Voces: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - RESPONSABILIDAD

OBJETIVA - FALTA DE SERVICIO DE LA ADMINISTRACIN - DERECHO COMPARADO -

DOCTRINA - JURISPRUDENCIA

Ttulo: ANTECEDENTES Y ALCANCES DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD POR FALTA

DE SERVICIO DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO. Anlisis crtico de su recepcin en la
jurisprudencia nacional - Mara Alejandra Aguad Deik

Autor: Mara Alejandra Aguad Deik

Fecha: 9-ene-2008

Cita: MJCH_MJD189

Producto: MJ

Sumario: I.- Presentacin del tema. II.- Los antecedentes de la responsabilidad por falta de servicio. A)
Origen y evolucin del concepto de falta de servicio en el Derecho Francs. B) La responsabilidad
patrimonial de la Administracin del Estado por falta de servicio en el derecho chileno. Recepcin
legislativa y desarrollo jurisprudencial. III.- Alcances de la responsabilidad por falta de servicio. A)
Posiciones doctrinarias sobre el Rgimen General de Responsabilidad de la Administracin del Estado
y calificacin jurdica de la responsabilidad administrativa en los fallos de los tribunales de la ltima
dcada. B) Algunas particularidades de la nocin de falta de servicio en la doctrina y jurisprudencia
nacional. Anlisis crtico. IV.- Comentarios finales. V.- Comentarios y normas bibliogrficas.

Mara Alejandra Aguad Deik (*)

I.- PRESENTACIN DEL TEMA
Mucho se ha discutido en nuestro pas acerca de la naturaleza jurdica de la responsabilidad patrimonial
del Estado Administrador (1). Desde luego, surge el problema de determinar cul o cules son los
criterios de atribucin de responsabilidad que rigen los actos u omisiones de la Administracin que
causan dao a las personas y si la normativa sobre responsabilidad civil de los entes pblicos,
diseminada en leyes generales y especiales y que deben reconducirse a la unidad de la Carta
Fundamental permite o no sostener en Chile un sistema nico, coherente y armnico de responsabilidad
de los actos de la Administracin del Estado.
La pregunta por los antecedentes del sistema de responsabilidad por "falta de servicio" de la
Administracin del Estado, nos obliga a echar una mirada al origen y evolucin del concepto de "falta
de servicio", de raigambre francesa, y su importacin por el legislador al derecho patrio en el contexto
de la normativa nacional imperante en aquella poca.
Por su parte, la pregunta por los alcances de este criterio de imputacin o atribucin de responsabilidad
nos invita a dialogar con aquellos que abogan por un rgimen general de responsabilidad objetiva o
estricta de la Administracin del Estado de fuente Constitucional y con quienes defienden un estatuto
general y residual de responsabilidad por falta de servicio (culpa en el servicio), reconociendo la
coexistencia de variados regmenes de responsabilidad civil extracontractual de la Administracin del
Estado y cuya preeminencia normativa se hace derivar de la especificidad del dao o de la especialidad
de la actuacin -funcin administrativa que lo genera.Para desentraar el sentido y alcance de la nocin
de "falta de servicio" preciso ser referirme a la forma en que ella ha sido abordada por la doctrina
chilena y comparada, as como a su recepcin por la jurisprudencia nacional, tanto respecto de los
deberes de servicio, el estndar de conducta exigible y a los criterios o factores que determinan su mal
funcionamiento, para dilucidar, luego, el juicio de valor que inspira la condena resarcitoria y los
fundamentos del deber de reparacin. El examen crtico de estas sentencias nos conducir a la
formulacin de algunos comentarios finales.
II.- LOS ANTECEDENTES DE LA RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO
A) Origen y evolucin del concepto de falta de servicio en el Derecho Francs.
En el derecho comparado la construccin y evolucin del control jurisdiccional sobre el poder pblico a
travs de los recursos por exceso de poder y de plena jurisdiccin, se explica en el contexto de cada
realidad histrica y socio poltica que no siempre coincide con la doctrina ortodoxa imperante en la
poca. As, en el sistema continental o europeo, a partir de la revolucin francesa, triunfa la idea de que
el control de la actividad administrativa deba quedar en manos de la propia Administracin (justicia
retenida (2)), sobre la base de una singular interpretacin de la divisin de los poderes, entendido en el
particular sentido de separacin del Poder Ejecutivo frente al Poder Judicial y no como independencia
judicial. Ello determin una separacin plena de Justicia y Administracin.Los tribunales no deban
conocer los conflictos que se suscitasen entre los particulares y el Estado, pues todo lo contencioso
administrativo deba ser determinado por la propia Administracin (3). Con el paso, en el ao 1872, de
una justicia retenida a un sistema de jurisdiccin delegada -en el que los rganos que hasta entonces
eran esencialmente consultivos (Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura), asumen con total
independencia funciones jurisdiccionales, principalmente a travs del conocimiento del recurso por
exceso de poder- empieza a forjarse consuetudinariamente la justicia administrativa en el sentido que se
le atribuye hoy en da. De esta manera, como lo concluye Bordal, la historia de la justicia
administrativa francesa, y europea en general, puede resumirse en una progresiva evolucin judicialista,
en una constante progresin hacia la imparcialidad del juzgador (4), que termina en la conquista por la
jurisdiccionalizacin del contencioso administrativo.
El origen y posterior evolucin de la denominada "Responsabilidad del Estado por falta de servicio" se
atribuye por la doctrina a la jurisprudencia francesa de fines del s. XIX, a partir de la clebre sentencia
Blanco de 1873, en el que el Tribunal de Conflictos consagr una teora autnoma de responsabilidad
administrativa, distinta a la que regula las relaciones entre particulares, sobre la cual el Consejo de
Estado construy la responsabilidad del Estado al margen del Cdigo Civil , distinguiendo la falta de
servicio (faute de service), imputable a la Administracin y de competencia de la jurisdiccin
administrativa, de la falta personal, imputable al funcionario y de competencia de los tribunales
ordinarios (5). Esta distincin fue la que permiti comprometer la responsabilidad de la Administracin
con prescindencia o independencia de la nocin de culpa o dolo por parte del funcionario o agente
pblico, a tal punto que en un primer estadio de evolucin, no se admita la posibilidad de cmulo de
responsabilidades.En este contexto, la doctrina y jurisprudencia francesa entendan que haba falta de
servicio cuando la Administracin causaba un perjuicio ya sea por accin (acto material o jurdico) (6),
o por omisin (cuando el dao se produca porque la Administracin no actuaba debiendo hacerlo o
funcionaba defectuosa o tardamente -defecto de organizacin o falla de funcionamiento), en cuyo caso
el funcionario que personalmente hubiese incurrido en la falta no responda ni frente a la
Administracin ni frente a la vctima, salvo que incurriese en falta personal, entendida sta como
aquella desvinculada del servicio, y que poda configurarse cuando el acto daoso se ejecutaba fuera
del ejercicio de la funcin o motivada por la intencin dolosa de su autor o con grave imprudencia o
negligencia. En este ltimo caso, la Administracin era irresponsable, debiendo el funcionario
responder por los perjuicios causados.
Una evolucin jurisprudencial posterior condujo a la posibilidad de admitir la coexistencia de la falta
de servicio con la falta personal (cmulo de responsabilidad) otorgando, as, mayores garantas a la
vctima, al concederle la opcin de dirigirse en contra de la Administracin, fundada en la falta de
servicio, o en contra del funcionario, por su falta personal y en sede ordinaria, y en ambos casos para la
reparacin integral de los perjuicios sufridos (7). Tambin se admiti que si la vctima elega accionar
en contra de la Administracin, cuestin de la mayor ocurrencia, no obstante que la falta era solo
imputable al funcionario (falta personal), sta gozaba de una accin de regreso o repeticin en contra
del funcionario que actu con falta-culpa personal, actuando en este caso, la Administracin, como un
verdadero garante (responsabilidad vicaria).
