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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS


FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE PS-GRADUAO








Lus Fernando Belm Peres






FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO
DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECLARAES DE
INCONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA
TRIBUTRIA
















BELO HORIZONTE - MG
2010

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Lus Fernando Belm Peres












FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO
DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECLARAES DE
INCONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA
TRIBUTRIA






Dissertao apresentada ao Curso de Ps-
Graduao em Direito da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais, como requisito parcial para a
obteno do grau de Mestre em Direito,
sob a orientao do Professor Doutor
Werther Botelho Spagnol.











BELO HORIZONTE - MG
2010


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Lus Fernando Belm Peres







FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO
DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECLARAES DE
INCONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA
TRIBUTRIA




Dissertao apresentada e aprovada junto ao Curso de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, visando obteno do grau de Mestre em
Direito.





Belo Horizonte, ____ de _____________ de 2010.



Banca Examinadora:



_______________________________________________
Professor Doutor Werther Botelho Spagnol (Orientador)


_______________________________________________
Professor (a) Doutor (a)


_______________________________________________
Professor (a) Doutor (a)






4

RESUMO

Na tradio do Direito Constitucional brasileiro, o reconhecimento judicial da
inconstitucionalidade de um determinado diploma normativo implicava, necessria e
inexoravelmente, na sua excluso do ordenamento jurdico com efeitos ex tunc.

Mais recentemente, contudo, incorporando tendncias verificadas na maioria
absoluta dos Estados constitucionais contemporneos, passou-se a admitir, tambm no
direito brasileiro, como exceo, a mitigao dos efeitos temporais das declaraes de
inconstitucionalidade. Com efeito, o art. 27 da Lei n. 9.868/99, entre ataques e ovaes
por parte da literatura especializada, veio a efetivamente estabelecer que, ao (...)
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou
de outro momento que venha a ser fixado.

A modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade vem,
de fato, sendo aplicada pelo Supremo Tribunal Federal. A dogmtica jurdica, no
entanto, pouco tratou da questo at agora. Neste contexto, busca o presente trabalho
tecer parmetros conceituas que sirvam de trilho para a aplicao do instituto em
questo, especialmente no que se refere s declaraes de inconstitucionalidade de
normas tributrias. Com este intento, as anlises retornaro s bases tericas que
fundamentam a jurisdio constitucional, apreciando criticamente as relaes que a sua
atividade estabelece com a interpretao jurdica, o princpio da diviso dos poderes do
Estado, a democracia e a proteo dos direitos fundamentais. Investigar-se-, ainda, se a
modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade se
compatibiliza com o postulado da supremacia da Constituio.

Ao final, em abordagem desenvolvida sob a tica do Direito Tributrio
brasileiro, e de suas peculiaridades, o problema ser apreciado luz dos direitos
fundamentais do contribuinte e das limitaes constitucionais ao poder de tributar.

5


ABSTRACT

In the history of Brazilian Constitutional Law, the judicial recognition of the
unconstitutionality of a particular legislative act meant, necessarily and inevitably, in its
exclusion from the legal system with effect ex tunc.

More recently, however by incorporating trends in the absolute majority of
contemporary constitutional states, began to be admitted, also in Brazilian law as an
exception, mitigating the effects of temporal declarations of unconstitutionality. Indeed,
art. 27 of Law No 9.868/99, between attacks and standing ovations from the literature,
came to actually establish that, "(...) declare the unconstitutionality of a law or
normative act, and in view of legal reasons or exceptional social interest, can the
Supreme Court, by a majority of two thirds of its members, restricting the effects of that
statement or that it will only be effective from their res judicata or other time as may be
prescribed. "

The temporal modulation of the effects of the declarations of unconstitutionality
is, in fact, being applied by the Supreme Court. The legal science, however, little has
dealt with so far. In this context, this paper seeks to weave conceptual parameters that
serve as a trail for the implementation of the rule in question, especially with regard to
declarations of unconstitutionality of the tax law. With this intent, the analysis will
return to the theoretical foundations that underlie constitutional jurisdiction, critically
approaching the relationships that their activity shares with legal interpretation, the
principle of division of state powers, democracy and protection of moral rights. Will be
investigate, even if the temporal modulation of the effects of the declaration of
unconstitutionality to reconcile with the postulate of supremacy of the Constitution.

Finally, the approach developed in the perspective of the Brazilian Tax Law, and
its peculiarities, the issue will be assessed in light of the fundamental rights of the
taxpayer and the constitutional rules on taxing power.



6


SUMRIO

1) INTRODUO 13
1.1. O contencioso constitucional tributrio 13
1.2. A modulao dos efeitos das decises declaratrias de
inconstitucionalidade

15
1.3. A possibilidade da modulao de efeitos das decises
proferidas em aes diretas de inconstitucionalidade e seu
impacto nas relaes tributrias


24
2. REVELANDO O SENTIDO DA CONSTITUIO: A
INTERPRETAO JURDICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO


33
2.1. O texto constitucional e a concretizao da Constituio.
Entre fatos e normas
33
2.2. Concluses parciais sobre a concretizao da Constituio 79
3. JURISDIO CONSTITUCIONAL, SEPARAO DE PODERES
E MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES
DECLARATRIAS DE INCONSTITUCIONALIDADE


85
3.1. Consideraes gerais 85
3.2. Jurisdio constitucional. Julgar ou legislar? 88
3.2.1. Sistema poltico, sistema jurdico e jurisdio 95
3.2.2. A Jurisdio constitucional no Estado Democrtico
de Direito

114
3.3. Supremacia constitucional e modulao temporal dos
efeitos das declaraes de inconstitucionalidade.

132
4 FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO DOS
EFEITOS TEMPORAIS DAS DECLARAES DE
INCONSTITUCIONALIDADE EM MATRIA TRIBUTRIA.


151
4.1 - Sistema constitucional tributrio: panorama geral 151
4.2 Os princpios tributrios potencialmente relacionados
com a modulao dos efeitos temporais das declaraes de
inconstitucionalidade proferidas em sede de ao direta.


166
7
4.2.1. Consideraes iniciais 166
4.2.2. A proteo da confiana como princpio que
embasa a modulao a favor dos contribuintes.

168
4.2.3. Modulao temporal das declaraes de
inconstitucionalidade em favor da Fazenda Pblica.
Possibilidade?


178
5 CONCLUSES 189
6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 198


























8



LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS UTILIZADAS


ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
CF Constituio Federal
CTN Cdigo Tributrio Nacional
ICMS Imposto sobre a circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicao
STF Supremo Tribunal Federal

































9




















(...) Fala claro, interrompeu Jesus, No possvel, disse
Deus, as palavras dos homens so como sombras, e as
sombras nunca saberiam explicar a luz, entre elas e a luz
est e interpe-se o corpo opaco que as faz nascer (...).
(Jos Saramago, O Evangelho Segundo Jesus Cristo)

(...) as pessoas que tm excessiva certeza de que h um s
caminho e uma s verdade, verdade que lhes inteiramente
conhecida, so perigosas e propensas e todo tipo de crime.
Saber da verdade e querer imp-la aos outros, num mundo
onde tudo muda e tudo se encobre por toda sorte de
aparncias, uma grave espcie de loucura. (Joo Ubaldo
Ribeiro, Viva o Povo Brasileiro)

10
























Aos meus pais, Valdir e Ceclia, com quem aprendi a
valorizar, como virtude maior, o esforo contnuo da
depurao espiritual, dinamizada atravs do dilogo, da
leitura e da reflexo incansveis.
s minhas irms, Flvia e Cristiane, pelo carinho com que
me presentearam desde sempre.
Ao pequeno Heitor, menino hoje, homem amanh, que,
espero, conhecer um Brasil mais justo e solidrio que o do
presente.
Fabola, amor da minha vida, sempre...
11



AGRADECIMENTOS

praxe afirmar que um trabalho acadmico no fruto de um esforo
individual.

Nada mais verdadeiro. H, de fato, pessoas sem as quais o presente trabalho
jamais seria produzido.

Agradeo, em primeiro lugar, ao Professor Doutor Werther Botelho Spagnol,
que, com maestria, orientou a conduo da presente pesquisa. A ele cabem os mritos
que porventura sejam vislumbrados no trabalho; no lhe podem ser imputados, contudo,
os defeitos que, certamente existem, e que devem ser creditados apenas ao autor.

Sinto-me no dever de enaltecer a importncia da posio que o Professor
Werther desempenhou na minha vida acadmica e profissional, representando, para
mim, um modelo de professor e de advogado a ser sempre perseguido. Tive o privilgio
de com ele conviver desde os tempos do bacharelado, no Grupo de Estudos Tributrios,
onde adquiri o especial interesse pelo Direito Tributrio que, depois, jamais me viria a
abandonar.

Agradeo, ainda, aos meus colegas do escritrio e da Procuradoria-Geral do
Distrito Federal. Especialmente, destaco o apoio indispensvel que me foi concedido
pelo amigo Andr vila, que, ao concordar prontamente com o meu afastamento
temporrio das atividades na Banca, tornou possvel que, na reta final dos trabalhos, eu
me dedicasse com maior concentrao presente pesquisa. Agradeo, ainda, amiga
rsula Figueiredo, que me convidou a integrar o prestigiado Ncleo Consultivo
Tributrio da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, tornando vivel, assim, que o
presente trabalho se visse enriquecido com conhecimentos que somente podem ser
hauridos na vivncia imediata da atividade fiscal do Estado.

12
Agradeo, ainda, ao meu pai, Valdir Peres, e ao meu amigo, irmo, Otto
Carvalho, meus procuradores em Belo Horizonte, que muito gentilmente contriburam
na conduo de providncias instrumentais, indispensveis freqncia do Curso de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, como a efetivao
de matrculas, o preenchimento e a entrega de formulrios, etc.

Por fim, agradeo, em especial, Fabola, que, alm de me confortar ao longo de
toda essa caminhada com o seu amor e o seu carinho, contribuiu tecnicamente com a
produo das reflexes aqui transcritas. Com ela pude debater os resultados que foram
sendo obtidos, passo a passo, nessa caminhada. A ela devo, ainda, a reviso de todo o
texto.

Muito obrigado a todos!





















13


I - INTRODUO
1.1. O contencioso constitucional tributrio

O Direito Tributrio brasileiro se caracteriza, particularmente, pelo detalhamento
com que o texto constitucional forja os contornos normativos que embasam o exerccio
vlido e legtimo do poder de tributar.

Controvrsias acerca do significado das normas constitucionais que estruturam o
sistema tributrio nacional, em tal contexto, so sobremaneira comuns. A litigiosidade
entre a Fazenda Pblica e os contribuintes, engendrada a partir de divergncias em torno
do real alcance das limitaes constitucionais ao poder de tributar, notria e dispensa
comprovao atravs de dados estatsticos.

Especificamente no mbito do controle concentrado de constitucionalidade,
consulta breve e informal base de dados do Supremo Tribunal Federal mostra-se
suficiente para a imediata deteco da enorme quantidade de atos normativos tributrios
cuja validade foi impugnada, perante aquele Corte, pelos legitimados arrolados nos
incisos do art.103 da Constituio (que sistematicamente lanam mo de instrumentos
processuais em defesa de suas concepes acerca do real alcance das normas
constitucionais tributrias).

Com efeito, a cada diploma normativo que editado, positivando novas regras
instituidoras de tributos, ou modificadoras dos j existentes - ou mesmo cuidando
apenas de regimes de arrecadao e procedimentos de fiscalizao - arrojam-se as
autoridades e rgos, legitimados a impulsionar o monitoramento concentrado de
constitucionalidade das leis, a questionar a validade da recm-editada medida,
deduzindo, perante o Supremo Tribunal Federal, argumentos, em geral, diretamente
ligados a supostas violaes aos direitos fundamentais dos contribuintes e ao
desrespeito s limitaes constitucionais ao poder de tributar. Confederaes
representantes de categorias econmicas, o Procurador-Geral da Repblica,
Governadores de Estado, enfim, toda uma gama de autorizados propositura de aes
diretas de inconstitucionalidade no se acovardam em questionar a validade de
14
inovaes introduzidas no sistema tributrio nacional, fazendo uso intenso dos
mecanismos de controle que a Constituio, democraticamente, ps ao alcance de
inmeras autoridades e entidades, amplamente representativas dos segmentos que
formam a matizada sociedade brasileira.

A agenda da jurisdio constitucional, no Brasil, assim, repleta de litgios
acerca da validade de normas tributrias. Os direitos e garantias fundamentais
outorgados aos contribuintes, bem como a exaustiva discriminao de competncias e a
aposio de rgidos requisitos formais e materiais para o exerccio do poder impositivo,
presentes no prprio texto constitucional, perfazem a munio argumentativa da qual a
sociedade faz legitimamente uso para, no mbito dos processos predispostos a tanto,
suscitar a invalidade de regras tributrias.

No raramente, os argumentos apresentados pelos contribuintes, ou por outro
dos legitimados propositura da ao direta, so acolhidos em juzo, sendo os atos
normativos impugnados expurgados do ordenamento jurdico.

* * *

As decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, acolhendo argies
diretas de inconstitucionalidade propostas em face de normas tributrias, representam
verdadeiras inovaes no ordenamento jurdico, que passa a no mais contar, no seu
repertrio de fontes, com o texto expurgado. O sistema jurdico-tributrio, assim, sofre
modificao em sua composio estrutural, passando a reger a vida social de maneira
distinta daquela que, at ento, vinculava a conduta dos destinatrios da norma, que
passam a contar com horizonte distinto acerca das conseqncias jurdicas dos seus
atos.

O Direito se insere no cotidiano dos cidados, das empresas e dos rgos
estatais; vivaz, e define previamente as opes de conduta possveis de todos os
membros da sociedade. Sua desobedincia acarreta sanes. Sua modificao resulta na
alterao das prprias perspectivas de aes juridicamente viveis por parte das pessoas.
As estruturas sociais so pontualmente alteradas quando uma deciso proferida em
controle concentrado reconhece a invalidade de um dado texto normativo tributrio.
15
Enfim, o Direito vige aqui e agora, no uma entidade transcendental presente apenas
nos cdigos adquiridos nas livrarias; no puramente abstrato, nem pode sofrer
modificaes sem que isso desge em resultados prticos diretos e imediatos.

No que se refere, especificamente, s relaes jurdico-tributrias, as alteraes
normativas provocadas pelas decises proferidas em aes diretas resultam em aguda e
incomum alterao do cotidiano dos destinatrios das normas. Empresas planejam suas
estratgias de atuao no mercado a partir da existncia de uma determinada carga de
impostos, taxas e contribuies. O Estado, igualmente, erige o oramento vislumbrando
uma determinada arrecadao. Tais previses so bsicas na racionalizao da vida
econmica de tais agentes. A modificao do panorama normativo, digamos, no meio
do caminho, pode acarretar graves conseqncias para ambos.

Neste contexto, a possibilidade de modulao temporal dos efeitos das decises
que reconhecem a invalidade de normas, a partir de um juzo fundamentado do Supremo
Tribunal Federal, passou a ser sria e amplamente considerada na literatura e na
jurisprudncia, em ntido distanciamento da clssica frmula adotada no
constitucionalismo brasileiro, que sempre apregoou a nulidade ex tunc de qualquer
princpio ou regra que viessem a ser editados em contrariedade Constituio. A
supervenincia de uma soluo legislativa para a questo no tardou.

1.2. A modulao dos efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade

O art. 27 da Lei n. 9.868/99 veio consagrar expressamente, no Direito brasileiro,
tcnica de deciso, aplicvel ao controle concentrado de constitucionalidade
1
, cuja

1
O Supremo Tribunal Federal vem aceitando, tambm, analogamente tcnica instituda no mbito do
controle abstrato, a modulao de efeitos das declaraes de inconstitucionalidade proferidas no mbito
do controle difuso de constitucionalidade (cf., por todos, o RE n. 197.917-8, Rel. Ministro Maurcio
Corra, DJ 07.05.2004, no qual se afastou, por inconstitucional, a aplicao da Lei Orgnica do
Municpio de Mira Estrela SP, que fixava, para a composio de seu Poder Legislativo, nmero de
vereadores incompatvel com os parmetros estabelecidos na CF). Tal questo, a par de sua inegvel
relevncia, no ser aqui abordada, contudo, para no se induzir a necessidade de discusses processuais
polmicas em torno da adequao da modulao de efeitos ao controle difuso de constitucionalidade, vez
que o objeto do trabalho, como mais adiante se ver, outro, e se situa mais no plano do direito material,
especificamente na necessria relao de adequao que deve haver entre a modulao de efeitos no
tempo, os direitos fundamentais do cidado contribuinte e as limitaes constitucionais ao poder de
tributar. E o paradigma processual que permite a modulao de efeitos o controle concentrado, na
medida em que h soluo legislada ainda que polmica que assim dispe. Enfim, levar a discusso
16
utilizao j era observada em inmeros pases, e que permite ao rgo julgador
modular, no tempo, os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade das leis. Nestes
casos, o Supremo Tribunal Federal poderia, mesmo ao reconhecer a
inconstitucionalidade, por exemplo, de uma dada lei, determinar que os efeitos de sua
deciso nulificante de regra provida de eficcia ex tunc sobreviessem somente a
partir de um determinado instante no passado (eficcia ex tunc mitigada), do trnsito em
julgado do acrdo (eficcia ex nunc), ou em outro momento ulterior fixado pela Corte
(eficcia pro futuro).

A par da clssica discusso em torno da nulidade ou da anulabilidade dos atos
normativos inconstitucionais, fato que se evidenciou o nascimento, na jurisprudncia
dos Tribunais Constitucionais, a partir da avaliao prudente da prpria complexidade
das situaes concretas enfrentadas, de argumentos acerca da necessidade de serem
criadas frmulas decisrias que adequassem, no tempo, os efeitos do reconhecimento da
invalidade de diplomas editados em contrariedade Constituio. Mais singelamente,
imps-se a assertiva de que o reconhecimento inflexvel da nulidade das leis
inconstitucionais, com efeitos ex tunc, longe de ser providncia neutra, poderia servir de
mote a reviravoltas de situaes consolidadas em sintonia com as normas nulificadas, de
tal magnitude, que no poderiam ser consideradas de acordo com o texto constitucional.
Tratar-se-ia, assim, do reconhecimento, j retratado acima, da vivacidade do fenmeno
jurdico, e de sua inexorvel insero no tempo social, o que reclamaria alternativas
decisrias, disposio da jurisdio constitucional, que melhor se adequassem
incomensurvel complexidade dos fatos.

Daniel SARMENTO, em artigo acadmico no qual abordara o tema, procedeu a
uma precisa exposio acerca da adoo, no direito comparado, da possibilidade de
modulao temporal dos efeitos das decises que reconhecem a inconstitucionalidade de
atos normativos. Ressaltou o autor, em seu estudo, que a regra geral, na maioria dos
pases, a eficcia ex tunc das decises declaratrias da inconstitucionalidade das leis
(A grande maioria dos pases que adotou o controle jurisdicional de
constitucionalidade optou, no que tange aos efeitos temporais da deciso, pelo modelo
norte-americano, onde a decretao da inconstitucionalidade produz efeitos

para o mbito para o controle difuso terminaria por desviar as atenes do cerne do problema aqui
tratado, que basicamente de direito material, para intrincados problemas processuais.
17
retroativos. [2002: 14]), destacando, todavia, que em quase todos h vlvulas de
escape que permitem que, em casos excepcionais, a regra da nulidade dos atos
normativos inconstitucionais, e a sua congruente projeo no tempo, sejam amenizadas
em prol de outros princpios constitucionais, derivados diretamente, em geral, da idia
de segurana jurdica. Compem este grupo, segundo o professor citado, dentre outros,
Portugal
2
, Espanha
3
e Alemanha
4
.

A positivao de tal possibilidade, no Direito brasileiro, teve em Gilmar Ferreira
MENDES um de seus mais notrios estimuladores. Em obra paradigmtica sobre o
assunto, resultante do curso de doutoramento que o autor conclura, na Alemanha, no
final da dcada de oitenta (intitulada Jurisdio Constitucional), MENDES
demonstrara com flego exaustivo - sobretudo a partir da casustica do Tribunal
Constitucional Federal Alemo - como a frmula tradicional, que oscila radicalmente
entre a rejeio da argio de inconstitucionalidade ou a declarao da invalidade da
lei atacada com efeitos retroativos, seria insuficiente para se atingir uma soluo justa
para inmeras controvrsias constitucionais.

O autor, em tal contexto, apesar de reconhecer que a tradio do
constitucionalismo brasileiro apontaria no sentido da nulidade ex tunc das leis
declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal
5
, pontuou que razes

2
Em Portugal, por exemplo, estabelece o texto constitucional:
Artigo 282 - (Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade).
1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos
desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das
normas que ela, eventualmente, haja revogado.
2. Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infrao de norma constitucional
ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima.
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a
norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo
menos favorvel ao argido.
4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que
dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da
inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2.
3
(...) houve caso em que a jurisprudncia constitucional espanhola declarou a inconstitucionalidade de
uma lei que dispunha sobre o imposto de renda, atribuindo deciso apenas efeitos prospectivos, sob o
duvidoso argumento de os recursos pblico obtidos j teriam sido gastos pelo Estado. (SARMENTO,
2002: 16)
4
Idem, 2008: 16-17.
5
O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence tradio do direito brasileiro. A teoria da
nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas. (...)
Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional
importaria na suspenso provisria ou parcial da Constituio. (MENDES, 2005: 317-318)

18
derivadas do princpio da segurana jurdica, com sede no prprio texto constitucional,
poderiam, tambm no Brasil, servir de esteio para a modulao temporal dos efeitos das
decises que acolhem argies de inconstitucionalidade. Todavia, isto somente poderia
se dar a partir de um juzo severo e fundamentado por parte do STF, que, sopesando o
princpio da nulidade da lei inconstitucional com outros princpios presentes na
Constituio, tendo por pano de fundo a idia de proporcionalidade, conclusse pela
necessidade de, em determinado caso, conferir efeitos ex nunc sua deciso, ou at
mesmo protrair a sua eficcia para algum outro ponto no tempo (efeitos pro futuro).
Afirmou MENDES:

Tal como observado, o princpio da nulidade continua a ser a regra
tambm no direito brasileiro. O afastamento de sua incidncia
depender de um severo juzo de ponderao que, tendo em vista anlise
fundada no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a idia de
segurana jurdica ou outro princpio constitucionalmente relevante
manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como
no direito portugus, a no-aplicao do princpio da nulidade no se
h de basear em considerao de poltica judiciria, mas em fundamento
constitucional prprio. (MENDES, 2005: 394-395)

Tal soluo, conforme assinalado no incio deste tpico, veio a ser objeto de
disciplina explcita na Lei n. 9.868/99, que, em seu art. 27, assim disps:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros
de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que
ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.

Comentando tal disposio, ainda Gilmar Ferreira MENDES (2005: 317)
ressaltou ser notrio que o legislador optou conscientemente pela adoo de uma
frmula alternativa pura e simples declarao de nulidade.

Ou seja, consagrou-se, no direito positivo infraconstitucional, norma processual,
disciplinadora das decises proferidas nos processos objetivos de monitoramento da
constitucionalidade das leis, que faculta ao Supremo Tribunal Federal, em determinados
casos e sob quorum qualificado, restringir temporalmente a eficcia de seus acrdos
declaratrios da inconstitucionalidade de atos normativos; possibilidade esta que
19
derivaria da existncia de princpios constitucionais que, contrapostos ao princpio da
nulidade das leis inconstitucionais, sobressairiam, ao menos parcialmente, na resoluo
de determinados litgios.

A recepo da tcnica, no mbito do STF, pode ser ilustrada a partir da seguinte
passagem de voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski, nos autos do Recurso
Extraordinrio n. 370682/SC:

Como a inconstitucionalidade pode ser argida a qualquer tempo, no
difcil imaginar que a adoo sistemtica da sano de nulidade
acarretaria graves transtornos s relaes sociais, visto que a prpria
certeza do direito poderia ser colocada em xeque. A anulao da norma
inconstitucional, com a modulao dos efeitos temporais da deciso,
surge assim como precioso instrumento que permite temperar o
princpio da supremacia constitucional com outros valores socialmente
relevantes, em especial o da segurana jurdica.
A necessidade de preservar-se a estabilidade de relaes jurdicas pr-
existentes, levou o legislador ptrio, inspirado nos modelos alemo e
portugus, a permitir, nas Leis 9.868, de 10 de novembro de 1999, e
9.882, de 3 de dezembro de 1999, que o Supremo Tribunal Federal
regule, ao seu prudente arbtrio, os efeitos das decises proferidas nas
aes declaratrias de constitucionalidade, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas argies de descumprimento de preceito
fundamental.
(...)
Recorde-se, ademais, que o STF ao proceder, em casos excepcionais,
modulao dos efeitos de suas decises, por motivos de segurana
jurdica ou de relevante interesse social, estar realizando a ponderao
de valores e princpios abrigados na prpria Constituio.

* * *

A soluo legislativa (conforme assinalado, defendida na literatura
constitucional por vrios autores, e j amplamente adotada no direito comparado),
entretanto, no isenta de incisivas objees. Numeroso grupo de constitucionalistas,
com efeito, deduz crticas consistentes adoo da frmula que permite a modulao
temporal dos efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade.

Segundo tais estudiosos, a possibilidade de se modular no tempo os efeitos das
declaraes de inconstitucionalidade das leis equivaleria ao reconhecimento da
suspenso temporria da vigncia da Constituio, no tocante ao perodo com referncia
20
ao qual se conferiu legitimidade aos efeitos produzidos por normas que viriam a ter sua
invalidade reconhecida. Com o reconhecimento da aplicao da lei inconstitucional ao
longo de um dado intervalo, ter-se-ia a inverso temporria da hierarquia das fontes
integrantes do ordenamento jurdico, sobressaindo, num tal contexto, a eficcia de uma
norma invlida sobre a fora normativa da prpria Constituio. Situaes ilegtimas se
consolidariam, suportadas por foras apcrifas emanadas do domnio ftico, que
sustentariam a aplicao intermitente de normas inconstitucionais e submergiriam a
prpria noo de supremacia da Constituio, sustentculo do Estado de Direito.

Ainda segundo os crticos da frmula, a possibilidade da modulao dos efeitos
das declaraes de inconstitucionalidade que, ao cabo, equivaleria a uma faculdade de
se condicionar a vigncia da prpria Constituio no se inseriria dentre os feixes de
atribuies que poderiam ser legitimamente conferidos aos rgos encarregados da
Jurisdio Constitucional. A estes, como rgos judiciais que inquestionavelmente so,
responsveis pela aplicao do direito positivo a partir do cdigo sistmico lcito-ilcito,
no seria dada a prerrogativa essencialmente poltica de, a partir de frmulas genricas
como segurana jurdica ou relevante interesse social, deliberar sobre a
convenincia e a oportunidade de se deixar de aplicar, com referncia a dado intervalo
de tempo, o texto constitucional. Junte-se a isso o fato de que poucos so os membros
das Cortes Constitucionais, sendo, no caso do Brasil, o Supremo Tribunal Federal
integrado por onze Ministros, que, por mais cultos e justos que fossem mesmo, alis,
se idealmente perfeitos ainda assim no deteriam a prerrogativa de deixar de aplicar a
Constituio, norma bsica que se sustenta sobre a mais ampla base de legitimidade
poltica e pertence a todo o povo, no sendo a sua fora normativa, assim, sujeita a
disponibilidade por parte da jurisdio constitucional.

Integra o grupo de estudiosos que sustenta a inconstitucionalidade da norma que
conferiu ao STF a possibilidade de modular os efeitos temporais das declaraes de
inconstitucionalidade, o professor Marcelo Andrade Cattoni de OLIVEIRA, que, em
artigo publicado em 2002
6
, externou as seguintes observaes:


6
Reflexo profunda do autor sobre o tema, no mesmo sentido aqui referido, consta, ainda, da obra Devido
Processo Legislativo, na qual, sob a tica da teoria do discurso, so tecidas cidas crticas s disposies
da Lei n. 9.868/99).
21
Por fim, e nesse sentido, tambm preciso reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 9.868/99, que pretende descaracterizar o
controle difuso, ao buscar alterar o artigo 482 do Cdigo de Processo
Civil, e por intentar transformar as decises em ao direta de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal federal num meio
esprio de suspenso da ordem constitucional, ao pretender atribuir a
esse Tribunal o poder de restringir o contedo e de fixar os efeitos
temporais de suas decises, flagrantemente invertendo a hierarquia das
fontes ao poder determinar, cidadania, Administrao Pblica e aos
demais juzes e tribunais, a obedincia a leis e atos normativos
declarados inconstitucionais pelo prprio Tribunal, com base em razes
(?) de segurana jurdica ou de excepcional interesse social (art. 27, da
Lei n. 9.868/99). (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdio
constitucional: poder constituinte permanente? in SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite Sampaio e CRUZ, lvaro Ricardo de Souza (org.).
Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2002. p. 77)

lvaro Ricardo de Souza CRUZ, por sua vez apesar de, ao final, concluir pela
convenincia da adoo da tese da anulabilidade das normas inconstitucionais, nos
moldes propostos por KELSEN (1998) e em dissonncia com a tradio constitucional
brasileira , na obra intitulada Jurisdio Constitucional Democrtica, expe relevantes
observaes, que denotariam, sob a tica da Teoria Discursiva do Direito, o carter
poltico, e no jurdico, da modulao de efeitos temporais das decises que acolhem
argies de inconstitucionalidade. Segundo o autor, se a supremacia da Constituio
deixa de ser admitida em favor da teoria da aparncia, para fins de proteo de
terceiros de boa-f, da coisa julgada ou do princpio do equilbrio econmico
financeiro, na verdade, o Judicirio estaria abandonando o Direito e passando a
operar exclusivamente por meio de argumentos pragmticos, ou seja, politicamente
(CRUZ, 2004: 254-255). Logo a seguir, o estudioso conclui o seu raciocnio:

Em decorrncia, inadmissvel que razes de convenincia ou
oportunidade possam determinar que uma norma declarada
inconstitucional continue gerando efeitos durante algum tempo, ou seja,
prospectivamente. Isso seria admitir a validade de um ato ilcito, o que
certamente uma contradio em si mesma. (2004: 255)

Mesmo no mbito do Supremo Tribunal Federal, a tcnica no foi acolhida com
simpatia por todos os Ministros, e, em alguns casos, a sua aplicao vem ocasionando
acalorados debates no Plenrio da Corte. Por exemplo, durante o julgamento do RE n.
370.682/SC, em que se discutia a possibilidade de aproveitamento, na sistemtica do
22
Imposto sobre Produtos Industrializados, de crditos decorrentes da aquisio de
insumos no-tributados, isentos, ou sujeito a alquota zero, quando levantada questo de
ordem acerca da possibilidade de ser conferido efeito meramente prospectivo deciso
que ali era proferida, por razes de segurana jurdica, posicionou-se o Ministro Marco
Aurlio, ao negar a viabilidade de tal providncia, no sentido de que a modulao de
efeitos levaria a uma situao em que sobrelevariam duas Constituies Federais, uma
anterior ao julgamento e uma posterior; como se houvesse disciplinas distintas, a
anterior, contemplando o crdito, e a posterior, afastando-o. Mais adiante, prosseguiu
Sua Excelncia em seu substancioso voto:

A segurana jurdica est, na verdade, na proclamao do resultado
dos julgamentos tal como formalizada, dando-se primazia Constituio
Federal e exercendo o Supremo o papel que lhe reservado o de
preservar a prpria Carta da Repblica e os princpios que a ela so
nsitos, como o da razoabilidade e o do terceiro excludo.
(...)
De minha parte, pouco importando os interesses individuais e
momentneos em jogo, sufrago o entendimento, sempre e sempre, da
preponderncia da ordem jurdica. o preo a ser pago em um Estado
Democrtico de Direito, e mdico. Concluo pela eficcia das decises
tal como proferidas.

No mbito do direito comparado, sintoma primeiro da complexidade ou,
poder-se-ia mesmo afirmar, do carter polmico do problema da modulao temporal
dos efeitos do acolhimento das argies de inconstitucionalidade so as prprias
oscilaes da tcnica no mbito da jurisprudncia da Suprema Corte Norte-Americana,
que, ao contrrio do que se verifica nos Tribunais Constitucionais Europeus, no a
incorporou, em definitivo, ao seu rol de tcnicas decisrias potencialmente utilizveis.

Nos Estados Unidos, conforme exps Daniel SARMENTO, a Suprema Corte, a
partir da dcada de sessenta, passou a admitir a modulao temporal dos efeitos do
reconhecimento da inconstitucionalidade das leis no no que tange ao caso concreto
no qual a deciso foi proferida, mas sim perante os terceiros que sofreriam os efeitos
retroativos do precedente vinculante (stare decisis). Contudo, mais recentemente,
aponta o autor um retorno da Suprema Corte americana aplicao irrestrita da regra da
nulidade ex tunc dos atos inconstitucionais, o que, diz, liga-se composio mais
conservadora que a Corte veio a possuir j na dcada de oitenta (Com efeito, em
23
Griffith v. Kentucky, a Suprema Corte, sob a presidncia do Juiz Rehnquist, j afastara
a doutrina da no retroatividade, afirmando que, ao resolver controvrsias
constitucionais, os juzes declaram o direito pr-existente e no legislam. [2002: 20]).
Conclui o autor, referindo-se questo nos EUA:

Portanto, aps a admisso, durante certo perodo, do seu poder de
mitigar os efeitos retroativos das decises no controle de
constitucionalidade, a Suprema Corte voltou atrs, insistindo na tese
ortodoxa da retroatividade plena dos seus julgados. (2002: 21)

* * *

Deixando o aprofundamento nas duas posies logo acima expostas a favor e
contra a possibilidade de modulao de efeitos nas declaraes de inconstitucionalidade
para mais adiante, oportunidade em que sero os argumentos deduzidos por ambas,
difusamente ao longo de toda a exposio, analisados com mais vagar, fato que,
conforme assinalado, a frmula recebeu consagrao legislativa expressa no direito
brasileiro e vem sendo utilizada pelo Supremo Tribunal Federal.

Trata-se, portanto, de uma tcnica que efetivamente compe, hoje, o repertrio
de possibilidades decisrias do qual o Supremo Tribunal Federal pode, amparado em
lei, lanar mo, realidade esta que no pode ser estoicamente ignorada, mxime num
trabalho que, como o presente, ambiciona ser essencialmente dogmtico.

De toda sorte, isso no impede que os impactos e a convenincia da adoo da
frmula sejam analisados criticamente, especificamente com relao ao Direito
Tributrio, na busca reflexiva de parmetros normativos que se mostrem mais
consistentes, e que at mesmo equacionem as divergncias acima expostas. H, com
efeito, variveis que, nas relaes jurdico-tributrias, podem induzir construo de
balizas adicionais a serem argumentativamente enfrentadas, pelo Supremo Tribunal
Federal, sempre que formulada proposta de restrio temporal da nulificao de normas
impositivas invlidas.

Eis o ponto de partida do presente trabalho: a presena efetiva, na legislao e na
jurisprudncia enfim, no ordenamento jurdico-positivo brasileiro da tcnica
24
decisria que permite a modulao temporal dos efeitos das decises que declaram a
inconstitucionalidade de diplomas normativos, frmula esta que ser criticamente
apreciada, inclusive no que toca sua adequao constitucional, tendo por pano de
fundo as peculiaridades que marcam as relaes jurdico-tributrias, os direitos
fundamentais do contribuinte e as limitaes constitucionais ao poder de tributar.

1.3. A possibilidade da modulao de efeitos das decises proferidas em aes
diretas de inconstitucionalidade e seu impacto nas relaes tributrias

Os diversos ramos especializados do ordenamento jurdico apresentam
singularidades que induzem existncia de diferenciaes no que se refere aplicao
da tcnica da modulao temporal de efeitos, a depender da configurao normativa das
relaes que so afetadas pela deciso proferida no controle concentrado de
constitucionalidade.

A possibilidade de se reconhecer a produo de efeitos, ainda que restrita no
tempo, por uma lei declarada inconstitucional, pode se contrapor no apenas ao
princpio da nulidade dos atos normativos assim qualificados, mas tambm a direitos
fundamentais dos cidados e a princpios especficos, nucleares num dado subsistema
normativo. A chancela da eficcia de um diploma tido por contrrio Constituio
pode, com efeito, ter por resultado situaes inusitadas, que merecem ser estudadas em
separado, com o fim de se aperfeioar os parmetros normativos que devem reger a
modulao temporal dos efeitos das decises que acolhem argies de
inconstitucionalidade.

No Direito Administrativo, por exemplo, desapropriaes - que representam uma
forma de interveno pblica na propriedade privada - podem ter se aperfeioado com
base em atos normativos invlidos; multas podem ter sido aplicadas com esteio em leis
editadas contrariamente Constituio. No Direito Processual Civil, um rgo
jurisdicional pode haver tido a sua composio definida por uma lei ofensiva, v.g., ao
princpio do juiz natural, cuja inconstitucionalidade veio a ser declarada muito aps
diversas decises terem sido proferidas pelo referido, e hipottico, rgo judicante. A
manuteno de tais situaes pode, ou no, dar-se a partir de um juzo discricionrio do
Supremo Tribunal Federal, que modularia, eventualmente, com efeitos ex nunc ou pro
25
futuro, as leis exemplificadas, cuja invalidade teria sido reconhecida pela Corte? O
manejo no tempo dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, nas hipteses
tecidas, se ajustaria ao texto constitucional?

Os exemplos que melhor traduzem, prima facie, o que aqui se pretende ilustrar,
situam-se no mbito do Direito Penal. Suponhamos que cidados tenham sido
condenados, atravs de sentenas transitadas em julgado, pela prtica de um crime cuja
tipificao legal veio a ser supervenientemente declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Poderia a Corte, numa tal circunstncia, ressalvar os efeitos da
declarao de inconstitucionalidade apenas para o futuro, no abrindo chance a que os
condenados proponham revises criminais em face dos provimentos jurisdicionais
atravs dos quais se viram apenados? Daniel SARMENTO (2002: 34) chegou a tratar
do tema, e assim exps seu pensamento:

Cabe ainda indagar se a faculdade de modular os efeitos das decises
no controle de constitucionalidade das leis estende-se a todos os
domnios normativos. Em que pese o silncio da lei, entendemos que, no
mnimo, as normas incriminadoras do Direito Penal esto excludas
deste campo. O princpio da legalidade, no Direito Criminal, assume um
rigor absoluto, tornando absolutamente inaceitvel admitir-se a punio
de algum pela prtica de suposto ilcito tipificado em legislao
inconstitucional, e portanto desprovida de valor jurdico. O relevo
superior atribudo pela Constituio liberdade, e a filosofia penal
garantista, que se deixam entrever na obra do constituinte, permitem que
se conclua, sem sombra de dvida, que as decises no controle de
constitucionalidade que beneficiarem acusados ou condenados tero
forosamente que retroagir.

A utilidade de se recorrer ao direito comparado, na tentativa de se responder s
perguntas acima externadas, limitada, pois so as ordens jurdicas especficas de cada
pas, mxime suas Constituies, que serviro de base resoluo das questes
propostas. Entretanto, no deixa de ser curioso, diante das colocaes de Daniel
SARMENTO, o fato de que a Suprema Corte Americana, em oportunidade marcante, ao
atribuir efeitos apenas prospectivos s suas decises, o fez justamente em um caso
penal, negando o pedido de reviso criminal de um cidado que havia sido condenado
definitivamente a partir de provas produzidas em moldes que ulteriormente viriam a ser
considerados inconstitucionais pelo Tribunal (caso Linkletter vs. Walker, 1965). Em
outras palavras, a Suprema Corte Americana quando veio a aplicar inicialmente a
26
modulao de efeitos, tcnica da qual, como visto acima, no mais lana mo conferiu
efeitos prospectivos justamente inconstitucionalidade de disposies processuais
penais, e negou pedidos rescisrios de condenaes que teriam se perpetrado a partir de
procedimentos de instruo considerados invlidos pelo Tribunal em casos idnticos.

