansos semanais , mas, como
se sabe, foi aposto veto ao 2 do estudado art. 235-E. O fundamento do veto inquestionvel:
o acmulo do descanso semanal viola a norma do art. 7, inciso XV, da CR, pois tal descanso,
por bvio, deve ser concedido a cada semana. Da que no deveria ser permitido acumular os
descansos por mais de duas semanas. Tanto assim que na Espanha se permite acumular os
descansos semanais em at 14 dias (art. 16 da Diretiva 2003/88/CE), embora haja outras previses,
como as dos arts. 9 e 21 do RD 1561/1995. Claro que h viagens muito longas, com durao de
30 dias ou mais, hipteses que tero de ser disciplinadas na negociao coletiva, mas sempre
de modo a prevenir danos sade do trabalhador, bem como ao seu direito fundamental
conciliao da vida pessoal, familiar e laboral.
O 3 permite o fracionamento das 36 horas do descanso semanal em dois
perodos, um de 30 horas e outro de 6 horas, sendo que estas devero ser usufrudas na mesma
semana do descanso de 30 horas, e em continuidade de um perodo de repouso dirio, dia no
qual o intervalo entre jornadas dever ser de, pelo menos, 17 horas (11 mais 6 horas).
Enfm, nessas viagens de longa distncia, se o motorista tiver a obrigao de
permanncia junto ao veculo durante o tempo em que este se encontrar parado, esse tempo
ser considerado tempo de espera, aps o cumprimento da jornada normal. Igualmente, nas
operaes de carga ou descarga e fscalizao, o tempo que exceder a jornada normal ser
considerado como tempo de espera e indenizado da mesma forma como j comentado ( 4 e
5), no se olvidando da inconstitucionalidade desse instituto.
Resta uma breve anlise do chamado tempo de reserva, previsto no art. 235-E,
6, da CLT. Esse instituto se aplica ao caso de haver revezamento de motoristas que trabalhem
em dupla no mesmo veculo
16
. Nessa hiptese, o legislador considerou que o motorista que no
estiver dirigindo se encontrar em repouso, mas, pelo fato de o veculo estar em movimento,
esse tempo considerado de reserva ser remunerado essa a expresso legal razo de
30% do valor da hora normal. Veja-se que, como j comentado, houve uma notria contradio
no texto legal, pois o tempo de reserva um minus em relao ao tempo de espera ter
natureza salarial, ao passo que o tempo de espera teria carter indenizatrio, motivo da crtica
anteriormente feita.
16.Nesse revezamento tambm h de se observar o limite mximo do tempo de direo. Assim, pode-se imaginar a seguin-
te situao, com dois motoristas, A e B: A dirige 4 horas, B 4 horas, A mais 4 horas e B outras quatro, atingindo-se 16 horas
dirias. Como ambos tm direito a um repouso mnimo de seis horas consecutivas fora do veculo ( 7), restariam apenas 2
horas para que pudessem se revezar na conduo do veculo, conforme as jornadas pactuadas.
224 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
Enfm, ambos os motoristas em regime de revezamento tm direito a um repouso
mnimo de seis horas consecutivas fora do veculo, em alojamento externo. Somente ser permitida
a fruio desse intervalo mnimo dentro do veculo, primeiro, se houver cabine leito; segundo, se
o veculo estiver estacionado, nos exatos contornos do 7 dessa norma.
H, ainda, outras regras sobre tempo de trabalho e de descanso na lei, tratando
de fora maior ( 9), tempo de permanncia espontnea ( 10), tempo de acompanhamento
de veculo embarcado ( 11), aplicao do tempo de reserva no transporte de passageiros (
12) para o revezamento de motoristas de nibus , previso de jornada especial de 12 x 36
horas (art. 235-F), e at possibilidade de fracionamento do intervalo intrajornada dos motoristas
e cobradores no transporte coletivo de passageiros, tema que j era objeto da OJ n. 342, II, da
SBDI-I do C. TST. No entanto, penso que o essencial da lei a defnio do que se entende por
tempo de trabalho, tempos de descanso e tempo de direo, institutos j analisados, no com a
profundidade necessria, por se tratar apenas de um artigo doutrinrio, no qual coloco minhas
primeiras impresses sobre a lei.