Como lo explica Valdivia, la expresin falta de servicio permiti cubrir una serie mucho ms numerosa
de hiptesis en que el hecho daoso slo poda atribuirse al servicio pblico (es decir, a la
colectividad), ya sea por la dificultad de identificar al autormaterial o bien porque su personalidad
careciese de importancia para la resolucin del asunto. Es as como la jurisprudencia francesa comienza
a emplear frecuentemente la idea de "falta del servicio pblico", que se refiere en general a una culpa
tan difusa que slo puede ser identificada con la mala organizacin o el funcionamiento deficiente del
servicio (8).
Seguramente con el nimo de proteger aun ms los derechos de los particulares frente a los actos
daosos de la Administracin, es que la doctrina y jurisprudencia francesa fueron echando mano a una
serie de expedientes paliativos que han ido paulatinamente desfigurando los deslindes entre la falta de
servicio y la falta personal y ampliando los supuestos en que la Administracin compromete su
responsabilidad directa. As, en un comienzo, cuando el cumplimiento del servicio extraaba especial
dificultad se exiga una falta grave para comprometer la responsabilidad de la Administracin. Hoy, en
cambio, se ha reducido el nivel de gravedad susceptible de originar responsabilidad, bastando la falta
ordinaria o leve (9). Asimismo, se ha ido ampliando la nocin de "acto vinculado con el servicio
pblico" (10), entendindose comprendida en ella aquellos casos en que la falta personal se hubiere
cometido con los medios o instrumentos puestos a disposicin del agente pblico por parte del servicio
(11), y se han ido consagrando una serie de presunciones de falta (12).
Cabe hacer notar que si bien en Francia la responsabilidad por falta de servicio es el estatuto comn de
responsabilidad patrimonial de los rganos de la Administracin del Estado es insuficiente como
criterio nico de responsabilidad.La responsabilidad sin falta (objetiva) se aplica por la jurisprudencia
francesa a ciertos eventos daosos que son el resultado de determinadas actividades del Estado, ya sea
con fundamento en el riesgo, cuando se trata de daos causados por el uso de una cosa (potencialmente
peligrosa), o por el ejercicio de una actividad que lleve consigo cierto peligro, o bien, en aquellos
supuestos en que el ejercicio de un poder legal de la Administracin desemboca en la imposicin a un
particular, en nombre del inters general, de una carga especial o anormal, y que tiene su fuente en el
principio de la igual reparticin de las cargas pblicas (13).
B) La Responsabilidad Patrimonial de la Administracin del Estado por falta de servicio en el Derecho
chileno. Recepcin legislativa y desarrollo jurisprudencial.
En nuestro pas, la responsabilidad patrimonial del Estado por actos de la Administracin se construy
jurisprudencialmente - en un primer estadio de evolucin, y en ausencia de textos expresos y de una
judicatura especializada- fundamentalmente sobre la base de las normas y principios del derecho
privado o bien mediante la aplicacin del principio de la igualdad en la reparticin de las cargas
pblicas (14). Si bien la jurisprudencia de fines del siglo XIX y principios del XX fue bastante
auspiciosa en materia de responsabilidad del Estado (15), se paso, luego, a una concepcin ms bien
restringida, en el sentido que el Estado no tena otras responsabilidades directas que aquellas que
expresamente le impongan las leyes (16).
La introduccin, tarda en nuestro medio, de la distincin entre actos de autoridad y actos de gestin,
doctrina de cuo francesa, que haba permitido a la judicatura de ese pas reconocer la responsabilidad
del Estado en ciertos mbitos, tuvo en Chile una influencia de signo contrario, al restringir el campo de
aplicacin de la responsabilidad de los rganos de la Administracin a los denominados actos de
gestin, en contraposicin a los actos de imperio que no conllevan responsabilidad (17). Sin embargo, a
partir de las sentenciasBecker con Fisco (1964) (18) y Klimpel Alvarado con Fisco (1981) (19),
comenz a delimitarse el concepto de actos de imperio y admitirse la responsabilidad del Estado por
actos de autoridad ilcitos o contrarios a la legalidad vigente, para, finalmente, abandonarse la
distincin y fundarse la responsabilidad del Estado en principios de Derecho pblico, con
independencia de la naturaleza del acto que causa el perjuicio (20).
La norma legal que inicialmente admiti la responsabilidad por falta de servicio en Chile, fue el
artculo 62 inc. 3 del Decreto Ley 1.289, del ao 1976 (antigua Ley Orgnica de Municipalidades)
(21). Sin embargo, ya bajo la vigencia de aquella norma, y precisamente fundada en ella, nuestra Corte
Suprema sentenci , sin vacilaciones, la responsabilidad objetiva del municipio, sosteniendo "Que no
puede haber infraccin de las disposiciones del Cdigo Civil cuando la sentencia, con extensos
razonamientos, ha aplicado el principio de la Responsabilidad Objetiva establecido en el artculo 62 de
la Ley Orgnica de Municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundndola
exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material" (22).
Con posterioridad, la Ley 18.575 , LOCBGAE de 1986, consagr en su artculo 4 el principio general
de responsabilidad del Estado por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio
de sus funciones, y en su artculo 44 (23) estableci -con alcance limitado respecto de la organizacin
administrativa (24)- la responsabilidad de los rganos de la Administracin por los daos que causen
por falta de servicio, reconociendo el derecho del Estado de repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en la falta que caus el dao.Por su parte, la Ley 18.695 Orgnica de
Municipalidades, recogi, en su 141, el mismo criterio de imputacin de responsabilidad que
contemplaba el antiguo Decreto Ley 1.289, pero bajo la voz -ahora s- de falta de servicio (25). Una
norma similar est presente hoy en la Ley 19.966 , Rgimen de Garantas en Salud, la que en su
artculo 38 dispone que "Los rganos de la Administracin del Estado en materia sanitaria sern
responsables de los daos que causen a particulares por falta de servicio". Y en su inc. segundo
establece que "El particular deber acreditar que el dao se produjo por la accin u omisin del rgano,
mediando dicha falta de servicio".
Pero el panorama normativo, a partir del cual la doctrina se divide a la hora de precisar el rgimen
general de responsabilidad de la Administracin del Estado, no estara completo si no mencionamos
otras fuentes, como las disposiciones constitucionales en que se asilan aquellos que abogan por una
responsabilidad objetiva de derecho pblico, as como las disposiciones legales especiales o sectoriales
(en atencin al tipo de dao) diseminadas en distintos cuerpos normativos que imponen, en algunos
casos, criterios de atribucin de responsabilidad distintos de la "falta de servicio". Entre las primeras,
cabe mencionar, los principios de juridicidad y legalidad que recogen los arts. 6 y 7 de la Carta
Fundamental , y en cuya virtud los rganos del Estado deben someter su actividad a las normas
constitucionales y legales, establecindose que la infraccin a esta obligacin generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley; el principio general de responsabilidad del Estado,
reconocido en el artculo 38 inc. segundo; y las garantas constitucionales de la igualdad en las cargas
pblicas y derecho de propiedad, consagrados en los numerales 20 y 24 del artculo 19. Entre las
segundas, podemos mencionar, a ttulo ejemplar, el inc.final del artculo 174 de la Ley 18.290 , de
Trnsito, que hace responsable a la Municipalidad respectiva o al Fisco, en su caso, de los daos que se
causaren con ocasin de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su
falta o inadecuada sealizacin, y que ha sido fuente fecunda de demandas indemnizatorias; la Ley
18.755 sobre Servicio Agrcola y Ganadero, que contempla el pago de una indemnizacin a los
propietarios de bienes o productos no contaminados o sanos, que haya sido necesario sacrificar,
beneficiar o destruir, como asimismo por las restricciones de uso de predios rsticos dispuestas por el
Servicio, para prevenir, controlar o erradicar alguna enfermedad o plaga; y el Decreto Ley 3.557 sobre
Proteccin de Aguas en pro Agricultura y la Salud de los habitantes, que reconoce tambin el derecho
del particular a ser indemnizado en los trminos de la Ley 18.755 .