O Direito Tributrio igualmente oferece inmeras peculiaridades que podem se
contrapor possibilidade irrestrita de serem conferidos efeitos meramente prospectivos
s declaraes de inconstitucionalidade de normas tributrias. A primeira indagao que
se faz deriva do princpio da legalidade estrita em matria tributria, o qual tem por
contedo bsico a diretriz de que o contribuinte somente poderia ter o seu direito
fundamental propriedade privada restringido, pelo exerccio do poder tributrio, nos
casos da existncia de uma lei vlida que embasasse a atuao da Fazenda Pblica. A
Constituio, de fato, no permite que os cidados sejam forados a canalizar parte de
seus recursos privados para os cofres pblicos, a ttulo de tributo, seno quando uma lei
legitimamente assim dispuser (simetricamente ao que se d no campo penal, em que
ningum pode se sujeitar a uma sano privativa da liberdade, a no ser pela prtica de
um ilcito criminal legalmente definido). Neste contexto, se a lei que embasou a
arrecadao de um imposto, por exemplo, durante um dado perodo, vem a ter a sua
constitucionalidade negada pelo Supremo Tribunal Federal, poderia a Corte modular os
efeitos de sua deciso, consolidando os recolhimentos que se procederam sob o plio da
legislao invlida?

E se uma lei tributria for declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal por violao ao princpio da igualdade, ou ao princpio da capacidade
contributiva, que nada mais so que o desdobramento de direitos fundamentais gerais no
mbito do sistema tributrio? Pode a arrecadao, procedida mediante a aplicao de
uma norma tal, ser mantida inclume, a partir de um juzo de ponderao efetuado pelo
Supremo Tribunal Federal, atravs do qual a Corte optasse por conferir efeitos ex nunc
sua deciso?

Ainda no mbito tributrio, e vista a questo de outro ngulo, o Supremo
Tribunal Federal poderia arrimar-se, como fundamento para modular os efeitos de uma
declarao de inconstitucionalidade de uma determinada lei tributria, nas dificuldades
financeiras que seriam enfrentadas pelo Estado, caso fossem atribudos efeitos ex tunc
27
ao acrdo? Ou tal argumento seria de ndole meramente econmica, de modo que o seu
emprego se traduziria, ao cabo, na dissoluo da normatividade do sistema jurdico no
seu ambiente, comprometendo a prpria funo que o Direito e, mais especificamente,
a Constituio desempenha na sociedade moderna?

Sobre a possibilidade especfica das dificuldades de caixa do Poder Pblico
servirem de esteio modulao de efeitos, Misabel Abreu Machado DERZI, por
exemplo, rechaa-a com veemncia:

Se as perdas do Estado com a compensao dos tributos pagos, com
base em lei inconstitucional, se tornarem o parmetro para a modulao
de efeitos das decises, ento os direitos e garantias fundamentais dos
contribuintes sero letra morta. (DERZI, 2009: 520)

No obstante, o Supremo Tribunal Federal efetivamente modulou, em favor da
Unio, os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade das regras que instituam
prazos diferenciados de decadncia e de prescrio para a constituio e execuo de
crditos referentes s contribuies sociais incidentes sobre a folha de salrios (Recurso
Extraordinrio n. 559.882/RS
7
, no qual fora examinada a constitucionalidade das regras
constantes da Lei n. 8.212/91, que estabeleciam prazos de dez anos para a
Administrao lanar e cobrar os tributos disciplinados naquele diploma legal, em
contrariedade s disposies do CTN, que afirmam serem os referidos interregnos
qinqenais). Ao faz-lo, a Corte, ainda que no o haja declarado expressamente, teve
em mira, provavelmente, evitar que a Fazenda Pblica Federal se visse embaraada com
a necessidade proceder devoluo de ingente montante de contribuies que, segundo
os prazos fixados pelo Cdigo Tributrio Nacional, haviam sido pagas quando j
fulminadas pela prescrio.

* * *

Enfim, quais so os parmetros que devem ser observados pelo Supremo
Tribunal Federal, quando da modulao de efeitos no tempo das declaraes de
inconstitucionalidade de leis tributrias?

7
Apesar de se tratar de controle difuso de constitucionalidade, a fundamentao desenvolvida no acrdo,
bem como os debates travados em Plenrio, referente aos parmetros para se proceder modulao de
efeitos, so compatveis com o controle concentrado, sendo, assim, pertinente a sua anlise neste trabalho.
28

A definio de tais balizas normativas de fundamental importncia para o
aperfeioamento e contnua democratizao da atividade exercida pela Jurisdio
Constitucional. O mero recurso s clusulas genricas da segurana jurdica e do
relevante interesse social, tal como dispostas no art. 27 da Lei n. 9.868/99, no se
mostra suficiente para sustentar medida to grave como a manuteno de atos de
aplicao de uma lei tributria declarada inconstitucional.

O estabelecimento de parmetros normativos mais precisos, que possam ser
utilizados pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, luz das peculiaridades do
domnio normativo em que se insere a lei cuja invalidade reconhecida, surge como
providncia de todo relevante, na medida em que intenta contribuir, com repercusses
prticas imediatas, para o incremento do conhecimento em torno das tcnicas decisrias
que podem ser empregadas pela Corte.

Note-se que a modulao de efeitos, desde o incio das discusses em torno da
possibilidade de sua adoo no direito brasileiro, sempre foi vislumbrada como uma
medida absolutamente excepcional, contraposta regra geral aplicvel s decises
declaratrias de inconstitucionalidade, que a da eficcia ex tunc. Esta posio foi
muito bem exposta pelo Ministro Seplveda Pertence no seguinte voto:

Sou em tese favorvel a que, com todos os temperamentos e
contrafortes possveis e para situaes absolutamente excepcionais, se
permita a ruptura do dogma da nulidade ex radice da lei
inconstitucional, facultando-se ao Tribunal protrair o incio da eficcia
erga omnes da declarao. Mas, como aqui j se advertiu, essa soluo,
se generalizada, traz tambm o grande perigo de estimular a
inconstitucionalidade. (ADI 1.102, Rel. Maurcio Corra, DJ
17.11.1995)

No obstante isso, o Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, tem
modulado os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade de leis sem se
desincumbir de maiores nus argumentativos, reflexo, talvez, justamente da falta de
estabelecimento de parmetros mais efetivos, aptos a moldar o emprego de tal frmula
decisria.

29
Voltemos, por exemplo, ao Recurso Extraordinrio n. 559.882/RS, que teve por
objeto a questo ligada constitucionalidade da fixao de prazos prescricionais e
decadenciais diferenciados para a constituio e cobrana de contribuies
previdencirias. Naquele processo, como visto acima, o STF reconheceu a
inconstitucionalidade dos prazos decenais previstos na Lei n. 8.212/91 (Plano de
Custeio da Seguridade Social). Ressalvou, todavia, com base no princpio da segurana
jurdica, todos os pagamentos j efetivados e ainda no questionados em juzo tendo
por base o diploma legal invlido, chancelando, assim, situao em que tributos que
teriam sido quitados quando j decados ou prescritos no mais poderiam ser reavidos.
E, ao faz-lo, o Tribunal praticamente no exps qual seria o contedo da segurana
jurdica que ali era protegida. Com efeito, aps tecer consideraes acerca da
aplicabilidade da modulao dos efeitos no controle difuso, o Ministro Gilmar Mendes,
Relator, no que toca especificamente ao contedo da segurana jurdica que, naquele
caso concreto, deveria ser protegida atravs da modulao de efeitos do reconhecimento
da nulidade da lei, asseverou apenas que:

Na espcie, a declarao de inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da
Lei n. 8.212/91 pode acarretar grande insegurana jurdica quanto aos
valores pagos fora dos prazos qinqenais previstos no CTN e que no
foram contestados administrativa ou judicialmente.

A supremacia da Constituio, traduzida no princpio da nulidade das leis
inconstitucionais, no caso especfico, foi afastada sem que para tanto fossem
apresentados fundamentos suficientemente consistentes, o que destaca a relevncia da
busca de parmetros mais seguros que definam as potencialidades legtimas de
aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99.

Como visto acima, cada domnio normativo do ordenamento jurdico oferecer
singularidades que recomendam a anlise, em separado, das possibilidades de aplicao
da modulao de efeitos com relao aos efeitos produzidos por leis inconstitucionais
em dado interregno. Os impactos da tcnica, conforme expusemos, se diferenciam
conforme se trate de leis penais ou administrativas, sendo, assim, mais conveniente, do
ponto de vista cientfico, que a avaliao da adequao, da legitimidade e dos limites do
emprego da modulao de efeitos se faa separadamente, tendo por paradigma
investigativo determinado ramo do ordenamento jurdico. O objetivo do presente
30
trabalho, em tal contexto terico, colaborar para a fixao de parmetros dogmticos
concretos, que devam ser observados quando se cogite acerca da aplicao da
mencionada frmula decisria aos casos em que for declarada a inconstitucionalidade
de normas tributrias.
* * *

O estabelecimento dos nus argumentativos do qual o Poder Judicirio deve se
desincumbir, quando chancela os efeitos que uma lei inconstitucional produziu durante
certo intervalo de tempo, passa, necessariamente, pela avaliao crtica de elementos
tericos bsicos, conjugada com reflexes em torno do prprio texto constitucional
brasileiro.

O primeiro trecho do itinerrio investigativo, em busca de parmetros mais
efetivos para a aplicao da modulao de efeitos em casos tributrios, buscar
investigar os fundamentos hermenuticos que envolvem a construo do sentido das
normas constitucionais. Tal ponto de partida se justifica na circunstncia de que a
deciso judicial representa o momento aplicativo do direito por excelncia.
Compreender o seu funcionamento, nesse contexto, equivale a clarificar como os textos
normativos e os fatos que lhes so subjacentes se relacionam quando do julgamento
de uma ao direta de inconstitucionalidade, dando ensejo ao nascimento de pretenses
ligadas modulao temporal dos efeitos da deciso que reconhece a ilegitimidade da
norma impugnada.

A segunda etapa da pesquisa se consubstanciar em incurses no prprio papel
que cabe jurisdio constitucional concentrada exercer no Estado Democrtico de
Direito. Neste ponto, a discusso induz reflexes em torno da diferenciao funcional
entre o direito, a poltica e a economia, como subsistemas sociais diferenciados, e dos
prprios limites da legitimidade da atividade judicante, mais precisamente daquela que
se debrua sobre controvrsias acerca da adequao de diplomas normativos gerais ao
texto constitucional, e que, autorizada por lei, pretende modular no tempo os efeitos de
suas decises.

Enfim, h que se verificar qual seria a base de legitimidade constitucional
extrada paradigmaticamente da noo de Estado Democrtico de Direito detida pelo
31
Supremo Tribunal Federal quando decide aes diretas de inconstitucionalidade. A
verificao do papel do juiz constitucional na sociedade brasileira contempornea,
bem como a pesquisa em torno de quais seriam os fundamentos constitucionais que
embasariam, em geral, as discusses em torno da validade e da aplicao, ou no, do art.
27 da Lei n. 9.868/99, ser capaz de situar adequadamente a posio que o STF ocupa
frente a essa temtica, o que, espera-se, contribuir para a fixao de parmetros
decisrios para a atuao da Corte.

De posse de elementos tericos pr-definidos acerca do papel que o Supremo
Tribunal Federal, no exerccio do controle concentrado, desempenha no
constitucionalismo brasileiro atual, assim como assumida uma posio no debate
existente, em torno da validade e da legitimidade da modulao de efeitos no tempo,
estaremos aptos a adentrar na ltima fase da investigao, na qual procederemos ao
cotejo do texto constitucional, mais especificamente das limitaes constitucionais ao
poder de tributar, com os dados anteriormente depurados.

Conforme j assinalado acima, a Constituio brasileira prdiga de
dispositivos que, atravs da positivao de princpios e regras de garantia, condicionam
o exerccio do poder estatal de tributar. Este amplo arcabouo normativo, dentre outras
diretrizes, consagra inmeras e preciosas aquisies jurdicas da sociedade brasileira,
expressas em princpios como o da legalidade, da igualdade, da capacidade contributiva,
do no-confisco, da anterioridade, enfim, todo um feixe de normas especificamente
referidas atividade impositiva do Estado, que no podem ser deixadas de lado nos
casos em que for considerada a modulao, no tempo, dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade de uma lei tributria.

Enfim, articularemos, a partir de agora, num dilogo terico recproco, as quatro
variveis acima expostas (teoria da interpretao constitucional - teoria da jurisdio
constitucional no Estado Democrtico de Direito - teoria da manipulao temporal da
eficcia das declaraes de inconstitucionalidade - teoria das limitaes constitucionais
ao poder de tributar), postura metodolgica que, pretendemos, revelar parmetros
dogmticos consistentes, aptos a balizar as potencialidades da modulao de efeitos, no
tempo, pelo Supremo Tribunal Federal, das decises que declaram a
32
inconstitucionalidade de normas tributrias no mbito dos processos objetivos de
controle.
































33

2. REVELANDO O SENTIDO DA CONSTITUIO: A INTERPRETAO
JURDICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
2.1. O texto constitucional e a concretizao da Constituio. Entre fatos e normas.

No se sustenta hoje em dia, como antanho, que os juzes, ao decidirem casos
concretos que lhes so submetidos, atuem de forma neutra, como a boca da lei, ou seja,
como agentes de uma operao de subsuno direta envolvendo fatos e normas
8
. J
Hans KELSEN (1998), no derradeiro captulo de sua Teoria Pura, externava lio que
tinha por substrato o reconhecimento do carter relativamente indeterminado da
linguagem atravs da qual o direito vertido, ao admitir a possibilidade de, pela via
interpretativa de um dado texto, erigir-se uma moldura de variados sentidos possveis da
norma; definida a moldura, restaria ao aplicador, no exerccio de uma vontade
inescrutvel, optar, dentre aqueles extraveis do texto, pelo sentido que lhe aprouvesse,
concretizando, assim, a norma do caso
9
.

Essa indeterminao parcial da linguagem
10
natural (assim entendida aquela que
usamos para falar, ou seja, para nos fazermos entender uns perante os outros no dia-a-
dia), por meio da qual se externam as comunicaes jurdicas
11

12

13
, intuitiva, e

8
Desde O. Blow, cedio afimar o rduo papel criador do juiz. O abandono de uma caduca
concepo de aplicao da lei, como um silogismo lgico dedutivo, em favor de uma compreenso
jurdica, parece ser uma aquisio definitiva. (DERZI, 2009: 49)
9
O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias
possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse
quadro ou moldura, que preencha essa moldura em qualquer sentido possvel. (KELSEN, 1998: 390)
10
Segundo Arthur KAUFMANN, (...) a linguagem a auto-expresso da pessoa, ela a origem do
esprito humano e da sua personalidade, s com a faculdade de falar comea o ser humano a ser humano
em sentido prprio e profundo: a tomar posse de si e do seu mundo (o que no significa, que o
merecimento de tutela jurdica s comece neste momento e no j a sua potencialidade para ser pessoa).
Por esta razo no adequado o cogito ergo sum de Descartes como ponto de partida para a
descoberta do mundo exterior. O ponto de partida para o homem que se busca a si mesmo e ao mundo
o seu mundo a linguagem. No princpio era o verbo. A linguagem pura e simplesmente o
humanum.
(...)
Atravs da linguagem, diz Oksaar, constri o homem a sua concepo sobre a realidade envolvente, e
cita uma frase notvel de Karl Kraus: o mundo peneirado atravs da peneira das palavras. No mesmo
sentido tambm se falou da verbalidade do mundo. (2004: 165 - 166)
11
Inegavelmente, a linguagem jurdica, enquanto um tipo de linguagem ordinria ou natural
especializada e no uma linguagem artificial, ambgua e vaga, o que d ensejo a interpretaes
divergentes. (NEVES, 2006: 204)
12
A linguagem, portanto, um instrumento de compreenso, j que, como afirma Santaella, nosso
acesso sensvel ao mundo sempre como que vedado por essa crosta sgnica, e tambm de
comunicao, servindo para a sugesto de estmulos de significaes e sentidos de um ser humano para
o outro. O Direito, portanto, sendo interferncia intersubjetiva de comportamentos, sendo a imposio de
34
aprendemos a reconhec-la desde a infncia. H uma antiga brincadeira, popular entre
as crianas, chamada telefone sem fio, cujo fito justamente a diverso de se detectar
como uma mensagem simples pode ser desvirtuada, na exata medida em que na sua
transmisso vo se interpondo novos interlocutores. Nessa interao ldica, perfilam-se
diversas crianas; da primeira parte uma frase simples, que deve ser repetida ao longo
da cadeia de pequenos mensageiros; o resultado que, pela dcima criana, a frase
simples emitida no incio j se desvirtuara completamente (por exemplo, a expresso
na hora do recreio iremos ao parquinho se transfigura em na hora do passeio
comeremos um pouquinho). Num tal contexto, representativo da contingncia
lingstica que se nos impe cotidianamente, assoma como imperdovel ingenuidade
crer que uma mensagem escrita uma lei, v.g. emanada dos rgos soberanos do
Estado, ser apreendida com sentido uniforme pelos integrantes de toda a sociedade.

Lidar e aceitar essa indeterminao, inerente ao direito, tarefa difcil e
invocadora de pretenses ambguas, que dialeticamente disputam espao ao longo do
vivenciar do fenmeno jurdico. De um lado, busca-se segurana atravs da cunhagem o
mais precisa possvel dos textos normativos. De outro, intenta-se resguardar a
capacidade do ordenamento de dar respostas adequadas e adaptadas s circunstncias
das situaes concretas reguladas atravs de princpios e diretrizes gerais, cuja
densidade semntica somente se completa vista de um caso determinado. Isso
demonstra de plano a tenso interna que pulsa ininterruptamente no interior da ordem
jurdica, e que se apresenta como elemento propulsor de seu contnuo evolver: de um
lado a segurana; de outro, a justia.

Partindo-se de KELSEN (1998), no itinerrio em busca da compreenso dos
fundamentos da interpretao jurdica, capazes de explicar saciedade os seus
mecanismos e peculiaridades mais ntimas, no se pode contentar com as teses expostas
na Teoria Pura. Na verdade, o aperfeioamento contnuo da hemernutica jurdica se

modelos de expectativas de comportamento pelos agentes do poder a terceiros, inevitavelmente um
fenmeno de linguagem e de comunicao, ou, como afirma Arthur Kaufmann, el derecho se produce a
travs del lenguage. (CAYMMI, 2007: 26)
13
Toda linguagem, e a jurdica no exceo, possui trs dimenses ou enfoques semiticos, que so
a semntica, a sinttica e a pragmtica. A semntica estuda a relao do signo com o seu objeto ou
significado; a sinttica ou sintaxe estuda, a relao dos signos entre si; e a pragmtica, a relao dos
signos com a realidade social no processo de sua utilizao, levando em conta a relao emissor-
receptor dos sujeitos da relao comunicativa. (idem, 2007: 31)

35
impe como necessidade emergente da prpria evoluo paradigmtica do direito, agora
revestida de um complexo horizonte chamado Estado Democrtico de Direito. A
superao das concluses de KELSEN, todavia, no tarefa fcil; nem por isso,
contudo, deve ser posta de lado.

KELSEN ofereceu duas noes bsicas para a compreenso da interpretao do
direito. A primeira delas, vista logo acima, consubstanciou-se no reconhecimento de que
um texto normativo pode oferecer possibilidades hermenuticas diversas, capazes de
formar um quadrante definido dos sentidos possveis que podero ser conferidos
norma do caso. A segunda, incidindo no momento que se segue imediatamente
definio da moldura de interpretaes potenciais do texto, representada pela renncia
da cincia do Direito pesquisa das razes que levam o aplicador a optar por um ou
outro dentre os sentidos possveis anteriormente apurados. Em outras palavras, o autor
preceitua a possibilidade do controle metdico do instante inicial do processo de
revelao do sentido da ordem jurdica, quando a razo permitiria delimitar
precisamente as possibilidades semnticas que um dado texto oferece, mas no do
segundo, quando o juiz ou administrador, por exemplo, optariam livremente por um
daqueles sentidos num primeiro momento detectados. Ou seja, a revelao do sentido da
ordem jurdica, procedida inicialmente com controle, exatido e rigor cientfico na
definio das interpretaes possveis que um dado texto permitiria, desaguaria, ao
final, num timo, em descontrole e decisionismo, ainda que restritos aos lindes da
moldura semntica previamente definida. Isso tudo, claro, da perspectiva da cincia
do Direito, que o objeto das atenes daquele consagrado autor.

A prtica judiciria parece confirmar, num primeiro momento, as bases lanadas
por KELSEN. O contato diuturno com a resoluo de conflitos de interesses pelo Poder
Judicirio deixa entrever, com efeito, certo descontrole metdico na realizao das
opes hermenuticas por parte dos julgadores. Suas convices ntimas e histrias de
vida parecem, de fato, se sobrepor a qualquer possibilidade racional de se definir a
priori parmetros de controle para esse momento ntimo, representado pelo derradeiro
instante, pela opo final, que redunda na norma individual que reger enfim o caso.

Contribuies crticas obra de KELSEN vm sendo copiosamente produzidas
h dcadas, e abarcar toda a literatura que hoje trata do assunto tarefa impossvel.
36
Selecionar informaes imprescindvel. Como o nosso objeto de anlise aqui ,
primordialmente, a hermenutica constitucional, recuemos um pouco no tempo e
voltemos a um famoso texto de Ferdinand LASSALLE, antes de adentrarmos nas
crticas efetivamente oponveis, no particular, Teoria Pura do Direito.

* * *

At que ponto os fatos regulados pelo direito influenciam na sua prpria
interpretao? Interpretar a Constituio uma tarefa que envolve apenas, como se
poderia inferir das lies de KELSEN, um texto e o seu leitor? no itinerrio da busca
de respostas a tais indagaes que se faz necessrio o recuo a LASSALE, e sua
famosa, e polmica, assertiva, no sentido de que a constituio seria uma mera folha
de papel, destituda de potencial normativo suficiente para regular as foras polticas
efetivamente vigentes na sociedade.

Para LASSALE, a verdadeira Constituio seria formada no por um texto
normativo, mas sim pelas relaes de poder existentes, de fato, na sociedade. O texto
constitucional somente adquiriria normatividade, isto , capacidade de incidir sobre
situaes reais, disciplinando-as juridicamente, se e na medida em que correspondesse
s relaes de poder regentes, hic et nunc, das interaes entre os atores polticos. Ao
contrrio, se o texto constitucional deixasse de simplesmente projetar essas mesmas
relaes de poder, seria por elas simplesmente sobrepujado. O poder regulador, enfim,
seria dos fatores polticos estruturantes da sociedade, e no do texto constitucional. Eles,
e somente eles, ao cabo, estabilizariam as expectativas dos integrantes de determinado
corpo social, no que se refere s relaes de poder nele existentes. O texto
constitucional seria redundantemente nada mais que um texto. No por outra razo,
o autor em questo assevera que onde (...) a constituio escrita no corresponder
real, irrompe inevitavelmente um conflito que impossvel evitar e no qual, mais dia
menos dia, a constituio escrita, a folha de papel, sucumbir necessariamente, perante
a constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas. (LASSALE, 2001: 33)

Mais adiante, na Essncia da Constituio, apresenta-se a concluso radical
de que os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a
verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do
37
poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so
durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na
realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar.
(LASSALE, 2001: 40)

A base do raciocnio do autor reproduz, em parte, ainda que implicitamente, uma
famosa diferenciao que veio por dcadas a ser objeto de anlise por parte da literatura
jurdica, entre Constituio formal e Constituio material
14
. A primeira seria, grosso
modo, representada pelo texto normativo, abordado e reificado friamente como coisa
isolada dos fatos sociais por ele regulados; a segunda, por sua vez, na viso da
LASSALE
15

16
, equivaleria efetiva relao existente entre as foras reais de poder num

14
LASSALE no usa a expresso constituio material para identificar as estruturas de poder vigentes,
qualificando-as como constituio real, contraposta constituio escrita, sistematizao que em tudo
remete classificao existente entre constituio material (em sentido amplo) e constituio formal,
assim sinttica e didaticamente exposta por Jos Afonso da SILVA (1998: 42-43): A constituio
material concebida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a
organizao total do Estado, com regime poltico. No segundo, designa as normas constitucionais
escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a
organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Neste caso, constituio s se refere matria
essencialmente constitucional; as demais, mesmo que integrem uma constituio escrita, no seriam
constitucionais.
A constituio formal o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob forma escrita, a um
documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificvel por processos e
formalidades especiais nela prpria estabelecidos.
15
Que no se identifica, como se ver abaixo, com a noo de Constituio Material de outros autores,
como, por exemplo, Jorge MIRANDA (2005: 321-322), para quem tal conceito exprime no o sentido de
relaes de poder existentes na prtica, mas sim aqueles contedos que so considerados como
tipicamente objeto de disciplina constitucional. Vejamos:
I H duas perspectivas por que pode ser considerada a Constituio: uma perspectiva material e
que se atende ao seu objeto, ao seu contedo ou sua funo; e uma perspectiva formal em que se
atende posio das normas constitucionais em face das demais normas jurdicas e ao modo como se
articulam e se recortam no plano sistemtico do ordenamento jurdico.
A estas perspectivas vo corresponder diferentes sentidos, no isolados, mas interdependentes.
II De uma perspectiva material, a Constituio consiste no estatuto jurdico do Estado ou, doutro
prisma, no estatuto jurdico do poltico, estrutura o Estado e o Direito do Estado.
(...)
Tendo em ateno, contudo, as variaes histricas registradas, justifica-se enumerar sucessivamente
uma acepo ampla, uma acepo restrita e uma mdia.
A acepo ampla encontra-se presente em qualquer Estado; a restrita liga-se Constituio definida em
termos liberais, tal como surge na poca moderna; o sentido mdio o resultante da evoluo ocorrida
no sculo XX, separando-se o conceito de qualquer direo normativa pr-sugerida.
Para salientar mais claramente as diferenas entre a situao antes e aps o advento do
constitucionalismo, pode reservar-se o termo Constituio institucional para a Constituio no primeiro
perodo e o termo Constituio material para a Constituio no segundo perodo; Constituio
institucional ali, porque identificada com a necessria institucionalizao jurdica do poder;
Constituio material aqui, porque de contedo desenvolvido e reforado e suscetvel de ser trabalhado e
aplicado pela jurisprudncia.
Como hoje a Constituio material comporta (ou dir-se-ia comportar) qualquer contedo, torna-se
possvel tom-la como o cerne dos princpios materiais adotados por cada Estado em cada fase de sua
histria, luz da idia de Direito, dos valores e das grandes opes polticas que nele dominem. Ou seja:
38
dado corpo social. Ou seja, contrapostos ao texto constitucional haveria os fatos
constitucionais bsicos, a Constituio real, a servir de fundamento estrutural central
das relaes de poder existentes na sociedade, e a reger, empiricamente, as condutas dos
polticos profissionais e o exerccio da cidadania. A fonte bsica de apreenso do
Direito Constitucional, assim, no seria o texto constitucional, os princpios e as
declaraes de direito atravs dele positivados, objetivados como simples formalizaes
de boas intenes expresses, digamos, de certo romantismo poltico-social mas sim
as relaes sociais de poder empiricamente constatveis na sociedade. Estas sim seriam
responsveis pela estabilizao de expectativas acerca das estruturas direcionadoras dos
processos decisrios ou seja, da configurao das relaes polticas num dado
Estado.

primeira vista, os regimes totalitrios da primeira metade do sculo XX
parecem ter dado razo s assertivas de LASSALE. O fracasso, especialmente, da
Constituio de Weimar, com a instalao do regime nacional socialista e o predomnio
dos fatores reais de poder vigentes sobre o texto constitucional, assomam, num primeiro
lanar de olhos, como uma comprovao emprica irrefutvel das afirmaes daquele
autor
17
. No Brasil, outrossim, pode-se vislumbrar exemplos neste sentido no to

a Constituio em sentido material concretiza-se em tantas Constituies materiais quanto os regimes
vigentes no mesmo pas ao longo dos tempos ou em diversos pases ao mesmo tempo. E so
importantssimas, em mltiplos aspectos, as implicaes desta noo de Constituio material conexa
com a de forma poltica.
III A perspectiva formal vem a ser a de disposio das normas constitucionais ou do seu sistema diante
das demais normas ou do ordenamento jurdico em geral. Atravs dela, chega-se Constituio em
sentido formal como complexo de normas formalmente qualificadas de constitucionais e revestidas de
fora jurdica superior de quaisquer outras normas. (MIRANDA, 2005: 321-322)
16
J BONAVIDES parece identificar as noes de constituio sociolgica ( similitude da concepo
de LASSALE de constituio real) e de constituio material como expresso que remete ao contedo
normativo tipicamente constitucional:
Do ponto de vista material, a Constituio o conjunto de normas pertinentes organizao do poder,
distribuio da competncia, ao exerccio da autoridade, forma de governo, aos direitos da pessoa
humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, contedo bsico referente composio
e ao funcionamento da ordem poltica exprime o aspecto material da Constituio.
Debaixo desse aspecto, no h Estado sem Constituio, Estado que no seja constitucional, visto que
toda sociedade politicamente organizada contm uma estrutura mnima, por rudimentar que seja.
(BONAVIDES, p. 80-81)
17
Diz Konrad HESSE (1991: 10): A concepo sustentada inicialmente por Lassale parece ainda mais
fascinante se se considera a sua aparente simplicidade e evidncia, a sua base calcada na realidade o
que torna imperioso o abandono de qualquer iluso bem como a sua aparente confirmao pela
experincia histrica. que a histria constitucional parece, efetivamente, ensinar que, tanto na prxis
poltica cotidiana quanto nas questes fundamentais do Estado, o poder da fora afigura-se sempre
superior fora das normas jurdicas, que a normatividade submete-se realidade ftica. Pode-se
recordar, a propsito, tanto o conflito relativo ao oramento da Prssia (Budgetkonflikt), referido por
Lassale, como a mudana do papel poltico do Parlamento, subjacente resignada afirmao de Georg
39
evidentes, claro ao longo de sua histria constitucional. O texto de 1891, por
exemplo, mergulhado em relaes de poder refratrias aos ideais subjacentes ao regime
republicano, foi absorvido pelo coronelismo e por outras prticas sociais absolutamente
excludentes
18
. O texto de 1946, por sua vez, parece jamais ter conseguido se estabilizar
minimamente; vigeu ameaado por quase vinte anos, num vaivm institucional marcado
historicamente por diversas tentativas de golpe de estado e por um presidente da
Repblica que veio a se suicidar; naufragou definitivamente em 1964, a partir de
quando passou, irrefutavelmente, humilhante condio de mera folha de papel
19
.

A tese de LASSALE, contudo, peca pela simplificao, ao pretender se amparar
em suposta realidade que se auto-evidencia, destacada a partir de um corte
metodolgico que pe margem importantes fatores nsitos no s idia de
constitucionalismo, mas tambm ao prprio fenmeno jurdico.

Direito antes de tudo norma; dever-ser, e no ser, como j defendia
KELSEN em sua Teoria Pura. Ou seja, sistema regido pela noo de imputao, e no
de causalidade. O argumento jurdico traz nsito em si, nesse contexto, a possibilidade
do comando normativo no ser cumprido. A lei jurdica, ao contrrio da lei da natureza,
no perde automtica validade quanto negada pelos fatos. Se as afirmaes acerca da
gravidade no se confirmassem na prtica, a lei da gravidade jamais teria entrado em
vigor; se tais afirmaes, noutro giro, aps j haverem sido confirmadas, fossem em
seguida confrontadas pela realidade cientificamente apurada, em revelao tida

Jellineck, ou ainda o exemplo da dbcle da Constituio de Weimar, em, em virtude de sua evidncia,
revela-se insuscetvel de qualquer contestao.
18
Paulo BONAVIDES e Paes de ANDRADE enfatizam:
Entre a Constituio jurdica e a Constituio sociolgica havia enorme distncia; nesse espao se
cavara tambm o fosso social das oligarquias e se descera ao precipcio poltico do sufrgio manipulado,
o que fazia a inautenticidade da participao do cidado no ato soberano de eleio dos corpos
representativos. (2006: 260)
19
Em outras palavras, a Constituio de 46 no logrou se fazer presente no dia-a-dia do povo, nem
mesmo demonstrar que era instrumento de participao e mudana. A ditadura do Estado Novo criou o
mito de que as conquistas, como a legislao, por exemplo, no significavam conquistas, mas ddivas do
poder e do seu chefe. A maioria das lideranas polticas, ao invs de trilharem o duro caminho do
esclarecimento e da penetrao dos mecanismos de deciso democrtica pelo tecido social, preferiram o
caminho fcil do populismo, no estilo inaugurado por Vargas. As excees, as honrosas excees,
sempre existiram e sempre existiro, mas a verdade que a grande maioria no optou por realizar,
tornar efetivo os princpios consagrados pela Constituio, e que deveriam ser as aspiraes mximas de
nosso povo.
O fato ento que a conscincia autoritria no se viu atacada em sua raiz, e o populismo se fez uma
alternativa trilhada de maneira irresponsvel. Ningum percebeu que a Constituio por si s no
poderia garantir os princpios expressos em seu texto. No se percebeu sobretudo que essa ambigidade
se tornaria insustentvel por muito tempo. (idem, 2006: 416)
40
intersubjetivamente como mais prxima da verdade, a lei da gravidade seria
instantaneamente ab-rogada. No direito, contudo, o problema mais complexo, na
medida em que a prpria noo de norma se erige a partir da possibilidade de o
comando nela contido se manter hgido, mesmo quando descumprido. Ao contrrio do
que LASSALE diz, portanto, o descumprimento da Constituio, apurado na realidade
dos fatos, no pode, por si s, levar concluso de que inexista uma norma
constitucional posta e vinculante, que se sustenta em vigor mesmo quando descumprida.
Afirmar que so as relaes de poder empiricamente existentes que determinam, ao
cabo, os rumos da sociedade, no significa, nesse contexto, defender uma concepo
real de Constituio, mas sim negar a juridicidade ou seja, a noo da Constituio
como um documento que veicula tpicas normas jurdicas que o constitucionalismo
inaugurado no sculo XVIII veio atribuir s pretenses de controle do poder. A noo
de LASSALE, portanto, simplesmente no se coaduna com o que viemos a entender
como sendo uma Constituio, aps as revolues americana e francesa. Sua
Constituio real, enfim, simplesmente no Constituio, ao menos do ponto de
vista jurdico. O referido autor, assim, arrojou teoria demasiado ambiciosa, que
pretendeu ser mais realista do que a prpria realidade que pretendia retratar, qual seja, a
realidade jurdica, que normativa, e, portanto, no se rege por nenhuma espcie de
causalidade sociolgica, cujos mecanismos sejam definveis a priori.

O constitucionalismo, como aquisio evolutiva
20
, unge as constituies a um
patamar normativo diferenciado. Norma das normas, regramento e principiologia do
exerccio do poder, acoplamento estrutural entre direito e poltica, a Constituio o
repositrio das pretenses de liberdade e de igualdade da sociedade. o texto
constitucional, ou melhor, a normatividade conferida quele documento, que suporta
que, ao longo do tempo, pessoas e grupos possam traduzir, sob diferentes paradigmas, a
sua vontade de liberdade e igualdade em lutas por direitos de liberdade e de igualdade,
ou seja, pela efetivao prtica de uma justia que j lhes , supe-se, assegurada
juridicamente ainda que atravs de normas providas de contedo fluido. Nesse passo,
o discurso constitucional, porquanto normativo, potencial e instrumentalmente
assestado transformao das relaes de poder excludentes, que porventura se
encontrem diludas em formas de vida ou ancoradas no ethos dominante. Destituir a

20
Cf. LUHMANN, 1996.
41
juridicidade da Constituio, adstringindo o seu conceito s relaes de poder por ela
disciplinadas ( realidade poltica pura, pois), assim, significa desarmar a cidadania da
chancela jurdica que conferida s suas pretenses de emancipao, lanando-a na
sorte certa das disputas de poder travadas margem de qualquer disciplina normativa: a
vitria do mais forte.

Por outro lado, as discusses em torno das assertivas de LASSALE acerca da
Constituio real, apesar de no confirmarem a exatido de tal conceito, denotam uma
realidade irrefutvel, que se auto-evidencia a partir dos referidos debates, qual seja, a de
que h, com efeito, relaes de implicao recproca entre o texto constitucional e a
realidade poltica por ele regulada. Mesmo para KELSEN, uma constituio formal
que nada regulasse, ou seja, que deixasse absolutamente de ser observada pelos
destinatrios da norma, deixaria de vigorar
21
. Por sua vez, os exemplos de Weimar e do
Brasil de 1891 e de 1946, acima expostos, se por um lado, do ponto de vista da histria
do constitucionalismo globalmente considerada, no foram capazes evolar as pretenses
das sociedades ocidentais de serem regidas por constituies impregnadas de
juridicidade aptas a servir de suporte argumentativo para a manifestao da vontade
de igualdade e de liberdade dos cidados e grupos , por outro denotam o fato de que a
realidade disciplinada exerce uma presso considervel sobre o texto constitucional,
buscando dirigir-lhe o sentido
22
. O divrcio absoluto entre a Constituio formal e a
realidade poltica, inclusive, poderia ser assimilado erupo do poder constituinte,
deitando por terra o regime vigente e inaugurando uma nova ordem jurdica.

O momento de convergncia da tenso entre o texto normativo e a realidade
disciplinada o da concretizao constitucional. nesse instante que poder (fatos) e
texto passam a interagir dialeticamente no discurso que envolve a atribuio de sentido
e, portanto, a prpria construo lingstica das normas constitucionais. Na
aplicao do direito, assim, no h como se estancar e isolar metodologicamente nem a

21
Uma norma jurdica considerada como objetivamente vlida apenas quando a conduta humana que
ela regula lhe corresponda efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma norma que nunca e em
parte alguma aplicada e respeitada, isto , uma norma que como costuma-se dizer no eficaz em
uma certa medida, no ser considerada como uma norma vlida (vigente). Um mnimo de eficcia
(como si dizer-se) a condio da sua vigncia. (KELSEN, 1998: 12)
22
O direito constitucional deve normatizar o processo poltico. Por isso a concretizao se v sob a
presso potenciada de interesses, do poder e da violncia. (MLLER, 2005: 140)

42
realidade juridicizada, nem o texto normativo (a fonte do direito), na medida em que
ambos se imiscuem inevitavelmente no cinzelar das decises.

Visto isso, voltemos a KELSEN e sua moldura de sentidos possveis da norma
de deciso, erigida a partir da anlise cientfica do texto legal.

* * *

Logo acima, ao se introduzir as digresses acerca das teses de LASSALE,
ressaltou-se que se cuidava do incio da busca de respostas a duas perguntas bsicas.
Rememoremo-nas:

At que ponto os fatos regulados pelo direito influenciam na sua prpria
interpretao?
Interpretar a Constituio uma tarefa que envolve apenas, como se poderia
inferir das lies de KELSEN, um texto e o seu leitor?

As reflexes at o momento expostas, por sua vez, j revelam de antemo dois
pontos de partida irrenunciveis na busca pelo esclarecimento das indagaes acima
colocadas:

A Constituio um sistema de regras e princpios vinculantes, ou seja, provido
do mais amplo carter normativo, encontrando-se volvido a juridicizar as
relaes de poder existentes na sociedade o que traz j a noo de que por
vezes as normas que o integram se vejam descumpridas, sem que isso, por si s,
acarrete a dissoluo do sistema;
A realidade disciplinada pelos textos constitucionais exerce influncia nos
procedimentos que envolvem a sua concretizao, sobressaindo o momento
aplicativo do direito como o timo em que se d a convergncia da tenso
existente, e permanente, entre fatos e normas.

Essas concluses parciais j permitem identificar relevantes falhas existentes nas
colocaes de KELSEN acerca da interpretao/aplicao do direito posto. Isso porque,
43
na medida em que se reconhece a importncia dos efeitos que a realidade dos fatos
exerce sobre a atividade extrativa dos sentidos do texto constitucional, bem como a
circunstncia de que a neutralidade absoluta do intrprete, imerso na concretude da vida,
um estado de esprito impassvel de ser atingido ainda que legitimamente desejvel
, a viabilidade metodolgica de, por exemplo, atravs da cincia do direito, definir-se e
colocar-se disposio do aplicador oficial uma moldura precisa de sentidos possveis
para a norma de deciso, assoma como fico demasiadamente abstrata e divorciada do
que efetivamente se passa. Mais que isso, a confiana acrtica na viabilidade lingstica
de se definir o quadro de sentidos possveis da norma, tal como defendida por
KELSEN, embua a complexidade que envolve a imposio forada do direito,
escamoteando os pressupostos hermenuticos que envolvem qualquer ato
interpretativo
23
(ligados realidade dos fatos, subjetividade ao leitor e
intersubjetividade que caracteriza o prprio processo de construo de sentidos), ao
invs de reconhec-los e tentar racionaliz-los.