Para fnalizar, enfatizo que a fnalidade principal da lei foi a de proteger o motorista
profssional contra acidentes do trabalho e adoecimentos ocupacionais. Tanto assim que a
negociao coletiva, to estimulada pela lei, no pode criar condies de trabalho que causem
prejuzo sade e segurana do trabalhador, como destacado no art. 235-H da CLT. Essa a
grande preocupao de toda a sociedade brasileira. Por isso, os tempos de descanso ganham
muita relevncia, devendo haver a observncia irrestrita do intervalo entre jornadas de 11 horas,
pelo que se extrai da anlise do art. 67-A, 3 e 5 do CTB, em conjunto com as demais normas
comentadas.
Infelizmente, a nova lei no previu um prazo de vacncia razovel. Pelo contrrio, at
mesmo o art. 12, que determinava a vigncia imediata, foi vetado, motivo pelo qual se aplica o prazo
de vacatio legis do art. 1 da LINDB, de 45 dias aps a publicao da lei, tempo que provavelmente
no ser sufciente para que os principais destinatrios da norma a compreendam.
Haver, portanto, um grande trabalho para a doutrina e, sobretudo, para a
jurisprudncia. Que estas se encontrem preparadas para o grande desafo que se apresenta. Mas
no podemos nos olvidar de que a limitao do tempo de trabalho deve ser vista no somente
como uma medida de organizao do trabalho, seno tambm e principalmente como uma
forma efcaz de garantir a sade do trabalhador, que um direito humano fundamental e condio
necessria para o desfrute de outros direitos fundamentais assegurados pelo positivismo estatal.
Para que isto seja de fato realizado, mister que os governos e os empregadores entendam que a
sade do trabalhador um bem jurdico imprescindvel propagada dignidade humana, estando,
assim, acima dos direitos fundamentais dos empresrios.
Mais que isso, chegado o tempo de se lutar pela vida, todos e cada um de ns, pois
necessrio trabalhar para viver, no viver para trabalhar, tampouco para morrer no trabalho.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 225
A AO MONITRIA E A COBRANA DA CONTRIBUIO SINDICAL PATRONAL
URBANA
Pedro Cordeiro da Silva
1
Urge salientar que perfeitamente possvel e previsvel o manejo da ao monitria
da Contribuio Sindical Patronal nas relaes processuais na Justia Laboral, introduzida pela
EC.45/04, III.
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
(...)
III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores.
Como uma luva, aplica-se ao caso, a inteligncia do art. 769 do Texto Consolidado,
o qual determina que: Nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do
direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste
Ttulo.
Induvidoso que o manejo da ao monitria, com base em prova escrita, sem
efccia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro.
Louvada em boa aparncia e a adequao, a ao monitria tem por fnalidade
constituir ttulo executivo judicial a partir de prova escrita que, embora no tenha fora executiva,
demonstre a existncia da obrigao entre as partes, nos termos do art. 1.102-A do CPC.
Signifca dizer que a obrigao trabalhista deduzida na pretenso do requerente
encontra respaldo na legislao trabalhista (art. 578 e ss), lembrando-se que a Contribuio
Sindical Patronal exigvel de todos os participantes de uma determinada categoria econmica,
independente de fliao, observados os requisitos elencados no art. 605 do Texto Consolidado.
Ademais, a contribuio sindical possui carter tributrio, porque compulsria e estatuda em
lei.
Esclarece-se que a ao monitria imprime maior celeridade prestao
jurisdicional do que aquele verifcado em uma ao de cobrana, submetida ao procedimento
comum.
A jurisprudncia tambm entende perfeitamente cabvel a ao monitria no
mbito da Justia do Trabalho:
A AO MONITRIA, cujo escopo a rpida formao do ttulo executivo, mostra-
se absolutamente compatvel no processo laboral, na medida em que respeita os
princpios fundamentais que forma a cincia processual especial, com destaque
para a celeridade, economia e aproveitamento dos atos processuais. Desse modo,
no havendo disciplina prpria no campo do processo do trabalho para a formao
expedita do ttulo executivo no h que se falar na no aplicao supletiva do
direito processual comum. (TRT 15 Regio ACORDO NUM: Acrdo: 007148/2001
DECISO: 05/03/2001 TIPO RO NUM: 027147 ANO: 2000 TURMA: Segunda Turma
FONTE: DOE DATA: 05/03/2001 Relator: LUIS CARLOS CNDIDO MARTINS SOTERO
DA SILVA).
A AO MONITRIA. CABIMENTO. A ao monitria prevista no CPC para cobrana
de soma em dinheiro, com base em prova escrita e sem efccia de ttulo executivo,
1.Contador e advogado especializado em Direito Tributrio, Civil e Processo Civil, scio fundador de Pedro Cordeiro da Silva
& Advogados Associados S/S. Presidente do Conselho de tica da 1 Cmara de Mediao e Arbitragem Internacional - 1
CMAI. Vice-Presidente do Conselho de tica da Associao Brasileira dos Juzes Arbitrais - ABRAJUS.