III.- ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO
La incorporacin en la legislacin nacional del concepto de falta de servicio como criterio de atribucin
de responsabilidad de la Administracin trajo consigo un arduo debate doctrinario sobre el estatuto
general y comn de responsabilidad aplicable a los rganos de la Administracin del Estado,
particularmente respecto de aquellos que no cuentan con una reglamentacin especial (26). La
jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia que en esta materia ha sido particularmente errtica,
contradictoria y sobre todo desprolija de un desarrollo dogmtico ms complejo, no slo no ha ayudado
a esclarecer este conflicto, sino que ha contribuido a agudizarlo.A) Posiciones doctrinarias sobre el
Rgimen General de Responsabilidad de la Administracin del Estado y calificacin jurdica de la
responsabilidad administrativa en los fallos de los tribunales de la ltima dcada.
En trminos simplistas y sin pretensiones de exhaustividad, los planteamientos doctrinarios sobre un
rgimen general de responsabilidad de la Administracin del Estado transitan desde una
responsabilidad integral y objetiva, de rango constitucional, hasta la consagracin de un estatuto
general de responsabilidad por culpa (falta de servicio), respecto de la cual, sus sostenedores, con
diversos matices, admiten no obstante la concurrencia de otros sistemas de responsabilidad. A
continuacin expondremos y analizaremos someramente las tesis, fundamentos y consecuencias de
cada una de estas posiciones doctrinarias y su recepcin por parte de la jurisprudencia, lo que nos
permitir ir adelantando juicios que sern, luego, expuestos a modo de comentarios.
(i) Rgimen general de responsabilidad constitucional o de derecho pblico.
Algunos publicistas, impulsados ms por convicciones polticas que dogmticas, y con un fuerte
sentido garantista, infieren todo el rgimen de responsabilidad del Estado a partir de la carta
fundamental, y especialmente de su artculo 38 inc. 2 , que reconoce el derecho del particular
lesionado por un acto de la Administracin de reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que haya causado el dao. Se tratara, por
tanto, de una responsabilidad no civil sino de orden constitucional, un sistema completamente
autnomo y autrquico, que excluye la concurrencia de otros sistemas de responsabilidad previstos por
el ordenamiento (27). A ello se agrega que se tratara de una responsabilidad directa u orgnica y
objetiva o estricta, ya que la Constitucin no exige que se acredite culpa, descuido ni falta de servicio,
bastando que el dao que se reclama sea causalmente atribuible la actividad del Estado (28).
Se construye, as, una responsabilidad que excluye, por definicin, la antijuridicidad de la conducta
daina.La ilicitud del acto u omisin no es necesaria, como lo probara- sostienen- el artculo 19 n 24
de la Constitucin (es un dao justo -autorizado por la ley- que sin embargo genera responsabilidad). El
Estado responde tambin de los daos que cause por actos lcitos, si es que con tal acto legal se
ocasiona un dao en la persona o bienes de un particular que no est jurdicamente obligado a soportar.
El fundamento de esta responsabilidad objetiva por actos lcitos se ha hecho consistir en diversas
normas constitucionales a las que se ha dado carcter sustantivo, tanto en la consagracin del principio
general de responsabilidad y servicialidad del Estado (artculo 4 , 5 inc. 2 artculo 1, inc. 4 y artculo
38 inc. 2 , entre otros) como en la definicin de un rgimen estricto que hacen derivar principalmente
de la garanta constitucional del derecho de propiedad y del principio de igualdad ante la ley,
particularmente, del derecho a la igual reparticin de las cargas pblicas (29). Incluso algunos autores
llegan al extremo de sostener que l a norma del artculo 44 de la LOCBGAE y su similar de la Ley de
Municipalidades vendran a restringir indebidamente la garanta patrimonial frente a los daos injustos
de la Administracin que consagra nuestra carta fundamental en los artculos 6 , 7 y 38 , adoleciendo,
por ello, de vicios de constitucionalidad, no siendo dichas normas conciliables con la norma superior
(30). Otros, en cambio, y con el nimo de conciliar las normas legales que consagran la falta de servicio
con el rgimen de responsabilidad objetiva de rango constitucional, invocan una interpretacin
restrictiva de la expresin "falta de servicio", asimilndola al dao antijurdico (31).
Las crticas que se han formulado a esta tesis, pueden sintetizarse de la siguiente forma:a) la
modificacin introducida en el ao 1989 al artculo 38 de la Carta Fundamental slo tuvo por objeto
establecer la competencia de los tribunales ordinarios para conocer del contencioso administrativo,
estableciendo un requisito de legitimacin activa para accionar, pero no un estatuto sustantivo de
responsabilidad objetiva (32); b) La regla de la responsabilidad objetiva de fuente constitucional, como
sistema nico de responsabilidad, sera incompatible con la existencia de una serie de regmenes
especiales de fuente legal para ciertas actividades y rganos pblicos (33); c) La tesis de la
responsabilidad del Estado por actos lcitos ha contribuido a la confusin sobre el tema, pues cae en la
falacia de suponer que todas las hiptesis de resarcimiento a que puede estar obligado el Estado
emanan o tienen como fundamento la responsabilidad, desnaturalizando con ello la funcin preventiva
y sancionadora de esta institucin (34).
(ii) Rgimen general de responsabilidad fundada en la "falta de servicio".
El principal exponente en nuestro medio de esta tesis es Pierry Arrau, quien con rigurosidad cientfica y
citando las actas de discusin parlamentaria del proyecto de la LOCBGAE, concluye que el legislador
quiso adoptar la solucin francesa de la falta de servicio como rgimen general de responsabilidad del
Estado y que equivale, en la concepcin de Mazeaud y Tunc, a la "culpa del servicio" (35). El mismo
autor no descarta que puedan concurrir otros sistemas de responsabilidad sin culpa, por riesgo, fundado
en el artculo 19 N 24 de la carta fundamental , pero de carcter excepcional y limitado a los casos de
claro rompimiento de la igualdad ante las cargas pblicas (dao grave) y donde la actuacin de la
Administracin sea ajustada a derecho y ajena a toda falta (36).
En consecuencia, para esta posicin doctrinaria, que tambin es compartida a nivel macro por otros
autores como Corral, Ferrada y Oelckers (37), la regla general en materia de responsabilidad
administrativa es el rgimen de responsabilidad por falta de servicio.Incluso, respecto de aquellos
rganos de la Administracin que quedaron excluidos de esta regla, la solucin no vara
sustancialmente. Tratndose de las Municipalidad su propia LOC la hace principalmente responsable
por falta de servicio. En el caso de las empresas del Estado, la responsabilidad por culpa del derecho
civil cumplira una funcin residual respecto de las actividades de la Administracin que son
homologables a las realizadas por sujetos privados (38). En todos los dems casos operara el mismo
fundamento de la "falta de servicio", pero no a partir del artculo 44 de la LOCBGAE , sino a partir de
los arts. 2314 y 2329 del Cdigo Civil , permitiendo as uniformar el sistema de responsabilidad
extracontractual para todos los entes de la Administracin del Estado. Ahora bien, por ser el Estado una
persona jurdica de derecho pblico, su actuacin u omisin culpable solo puede juzgarse a partir de la
idea de mal funcionamiento o disfuncin del rgano, siendo as una responsabilidad propia y directa.
Como lo apunta Barros Bourie, no existe una diferencia cualitativa entre la falta de servicio y la manera
en que se construye la culpa de cualquier empresa u organizacin. La falta de servicio no es otra cosa
que la culpa en el servicio. La diferencia esencial entre la falta de servicio y la culpa radica en la
naturaleza de la funcin que genera los deberes de cuidado (39).
Evidentemente que esta postura -no obstante la amplitud con la que se expone- importa nicamente
optar por un criterio general de imputacin de responsabilidad y no por un rgimen o estatuto general
de responsabilidad. Por lo mismo, tendr, aqu, el derecho privado una amplia ingerencia como fuente
supletoria e integradora del rgimen de responsabilidad de la Administracin Pblica, en cuestiones tan
candentes como la responsabilidad solidaria o mancomunada, la prescripcin de la accin y la
extensin del resarcimiento.De otro lado, no debe olvidarse la existencia de estatutos especiales de
responsabilidad contenidos en leyes sectoriales, aplicables indistintamente a los sujetos privados y
pblicos (40) que, por su especificidad, deben prevalecer por sobre el rgimen comn de
responsabilidad del Estado.
B) Algunas particularidades de la nocin de falta de servicio en la doctrina y jurisprudencia nacional.
Anlisis crtico.