23
Tanto MULLER (2005), como HESSE (2009), tecem crticas, quanto a tal questo, ao Tribunal
Constitucional Federal Alemo. Ambos os autores, com efeito, asseveram que aquela Corte, ao dar conta
dos mtodos hermenuticos dos quais lana mo, indica apenas os cnones tradicionais erigidos pela
pandectstica mais precisamente por Savigny que levariam em considerao apenas o texto
constitucional e o seu intrprete (interpretaes gramatical, sistemtica, teleolgica e histrica, tcnicas
aptas a revelar o sentido objetivo da norma). Todavia, apresentando copiosa anlise de acrdos,
demonstram MULLER e HESSE que o Tribunal Constitucional, ao contrrio do que divulga, unge,
obscuramente, o juzo formulado sobre os fatos ligados ao caso sub judice, condio de critrio decisivo
na interpretao do texto constitucional
Diz HESSE (2009: 108): Portanto, as regras tradicionais de interpretao, que o Tribunal
expressamente reconhece, s oferecem uma explicao parcial sobre o modo e a forma como ele elabora
suas decises.
J MULLER, mais cido, afirma que a (...) prxis decisria do Tribunal Constitucional Federal quase
no pode ser compreendida com as regras programaticamente professadas por esse tribunal (2005: 9)
O mesmo autor, mais adiante, prossegue:
Casos deste tipo mostram na sua totalidade que a autolimitao programtica aos tradicionais recursos
exegticos auxiliares ilusria diante dos problemas da prxis, que os recursos metdicos auxiliares no
logram mais cobrir e encobrir, nem mesmo no plano verbal, os procedimentos de concretizao
exercidos na realidade e que os acontecimentos cotidianamente manuseados da concretizao hodierna
da constituio do ensejo ao questionamento da concepo tradicional da norma jurdica e da sua
aplicao.
(...)
Constata-se ento que numerosos fatores normativos adicionais encobertos pela forma verbal da
metdica jurdica tradicional e do seu estilo de apresentao entram em jogo. (2005: 15-16)
Finalmente, conclui MULLER:
Considerada na sua totalidade, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional federal fornece um quadro,
de acordo com o estado atual, de evoluo que envereda com uma srie de novos enfoques pelo caminho
que parte de um tratamento do texto em termos de lgica formal, s aparentemente suficientes, e avana
na direo de uma concretizao da constituio referida coisa e ao caso. Do ponto de vista de uma
prestao de contas hermenutica e metodolgica que apresentada com referncia ao seu prprio fazer
e deve ser apresentada no Estado de Direito, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
fornece um quadro de pragmatismo sem direo, que professa de modo to globalizantemente indistinto
quo acrtico mtodos exegticos transmitidos pela tradio e caudatrios do positivismo legalista na
sua alegada exclusividade -, mas rompe essas regras em cada caso de seu fracasso prtico sem
fundamentar esse desvio. (2005:20)
44

A realidade empiricamente constatvel da mutao, ao longo do tempo, do
sentido das palavras constantes das leis
24
, ao escancarar os influxos que o interminvel
cambiar dos fatos provoca sobre o prprio contedo semntico do texto interpretado,
pode servir de suporte s crticas iniciais endereadas ao tratamento terico da
interpretao jurdica na Teoria Pura do Direito. Seu eminente autor, com efeito,
deixou em aberto as evolues que poderiam sobrevir na amplitude do quadro
semntico inicialmente definido pelo intrprete, ocasionadas pelo simples fluir do
tempo, pelas alteraes nos costumes, enfim, pela vivacidade dos fatos subjacentes ao
ordenamento jurdico. Uma palavra a que outrora se impingia um determinado
significado pode sofrer alteraes relevantes em seu uso, capazes que defluir em
inflexes de sentido ao longo da histria. cedio, por exemplo, que igualdade e
liberdade so conceitos normativos que foram tidos antanho como sintonizados com o
instituto da escravido, o que hoje , evidentemente, inaceitvel; ningum porfia,
tambm, que o conceito legal de mulher honesta, h pouco ainda presente na
literalidade do Cdigo Penal brasileiro, manteve o seu sentido intacto ao longo de seus
quase setenta anos de vigncia. No h texto que se situe fora da histria, e que
permanea imune s suas vicissitudes. Assim, ainda que houvesse uma moldura de
sentidos possveis para a norma de deciso, como veio a defender KELSEN, esse
catlogo semntico revelaria ao longo do tempo e do espao uma grande influncia dos
fatos que lhe so subjacentes o que empiricamente irrefutvel , denotando a
existncia de uma quantidade tal de molduras que a proposta metodolgica do autor
ver-se-ia, de plano, desprovida de sentido prtico. Afinal, de que adiantaria falar-se em
moldura de sentidos possveis para a lei, se o referido quadro vivo e dinmico; enfim,
se de uma moldura no se trata efetivamente, mas sim de um processo ao qual
relevante dose de plasticidade inerente?
25



24
Atesta-o, com clareza, Lus Roberto BARROSO: A finalidade de uma norma, portanto, no perene,
e pode evoluir sem modificao de seu texto. (2008: 139) No mesmo sentido a lio da Marcelo
NEVES, para quem definio dos limites da interpretao justificvel (assim considerada aquela passvel
de ser racionalmente extrada do texto normativo, como produto seu, ainda que no exclusivamente)
dinmica, eis que metamorfoses normativas sem alterao textual podem conduzir mudana das
fronteiras entre os campos das interpretaes legtimas e ilegtimas. (2003-2: 366)
25
Nesse sentido parece ser o entendimento de Lus Roberto BARROSO: Alm de no ser neutro, o
direito no tem objetividade proclamada pelo raciocnio lgico-formal de subsuno dos fatos norma.
Ao revs, a indeterminao dos contedos normativos uma marca do direito. (2008: 280)

45
As propostas de KELSEN, ademais, mostram-se inteiramente desprovidas de
sentido quando se est diante no de regras, mas sim de princpios.

A diferena entre regras e princpios no exata, mas algumas distines bsicas
podem ser apontadas, principalmente do ponto de vista metodolgico. As regras se
estruturam linguisticamente a partir da previso abstrata de um fato que, se aperfeioado
na realidade, servir de esteio para a deflagrao dos efeitos previstos na norma. Se
algum percebe renda, deve pagar o imposto de renda segundo a base de clculo e a
alquota fixadas no conseqente da norma tributria; se um cidado matar outro, estar
sujeito pena privativa de liberdade prevista no art. 121 do Cdigo Penal. Alm disso,
duas regras contrrias no podem vigorar ao mesmo tempo; os conflitos entre regas
devem ser solvidos atravs de tcnicas por exemplo, de direito intertemporal que
afastem qualquer possibilidade de uma mesma situao se encontrar regida,
simultaneamente, por duas regras vlidas, porm contrapostas.

Os princpios, ao contrrio, ostentam uma estrutura prescritiva que no revela,
prima facie, as situaes de fato s quais podero ser aplicados, nem tampouco o
contedo concreto, suficientemente j tornado denso, que servir como norma de
deciso individual para o caso. O princpio da igualdade no traz em si, abstratamente, a
previso dos fatos aos quais incidir, nem o contedo que assumir sua luz; o mesmo
se pode afirmar acerca da capacidade contributiva, da liberdade de iniciativa, da
liberdade religiosa. Somente as situaes conflituosas adensaro argumentativamente os
princpios que num primeiro contato se apresentaram como aptos para reger o caso, e
definir-lhes-o, ao longo de um complexo processo de concretizao, o contedo
normativo suficiente para dirigir situaes da vida. E esses princpios, atrados
inicialmente como normas potenciais, aptas, em tese, a prover solues adequadas para
os problemas aos quais se apresentam, encontrar-se-o, nos mais das vezes, em conflito.
Neste contexto, somente a argumentao adequada, erigida a partir de um discurso de
aplicao
26

27

28
racionalmente construdo, voltado ao caso concreto
29
posto sob anlise,

26
Os discursos de justificao jurdico-normativa se referem validade das normas, e se desenvolvem
com o aporte de razes e formas de argumentao de um amplo espectro (morais, ticas e pragmticas),
atravs das condies de institucionalizao de um processo legislativo estruturado constitucionalmente
(...).
J discursos de aplicao se referem adequabilidade de normas vlidas a um caso concreto, nos
termos do Princpio da Adequabilidade, sempre pressupondo um pano de fundo de vises
paradigmticas seletivas, a serem argumentativamente problematizadas: ... o critrio formal da
46
ser capaz de definir e densificar o princpio que, enfim, resolver o conflito de
interesses posto; isso sem prejudicar em nada, do ponto de vista abstrato, a plena
vigncia dos demais princpios que inicialmente se haviam apresentado, em tese, como
aptos a reger o caso.

Sobre a distino entre regras e princpios, salutar aqui transcrever as lies de
CANOTILHO acera do tema:

Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma otimizao,
compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os
condicionalismos fticos e jurdicos; as regras so normas que
prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou
probem) que ou no cumprida (nos termos de Dworkin: applicable
in all-or-nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual
(Zagrabelsky), a convivncia de regras antinmica; os princpios
coexistem, as regras antinmicas excluem-se. Consequentemente, os
princpios, ao constiturem exigncias de otimizao, permitem o
balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras,
lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros
princpios eventualmente conflituantes; as regras no deixam espao
para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve
cumprir-se na exata medida das suas prescries; nem mais nem menos.
Como se ver mais adiante, em caso de conflito entre princpios, estes
podem ser objeto de ponderao e de harmonizao, pois eles contm
apenas exigncias ou standards que, em primeira linha (prima facie),
devem ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas,
sendo insustentvel a validade simultnea de regras contraditrias.
Reala-se tambm que os princpios suscitam problemas de validade e

adequabilidade s pode ser a coerncia da norma com todas as outras e com as variantes semnticas
aplicveis na situao (GUNTHER, Klaus. The sense of appropriatness. Trad. Jonh Farell. New York:
State University of New York, p. 243 et seq). (Marcelo Andrade Cattoni de OLIVEIRA, 2004: 62-63)
27
Conforme ensina Menelick de CARVALHO NETTO: precisamente a diferena entre os discursos
legislativos de justificao, regidos pelas exigncias de universalidade e abstrao, e os discursos
judiciais e executivos de aplicao, regidos pelas exigncias de respeito s especificidades e
concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e abstratas na produo das normas
individuais e concretas, que fornece o substrato do que Klaus Gunther denomina senso de
adequabilidade, que, no Estado Democrtico de Direito, de se exigir do concretizador do ordenamento
ao tomar suas decises. (2004: 39)
28
Em discursos de aplicao, no se trata da validade e sim da relao adequada da norma
situao. (HABERMAS, 1997: 270)
29
A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito influenciou decisivamente a formao de
uma moderna hermenutica constitucional. Assim, ao lado dos princpios materiais envolvidos,
desenvolveu-se um catlogo de princpios instrumentais e especficos de interpretao constitucional. Do
ponto de vista metodolgico, o problema concreto a ser resolvido passou a disputar com o sistema
normativo a primazia na formulao da soluo adequada, soluo que deve fundar-se em uma linha de
argumentao apta a conquistar racionalmente os interlocutores, sendo certo que o processo
interpretativo no tem como personagens apenas os juristas, mas a comunidade como um todo.
(BARROSO, 2008: 331-332)

47
peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas
questes de validade (se elas no so corretas devem ser alteradas).
(2003: 1162)

Pois bem. O modelo de KELSEN se revela inapto para servir de instrumento
para a interpretao dos princpios. Isso porque, se para a definio do contedo
concreto desta espcie normativa se faz imprescindvel a existncia de um caso, ainda
que hipottico, no h como se falar aprioristicamente numa moldura de sentidos
possveis para um princpio. Por exemplo, o princpio da igualdade, tomado em toda a
sua abstrao, no seria, em tese, capaz de oferecer aos rgos oficiais de aplicao do
direito um quadro com lindes minimamente definidos, dotado das alternativas
semnticas a partir das quais se operaria a escolha insondvel da norma individual que
regeria o caso. Ou seja, a idia de uma moldura de sentidos do texto legal,
desconectada da realidade dos fatos, tal como definida no derradeiro captulo da Teoria
Pura do Direito, inteiramente inadequada para o tratamento metdico dos princpios,
razo pela qual o seu uso, nos dias de hoje, como tcnica de revelao do contedo
normativo da Constituio, mostra-se ungida de reduzida utilidade prtica.

Conforme assevera CANOTILHO, o direito constitucional um sistema aberto
de normas e princpios que, atravs de processos judiciais, procedimentos legislativos e
administrativos, iniciativas dos cidados, passa de uma law in the books para uma law
in action para uma living constitution. (2003:1163) O uso da metodologia de
interpretao proposta por KELSEN, para o trabalho hermenutico que se debrua sobre
um subsistema normativo provido de tais caracteres ou seja, dotado de um amplo
catlogo de princpios revela-se, toda evidncia, imprprio.

* * *

As crticas j at aqui expostas refutam quaisquer alternativas tericas que
indiquem a predominncia exclusiva, no processo de concretizao das normas
jurdicas, de aspectos ligados a fatos ou a textos
30
. Assim, a postura de LASSALE, que
indicaria a Constituio real como sendo consubstanciada pela realidade poltica

30
O sociologismo descura demais do programa da norma, que tem valor prprio; o normologismo
descura demais do mbito da norma, que igualmente tem valor prprio. O decisionismo faz desaparecer
ambos na existencialidade acachapante da deciso soberana. (MLLER, 2005: 88)
48
existente em uma dada comunidade, posta de lado. Igualmente rejeitada, com base nas
crticas acima desenvolvidas, a posio de KELSEN, segundo quem a escolha das
normas de aplicao da Constituio se daria a partir de um leque de sentidos possveis,
previamente erigido a partir de uma perspectiva que envolveria um nico intrprete,
neutro, e o texto constitucional. Na verdade, qualquer metdica constitucional que se
pretenda desenvolver deve, ao contrrio, levar em conta, a um s tempo: (1) a natureza
eminentemente intersubjetiva do processo interpretativo
31
; (2) a inexistncia de absoluta
neutralidade por parte do intrprete/aplicador, imerso que est na sua histria de vida e
nos panos de fundo, nas pr-compreenses, que integram o tecido social do qual ele
participa
32

33
; (3) a necessidade, apesar disso, de parmetros objetivos para a
interpretao da constituio
34
, sendo o texto normativo, ainda, a pedra angular do
processo hermenutico, a partir do qual a legitimidade do processo de concretizao da
norma poder ser discursivamente medida e defendida; e, finalmente, (4) a integrao
circular de sentido que reciprocamente se d entre o texto normativo e o caso
regulado
35
.

31
O esquema sujeito/objeto da teoria do conhecimento pertence ao passado, mesmo nas cincias
explicativas da natureza, mas mais ainda nas cincias hermenuticas da compreenso. (KAUFMANN,
2004: 14)
Mais adiante prossegue o mesmo autor:
(...) os conhecimentos tm de estar referidos s coisas (o que no equivale a serem ontolgico-
substanciais; assim, diga-se desde j, o Direito no substncia, mas relao; so as relaes das
pessoas entre si e com as coisas que constituem o objecto do direito), os conhecimentos tm de se
encontrar numa congruncia de fundamentos (no sendo de exigir, contrariamente opinio de alguns
autores, um sistema fechado) e os conhecimentos tm de ser verificveis (o que no significa que tenham
de ser logicamente necessrios; nas cincias normativas a verificao surge no discurso, que, por certo,
nem sempre conduz ao consenso como muitos tericos do discurso pensam, mas pode pelo menos
conduzir a uma validade intersubjetiva, uma susceptibilidade de consenso). (idem, 2004: 99)
32
A compreenso , antes, sempre simultaneamente objetiva e subjetiva; o interprete insere-se no
horizonte de compreenso e no se limita a representar passivamente o objeto na sua conscincia mas
antes o conforma, ou, noutros termos: no se limita a subsumir o caso na lei permanecendo
completamente a margem deste processo, mas desempenha um papel conformador activo na chamada
aplicao do direito. (KAUFMANN, 2004: 68)
33
Se a interpretao do Direito, em fase inaugural, se centrava na busca da intencionalidade primria
do legislador, em uma segunda etapa desloca-se para o exame objetivo da obra jurdica, desligada das
subjetividades de seu autor, como totalidade e sistema integrado de normas. Finalmente, a partir da
dcada de sessenta, coube a GADAMER acrescentar-lhe a perspectiva histrica do intrprete. Toda
interpretao, inclusive jurdica, uma intermediao entre a nossa viso lingstica do mundo e a
linguagem do texto.
O intrprete, em que pesem todas as pretenses objetividade, no pode abolir o seu pertencer ao
mundo, de modo que sempre se d uma tenso entre o sentido original do texto e o atual. O aqui e agora
ou a historicidade do Direito, atravs do caso, do problema proposto, atua concomitantemente no
sentido da norma, no evoluir jurdico do texto. (DERZI, 2009: 93-94)
34
Afirma Celso Fernandes CAMPILONGO: No existe, na hermenutica jurdica contempornea, nem
quem defenda a completa liberdade do juiz nem quem encare a sua atuao como o resultado de uma
irretorquvel lgica de aplicao da lei. (2002: 58)
35
No pode, pois, tratar-se duma supresso da lei. Do que se trata antes da integrao,
desenvolvimento e concretizao da lei, ou seja, da realizao da sua generalidade e, assim, da
49

A razo terica no capaz de equacionar inteiramente os problemas que
envolvem a interpretao da Constituio. Algo de impondervel restar
inevitavelmente como resduo desconhecido do processo de concretizao das normas
constitucionais. O selo que veda a conscincia do intrprete, tornando-a impenetrvel,
jamais ser rompido por qualquer metdica que se venha a adotar. Isso no faz,
contudo, do processo de revelao do sentido da Constituio, uma atividade aleatria,
descontrolada e puramente subjetiva
36
. No exclui, alm disso, os nus argumentativos
e de fundamentao que podem ser opostos ao aplicador da Constituio, forando-o a
prestar contas de sua atividade aos seus interlocutores, imediatos e mediatos. Tampouco
pe de lado a possibilidade de se tratar metodicamente a influncia que os fatos exercem
sobre o processo de construo do sentido das normas constitucionais, ou destitui a
dogmtica constitucional do seu posto de tcnica, por excelncia, da qual a jurisdio
constitucional deve lanar mo para a resoluo consistente dos conflitos de interesses
que lhe so submetidos. O manejo racional do Direito Constitucional atividade
plenamente vivel, ainda que a Constituio, em si, jamais possa ser equiparada, sequer
aproximadamente, a um objeto passvel de apreenso exata
37
.

A concepo do processo de aplicao do direito como mero silogismo, ou seja,
como incidncia automtica da norma abstrata sobre o caso, no assoma como

realizao da sua directiva geral, ainda no efectivada na situao histrica. Isto no , ao invs da
metodologia que nos foi deixada pelo sculo passado, um mero acto de aplicao da lei, que nada altera,
nem na lei, nem no caso, nem no aplicador. Dado que (como se demonstrou mais em pormenor no
captulo 6) tambm a lei geral e abstracta e o caso concreto e individual no esto propriamente no
mesmo nvel categorial a lei pertence ao dever, o caso ao ser eles tm, para se poderem corresponder
reciprocamente, que ser equiparados (teoria da equiparao): a lei por interpretao de uma hiptese
tpica [tatbestand] e o caso por construo numa situao de facto [Sachverhalt] no ocorrendo estes
dados um ao lado do outro, um temporalmente aps o outro, mas numa recproca simultaneidade (no se
pode subsumir um caso numa norma, mas apenas uma situao de facto numa hiptese tpica).
Depois deste acto hermenutico tanto a lei como o caso, e no menos aquele que operou a sua
correspondncia, j no so os mesmos, que eram antes (isto , o cerne da historicidade do direito)
mesmo quando o jurista experimentado, a maioria das vezes, no se apercebe destas modificaes.
(KAUFMANN, 2004: 214-215)
36
certo que a deciso jurdica, e muito particularmente no Direito Constitucional, nunca pode ser
racionalizada de todo; porm, isso s pode significar que se trata da racionalidade possvel, e no
simplesmente que se possa prescindir de uma metodologia consciente. (HESSE, 2009: 116)
37
A racionalidade total, como bem percebeu Hesse, no atingvel no direito constitucional. Isso no
significa que se deva renunciar a ela, mas sim buscar a racionalidade possvel. A interpretao da
Constituio, a despeito do carter poltico do objeto e dos agentes que a levam a efeito, uma tarefa
jurdica, e no poltica. Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade e motivao
exigveis das decises proferidas pelo Poder Judicirio. (BARROSO, 2008: 112)

50
metodologia adequada para a compreenso do fenmeno jurdico. Arthur KAUFMANN
sobre isso faz interessante observao:

A aplicao do direito seria a subsuno dum caso na lei, e esta
subsuno no seria seno a mais simples e segura inferncia lgica,
isto , um silogismo segundo o modo barbara (sobre isso falaremos no
prximo captulo). Mas as realidades no se podem encobrir com
teorias. Que a aplicao do direito no apenas, nem sequer em
primeira linha, uma concluso silogstica, no constitui segredo algum.
Aqueles que ainda hoje defendem o dogma da subsuno equiparam-se
aos actuais fumadores: fazem-no, verdade, mas j no com o mesmo -
vontade. (2004: 82)

A perspectiva puramente silogstica do processo de criao das normas
individuais de deciso se dissolve na realidade lingisticamente constatvel de que,
assim como o texto, tambm o prprio caso a ser resolvido carece de interpretao, que
lhe definir os contornos. A vida que conhecemos, nossas tradies, nossa histria,
inclusive individual, so, em si, construes hermenuticas intersubjetivamente
cinzeladas; tudo o que somos, que vemos, passa pela palavra, e, portanto, por todas as
vicissitudes que o uso da palavra acarreta. Ningum descreve uma situao de fato, um
acidente automobilstico, um assassinato, o aperfeioamento de um contrato, atravs da
linguagem matemtica. A percepo dos fatos, assim, e o seu ingresso na conscincia,
d-se por meio da palavra e da interpretao
38
. Qualquer fato da vida, enfim, , para o
homem, uma construo lingstica
39
. Nesse sentido, qualquer metodologia que
predique a existncia de uma fenomenologia da incidncia como algo naturalstico,
causal, que implica a automtica ou seja, sem a mediao de um intrprete aplicao
da norma sobre um fato, considerado em si como coisa externa ao homem, evidente e de

38
Tambm a captao do problema pressupe um compreender; por isso, tambm depende da pr-
compreenso do intrprete e igualmente precisa de uma fundamentao terico-constitucional.
(HESSE, 2009: 110)
39
Assim afirma Menelick de CARVALHO NETTO: Esses fatos, como revelam a prpria cincia e sua
teoria, por exemplo, atravs do conceito de paradigma em Thomas Kunh, so, na verdade, equivalentes
a texto, ou seja, somente apreensveis por meio da atividade de interpretao, mediante uma atividade de
reconstruo ftica profundamente marcada pelo ponto de vista de cada um dos envolvidos. Por isso
mesmo, aqui, no domnio dos discursos de aplicao normativa, faz-se justia no somente na medida em
que julgador seja capaz de tomar uma deciso consistente com o Direito vigente, mas para isso ele tem
que ser igualmente capaz de se colocar no lugar de cada um desses envolvidos, de buscar ver a questo
de todos os ngulos possveis e, assim, proceder racional ou fundamentadamente escolha da nica
norma plenamente adequada complexidade e unicidade da situao de aplicao que se apresenta.
(2004: 40)

51
desnecessria apreenso hermenutica, pode ser considerada como prisioneira do
vencido esquema epistemolgico sujeito/objeto da filosofia da conscincia.

O fato jurdico sobre o qual incide a norma jurdica, portanto, no um evento
natural e externo ao homem, sobre o qual a regra incide inexoravelmente. Normas
jurdicas no so raios que recaem sobre a terra. A prpria configurao do fato sobre o
qual se dar a incidncia, na verdade, erige-se como construo hermenutica, mediada
pela linguagem e intersubjetivamente forjada. Resta, nesse contexto, apenas definir a
posio que a construo interpretativa da situao de aplicao do direito deve assumir
numa metdica constitucional, bem como as conexes que a prpria definio dos fatos
estabelece com a erupo do sentido do texto legal.

Konrad HESSE, em trabalho clssico
40
, esboara j quais deveriam ser as
pretenses metdicas que, necessariamente, deveriam ser antevistas e ambicionadas
pelo intrprete/aplicador do direito, no que se refere composio da tenso entre fatos
e normas, que, como visto, emerge em toda sua plenitude quando da concretizao da
Constituio. No que toca mais de perto s questes aqui abordadas, referia-se o
eminente constitucionalista alemo necessidade, no desenvolvimento da fora
normativa da constituio ou seja, em apertada sntese, da promoo da capacidade
efetiva de a Constituio servir de direo e limite ao poder poltico , de uma
aproximao dialgica entre texto constitucional e a realidade por ele tratada. Nessa
aproximao metdica, atravs da qual a Constituio se concretizaria, nem os fatos
41

poderiam ser ignorados reconhecendo-se, assim, a sua influncia sobre o texto
normativo nem o texto poderia ser subvertido
42
. A aproximao entre ambos, na busca
do melhor sentido para norma constitucional que deveria reger o caso, dar-se-ia ao

40
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. 34p.
41
Dado que aquilo que pretendem as normas da constituio ordenar a realidade das concretas
situaes existenciais, ter-se- de apreender essa realidade nos termos demarcados no programa
normativo, em sua forma e carter materialmente - e, no raro, tambm juridicamente determinados.
(HESSE, 2009: 112)
42
A interpretao acha-se vinculada a algo estabelecido. Por isso, os seus limites situam-se onde no
existe algo estabelecido de forma vinculante pela Constituio, onde terminam as possibilidades de uma
compreenso lgica do texto da norma ou uma determinada soluo est em clara contradio com esse
texto. (idem, 2009: 116-117)
No mesmo sentido, Lus Roberto BARROSO:Em primeiro lugar, a atuao do intrprete deve conter-
se sempre dentro dos limites e possibilidades do texto legal. (...) no possvel distorcer ou ignorar o
sentido das palavras, para chegar-se a um resultado que delas seja inteiramente dissociado.
(BARROSO, 2008: 126)

52
longo do prprio processo de concretizao, que, assim assestado, estabeleceria um
dilogo recproco entre fatos e normas vista de um telos especfico: o
desenvolvimento da fora normativa da Constituio. Ou seja, o reconhecimento da
influncia exercida pela realidade poltica na concretizao das normas constitucionais
seria um instrumento no de enfraquecimento da juridicidade da Constituio positiva,
mas sim de sua promoo, na medida em que a considerao isolada do texto poderia
lev-lo ao insulamento frente sociedade. O raciocnio de base utilizado por HESSE
singelo, porm preciso. A Constituio tem limites que lhe so inerentes. Ela no um
texto divino que se impe a qualquer custo sobre a realidade que busca conformar. A
adoo de um texto constitucional democrtico por uma sociedade profundamente
autocrtica no a transformar, num instante, em uma comunidade regida por pretenses
de igualdade e liberdade
43
. A Constituio, assim, tem potencialidades de atuao
naturalmente finitas; e a melhor forma de promov-la seria reconhecer esses limites
estruturais e minimiz-los atravs da atividade de concretizao, na qual se inseriria o
evolver dinmico do sentido do texto constitucional a partir da dialtica fatos/normas
no fio da histria.

O processo de concretizao, tal como assimilado por HESSE, supe o
desdobramento estrutural da norma jurdica em dois planos distintos: o programa
normativo e o mbito normativo. O programa normativo esboado atravs da
investigao semntica e sinttica do texto constitucional, o qual oferta ao aplicador o
ponto de partida para o processo de concretizao da norma de deciso. Nesse passo,
sob a tica do programa normativo j inicialmente vislumbrado, procede-se ao recorte
do mbito normativo, ou seja, da parcela da realidade objeto da disciplina jurdica
constante do texto
44
- atividade esta de construo dos fatos que, como visto acima,

43
Segundo HESSE, a fora normativa da Constituio, e o conseqente sucesso do projeto social nela
inserido, funda-se no apenas em elementos racionais, mas tambm em elementos histrico-sociais, aos
quais intenta a razo impingir forma. Diz o autor: Onde inexiste fora a ser despertada fora esta que
decorre da natureza das coisas no pode a Constituio emprestar-lhe direo. (...) A norma
constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do
presente. (1991: 18)
44
Destarte, a concretizao do contedo de uma norma constitucional, assim como a sua realizao,
s se tornam possveis incorporando as circunstncias da realidade que essa norma chamada a
regular. As singularidades dessas circunstncias, no raro j conformadas juridicamente, integram o
mbito normativo, o qual a partir do conjunto dos dados do mundo social afetados por um preceito
jurdico e atravs do mandato contido, sobretudo, no texto da norma, o programa normativo alado
condio de parte integrante do contedo normativo. (HESSE, 2009: 99)
53
tambm hermenutica. Friedrich MLLER trabalha estes dois conceitos
45
programa
e mbito da norma de forma ainda mais aprofundada, estabelecendo metodicamente
46

as relaes recprocas que se estabelecem entre o texto legal, a realidade que ele
pretende regular e o contexto ftico global que o rodeia
47
.

O teor literal expressa o programa da norma, a ordem jurdica
tradicionalmente assim compreendida. Pertence adicionalmente
norma, em nvel hierrquico igual, o mbito da norma, i.e., o recorte da
realidade social na sua estrutura bsica, que o programa da norma
escolheu para si ou em parte criou para si como mbito de sua
regulamentao.
(...)
No mbito do processo efetivo da concretizao prtica do direito,
direito e realidade no so grandezas que subsistem autonomamente
por si. A ordem e o que por ela foi ordenado so momentos da
concretizao da norma, em princpio eficazes no mesmo grau
hierrquico, podendo ser distinguidos apenas em termos relativos.
O mbito da norma no idntico aos pormenores materiais do
conjunto dos fatos. Ele parte integrante material da prpria prescrio
jurdica. (MLLER, 2005: 42-44)

Feito esse esboo inicial do programa normativo e do mbito normativo, d-se
incio a uma aproximao gradual entre ambos, que sucessivamente, um lido a partir do
contedo do outro, vo se tornando semanticamente densos, at que, enfim, sobreleve
desse ir e vir dialgico, argumentativamente, a norma jurdica, ou seja, o comando
jurdico apto a reger a situao concreta
48
(composto, pois, de um programa normativo e

45
Diz Marcelo NEVES: Conforme Mller, a norma jurdica compe-se do programa normativo
[normprogramm], que construdo do ponto de vista interpretativo mediante a assimilao de dados
primariamente lingsticos, e do mbito normativo [normbereich], que construdo pela intermediao
lingstico-jurdica de dados reais, primariamente no lingsticos. A estrutura da norma [normstruktur]
resulta da implicao recproca desses dois componentes. (2006: 200)
46
O autor assim define a metdica como designao de uma concepo global sistematicamente
reflexionante dos modos de trabalho do direito (...), o conceito abrangente de hermenutica,
interpretao, mtodos de interpretao e metodologia. (MLLER, 2005:2)
47
O mbito do caso [Fallbereich], composto dos fatos que provavelmente sero relevantes para a
soluo do caso, j constitui um filtro ou mecanismo seletivo em relao ao mbito da matria
(Sachbereich) (o conjunto de dados empricos que supostamente esto em conexo com a norma ou, em
outras palavras, o conjunto de dados reais genrica e imprecisamente relacionados com o texto
concretizador), reduzindo-lhe a excessiva complexidade; do mbito do caso, por sua vez, que ser
construdo seletivamente o mbito da norma como o conjunto dos dados reais intermediados
linguisticamente conforme o programa da norma. (NEVES, 2006: 201)
48
Na prtica, as colocaes de Arthur KAUFMANN acerca da aplicao do direito, ainda que no
possam ser inteiramente assimiladas ao processo de concretizao exposto por MLLER e HESSE, com
ele muito se assemelham: A converso duma norma legal numa hiptese tpica (por interpretao)
acontece perante o caso, a converso do caso numa situao de fato (por construo) acontece perante
a norma legal e esta converso sempre um ato criativo, criador, que precede a subsuno (mesmo
quando, nos casos claros, converso e subsuno parecem coincidir). (KAUFMANN, 2004: 130)
54
de um mbito normativo que, ao cabo do processo de concretizao, se mostram
linguisticamente congruentes). Vejamos:

A metdica tida por metdica da interpretao de textos de
linguagem. Mas como a norma mais do que um enunciado de
linguagem que est no papel, a sua aplicao no pode esgotar-se
somente na interpretao, na interpretao de um texto. Muito pelo
contrrio, trata-se da concretizao, referida ao caso, dos dados
fornecidos pelo programa da norma, pelo mbito da norma e pelas
peculiaridades do conjunto de fatos. A partir do conjunto de fatos do
caso no importando se ele deve ser decidido concretamente ou se ele
apenas imaginado destacam-se como essenciais ao caso aqueles
elementos que cabem no mbito da norma e so apreendidos pelo
programa da norma. Programa da norma e mbito da norma so, por
sua vez, interpretados no mesmo processo da formao de hipteses
sobre a norma com vistas ao caso concreto e, no decurso desse
processo, no raramente modificadas, clarificadas e aperfeioadas.
(MLLER, 2005: 26)

Uma regra jurdica produz o esboo vinculante de uma ordem
materialmente caracterizada, que no entanto no se dissolve no fato dela
ser materialmente determinada. O mbito da norma entra no horizonte
visual da norma jurdica bem como da norma de deciso unicamente no
enfoque indagativo determinado pelo programa da norma. Legislao,
administrao e tribunais que tratam na prtica o mbito da norma
como normativo, no sucumbem a nenhuma normatividade apcrifa do
ftico. (idem, 2005: 45)

Para MLLER e HESSE, portanto, a realidade ftica objeto de disciplina,
linguisticamente selecionada sob a tica do texto legal, integra estruturalmente o
fenmeno jurdico, compondo o chamado mbito normativo, que, acoplado ao
programa normativo, compe a prpria morfologia da norma jurdica materializada.

* * *

O mais interessante da concepo metdica concretizadora que ela responde de
maneira convincente a inmeros pontos obscuros que as demais teorias antes aqui
expostas no haviam esclarecido. Por exemplo, passa-se a poder contar com um
instrumental terico que clarifica racionalmente porque muitas normas tm o seu
contedo alterado ao longo dos anos, sem que o texto que lhes serve de fonte haja


55
sofrido qualquer modificao. O art. 179, XIII, da Constituio brasileira de 1824, v.g.,
estabelecia: A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar
em proporo dos merecimentos de cada um. Lido hoje, esse dispositivo, se, por
hiptese, ainda se encontrasse em vigor, seria tido como flagrantemente incompatvel
com o instituto da escravido. E isso ocorreria justamente em razo das radicais
mudanas qualitativas e quantitativas operadas no mbito normativo do princpio da
igualdade ou seja, na parcela da realidade por ele abarcada nos ltimos dois sculos.
O texto, assim, mesmo sem alterao, resultaria numa norma jurdica materializada
diversa daquela que dele antigamente se extraa, justamente porque um dos
componentes estruturais da prpria norma teria, nesse interregno, passado por notveis
redefinies, refletindo paradigmas de sociedade profundamente diversos. Certamente
outros inmeros exemplos semelhantes a este, em breve pesquisa, poderiam, por
exemplo, ser colhidos na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, que por
mais de duzentos anos vem trabalhando sobre um mesmo texto
49
, oferecendo respostas
a uma realidade constitucional que, obviamente, sofreu profundas modificaes durante
to longo perodo.

Outra questo que cai por terra, em parte
50
, com a adoo da metodologia
concretizadora, a classificao entre constituio formal e constituio material, na
medida em que se rompe com a dicotomia existente entre Constituio e realidade
constitucional. Partindo-se da idia da existncia de uma realidade e de um texto
constitucional, que se fundem na norma jurdica atravs dos conceitos de programa e de
mbito normativo, no h sentido em se falar numa realidade constitucional contraposta
Constituio formal. Conforme afirma Marcelo NEVES, na verdade o texto e a
realidade constitucionais encontram-se em permanente relao atravs na
normatividade constitucional obtida atravs do processo de concretizao. (2003:
568)
51


49
A Constituio americana, desde o incio de sua vigncia em 1787, sofreu apenas vinte e sete emendas,
sendo que doze delas j haviam sido editadas em 1804.
50
Diz-se em parte porque, para diversos autores, o conceito de constituio material no se identifica
com o contedo qualificado por LASSALE de constituio real. Essas outras classificaes, que
assimilam a noo de constituio material apenas matria tipicamente constitucional, permanecem
intocadas.
51
Nesse mesmo sentido, Menelick de CARVALHO NETTO, ao tratar da distino entre constituio
ideal e constituio real, afirma tratar-se de uma teorizao que s vem a reforar a fora normativa do
ftico e o distanciamento do programa normativo constitucional, visto como algo idealmente distante e
utpico. Prope, assim, outro modo de se encarar a questo relativa eficcia da Constituio e sua
interpretao: Esse outro modo, acreditamos, deve vincular-se ao reconhecimento de que as prticas
56

A metdica estruturante de MLLER, com efeito, propicia o abandono de
quaisquer classificaes que tenham por substrato a oposio entre Constituio formal
e real, ao erigir racionalmente o mbito da norma como parte componente desta,
evitando, assim, na medida do possvel, a integrao obscura de remisses errticas
realidade ao longo do processo hermenutico. Passa-se, destarte, de uma viso que
entrev na realidade poltica e na normatividade constitucional perspectivas estanques e
contrapostas, a um processo estruturado que trabalha sobre um texto constitucional, uma
realidade regulamentada que lhe subjacente, e resulta na norma jurdica, esturio do
processo de concretizao, composta de um programa e de um mbito normativo.

Igualmente inconsistente passa a ser a moldura de sentidos possveis para a
norma de deciso, tal como proposta por Hans KELSEN. Isso porque, como visto
acima, para aquele autor a definio do referido quadro semntico se daria a partir de
apenas duas variveis isoladas: o texto legal e o seu leitor este, alis, desempenharia
um papel menor (neutro) na interpretao do direito, na medida em que apenas
descobriria os sentidos possveis que o texto normativo ofereceria, ou seja, a revelao
do direito se daria, na verdade, a partir da relao entre um ouvinte (o intrprete) e um
texto que falaria por si
52
(e no atravs do seu leitor), como um emissor autnomo de
significados.

Na verdade, a fixao semntica, neutra, de um catlogo de palavras, a ser
descoberto pelo intrprete a partir nica e to-somente de um texto escrito,
simplesmente inexiste
53
. uma iluso, ancorada em simplificao hermenutica hoje

sociais, ou melhor, as posturas e supostos assumidos pelos distintos atores em sua ao, a gramtica
dessas prticas sociais, atribuidora de sentido, de significao. (2004: 27)
52
O texto da norma no contm a normatividade e sua estrutura material concreta. Ele dirige e limita
as possibilidades legtimas e legais da concretizao materialmente determinada do direito no mbito do
seu quadro. Conceitos jurdicos em textos de normas no possuem sentido segundo a concepo de um
dado orientador acabado. (MLLER, 2005:41)
53
Compreendida paradigmaticamente em novos termos, a norma jurdica no apenas o texto
lingstico primacial, mas um modelo ordenador materialmente definido. E a normatividade no
nenhuma propriedade substancial dos textos no cdigo legal, mas um processo efetivo, temporalmente
estendido, cientificamente estruturvel: a saber, o efeito dinmico da norma jurdica, que influi na
realidade que lhe deve ser atribuda (normatividade concreta) e que influenciada por essa mesma
realidade (normatividade materialmente determinada). (idem, 2005: 130)
57
insustentvel
54
. O quadro de significados possveis de um texto, erigido a partir dos
mtodos tradicionais de interpretao, somente o incio do processo de revelao da
norma. Esses significados que, em tese, seriam prima facie vislumbrados, contudo, no
subsistem autonomamente, na medida em que a sua extrao j se deu, ainda que
inconscientemente, sob a tica de um mbito normativo e de um caso real ou
hipottico. que programa normativo e mbito normativo no so estruturas
concebveis isoladamente; uma s existe porque foi forjada vista da outra. So
decorrncias necessrias da realidade palpvel de que o texto no se expressa sozinho,
em ambiente assptico, fornecendo ao intrprete um catlogo semntico pronto, mas
sim, na verdade, tem o seu sentido construdo lingisticamente a partir de um pano de
fundo real. Os fatos e os intrpretes so os combustveis dos textos; vislumbrar
sentidos atribuveis a textos num ambiente sem fatos e interlocutores seria algo anlogo
a conceber fogueiras no vcuo.