226 Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012
constitui moderno avano processual, que no confita com o art. 876 da CLT,
porque perfeitamente aplicvel ao procedimento trabalhista com fundamento
no art. 114 da Constituio Federal, nos art.s. 769 e 877-A da CLT, na celeridade
e na economia processual. (TRT 15 Regio , Acrdo: 006130/2001 DECISO:
05/03/2001 Tipo RO n027628 ano: 2000 PTURMA FONTE: DOE DATA: 05/03/2001
Relator: ANTONIO MIGUEL PEREIRA.
O Colendo Superior Tribunal de Justia ao apreciar referida matria, consignou
ipsis verbis:
(...) 4 - A ao monitria, a teor do art. 1.102, a, do CPC, tem base em prova escrita
sem efccia de ttulo executivo. A prova escrita consiste em documento, que
embora no prove diretamente o fato constitutivo do direito, possibilite ao juiz
presumir a existncia desse direito alegado. 5 - O procedimento injuntivo tem
por objetivo obviar a formao do ttulo executivo por meio da simplifcao do
processo de conhecimento e da concesso de executoriedade ao ttulo executivo,
ou seja, dar-lhe a certeza, a liqidez e a exigibilidade de que destitudo. 6 -
Multifrios precedentes da Corte: REsp n 309.741/SP, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU
12/4/2004; REsp n 423.131/SP, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 2/12/2002. 7 - Recurso
especial provido. (STJ - 1 T.; REsp n 647.770-RS (2004/0042432-6); Rel. Min. Luiz
Fux; j. 3/2/2005; v.u.).
Observa-se que o legislador exige que o documento, para instruir a monitria, seja
escrito e sem efccia de ttulo executivo, ou seja, qualquer documento escrito que seja merecedor
de f quanto sua autenticidade, com liquidez e fungibilidade do crdito.
Neste sentido, o Professor Jos Rogrio Cruz e Tucci explica:
No plano jurdico escreve Lessona a prova o meio legal concedido aos litigantes
para que possam demonstrar a verdadeira existncia dos fatos trazidos a juzo
como fundamento das opostas pretenses. Assim, na esfera do procedimento
monitrio, para a concesso da ordem liminar de pagamento de soma em dinheiro
ou de entrega de coisa mvel determinada, o mencionado art. 1.102-A impe
ao demandante a exibio de prova escrita pr-constituda [...]. E isso porque o
sistema brasileiro adotou o denominado procedimento monitrio documental,
que exige seja aparelhada a petio inicial com prova incontestvel do crdito,
assim concebida, pela literatura italiana, a prova objetiva de pronta soluzione,
que no reclama, por via de consequncia, lunga indagine, vale dizer, instruo
minudente acerca do fato que se pretende provar: non necessaria la fssazione
di una udienza istruttoria ulteriore. Trata-se, pois, nos quadrantes da tipologia da
prova, de um meio de convico direto, inserido na categoria de documento ad
probationem em senso estrito. Reconhecendo tratar-se de verdadeira condio
especfca de admissibilidade da ao deduzida por meio daquele tipo especial de
procedimento, prestigiosa doutrina peninsular procura estabelecer, em tal hiptese,
os horizontes do conceito de prova escrita. (Prova escrita na ao monitria. Juris
Sntese. Porto Alegre: IOB Thomson, nov./dez. 2006. 62 CD-ROM).
Quanto contribuio sindical, a CLT dispe:
Art. 579. A contribuio sindical devida por todos aqueles que participarem
de uma determinada categoria econmica ou profssional, ou de uma profsso
liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profsso ou,
inexistindo este, na conformidade do disposto no artigo 591.
Rev. TRT18, Goi ni a, ano 12, 2012 227
Cumpre ressaltar inicialmente, que as Entidades Sindicais Patronais tem legitimidade
ativa prevista em lei, conforme dispe o artigo 578 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT),
de onde tambm se infere a legitimidade passiva da Requerida, uma vez que o referido artigo
prev que as contribuies so devidas aos sindicatos por aqueles que participem das categorias
econmicas representadas pelas referidas entidades.
Nesse sentido, j se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
Sindicato.Contribuio Confederativa e Contribuio Sindical. Distino.
Inteligncia dos artigos 8, IV e 149 da CF. A contribuio sindical instit