La caracterizacin de la "falta o culpa del servicio", en el sentido que le atribuye la doctrina francesa,
supone un juicio de valor objetivo (normativo) (41) que se atribuye directamente al rgano por su mala
organizacin o funcionamiento defectuoso, por referencia a lo que se est en derecho de exigir de un
servicio pblico moderno, es decir, aquello que debe ser su comportamiento normal (42), y con
independencia de la existencia de culpa por parte de un funcionario. Se trata de un sistema de
responsabilidad por culpa probada, sin perjuicio de la consagracin legal o del reconocimiento
jurisprudencial de ciertas presunciones de falta (43).
Existen dos cuestiones relativas a esta nocin que estimo particularmente relevante en el desarrollo
jurisprudencial de la responsabilidad administrativa en Chile y que, en esta oportunidad, slo pretendo
poner de relieve: a) el estndar de normalidad del servicio y b) la distincin entre usuarios y terceros.
(i) El estndar de funcionamiento del servicio
El examen de dos fallos de la Corte de Concepcin, nos sugiere la existencia de una dificultad
relacionada con los criterios utilizados en la valoracin de la "falta de servicio" v/s "comportamiento
normal del servicio", especialmente tratndose de servicios asistenciales (44). El juzgamiento de esta
clase de responsabilidad con base en la falta de servicio, adquiere mayor complejidad cuando equivale
a la no satisfaccin de un derecho prestacional, pues ste slo puede predicarse en funcin de los
medios humanos y materiales de que la institucin se encuentra dotada conforme a la Ley, y de acuerdo
a la categora de servicio que la propia ley le ha asignado.De ah la importancia que para su
juzgamiento adquieren los controles de eficacia y eficiencia (45); parmetros que permiten valorar y
corregir las deficiencias de la actuacin administrativa desde el punto de vista del real cumplimiento de
su misin, es decir, de los resultados en orden a la satisfaccin del inters general (cumplimiento v/s
falta de servicio) (46). La particularidad que tiene la nocin de "falta de servicio" en relacin con la
responsabilidad subjetiva clsica es que no atiende a la culpa o falta personal sino a la culpa o falta en
la organizacin, bastando al efecto que el comportamiento del servicio pblico sea distinto al que le
impone las normas que regulan su funcionamiento (buen servicio), lo que en ningn caso equivale a
aplicar el estndar del funcionamiento medio del servicio. De esta manera, el principio de eficiencia
impone al rgano de que se trate la obligacin de aspirar al mayor beneficio posible con los medios de
que se dispone y los particulares slo pueden aspirar a que a tales parmetros de exigencia se cumplan.
Esto es lo que configura el lmite de lo justiciable. Lo que exceda de este marco podr ser objeto de
otros reproches.
(ii) La distincin entre usuarios y terceros.
Tradicionalmente la invocacin de la falta de servicio en la doctrina jurisprudencial haba englobado
indistintamente la falta de servicio y las faltas personales por las que el Estado responde, vale decir
cualquier hecho culpable por el que el Estado debe responder (47). La jurisprudencia no se haba
ocupado especialmente de distinguir la falta personal de la falta de servicio, pues conforme al artculo
42 de la LOCBGAE , la responsabilidad del Estado es sin perjuicio de las acciones de repeticin contra
los funcionarios, en caso de falta personal, actuando como un verdadero garante frente a las vctimas.
Esta situacin sufri, al decir de Valdivia, un giro jurisprudencial no exento de consecuencias
prcticas.El fallo Arvalo (2003) oblig a los jueces a efectuar una apreciacin ms estricta de la
nocin de falta de servicio, dotndola de un contenido prestacional e introduciendo, por esta va, la
distincin entre usuarios o destinatarios y terceros no usuarios (48), lo que conlleva el peligro de dejar
en la ms absoluta desproteccin a los "terceros" que sufren daos por la actuacin o omisin material
indebida del servicio.
IV.- COMENTARIOS FINALES
A modo de conclusiones, termino formulando unos breves comentarios:
Las crticas autorizadas de destacados expositores al modelo espaol de responsabilidad estricta del
Estado, evidencian que tal sistema -como estatuto general de responsabilidad- es nefasto tanto desde el
punto de vista dogmtico como de poltica legislativa (49).
Las fuentes constitucionales y legales, de derecho pblico y de derecho privado, que convergen en la
configuracin de la responsabilidad del Estado permiten imputar un deber de reparacin a los rganos
de la Adm inistracin conforme a diversos criterios de atribucin de responsabilidad, para lo cual habr
que atender a la naturaleza del servicio comprometido o al tipo de dao. No debe haber recelo en
admitir las ventajas de una variada y flexible reglamentacin legal y construccin jurisprudencial que
permita juzgar la reparacin de forma que propenda a conciliar adecuadamente el inters pblico con el
inters privado.
La responsabilidad por falta de servicio es directa u orgnica pues importa un defecto imputable a la
organizacin administrativa, en la que el funcionario que concreta la falta es un engranaje del sistema.
Por lo mismo, no es necesario, para los efectos de la imputacin de responsabilidad, echar mano a las
construcciones dogmticas de la culpa annima o de la culpa difusa, muy recurrentes en materia de
responsabilidad civil del empresario por el hecho del dependiente. La ley como regla de direccin
social, debe otorgar elasticidad a la Administracin para poder integrar enunciados normativos, nica
forma de posibilitar la actualizacin de los deberes de proteccin que demanda la propia tutela de los
derechos de los particulares, los que, ya desde la dogmtica tradicional, han servido para invocar el
amparo de la legalidad vigente. Por lo mismo, los parmetros de control judicial consistentes en los
principios de eficacia y eficiencia de los actos de la Administracin del Estado adquieren especial
relevancia para ponderar adecuadamente la razonabilidad con que el Estado lleva a cabo su actividad
administrativa. Los Tribunales no pueden, so pretexto de proteger un derecho fundamental o
indemnizar un dao, ajusticiar el logro de las necesidades sectoriales o definir donde y como deben
distribuirse los recursos del Estado. Su funcin sigue siendo la tutela del ordenamiento jurdico.
Sostener lo contrario equivaldra a establecer un "gobierno por los jueces".
La condicin de tercero de la vctima de un dao no debiera impedir la aplicacin del rgimen de
falta de servicio, pues dicha nocin se predica del rgano, es decir, es "institucional" y no
"prestacional". La ltima acepcin supondra que la vctima est en condiciones de invocar un derecho
subjetivo (en tanto acreedora) ante el Servicio, lo que no se condice con los actuales criterios de
legitimacin activa para el ejercicio de las pretensiones de anulacin y de plena jurisdiccin donde la
justicia administrativa se ha convertido en una justicia de tutela e intereses legtimos (50). Adems, en
la gran mayora de los casos donde el acto causante del dao se atribuye a una falta personal, no parece
razonable sostener que sta est desprovista de todo vnculo con el servicio (51). Por ltimo, si se
quiere excluir a los "terceros no usuarios" del estatuto de la falta de servicio, stos deben poder
disponer de algn mecanismo de reparacin frente a daos excepcionales y graves (52).
Finalmente, a nuestros tribunales de justicia les queda la importante tarea deir delineando los
contornos de la responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado, para cuya adecuada labor
resulta esencial abandonar los "trminos", dotar a los conceptos de un sentido unvoco y evitar la sobre
calificacin en la que suelen caer al invocar diversos regimenes y/o criterios de imputacin para un
caso particular.
V.- NOTAS Y REFERENCIA BIBLIOGRFICAS
(*) Abogada experta en temas civiles y comerciales. Miembro del Colegio de Abogados de Chile.
Miembro del Cuerpo Arbitral del Centro Nacional de Arbitraje.
(1) Cabe hacer notar que el tema que nos ocupa se enmarca en un mbito ms amplio, que se extiende
lgicamente a la actividad legislativa y a la actividad jurisdiccional; facetas cuyo estudio excede el
propsito de este trabajo.