* * *

Enfim, MLLER nega veementemente qualquer possibilidade da pr-existncia
de normas, consubstanciadas no sentido de uma vontade objetiva da lei ou subjetiva do
legislador que deveriam, assim, apenas ser explicitadas e aplicadas mediante um
procedimento silogstico, conforme se compreendia no paradigma positivista. Neste
contexto, toda norma de deciso resultado de um processo estruturado de
concretizao referido ao caso e ao mbito de sua regulamentao.

A noo de uma norma pr-existente, a ser apenas descrita e em seguida
aplicada, ao fim termina sempre por reconduzir a norma apenas ao texto legal, pois a
deciso, de qualquer modo, teria sido extrada apenas do documento legislativo, tratado
filologicamente. MLLER, ao contrrio, diferencia claramente a norma jurdica do
texto da norma. KELSEN tambm j o fazia; mas apenas em parte, na medida em que
concebia a norma como sendo o resultado final de um processo hermenutico que
abarcava to-somente o texto legal, j que a norma de deciso deveria corresponder a
um dos sentidos extrados exclusivamente a partir do documento normativo (tomado

54
Contudo, o que a interpretao? Ser que interpretamos apenas textos? Nesse passo, temos que nos
referir, ainda que rapidamente, a Hans Georg Gadamer e denominada virada hermenutica que
empreendeu. (CARVALHO NETTO, 2004: 28)

58
como objeto cognoscvel isoladamente do contexto que o envolve). Na metdica
estruturante, ao seu turno, concebe-se a norma jurdica como o resultado de um
processo de concretizao que, conquanto se inicie no texto (a ponta do iceberg,
segundo MLLER [2005: 38]), compe-se tambm, de forma estruturalmente
complexa, do mbito normativo. Este, conforme acima explicitado, remete aos dados da
realidade tratados pelo texto, e lingisticamente construdo, juntamente com o prprio
programa normativo, atravs de um processo estruturante que resulta finalmente na
norma jurdica. Rompe-se, assim, com a separao radical entre ser e dever-ser, ao
trazer-se os fatos objeto da disciplina legal (lingisticamente construdos a partir do
caso e do contexto, luz do programa normativo) para dentro da prpria norma, no
compondo estes, portanto, realidade que lhe externa, a ser meramente subsumida num
processo puramente lgico e pode-se dizer fictcio de subsuno.

O texto legal (ou constitucional), contudo, no deve ser de modo algum
subestimado
55
. Ele remanesce como o principal termmetro da consistncia da atividade
interpretativa, ou seja, como o mais importante medidor de que o direito est sendo
aplicado de maneira correta, a partir dos seus prprios cdigos. O texto legal, nos
sistemas de matriz romano-germnica, o elemento objetivo por excelncia do processo
hermenutico, o paradigma em torno do qual devem gravitar os argumentos pertinentes
para a concretizao da norma que afigura em parte como o resultado de um processo
incerto, mas no arbitrrio; o veculo comunicativo do qual fazem uso os rgos
encarregados da positivao do direito. Levar a legislao a srio respeitar a prpria
diviso funcional dos poderes, um dos pilares do Estado de Direito. Em qualquer lugar
onde os juzes subvertam completamente os documentos legislativos, deixando de lev-
los em considerao na resoluo de problemas concretos, a poltica ter trocado de
stio, e no mais estar ancorada nos procedimentos deliberativos e abertos sobre os
quais se desenvolvem os trabalhos legislativos, mas sim nos tribunais. Num tal
contexto, a funo, por sua vez, de aplicar imparcialmente o direito com base no cdigo
lcito/ilcito ou seja, a prpria jurisdio resta prejudicada, porquanto substituda por
pretenses de poder e de governo, desenvolvidas e reproduzidas a partir de

55
No particular, isso significa, tambm, que ao aplicador do direito por mais ampla que seja a sua
necessria liberdade de interpretao no dado, subjetivamente, criar ou atribuir significados
arbitrrios aos enunciados normativos, nem tampouco ir alm do seu sentido linguisticamente possvel,
um sentido que, de resto, conhecido e/ou fixado pela comunidade e para ela funciona como limite da
interpretao. (COELHO, 2003: 67)
59
sistematicidade prpria. Os prejuzos que um quadro institucional como esse traria
liberdade e igualdade assomam evidentes. Dizer que o texto legal no tudo no
significa, absolutamente, afirmar que ele no nada.

Assim, perfilando as lies de Marcelo NEVES, refutamos veementemente (...)
qualquer concepo puramente retrica, que reduz a prxis jurdica de interpretao-
aplicao normativa ao mero jogo discursivo, sem qualquer vnculo com a legislao
(aqui, o texto constitucional). Prossegue o referido autor:

(...) Embora sejam possveis diversos caminhos de concretizao das
normas constitucionais tendo em vista a plurivocidade (semntica) dos
textos e a diversidade (pragmtica) dos agentes constitucionais, o ato
concretizante precisa ser argumentativamente reconduzvel ao texto
constitucional (Muller 1994: 134). claro que, assim como ocorre com
o processo constituinte, o processo concretizador realiza uma seleo de
expectativas normativas. Sendo que, nesse caso, para que se possa falar
de concretizao consistente, a seletividade refere-se a expectativas
normativas decorrentes do texto e a ele dirigidas. Caso o caminho
seguido nada tenha a ver com o modelo elaborado lingisticamente pelo
Constituinte, no cabe falar de concretizao das respectivas normas
constitucionais, mas sim de bloqueio ou deturpao do processo
concretizador. (NEVES, 2003: 572-573)

inegvel, contudo, que o processo de concretizao constitucional em parte
incerto. O reconhecimento de que a construo da situao de aplicao, vista do
programa normativo, e vice-versa, resulta numa maior racionalizao dos processos
interpretativos, trazendo metodicamente para o interior da norma jurdica individual
elementos outrora considerados como fora dos lindes do direito e, portanto, infensos a
quaisquer espcies de controles argumentativos crticos no elimina do processo
interpretativo uma ainda considervel dose de indeterminao (que, enfim, inerente ao
direito, to-s por ser ele comunicado atravs da linguagem natural, e pelo fato de,
conforme afirmado acima, serem os refolhos da conscincia do intrprete inacessveis a
terceiros)
56
.

56
Conforme esclarece Marcelo NEVES, verdade que os sentidos objetivos so construdos em cada
contexto especfico de uso, mas os sentidos construdos socialmente passam a ter uma fora que
ultrapassa a vontade ou a disposio subjetiva do eventual intrprete ou utente. Portanto, na
interpretao jurdica, no se trata de extrair arbitrariamente de uma infinidade de sentidos dos textos
normativos a deciso concretizadora, nos termos de um contextualismo decisionista, mas tambm
insustentvel a concepo ilusria de que s h uma soluo correta para cada caso, conforme os
critrios de um juiz hipottico racionalmente justo. A possibilidade de mais de uma deciso justificvel
luz de princpios e regras constitucionais parece-me evidente. O problema est exatamente em delimitar
60

Em tal contexto, a um s tempo, de incerteza relativa, e de inegvel importncia
do texto constitucional, como verificar se o resultado de um determinado processo de
concretizao se encontra revestido de legitimidade, ou seja, que a norma erigida a
partir da metdica estruturante pode ser argumentativamente reconduzida aos
dispositivos escritos que lhe deram origem?
57


* * *

Marcelo NEVES prope interessante modelo de verificao da correo material
das normas jurdicas resultantes dos processos de concretizao constitucional, que traz
tona importantes discusses.

O autor parte de duas premissas.

Primeiramente, destaca, com esteio na tese de Peter HABERLE
58
, a condio
eminentemente aberta da interpretao constitucional, perspectiva na qual a esfera
pblica (caracterizada, nas sociedades ps-convencionais, por todos os cidados, grupos
e poderes, estatais e privados) protagoniza um amplo debate acerca do sentido que deve
ser atribudo Constituio.

O pluralismo de valores e interesses a marca das sociedades modernas,
caracterizadas antes pelo dissenso que por qualquer espcie de consenso acerca da
correo de contedos jurdicos, morais e polticos. A manuteno do dissenso, atravs
da paradoxal construo legtima de consensos provisrios (como, por exemplo, a

as fronteiras entre as interpretaes justificveis e as que no so atribuveis aos textos constitucionais
e legais no Estado Democrtico de Direito. (2006: 206-207)
57
Mas qual o critrio semntico para definir, dentre as concretizaes possveis mesmo dando-se
relevncia aos outros elementos lingsticos do programa da norma e aos dados reais do mbito da
norma -, aquelas que so compatveis com o texto? (NEVES, 2006: 203)
58
Prope-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente
vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo
possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.
Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela
tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (zuftmassige interpreten) e
aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade,
mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo
social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um
elemento formador ou constituinte dessa sociedade. (HABERLE, 2002: 13)
61
aprovao de uma lei), o desafio das democracias ocidentais atuais. Cada indivduo,
hoje, o autor de sua prpria histria, no mais condicionada estritamente por formas
de vida rgidas, que outrora estruturavam sociedades mais simples. Da perspectiva
pblica, projetos os mais divergentes acerca da boa sociedade disputam espao
politicamente, tanto em fruns oficiais (Estado) como em no-oficiais (associaes de
bairro, corporaes, grupos ligados a minorias, etc.). Dessa ampla diversidade emanam
concepes diversas acerca de como deve se dar a estabilizao das expectativas
normativas em torno do exerccio do poder, ou seja, do que deve significar a
Constituio. Sindicatos dotam o princpio da igualdade de sentido diverso daquele que
lhe atribuem federaes de bancos e indstrias, sendo ambos participantes legtimos do
processo de interpretao da Constituio. Assim tambm se d com associaes que
defendem o direito ao aborto como projeo direta do direito da mulher ao prprio
corpo, e a igreja catlica, que assevera, no caso, a prevalncia do direito vida do
nascituro. Enfim, os conflitos que marcam o dissenso estrutural da esfera pblica so os
mais diversos, e se refletem em incontveis sentidos que se pretende que sejam
conferidos ao texto constitucional.

A segunda premissa de Marcelo NEVES diz respeito ao papel seletivo
desempenhado pelos intrpretes oficiais da Constituio
59
.

O direito serve estabilizao de expectativas de conduta. Num contexto de
ampla pluralidade de valores e interesses, essa funo primordial do sistema jurdico
restaria comprometida se no existissem mecanismos redutores de complexidade,
capazes de, dentre as incontveis possibilidades decisrias emergentes da esfera pblica,
optar por uma delas, tornando suportvel, assim, a contingncia social. Os rgos
oficiais criadores/aplicadores do direito servem justamente a essa funo redutora da
complexidade, na medida em que filtram, dentre as incomensurveis expectativas de

59
Sobre a tese de HABERLE, diz Marcelo NEVES, indicando o seu carter no errneo, mas incompleto:
Assim, deixa de considerar o papel seletivo que os participantes, em sentido estrito, do processo de
interpretao da Constituio desempenham perante o pblico. Visto que a esfera pblica no constitui
uma unidade, mas sim uma pluralidade de valores e interesses conflitantes, surgem expectativas
contraditrias em torno do texto constitucional, que podero ser selecionadas ou excludas no processo
de sua interpretao. Em princpio, no Estado Democrtico de Direito, o procedimento oficial de
interpretao constitucional est aberto a todas as interpretaes que emergem na esfera pblica, mas o
seu resultado importa sempre uma seletividade que rejeita expectativas relevantes. Da porque torna-se
complexa a questo da legitimidade da interpretao constitucional. (NEVES, 2003-b: 364-365)

62
condutas existentes na sociedade, aquelas que efetivamente estruturaro
normativamente as relaes/comunicaes entre indivduos e grupos.

Da perspectiva concretizadora da Constituio, a jurisdio constitucional
serviria justamente como mecanismo seletivo das diversas interpretaes emergentes da
esfera pblica. Se por um lado todos so intrpretes legtimos do texto constitucional,
por outro, um determinado sentido deve lhe ser atribudo hic et nunc, sob pena de no se
conseguir estabilizar quaisquer expectativas normativas acerca do exerccio do poder
em uma dada comunidade resultando em algo como um eterno processo constituinte;
ou seja, numa ebulio social permanente que poderia resultar na prpria dissoluo
sistmica do direito, na medida em que a interminvel disputa radical em torno do
sentido do texto constitucional, sem que a ningum coubesse dar a ltima palavra nos
casos de conflitos de interesses, retiraria da Constituio, na prtica, a sua supremacia
normativa (afinal, um texto que no pode ser imposto por autoridade alguma pr-
constituda poderia ser considerado um documento jurdico?). Esta seria substituda por
debates e lutas rritas a qualquer tipo de controle normativo j que, na ausncia de um
rbitro
60
, seriam inevitavelmente estruturadas apenas e to-somente pelo cdigo
binrio governantes/governados, deixando de lado, por motivos bvios, a perspectiva do
controle exercido por uma Constituio que a ningum cabe impor forosamente ,
inviabilizando, assim, a sua aptido de servir de acoplamento estrutural entre o sistema
jurdico e o sistema poltico
61
.

Vistos esses dois pontos de partida, Marcelo NEVES desenvolve a questo da
correo da concretizao constitucional como um problema duplamente entestado: de
um lado, a legitimidade da interpretao adotada pelos rgos oficiais encarregados da

60
Gilmar Ferreira MENDES, em perspectiva diversa, tece afirmao nesse mesmo sentido: Tal como
observado por Grimm, um sistema que admite o conflito de opinio e a pluralidade de interesse como
legtimos somente poder subsistir se houver consenso sobre a forma de resoluo de conflitos e sobre os
prprios limites dos conflitos. Se a controvrsia tiver por objeto o prprio mtodo de soluo dos
conflitos, ento no est o sistema democrtico livre da ameaa de instabilidades e de tumultos no seu
funcionamento.
(...)
V-se, assim, que, enquanto rgo de composio de conflitos polticos, passa a Corte Constitucional a
constituir-se em elemento fundamental de uma sociedade pluralista, atuando como fator de estabilizao
indispensvel ao prprio sistema democrtico. (2004: 468-469)
61
Menelick de CARVALHO NETTO diz: a diferenciao entre um direito superior, a Constituio, e
o demais direito, que acopla estruturalmente Direito e poltica, possibilitando o fechamento operacional,
a um s tempo, do Direito e da Poltica. Em outros termos, por intermdio da Constituio que o
sistema da poltica ganha legitimidade operacional e tambm por meio dela que a observncia ao
direito pode ser imposta de forma coercitiva. (1999: 473)
63
aplicao da Constituio se daria a partir do cotejo da norma concretizada com as
expectativas de significado emergentes da esfera pblica; de outro, a consistncia seria
medida a partir da verificao da compatibilidade dos resultados interpretativos
atingidos com os demais elementos internos ao sistema jurdico (com o texto
constitucional e os precedentes jurisprudenciais, basicamente). Correta seria qualquer
concretizao que cumprisse esses dois requisitos ao mesmo tempo. Diz o autor:

As duas perspectivas a respeito da validade de enunciados
interpretativos a sistmica ou interna, que aponta para a
autovalidao com base na consistncia (auto-referncia) e na
reorientao das expectativas (hetero-referncia), e a externa, que se
refere heterovalidao atravs do fluxo de sentidos que advm da
esfera pblica antes de se exclurem, complementam-se no que se
refere compreenso dos procedimentos vinculantes de interpretao-
aplicao jurdica no Estado Democrtico de Direito. Uma enfatiza a
reduo de complexidade e seletividade imprescindveis continuidade
do sistema jurdico e sua adequao ao meio ambiente. A outra aponta
para a relevncia da esfera pblica pluralista na construo dos
sentidos dos textos constitucionais. (NEVES, 2003-b: 371)

Mas a verificao da correo da interpretao constitucional no se reduz a um
cotejo interno e externo obtido sem parmetros de anlise. Caso assim fosse, ou seja, se
no se desenvolvesse um instrumental para o exame lingstico-pragmtico da
adequao da concretizao constitucional aos aspectos internos do ordenamento
jurdico e s pretenses emergentes da esfera pblica, se recairia novamente, aps tanto
esforo compreensivo, no decisionismo kelseniano. Em outras palavras, de nada valeria
todo o trabalho at aqui desenvolvido, no sentido da racionalizao da atividade
concretizadora do direito, se, ao final, a aferio efetiva da correo dos resultados
prticos atingidos se mostrasse invivel, porquanto dependente de balizas
imperscrutveis de consistncia e legitimidade.

Tal circunstncia no escapou a Marcelo NEVES, que props, como fio
condutor dessa avaliao interna e externa da correo da concretizao constitucional,
a noo de estranheza dos resultados hermenuticos atingidos. Vejamos.

* * *

64
Numa sociedade marcada, como visto, pelo amplo dissenso acerca de contedos
jurdicos, morais e ticos, no h como se exigir qualquer espcie de consenso real e
amplo em torno do contedo material de qualquer pretenso normativa. Restariam, no
entanto, segundo NEVES, regras do jogo comunicativo, formais, sobre as quais
haveria, de fato, acordos necessrios, os quais fincariam sua existncia na prpria
necessidade de compreenso mnima do discurso de um interlocutor por outro. Falas
fora das regras do jogo seriam estranhas, e, portanto, de uso incorreto em
determinados contextos. No Brasil, por exemplo, com relao s comunicaes faladas
e escritas cotidianas, travadas no mundo da vida, seria uma regra do jogo formal o uso
da lngua portuguesa. Podemos sobre tudo dissentir; mas, em geral, teremos que faz-lo
em portugus, j que o uso de um idioma completamente estranho certamente tornar,
de plano, prejudicada a prpria comunicao.

O jogo da comunicao jurdica seria tambm estruturado com base em regras
formais mnimas, acerca das quais tambm existiriam consensos, e a partir das quais
uma determinada interpretao do direito poderia ser tida como errada; ou, nas palavras
de Marcelo NEVES (2006), estranha. Diz o autor:

(...) o acordo passvel de ser exigido refere-se ao sentido da
linguagem em que se estruturam as regras do jogo. (...) A noo de
estranheza do sentido da linguagem, o qual, dessa maneira, no
corresponde s regras do jogo, suscetvel de ser relida no que se refere
a determinar as fronteiras entre as interpretaes textuais juridicamente
corretas e incorretas. (NEVES, 2006: 210)

Uma interpretao seria considerada estranha, nessa linha de pensamento,
quando no pudesse ser generalizada, na esfera pblica pluralista, como sendo o produto
de uma atividade empreendida sobre as bases daquelas regras do jogo acerca das
quais existiria consenso. E a estranheza se evidenciaria, segundo Marcelo NEVES,
quando a concretizao normativa efetivada no pudesse ser objeto de reproduo para
casos resolvidos luz do mesmo texto interpretado:

Definida a interpretao como a substituio de uma expresso da
regra por outra, pode-se afirmar que, do ponto de vista da
heterovalidao na esfera pblica pluralista, uma interpretao
incorreta quando a sua estranheza impede que se possa compreend-la
como expresso de uma regra do jogo extravel do respectivo texto
65
constitucional ou legal. Com maior preciso e rigor, cabe falar de
produo de sentido estranha do texto. A estranheza importa que ela
no tem capacidade de generalizar-se consistentemente como critrio
para tratamento de outros casos em que se recorre aos mesmos
dispositivos. Enquanto ela for compreensvel como expresso de uma
regra extrada do respectivo texto normativo ou produzida a partir dele,
constitui uma interpretao correta. Nesse caso, ela tem de ser capaz de
apresentar-se como critrio de soluo de outros casos em que se
recorre aos mesmos dispositivos. A predominncia tcnico-jurdica de
uma soluo interpretativamente estranha e incorreta apresenta-se
antes como introduo arbitrria de uma nova regra do jogo, rompendo
com a constitucionalidade e a legalidade enquanto princpios do Estado
Democrtico de Direito. (NEVES, 2003-b: 369)
62



* * *

tese de Marcelo NEVES acerca da correo dos resultados interpretativos
devem ser agregadas algumas consideraes.

A capacidade de generalizao e reproduo de uma determinada interpretao
constitucional na esfera pblica
63
, com a sua aplicao a casos subseqentes, na
condio de um contedo normativo extrado do texto da Constituio segundo as
regras do jogo, , de fato, um importante norte para se avaliar a consistncia
hermenutica e a legitimidade da concretizao empreendida
64

65
. Todavia, esse padro,

62
O autor reiterou a sua tese em texto mais recente:
A estranheza ou absurdidade importa que no h condies para que a proposio pretensamente
interpretativa seja partilhada como expresso de segundo grau de uma regra do jogo j revestida
linguisticamente em primeiro grau pelo texto constitucional.(...) O relevante saber se o enunciado
interpretativo capaz de generalizao congruente como expresso de segundo grau de uma regra
extrada produtivamente do texto constitucional ou legal. (NEVES, 2006: 211-212)
63
(...) o espao pblico pode ser entendido como canal de transmisso dos impulsos comunicativos
gerados no mundo da vida s instncias formais de tomadas das decises. (SOUZA NETO, 2002: 300)
64
Ainda segundo Cludio Pereira de SOUZA NETO: O fundamental que as expectativas normativas
geradas espontaneamente no espao pblico possam afetar as decises judiciais, rompendo com o
carter antidemocrtico inserido no processo de autonomizao do sistema jurdico. No espao pblico
vigora a linguagem comum, do ser-humano concreto.
(...)
Se se concebe a possibilidade do discurso prtico, o ordenamento jurdico deve refletir as concepes
normativas que repousam no mundo da vida. (2002: 97-298)
O mesmo autor, mais adiante, afirma conclusivamente: Assim, a fundamentao das decises proferidas
por autoridades estatais toma por base o teste do debate pblico. Na fundamentao das decises, o
magistrado, e. g., deve ter em vista o potencial crtico que emerge do espao pblico. (SOUZA NETO,
2002: 301)
65
Conforme assevera Gilmar Ferreira MENDES, (...) a insero da Corte no espao pluralista
ressalta Haberle que evita distores que poderiam advir da independncia do juiz e de sua estrita
vinculao lei. (2004: 471)
66
isoladamente ou conjugado somente com a concepo exposta acerca das regras
formais do jogo comunicativo ainda insuficiente para se avaliar, criticamente, a
correo hermenutica dos resultados dos processos de concretizao da Constituio,
na medida em que no leva em conta, ao menos aparentemente, a existncia de
quaisquer pretenses ideais, de correo material, imiscudas nas comunicaes
jurdicas, reduzindo-as apenas ao aspecto formal.

Interpretaes corretas seriam, de fato, em tese generalizveis para o
tratamento amplo de conflitos emergentes da esfera pblica; o contrrio, contudo a
assertiva de que interpretaes estranhas no seriam generalizveis no se pode
afirmar satisfatoriamente. Isso porque a esfera pblica pode estar estruturada a partir de
formas de vida parcialmente arcaicas, conformadoras, paradigmaticamente, das regras
do jogo comunicativo, que levariam a aceitar-se como normal, em parte, a
reproduo do direito fundada em cdigos, por exemplo, fornecidos pelo poder poltico
ou econmico; o que particularmente grave em pases perifricos como o Brasil
66
, nos
quais subsistem no desprezveis fragmentos de estruturas pr-modernas. Em outras
palavras, a esfera pblica, estruturada a partir de um pano de fundo tecido em
preconceitos e em tradies autoritrias, pode consumir, com satisfao, decises dos
rgos oficiais emitidas contra a existncia do direito, e voltadas ao controle autocrtico
da prpria esfera pblica. As ditaduras plebiscitrias bem o confirmam.

A falha da tese de Marcelo NEVES projeta-se a partir da concepo de regras
do jogo adotada. A noo de um consenso de fundo essencialmente formal, e efetivo,
que viabiliza a comunicao e permite o reconhecimento de sentidos estranhos,
renuncia a qualquer fragmento de razo prtica porventura existente no direito,
mergulhando-o, assim, potencialmente, na concreta eticidade da comunidade. E esta
pode figurar, na prtica, como corruptora da juridicidade, ou seja, da prpria
diferenciao funcional do direito. Assim, o autor acerta quando enfatiza que a

66
HABERMAS tece crticas s denominadas teorias hermenuticas do direito, que podem, tambm,
ser aplicadas s posies, acerca da interpretao jurdica, de NEVES (ainda que este autor no se
encontre alinhado s teses referidas por HABERMAS, no particular), na medida em que a aferio da
correo do direito a partir apenas da esfera pblica, com a sua capacidade de reproduo nesta, o
dissolveria, ao fim, na eticidade concreta da comunidade. Eis a crtica:
O recurso a um ethos dominante, aprimorado por interpretaes, no oferece, verdade, uma base
convincente para a validade de decises jurdicas, em meio a uma sociedade pluralista na qual diferentes
situaes e interesses e foras religiosas concorrem entre si. O que para um vale como topos
comprovado historicamente , para o outro, pura ideologia ou preconceito. (1997: 248)
67
legitimidade da concretizao constitucional se d a partir da esfera pblica; acerta, uma
vez mais, quando d o necessrio relevo consistncia que a interpretao deve
sustentar; equivoca-se, contudo, quando elege a capacidade de reproduo da deciso
jurdica como sendo o critrio de correo da interpretao, na medida em que no
considera a possibilidade de a esfera pblica, de maneira autofgica ancorada em
regras do jogo impregnadas, por exemplo, de um ethos autoritrio , preferir, num
rompante de involuo constitucional situado historicamente, a violncia ao direito,
mergulhando e dissolvendo este em relaes de poder travadas margem de qualquer
controle normativo.

Na verdade, os atos de aplicao do direito trazem em si, sempre, como
condies para poderem ser reconduzidos esfera pblica na qualidade de produto
racional de suas expectativas autnomas , idealizaes que lhes so nsitas (de
segurana e justia), e que no podem ser desprezadas em qualquer teoria da
interpretao, sob pena de se recair, sempre, ao cabo, no decisionismo que outrora
enredou KELSEN.

O direito incerto, como vimos acima; , ainda, no por poucas vezes, aplicado
com total desconsiderao s peculiaridades dos casos concretos decididos. Elevadas
expectativas de segurana e de justia, contudo, no o abandonam; muitas vezes,
explicar para algum que no lida habitualmente com o ordenamento jurdico como os
resultados de um processo judicial, por exemplo, so incertos, gera tal desconforto no
ouvinte que, ao observarmos suas reaes, verificamo-lo absorto na angstia inerente a
quem antev o porvir como um conjunto de eventos absolutamente errticos. Afirmar,
por outro lado, que o caso concreto do jurisdicionado no ser, sob qualquer ngulo,
apreciado em suas peculiaridades, cedendo lugar a uma aplicao cega da lei,
igualmente, gera idntico inconformismo, motivado, desta vez, pelo evidente desprezo
s singularidades que efetivamente compem a vida (da qual o direito faz
indubitavelmente parte). A incerteza total, motivada pela necessidade de se proferir uma
lei justa, nica para cada caso, bem como a certeza pura, desconectada da situao a ser
decidida, intuitivamente, no so, portanto, generalizveis. Mas, por que assim ocorre,
se a prtica diuturnamente nos impe julgamentos inconsistentes, ou incongruentes com
as situaes concretas (no) apreciadas?

68
A resposta a essa indagao requer que se faa um recuo terico em direo aos
caracteres que estruturam a linguagem em geral, na medida em que as idealizaes a
que nos referimos no se circunscrevem s comunicaes jurdicas, estendendo-se, na
verdade, a toda e qualquer ao voltada ao entendimento mtuo entre dois ou mais
interlocutores
67
.

A linguagem, como um fio denso, dinmico e complexo, traz em si, qualquer
que seja o seu contexto de aplicao assestado ao entendimento jurdico, cientfico,
artstico, cotidiano, etc. , tenses entre a faticidade do que efetivamente se d, e a
idealidade nsita
68
aos atos de comunicao externados. Idealiza-se, nessas situaes,
com efeito, acerca da suposta comunho de significados que os interlocutores atribuem
a um dado conceito (talvez a isso se possam assimilar, genericamente, as regras do
jogo a que Marcelo NEVES se refere); idealiza-se, ainda, que o ouvinte esteja a

67
Um leque de idealizaes inevitveis forma a base contrafactual de uma prtica de entendimento
factual, a qual pode voltar-se criticamente contra seus prprios resultados, ou transcender-se a si
prpria. Deste modo, a tenso entre idia e realidade irrompe na prpria facticidade de formas de vida
estruturadas lingisticamente. (HABERMAS, 1997: 21)
68
Maria Fernanda Salcedo REPOLS traduz o que aqui se quer dizer a partir da diferenciao entre a
razo prtica, fundada na conscincia, e a razo comunicativa, calcada na linguagem. Assim, para a
autora, a razo comunicativa (...) pressupe interaes e formas de vida estruturadas, tendo com
elemento de mediao a linguagem e o uso da linguagem. No , pois, uma faculdade subjetiva e sim um
conjunto de condies, estruturado por meio da linguagem cotidiana, que possibilita e limita a interao
entre atores que visam ao entendimento. Ela possui, por isso, um contedo normativo fraco na medida
em que prescreve que indivduos que se comunicam, pelo meio da linguagem cotidiana, visando
alcanar o entendimento mtuo, devem empreender determinadas idealizaes. Apenas obriga os
indivduos comunicativamente atuantes a se comprometerem com pressupostos pragmticos
contrafactuais, cujo telos o entendimento mtuo. A razo comunicativa mantm uma ligao indireta
com a prtica social, porque no diz aos atores como agir. So os prprios atores, que ao usarem a
linguagem com vistas ao entendimento mtuo, estabelecem determinadas condutas como vlidas.
E em qu consistem essas idealizaes que atores visando alcanar o entendimento devem empreender?
As idealizaes empreendidas pela razo comunicativa se apresentam como condies intransponveis de
uma prtica de se alcanar o entendimento. Em primeiro lugar, pessoas que se comunicam visando
alcanar o entendimento devem pressupor que esto atribuindo idntico significado aos proferimentos
que utilizam, isto , devem pressupor a generalidade dos conceitos: presume-se que falantes a ouvintes
podem entender as expresses gramaticais que utilizam de forma idntica.
Em segundo lugar, eles devem pressupor que os destinatrios esto sendo responsveis, autnomos e
sinceros uns com outros. Ou seja, devem pressupor que entre falante e ouvinte se estabelece uma relao
de respeito e reconhecimento mtuo, caso contrrio se estaria desqualificando ou outro como
interlocutor.
E em terceiro lugar, pressupor que falante e ouvinte vinculam os seus proferimentos a pretenses de
validade que ultrapassam o contexto. Essas pretenses de validade so 1) verdade proposicional:
falante e ouvinte pressupem que os proferimentos que cada um emite podem ser aceitos como
verdadeiros, j que na comunicao ambos visam poder compartilhar seu saber com o outro; 2)
veracidade subjetiva: eles pressupem que um diz ao outro o que realmente pensa, que ele no est
mentindo, pois cada um quer que o outro acredite no que ele diz; 3) correo normativa: eles
pressupem que o proferimento pode ser aceito como justo, que tem como referncia normas e valores
vigentes, intersubjetivamente reconhecidos.
Todo contexto, isto , toda fala que ocorre factualmente, pressupe condies ideais, e a partir delas
que a fala pode ser questionada. (2003: 48-51)
69
vislumbrar no falante um efetivo interlocutor, e no um meio para o alcance de
objetivos estratgicos; finalmente, inserem-se nos discursos pretenses de validade que
extrapolam contrafaticamente o contexto do ato de comunicao, e que servem,
essencialmente, de parmetro crtico para a avaliao dos resultados da interao.

O discurso cientfico, por exemplo, se desenvolve atravs da interlocuo
direcionada ao entendimento mtuo acerca da verdade sobre algo. Idealiza-se, nesse
contexto, acerca no s da comunho em torno dos significados a partir dos quais se
erigem os argumentos, e da prpria existncia de um contexto marcado pela busca do
entendimento intersubjetivo, mas tambm sobre os prprios limites que envolvem a
verdade possvel de ser atingida atravs do mtodo cientfico. O discurso cientfico
busca e se sujeita criticamente ao parmetro ideal da verdade, mas estrutura-se, de
fato, pela inexorvel contingncia que unge os resultados obtidos pelo cientista, quanto
sua correo. Em outras palavras, a cincia rege-se, de um lado, pelo ideal de busca da
verdade objetiva, precisa, perfeita, e, por outro, pela faticidade de que toda verdade
provisria, somente vigorando at que verdade melhor seja descoberta. No obstante
essa tenso entre faticidade e validade que emerge do discurso cientfico, possvel o
estabelecimento de procedimentos (mtodos) que sirvam presuno racional de que o
ideal da verdade foi atingido, ao menos momentaneamente, ou seja, que sustentem a
correo de um determinado resultado luz das exigncias ideais a partir das quais a
cincia se estrutura. Note-se, aqui, que o mote central para a busca incessante da
correo dos resultados cientficos, que jamais se revestir pragmaticamente de ares de
eternidade, justamente a idealizao da verdade, erigida a partir das pretenses de
validade veiculadas em tal espcie de discurso.

Ao longo dos discursos jurdicos, v.g., de aplicao, manifestam-se igualmente
tenses entre faticidade e validade, ainda que de maneira mais complexa do que se d na
cincia. Com efeito, qualquer busca intersubjetiva da soluo jurdica correta para um
determinado caso envolve idealizaes. Especificamente no que se refere s pretenses
de validade sustentadas argumentativamente, tem-se que a aplicao do direito traz
tona, sempre, expectativas contrafticas que tm por vetor a busca da resposta,
simultaneamente, justa e segura
69

70
para o conflito a ser julgado. nesse sentido que

69
Hermes Lima afirma serem duas as exigncias fundamentais s quais o Direito deve corresponder: a
justia e a segurana nas relaes entre os homens. (SPAGNOL, 2004: 102)
70
HABERMAS expe seu pensamento, salientando que o contedo da tenso entre a
legitimidade e a positividade do direito controlada na jurisdio como um problema
de deciso correta e, ao mesmo tempo, consistente (1997: 292)
71
. Evidentemente, a
isso se contrape a realidade de que jamais haver consenso efetivo em torno da
consistncia e da justia da deciso jurdica proferida mxime numa sociedade que,
como assinalamos acima, se estrutura a partir do dissenso acerca da correo de
quaisquer contedos normativos e de que, ainda assim, as decises nos sero impostas
com base na fora.

Nesse contexto, como no poderia deixar de ser, a Constituio, erigida sobre
fundamentos democrticos de liberdade e igualdade, exige que a sua aplicao pelos
rgos estatais busque, simultaneamente, a congruncia com os fatos julgados e a
compatibilidade com o que vinha se considerando como sendo o ordenamento jurdico
constitucional at ento com seus textos e sua histria num dilogo com as
expectativas emergentes da esfera pblica iluminado simultaneamente por pretenses,
repita-se, ideais, de justia e segurana
72
. Nas comunidades em que esse dilogo se d
somente com fundamento ou na consistncia, ou na justia, e no em ambas a um s

70
O Direito um sistema de limitaes ao poder, fruto e instrumento da racionalidade humana, que
busca a realizao dos valores fundamentais da humanidade, entre os quais merecem especial destaque
a segurana e a justia. (MACHADO, 2009: 01)
71
Em outro trecho de sua obra, HABERMAS assim detalha a sua tese:
A tenso entre facticidade e validade, imanente ao direito, manifesta-se na jurisdio como tenso entre
o princpio da segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas.
(...)
O direito vigente garante, de um lado, a implementao de expectativas de comportamento sancionadas
pelo Estado e, com isso, segurana jurdica; de outro lado, os processos racionais da normatizao e da
aplicao do direito prometem a legitimidade das expectativas de comportamento assim estabilizadas
as normas merecem obedincia jurdica e devem poder ser seguidas a qualquer momento, inclusive por
respeito lei. No nvel da prtica da deciso judicial, as duas garantias precisam ser resgatadas
simultaneamente. No basta transformar as pretenses conflitantes em pretenses jurdicas e decidi-las
obrigatoriamente perante o tribunal, pelo caminho da ao. Para preencher a funo socialmente
integradora da ordem jurdica e da pretenso de legitimidade do direito, os juzos emitidos tm que
satisfazer simultaneamente s condies da aceitabilidade racional e da deciso consistente. E, uma vez
que ambas nem sempre esto de acordo, necessrio introduzir duas sries de critrios na prtica da
deciso judicial.
De um lado, o princpio da segurana jurdica exige decises tomadas consistentemente, no quadro de
uma ordem jurdica estabelecida. (...) De outro lado, a pretenso legitimidade da ordem jurdica
implica decises, as quais no podem limitar-se a concordar com o tratamento de casos semelhantes no
passado e com o sistema jurdico vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim de que
possam ser aceitas como decises racionais pelos membros do direito. (1997: 245-246)
72
Desse modo, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, de se requerer do Judicirio que
tome decises que, ao retrabalharem construtivamente os princpios e regras constitutivos do direito
vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto na legalidade,
entendida como segurana jurdica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justia realizada,
que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto. (CARVALHO NETTO,
1999: 482)
71
tempo, a Constituio e o direito em geral - entra em crise, seja porque no responde
aos anseios sociais de adequao da resposta jurdica s situaes concretas
(insulamento formal do ordenamento jurdico), seja porque se dissolve no jogo
absolutamente incerto das pretenses materiais de justia (caindo, assim, em
sociologismo estril, que somente enfatiza o real).

Marcelo NEVES reputa as pretenses de validade que, segundo HABERMAS,
envolvem os atos de aplicao do direito, como incompatveis com complexidade social
atual
73
. Isso se daria porque o amplo dissenso, efetivamente existente na sociedade,
acerca da correo de qualquer contedo normativo, projetado na incerteza que envolve
a atribuio de sentido ao direito, transformaria as idealizaes de segurana e justia,
supostamente inseridas nos discursos de aplicao, em verdadeiras fices, inteiramente
descoladas da realidade da vida. Em outras palavras, Marcelo NEVES parece partir da
suposio de que o pluralismo social contemporneo seria tal que, nem mesmo
idealmente, se poderia falar em pretenses de validade, na medida em que os indivduos
nem mesmo sobre isso acordariam, sequer em tese.

Todavia, tal argumento no subsiste, na medida em que as pretenses de
validade antecedem a prpria possibilidade do entendimento sobre algo, e no, ao
contrrio, se sucedem aos resultados obtidos apenas como parmetros de correo,
acerca dos quais seria necessrio o estabelecimento de qualquer consenso efetivo. Dessa
forma, impossvel, linguisticamente, que se fale em cincia, e em verdade cientfica,
sem que se suponha o desenvolvimento de discursos voltados busca de uma verdade
que, ao cabo, sempre ideal. Ou seja, a verdade ideal serve de estrutura ao argumento
cientfico, est dentro dele, e no fora, apenas como um instrumento predisposto a
avali-lo. No direito, ao seu turno, ao menos segundo o paradigma atual do
constitucionalismo democrtico, as pretenses de segurana e justia se inserem dentro
dos discursos de aplicao, movendo-os rumo a um resultado racionalmente aceitvel,
ainda que incerto; esto em sua base (e no em uma espcie rgua sobre a qual deveria
haver consenso , que lhes externa e que serve apenas para medir-lhes a exatido),

73
Vinculado a essa viso do consenso como veculo racional da validade de um julgamento,
Habermas adota a idia dworkiniana de uma nica deciso correta, evidentemente no sentido de um
ideal regulativo. Dessa maneira, parece-me que se mantm preso a um racionalismo e idealismo que
no avalia adequadamente a complexidade da sociedade moderna e o alto grau de incerteza do direito
positivo contemporneo. (NEVES, 2006: 208-209)
72
viabilizando que se possa, ao menos, ambicionar um entendimento acerca do direito
correto, mesmo sabendo-se que, na prtica, esse acordo jamais ser perfeito, dado
justamente o amplo dissenso que, com efeito, estrutura a esfera pblica.