(2) Juzgar a la Administracin sigue siendo Administrar. Ello determinar la radicacin del contencioso
administrativo totalmente al margen del Poder Judicial, en el Consejo de Estado y en los Consejos de
Prefectura. vid. GARCA DE ENTERRA, E., Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas,
Madrid, 2 ed., 1992, ps. 226 y 227
(3) DICEY, A., Introduction to the study of the law of the Constitution, Liberty Fund, Indianpolis,
1982, reimpr. 8 ed., (1915), ps. 219-220; y GARCA DE ENTERRA, E., Revolucin francesa y
Administracin contempornea, Civitas, Madrid, 4 ed., 1994, ps. 48-49
(4) BORDAL, A. "Principios de una nueva justicia administrativa en Chile", en La Justicia
Administrativa, Juan Carlos Ferrada (Coordinador) Universidad Austral de Chile, Editorial LexisNexis,
mayo 2005, ps. 345 y 346.
(5) PIERRY, Pedro., "La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio", Revista de
Derecho, Consejo de Defensa del Estado, ao 1, Julio 2000, p. 13; y VEDEL, G., Derecho
Administrativo, Biblioteca Jurdica Aguilar, Madrid, 1980, p. 275. Como lo pone de manifiesto
VALDIVIA, la nocin de falta de servicio surge en Francia como un concepto funcional. Tiene un
claro objetivo procesal: delimitar la jurisdiccin competente."Mientras la falta personal habilita a los
tribunales ordinarios para juzgar la responsabilidad civil de un funcionario pblico, la falta de servicio
es, en cambio, de resorte exclusivo de la jurisdiccin administrativa". vid., VALDIVIA, Jos Miguel,
"Nuevas fronteras de la falta de servicio", Gaceta Nro. 301, Julio, ao 2005, p. 9.
(6) No existe una solucin uniforme respecto del tratamiento de las consecuencias daosas de la
actuacin jurdica administrativa, es decir, los daos que se cometen al particular por una decisin
administrativa ilegal. Algunos la mencionan como un supuesto ms de responsabilidad civil
patrimonial del Estado (vid., PIERRY, Pedro, La responsabilidad extracontractual, ob. cit., p. 15)
Otros, en cambio, sostienen que son conceptos autnomos pues no toda ilegalidad importa una falta de
servicio, y que en caso que coincidan, las acciones de anulacin por exceso de poder e indemnizacin
corren por cuerdas separadas. Adems, hay casos en que de suprimirse la ilegalidad igualmente se
habra producido el evento daoso (vid., VEDEL, ob. cit., p. 307). En similar sentido, BARROS B.,
Enrique, para quien existen diversos criterios de atribucin de responsabilidad de la Administracin
Pblica, distinguiendo de entre ellos, las hiptesis de responsabilidad por ilegalidad (como una forma
de culpa infraccional) de los supuestos de responsabilidad por falta de servicio (culpa en el servicio).
vid., BARROS, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2006, ps. 484-487.
(7) Lo que no equivale a sostener que por sta va pueda la vctima acumular las indemnizaciones, pues
en tal caso habra un enriquecimiento injusto, dada la naturaleza puramente resarcitoria o
compensatoria de la responsabilidad patrimonial.
(8) VALDIVIA, "Nuevas Fronteras . . .", ob. cit., ps. 9-10.
(9) vid., VEDEL., ob. cit., p. 302 y ss y MOREAU, "Evolucin reciente de la responsabilidad de la
administracin en el Derecho francs", Documentacin Administrativa, Nro. 239, Julio-Septiembre,
p.182
(10) Mismo fenmeno que en materia de responsabilidad del empresario por el hecho del dependiente
se conoce como la progresiva extensin del vnculo desde la subordinacin estrictamente laboral a la
idea de pertenencia a la organizacin civilmente responsable y mediante la ampliacin del criterio de
las extralimitaciones exonerativas. vid., ZELAYA E., Pedro. "La responsabilidad civil del empresario
por el hecho de su dependiente" , en RDJ, t. XC, 1993, ps. 119 y ss.
(11) PIERRY, "La responsabilidad extracontractual . . .", ob. cit., p. 16
(12) A tal punto que solo se admiten como causas exonerativas de responsabilidad por falta de servicio,
la fuerza mayor, la culpa de la vctima y el hecho o acto de un tercero, lo que se acerca
extraordinariamente a la idea de responsabilidad objetiva. A juicio de Valdivia, la consagracin de
presunciones de falta por parte de la jurisprudencia francesa, en mbitos como el de las consecuencias
anormales de tratamientos inofensivos y el de las infecciones intrahospitalarias, contribuye a
automatizar el mecanismo de reparacin, al desplazar sobre el servicio la carga de la prueba. vid,
VALDIVIA J. M., "La Responsabilidad de la Administracin del Estado en Francia", en Marn
Gonzlez, J.C. (ed.), La Responsabilidad Patrimonial del Estado, Ed. Porra, Mxico, 2004, ps. 85 y
92.
(13) VEDEL, ob. cit., ps. 313- 314. MOREAU, ob. cit., p. 183, agrega otros supuestos como el riesgo
teraputico y el contagio de graves enfermedades producto de transfusiones de sangre.
(14) Al decir de BARROS B., Enrique, ob. cit., p. 488, en la poca en que an rega el principio de la
irresponsabilidad del Estado, la jurisprudencia chilena no vea inconvenientes para hacer valer su
responsabilidad civil.
(15) cfr. los tempranos fallos de Abalos con Fisco, GT, ao 49, 1890, Nro. 3.001, 07/02/1890; Fuschs y
Plath con Fisco, RDJ, t. V, 1908, secc. 2, segunda parte, ps. 55-57; Lapostol con Fisco, RDJ, t. XXVII
1930, secc. 1, segunda parte, ps.744-748, en todas las cuales se sienta la doctrina segn la cual el
particular a quien se irroga un dao individual por una actividad administrativa lcita ejecutada en
beneficio de la comunidad, tiene, no obstante, derecho a ser resarcido.
(16) vid. Mario Granja con Fisco, RDJ, t. XXXVI, 1939, secc. 1, segunda parte, ps. 227-283, donde la
Corte sentenci que "El Estado es una persona jurdica de derecho pblico que no tiene ms
responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las leyes, y el ttulo XXXV del Libro
IV del Cdigo Civil no le impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus funcionarios".
(17) BARROS Bourie, E., ob. cit. p. 488. En este sentido, Rettig con Fisco y Direccin de Agua
Potable, RDJ, t. XXXIX, 1942, secc. 1, segunda parte, ps. 343-345, y Aqueveque con Fisco, RDJ, t.
XXXIX, 1942, secc. 2, s egunda parte, ps. 345-348. En ambas sentencias, se da lugar a la
indemnizacin por la responsabilidad por actos de gestin, haciendo responsable al Estado por el hecho
del funcionario conforme a las normas del Cdigo Civil . Para comprender mejor esta etapa del
desarrollo jurisprudencial, debe tenerse presente que el contencioso administrativo chileno sigui el
modelo continental o europeo. La Constitucin de 1833 entreg el conocimiento del contencioso
administrativo al Consejo de Estado. (Debe anotarse que este tema no es pacfico en la doctrina. Hay
quienes sostienen que el contencioso administrativo siempre fue de competencia de los tribunales
ordinarios. Tal es la opinin de SOTO K., Eduardo, "Lo contencioso administrativo y los tribunales
ordinarios de justicia", en Revista de Derecho Pblico, Nro. 21/22, 1977, ps. 233 a 235.De otro lado,
HUNEEUS ha sostenido que el Poder Judicial ha sido siempre en Chile el depositario nico del poder
juzgador de las causas contenciosa administrativas, pero ese entendimiento -como lo deja de manifiesto
PANTOJA- se explica por cuanto HUNEEUS circunscribe el contencioso administrativo a los efectos
especficamente patrimoniales de una actuacin administrativa y por lo mismo de naturaleza judicial y
civil. Vid. PANTOJA B., R., "La jurisdiccin contenciosa-administrativa". Decisiones Legislativas al
ao 2001, Fundacin Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, ps. 38-39. En el mismo sentido
apunta Pierry cuando afirma que los tribunales slo conocieron de los efectos patrimoniales de los actos
de gestin (responsabilidad) y no de los actos de autoridad. vid. PIERRY, "Tribunales Contencioso
administrativos", en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, ao 1, Nro. 2, 2000, p.101) El
texto constitucional de 1925 suprimi el Consejo de Estado y encomend al legislador, en el artculo
87, la creacin de los tribunales administrativos. El efecto que produjo el citado artculo -al no crearse
en definitiva dichos tribunales especializados-, fue la de servir de fundamento a los tribunales
ordinarios para sostener su incompetencia o falta de jurisdiccin para conocer sobre la legalidad o
ilegalidad de los actos del poder pblico. La Constitucin de 1980 no modific esta situacin, hasta la
reforma del ao 1989 que suprimi la mencin de los tribunales administrativos que contenan los arts.
38 y 79, abriendo as en forma definitiva las puertas para que los tribunales ordinarios sostuvieran su
jurisdiccin para conocer de estas materias. vid. PIERRY, ob. cit., ps. 100 a 103.
(18) RDJ, t. LXII, 1965, secc. 1, segunda parte, ps. 6-13
(19) RDJ, t. LXXVIII, 1981, secc. 5, segunda parte, ps. 326-335
(20) Vanse, vgr., las emblemticas sentencias de Comunidad Galletue con Fisco , RDJ, t. LXXXI,
1984, secc. 5, segunda parte, ps. 181-189; Hexagon Limitada con Fisco , RDJ, t. LXXXIV, 1987, secc.
5, segunda parte, ps.217-232.Ms recientemente, SCS, Quintana con Servicio Agrcola y Ganadero,
C.S., 23 enero 2001, Rol 2213-00, segn la cual si bien el artculo 44 de la ley 18.575 dispone que los
rganos de esta administracin "sern responsables del dao que causen por falta de servicio" y debe
por eso entenderse que siempre lo sern si esta falta existe, ello no excluye la posibilidad de que si han
causado una "lesin patrimonial" grave, especial, desigual o discriminatoria originen la reparacin
correspondiente.
(21) Esta norma, si bien no utilizaba la expresin "falta de servicio", aluda a la misma idea de
disfuncin del rgano, al disponer que "La responsabilidad extracontractual proceder, principalmente,
para indemnizar los perjuicios que sufran uno o ms usuarios de los servicios municipales cuando estos
no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente".
(22) SCS, 24 marzo 1981, "Tirado con I. Municipalidad de la Reina", RDJ, t. LXXVIII, 1981, secc. 5,
segunda parte, ps. 35-44.
(23) Actual artculo 42 del DFL 1-19.653 que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley 18.575 , Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (Diciembre
2000)
(24) El artculo 18 de la LOCBGAE (artculo 21 del DFL 1-1-19.653 ) excluy del rgimen de
responsabilidad por falta de servicio a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a las
Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, a las
Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas creadas por ley, rganos
que se regirn por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado, segn corresponda.
(25) Artculo 141 del DFL Nro.1-19.704 que fij el texto refundido, coordinado, sistematizado y
actualizado de la Ley 18.695 , Orgnica Constitucional de Municipalidades (mayo 2002) dispone:"Las
municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder
principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrn derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal".
(26) Especial relevancia para esta cuestin, por la envergadura y potencialidad daosa de sus actos, es
la situacin de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad cuya responsabilidad se ha visto
comprometida principalmente con ocasin de procesos penales en que funcionarios han cometido
delitos y en que el Fisco ha debido responder de los actos delictuales de sus funcionarios. En estos
casos, los tribunales, en general, no han dudado en atribuir responsabilidad objetiva al Fisco. Casos
paradigmticos de esta situacin son, por ejemplo, el fallo del caso Braud Poblete y el caso Quintana
Arancibia con Fisco de Chile.
(27) Esta es la tesis defendida, entre otros, por SOTO K., Eduardo., "Derecho Administrativo",
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, T. II, ps. 292 y ss.; FIAMMA, Gustavo, "La Accin
Constitucional de Responsabilidad y la Responsabilidad por Falta de Servicio", Revista Chilena de
Derecho PUC, v. 16 n 2, 1989, p. 429 y ss.; LPEZ Santa Mara, Jorge; CALDERA Degado, H.;
SILVA Cimma (vid., LPEZ, Jorge, "Responsabilidad por falta de servicio. Casustica chilena
reciente" , en RDJ., 1997 t. XCIV pags. 31 y ss); y MARTNEZ Estay, J., "Responsabilidad
Patrimonial del Estado" en Derecho de Daos, ed. LexisNexis, ps. 171 y ss.
(28) Pese a declarar el carcter objetivo de la responsabilidad, la mayora de las sentencias que se
pronuncian en tal sentido, exigen de un modo u otro la prueba de la culpa del servicio. vgr., Torres
Velsquez con Servicio de Salud Talcahuano, Rol 442-2004 , en que la Corte luego de caracterizar la
falta de servicio, afirma que "la responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad
objetiva.Basta, por lo tanto, la casualidad material como factor de atribucin de la responsabilidad";
Pastn Miranda con Servicio de Salud de Valparaso, Rol 2127-00, en la que la Corte luego de afirmar
que el Hospital habra incurrido en falta de servicio al no efectuarle oportuna y adecuadamente a la
actora los exmenes TAC Scanner, sostiene que la negligencia o culpa no es elemento de la falta de
servicio, ya que el artculo 4 de la ley 18.575 no consigna tal requisito dentro de su responsabilidad
administrativa, por ser sta de carcter objetivo; Muoz Hermosilla y otros con Fisco, Rol 6118-2005,
donde la Corte de Concepcin sentenci que la responsabilidad por falta de servicio, es de carcter
objetivo, pues es suficiente para generarla el dao a la vctima y la relacin de causalidad con el hecho
que lo ocasion, sin que sea necesario establecer si el ente pblico o sus agentes obraron con dolo o
culpa. La Corte suprema, conociendo por va de casacin, declar que si bien la responsabilidad por
falta de servicio no es objetiva, la infraccin denunciada no es suficiente para acoger el recurso de
nulidad, por cuanto la demanda se acogi no slo por la falta de servicio en que habra incurrido el
demandado, sino tambin fundada en el artculo 174 de la ley 18.290 . La confusin terminolgica que
aqu se evidencia al equiparar falta de servicio con responsabilidad objetiva puede explicarse, como lo
sostiene PIERRY, en el hecho de que muchos jueces consideran que, por no se necesario para condenar
al Fisco, probar culpa o dolo de un funcionario en particular, estaramos en presencia de una
responsabilidad objetiva. Agrega que ha costado a los jueces desprenderse de las categoras del derecho
privado para entrar en la institucin de la falta de servicio y ms difcil le ha sido asimilar la distincin
entre sta y la falta persona. vid. PIERRY, Pedro, Es objetiva la responsabilidad del Estado?Estado
actual de la jurisprudencia. Ponencia presentada en las XXXIV Jornadas de Derecho Pblico,
noviembre 2004, Universidad Catlica de Chile, disponible en
www.uantof.cl/cs_juridicas/diplomadomaterial/Pedro%20Pierry ppierry.pdf.
(29) As, SOTO K., Eduardo, "Derecho Administrativo", ob. cit., p. 299, quien postula el principio de
integridad el patrimonio, por lo que un dao ocasionado por la actividad de los rganos del Estado y
que no est cubierto por la potestad expropiatoria del artculo 19 N 24 , genera responsabilidad, por
infraccin de la Constitucin, y en consecuencia debe ser indemnizado total e ntegramente, puesto que
sera un dao que el particular no est jurdicamente obligado a soportar, y porque significa una
igualdad que se rompe y cuya proteccin encuentra sustento en el artculo 19 nro. 20. A mi juicio,
tcnicamente hablando, el problema de la diferencia entre la expropiacin y la delimitacin de derechos
es una cuestin de naturaleza jurdica y no de intensidad de la afectacin. Si la norma que delimi ta el
derecho lo afecta en su ncleo esencial, ese acto no se valida por el pago de la indemnizacin (daos
cuasiexpropiatorios), sino que es inconstitucional, sin perjuicio de la responsabilidad por dao.
(30) vid. FIAMMA, Gustavo, "La Accin Constitucional de Responsabilidad y la Responsabilidad por
Falta de Servicio", Revista Chilena de Derecho PUC, v. 16 n 2, 1989, ps. 437-438.
(31) vgr. PANTOJA B., Rolando, "Bases Generales de la Administracin del Estado", Ed.