Justamente por fora do dissenso e do pluralismo que marcam, de fato, a
sociedade atual, no supe HABERMAS a possibilidade de que as pretenses de
validade integradas ao discurso jurdico venham a revelar contedos definitivos,
inquestionavelmente vlidos. Assim, o uso da razo comunicativa resulta em pretenses
normativamente fracas, que no oferecem contedos concretos, ou parmetros de
avaliao materiais, para se esquadrinhar o acerto ou o desacerto das decises
jurdicas
74
, seja no mbito da justificao do direito, seja no plano da sua aplicao.
Com efeito, afirma o autor que:

Os pressupostos idealizadores sobrecarregam, sem dvida, a prtica
comunicativa cotidiana; porm, sem essa transcendncia intramundana,
no pode haver processos de aprendizagem.
A razo comunicativa possibilita, pois, uma orientao na base de
pretenses de validade; no entanto, ela mesma no fornece nenhum tipo
de indicao concreta para o desempenho de tarefas prticas, pois no
informativa, nem imediatamente prtica. (HABERMAS, 1997: 21)

A sociedade, portanto, no estabiliza suas estruturas jurdicas apenas a partir da
perspectiva da faticidade da fora, mas tambm fiada na idealidade da segurana e da
justia; enfim, na legitimidade
75

76
. Como em qualquer espcie de comunicao dirigida

74
A proposta de Habermas, ao formular o princpio D, que s se pode atingir o bom motivo, ou o
melhor motivo, para validar uma norma, ao se apresentarem razes, em favor da aceitao das mesmas.
Assim, uma norma de ao torna-se vlida se as pretenses de validade por elas levantadas podem ser
reconhecidas pelos possveis atingidos (intersubjetivamente) na medida em que esses levantam razes;
ou seja, pelo reconhecimento motivado racionalmente e que a todo momento pode ser problematizado.
(...)
Portanto, o princpio D neutro, pois refere-se a normas de ao em geral. Ele abstrato porque apenas
explicita o ponto de partida do qual possvel fundamentar imparcialmente normas de ao. Ele ainda
sem contedo uma vez que os argumentos que podero ser utilizados para fundamentao das normas de
ao no podem ser determinados a no ser posteriormente, na discusso. Pode-se dizer ainda que ele
procedimental, j que exige que toda forma de vida comunicativamente estruturada tenha como condio
de realizao o reconhecimento mtuo, a simetria entre os participantes, e relaes de incluso entre
eles. (REPOLS, 2003:98)
75
Essa explicao sobre o uso da razo comunicativa nos discursos e falas individuais transposto no
nvel geral da organizao das sociedades modernas; elas tambm so estruturadas sob as bases da
linguagem cotidiana como ser explicado adiante e dela que decorrem todas as interaes e
consensos que vo sendo formados nessas interaes. (idem, 2003: 50)
76
Apresentada a teoria da linguagem reconstruda por Habermas, pode-se concluir que a linguagem
pode ser uma forma de integrao social bastante efetiva porque por meio dela que as prticas sociais
podem se dar tendo como fim o entendimento mtuo, por via do agir comunicativo. Ou seja, sendo o agir
73
ao entendimento, o direito aplicado a partir da premissa de que ser perfeitamente
entendido, de que os interlocutores desejam saber qual o direito correto, bem como de
que o que se busca a simultnea consistncia e justia da deciso; ainda que,
racionalmente, se saiba que assim nem sempre passar, pois o direito bem poder ser
absorvido com sentido bem diverso daquele previsto pelo seu emitente, sendo
potencialmente utilizado por um ouvinte que deseja atuar estrategicamente, e no
viabilizando, ao cabo, do ponto de vista material, qualquer consenso em torno da
deciso tomada.

Como o consenso efetivo em torno da correo material das decises jurdicas
praticamente inatingvel, tendo em vista, vale repetir, o amplo pluralismo que marca as
sociedades contemporneas, e a prpria perspectiva estratgica assumida pelos atores,
como podem ser satisfeitas, racionalmente, as pretenses validade inerentes aos
discursos de aplicao do direito (que aqui nos interessam especificamente)? Ou seja,
numa ambiente social em que as pretenses de validade desempenham papel central na
integrao social, na medida em que se imiscuem em quaisquer aes voltadas ao
entendimento mtuo, como se pode supor que uma determinada deciso judicial o
produto da aplicao de um direito autonomamente construdo pela comunidade?

HABERMAS transpe todas as exigncias ideais de correo normativa para as
condies pragmticas do discurso, construindo a tese de que somente podem ser
racionalmente aceitos os resultados emergentes de procedimentos que tenham permitido
que todos os argumentos pertinentes para a soluo da controvrsia viessem tona
77
. O

comunicativo, e seu objetivo de alcanar o entendimento mtuo, um mecanismo de coordenao da ao,
os pressupostos contrafactuais da linguagem, de atores que orientam a sua ao por pretenses de
validade, mantm uma ligao com a construo e preservao de ordens sociais. Isto porque tambm as
ordens sociais existem pelo reconhecimento de proferimentos normativos de validade.
(...)
A integrao social, isto , o processo em que atores procuram a construo e preservao de uma
ordem social, traz em si, como na linguagem, a tenso imanente entre facticidade e validade.
(REPOLS, 2003: 64)
77
O conceito amplo de uma racionalidade procedimental, abrangendo a dimenso pragmtica de uma
disputa regulada entre argumentos, permite complementar as caractersticas semnticas dos argumentos
atravs das propriedades indiretamente constitutivas da validade de um arranjo, no qual se atualiza o
potencial da motivao racional que os bons argumentos carregam consigo. A fresta de racionalidade
que surge entre a fora meramente plausibilizadora de um nico argumento substancial ou de uma
seqncia incompleta de argumentos, de um lado, e a incondicionalidade da pretenso nica deciso
correta, de outro lado, fechada idealiter (idealmente) atravs do procedimento argumentativo da
busca cooperativa da verdade. (HABERMAS, 1997: 283)

74
autor, portanto, no oferece qualquer parmetro material para a avaliao da correo
das decises judiciais, o que se mostraria absolutamente incompatvel com o nvel de
complexidade atingido pelas sociedades contemporneas; considera vivel, contudo,
que se verifiquem as condies discursivas a partir das quais a deciso foi produzida, de
modo a se poder consider-la, ou no, como sendo o resultado racional da efetiva
interao dialgica entre os interessados em sua expedio.

Quando uma pretenso de validade acerca de uma determinada deciso jurdica
questionada, instauram-se, em torno dos pontos controversos, discursos, atravs dos
quais os interlocutores desfiam argumentos
78
voltados a sustentar as suas perspectivas
sobre qual seria, naquela situao concreta, a reposta normativa que, simultaneamente
justa e consistente, solveria o conflito. As partes de um processo judicial, por exemplo,
buscaro convencer a autoridade judiciria, atravs de toda sorte de argumentos
jurdicos e fticos, que suas teses so normativamente corretas, e que, portanto, devem
servir de base para a deciso a ser proferida.

Como no possvel definir parmetros materiais para se analisar quais so os
melhores argumentos apresentados pelas partes, intil buscar de antemo a substncia
do que seja o justo, ou o seguro, a servir de anteparo para a crtica do direito
revelado. Por isso, HABERMAS desloca quaisquer ambies de definio material da
correo de uma deciso jurdica para as condies procedimentais e pragmticas de sua
produo. Dessa forma, o que importa para o autor no o estabelecimento de qualquer
contedo normativo absolutamente correto, mas sim a definio dos supostos a partir
dos quais se possa generalizar uma dada deciso como havendo sido tomada
racionalmente, a partir de argumentos desfiados em torno dos pontos controversos.
Consideraes materiais acerca dos contedos normativos, assim, tendo em vista a
pluralidade e o dissenso que estruturam a sociedade contempornea, so alocadas nos
argumentos
79
apresentados pelos interessados, a partir dos quais se poder produzir uma
deciso supostamente racional (correta)
80

81
.

78
Argumentos so razes que resgatam, sob condies do discurso, uma pretenso de validade
levantada atravs de atos de fala constatativos ou regulativos, movendo racionalmente os participantes
da argumentao a aceitar como vlidas proposies normativas ou descritivas. (HABERMAS, 1997:
280-281)
79
Certamente a validade de um juzo definida a partir do preenchimento das condies de validade.
No entanto, para saber se esto preenchidas, no basta lanar mo de evidncias empricas diretas ou de
75

Mas no basta se estabelecer um procedimento, em tese aberto, para se poder
supor que uma deciso foi corretamente proferida. Para HABERMAS, faz-se necessrio
ir muito alm, verificando-se se as condies pragmticas de produo dos argumentos
(ou seja, a situao discursiva efetivamente existente) permitem supor que a deciso
jurdica tenha sido proferida num ambiente em que, de fato, haja sido facultada a todos
os interessados na soluo do caso a traduo de suas perspectivas numa argumentao
racional
82

83
. A abertura procedimental meramente simblica , assim, refutada, e
substituda por requisitos discursivos pragmticos, que confiram presuno de correo
a uma dada deciso.

Somente as condies prticas que garantam aos envolvidos, efetivamente, a
participao equnime na interlocuo estabelecida em torno da deciso jurdica a ser
proferida, devem ser consideradas como predispostas a satisfazer os requisitos ideais
que envolvem a argumentao jurdica. Noutro giro, a destituio da parte processual da
sua condio de sujeito capaz de apresentar argumentos, e a sua transformao em
objeto do processo, retira do procedimento a aptido de gerar decises passveis de
serem generalizadas como sendo corretas. O exemplo do Processo Penal brasileiro pr-
Constituio de 1988 bem esclarece o que aqui se busca ilustrar. A leitura do Cdigo de
Processo Penal em sua redao original, descontextualizada das garantias processuais
dispostas na Carta Magna, revela um procedimento que tinha por efeito a destituio do
acusado da qualidade de sujeito que argumenta e participa ativamente do provimento
jurisdicional que, ao final, o poderia absolver ou condenar, e o transfigurava em mero

fatos dados numa viso ideal: isso s possvel atravs do discurso ou seja, pelo caminho de uma
fundamentao que se desenrola argumentativamente. (HABERMAS, 1997: 281)
80
Correo significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos. (idem, 1997: 281)
81
O que Habermas prope no uma razo prtica monolgica, centrada no sujeito, mas a
possibilidade de se fundamentar racionalmente, atravs da argumentao, uma pretenso normativa.
Para o autor, abrir mo da razo prtica em sua verso monolgica no implica a impossibilidade de se
estabelecerem condies para que o discurso prtico (voltado para a ao e no limitado observao)
se desenvolva racionalmente. O racionalismo do autor , por conta disso, procedimental, e tem lugar no
processo comunicativo. (SOUZA NETO, 2002: 297)
82
Da decorre a exigncia de formulao de regras no s referentes estrutura dos argumentos, mas
tambm aos aspectos ticos da interao discursiva: tais condies procedimentais e pragmticas
garantem de modo ideal que todos os argumentos e informaes relevantes sobre um tema, disponveis
numa determinada poca, possam vir completamente tona, isto , possam desenvolver a fora de
motivao racional inerente a eles. (SOUZA NETO, 2002: 283)
83
(...) a correo de decises judiciais mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas da
argumentao, que tornam possvel uma formao imparcial do juzo.(HABERMAS, 1997: 287)

76
objeto da persecuo criminal. Sua prpria qualidade de interlocutor, de pessoa capaz de
traduzir em verbo a sua perspectiva, era desconsiderada, de modo que decises
proferidas num tal contexto discursivo no poderiam ser reputadas como havendo sido
corretamente elaboradas.

A Constituio da Repblica estabelece, em seu texto, todas as condies
pragmticas para o desenvolvimento discursivo de argumentos voltados aplicao
segura e consistente do direito. Repita-se, todavia, que somente nos processos nos quais
essas condies hajam sido efetivadas poder se supor a correo normativa do juzo
formulado. Em linhas gerais, os supostos procedimentais que validam uma deciso
judicial podem ser assimilados ao princpio do devido processo legal, o qual se
desdobra em inmeras outras garantias, dentre as quais destacamos o contraditrio, a
ampla defesa, o direito ao advogado, o dever de fundamentao das decises, o amplo
acesso justia, o juiz natural, a necessria blindagem institucional dos magistrados e a
publicidade dos julgamentos.

O atendimento efetivo dessas garantias viabiliza, com efeito, que venham
potencialmente tona todos os argumentos relevantes para a soluo do conflito de
interesses deduzido em juzo. A condio discursiva ideal, protagonizada, por exemplo,
por juzes absolutamente imparciais, advogados tecnicamente preparados ao extremo,
etc., obviamente jamais ser aperfeioada, mas servir de parmetro para a avaliao da
potencialidade do procedimento judicial produzir uma deciso correta.

A qualidade pragmtica do contexto argumentativo , assim, o ponto decisivo a
ser levado em conta. Se os juzes, verbi gratia, minimizam a extenso do dever de
fundamentao das decises judiciais, a potencialidade do processo gerar decises
presumivelmente justas e seguras resta severamente comprometida. o que se passa,
por exemplo, na aplicao que os tribunais brasileiros vm conferindo ao princpio da
mihi factum dabo tibi ius. Segundo este princpio, o juiz no est obrigado a solucionar
a lide a partir dos argumentos jurdicos propostos pelas partes; na verdade, conhecendo
o ordenamento jurdico (iura novit curia), pode o magistrado decidir de maneira diversa
da proposta pelo autor, ou pelo ru, aplicando ao caso as normas que entender que so
pertinentes para solver o conflito. O Superior Tribunal de Justia, ao seu turno, saca
deste princpio conseqncia normativa adicional, asseverando que o rgo
77
jurisdicional, em razo de poder considerar normas jurdicas diversas das suscitadas
pelas partes, no estaria, igualmente, obrigado a analisar todos os argumentos de direito
por elas suscitados
84
. Todavia, num contexto em que se sabe que a interpretao dos
textos legais algo, por si s, to incerto e discutvel quanto os prprios fatos
conforme visto amplamente ao longo deste captulo , extremamente estranho que os
juzes possam decidir processos simplesmente desconsiderando os argumentos de
direito deduzidos pelos interessados. Na prtica, isso desobriga os magistrados de dar a
ateno devida a essas razes, podendo, assim, tranquilamente passar ao largo de teses
potencialmente consistentes sem ao menos sobre elas refletir, bloqueando-se
severamente o acesso de argumentos ao processo. Destarte, no se cumprem, neste
exemplo, de plano, os pressupostos discursivos de que fala HABERMAS, j que o
direcionamento de argumentos jurdicos ao Poder Judicirio, que deles no se obriga a
sequer tomar cincia, resta em grande parte ceifado.

H que ressaltar, contudo, que a Constituio, atravs do princpio do
contraditrio, exige que o magistrado, diferentemente do que afirmado nos precedentes
acima referidos, analise e responda a todos os argumentos deduzidos pelas partes,
cumprindo-se, assim, em parte, os requisitos discursivos para que se possa considerar o
provimento jurisdicional consistente e legtimo. Assim j o afirmou categoricamente,
inclusive, o Supremo Tribunal Federal, atravs da autorizada pena do Ministro Gilmar
Mendes:

Da afirmar-se, correntemente, que a pretenso tutela jurdica, que
corresponde exatamente garantia consagrada no art. 5, LV, da
Constituio, contm os seguintes direitos:

1) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o
rgo julgador a informar a parte contrria dos atos
praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;
2) direito de manifestao (Recht auf Ausserung), que assegura
ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou

84
Cf. por todos, o seguinte precedente:
Quanto apreciao de violao de princpio constitucional, cumpre asseverar que cedio, neste
Tribunal, que o juiz no fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegaes das partes, nem a ater-se
aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando j
encontrou motivo suficiente para fundamentar a deciso, o que de fato ocorreu. (EDcl no AgRg no
agravo de instrumento n 980.079 SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 27.05.2008)


78
por escrito sobre os elementos fticos e jurdicos constantes do
processo;
3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf
Berucksichtigung), que exige do julgador capacidade,
apreenso e iseno de nimo (aufnahmefahigkeit und
aufnahmebereitschaft) para contemplar as razes
apresentadas.

Sobre o direito de ver seus argumentos contemplados pelo rgo
julgador (...), que corresponde, obviamente, ao dever do Juiz ou da
Administrao de a eles conferir ateno (...), pode-se afirmar que
envolve no s o dever de tomar conhecimento, como tambm o de
considerar, sria e detidamente, as razes apresentadas (...).
da obrigao de considerar as razes apresentadas que deriva o dever
de fundamentar as decises. (STF Tribunal Pleno MS n. 24.268-
0/MG. DJ 17.09.2004. Rel. Ministro Gilmar Mendes)

O exemplo acima, referente extenso aplicvel ao dever de fundamentao das
decises judiciais, bem ilustra o que aqui se quer dizer. Conjugado com os demais
requisitos normativos emergentes do princpio do devido processo legal, o contraditrio
e a ampla defesa concretamente exercidos viabilizam que se presuma e que se
generalize uma deciso como havendo sido corretamente expedida.

No se pode desconsiderar, todavia, que a perspectiva das partes de um processo
judicial estratgica, ou seja, voltada no ao entendimento, mas sim satisfao de seus
interesses individuais. Se a questo foi levada a juzo, justamente porque no houve
consenso sobre a soluo da situao, que passa a necessitar de equacionamento
externo, imposto coercitivamente. A perspectiva do Estado-juiz, contudo, a do
participante, do interlocutor que, por imperativo constitucional, deve atuar
performativamente na busca da satisfao de pretenses de validade (de segurana e
justia). Assim, se as partes, por um lado, assumem uma posio estratgica, o juiz, por
outro, somente pode abordar o conflito imparcialmente, colocando-se margem de
qualquer objetivo outro seno o de aplicar corretamente o direito.

Para HABERMAS, mesmo nesse contexto, possvel o estabelecimento de
arranjos procedimentais que, conjugando a atuao egostica das partes, leve, ainda
assim, a que todos os argumentos pertinentes ao caso venham tona, podendo-se atingir
solues racionais, justas e consistentes, a partir do cruzamento discursivo da teia de
argumentos estratgicos apresentados. O autor cita, como exemplo de sucesso em tal
79
intento, o jri anglo-saxo, em que a organizao procedimental permitira a criao de
uma situao discursiva potencialmente geradora de decises corretas, j que os
espaos da ao estratgica esto organizados de tal forma que possivelmente todos os
fatos relevantes para a constituio do estado de coisas so tematizados. O tribunal
apia neles sua avaliao dos fatos e seu julgamento jurdico. (HABERMAS, 1997:
293)

Enfim, se por um lado no h como se fixar acordo em torno de contedos, por
outro, racionalmente possvel a considerao pragmtica de procedimentos como
sendo aptos a gerar, ou no, decises justas e consistentes; ou seja, atribuveis
potencialmente esfera pblica como o produto normativo de uma comunidade de
homens e mulheres autnomos, privada e publicamente, em que aos interessados numa
deciso (por serem por ela afetados) conferido, sempre, o amplo e efetivo acesso
argumentativo ao processo em cujo bojo ela ser linguisticamente construda.

2.2. Concluses parciais sobre a concretizao da Constituio

Pode-se afirmar que o avano dos conhecimentos em torno da interpretao do
direito se deu de forma pendular entre, de um lado, tendncias que abordavam
primordialmente a questo da busca da segurana e da exatido dos processos de
aplicao das normas jurdicas, e, de outro, perspectivas que privilegiavam somente a
adequao da deciso jurdica s situaes concretas analisadas.

As solues unilaterais atingidas por tais perspectivas jamais se mostraram, em
tese, satisfatrias. A nfase exclusiva na consistncia da deciso, ou seja, no sentido de
que a concretizao normativa deveria se dar luz somente dos parmetros formais que
lhe fossem impostos pelo sistema jurdico, isolaria o direito da realidade da vida,
conduzindo-o a uma inevitvel perda de legitimidade democrtica. Nessa linha de
raciocnio, as normas jurdicas, ao se desconectarem das expectativas reais de justia
que lhes so depositadas, passariam a depender, como mecanismo que afianaria a sua
vigncia, somente da fora coercitiva do Estado. Da para um contexto de violncia
pura, no qual o direito no seria considerado na resoluo dos conflitos sociais, o salto
seria curto, na medida em que a sociedade passaria a refugar sistematicamente as
decises normativas tomadas pelos rgos oficiais. Do ponto de vista terico, o
80
desfecho desse processo seria absolutamente paradoxal: as preocupaes
exclusivamente com a consistncia das decises, com o isolamento formal do
ordenamento jurdico, inspiradas em razes apenas de segurana, poderiam desaguar
num contexto de caos social e de severa imprevisibilidade das decises estatais.

Por outro lado, as abordagens que buscam transformar os atos de aplicao do
direito em anlises focadas apenas nas situaes concretas a serem solvidas, igualmente
se mostram insuficientes. A nfase apenas no caso ignora uma das mais importantes
funes do direito, que a de servir de estabilizao de expectativas sociais acerca das
condutas que devam ser consideradas como lcitas ou ilcitas. Desse modo, a abordagem
do direito como algo quase inteiramente desvinculado dos textos legais e precedentes
jurisprudenciais em vigor deslocaria o eixo da deciso jurdica para a complexidade
social atual, dissolvendo-o na pluralidade de valores, crenas e formas de vida que
estruturam a esfera pblica. O direito passaria a vagar sem rumo no mar revolto dos
interesses conflitantes, dos dissensos acerca do que se deve entender como uma boa
vida, uma boa sociedade, uma boa humanidade, uma norma correta. Na inexistncia
de parmetros seletivos, que servissem de fio condutor dos processos de concretizao
das normas, o Poder Judicirio ver-se-ia inundado em meio s expectativas conflitantes
advindas da esfera pblica, sem que os seus pronunciamentos pudessem ser
metodicamente criticados pelos cidados, mngua de critrios minimamente objetivos
para tanto. O arbtrio, num tal contexto, assomaria como resultado mais que previsvel.
A nfase somente na justia concreta, enfim, curiosamente, geraria um outro paradoxo:
conduziria, ao contrrio do intento inicial que a inspirava, injustia.

Nesse passo, perspectivas opostas, que enfatizavam somente a forma em
detrimento dos fatos (v.g., KELSEN), ou somente os fatos em detrimento da forma
(como LASSALE), no se prestaram satisfatoriamente a servir de instrumental terico
para o tratamento racional do direito. Os resultados que ambas proporcionaram, com
efeito, testados ao longo da histria, e representados pelo decisionismo e pelo arbtrio,
as desqualificaram e as tornaram superadas.

A metdica estruturante, desenvolvida por Friedrich MLLER, serve
eficazmente de ponto de partida para a compreenso da interpretao do direito como a
denotao de um sentido normativo que seja, simultaneamente, consistente e justo. A
81
perspectiva concretizadora, com efeito, leva a srio os textos legais, a Constituio
escrita, os precedentes jurisprudenciais, o papel desempenhado pela dogmtica jurdica
e pelos mtodos tradicionais de interpretao. Mas com eles no se satisfaz, na medida
em que embute no interior da prpria norma jurdica concretizada a construo
lingstica do caso que dever ser decidido, bem como da situao que o circunda. A
realidade concreta e a abstrao das fontes jurdicas formais se fundem, num processo
de dilogo recproco que intenta revelar, argumentativamente, o contedo adequado
para a deciso jurdica. A consistncia do ordenamento e a justia do caso ambos
integrados atravs da hermenutica simultnea de textos e fatos , assim, se efetiva e
recebe tratamento racional na metdica estruturante concretizadora.

Mas mesmo do processo de concretizao sobejam resduos de irracionalidade
que ainda podem ser equacionados. Se, por um lado, a perspectiva de MLLER, que
integra argumentativamente forma e contedo, j afunila o espectro de arbtrio deixado
autoridade que decide na medida em que sua deciso deve cumprir,
simultaneamente, requisitos emergentes no s dos textos, e nem s dos fatos, mas de
ambos , por outro a sua metdica ainda se ressente da ausncia de critrios discursivos
para a medio dos resultados normativos atingidos. Com efeito, mesmo a perspectiva
concretizadora pode revelar vrias decises possveis. E essa pluralidade de resultados
viveis, j menor que em KELSEN, subsiste margem de qualquer controle racional.
Seria esse o ponto limite, a linha divisria, at onde a razo pode oferecer seus
prstimos questo da interpretao do direito? A resposta negativa. , com efeito,
possvel a fixao de parmetros racionais, e adicionais, de avaliao crtica dos
julgamentos, mesmo quando estes j hajam sido efetivados sob a perspectiva metdica
da concretizao.

Marcelo NEVES (2006), neste contexto, prope o teste dos resultados da
concretizao a partir da noo de estranheza da interpretao atingida pelos rgos
oficiais encarregados da aplicao do direito. Para o autor, no haveria a possibilidade,
na sociedade moderna, marcada pelo pluralismo de valores e vises de mundo, de se
aperfeioar qualquer consenso em torno do contedo correto das normas jurdicas.
Todavia, seria possvel se falar num consenso formal, de fundo, acerca das regras do
jogo que envolvem a comunicao jurdica, de modo que concretizaes normativas
efetivadas fora daquelas regras poderiam ser tachadas de erradas; ou, nas palavras de
82
NEVES, estranhas, sendo assim qualificadas aquelas que representassem resultados
hermenuticos que no pudessem ser considerados como erigidos a partir do texto legal
ou constitucional, luz das mencionadas regras do jogo. E a perspectiva deste teste de
estranheza seria aquela da esfera pblica, na qual pululariam as mais diversas
interpretaes legais e constitucionais; ou seja, os rgos oficiais encarregados de impor
o direito, em sua funo seletiva das expectativas normativas emergentes da esfera
pblica aberta, somente poderiam adotar interpretaes que, luz das regras do jogo
formais da comunicao jurdicas, pudessem ser generalizadas quela mesma esfera
pblica, em casos futuros que invocassem a aplicao dos mesmos dispositivos
interpretados.

O consenso sobre regras do jogo de que fala Marcelo NEVES, contudo, ainda
insuficiente, na medida em que comunidades concretas podem estar de acordo sobre
parmetros formais de comunicao jurdica ancorados em formas de vida parcialmente
arcaicas, promotoras da excluso e renitentes efetivao prtica da Constituio. A
interpretao, assim, poderia ser considerada como no sendo estranha, sem satisfazer
os requisitos de segurana e justia acima ventilados, produzindo, destarte, resultados
insatisfatrios, capazes de dissolver o direito na eticidade de comunidades concretas. A
possibilidade de decisionismo e de relativismo material exacerbado, assim, remanesce
latente.

Nessa linha de raciocnio, a teoria do discurso de HABERMAS que se mostra
mais apta a retratar a complexidade da interpretao e da imposio do direito nas
sociedades atuais. Demonstra o autor, com efeito, que a tenso entre faticidade e
validade inerente linguagem instrumentalizada ao entendimento portanto, a
qualquer forma de discurso fundado em pretenses de validade. Projetando essa
premissa para o discurso jurdico, tem-se que, aqui, essa tenso se manifesta entre
pretenses de justia e de segurana, entre intentos de adequao a situaes concretas e
de consistncia, entre legitimidade e coero. Assim, em qualquer ao voltada ao
entendimento mtuo acerca da correo normativa de questes de direito, essas
pretenses se encontraro presentes, e em permanente tenso.

Numa sociedade altamente complexa, entretanto, evidente que consensos
acerca do que seja justo, injusto, consistente, inconsistente, legtimo, ilegtimo, enfim,
83
correto ou incorreto, so impossveis. Isso no afasta, contudo, a realidade,
lingisticamente constatvel, de que pretenses de justia e segurana existem no
direito, e que a coeso social da satisfao racional delas depende.

A democracia reivindica que as decises jurdicas possam ser abstratamente
generalizadas a todos os interessados como o produto de uma vontade autonomamente
construda. Somente aqueles contedos erigidos intersubjetivamente, no processo de
concretizao normativa, que possam ser argumentativamente estendidos a toda a esfera
pblica, luz de pretenses de segurana e justia, podem ser tidos como
normativamente corretos. E, num contexto de amplo dissenso acerca de contedos e
valores, como se pode julgar uma determinada deciso como sendo extensvel a toda a
sociedade aberta de intrpretes da Constituio, segundo as idealizaes de justia e
consistncia que imantam qualquer comunicao jurdica assestada ao entendimento? A
resposta est nas condies pragmticas para que o procedimento de formao do
discurso jurdico possa ser considerado como apto a gerar decises racionais, ou seja,
generalizveis. Somente o procedimento que garanta concreta e pragmaticamente a
posio de interlocutores efetivos a todos os interessados, que assegure que todos os
argumentos, pertinentes situao ser decidida, venham tona, pode ser tido como apto
a servir de fio condutor para discursos jurdicos construdos sobre pretenses de justia
e de segurana
85
. S os resultados alcanados a partir de um procedimento assim
cinzelado podem, ao cabo, ser abstratamente considerados como acolhidos por toda a
esfera pblica, impedindo, destarte, que produtos hermenuticos calcados em formas de
vida autoritrias, que admitem como compatveis com as regras do jogo processos
conduzidos sob condies pragmticas desfavorveis comunicao, possam ser
reconduzidos categoria de um direito autonomamente produzido pela sociedade.


85
Mas o que certeza jurdica hoje? A certeza ou previsibilidade do contedo das decises, como se o
Direito pudesse ser mecanicamente aplicado? No. Deveramos, ento, renunciar nossa pretenso
cotidiana de certeza e de segurana em prol de um uso alternativo (ou nenhum uso!) do Direito?
Tambm no.
Numa sociedade lingisticamente estruturada, plural e sem a possibilidade de fundamentos absolutos, a
nica certeza pela qual podemos lutar a de que os melhores argumentos, em uma situao de
participao em simtrica paridade entre as partes que sero afetadas pelo provimento jurisdicional,
sejam levados corretamente em considerao, ao longo do processo e no momento da deciso, por um
juiz que demonstre a sua imparcialidade. Tal , inclusive, a noo que considero a atual do princpio do
devido processo legal. (OLIVEIRA, 2002: 79-80)
84
A partir do exposto ao longo do presente captulo, extraem-se, assim, as
concluses sintticas de que a interpretao do direito incerta, mas no arbitrria; de
que direito no s forma, nem s matria, mas sim a conjugao discursiva e
procedimental de ambos; de que os ideais de consistncia pura, ou de justia pura,
desaguaram em frmulas tericas testadas e fracassadas; de que no se pode falar em
direito sem se remeter a pretenses ideais de justia e de segurana, mesmo quando o
dia-a-dia nos impinja desigualdade, violncia e incerteza; de que a concretizao das
normas dinmica e mutante, sendo falha como o homem que a produz, mas que no
escapa ao crivo da crtica racional intersubjetiva, mesmo num contexto de amplo
pluralismo social e axiolgico; de que a noo de constitucionalismo, mesmo com toda
a incerteza que envolve os sentidos concretos que a Constituio deva receber aqui e
agora, permanece ntegra como a mais forte promessa de igualdade e liberdade que se
legar s geraes vindouras.





















85

3. JURISDIO CONSTITUCIONAL, SEPARAO DE PODERES E
MODULAO DOS EFEITOS TEMPORAIS DAS DECISES
DECLARATRIAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
3.1. Consideraes gerais

Os problemas que envolvem a modulao temporal dos efeitos dos
pronunciamentos de inconstitucionalidade das leis podem ser reconduzidos, de certa
forma, ao princpio da diviso dos poderes entre os rgos centrais do Estado
86
. Mais
precisamente, essas questes suscitam a imprescindibilidade de se clarear as linhas
divisrias que separam, de um lado, as tarefas poltico-legislativas (inclusive de reforma
da Constituio), e, de outro, a funo jurisdicional.

A crtica central que se faz ao poder conferido ao Supremo Tribunal Federal, de
mitigar a eficcia temporal do pronunciamento da nulidade dos atos normativos que
contrastam com a Constituio, pode ser desdobrada em dois aspectos. O primeiro deles
se liga ao fato de que, para tanto, aquela Corte, no exerccio da jurisdio constitucional,
necessitaria se utilizar no de discursos de aplicao da Constituio, mas sim de
discursos de justificao, lanando mo, assim, de argumentos destitudos de carter
jurdico no mais das vezes, puramente polticos ou poltico-econmicos ,
predispostos a embasar juzos acerca da convenincia e oportunidade de se reconhecer
eficcia a uma norma reconhecidamente invlida. A segunda crtica que se faz, diz
respeito ao fato de que a modulao de efeitos representaria uma forma de suspenso
temporria da vigncia da prpria Constituio, relativamente ao perodo em que se
reconhecera a primazia dos efeitos de um diploma normativo de hierarquia inferior, que
com ela contrastava; o que redundaria na quebra da prpria supremacia jurdica da Carta
Magna, com evidentes prejuzos para o Estado Democrtico de Direito, na medida em
que ao Supremo Tribunal Federal, ao cabo e na prtica teria sido atribudo um tipo
de poder constituinte, absolutamente ilegtimo, consubstanciado na possibilidade de se
bloquear discricionariamente, por deciso de oito Ministros, a concretizao do texto
constitucional.

86
A crtica jurisdio constitucional conduzida quase sempre em relao distribuio de
competncias entre legislador democrtico e justia; e, nesta medida, ela sempre uma disputa pelo
princpio da diviso de poderes. (HABERMAS, 1997: 298)
86

No captulo anterior, restou assentado o carter relativamente indeterminado
mas no arbitrrio, nem imune crtica racional da interpretao constitucional. O
princpio da separao dos poderes, no obstante, foi arquitetado a partir da concepo
de que as funes de criao das normas (atravs da edio das leis) e da sua aplicao
(na resoluo de conflitos [jurisdio] ou na gesto pblica [administrao]) podiam ser
claramente separadas entre si. Ocorre que o reconhecimento da incerteza que cerca a
imposio de qualquer norma jurdica, agravada quando o objeto interpretado a
Constituio vista da abertura semntica da maioria dos termos utilizados em seu
texto , esmaece os lindes entre os atos de criao e aplicao do direito.

Nesse contexto, no mais se diverge, hoje, acerca da criatividade que envolve os
atos de aplicao judicial e administrativa do ordenamento jurdico, concretizado, como
vimos anteriormente, a partir de uma complexa interao recproca entre textos, fatos e
horizontes de compreenso do prprio intrprete.

Se o aplicador do direito exerce a sua criatividade ao revelar o sentido concreto
de quaisquer normas; se essa mesma criatividade se potencializa quando o objeto de
aplicao a Constituio; se o controle de constitucionalidade das leis, por si s, j se
situa, primeira vista, numa zona de fronteira cinzenta entre o direito e a poltica; e,
finalmente, se as crticas em torno da modulao temporal de efeitos giram em torno,
justamente, da utilizao indevida de argumentos polticos e econmicos como
fundamentos para pronunciamentos jurisdicionais; faz-se necessrio o desenvolvimento
de reflexes acerca do contedo e da estrutura dos discursos que podem ser
legitimamente empolgados como base de decises judiciais proferidas no mbito do
monitoramento da constitucionalidade das leis. Em outras palavras, mais simples,
imprescindvel definir de antemo, atravs de parmetros dogmticos de deciso
87

88
, o
ponto limite a partir do qual o Juiz constitucional, ao pretender modular temporalmente

87
A dogmtica prepara, pois, a deciso, cria para ela condies razoveis, de tal modo que ela no
aparea como um puro arbtrio, mas decorra de argumentos plausveis. (FERRAZ JNIOR, 1994: 95)
88
A Dogmtica cumpre, pois, o papel de limitar a facultatividade das variaes que resultam possveis
quando uma relao vem imaginada como varivel bilateralmente (o sentido da norma e os fatos).
(...)
Somente os conceitos dogmticos permitem a verdadeira formao de expectativas normativas,
projetando as decises para o futuro e alargando os horizontes temporais do sistema jurdico. (DERZI,
2009: 184)

87
os efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade, deixa para traz o terreno
do direito e ingressa, ilegitimamente, no mbito da poltica (ou da poltica econmica).

Isso, evidentemente, implica um ponto de partida rgido: o de que direito e
poltica se ligam, mas no se confundem. Fazer poltica e aplicar direito so tarefas
prximas, mas no idnticas. A partir da poltica, certo, so definidos os contedos
dos textos normativos. na poltica democrtica, alm disso, que o ordenamento
jurdico ancora primordialmente a sua legitimidade e a sua capacidade de servir de meio
eficaz para a integrao social. Todavia, aplicar o direito posto ou seja, vigente a partir
de uma deciso de poder misso que difere, mesmo num contexto de
reconhecimento da fluidez dos atos interpretativos, do afazer poltico.

De toda sorte, a posio do juiz constitucional na estrutura do Estado
particularmente delicada. O controle concentrado de constitucionalidade das leis, alis,
era classicamente equiparado ao legislar; s que em sentido negativo, analogamente ao
que se d, no mbito do Poder Legislativo, com as derrogaes e ab-rogaes.

Enfim, h que se investigar, luz das concluses acerca da interpretao da
Constituio expostas no captulo anterior, a conformao que a relao entre direito e
poltica apresenta no exerccio da jurisdio constitucional mais exatamente, do
controle concentrado de constitucionalidade das leis a fim de se definir o contedo e a
estrutura dos discursos aptos a serem legitimamente utilizados pelo Supremo Tribunal
Federal. Em seguida, definida a linha de atuao discursiva a partir da qual os juzes
constitucionais podem, num Estado Democrtico de Direito, fundamentar os seus
pronunciamentos, poder-se- verificar se existe, na Constituio, substrato que valide o
uso da tcnica da modulao temporal dos efeitos das decises declaratrias de
inconstitucionalidade, sem que se vulnere o dogma da supremacia constitucional.

Assim, eis as questes que a seguir, nos prximos dois subitens, guiaro as
nossas investigaes:

vista da natureza relativamente indeterminada da concretizao constitucional,
como situar o limite entre a aplicao do direito e o exerccio da poltica, no
mbito da jurisdio constitucional?
88
Modular os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade significa,
necessariamente, violar a supremacia constitucional?

3.2. Jurisdio constitucional. Julgar ou legislar?

O princpio constitucional da separao dos poderes no exige o divrcio
absoluto entre os rgos mximos do Estado
89
, encarregados das funes jurisdicional
90
,
administrativa e legislativa. A necessidade de interligaes e controle recprocos
efetivos entre os Poderes
91
do Estado, na verdade, h sculos reconhecida como uma

89
A noo de separao dos poderes apregoada por SEABRA FAGUNDES, por sua clareza indiscutvel,
o nosso ponto de partida:
O Estado, uma vez constitudo, realiza os seus fins por meio de trs funes em que se reparte a sua
atividade: legislao, administrao e jurisdio. A funo legislativa liga-se aos fenmenos de
formao do Direito, enquanto as outras duas, administrativa e judicial, se prendem fase de sua
realizao. Legislar (editar o direito positivo), administrar (aplicar a lei de ofcio) e julgar (aplicar a lei
contenciosamente) so trs fases da atividade estatal, que se completam e que a esgotam em extenso. O
exerccio dessas funes distribudo pelos rgos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e
Poder Judicirio. de notar, porm, que cada um desses rgos no exerce, de modo exclusivo, a funo
que nominalmente lhe corresponde e sim tem nela a sua competncia principal ou predominante. Ao
Poder Legislativo delega o direito escrito a quase-totalidade das atribuies de natureza legislativa,
como, de modo semelhante, delega as de natureza administrativa e jurisdicional aos Poderes Executivo e
Judicirio respectivamente. (SEABRA FAGUNDES, 2006: 3-4)
90
Outro ponto de partida deste trabalho o conceito de jurisdio construdo por Ovdio A. Baptista da
SILVA, que consideramos o mais correto por enfatizar os dois pontos essenciais que marcam
indelevelmente a atividade jurisdicional: a tarefa de aplicar o direito tendo por objetivo apenas e to-
somente a reafirmao do ordenamento jurdico (e no, por exemplo, a consecuo do interesse pblico),
e a idia de imparcialidade que deve inspirar todo esse atuar. Eis as palavras do autor:
Depois dessa breve exposio das principais teorias sobre o conceito de jurisdio, cremos que as
notas essenciais, capazes de determinar a jurisdicionalidade de um ato ou de uma atividade realizada
pelo juiz, devem atender a dois pressupostos bsicos: a) o ato jurisdicional praticado pela autoridade
estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de funo; o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto,
pratica essa atividade como finalidade especfica do seu agir, ao passo que o administrador deve
desenvolver a atividade especfica de sua funo tendo a lei por limite de atuao, cujo objetivo no
simplesmente a aplicao da lei ao caso concreto, mas a realizao do bem comum, segundo o direito
objetivo; b) o outro componente essencial do ato jurisdicional a condio de terceiro imparcial em que
se encontra o juiz em relao ao interesse sobre o qual recai sua atividade. Ao realizar o ato
jurisdicional, o juiz mantm-se numa posio de independncia e estraneidade relativamente ao interesse
ao interesse que tutela por meio de sua atividade. Como observa Micheli (...), no tanto o carter de
substitutividade, como afirma Chiovenda, que define a jurisdio, mas seu carter de imparcialidade. A
norma a aplicar , pois, para a administrao pblica, a regra que deve ser seguida para que uma certa
finalidade seja alcanada; a mesma norma , para o rgo jurisdicional, o objeto de sua atividade
institucional, no sentido de que a funo jurisdicional se exerce com o nico fim de assegurar o respeito
ao direito objetivo. O juiz, por conseguinte, portador de um interesse pblico na observncia da lei
(MICHELI, Curso de derecho procesal civil, v.1., p.7), enquanto o administrador, quando cumpre e
realiza o direito objetivo, tem posio similar de qualquer particular. (SILVA, 2002: 40-41)
91
No desconsideramos as crticas que se faz denominao do Judicirio, do Executivo e do Legislativo
como Poderes, na medida em que estes seriam, na verdade, rgos do Estado, executores de um poder
que uno, e do qual se extrai, na verdade, funes diversas, relacionadas com as finalidades do Estado.
DALLARI, por exemplo, afirma e noticia que (...) existe uma relao muito estreita entre as idias de
poder e de funo do Estado, havendo mesmo quem sustente que totalmente inadequado falar-se numa
separao de poderes, quando o que existe de fato apenas uma distribuio de funes. (2005: 217)
Entendemos, todavia, que denominar os rgos nos quais se inserem legisladores, executivos e
89
condio inarredvel para a concretizao das pretenses subjacentes tcnica de rateio
das funes pblicas a rgos diversos, que, assim, devem ser independentes, mas no
isolados. Para se garantir a liberdade, destarte, no basta a diviso dos Poderes; sua
interligao criativa, voltada a que cada Poder do Estado influa e controle os demais,
medida essencial para que cada ramo estatal no se isole, e passe a exercer de maneira
autoritria suas funes. Legislar sem controle; administrar sem controle; julgar sem
controle; nada disso compatvel com a liberdade. James MADISON, no Federalista n.
48, j conclua, ao criticar frmulas constitucionais que haviam desconsiderado a
necessidade de se estabelecer arranjos institucionais que ligassem os Poderes, voltados
ao seu controle recproco, como garantia da liberdade do indivduo, a insuficincia da
sua simples separao
92
.

As tcnicas possveis de se fixar as formas de controle recproco entre os
Poderes, contudo, so as mais diversas. Cada sociedade tece a sua, de acordo com as
suas necessidades concretas. A frmula certa no existe; formam-se apenas tipologias
93
.
A constante nisso tudo est localizada no telos, no objetivo que a diviso das funes
estatais entre Poderes diversos intenta concretizar: a proteo da liberdade. O
constituinte brasileiro fez as suas opes. Conferiu, por exemplo, ao Presidente da
Repblica a prerrogativa de indicar e nomear os componentes da cpula do Poder
Judicirio, num processo do qual tambm participa o Senado Federal (art. 101);
constrangeu a chefia do governo e da administrao pblica, conduzida pelo Executivo,
chancela do Legislativo, atravs da positivao do princpio da legalidade, geral (art.
37, caput) e tributria (art. 150, I); o aumento dos subsdios dos magistrados e a
estruturao institucional do Judicirio dependem, igualmente, de interveno do Poder
Legislativo; projetos de lei cujo teor esteja indicado no rol do art. 61, 1, s podem ser
legitimamente iniciados pelo chefe do Poder Executivo. Os exemplos, enfim, so
plrimos, e se encontram alocados ao longo de todo o texto da Constituio. S um

magistrados de Poderes, aos quais se rateiam funes pblicas, terminologia mais que consagrada
histria, e que cham-los de rgos, alm de nada acrescentar do ponto de vista prtico, atrapalha a
comunicao com o leitor. Ademais, o texto constitucional se utiliza da palavra Poder. Por que no segui-
lo?
92
A concluso que me propus extrair destas observaes que uma simples demarcao, no papel, dos
limites constitucionais dos diferentes ramos no constitui uma barreira suficiente contra as violaes que
do margem a uma concentrao abusiva de todos os poderes do governo nas mesmas mos.
(HAMILTON, MADISON, JAY, 2005: 311)
93
Para uma anlise exaustiva da noo de tipo, e das diferenas entre as formas de ordenao tipolgicas
e conceituais, cf. DERZI, 2007.
90
deles, na verdade, nos interessa nesse trabalho, e diz respeito competncia do Supremo
Tribunal Federal para analisar, atravs de processos concentrados de controle, a
validade das leis, eventualmente as nulificando, se constatada a sua contrariedade aos
ditames constitucionais
94
.

* * *

Os processos constitucionais de monitoramento da compatibilidade das leis com
a Constituio visam a afianar a prpria supremacia desta
95

96
, tutelando-a contra o
exerccio arbitrrio dos poderes polticos, refratrios, no raramente, ao sentido das
regras e princpios nela capitulados. Trata-se de procedimentos conduzidos sob o crivo
do contraditrio
97
, predispostos, assim, proteo da Constituio
98
, que se veria

94
No podemos deixar de gizar que o desenvolvimento da questo do controle de constitucionalidade
das leis, seja pelas cortes constitucionais, seja pelos tribunais judiciais, independentemente dos mtodos
difuso ou concentrado, alm de revelar opes histricas, est deixando entrever uma superao
inevitvel da Teoria da Tripartio em sua frmula clssica. (COLHO, 2008: 54)
95
Os estudos das relaes entre Constituio e Processo, ou das normas constitucionais referentes ao
processo, so recentes. A preocupao com a eficcia das normas constitucionais, por meio de
mecanismos processuais especficos, levou disciplina Direito Processual Constitucional.
(...)
No exame das relaes entre a Constituio e o Processo podemos considerar dois ngulos: o da eficcia
das normas constitucionais, atravs de mecanismos processuais especficos, pela disciplina Direito
Processual Constitucional; e o da anlise das disposies constitucionais concernentes ao Processo, sob
a denominao de Direito Constitucional Processual. (BARACHO, 1984: 126-127)
96
Garantias da Constituio significam portanto garantias da regularidade das regras imediatamente
subordinadas Constituio, isto , essencialmente, garantias da constitucionalidade das leis.
(KELSEN, 2007: 126)
97
Sobre a noo de processo como sendo o procedimento realizado sob a luz do contraditrio, confiram-
se as lies de Aroldo Plnio GONALVES:
O procedimento uma atividade preparatria de um determinado ato estatal, atividade regulada por
uma estrutura normativa, composta de uma seqncia de normas, de atos e de posies subjetivas, que se
desenvolvem em uma dinmica bastante especfica, na preparao de um provimento. O provimento um
ato do Estado, de carter imperativo, produzido pelos seus rgos no mbito de sua competncia, seja
um ato administrativo, um ato legislativo ou um ato jurisdicional. (GONALVES, 2001:102)
O processo comear a se caracterizar como uma espcie do gnero procedimento, pela
participao na atividade de preparao do provimento, dos interessados, juntamente com o autor do
prprio provimento. Os interessados so aqueles em cuja esfera particular o ato est destinado a
produzir efeitos, ou seja, o provimento interferir, de alguma forma, no patrimnio, no sentido de
universum ius, dessas pessoas. (idem, 2001:112)
H processo sempre onde houver o procedimento realizando-se em contraditrio entre os interessados,
e a essncia deste est na simtrica paridade da participao, nos autos que preparam o provimento,
daqueles que nele so interessados porque, como seus destinatrios, sofrero seus efeitos. (ibidem,
2001:115)
98
O Processo Constitucional tem por objeto essencial a anlise das garantias constitucionais, como so
vistas atualmente, isto , como instrumentos predominantemente processuais, dirigidos reintegrao da
ordem constitucional, quando ocorre o seu desconhecimento ou violao pelos rgos de poder.
(BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. in SAMPAIO e SOUZA CRUZ, 2001: 139)
91
gravemente encimada pela legislao ordinria
99
caso esta pudesse ostentar sentidos
normativos divorciados do texto constitucional
100
.

Ao controlar a constitucionalidade das leis, o Poder Judicirio procede ao cotejo
entre as normas legais e constitucionais, assestado verificao da compatibilidade das
primeiras com as segundas. A Constituio o substrato de validade de toda a ordem
jurdica
101
; no h norma, geral ou individual, que possa com ela contrastar. A
existncia de regras e princpios legais que afrontam o texto constitucional outra coisa
no seno o resultado do exerccio do poder ao largo dos lindes normativos da Carta
Magna. E, como cedio, o Estado de Direito refuga o poder sem peias, que se exerce e
se impe fora de parmetros normativos. A existncia de mecanismos processuais
predispostos restaurao do texto constitucional malbaratado pelo legislador, assim,
decorrncia lgica e direta da prpria idia de supremacia constitucional.

Todos os atos administrativos ou legislativos representam, juridicamente, a
interpretao/aplicao de normas que lhes so hierarquicamente superiores, e que lhes
servem de fundamento de validade. Neste contexto, todos, absolutamente todos, os atos
estatais remontam Constituio, ainda que indiretamente
102
. Norma mxima da ordem

99
Uma Constituio em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais no
plenamente obrigatria, no sentido tcnico. (...) Toda lei, todo regulamento, e mesmo todo ato jurdico
geral produzido pelos indivduos, tem uma fora jurdica superior de tal Constituio, qual no
entanto so subordinados e da qual eles deduzem sua validade. (KELSEN, 2007: 179)
100
Entre as medidas tcnicas precedentemente indicadas, que tm por objeto garantir a regularidade
das funes estaduais, a anulao do ato inconstitucional a que representa a principal e mais eficaz
garantia da Constituio. (idem, 2007: 148)
101
A Constituio no , ento, unicamente uma regra de procedimento, mas tambm uma regra de
fundo; por conseguinte, uma lei pode ser, ento, inconstitucional, seja por causa da irregularidade de
procedimento em sua elaborao, seja em decorrncia da contrariedade de seu contedo aos princpios e
diretivas formulados na Constituio, quando excede os limites estabelecidos por esta. (ibidem, 2007:
132)
102
Mas essa concepo da relao entre legislao e execuo inexata. Essas duas funes no se
opem de maneira absoluta, como a criao aplicao do direito, mas de maneira puramente relativa.
Examinando-se melhor, v-se que cada uma delas se apresenta, na verdade, ao mesmo tempo como um
ato de criao e de aplicao do direito. Legislao e execuo no so duas funes estatais
coordenadas, mas duas etapas hierarquizadas do processo de criao do direito, e duas etapas
intermedirias. (...) o direito regula sua prpria criao e o Estado se cria e recria sem cessar com o
direito. Constituio, lei, regulamento, ato administrativo e sentena, ato de execuo, so simplesmente
as etapas tpicas da formao da vontade coletiva do Estado moderno.
(...)
Como a Constituio regula, no essencial, a elaborao das leis, a legislao , com respeito a ela,
aplicao do direito.
(...)
O direito, no caminho que percorre desde a Constituio at os atos de execuo material, no pra de
se concretizar. Enquanto a Constituio, a lei e o decreto so normas jurdicas gerais, a sentena e o ato
administrativo constituem normas jurdicas individuais. (ibidem, 2007: 124-126)
92
jurdica, a eficcia dos princpios e regras constitucionais, impingidos forosamente
quando desafiados atravs do uso ilegtimo do poder, depende da existncia de um ou
mais rgos a que se incumba guardar a Carta Magna, sendo institucionalmente capaz
de imp-la em face de qualquer vontade desviante. Enfim, se por um lado todos so
intrpretes legtimos da Constituio, por outro, a existncia de uma instituio apta a
dar a palavra final sobre o que a Constituio significa uma necessidade sistmica,
conforme deixamos assentado no captulo anterior, na medida em que a complexidade
dos debates em torno do sentido da Carta Magna deve, em algum momento, sofrer
reduo, sob pena de conflitos polticos se perpetuarem ad eternum, elevando a
contingncia da vida social a um nvel insuportvel e desagregador.

No Brasil, esse papel de guardio final da Constituio foi conferido ao Supremo
Tribunal Federal, como se sabe. E o exerccio dessa viglia constante se d, dentre
outras formas
103
, no veio dos processos abstratos de controle de constitucionalidade das
leis, objeto de nossas atenes aqui.
* * *

Mas, o fato de haver sido investido na altiva funo de exercer o controle
concentrado de constitucionalidade das leis, conferindo sentido ltimo e vinculante ao
texto constitucional, no redunda em que haja o Supremo Tribunal Federal sido
transformado num rgo tipicamente poltico. Longe disso. A jurisdio constitucional,
como seu prprio nome sonoramente o diz, exerce-se, como ocorre em qualquer outro
caso de uso do poder judicial, a partir dos objetivos de aplicao e reafirmao
desinteressada do direito posto, e da idia de imparcialidade, ou seja, dentro dos estritos
lindes do conceito de jurisdio, tal como acima o expusemos (a partir da lio extrada
da obra de Ovdio Baptista da SILVA). Enfim, como atividade jurisdicional, voltada ao
monitoramento da compatibilidade da ordem jurdica com a Constituio fundamento

103
Como, por exemplo, o recurso extraordinrio, os mandados de segurana, os habeas corpus e os
habeas data, os trs ltimos reunidos conceitualmente, por alguns autores, sob a o conceito de jurisdio
constitucional das liberdades. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, por exemplo, assim expem:
O direito processual constitucional abrange, de um lado, (a) a tutela constitucional dos princpios
fundamentais da organizao judiciria e do processo; (b) de outro, a jurisdio constitucional.
A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria corresponde s normas
constitucionais sobre os rgos da jurisdio, sua competncia e suas garantias.
A jurisdio constitucional compreende, por sua vez, o controle judicirio de constitucionalidade das leis
e dos atos da administrao, bem como a denominada jurisdio constitucional das liberdades, com o
uso dos remdios constitucionais - processuais habeas corpus, mandado de segurana, mandado de
injuno, habeas data e ao popular. (2000:79-80)
93
de validade de todas as normas , o controle de constitucionalidade das leis no diverge,
essencialmente, de qualquer outra espcie de atividade judicial tpica, destinada
aplicao do direito a casos controversos.

O caso aqui tratado, todavia, colora o processo de controle concentrado de
constitucionalidade de tonalidades bem diversas daquelas que marcam as demandas
corriqueiramente resolvidas pelos juzes. No h fato definido sobre o qual se deva
aplicar a norma jurdica individual, resultante do processo de concretizao das leis ou
da Constituio. Nesse sentido, no h que se provar qualquer situao, como suposto
necessrio para o acolhimento de determinado pleito deduzido em juzo. Mas h sim um
caso, ainda que bem diverso daqueles que comumente so veiculados perante as
instncias judiciais ordinrias.

O caso a ser julgado, no mbito das aes diretas de inconstitucionalidade, diz
respeito ao contraste aparente entre duas normas dotadas de diferente hierarquia: a
Constituio, de um lado; e uma norma geral, que aparentemente lhe afronta, de outro.

O Supremo Tribunal Federal, ao proceder anlise destes casos, exara
solues a partir apenas do Direito Constitucional positivo. Nesse passo, o exerccio da
jurisdio constitucional volta a se identificar com o atuar ordinrio do poder judicial. O
controle da validade do direito inferior desempenhado luz nica e to-somente do
direito superior: a Constituio. No se insere, portanto, no feixe de atribuies do
Supremo Tribunal Federal, a tarefa poltica de revogar a lei invlida, a partir da
reconstruo, ipsis literis, dos discursos legislativos que embasaram a sua edio, mas
sim a de, eventualmente, nulific-la, quando a sua anlise objetiva revelar ntido
contraste aos princpios e regras constitucionais. Esse monitoramento da regularidade
do direito hierarquicamente inferior Constituio, assim, se opera de maneira anloga
ao controle da legalidade dos decretos, portarias, instrues normativas, enfim, da
adequao dos atos normativos infralegais aos seus fundamentos imediatos de validade.

No h reconstruo da lei, como se ao Supremo Tribunal Federal coubesse se
substituir ao Poder Legislativo no afazer poltico da positivao das normas gerais. H
aplicao da Constituio, e s. Dessa forma, mostra-se equivocada a qualificao do
controle de constitucionalidade das leis como sendo uma tarefa legislativa negativa.
94
Nada h de legislativo no exerccio da jurisdio constitucional. Quando muito, apenas
os efeitos da declarao de nulidade das leis invlidas podem ser assimilados, em parte,
s derrogaes e ab-rogaes. Mas a substncia da atividade legislativa no se
confunde, de modo algum, com os caracteres da funo jurisdicional, na medida em que
aquela (legislao) se volta justificao do direito a ser posto atravs de normas gerais,
e esta (jurisdio) aplicao do direito j posto anteriormente.

Como tentamos evidenciar no captulo anterior, os discursos de aplicao do
direito positivo, erigidos inicialmente a partir da metodologia concretizadora, no so
neutros e envolvem uma atividade reconstrutiva das fontes normativas textuais e dos
casos veiculados em juzo. Isso, contudo, no os reconduz ao afazer legislativo,
amplamente aberto, atravs de discursos de justificao, a argumentos de toda ordem
(pragmticos, econmicos, ticos, morais, etc.).

Se a jurisdio constitucional em geral j suscita questes acerca da legitimidade
democrtica do controle de constitucionalidade das leis e de definio entre os limites
entre atividade jurisdicional e afazer legislativo, tais problemas recrudescem frente aos
desafios propostos pela modulao temporal de efeitos das declaraes de nulidade das
leis. Importantes estudiosos do Direito Constitucional
104
, com efeito, vm apontando
criticamente o fato de que o art. 27 da Lei n. 9.868/99
105
, supostamente, teria aberto ao
Supremo Tribunal Federal a possibilidade de lanar mo, em suas decises, de
argumentos puramente polticos, ou poltico-econmicos.

O princpio da diviso dos poderes absolutamente refratrio a que argumentos
estranhos ao sistema jurdico se enfeixem no exerccio do controle de
constitucionalidade das leis. A concretizao do direito, conforme ressalta Friedrich
MLLER, deve levar a srio a diviso funcional entre os Poderes do Estado
106

107
,

104
Cf. SOUZA CRUZ, 2004: 254-255.
105
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria
de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha
eficcia a partir de seu trnsito em julgado em outro momento que venha ser fixado.
106
O procedimento honesto em termos de mtodo deve tambm estacar diante da tentao de passar
por cima da distino e correlao das funes da concretizao do direito, normatizada pela
constituio; deve satisfazer justamente no direito constitucional as exigncias que e. g. o direito dos
EUA circunscreve nos motes political question e judicial self-restraint. (MLLER, 2005: 101-102)
107
Conforme ainda afirma MLLER, (...) no Estado Democrtico de Direito, o jurista no pode
brincar de pretor romano. (2003: 60)
95
ainda que os lindes entre a jurisdio, a legislao e a administrao no mais possam
ser definidos com a preciso de outrora. Nesse contexto, h que se verificar se o art. 27
da Lei n. 9.868/99 pode receber interpretao que o compatibilize com o rateio
constitucional das funes estatais entre os Poderes, princpio que afasta, de fato, a
possibilidade de que o Judicirio venha a se valer de argumentos polticos, ou poltico-
econmicos, como fundamentos para suas decises.

A prvia distino entre direito e poltica, e a impossibilidade terica de decises
judiciais levarem em conta, e sopesarem, as conseqncias prticas delas decorrentes,
surge, nessa linha, como instrumento precioso para que, mais adiante, se proceda
correta alocao da jurisdio constitucional no quadro da diviso dos Poderes do
Estado, com a demonstrao de que o seu atuar deve se desenvolver, exclusivamente,
sobre discursos de aplicao da Constituio, ainda quando se tenha em vista a
modulao temporal dos efeitos das declaraes de nulidade. Aqui, a teoria dos
sistemas, tal como desenvolvida por Niklas LUHMANN, ser de grande valia.

3.2.1. Sistema poltico, sistema jurdico e jurisdio

O direito uma forma de comunicao organizada sistemicamente a partir do
cdigo especfico lcito/ilcito
108

109

110
.

Na modernidade, a diferenciao do ordenamento jurdico num subsistema
social especfico destinado a definir e limitar as expectativas de expectativas em torno
da licitude ou da ilicitude das condutas resulta do incremento da prpria complexidade
da sociedade, que passa a demandar estruturas capazes de absorver o amplo pluralismo
de vises de mundo que se fez suceder s organizaes convencionais.


108
A abordagem luhmanniana inicia-se com uma abrangente definio acerca do sistema social do
direito: O sistema jurdico de uma sociedade constitudo por todas as comunicaes sociais
formuladas com referncia ao direito. (...) o sistema jurdico, na formulao aqui apresentada,
compreende o lcito e o ilcito, o comportamento permitido e o comportamento proibido. (PINTO, 2002:
209)
109
A diferenciao do direito na sociedade moderna pode ser interpretada como controle do cdigo-
diferena lcito/ilcito por um sistema funcional para isso especializado. (...) A positivao do direito na
sociedade moderna implica o controle do cdigo-diferena lcito/ilcito exclusivamente pelo sistema
jurdico, que adquire dessa maneira o seu fechamento operativo. (NEVES, 2006: 80)
110
A positivao do direito na sociedade moderna implica o controle do cdigo-diferena lcito/ilcito
exclusivamente pelo sistema jurdico, que adquire dessa maneira o seu fechamento. (DERZI, 2009: 37)
96
O decifrar contnuo da vida atravs da cincia, o advento dos direitos
individuais, as mudanas ocasionadas nas relaes de trabalho a partir da revoluo
industrial, a possibilidade de mobilidade social, a intensificao da comunicao entre
os homens atravs do desenvolvimento exponencial da urbanizao: todo esse contexto,
juntamente com outros inmeros fatores
111
, conduziu fragmentao de valores antes
tidos por inquestionveis, de vises que tinham as posies sociais por imutveis,
desmistificao da vida, ao aumento sensvel da racionalizao da existncia individual
e social. O direito, como no poderia deixar de ser, passa a refletir esse novo panorama
em que a sociedade se transforma num turbilho de possibilidades comunicativas
112

igualmente racionalizando-se, desmistificando-se, transformando-se.

Se a sociedade no mais se estrutura a partir da religio, ou de costumes
imemoriais, o direito, ao se racionalizar, buscando ser capaz de responder diversidade
dos problemas que emergem continuamente do dinamismo que passa a caracterizar o
evolver do grupo humano, se afasta de qualquer moral rgida, ou da divindade; enfim,
aparta-se de qualquer contedo pr-definido, inapto a retratar o pluralismo social, e,

111
Finalizando este tpico da investigao, parece oportuno sintetizar, antes do aprofundamento do
estudo da diferenciao do direito, as principais caractersticas, para Luhmann, da sociedade moderna.
Segue-se, aqui, o entendimento de Stephen Holmes e Charles Larmore, que fornecem uma lista dos nove
principais fenmenos descritos na teoria luhmaniana da diferenciao sistmica: (i) privatizao da
religio; (ii) o advento das naes-estado territoriais, caracterizadas por crescente nfase na
administrao burocrtica e aberta proclamao da razo de estado como mxima poltica; (iii) a
separao da propriedade de responsabilidades eclesisticas, militares e polticas, e a emergncia do
capitalismo racional baseado na aceitao da busca individual pelo lucro; (iv) a aprovao da
curiosidade, como motivo legtimo para o acesso ao conhecimento, e a especializao da cincia na
base de rigorosa tcnica quantitativa-experimental-hipottica; (v) a libertao da arte de funes civis e
religiosas; (vi) a imposio de limitaes constitucionais ao poder poltico e, ultimamente, a incluso de
toda a populao adulta nos processos eleitorais; (vii) o deslocamento, no casamento, de fatores
religiosos, econmicos ou institucionais para o amor romntico ou passional e para a escolha pessoal,
bem como a diminuio da clula bsica familiar, rumo a um ncleo familiar menor e unigeracional;
(viii) advento da educao pblica e universal; (ix) a positivao do direito, ou, em outros termos, a
mudana nas bases da legalidade, do direito natural imutvel aos procedimentos formais para alterao
dos cdigos legais de um modo ordenado. (PINTO, 2002: 196-197)
112
Existe um tipo de experincia vital experincia de tempo e espao, de si mesmo e dos outros, das
possibilidades e perigos da vida que compartilhada por homens e mulheres em todo o mundo, hoje.
Designarei esse conjunto de experincias como modernidade. Ser moderno encontrar-se em um
ambiente que promete aventura, poder, alegria, crescimento, autotranformao e transformao das
coisas em redor mas ao mesmo tempo ameaa destruir tudo o que temos, tudo o que sabemos, tudo o
que somos. A experincia ambiental da modernidade anula todas as fronteiras geogrficas e raciais, de
classe e nacionalidade, de religio e ideologia: nesse sentido, pode-se dizer que a modernidade une a
espcie humana. Porm, uma unidade paradoxal, uma unidade de desunidade: ela nos despeja a todos
num turbilho de permanente desintegrao e mudana, de luta e contradio, de ambigidade e
angstia. (BERMAN, 1997: 15)


97
portanto, a resolver os conflitos que passam a surgir continuamente na sociedade, no
mais passveis de ser reconduzidos, por exemplo, a solues religiosas ou costumeiras
pretensiosamente perenes.

Essa dissoluo de formas convencionais de estruturao social levou a que o
direito se diferenciasse funcionalmente, num sistema que reflexivamente se produz a
partir de um cdigo prprio. Em suma, a percepo de que o direito no mais um dado
divino, a ser descoberto a partir da apreenso de uma verdade universal, ou um costume
imemorial, a ser simplesmente revelado e imposto; de que o direito positivo opera de
maneira diversa da moral; de que o fim especfico do direito a resoluo de problemas
sociais, que no mais poderiam sofrer equacionamento a partir de contedos normativos
rgidos morais, religiosos ou ticos; tudo isso gerou o substrato histrico suficiente
para que fossem criadas instituies volvidas criao e aplicao autopoitica do
ordenamento jurdico, operacionalizado, destarte, como um subsistema social
autnomo, normativo, objetivo, estvel, seletivo, imunizado contra frustraes e
unificado a partir do cdigo especfico lcito/ilcito; enfim, como um sistema capaz de
generalizar expectativas normativas de maneira congruente
113

114
.

Com efeito, os conflitos sociais instaurados entre pessoas e grupos h muito no
mais se resolvem a partir de valores sociais slidos, em torno dos quais os grupos se
estruturam; o pluralismo axiolgico, ao contrrio, a marca das sociedades modernas.
Tais embates, conforme j assinalado, igualmente no se solvem a partir de parmetros
religiosos, reveladores de uma vontade divina e imutvel, capaz, por si s, de estruturar
as interaes sociais e estabilizar as expectativas normativas, nem tampouco de uma

113
Considerando, ento, os conceitos de complexidade, contingncia, dupla contingncia, expectativas,
expectativas cognitivas e normativas e, por fim, expectativas sobre expectativas, possvel compreender
a idia central da teoria luhmanniana, no sentido de que o direito se apresenta como uma generalizao
congruente de expectativas. (...) Eis a elucidativa sntese de Luigi Pannarale: A funo do direito
consiste na sua prestao seletiva, ou seja, na escolha de expectativas de comportamento que so
suscetveis de generalizao e na imunizao simblica de tais expectativas no confronto com outras
possibilidades, de uma forma em que possam ser reduzidos os riscos que vo geralmente direcionados s
expectativas resistentes aos fatos. (PINTO, 2002: 206-207)
114
Para Luhmann, o direito promove a generalizao congruente de expectativas normativas. (...)
Generalizao equivale a dizer que o critrio para a compreenso do sistema jurdico no pode ser
individual ou subjetivo. H generalizao quando um ordenamento subsiste independentemente de
eventos individuais. (...) Congruente significa a generalizao da segurana do sistema em trs
dimenses: temporal (segurana contra desiluses, enfrentada pela positivao); social (segurana
contra o dissenso, tratada pela institucionalizao de procedimentos); material (segurana contra as
incoerncias e contradies, obtida por meio de papis, instituies, programas e valores que fixem o
sentido da generalizao). (CAMPILONGO, 2002: 19)
98
moral naturalmente inerente condio humana. o dissenso acerca da boa vida, da
boa sociedade, da boa humanidade, que define como inclusive j assentamos no
captulo anterior a esfera pblica. Num tal contexto evolutivo, o insulamento
funcional do direito, que se liberta sistemicamente de parmetros materiais pr-
definidos, sejam morais, ticos ou religiosos, no s decorrncia necessria do
aumento da complexidade social, mas tambm garantia de sua manuteno. S a
positivao do direito, a sua reproduo autopoitica a partir do cdigo lcito/ilcito,
capaz de absorver a incomensurvel conflituosidade potencialmente existente na
sociedade.

A institucionalizao da criao reflexiva do direito se abre, assim, s
expectativas plrimas advindas da esfera pblica, que, a partir de mecanismos jurdico-
processuais de deciso, so postas. Dentre os incontveis interesses sociais que desejam
se tornar direito, as instituies decisrias, reduzindo a complexidade do ambiente,
optam por aquela que se revestir, hoje, da fora do cdigo lcito/ilcito. Amanh, essas
mesmas instituies, verificando a inadequao ou a desatualizao da opo outrora
feita, podem mudar o direito positivo, que, longe, muito longe do que foi em tempos
idos, no mais ambiciona ser eterno
115
. Conforme afirma Niklas LUHMANN, (...) o
bom direito parece residir no mais no passado, mas em um futuro em aberto.
(1985: 11)

Nesse contexto, a poltica se estrutura, separadamente do direito (mas no
isoladamente dele
116
), a partir da necessidade funcional de se tomar decises vinculantes
na sociedade. Canais formais de comunicao e instituies polticas permitem que seja
reduzida a contingncia e a complexidade da sociedade moderna. Enfim, a relaes de
poder existentes, definidoras de quem so os governantes e os governados, os
comandantes e os comandados, de quais so os assuntos prioritrios e os no-

115
Dessa forma, o direito positivo pode ser caracterizado atravs da conscincia da sua contingncia:
ele exclui outras possibilidades, mas no as elimina do horizonte da experimentao jurdica para o caso
de que parea oportuna uma modificao correspondente do direito vigente; o direito positivo
irrestritamente determinado, mas no irrestritamente determinvel.
Dessa forma, podemos reduzir o conceito da positividade formulao de que o direito no s
estatudo (ou seja, escolhido) atravs de decises, mas tambm vige por fora de decises (sendo ento
contingente e modificvel). (LUHMANN, 1985: 10)
116
A circularidade resulta em prestaes recprocas entre os dois sistemas: assim como o direito
normatiza procedimentos eleitorais e parlamentares, regula organizaes partidrias e estabelece
competncias e responsabilidades jurdicas dos agentes polticos, a poltica decide legislativamente
sobre a entrada de novas estruturas normativas no sistema jurdico. (NEVES, 2006: 92)
99
prioritrios para a coletividade, necessitam ser estruturadas a partir de um sistema
especfico (o sistema poltico), capaz de catalisar, dentre as inmeras demandas
emergentes do ambiente
117
, aquelas que sero efetivamente transformadas em decises
vinculantes.

Conforme define Celso Fernandes CAMPILONGO, a (...) poltica tem por
funo tomar decises coletivamente vinculantes (2002: 71). S um sistema poltico
bem estruturado, limitado normativamente
118
, diferenciado sistemicamente
119
,
democrtico, capaz de funcionar libertado de formas de vida arcaicas, ou de qualquer
espcie de eticidade excludente, propiciando, efetivamente, que as expectativas
emergentes do ambiente venham tona, e que as opes decisrias se dem a partir de
um jogo aberto de argumentos e contra-argumentos
120
.

No jogo argumentativo da poltica, estruturada sistemicamente e diferenciada
funcionalmente, expectativas diversas, com pretenso de se impor coletividade,
emergem continuamente, erigidas a partir do dissenso e do pluralismo que marcam a
sociedade moderna. Em termos argumentativos, tudo passa pela poltica democrtica,
transitando pelo cdigo poder/no-poder. Pretenses econmicas, cientficas, morais,
religiosas, valorativas, todas ambicionando ser alvo de prevalncia no interior do

117
Ao reduzir a complexidade da poltica em face do seu ambiente desestruturado politicamente, a
circulao e a contracirculao do poder possibilitam uma complexidade estruturada do sistema
poltico, fortificando-lhe a capacidade seletiva e de aprendizagem. (NEVES, 2006: 88)
118
No entanto, a autonomizao do sistema poltico, a saber, a emergncia do modelo de circulao
dinmica do poder no lugar da estrutura hierrquica das relaes entre dominadores (de cima) e
dominados (de baixo), s se torna vivel quando o cdigo de preferncia do direito passa a ser
relevante no interior do prprio sistema poltico. (idem, 2006: 89).
119
No se trata, portanto, simplesmente de autonomia do direito. Impe-se tambm a autopoiese da
poltica como esfera da tomada de deciso coletivamente vinculante ou da generalizao da influncia
(autoridade, reputao, liderana), a autopoiese da poltica significa que as respectivas comunicaes
no so imediatamente determinadas por fatores externos e particularismos. (ibidem, 2006: 85-86)
120
Sobre o mau-funcionamento do sistema poltico, caracterizado pela insuficincia dos mecanismos de
comunicao que permitam que as expectativas plurais emergentes da esfera pblica venham tona de
forma racional, servindo de base para a elaborao de pautas de problemas a serem discutidos,
interessante a seguinte exposio de LUHMANN:
A autonomia relativa dos processos polticos e sua orientao a partir de problemas autogerados
teriam que ser compensadas por estruturas de comunicao mais eficientes e mais densas, o que
limitado em vista da grande complexidade das situaes polticas no permitir que se pressuponha
entendimentos prvios suficientes e, de resto, do fato de que todos tem alguma outra coisa para fazer.
(...)
Uma vez abertas, as comportas devem inundar um sistema de canais. Na falta dessa rede o que ocorre
uma inundao de requerimentos, peties, projetos, concepes contrrias e presses, que no podem
ser aparadas por uma capacidade adequada de seleo. O sistema poltico acuado em um papel
defensivo, apenas retardador, de resistncia e de reao, passando a ser pressionado pelo tempo e
perdendo o controle sobre a colocao dos problemas. (LUHMANN, 1985: 51)
100
sistema poltico, se digladiam atravs discursos abertos aos mais diversos contedos,
fornecidos pela esfera pblica ou, se formos seguir risca o modelo de LUHMANN,
pelo ambiente.

A poltica, obviamente, desenvolve-se, para conseguir tal abertura ao ambiente,
a partir de procedimentos bem mais abertos que aqueles relacionados imposio do
direito
121
. As instituies polticas, integrantes de um sistema poltico diferenciado
funcionalmente, erigido sobre bases democrticas, so abertas ao pluralismo, ao
dissenso e complexidade moderna; voltam-se, assim, funcionalmente, capilarmente,
ao ambiente, esfera pblica, buscando apreender e transformar em decises
vinculantes apenas algumas dentre as infinitas expectativas que buscam hegemonia.
Basta pensar, por exemplo, nos partidos polticos, nas associaes civis, nos sindicatos,
que facilmente se vislumbra a funcionalidade de tais instituies no sistema poltico,
selecionando as expectativas sociais que se querem ver hegemnicas. O Estado o
centro desse sistema
122
. E o Poder Legislativo o centro do centro.

A poltica prov o direito de fora coercitiva e de carter vinculante; a deciso
poltica que positiva o direito, generalizando congruentemente expectativas normativas.
O contedo do direito, uma vez fornecido pela deciso poltica
123
, ingressa, todavia,
num sistema diverso, erigido no mais a partir dos cdigos poder/no-poder,
governo/oposio, mas sim do cdigo especfico lcito/ilcito
124
, que passa a definir
reflexivamente toda a atividade de produo de normas
125
.

O carter autopoitico do direito no havia sob perspectiva diversa escapado
a Hans KELSEN, que, em sua notvel obra, j havia deixado assentado, com clareza,

121
Por trs da separao entre o legislativo e o judicirio est uma considervel diferena na
complexidade a ser dominada. (LUHMANN, 1985: 40)
122
No interior do sistema poltico e, particularmente, no plano do territrio dos Estados, instaura-se a
diferena entre centro e periferia. O centro representado pelo Estado. (...) As decises coletivamente
vinculantes so tomadas nesse centro. (CAMPILONGO, 2002: 74)
123
Se o fato de dispor exclusivamente do cdigo-diferena lcito/ilcito conduz ao fechamento
operacional, a escolha entre lcito e ilcito condicionada pelo ambiente. (NEVES, 2006: 81)
124
J o cdigo prprio do sistema jurdico direito/no-direito. O sistema jurdico consegue seu
fechamento operativo por meio dessa diferena. Nenhum outro sistema pode operar com este cdigo. Os
programas do sistema jurdico so normativos. Incluem textos e precedentes, leis e contratos,
regulamentos e praxis jurisprudenciais. (CAMPILONGO, 2002: 77)
125
A normatividade constitucional fixa os limites da capacidade de aprendizado do direito. Estabelece
como e at que ponto o sistema jurdico pode reciclar-se sem perder a sua identidade/autonomia.
(NEVES, 2006: 100)
101
que a criao de normas regulada por normas. Ou seja, que o direito regula a sua
prpria criao, estabelecendo, formalmente, atravs de normas procedimentais e de
competncia, o caminho para a sua prpria edio e concretizao. Alm disso, do
ponto de vista dos contedos normativos, a estrutura hierarquizada
126
do ordenamento
jurdico impe, tambm materialmente, que todas as normas jurdicas guardem
compatibilidade de contedo relativamente s normas superiores que lhes servem de
fundamento de validade. E todo esse desenrolar se d a partir do cdigo lcito/ilcito.

A diferenciao sistmica do direito impe, assim, que os atos de aplicao de
normas jurdicas se dem a partir somente de normas jurdicas. Em outros termos, e
aproximando a exposio do problema objeto do presente trabalho, a aplicao da
Constituio somente deve ter em conta, redundantemente, a prpria Constituio, no
se podendo deixar influir por cdigos diversos, advindos do ambiente, atravs, por
exemplo, do influxo de discursos polticos na fundamentao de decises exaradas no
mbito da jurisdio constitucional.

O direito, ao se concretizar, destarte, no se abre a cdigos sistmicos diversos.
A insero de cdigos polticos ou econmicos na fundamentao da aplicao de
normas jurdicas, na verdade, representa um ataque prpria diferenciao funcional do
sistema jurdico, ocasionando a diminuio da capacidade de lidar com a complexidade
do ambiente que o circunda. Decises judiciais, por exemplo, no podem ser tomadas a
partir de critrios de convenincia poltica ou econmica
127
, devendo, ao contrrio,
circunscrever-se a parmetros jurdicos
128
. Isso no significa que o direito deva se
insular formalmente da realidade, passando a se reproduzir com base apenas em textos;

126
LUHMANN no vislumbra o ordenamento jurdico como uma estrutura hierarquizada, conforme
assevera CAMPILONGO: O sistema poltico e o sistema jurdico no podem ser pensados, na sua
totalidade, como hierrquicos. So demasiado complexos e dinmicos para admitir essa hiptese.
(2002: 84)
Todavia, no vemos por que abandonar tal noo, defendida por KELSEN, que to bem retrata a noo de
que a criao/aplicao do direito se d com base num fundamento normativo de validade especfico, que,
por lhe conferir autenticidade jurdica apartando o direito do no-direito pode lhe ser qualificado
como hierarquicamente superior.
127
A influncia poltica sobre o legislativo legtima; sobre o executivo ela parcialmente legtima e
em parte rejeitvel em nome do direito; mas sobre a justia ela sempre ilegtima. (LUHMANN, 1985:
45)
128
Est o juiz limitado pelas normas e pelas selees pesadas e sopesadas pelo legislador, pelos
precedentes judiciais, pelos costumes. Tanto o legislador altera a matria selecionada como o juiz,
dentro das fronteiras impostas pelas leis, e dentro da evoluo do aparato conceitual formado, constitui
o Direito, de tal modo que, lembra ALFRED BLLESBACH, a diferena entre sistema e meio ambiente
sempre mutvel (DERZI, 2009: 33)
102
diz respeito, na verdade, necessidade discursiva de que fatos sejam decididos, de que
conflitos sejam solvidos, a partir de uma argumentao erigida a partir nica e
exclusivamente do direito, que no se resume aos textos legais (como vimos no captulo
anterior), mas que tambm no se confunde com a poltica, nem com a economia
129
.

Nesse passo, aplicar a Constituio, no exerccio do controle de
constitucionalidade das leis, tarefa sistemicamente adstrita ao cdigo lcito/ilcito, ou
seja, rrita a argumentos de ndole puramente poltica ou econmica. Somente discursos
constitucionais de aplicao, erigidos a partir de uma metodologia concretizadora que
tenha em vista o texto constitucional e as peculiaridades concretas do caso, num ir e vir
argumentativo, revelador da norma jurdica individual que disciplinar a situao,
mostram-se compatveis com a perspectiva sistmica do direito. A assuno de
argumentos polticos e econmicos, por outro lado, desconectados dos programas
normativos extrados do texto constitucional, surge como alternativa ilegtima para a
resoluo de conflitos sociais, na medida em que renega a diferenciao funcional do
sistema jurdico vulnerando a sua capacidade de lidar com a complexidade social
moderna e deixa de levar a srio a diviso das funes pblicas entre os Poderes do
Estado
130
.