Ediar-Conosur, Santiago, 1987, p. 45. En la misma lnea, HUEPE Artigas, para quien los arts. 38 inc. 2
de la CPR y 4 de la LOCBGAE consagran la responsabilidad objetiva del Estado, ya sea producto de
una actuacin lcita o regular de la Administracin, establecida en la primera parte de dichos arts., ya
sea derivada de una actuacin regular (falta objetiva de servicio, al margen de elementos subjetivo)
vid.HUEPE Artigas, F., "Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio y Responsabilidad Objetiva en
su Actividad Administrativa", Instituto Chileno de Derecho Administrativo, Premio Nacional Santiago
Prado, Santiago, 2003, p. 177. Como lo observa CORRAL Talciani, Hernn, los partidarios de esta
tesis parecen descartar la antijuridicidad como elemento integrante del sistema de responsabilidad
estatal (cfr. CORRAL, H., "Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual", Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2003, p. 305, que puede ser consultado en la Seccin Libros de Microjuris - cita:
LIB21). Esta reformulacin del concepto de "falta de servicio" se encuentra sin duda inspirada en el
modelo espaol, donde la responsabilidad objetiva es el rgimen legal comn y principal de los rganos
del Estado y que encuentra su fuente primera en el artculo 106 de la Constitucin Espaola ("los
particulares . . . tienen derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus
bienes y derechos . . . siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
pblicos"), y en el artculo 139.1 de la LRJPAC de 1992, segn el cual el particular tiene derecho a la
reparacin sea que la lesin provenga del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.
En el derecho espaol la funcin de la responsabilidad no consiste en sancionar una conducta
reprochable, sino en reparar objetivamente una lesin cuya vctima no est obligada jurdicamente a
soportar. Se produce, de esta manera, un desplazamiento de los efectos negativos del evento daoso
desde la esfera jurdica de la vctima del dao hacia la Administracin, pues la ilicitud no se predica ya
del acto u omisin causante del dao, sino del resultado injusto, lo que permite reparacin an frente a
actividades legales e inculpables. vid. LEGUINA, J., "El fundamento de la responsabilidad de la
Administracin", Gobierno y Administracin del Estado, Nro. 89, 2000, ps. 36-37.
(32) PIERRY, "La responsabilidad extracontractual. . . ", ob. cit., p. 26.En igual sentido, FERRADA
Brquez, Juan Carlos, La Responsabilidad Patrimonial de la Administracin del Estado en Chile: Una
breve revisin del estado actual de la discusin, en Marn Gonzlez, J.C. (ed.) La Responsabilidad
Patrimonial del Estado, ed. Porra, Mxico, 2004, ps. 112-113. Los arts. 38 incs. 2 y 4 de la
LOCBGAE no hacen una opcin definida por un sistema especfico de responsabilidad, dejando al
legislador (arts. 6 y 7 CPE) la determinacin del rgimen jurdico especifico aplicable en el mbito
material concreto de la actividad u organizacin administrativa.
(33) FERRADA, ob. cit., p. 113, quien adems sostiene que la tesis de inconstitucionalidad general de
estos sistemas legales de responsabilidad es insostenible a la luz de la dogmtica y jurisprudencia. Otra
inconsistencia, no menor, de la doctrina de la responsabilidad de derecho pblico es la circunstancia
que la Constitucin, en su artculo 19 nro. 7 letra i) referido al supuesto de responsabilidad por error
judicial, haya establecido un rgimen de responsabilidad del Estado Juez que no se condice con el
diseo que para esta doctrina tendran las reglas generales contenidas en la Constitucin. Aqu la CPR
exige culpa, y ms an culpa calificada (grave) por resolucin especial de la Corte Suprema.
(34) Si uno examina los supuestos de responsabilidad sin falta a que se refiere la doctrina y
jurisprudencia chilena puede advertir que su fundamento estriba en lo que MIR califica como una
intervencin pblica expropiatoria que, si bien puede justificar el pago de una indemnizacin, nada
tiene que ver con la responsabilidad, la que slo entra en juego cuando se trata de daos incidentales o
accesorios a la actuacin pblica, no provocados voluntariamente por el poder pblico para la
satisfaccin de un inters general. vid. MIR, O., "La responsabilidad patrimonial de la Administracin.
Hacia un nuevo sistema", Civitas, Madrid, 2002, ps. 112-119.Entre nosotros, en igual sentido,
CORRAL Talciani, Hernn, sostiene que "[se] incurre en una indeseable conmixtin entre dos figuras
jurdicas que son diversas: la responsabilidad civil, por un lado, y la indemnizacin por afectacin lcita
de derechos, por otro. La responsabilidad es un remedio que intenta reparar no cualquier perjuicio, sino
el causado injustamente. La antijuridicidad de la conducta daina es consustancial al concepto mismo
de responsabilidad, y nada hay en los textos constitucionales que indique lo contrario. Otra cosa, es que
sean indemnizables perjuicios que se derivan de una actuacin lcita pero que afecten ciertos derechos
que, por razones de poltica legislativa, se estima que no deben ser soportados, al menos ntegramente
por quien la padece" vid. "La Responsabilidad de los rganos del Estado: Rgimen Constitucional o
Rgimen Civil?", Cuadernos de Extensin Jurdica (U. de los Andes), N 7, 2003, ps. 34-35. A mi
juicio, un ejemplo podra ilustrar mejor lo que se viene diciendo. Supongamos que ante una epidemia
animal el SAG hubiese decidido no adoptar ninguna medida restrictiva para evitar el contagio. Sin duda
que los propietarios de animales sanos que resultaron contagiados por no adoptarse las medidas
sanitarias adecuadas tendrn derecho a reclamar una indemnizacin de perjuicios por responsabilidad
del Estado, pues su omisin fue antijurdica al no cumplir con los deberes institucionales. A su turno, si
el SAG hace lo que tiene que hacer y adopta las medidas sanitarias estrictamente necesarias para evitar
una epidemia, medidas que restringen o limitan el derecho de propiedad y ello causa un menoscabo
econmica a los propietarios afectados con dicha medida tendrn stos el mismo fundamento para
reclamar una indemnizacin?. No resulta posible sostener que en ambos casos, -actuando u omitiendo-
el SAG es "responsable". Tenemos que encontrar, pues, otro fundamento para el deber de reparacin,
ya sea en la equidad, la socializacin de los riesgos, la teora de la garanta o la necesidad de evitar un
enriquecimiento sin causa.
(35) PIERRY, "La responsabilidad extracontractual. . . ", ob cit., p. 19 y ss.En este sentido, nuestros
tribunales han fallado que "independientemente de que haya habido o no culpa o dolo del agente que
genera responsabilidad, no puede concluirse que quien dice padecer dao a consecuencia de la falta de
servicio, est liberado de acreditarlo. Esta responsabilidad debe ser considerada precisamente como la
culpa del servicio y, por ende, contina siendo necesario imputar y probar una falla de la prestacin de
servicio" (Corte Rancagua, 29 marzo 2005. En igual sentido Figueroa con Fisco , RDJ, t. XCIX, 2002,
Nro.2, (abril-junio) secc. 1. Parece irse asentando en la doctrina jurisprudencial de nuestro mximo
tribunal la idea de que la responsabilidad del Estado no es objetiva, como lo desmostaran, entre otros,
los fallos recientes de Domic con Fisco (2002) , que juzga hechos acaecidos bajo la vigencia de la
Constitucin de 1925, y Santibez Viani con Fisco (2004), que juzga hechos acaecidos bajo la
vigencia de la Constitucin de 1980 (ambos citados en Pierry n. 28) donde la Corte Suprema declar
que, por regla general, slo las actuaciones que merecieran reproche por causar injustamente un dao, o
por haberse ejecutado de manera arbitraria, podran traer consigo una reparacin patrimonial, en la
medida que sean objeto de algn reparo de ilegitimidad. Tambin, SCS, Hernndez con Servicio de
Salud de Concepcin, GJ N 274, abril 2003, ps. 69-75. En similar sentido, la C. de Santiago, sentenci
que siendo cierto que la responsabilidad del Estado por falta de servicio es independiente de la culpa o
dolo del agente que la genera, no deja de serlo que es igualmente necesario imputar y demostrar la
falencia en la prestacin, componente que se ha venido en denominar como la culpa del servicio (Corte
Santiago, 14 julio 2006, Palma Muoz con Fisco de Chile).