Reconduzindo essas premissas ao problema da modulao temporal de efeitos,
significa isso que os conceitos contidos no art. 27 da Lei 9.868/99 razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social jamais podem ser lidos
como uma porta aberta para a utilizao, na aplicao da Constituio, de argumentos
extra-jurdicos, que procuram decodificar o direito a partir das perspectivas sistmicas
da poltica ou da economia. Em outras palavras, as razes de segurana jurdica e de

129
Por isso, a dogmtica e a teoria jurdicas, enquanto instncias reflexivas do direito, e os Tribunais,
enquanto organizaes com competncias decisrias diretamente ligadas ao cdigo do sistema jurdico,
devem desempenhar suas funes de modo consistentemente adequado s operaes internas do direito.
O que no possvel e nisso Luhmann est absolutamente certo abandonar o aparato evolutivo
consolidado pelo sistema jurdico e substitu-lo pelas referncias diretas a outros sistemas econmico e
poltico, por exemplo) ou s instncias reflexivas de outros sistemas (teoria econmica e teoria poltica,
por exemplo). (CAMPILONGO, 2002: 127)
130
De acordo com esse paradigma terico, a ausncia ou deformao da diviso de poderes,
implicando efeitos indiferenciantes, especialmente na relao entre poltica e direito, concebida como
funcionalmente incompatvel com a complexidade da sociedade moderna. Invertendo a concepo
tradicional, a concentrao de poder, nas circunstncias hodiernas, no compreendida como
fortificao do poder, mas sim como sua fragilidade e inadequao em face dos problemas emergentes
em um contexto social supercomplexo, repleto de expectativas, valores e interesses os mais diversos e
contraditrios. (NEVES, 2006: 160)

103
excepcional interesse social de que falam a lei no devem ser entendidas como uma
abertura operacional do sistema jurdico, que, nos casos de modulao de efeitos no
tempo das declaraes de inconstitucionalidade, poderia passar a se reproduzir a partir
de argumentos econmicos, polticos, religiosos, axiolgicos ou morais. Essa uma
premissa que devemos desde j ter em mente.

Qualquer pretenso de aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, assim, deve se
sustentar em discursos vertidos no cdigo lcito/ilcito, construdos a partir dos
programas normativos constantes da Constituio. O puro sopesar de interesses, valores,
prejuzos ou lucros, portanto, necessita ser de plano descartado.

Mais adiante, a partir de tal premissa terica, buscaremos erigir uma dogmtica
da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade das leis, o
que envolve, necessariamente, a definio de parmetros para a correta interpretao e
aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99 aos casos concretos que so submetidos ao
Supremo Tribunal Federal. Por enquanto, no obstante, fixemos apenas esse ponto de
partida: argumentos desprovidos de carter jurdico, que escapem ao cdigo
lcito/ilcito, metodologia concretizadora da Constituio, traduzida em discursos de
aplicao, so inadmissveis na fundamentao de quaisquer decises judiciais,
inclusive daquelas expedidas em processos de controle concentrado de
constitucionalidade das leis.

* * *

Note-se, por oportuno, desde j, abrindo-se breve hiato em nossa exposio, que
o bloqueio da aplicao reflexiva da Constituio, na modulao temporal dos efeitos
das declaraes de inconstitucionalidade, com esteio apenas em argumentos polticos ou
econmicos, levando banalizao do uso de tal tcnica, pode conduzir ao declnio da
prpria fora normativa da Carta Magna. Isso porque os atores sociais poderiam de
antemo prever, e de certa forma contar, com a no-incidncia das normas
constitucionais sobre situaes que lhes interessam, planejando o seu atuar a partir de tal
panorama, e apostando, com a assuno dos riscos de prejuzos ou lucros inerentes a
tal forma de agir, na futura modulao de efeitos.

104
Assim, a modulao indiscriminada de efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade, com fulcro em argumentos polticos ou econmicos, poderia
provocar a generalizao, entre os contribuintes ou no mbito do prprio Estado, da
percepo de que interessante arriscar e consolidar comportamentos aparentemente
contrrios Constituio. Tributos aparentemente inconstitucionais, mas eficientes, por
exemplo, podem ser criados e arrecadados por longo tempo, tendo-se plena cincia do
vcio de origem que provavelmente os acomete, contando-se previamente que, caso o
Supremo Tribunal Federal venha eventualmente a expurg-lo da ordem jurdica, f-lo-
com efeitos ex nunc, ou pro futuro, cedendo espao a argumentos estranhos ao direito.
Assimila-se, num tal caso, a impresso de que os rgos de proteo constitucional
fracassam em sua tarefa
131
. Em outras palavras, podem ser generalizadas expectativas
no sentido de que, ao cabo, o ilcito constitucional vale a pena, ocasionando-se graves
prejuzos na prpria capacidade da Constituio de regular, com eficcia, a realidade
social que lhe subjacente (enfim, sua fora normativa).

A ausncia de expectativas acerca da imposio reflexiva e forada da
Constituio, ocasionada pela possibilidade de modulao temporal das declaraes de
inconstitucionalidade com base em critrios polticos ou econmicos, portanto, pode
conduzir ao seu descumprimento indiscriminado. que, conforme afirma LUHMANN,
a expectativa de imposio uma das mais importantes variveis que influenciam no
cumprimento espontneo da ordem jurdica
132
. Enfim, os prejuzos sistmicos
ocasionados por uma situao tal so evidentes, levando queda da juridicidade da
Constituio, conseqncia que, pela sua gravidade, dispensa maiores detalhamentos.

* * *


131
Se o mecanismo de imposio fracassa em um caso, isso provoca um temor correspondente com
respeito a outros casos mesmo tratando-se de outras pessoas e outras situaes, pois o fracasso
imputado no s circunstncias, mas sim organizao. A no implementao pode ser prevista, e isso
poderia alastrar-se quase epidemicamente. Ao invs da generalizao de normas, produzir-se-ia ento
uma generalizao da frustrao. (LUHMANN, 1985: 82)
132
Em termos gerais, deve-se diferenciar entre cumprimento (quota de cumprimento) e imposio do
direito. Falaremos de cumprimento quando e na medida em que se atua conforme s normas. Falaremos
de imposio quando e na medida em que a ao divergente da norma desencadeie atividades especiais
que servem manuteno do direito ou reconstituio das condies jurdicas. A imposio, portanto,
no cumprimento, mas sim uma ao de outro tipo que, por seu lado, tambm pode ou no cumprir
normas. A imposio expectvel uma das variveis mais essencialmente determinantes na quota de
cumprimento. (idem, 1985: 70)
105
O direito positivo se estrutura predominantemente a partir de programas
condicionais, erigidos atravs da frmula segundo a qual a ocorrncia de determinado
fato induz a aplicao de uma conseqncia jurdica pr-definida (se, ento deve ser).

A programao condicional da deciso jurdica se relaciona com a estrutura das
operaes a partir das quais o direito se diferencia funcionalmente, prestando-se
automatizao da imposio normativa, em grande parte desconectada das motivaes
concretas que ensejaram a positivao do direito.

O Poder Judicirio representa o centro do sistema jurdico, responsvel por
fornecer respostas finais aos problemas sociais que demandam soluo a partir do
cdigo lcito/ilcito. Nessa tarefa, os juzes, ao aplicarem o direito de forma consistente,
tomam parte no processo de sua produo reflexiva. Mais que isso, os magistrados
figuram como os principais atores encarregados de assegurar a diferenciao funcional
do direito, na medida em que a resoluo autopoitica de conflitos sociais, a partir do
cdigo especfico do sistema jurdico, que confere a este a necessria unidade.

Para assegurar as operaes de aplicao judicial do direito, as garantias da
magistratura, que buscam isol-la do ambiente poltico e econmico, so essenciais
133
.
S a blindagem institucional do juiz capaz de criar o substrato propcio aplicao
reflexiva do direito, desconectada de cdigos que lhe so estranhos (governo/oposio,
por exemplo). A exposio do magistrado, ao contrrio, a presses de toda ordem
advindas do ambiente, criaria condies a que argumentos econmicos e polticos se
infiltrassem nos processos judiciais sem qualquer mediao pela periferia do sistema
jurdico, ou seja, sem o necessrio e anterior tratamento legislativo do problema. Num
tal panorama, conflitos sociais facilmente passariam a receber soluo com base em
critrios polticos ou econmicos, comprometendo-se a diferenciao funcional do
direito e a sua capacidade de lidar com a complexidade emergente da esfera pblica. Em
outras palavras, o direito, como sistema autnomo, se dissolveria em seu ambiente,
formado por sistemas sociais regidos por cdigos diversos, podendo desaguar no
colapso social, na medida em que a complexidade atingida pela sociedade se mostraria

133
A plena neutralizao da justia evidencia-se ento como a pedra angular dessa construo, como a
espinha dorsal da administrao frente poltica, e dessa forma como uma das condies de uma tal
diferenciao funcional. (LUHMANN, 1985: 46)
106
incompatvel com a mediao de conflitos a partir de solues unilaterais propostas pela
economia ou por grupos de poder.

Neste contexto, a programao condicional do direito igualmente se presta
tarefa de imunizao do Poder Judicirio, na medida em que alivia o juiz da tarefa de
justificar a finalidade sistmica de suas decises
134
. Grosso modo, descarrega o julgador
de ter que aplicar o direito olhando para frente
135
, para as finalidades que o sistema
busca concretizar em favor do seu ambiente, permitindo-o solver conflitos a partir de
decises j anteriormente tomadas
136

137
, vertidas em frmulas que prescrevem uma
conseqncia jurdica vista da ocorrncia de um dado fato.

Se o direito no fosse, em grande parte, programado condicionalmente, o seu
aplicador teria, a todo o momento, que se voltar argumentativamente para o futuro, para
as finalidades polticas, econmicas, cientficas, morais, etc., a serem atingidas atravs
da deciso judicial a ser proferida. Ocorre que alocar os tribunais em tal posio, alm
de requerer o dispndio de tempo e de energia incompatveis com o volume numrico
de conflitos a serem solvidos, deslocaria os juzes, sem mediao legislativa, para a
periferia do sistema jurdico
138

139
, obrigando-os a se conectar com a esfera pblica e a
selecionar um enorme fluxo de informaes advindo do ambiente.

134
Da, afirma Garcia Amado, o juiz, por exemplo, no atua em razo de fins, mas a partir do
cumprimento de certas condies iniciais: as previstas na norma. Para Luhmann, desconhecer este lado
e introduzir elementos teleolgicos, clculos sobre as conseqncias, discricionariedade judicial, etc.
significa bloquear a funo do direito como estabilizador de expectativas, inviabilizar a reduo da
complexidade alcanada com a diviso de tarefas entre o legislador e o aplicador das normas e
questionar a autonomia do sistema face aos demais sistemas, como o poltico, o econmico, etc.
(CAMPILONGO, 2002: 22)
135
Do ponto de vista do tempo, tanto o Poder Executivo quanto o Poder Judicirio esto voltados para
o passado, para o input do sistema, para o que ps o legislador, atuando em estrita vinculao lei,
Constituio, ao Direito. E o futuro? O futuro olhado, sem dvida, na forma de passado-futuro, ou seja,
dentro daquilo que j filtrou o legislador. (DERZI, 2009: 57)
136
A deciso judicial, por sua vez, depende da definio poltica das metas legislativas. Isso, em tese,
pe limites discricionariedade judicial. O grande dilema da politizao do judicirio deriva do fato
de que, quando esse intercmbio deixa de funcionar, interpretar passa a ser uma das duas
possibilidades: expor o Judicirio presso pura, simples e avassaladora dos demais subsistemas ou
permitir que ele desempenhe funes que no so suas. Nos dois casos, o risco idntico: des-
diferenciao funcional, brusca reduo da complexidade de todo o sistema social e surgimento de
formas autoritrias de relao intersistmica. (CAMPILONGO, 2002: 149)
137
Somente o legislador deve pensar as conseqncias dos atos legais at o fim. O juiz est limitado
pelas escolhas j feitas pelo legislador, de tal modo que no pode ser responsabilizado pelas
conseqncias das decises, se elas se fundamentam na lei. (DERZI, 2009: 170)
138
Produzir contratos e legislar, por exemplo, significa criar programas tpicos do sistema jurdico.
Entretanto, em nenhum desses casos existe a obrigao de decidir. So atributos perifricos do sistema.
Por periferia no interior dos sistemas Luhmann imagina as zonas de maior irritabilidade,
sensibilidade e contato com outros sistemas funcionais. (CAMPILONGO, 2002: 163-164)
107

Nessa discusso se insere a questo da obrigatoriedade, ou no, de o juiz avaliar
as conseqncias prticas de suas decises. Isso porque atribuir ao juiz o dever
funcional de olhar para frente, para as conseqncias que os seus julgados ocasionam no
ambiente externo ao direito, equivaleria a estruturar as operaes ao seu cargo no com
base em programas condicionais, mas sim em programas finalsticos.

Objees de duas ordens se colocam aqui. A primeira delas, conforme
assinalado, diz respeito ao deslocamento do Poder Judicirio para a periferia do sistema
jurdico que a adoo de programas finalsticos provocaria. A segunda, por sua vez,
relaciona-se com a inadequao que os procedimentos judiciais de aplicao do direito
apresentam para lidar, democraticamente, com as demandas externas advindas do
ambiente, que ambicionam se transformar em decises jurdicas.

Com efeito, se os juzes assumem a tarefa de captar as demandas sociais,
vertendo-as em suas decises, assim motivadas por objetivos que devam ser
concretizados, automaticamente so eles reposicionados na periferia do sistema jurdico,
em contato com o mar de comunicaes externas, advindas do ambiente, que pretendem
ser lidas luz do cdigo lcito/ilcito. Demandas sociais, econmicas, religiosas, etc.,
passam a exercer presso direta sobre a magistratura, que se posiciona como apta a dar
respostas a tais pleitos, comutando-os dentro do sistema jurdico atravs de programas
finalsticos.

As conseqncias de tal postura podem ser danosas autonomia funcional do
direito, na medida em que se perde a principal instncia responsvel por assegurar a
consistncia do sistema, ou seja, por garantir que o direito se produza tendo por base o
prprio direito
140
, e no a economia ou a poltica, que passam a exercer enorme presso

139
(...) o legislador trabalha na periferia do sistema, onde est mais perto dos demais sistemas, de
modo poroso em relao ao ambiente, no presente, voltado precipuamente para o futuro. (DERZI,
2009: 56)
140
Essa a funo poltica do Judicirio: promover o acoplamento estrutural entre a poltica e o
direito por intermdio da aplicao da Constituio. (...) Por isso, a complexidade da politizao do
Judicirio reside num paradoxo: o poder poltico dos Tribunais assenta no carter apoltico do seu
exerccio. Ou seja, um poder globalmente poltico tem que ser exercido apoliticamente em cada caso
concreto. (CAMPILONGO, 2002: 108-109)
108
direta sobre o Poder Judicirio. Os juzes, ao assumirem programas finalsticos
141
,
vem-se embaraados em demandas s quais deveriam oferecer respostas adequadas,
passando a se abrir s comunicaes estruturadas a partir de cdigos diversos do direito,
visando transform-las nos cdigos lcito/ilcito. Quer-se a construo de uma escola,
ingressa-se em juzo; quer-se o fim da inflao, ingressa-se em juzo; quer-se um
hospital, ingressa-se em juzo; quer-se uma lei, ingressa-se em juzo
142
. O Poder
Judicirio, num tal contexto, para fornecer respostas a pleitos assim configurados, busca
informaes fora do sistema jurdico (por exemplo, se h verba para a efetivao de
uma determinada poltica), colocando-se em contato com o ambiente. Da s decises
judiciais comearem a ser expedias com base em critrios econmicos, religiosos ou
polticos, um salto curto
143
. Institui-se o partido dos juzes, estruturado no sobre
bases democrticas, mas sim a partir das estruturas burocrticas sobre as quais o
Judicirio, como Poder tcnico e independente, se ergue. Os riscos de uma tecnocracia
autoritria se incrementam consideravelmente, no devendo ser desprezados
144
.

141
As conseqncias ampliadas desse desenvolvimento, no entanto, raramente so intencionais: elas
podem significar uma considervel perda da segurana jurdica (e dessa forma tambm da capacidade
do direito orientar o comportamento na vida cotidiana), mas por outro lado uma presso poltica mais
acentuada sobre a justia, pois sua neutralidade poltica torna-se menos justificvel na medida em que
ela assume tarefas de conformao do direito.
A base atual do conhecimento no permite elaborar-se uma prognose do desenvolvimento concreto. Mas
a compreenso sociolgica da positividade do direito nos fornece a convico de que as formas de
soluo dos problemas no so arbitrariamente combinveis entre si, de tal forma que os deslocamentos
no mbito da diferenciao sistmica tero suas conseqncias. (LUHMANN, 1985: 41-42)
142
O sistema jurdico pode garantir o direito s eleies limpas, o direito sade, o direito educao.
Mas no pode, como curial, garantir antecipadamente o resultado dos pleitos, a ausncia de doenas e
a educao concreta das pessoas. De modo ainda mais simples: o sistema jurdico no pode fazer as
vezes dos sistemas poltico, sanitrio e educativo. (CAMPILONGO, 2002: 178)
143
Outra tendncia do processo de diferenciao funcional do direito, que se processa simultaneamente
s mudanas no quadro legislativo, poltico e econmico, a crescente orientao da dogmtica jurdica
e da atividade judicial para as conseqncias das decises. A teoria do direito trata desse tema como a
passagem de uma anlise estrutural para uma anlise funcional do direito. Inegavelmente, o direito do
Estado de Bem Estar , em larga escala, prospectivo, voltado para o futuro e sensvel s conseqncias
de sua aplicao. O problema reside no seguinte: um sistema jurdico voltado ao futuro pressupe sua
ampla abertura ao ambiente e uma suposta coerncia nas relaes inter-sistmicas. Com isso, acaba por
se desfigurar como sistema (no reconhece seus limites internos nem as condies auto-referenciais dos
demais sistemas, como, por exemplo, da economia e da poltica) e passa a exigir recursos cognitivos
excessivos e inatingveis (juiz-poltico, juiz-economista, juiz-socilogo e, em casos extremos, juiz-heri).
Quando a teoria do direito discute a crise da racionalidade do sistema jurdico do Estado Social em
termos de hiperlegalizao da sociedade (Teubner) ou hipersocializao do direito (Luhmann) , no
est fazendo nada mais do que chamar a ateno para os desequilbrios que a orientao s
conseqncias provoca nas relaes entre o direito e seu ambiente social. Aqui, menos do que um
processo de diferenciao funcional dos sistemas parciais, configura-se um efeito de des-diferenciao
que ameaa dissolver a atividade judicial numa engenharia social do Estado de Bem Estar.
(CAMPILONGO, 2002: 92-93)
144
Surgem aqui, com toda a fora, espaos para a discricionariedade do Judicirio e o desenvolvimento
de todas as perverses que uma politizao da magistratura comporta: decises contra legem,
violaes de direitos individuais e indefinio dos limites do sistema poltico. Numa palavra: arbtrio.
(idem, 2002: 45)
109

Alm disso, os procedimentos judiciais, ao se estabelecerem entre partes
definidas e em torno de um objeto prprio, no ostentam a capilaridade que os
procedimentos legislativos, por exemplo, lanam ao ambiente. Isso faz com que os
interessados numa determinada questo poltica, por exemplo, submetida ao Judicirio,
caso este assuma programas finalsticos, se isolem do processo e no tomem parte nas
discusses. Ou seja, o processo judicial, ao se libertar das peias dos programas
condicionais, no est aberto, ao seu turno, sequer em tese, a que todos os interessados
numa deciso coletiva participem do procedimento que leva deciso. Uma ao civil
pblica, por exemplo, proposta pelo Ministrio Pblico em face do Estado, buscando
finalidades que escapam s decises normativas previamente definidas, se desenvolve a
partir da interlocuo de apenas dois atores, em geral servidores pblicos bem treinados,
que no figuram como reais interessados no conflito a ser resolvido (promotores de
justia e advogados do Estado). A ausncia de capacidade de recepo de argumentos
de toda ordem, por tais espcies de processos, relaciona-se com a configurao que os
procedimentos judiciais recebem, instrumentalmente assentados resoluo
fragmentria de litgios
145
. Por mais que os protagonistas da cena judiciria estejam
imbudos de boas intenes, o mximo que se pode conseguir, no mais das vezes, uma
iluso de que a deciso tomada corresponde aos anseios de uma esfera pblica mantida
em silncio (conforme afirma Celso Fernandes CAMPILONGO, [...] o Judicirio tem
dificuldades estruturais ainda maiores do que as do sistema poltico para mensurar
preferncias sociais [2002: 119]). No por outra razo, j se falou anteriormente que
entre legislao e jurisdio h, sobretudo, um diferente grau de complexidade a ser
captado.

Isso no quer dizer, por exemplo, como hoje se vem muito debatendo, que
direitos sociais juridicamente garantidos no devam ser tutelados pelo Poder Judicirio.
Muito pelo contrrio. Se houver programas normativos que garantam, v.g.,
medicamentos a pessoas carentes, os juzes devem sim fazer valer tais comandos, sem
se importar, inclusive, com questes oramentrias ou de convenincia, ou seja,
isolados de cdigos econmicos ou polticos. Em tal contexto, se a deciso judicial for

145
A deciso judicial, por mais amplos que sejam os seus efeitos, sempre casual, descontnua e
fragmentria. (CAMPILONGO, 2002: 117)

110
provocar impactos prticos negativos na economia e na administrao pblica, os atores
sociais tm amplos canais institucionais para alterar, a partir de uma discursividade
ampla, o prprio programa normativo que o Judicirio corretamente fez outrora incidir.
a positividade do direito, revelando-se em toda sua plenitude no funcionamento
democrtico das instituies constitucionais e na diviso racional de tarefas entre os
atores e sistemas.

Os processos judiciais, ademais, se revelam nitidamente inadequados para a
verificao das conseqncias prticas das decises judiciais tomadas. Os juzes,
isolados no processo, e ouvindo apenas, de forma fragmentria, os argumentos das
partes envolvidas, atuantes nos autos, no tem qualquer instrumental minimamente
preciso para avaliar os impactos sociais de suas decises. O risco de engano enorme.
Nos casos de demandas envolvendo o Estado, por exemplo, muito comum tentar-se
pressionar e enredar o Poder Judicirio com argumentos aterrorizantes, no sentido de
que a Administrao se desintegrar se determinada posio for assumida. Se os juzes
abrirem os ouvidos a argumentos de tal ordem, alm de se colocarem numa posio
perifrica do sistema sujeitando-se a que, em cada conflito, os atores se dirijam aos
tribunais com argumentos extra-jurdicos correm um srio risco de serem conduzidos
a concluses errneas, na medida em que os procedimentos judiciais no detm o grau
de abertura necessrio para receber a quantidade de informaes que a avaliao dos
impactos prticos de um provimento requer
146
.

Por tais razes, LUHMANN vislumbra como sendo uma das vantagens
evolutivas da adoo de programas condicionais justamente o alvio do julgador da
anlise voltada a fins, s conseqncias prticas da deciso impassveis, em grande
parte, de serem apreendidas e corretamente alinhavadas pelo julgador , o que
assomaria como circunstncia essencial para viabilizar uma aplicao reflexiva do
direito, baseada no cdigo bsico lcito-ilcito
147
. Isso no quer dizer que as

146
A complexidade do sistema jurdico e de seus acoplamentos estruturais com os demais sistemas
sociais to grande e indefinida que no permite nenhuma previso dos efeitos (diretos ou colaterais,
intencionais ou no, reais ou simblicos) da tomada de posies. (CAMPILONGO, 2002: 109)
147
Um caso especial desse desafogamento merece consideraes especiais: o desafogamento da
ateno e da responsabilidade com respeito s conseqncias da deciso. (...) A sustentao da deciso
no uma relao valorativa entre as conseqncias, mas a prpria vigncia da norma, e apenas no
seu mbito que ela pode ser interpretada no sentido de que as conseqncias genericamente esperadas
por sua aplicao sejam avaliadas como razoveis e sustentveis. Isso desafoga o juiz da necessidade de
examinar todas as conseqncias valorativamente relevantes da sua deciso, todas as probabilidades
111
conseqncias do julgado seriam irrelevantes para LUHMANN, mas sim que o seu
processamento poderia se dar, mesmo aps a imposio da deciso judicial, na periferia
(e no no centro) do sistema jurdico, a qual, seletivamente, sob o pano de fundo da
prpria positividade do direito, poderia provocar at mesmo a modificao dos
programas condicionais aplicados
148
, conforme assinalamos acima. Enfim, as
comunicaes acerca das conseqncias de um determinado provimento jurisdicional
que, em tese, provocasse grandes abalos na sociedade, seriam como que reenviadas
periferia do sistema jurdico (ao Poder Legislativo, por exemplo), seu frum adequado,
porquanto aberto a traduzir juridicamente toda ordem de argumentos apresentados pelo
ambiente. Vejamos, quanto ao ponto, as palavras do prprio autor:

Em resumo, a forma da programao condicional possibilita uma
expanso das capacidades, imprescindvel para reestruturao do
direito no sentido da positividade e o respectivo aumento da
complexidade do direito: possibilidade de variao racional,
desafogamento de exigncias desmedidas em termos de ateno,
responsabilidade por conseqncias e de comunicao coordenadora.
especificao e positivao funcionais do direito corresponde uma
reduo do nvel das exigncias quanto a esses aspectos. Tais renncias,
no entanto, no so irrelevantes e isso pode ser nitidamente observado
na renncia responsabilidade pelas conseqncias. Elas deixam
diversos problemas em aberto, provocando assim a procura de
dispositivos suplementares e compensadores. A soluo encontrada no
prprio princpio da positividade do direito: na possibilidade de decidir-
se tambm quanto aos programas decisrios. Isso permite diferenciar
entre decises programadoras e decises programadas e prever, para os
respectivos processos decisrios, requisitos e condies diferentes ou at
mesmo opostas. Dessa forma torna-se ainda possvel corrigir a
unilateralidade da perspectiva dos programas condicionais por meio de
princpios inversos ao decidir-se politicamente, segundo critrios de
oportunidade, sobre a promulgao ou mudana de programas
condicionais. (1985: 33-34)


futuras, de verificar a propriedade dos recursos e das alternativas disposio e de avaliar
valorativamente suas conseqncias secundrias, ou seja: libera-o de consideraes decisrias, cuja
complexidade, dificuldade e necessidade de simplificao nos demonstrada pela teoria decisria da
economia moderna. Somente assim, livre da responsabilidade sobre as conseqncias concretas, que
fazem sentido os princpios da independncia do juiz e da igualdade perante a lei e esses princpios s
so sustentveis onde o direito e os juzes no estejam demasiadamente envolvidos em uma sistema de
planejamento objetivo do futuro. (LUHMANN, 1985: 31)
148
Dada a complexidade e interdependncia dos diversos programas de ao governamental, natural
que o sistema poltico desenvolva estratgias de reviso e correo dos efeitos de suas iniciativas.
(CAMPILONGO, 2002: 105)

112
Assim, as reflexes at aqui expostas, erigidas a partir da necessidade sistmica
de que o Poder Judicirio desempenhe as suas funes primordialmente a partir de
programas condicionais, de modo a manter-se no centro do sistema jurdico, redundam
na inconvenincia de que sejam os juzes sobrecarregados com o dever de avaliar as
conseqncias prticas dos seus julgados
149
, e at mesmo na impossibilidade de que
incurses investigativas desse gnero sejam efetivadas com exatido no mbito de
processos judiciais.

Essas assertivas fornecem importantes subsdios para a presente investigao,
que tem por objeto a modulao temporal dos efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade das leis, na medida em que induz concluso de que a aplicao
do art. 27 da Lei n. 9.868/99 jamais se deve dar a partir da perspectiva das
conseqncias prticas da deciso que nulifica um diploma normativo.

Transpondo a exposio acima desenvolvida para essa questo especfica, tem-
se que se o Poder Judicirio admitir a modulao de efeitos nas aes diretas de
inconstitucionalidade com esteio em argumentos ligados s conseqncias do julgado, a
jurisdio constitucional, no particular, vai se ver deslocada, ao menos em parte, para a
periferia do sistema jurdico. Ou seja, em cada ao direta que for ser decidida, o
Supremo Tribunal Federal sofrer uma invaso de argumentos prticos, de ndole
poltica ou econmica, buscando a modulao dos efeitos das declaraes de nulidade,
vendo-se, assim, entestado com o ambiente do sistema jurdico, e buscando ler, a partir
de cdigo lcito/ilcito, uma enorme quantidade de expectativas desordenadas acerca dos
efeitos prticos que suas decises acarretaro. No mbito tributrio, a cada processo o
Estado levar ao Supremo Tribunal Federal o argumento do terror, da quebra da
Administrao Pblica em caso de no-modulao temporal dos efeitos da deciso; as
empresas faro o mesmo, projetando aos Ministros um contexto econmico
extremamente conturbado, de falncias e extines de empregos.

Ocorre que as chances de o Supremo Tribunal Federal vir a efetivamente
entrever as conseqncias prticas das suas decises, com a necessria correo, so

149
Se analisarmos a questo do ponto de vista da funo do sistema jurdico e de sua autonomia,
impe-se o afastamento da considerao das conseqncias econmicas e polticas nas tomadas de
decises. (DERZI, 2009: 171)

113
mnimas, na medida em que os processos judiciais no se encontram suficientemente
abertos para receber a quantidade e a diversidade de argumentos que so necessrios
para se atingir a verdade quanto ao ponto. As partes envolvidas no processo judicial,
obviamente, tendo por escopo os seus interesses, pintam um quadro prtico catico caso
a Corte decida num ou noutro sentido. O STF, nessa limitada contraposio de
argumentos, dificilmente poder saber quem tem razo, ainda que se valha de amicus
curiae, ou do expediente previsto no art. 9, 1, da Lei n. 9.868/99
150
. Somente os
espaos institucionais abertos, como as casas legislativas, se encontram aptos a receber
influxos to complexos do ambiente. S nestes stios, atravs de uma ampla
discursividade organizada procedimentalmente, a verdade acerca das conseqncias
das decises judiciais poder vir tona; e, se for o caso, a prpria lei ou at mesmo a
Constituio, desde que respeitadas as regras para tanto pode ser alterada. Em suma, a
anlise em torno das conseqncias prticas das decises proferidas em sede de aes
diretas de inconstitucionalidade deve ser reenviada periferia do sistema jurdico,
principalmente ao Poder Legislativo, que cuidar de dar o tratamento adequado,
devidamente aberto, ao tema.

Nesse passo, uma segunda concluso parcial se esboa: a de que o Supremo
Tribunal Federal, ao cogitar acerca da aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, deve
fechar os olhos s conseqncias prticas de suas decises. Em outras palavras, as
razes de segurana jurdica e de relevante interesse social, de que tratam o dispositivo,
no podem ser assimiladas aos efeitos econmicos, polticos ou administrativos da
deciso constitucional. O exerccio da jurisdio constitucional deve se colocar no
ncleo do centro do sistema jurdico, desincumbindo-se, reflexivamente, da imposio
da Constituio, utilizando-se, para tanto, de discursos de aplicao, nos bojo dos quais
argumentos prticos relativos s conseqncias da incidncia forada do direito no
encontram assento.




150
Art. 9. omissis
1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria
insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais,
designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em
audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.
114

3.2.2. A Jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito.

J vimos que a aplicao da Constituio, pela jurisdio constitucional, se
conduz a partir do cdigo lcito/ilcito; vimos, ainda, que argumentos acerca das
conseqncias prticas das decises no tm lugar nos processos de monitoramento da
constitucionalidade das leis.

Pois bem. De posse de tais supostos, necessrio que prossigamos nas nossas
investigaes, voltadas a definir a posio que a jurisdio constitucional ou, mais
precisamente, o controle de constitucionalidade das leis ocupa frente ao Poder
Legislativo, na arquitetura da diviso constitucional das funes do Estado, o que
refletir, novamente, uma determinada viso dos limites que separam a poltica do
direito.

O que se buscar definir, aqui, no so, ainda, os contornos dogmticos que
devero nortear a interpretao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, mas sim,
paradigmaticamente, a posio que o controle de constitucionalidade das leis deve
ocupar, para se presumir democraticamente exercido, frente gnese da vontade da
maioria poltica, plasmada nas leis. O esboo de um paradigma, que sirva de pano de
fundo para o exerccio da jurisdio constitucional, servir de esteio, mais adiante, para
que se soerga, enfim, uma compreenso adequada da modulao temporal de efeitos
condizente com a noo de Estado Democrtico de Direito, apta a servir de parmetro
para a resoluo de conflitos concretos.

O primeiro passo para uma compreenso paradigmaticamente correta do papel
da jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito deve ser dado a partir da
diferenciao entre valores e normas. Essa distino basilar se mostra de suma
importncia, na medida em que se propagam copiosamente, na literatura dogmtica e na
jurisprudncia, discursos que se auto-intitulam como orientados por valores, os quais,
equiparados aos princpios, encontrar-se-iam aptos a solucionar conflitos concretos de
interesses entre pessoas e grupos. Estaria essa postura, aparentemente congruente com
as evolues tericas ps-positivistas, correta?

115
Entendemos que valores de modo algum podem ser equiparados s normas
jurdicas, sejam s regras, sejam aos princpios. Essa concluso pode, em parte, ressalte-
se, ser sacada da compreenso que at agora expusemos acerca das noes de direito,
poltica, democracia e sociedade, projetadas na distino entre discursos de aplicao e
discursos de justificao.

Conforme amplamente demonstrado, inclusive, no captulo anterior, a sociedade
moderna plural. O dissenso a marca mais profunda das relaes sociais
contemporneas. Quebradas as estruturas sociais convencionais, liberta-se o homem das
peias de formas de vida tidas por imutveis, fundeadas em valores ticos e religiosos
rijos. Pretenses diversas e contrastantes pululam na esfera pblica, sendo impossvel
definir de antemo qualquer contedo que necessariamente deva preencher as formas
jurdicas.

Numa esfera pblica plural, as concepes acerca do que bom para a
sociedade, dos rumos que devem ser impingidos ao Estado, dos limites que necessitam
ser apostos ao poder econmico, so gravemente dissonantes, variando, inclusive, em
graus. Por exemplo, uns acham que seria bom que as relaes de trabalho fossem
amplamente reguladas pela lei; outros pensam que essa regulao deveria ser apenas
parcial, deixando-se ampla margem de conformao normativa para as negociaes
coletivas entre sindicatos e empresas; j outros entendem que bom mesmo seria que
as relaes de trabalho no padecessem de regulao legal alguma, prestigiando-se o
poder de negociao das organizaes coletivas de trabalhadores; finalmente, h quem
pondere que o ideal mesmo, o efetivamente bom, seria que os sindicatos nem
existissem, de modo que as relaes de trabalho se regessem apenas pelo Cdigo Civil.
Outro exemplo: o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Uns acham isso ruim,
pois seria pecado; outros acham que seria mdio, na medida em que haveria prs e
contras militando em torno da questo; outros, ainda, pensam que seria bom, pois,
assim, se conferiria aos interessados imediatos a oportunidade de buscar a prpria
felicidade em paz, como bem entendessem. Os planos do que seria bom para o grupo,
desejvel para a sociedade, variam, portanto, em qualidade e em grau. Essas concepes
do que bom so justamente os valores, objeto de amplo dissenso na esfera pblica.
E como o direito se posiciona em tal contexto, ou seja, como as normas jurdicas se
relacionam com os valores?
116

Os valores ingressam no direito atravs dos processos discursivos assestados
positivao das normas jurdicas. Mas no o fazem de maneira isolada. Argumentos de
toda ordem a eles se agregam, formando um largo veio em que pretenses vogam rumo
s instituies polticas oficiais encarregadas de decidir o que ser, ou no, enfim,
direito. Consideraes econmicas, administrativas, cientficas, religiosas, morais, por
exemplo, disputam espao nos chamados discursos de justificao, protagonizados,
numa sociedade democrtica, por todos os atores sociais que por eles se interessem
151
.
O Poder Legislativo, evidentemente, o espao que melhor se conforma tarefa de
captar as apreenses emergentes da esfera pblica dentre as quais se enfeixam,
inclusive, os debates ungidos de elevada dose axiolgica. nesse turbilho
argumentativo pr-jurdico, que tem a sua complexidade reduzida atravs das
instituies polticas mxime do Congresso Nacional que os discursos acerca de
valores se situam. Posto o direito, contudo, a deciso est tomada. Poder ser revista,
como vimos acima, em razo da prpria positividade do direito moderno; mas, o acesso
reviso da deciso tomada dever se dar na via constitucional prpria, atravs da qual
o ordenamento jurdico perenemente cinzelado e redesenhado, luz da pluralidade
social e do dissenso que estrutura a esfera pblica.

Os discursos de justificao, portanto, sustentam a validade das decises
legislativas sobre uma base formal, relacionada diretamente com a abertura existente s
pretenses que a sociedade dirige ao Congresso Nacional. Somente uma sociedade
dotada de procedimentos que viabilizem, pragmaticamente, que todas as espcies de
argumentos necessrios para que uma deciso coletiva seja tomada se enfeixem
discursivamente na justificao da positivao do direito, pode se considerar
democrtica. Justamente nisso reside, pois, a ntima relao que se estabelece entre os
direitos fundamentais e a autonomia pblica de uma dada comunidade. Somente onde
os indivduos tenham seus direitos fundamentais individuais, sociais, coletivos e
difusos realizados, pode-se esperar, e presumir, que os procedimentos polticos
voltados positivao das normas provejam decises que, racionalmente, possam ser

151
Eis por que as regulamentaes jurdicas tangenciam no apenas questes morais em sentido estrito,
mas tambm questes pragmticas e ticas, bem como o acordo entre interesses conflitantes. (...) A
prxis legislativa justificadora depende de uma rede ramificada de discursos e negociaes e no
apenas de discursos morais. (HABERMAS, 2002: 289)
117
reconduzidas autonomia pblica da sociedade
152
(que, como vimos, complexa,
plural, marcada pelo dissenso, no lhe podendo ser assimilado qualquer contedo
normativo a priori). Isso porque o homem somente se coloca potencialmente como
interlocutor na esfera pblica, quando a sua autonomia privada, vista sob o ngulo
formal e material, estiver assegurada. Por outro lado, s uma comunidade publicamente
autnoma se incumbir da efetivao dos direitos fundamentais
153
. O raciocnio
singelo. No se pode presumir, racionalmente, que excludos hajam participado das
discusses pblicas envolvendo uma determinada deciso coletiva
154
, ou que delas no
tenham tomado parte segundo uma opo livre de opresses. Uma comunidade, noutro
giro, em que a formao da vontade pblica no reflita os interesses e valores de quem
no teve sequer a opo de tomar parte nos debates, tender a se manter inerte no que
tange incluso desses indivduos (ou, na melhor das hipteses, a eles se dirigir
paternalisticamente, estabelecendo relaes clientelistas entre um Estado-provedor e um
cidado meramente consumidor); ou, mais especificamente, na efetivao de seus
direitos fundamentais
155
. A relao entre a emancipao do indivduo e a da
comunidade, portanto, circular, de implicao recproca
156
. Uma no existe sem a
outra
157
. Em perspectiva diversa, e retornando ao ponto que especificamente nos

152
Sem a prtica dos direitos do homem e do cidado, o povo permanece em metfora
ideologicamente abstrata de m qualidade. Por meio da prtica dos human rights ele se torna, em funo
normativa, povo de um pas [staatsvolk] de uma democracia capaz de justificao e torna-se ao
mesmo tempo povoenquanto instncia de atribuio global. (MLLER, 2003: 63-64)
153
(...) a razo prtica se realiza, tanto na figura da autonomia privada, como na pblica, pois ambas
constituem, de um lado fins em si mesmas. Porm, de outro lado, uma meio para outra. A exigncia da
orientao pelo bem comum, que se liga com a autonomia pblica, constitui uma expectativa racional
medida em que somente o processo democrtico garante que os cidados da sociedade cheguem
simetricamente ao gozo de iguais liberdades subjetivas. Inversamente, somente uma autonomia privada
dos cidados da sociedade, assegurada, pode capacitar os cidados do Estado a fazer uso correto de
sua autonomia poltica. A interdependncia de democracia e Estado de direito transparece na relao de
complementaridade existente entre autonomia privada (cidado da sociedade) e pblica ou cidad
(cidado do Estado): uma serve de fonte para a outra. (HABERMAS, 2003: 173)
154
Assim, no se trata mais de diferenas de classe ou de estratificao social no quadro de uma
incluso genrica, ainda que muito desigual. Muito pelo contrrio, o esquema incluso/excluso
sobrepe-se como uma superestrutura estrutura da sociedade, tambm estrutura da constituio
como uma espcie de metacdigo [...], que mediatiza todos os outros cdigos. (idem, 2003: 93-94)
155
A teoria do discurso pretende fundamentar o equilbrio da autonomia privada e da autonomia
pblica, apontando para o fato de que os direitos humanos s podem estar garantidos onde esteja
assegurado o princpio da soberania do povo, ou seja, o procedimento democrtico de formao da
vontade estatal. (NEVES, 2006: 116)
156
As liberdades de ao individuais do sujeito privado e a autonomia pblica do cidado ligado ao
Estado possibilitam-se reciprocamente. (ibidem, 2002: 290)
157
A democracia moderna avanada no simplesmente um determinado dispositivo de tcnica jurdica
sobre como colocar em vigor textos de normas; no , portanto, apenas uma estrutura (legislatria) de
textos, o que vale essencialmente tambm para o Estado de Direito. No to-somente status activus
democrtico.
(...)
118
interessa, onde as condies pragmticas dos discursos de justificao sejam
preenchidas, ao menos em parte, o dissenso e o pluralismo da sociedade emergem com
fora total, assomando pretenses axiolgicas de toda ordem, endereadas, ao cabo, aos
rgos oficiais encarregados de decidir reduzindo a complexidade social o que ser,
ou no, direito. Em outras palavras, h valores dentro do direito, que nele ingressaram
atravs dos processos de justificao, mas aplicar o direito no equivale, absolutamente,
a aplicar valores.