(36) PIERRY, "La responsabilidad extracontractual. . .", ob. cit., p. 37. Si bien Corral prefiere hablar,
en esta hiptesis, de indemnizacin y no de responsabilidad objetiva, (vid. n.34), todos los partidarios
de esta doctrina parecen coincidir en que el fundamento del deber de reparacin no descansa en la idea
de responsabilidad en stricto sensu.
(37) vid. OELCKERS, O., "La responsabilidad civil extracontractual del Estado administrador en la
Constitucin Poltica de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio", Revista Chilena de Derecho,
Nmero Especial, p. 351, quien precisa que la objetividad de la responsabilidad estatal se reduce a la
sola prescindencia de la subjetividad del funcionario causante del dao, pero no supone una supresin
de la falta.
(38) BARROS Bourie, Enrique, ob. cit., p. 485.
(39) Ibid. p. 486.
(40) vgr. Ley de Rgimen de Garantas en Salud (AUGE) ; Ley del Trnsito ; Ley 18.302 que regula la
responsabilidad objetiv a por los daos nucleares; y DL 2222 , por daos derivados de derrames de
hidrocarburos, entre otros.
(41) No debe olvidarse que an en el campo del derecho privado, la concepcin psicolgica de la culpa
se encuentra en franca retirada. La culpa debe ser apreciada o valorada de manera objetiva, comparando
la conducta desplegada por el sujeto con aquella que le era socialmente exigible.
(42) vid., VALDIVIA, "La Responsabilidad de la Administracin...", ob. cit., p. 64. BARROS Bourie,
ob. cit., p.507, precisa que la falta de servicio denota el incumplimiento de un deber de servicio que
puedes consistir en que no se preste un servicio que la Administracin tena el deber de prestar, o que
se preste tarda o defectuosamente de conformidad con el estndar de servicio que el pblico tiene
derecho a esperar.
(43) Como podra ser la responsabilidad del Municipio o del Fisco por los accidentes causados por el
mal estado de las vas pblicas o su sealizacin.
(44) Resolviendo sobre la responsabilidad de un servicio de salud pblico, la Corte sostuvo que "la
falta de servicio es un resultado; es lo mismo que la ineficacia o ineficiencia (sic), no siendo aplicable
el supuesto estndar del funcionamiento medio del servicio para eximir o atenuar la responsabilidad de
los entes descentralizados, so pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de carencia de recursos".
(C. Concepcin, 18 de diciembre 2003). Ms tarde, la misma Corte, en un caso similar, dictamin que
"atendido los hechos no puede atribuirse al Servicio de Salud demandado haber incurrido en algunas de
las hiptesis de falta de servicio. El rgano pblico actu conforme a su categora o clasificacin y con
los medios humanos y materiales disponibles, o sea, de acuerdo a su realidad objetiva y no conforme a
las mximas expresiones de la lex artis que no se le podan exigir". (C. Concepcin, 11 de agosto de
2004).
(45) Como lo seala SCHMIDT-ASSMANN, la efectividad o eficacia mide la consecucin del fin. La
eficiencia, en cambio, se ocupa de la relacin entre los costes asumidos (medios, recursos) y el fin
perseguido (xito, beneficio). El contenido mnimo de este principio es la obligacin de conseguir el fin
con la menor cantidad posible de medios. Su objeto mximo consiste en aspirar al mayor beneficio
posible con los medios de que se dispone. vid. SCHMIDT-ASSMANN, E., "La teora general del
Derecho administrativo como sistema", Marcial Pons, Madrid, 2003, p.353.
(46) Como lo expresa VALDIVIA, "La Responsabilidad de la Administracin. . .", ob. cit., ps. 65-66,
la nocin de culpa que mayor consenso suscita en la doctrina por su amplitud para dar cabida a todas
las manifestaciones de falta de servicio es el "incumplimiento de una obligacin preexistente", cuya
determinacin variar segn la tcnica de distribucin de competencias elegida por la ley. Habr culpa
infraccional cuando el dao pueda imputarse normativamente a la infraccin de una obligacin legal
(omisin de un estndar de servicio tipificado en la ley); en los dems casos, que son la normalidad,
(cuando se trate de una actuacin discrecional), la determinacin por el juez de la obligacin
preexistente es funcional en consideracin al objeto y los fines para el cual se ha atribuido al rgano las
funciones que ejerce. Vase, tambin, Barros Bourie, ob. cit., p. 504
(47) SCS, 6 junio 2001, Mndez Fernndez Jos y Otros con Fisco. "Igualmente debe precisarse que la
responsabilidad administrativa es una responsabilidad orgnica, lo que significa que la imputacin del
dao recae directamente en el rgano administrativo. En caso de existir falta o culpa personal del
agente o funcionario pblico, la regulacin de la responsabilidad que pudiese incumbirle es materia de
una regulacin interorgnica entre el funcionario y el rgano por cuya cuenta actu. Este problema ser
siempre irrelevante para la vctima, la que podr demandar la reparacin del dao en su totalidad a la
administracin".
(48) A raz de la fuga de un recluso de la crcel de Tocopilla, un gendarme se lanz en su persecucin,
efectuando disparos de advertencia, uno de los cuales impact a la seora Arvalo que transitaba por la
calle. La Corte Suprema sentenci que como la demandante no era acreedora de la administracin
penitenciaria, su pretensin indemnizatoria no pudo asilarse en la falta de servicio. Un tratamiento in
extenso del tema puede consultarse en VALDIVIA, "Nuevas fronteras . . ." ob., cit., p. 7-25.Este
dictamen ha tenido eco en otros fallos, vgr., Corte de Rancagua, 29 marzo 2005, Verdugo Romn con
Ilustre Municipalidad Rancagua, donde la Corte sentenci que "los daos a que se refiere la
demandante no pueden emanar directa ni indirectamente del solo acto administrativo, tanto ms cuanto
que la actora no fue la usuaria o destinataria del servicio municipal antes referido".
(49) Al respecto puede consultarse PANTALEN, "Los Anteojos del Civilista: Hacia una revisin del
rgimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas", Documentacin
Administrativa, N237-238, enero-junio 1994, ps. 239-253 y MIR, O., quien coincide en lo sustancial
con la crtica de Pantalen, pero estima que el debate debe situarse en un escenario de lege ferenda,
pues resulta claro que el sistema escogido por el legislador ha sido el de la responsabilidad objetiva.
Entre nosotros, BARROS, Enrique, ob. cit., ps. 491-496, adems de evidenciar la ausencia de
fundamentos normativos, expone claramente los peligros de consagrar la responsabilidad objetiva en
sentido estricto como criterio general de atribucin de responsabilidad. Vase, tambin, Corral T, para
quien las funciones preventivas, de control social del buen funcionamiento de los servicios pblicos (de
especial relevancia por el principio de legalidad), y la funcin demarcatoria de las conductas
generadoras de responsabilidad - todas funciones que se predican en general de la responsabilidad, se
veran fuertemente disminuidas si se estimase que el dao derivado del riesgo tpico de la actividad
administrativa debe ser fuente de responsabilidad patrimonial del Estado.
(50) vid. GONZLEZ, M. La proteccin de los intereses legtimos en el proceso administrativo, tirant
lo blanche, Valencia, 1997, ps. 25-37.
(51) As, por ejemplo, cuando el acto que causa dao se ejecuta con los medios o instrumentos puestos
a disposicin por el servicio para la ejecucin de las funciones encomendadas.
(52) Como lo expone VALDIVIA, ob. cit., si la nocin de falta de servicio, apartndose de su sentido
originario, se restringe a la actividad material de prestacin en vinculacin a un usuario, es decir de la
falta de servicio como defraudacin de una prestacin a la que el usuario tendra derecho, parece
necesario, al menos por razones de equidad, que aquellos que queden excluidos del estatuto de la falta
de servicio, por ser calificados de terceros no usuarios, dispongan de un mecanismo de reparacin
frente a daos extraordinarios o anormales basado en la responsabilidad estricta o sin culpa.