Se os rgos jurisdicionais se arvoram na aplicao de valores, as etapas que
envolvem a justificao da positivao das normas, abertas procedimentalmente ao
pluralismo axiolgico que marca a esfera pblica, restam desconsideradas. No caso da
jurisdio constitucional, o discurso apegado a valores que vislumbra a constituio
como ordem concreta de valores, assimilando-os aos princpios busca justamente
identificar e aplicar os valores fundamentais da comunidade poltica. Nesse atuar,
sopesa, diante de casos concretos, os valores que devero incidir sobre os problemas
enfrentados, servindo de parmetro decisrio para a deciso do conflito a ser solvido.
Ocorre que, na qualidade de valores, a sua aplicao discursiva se pauta por critrios
que passam ao largo do direito, porquanto relacionados no licitude ou ilicitude da
soluo, mas sim, gradualmente, sua qualidade de boa ou ruim, melhor ou
pior
158
. Afirma-se, assim, por vezes, tanto na literatura como na jurisprudncia,
disfaradamente, sob o rtulo normativo de direitos fundamentais ou princpios
159
, que
seria melhor, do ponto de vista dos valores fundamentais da sociedade, que o caso tal
tenha a soluo X, e no a Y, porque a conseqncia advinda de X mais desejvel

A democracia avanada assim e nesse sentido ela vai tambm um bom pedao alm da estrutura de
meros textos um nvel de exigncias, aqum do qual no se pode ficar e isso tendo em considerao a
maneira pela qual as pessoas devem ser genericamente tratadas nesse sistema de poder-violncia
organizados (denominado Estado): no como subpessoas, no como sditos, tambm no no caso de
grupos isolados de pessoas, mas como membros do Soberano, do povoque legitima no sentido mais
profundo a totalidade desse Estado. Essa democracia portanto tambm um status negativus
democrtico e um status positivus democrtico. Representa ela um nexo necessrio, um nexo legitimador
com a organizao da liberdade e da igualdade. Isso no direito natural idealista; isso se acha
incorporado ao texto das constituies das quais falamos. Democracia significa direito positivo o
direito de cada pessoa. (MLLER, 2003: 114-115)
158
Os que pretendem diluir a constituio numa ordem concreta de valores desconhecem seu carter
jurdico especfico; enquanto normas do direito, os direitos fundamentais, como tambm as regras
morais, so formados segundo o modelo de normas de ao obrigatrias e no segundo o modelo de
bens atraentes. (HABERMAS, 1997: 318)
159
A transformao conceitual de direitos e valores fundamentais significa um mascaramento
teleolgico de direitos que encobre a circunstncia de que, no contexto, de fundamentao, normas e
valores assumem papis diferentes na lgica da argumentao. (idem, 1997: 318)
119
luz do caso concreto, etc.; ser que a sede prpria para este tipo de raciocnio no
seria, numa sociedade democrtica, o Parlamento?

Demonstrar que algo axiologicamente ruim no equivale a convencer que
essa mesma coisa ilcita. Afirmar, assim, que a deciso legislativa no boa, na
opinio do indivduo ou do grupo que fala, no equivale a sustentar que ela no poderia
sequer haver sido tomada. Enfim, quem pretender afirmar que uma norma invlida,
ter que se desincumbir do nus argumentativo de demonstrar que a opo legal deu-se,
por parte do Poder Legislativo, ilicitamente
160
luz da Constituio , e no
convencer, simplesmente, que determinado valor melhor, mais desejvel, mais
humano, enfim, superior norma impugnada
161
.

Note-se que, ao se equiparar normas a valores, qualquer deciso jurdica passa a
ser passvel de fcil questionamento
162
. Basta o aplicador argumentar com base num
dado valor, chamando-o de princpio, e a deciso legislativa, ou constitucional, pode ser
contraposta e tragada por um sopesamento fluido, a ser desenvolvido com base no
princpio da proporcionalidade; quando, na verdade, de princpio no se trata, na medida
em que o discurso no revela a licitude ou a ilicitude de algo, mas sim a sua qualidade
graduvel de bom ou ruim, desejvel ou indesejvel. Ao dever legal, v.g., de no
jogar lixo nas ruas, ou de somente poder dirigir automveis devidamente habilitado, o
cidado se sente amparado a opor, via ao judicial, os valores da liberdade e da
propriedade, instaurando, assim, um conflito jurdico a ser solvido a partir dos
critrios fornecidos pela proporcionalidade.


160
Qualquer lei, com a nica exceo problemtica da prpria Constituio, pode ser no-conforme o
direito. Todo o direito colocado em uma situao de problematicidade e contingncia. E isso no
apenas na medida em que o legislador pode cri-lo ou modific-lo (o que vale tambm para a
Constituio), mas porque o direito pode ser no-direito, ou seja, ilcito. O cdigo direito/no-direito
torna-se supraordenado a todo o direito, com exceo da lei constitucional. (LUHMANN, 1996)
161
Portanto, normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas
referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou
gradual de sua pretenso de validade; em terceiro lugar, atravs de sua obrigatoriedade absoluta ou
relativa e, em quarto lugar, atravs dos critrios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de
valores deve satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lgicas, eles no podem ser
aplicados da mesma maneira. (HABERMAS, 1997: 317)
162
Ao deixar-se conduzir pela idia da realizao de valores materiais, dados preliminarmente no
direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instncia autoritria. No caso de
uma coliso, todas as razes podem assumir o carter de argumentos de colocao de objetivos, o que
faz ruir a viga mestra introduzida no discurso jurdico pela compreenso deontolgica das normas e
princpios do direito. (idem, 1997: 321)

120
No mbito tributrio, o problema metodolgico acima descrito vem produzindo
reflexos concretos.

O constituinte, conforme restou assinalado na introduo do presente trabalho,
foi prdigo ao instituir, atravs de princpios e regras expressas, direitos e garantias em
prol do cidado-contribuinte. Fez, portanto, opes claras quanto legalidade,
tipicidade, capacidade contributiva, anterioridade, s diversas imunidades estatudas
ao longo do texto constitucional. Em tal contexto, os princpios efetivamente podem
entrar em conflito a partir de uma determinada situao ftica, passvel de ser
solucionado apenas por meio da concretizao voltada discursivamente ao caso e ao
texto constitucional, ao final da qual se decidir, argumentativamente, qual princpio
reger e solver aquele conflito especfico. Quando, todavia, se equipara princpios a
valores, os conflitos passam a ser vislumbrados por toda a parte, mesmo com relao
aos temas sobre os quais o constituinte exarou deciso expressa. Cada intrprete do
direito tem os seus valores; cada aplicador, por conseguinte, entrev conflitos entre os
seus prprios valores, projetados sobre a comunidade, e determinadas normas jurdicas;
assim, se os valores so metodologicamente equiparados aos princpios, conflitos
fictcios a todo instante se reproduzem, em nmero diretamente proporcional
quantidade de intrpretes. Por exemplo, autores renomados, como Jos Marcos
DOMINGUES
163
, vm sustentando que o princpio da tipicidade tributria,
constitucionalmente consagrado, deve ceder lugar elaborao das leis fiscais com a
utilizao de conceitos indeterminados, abertos, na medida em que contraposto ao valor
interesse pblico, subjacente ao tributo. Ora, a opo constitucional, neste exemplo, j
foi feita em prol do princpio da tipicidade, que somente poderia se cogitar, prima facie,
de ter a sua incidncia bloqueada, se restasse argumentativamente demonstrado que o

163
O que est em causa a compatibilizao de um valor fundamental constitucionalmente protegido, a
liberdade humana (liberdade de empresa, de trabalho, propriedade privada), com o dever dos
administrados de suprir ao Estado os recursos necessrios promoo do bem comum, sua misso
bsica. E o tributo o meio ordinrio para a satisfao daquele fim. O emprego de conceitos jurdicos
indeterminados a frmula jurdica que permite a um s tempo outorga de flexibilizao do Legislador
ao Administrador, sob garantia de controle de proporcionalidadepelo juiz, homenageando a separao
de poderes e realizando a indispensvel harmonia entre eles. (DOMINGUES, 2008: 66 grifos no
original)
No mesmo sentido, Marcos ABRAHAM:
Garantir o equilbrio entre o interesse pblico e o privado, zelar pelo cumprimento do dever de pagar
tributos sem ferir os direitos fundamentais do contribuinte, respeitar a sua liberdade e autonomia
privada, combinando segurana jurdica e legalidade com a utilizao de uma metodologia de
interpretao pluralstica das normas tributrias e a tipicidade aberta so as questes-chave do Direito
Tributrio contemporneo, sem as quase no ser possvel manter a harmonia e a eficincia do sistema
tributrio nacional (2008: 133)
121
mbito normativo de outro princpio, igualmente constitucional, estaria a se confundir
com o mbito de proteo da legalidade estrita
164
. O que, evidentemente, no o caso,
nas relaes tributrias, na medida em que o princpio da supremacia do interesse
pblico que, por exemplo, no Direito Administrativo fundamenta a modificao
unilateral de clusulas contratuais no se presta, segundo a configurao que a
Constituio de 1988 deu ao sistema tributrio nacional, a reger diretamente conflitos
concretos surgidos em torno de obrigaes fiscais
165
.

No h, assim, por exemplo, que se sopesar o princpio da tipicidade tributria,
da legalidade penal, da indenizao justa e prvia, com os valores incrustados no
interesse pblico existente em arrecadar de quem ostenta capacidade econmica, de
punir o criminoso ou de expropriar rapidamente o proprietrio do bem que ser til
populao. A opo constitucional j foi feita. O conflito aparente
166
, eis que no se
trava entre normas jurdicas, mas sim entre normas e valores. Juridicamente, o
constituinte j estabelece que a capacidade contributiva somente poder ser gravada
atravs da tipificao legal exaustiva, que o criminoso somente ser punido por fatos
anteriormente previstos e detalhados em lei, e que a desapropriao se dar aps a justa
e prvia indenizao do proprietrio (ressalvados, aqui, apenas os casos previstos na
prpria Constituio)
167
.


164
Os direitos fundamentais, ao contrrio, ao serem levados a srio em seu sentido deontolgico, no
caem sob uma anlise dos custos e vantagens. Isso tambm vale para normas abertas, no referidas a
casos exemplares facilmente identificveis como o caso dos programas condicionais e formuladas
sem um sentido especfico de aplicao, necessitando de uma concretizao metodicamente inofensiva.
Tais normas encontram sua determinao clara num discurso de aplicao. (HABERMAS, 1997: 322)
165
Cf., neste sentido, as lies de Hugo de Brito MACHADO (2009: 32-33).
166
inteiramente apropriada aqui a seguinte colocao de Gilmar Ferreira MENDES, que, em que pese
se referir apenas s colises entre direitos fundamentais, aplica-se igualmente aos choques entre
princpios:
Embora se cogite, no raras vezes, de uma suposta coliso de direitos, certo que a conduta
questionada j se encontra, nesses casos, fora do mbito de proteo do direito fundamental.
Tem-se, pois, autntica coliso apenas quando um direito individual afeta diretamente o mbito de
proteo de outro direito individual. (2004: 77)
167
aqui oportuna a transcrio das seguintes observaes de Misabel Abreu Machado DERZI:
De fato, quando se coloca na balana, de um lado, v.g., a violao, na arrecadao tributria, de um
direito ou garantia individual de certo contribuinte X e, de outro, o interesse superior da coletividade nos
recursos dela advindos, a preferncia j est antecipadamente demonstrada pela simples escolha
desproporcional dos princpios e valores em jogo. Somente se poderia balancear, nesse caso, o peso dos
interesses arrecadatrios para a sociedade contra o peso do custo social total da violao de um direito
e garantia individual, do desrespeito de um princpio constitucional (de todos os cidados, como
contribuintes potenciais). (in BALEEIRO, 2001: 35)
122
Quando o Judicirio, portanto, assume a postura de defensor de valores,
transpem-se as bordas do campo jurdico para se ingressar na esfera poltica,
estruturando-se os discursos no a partir da necessidade de aplicao do direito posto,
mas sim atravs da lgica que marca a justificao das normas
168
. Na prtica, isso opera
como se os juzes comeassem a legislar
169
. Ocorre que o legislar judicial, amparado em
valores supostamente constitucionais, travestidos de princpios e direitos fundamentais
apenas nominalmente, d-se no restrito ambiente dos processos judiciais, em cujo bojo a
pluralidade axiolgica que permeia a esfera pblica no retratada atravs dos
argumentos dos interessados. A transfigurao de valores em normas jurdicas
individuais, que regero o caso sub judice, ocorre sem qualquer mediao discursiva
aberta, caracterstica dos momentos de justificao. Positiva-se, destarte, direito
absolutamente novo, margem do devido processo constitucional.

No racional afirmar que, da perspectiva democrtica, os juzes estejam
legitimados a dizer, pela sociedade, quais so os seus valores, a serem levados em conta
na resoluo de conflitos de interesses. A legitimao do Poder Judicirio, ao contrrio,
para dizer o direito que j foi positivado anterior e prioritariamente atravs de
programas condicionais. Dizer o direito, outrossim, conforme deixamos assentado no
captulo anterior, equivale a concretizar normas, a partir de textos e casos, num discurso
de aplicao que envolve, at mesmo por razes prticas, apenas os atingidos pela
deciso judicial; conferir sentido a uma deciso poltica j tomada outrora, e no
reabrir o debate poltico em torno de opes j consolidadas.

Mas qual a relevncia dessas observaes tericas, especificamente no que se
refere ao objeto de investigao do presente trabalho?


168
O fato de o tribunal constitucional e o legislador poltico ligarem-se s normas processuais no
significa uma equiparao concorrente da justia com o legislador. Os argumentos legitimadores, a
serem extrados da constituio, so dados preliminarmente ao tribunal constitucional, na perspectiva da
aplicao do direito e no na perspectiva do legislador, que interpreta e configura o sistema dos
direitos, medida que persegue suas polticas. (HABERMAS, 1997: 324)
169
Tal jurisprudncia de valores levanta realmente o problema da legitimidade, que Maus e
Bockenforde analisam, tomando como referncia a prtica de deciso do Tribunal Constitucional
Federal. Pois ela implica um tipo de concretizao de normas que coloca a jurisprudncia constitucional
no estado de uma legislao concorrente. (idem, 1997: 320)

123
A importncia reside em que, no mbito dos processos de controle concentrado
de constitucionalidade, no se pode cogitar do sopesamento de simples valores, ao se
discutir a possibilidade, ou no, de se modular temporalmente os efeitos das declaraes
de nulidade das leis tributrias. Se ao Supremo Tribunal Federal fosse dada a
possibilidade de contrastar meros valores aos efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade, ser-lhe-ia reconhecido o poder de decidir acerca da convenincia
e da oportunidade acerca da prpria vigncia da Constituio, ingressando, assim, em
campo discursivo reservado ao poder constituinte. Ou seja, ao se cogitar da aplicao do
art. 27 da Lei n. 9.868/99, no basta se desincumbir argumentativamente de um
convencimento axiolgico, tecendo-se consideraes acerca da bondade e da
convenincia emanadas dos valores segurana jurdica e relevante interesse social.
H que se ir alm, verificando-se se a simples declarao de nulidade retroativa,
ordinariamente aplicvel em homenagem ao dogma da supremacia da constituio,
invade e compete juridicamente com o mbito de proteo de algum outro direito ou
princpio constitucional. Portanto, somente reais casos de coliso entre direitos
fundamentais, ou entre princpios constitucionais, podem servir de ponto de partida para
qualquer discusso que envolva a modulao temporal de efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade; jamais o simples sopesamento de valores, que alaria os juzes
incumbidos da jurisdio constitucional condio de legisladores.

* * *

Qual seria, ento, a compreenso paradigmaticamente correta, que deve inspirar
a resoluo de problemas acerca dos limites atuao da jurisdio constitucional?

A possibilidade de aplicao da Constituio fora de uma compreenso
deontolgica do direito, baseada no cdigo lcito/ilcito, est descartada, de modo que
argumentos puramente econmicos, meramente polticos ou relacionados s
conseqncias prticas do julgado, no encontram na jurisdio constitucional sede
apropriada para se desenvolver
170
; o simples sopesamento de valores, por sua vez, que
reconduz a aplicao da Constituio a um exerccio axiolgico, est, igualmente, fora

170
Conforme assevera Ana Paula VILA, preciso perceber que, quando est em jogo a Constituio,
um problema ainda mais grave se pe: admitir-se que ela seja atropelada pelo argumento meramente
poltico, consequencialista ou pragmtico, coloca em risco as prprias instituies, levando a uma
ruptura estrutural que transcende relao poltica e direito. (2009: 122)
124
de questo. Por outro lado, a concretizao constitucional, conforme assentado no
captulo anterior, erige-se, com certa abertura ante a indeterminao inerente
linguagem jurdica , em torno de textos e fatos, o que confere, claro, relevante
margem de criatividade ao intrprete/aplicador. Em tal contexto, marcado pela
simultnea e paradoxal abertura do ato de revelao do direito posto, e pela necessidade
de vinculao estrita a esse mesmo sistema normativo, que se situa a jurisdio
constitucional, e a sua relao com os rgos legiferantes. Enfim, se o juiz
constitucional um agente que criativamente d sentido Constituio, mas que dela
no pode juridicamente se afastar, qual o paradigma de atuao deve ele observar ao
exercer o seu altivo ofcio, capaz de retratar adequadamente a sua posio na arquitetura
da diviso dos Poderes do Estado?

Antes de se definir a reposta a tal indagao, faz-se necessrio tecer algumas
consideraes acerca da noo de Constituio
171
adotada no presente trabalho.

A Constituio no se resume a um documento voltado proteo negativa do
indivduo em face do Estado, assestado, em ltima instncia, a resguardar nica e to-
somente atravs de declaraes de direitos e princpios formais estruturantes do poder
espaos privados juridicamente impenetrveis (Estado Liberal). Tampouco veicula
qualquer projeto coletivo rgido, concreto, acerca de como os homens devem conduzir
sua existncia individual e social, atravs da sua integrao, assim, a um programa
coletivo de Estado para cuja definio e execuo no lhes cabe participao
permanente e ativa e que, ao cabo, os transforma em clientes de um Leviat
supostamente onisciente acerca do contedo dos interesses relevantes para a
coletividade (Estado Social).

A Constituio no deve ser compreendida, numa sociedade complexa, como o
projeto poltico de um partido, ou de uma corrente ideolgica especfica. No se trata de
um sistema normativo sectrio, que divide os homens e assoma como obra de apenas
uma fatia da sociedade. Conforme viemos afirmando ao longo de todo este trabalho, no
h valores absolutos, ou formas de vida especficas, que a Constituio projetaria
normativamente sobre a esfera pblica, de forma dirigente. Ao contrrio, a Carta Magna

171
Para uma exaustiva indicao dos variados conceitos de Constituio constantes da literatura jurdica,
confira-se a obra de Jos Adrcio Leite SAMPAIO (2002: 09-20).
125
obra de todos, e todos, por conseqncia, depositam nela, legitimamente, seus suas
expectativas jurdicas mais puras de liberdade, igualdade e segurana. O plano do
discurso constitucional , assim, essencialmente plural, e liga-se, em ltima instncia,
dignidade intrnseca a cada ser humano que integra a comunidade poltica
172
, que deve
poder lutar pela configurao autnoma de sua individualidade e da gesto pblica dos
interesses do grupo ao qual pertence.

O projeto constitucional simplesmente o da emancipao privada e pblica,
que necessariamente se promove de maneira recproca, circular, tal como j
salientamos. O texto constitucional o parmetro central acerca de como isso deve se
dar; em torno da incerteza de seus termos, da fluidez e da abertura sistemtica das regras
e princpios que o conformam, instauram-se conflitos interpretativos, envolventes,
potencialmente, de toda a sociedade, acerca de qual o sentido que a Constituio deva
receber aqui e agora. As pretenses de liberdade, igualdade e segurana, apresentadas
por indivduos ou grupos, assim, embasam-se na Constituio, que prov juridicamente
acerca de como esses anseios devero se transfigurar em normas gerais ou individuais,
de molde a poderem ser reconduzidas a toda a sociedade como um produto de sua
vontade autnoma.

No h, portanto, um projeto constitucional, materialmente definido, de
sociedade; tampouco h uma ideologia constitucional, albergada pela maioria poltica
que prevalecera no processo constituinte. A Constituio no uma arma destinada a
impor foradamente minoria um plano poltico outrora vitorioso, ainda que, ento,
legitimado democraticamente. Volta-se, muito alm denotando notvel plasticidade
a compor dinamicamente a convivncia entre a maioria e a minoria, entre o indivduo e
a coletividade. A concepo de Constituio adotada no presente trabalho , assim, por
negar a possibilidade de qualquer valor, ideologia ou projeto social que condicione
rigidamente a interpretao constitucional, eminentemente procedimental.

Mas procedimental, aqui, no quer ressaltar uma concepo formal e vazia de
contedo, mas sim a noo o que as evolues conquistadas a partir do advento do

172
Constituio brasileira: Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana;.
126
constitucionalismo se relacionam com a emancipao do homem e da sociedade, que
contnua, mutvel, e se desenvolve no fio do direito, utilizado, em sua sistematicidade,
como meio lingstico de composio da tenso entre a liberdade e a igualdade que se
possui, e a liberdade e a igualdade que se deseja. A Constituio, nessa acepo, a
sede, justamente, das condies jurdico-pragmticas para que esse contnuo e dinmico
processo de libertao e de equalizao se desenvolva democraticamente.

A Carta Magna busca assegurar, destarte, atravs de princpios e regras, as
condies a partir das quais esse processo autnomo, de emancipao individual e
coletiva, deve se desenrolar. No Brasil, isso se d imediatamente atravs da previso e
efetivao dos direitos fundamentais, individuais, sociais, coletivos e difusos, que no
se excluem reciprocamente antes se complementam
173
e mediatamente atravs da
previso de uma estrutura federativa equilibrada, da diviso dos poderes do Estado, de
uma Administrao Pblica e de um sistema tributrios regidos por princpios e regras
prprias, enfim, de todo um sistema normativo, dotado de contedo, que fixa as
condies discursivas a partir das quais as relaes de poder devem se desdobrar. A
Constituio procedimental, assim, no predica que qualquer deciso que resultar de um
processo deva ser considerada legtima, ou que qualquer contedo possa lhe ser
atribudo; muito alm disso, fixa as condies materiais, pragmticas
174

175

176

177
, a

173
O presente momento histrico pode ser definido como um perodo de sntese, em que os ideais de
liberdade e igualdade jurdica devem estar legitimados por uma poltica de orientao social. Em outras
palavras, impende resgatar, no Estado de Direito, os ideais liberais assentados sob uma base de
igualdade social.
(...)
O Estado Democrtico de Direito , destarte, o corolrio de toda uma evoluo jurdico-poltica relativa
organizao da sociedade. Procura-se, por meio dele, garantir a liberdade de livre iniciativa
econmica (Estado Liberal) em um contexto de igualdade de oportunidades (Estado Social).
(SPAGNOL, 2004: 99)
174
Para a teoria do discurso, processos e pressupostos comunicativos da formao democrtica da
opinio e da vontade funcionam como a comporta mais importante para a racionalizao discursiva das
decises de um governo e de uma administrao vinculados ao direito e lei. (SOUZA NETO, 2002:
298)
175
Sem se limitar legislao, pode-se afirmar que os direitos fundamentais no relacionados
imediatamente organizao e aos procedimentos (eleitoral, legislativo, jurisdicional e poltico-
administrativo) so requisitos da legitimao procedimental no Estado Democrtico de Direito.
Apresentam-se como regras preliminares realizao do jogo. Sem os direitos fundamentais referentes
liberdade e igualdade no se constituiria uma esfera pblica pluralista, nem haveria as condies de
emergncia do dissenso. (NEVES, 2006: 154)
176
Democraciaderiva de demos. Para que uma sociedade receba esse ttulo honorfico, no basta
que os cidados reajam em grandes espaos de tempo como objetos de propaganda eleitoral e
expressem, enquanto sujeitos ideais, - nos referidos manuais e discursos domingueiros conciliadores
a sua anuncia ao sistema a cada dia (passivamente, inercialmente, na linguagem e Sartre), ao molde
do plbiscite de tous les jours (Ernest Renan). Os cidados revelam ser sujeitos prticos justamente
pela prxis: como atores que esto a cada dia dispostos a lutar pela honestidade e pelo tratamento
127
partir das quais se possa presumir que a deciso coletiva emanada ao cabo de um
procedimento fruto de uma comunidade autnoma, formada por homens que se
querem livres e iguais.

No arranjo constitucional da diviso das funes do Estado entre Poderes
diversos, no cabe ao Poder Judicirio a persecuo dos interesses de maiorias polticas,
ainda que autnticos. O espao central para a conformao dos interesses coletivos o
Poder Legislativo, que se mostra institucionalmente aberto a toda ordem de argumentos
e anseios emergentes da esfera pblica. Trata-se do stio em que os discursos de
justificao se desenvolvero em toda sua plenitude, plasmando-se em leis que
estruturaro e vincularo toda a sociedade albergando, sob sua fora executria,
inclusive, as minorias que vierem a discordar do seu contedo
178
.

A formao da vontade contida nas leis, contudo, necessita guardar obedincia
estrita s disposies constitucionais, que, globalmente consideradas, fixam as
condies para que qualquer norma possa ser legitimamente produzida. Nesse contexto,
a ausncia de invalidao das normas legais inconstitucionais, pela jurisdio

materialmente igual das pessoas no Estado e na sociedade. Ela uma oficina permanente, um canteiro
de obras. E quando as instituies estatais encarregadas no zelam suficientemente pelo cumprimento da
sua tarefa de superviso da construo ou chegam mesmo a violar a planta de construo, a
constituio, os cidados devem defender-se: resistncia democrtica por meio da sociedade civil.
Por sua vez, tanto a resistncia quanto a atividade carecem de trs condies necessrias da
democracia: direitos humanos eficazes; uma poltica social empenhada na compensao das
desigualdades, para que a democracia enquanto forma estatal da incluso possa assentar em uma
sociedade inclusiva; e formas do Estado de Direito, nas quais a resistncia e a atividade possam
expressar-se legalmente. (MLLER, 2003: 126-127)
177
Diferentemente, uma interpretao teortico-discursiva insiste no fato de que a formao
democrtica da vontade no retira a sua fora legitimadora de uma convergncia prvia de convices
ticas consolidadas, mas dos pressupostos comunicativos que permitem aos melhores argumentos
entrarem em ao em vrias formas de deliberao, bem como dos procedimentos que asseguram
processos justos de negociao. A teoria do discurso rompe com uma concepo puramente tica de
autonomia cvica. (HABERMAS, 1995: 112)
178
Diferentemente da constrio tica do discurso poltico, o conceito de poltica deliberativa somente
adquire referncia emprica quando levamos em considerao a multiplicidade das formas
comunicativas da formao poltica e racional da vontade. No seria um discurso de tipo tico que
poderia conferir por si s a gnese democrtica da lei. Ao contrrio, a poltica deliberativa deve ser
concebida como uma sndrome que depende de uma rede bem regulamentada de processos de
negociao de vrias formas de argumentao, incluindo discursos pragmticos, ticos e morais, cada
um deles tendo como base diferentes pressupostos e procedimentos comunicativos. Na poltica
legislativa, o fornecimento de informao e a escolha racional de estratgias esto entrelaados com o
equilbrio de interesses, com a consecuo de uma auto-compreenso tica e a articulao de fortes
preferncias, e com a justificao moral e as provas de coerncia legal. Assim a poltica dialgica e a
instrumental, os dois tipos ideais que Frank Michelman colocou em plos opostos, de fato se
interpenetram no meio de vrios tipos de deliberao. (idem, 1995:114)

128
constitucional, significaria, ao cabo, que a prpria Constituio poderia ser alterada
pelas normas inferiores que lhe deveriam guardar observncia sem o quorum ou a
observncia das demais formalidades eventualmente necessrias para tanto (que se
erigem naquilo que se denomina de rigidez constitucional, corolrio da supremacia
jurdica de qualquer Constituio). Determinada matria, por exemplo, que somente
poderia ingressar na ordem jurdica atravs de uma Emenda Constitucional,
devidamente aprovada pela ampla maioria do Congresso Nacional, ver-se-ia inserida no
mundo jurdico no bojo de uma simples lei. Assim, se para emendar a Constituio a
maioria poltica necessitaria compor acordos efetivos com a minoria, levando a srio a
sua existncia, o mesmo no precisa acontecer, necessariamente, com as leis. Enfim,
sem a jurisdio constitucional, a prpria Constituio ver-se-ia cambiada, atravs de
uma lei inconstitucional, sem que desse processo tomassem parte as minorias assentadas
no Parlamento (podendo inclusive, em casos limites, uma norma inconstitucional,
ofensiva s clusulas ptreas intocveis at mesmo por emendas Constituio
romper com a ordem constitucional em vigor sem a instaurao de um novo processo
constituinte, o qual traria em si a idia de um acordo firmado entre todas as correntes,
minoritrias a majoritrias, integrantes da sociedade). A formao majoritria da
vontade, num tal contexto (de ausncia de processos predispostos a proteger a Carta
Magna), no necessitaria guardar qualquer sintonia com os postulados democrticos
inerentes idia de constitucionalismo. Nesta perspectiva, a jurisdio constitucional
assume um papel de guardi justamente da formao democrtica da vontade do povo,
protegendo, em ltima anlise, a higidez do processo legislativo e a integridade das
minorias. Hans KELSEN, h muito, j havia destacado esse carter eminentemente
contramajoritrio da jurisdio constitucional:

Garantindo a elaborao constitucional das leis, e em particular sua
constitucionalidade material, ela um meio de proteo eficaz da
minoria contra os atropelos da maioria. A dominao desta s
suportvel se for exercida de modo regular. A forma constitucional
especial, que consiste de ordinrio em que a reforma da Constituio
depende de uma maioria qualificada, significa que certas questes
fundamentais s podem ser solucionadas em acordo com a maioria: a
maioria simples no tem, pelo menos em certas matrias, o direito de
impor sua vontade minoria. Somente uma lei inconstitucional,
aprovada por maioria simples, poderia ento invadir, contra a vontade
da minoria, a esfera de seus interesses constitucionais garantidos. (...)
Se virmos a essncia da democracia no na onipotncia da maioria, mas
no compromisso constante entre os grupos representados no Parlamento
129
pela maioria e pela minoria, e por conseguinte na paz social, a justia
constitucional aparecer como um meio particularmente adequado
realizao dessa idia. A simples ameaa do pedido ao tribunal
constitucional pode ser, nas mos da minoria, um instrumento capaz de
impedir que a maioria viole seus interesses constitucionalmente
protegidos, e de se opor ditadura da maioria, no menos perigosa
para a paz social que a da minoria. (KELSEN, 2007: 181-182)

A perspectiva de KELSEN, no sentido de que a jurisdio constitucional teria
por objetivo primordial a tutela das minorias e da conduo democrtica do processo
legislativo, reala um importante aspecto, j acima delineado: o de que a formao
poltica da vontade democrtica no se d em juzo, mas sim ao longo dos
procedimentos assestados positivao das normas jurdicas.

Isso no significa que os juzes constitucionais devam assumir posio tmida
diante dos processos polticos; muito pelo contrrio, equivale a dizer que, em defesa dos
direitos, princpios e normas constitucionais, erigidos como condies pragmticas do
regime democrtico, nada deve deter a jurisdio constitucional. Ou seja, no resguardo
da Constituio, o juiz constitucional no deve ter o menor pesar de, se for o caso,
assumir posio amplamente contramajoritria. S assim as condies prticas para a
subsistncia da democracia, do dissenso, do pluralismo, enfim, do constitucionalismo,
remanescero ntegras.

Sob outro ngulo, se os Tribunais encarregados da jurisdio constitucional
vierem a assumir a condio de tutores de um projeto poltico concreto, de uma ordem
de valores, ou de uma ideologia, a serem impostos em benefcio de uma cidadania que,
supostamente, no sabe se gerir autonomamente (povo rfo, incapaz de definir suas
prprias necessidades), passaro a atuar no mais como rgos jurisdicionais, mas sim
legislativos, em concorrncia ilegtima com os Parlamentos
179
. Tendo justamente isso

179
O ceticismo de Ely volta-se, com razo, contra uma compreenso paternalista do controle
jurisdicional da constitucionalidade, a qual se alimenta de uma desconfiana amplamente difundida
entre os juristas contra a irracionalidade de um legislador que depende de lutas de poder e de votaes
emocionais da maioria. Segundo essa interpretao, uma jurisdio juridicamente criativa do tribunal
constitucional justificar-se-ia a partir de seu distanciamento da poltica, bem como a partir da
racionalidade superior de seus discursos profissionais (...) De fato, os discursos jurdicos podem
pretender para si mesmos uma elevada suposio de racionalidade, porque discursos de aplicao so
especializados em questes de aplicao de normas, sendo por isso institucionalizados no quadro da
clssica distribuio de papis entre partidos e um terceiro imparcial. Pela mesma razo, porm, eles
no podem substituir discursos polticos, que so talhados para a fundamentao de normas e
determinaes de objetivos, exigindo a incluso de todos os atingidos. (HABERMAS, 1997: 329)
130
em vista, HABERMAS enfatiza no caber ao Tribunal Constitucional, no processo
poltico democrtico, assumir o papel de um regente que entra no lugar de um
sucessor menor de idade. (1997: 347)

O paradigma que inspira o atuar da jurisdio constitucional, derivado da noo
de Estado Democrtico de Direito, portanto, aquele que nega aos Tribunais
Constitucionais, ou rgos equivalentes, a condio de espaos politicamente
catalisadores de anseios majoritrios. O controle de constitucionalidade das leis, assim,
tem por escopo ltimo no a substituio do processo legislativo, mas a sua correo,
visando a que o ambiente constitucional se consolide, atravs da promoo da fora
normativa da Constituio. Se os direitos e garantias constitucionais se efetivarem, a
formao democrtica da vontade, plasmada nas leis, se dar de forma presumivelmente
legtima.

H que se destacar, aqui, o caso brasileiro. Num pas em que a excluso e a
violncia vicejam de forma desmesurada, permeadas em formas de vida pr-modernas,
tentadora a assuno, pelo Poder Judicirio, de tarefas tipicamente incumbidas s
instituies polticas; mesmo porque a Justia se v diuturnamente pressionada por
demandas de cunho poltico, econmico ou social, no depuradas previamente em razo
do mau-funcionamento do sistema poltico
180
. A jurisdio constitucional, sequiosa de


180
Note-se que o deslocamento do Poder Judicirio para a periferia do sistema jurdico, ocasionado pela
incapacidade do sistema poltico tratar eficazmente as demandas emergentes da esfera pblica, um
grave problema que marca os sistemas jurdicos perifricos, como o brasileiro. Vejamos:
Em outros termos: os sistemas jurdicos perifricos possuem um centro e uma periferia com as mesmas
estruturas operativas e posies funcionais dos seus similares nos pases centrais. A grande diferena
est em que, nas periferias dos sistemas jurdicos das economias perifricas, legislao e contratos no
so capazes de evitar o acesso em juzo de questes que no foram alocadas em outras instncias
programatrias. A periferia dos sistemas jurdicos perifricos incapaz de oferecer aos Tribunais auto-
isolamento cognitivo. O sistema poltico universaliza temas. A periferia do sistema jurdico no capaz
de process-los em termos jurdicos. Esses temas tm acesso ao centro do sistema jurdico, ou seja, aos
Tribunais, que so obrigados a fornecer decises baseadas em programas inexistentes, omissos ou
parciais, mas no podem fugir do cdigo a que esto obrigados a observar. (CAMPILONGO, 2002:
172-173)
Assim, nos pases perifricos, demandas polticas que no so avaliadas e absorvidas pelo sistema poltico
- que funciona mal - so diretamente levadas a juzo, atraindo-se os magistrados para a periferia do
sistema, e deles demandando, ilegitimamente, a assuno de programas finalsticos. Trata-se de um
defeito, e no de uma qualidade, a ser estimulada. A soluo democrtica para o problema, nesse
contexto, compatvel com o pluralismo social, o aperfeioamento do sistema poltico, decorrente
diretamente da efetivao das normas constitucionais, e no a politizao do Poder Judicirio (e, portanto,
a corrupo do sistema jurdico). Afinal, se os juzes se transformarem em polticos, que buscam
satisfazer os anseios da maioria da populao, quem sero os magistrados que, nos conflitos, garantiro os
direitos da minoria?
131
justia, num tal contexto, poderia ser ungida condio de instituio que heroicamente
se incumbiria de superar, fora, as mazelas histricas que a comunidade deve
enfrentar. Todavia, o resultado de tal postura pode ser desastroso, seja por conduzir ao
enfraquecimento dos rgos legislativos, seja porque o processo judicial, conforme
acima destacado, no contm o nvel de abertura discursiva que requerem os processos
democrticos. Se o Supremo Tribunal Federal viesse a, de boa-f, assumir tal postura, o
mximo que se atingiria seria uma fico judicial acerca de quais so os anseios
coletivos que devem ser buscados pela coletividade, tendo em vista a ausncia de
participao da esfera pblica durante todo esse processo; alm, claro, do
esvaziamento dos caminhos institucionais legislativos.

No se est aqui, relembremos, a falar-se de parmetros dogmticos que
condicionam o exerccio da jurisdio constitucional, mas sim de um paradigma a partir
do qual essas balizas devem ser erguidas, posicionando-se corretamente o Supremo
Tribunal Federal frente ao Congresso Nacional. E, sinteticamente, qual seria esse
paradigma? A resposta : aquele que comete jurisdio constitucional a tarefa de
resguardar as condies normativas, previstas constitucionalmente, que viabilizam a
emergncia legtima da vontade coletiva, em sua ntima relao com a integridade do
indivduo; e no aquele que confia aos tribunais encarregados da proteo da
Constituio a revelao dessa mesma vontade pblica, atravs de discursos fundados
em anseios majoritrios nas expectativas polticas, econmicas, dentre outras, que
borbulham na esfera pblica normalmente revestidos em frmulas como a do
sopesamento ou da defesa de valores comunitrios concretos.

As condies normativas que pragmaticamente fundam os processos
democrticos, conforme j apontado, tm nos direitos fundamentais individuais,
sociais, econmicos, coletivos e difusos o seu centro. O restante da Constituio a eles
se liga instrumentalmente, ainda que de maneira indireta. na proteo, portanto,
daqueles direitos, em perspectiva que busca afianar a emancipao do indivduo e da
coletividade, coligada ao resguardo da higidez das instituies e procedimentos
legislativos, que se centra a atividade desempenhada pela jurisdio constitucional, e,
por conseguinte, o controle concentrado de constitucionalidade das leis. Vejamos, a
propsito, em concluso, as palavras de HABERMAS:

132
E se impulsionados pelas atuais circunstncias do compromisso com
o Estado social pretendemos manter, no apenas o Estado de direito,
mas o Estado democrtico de direito e, com isso, a idia da auto-
organizao da comunidade jurdica, ento a constituio no pode
mais ser entendida apenas como uma ordem que regula primariamente
a relao entre o Estado e os cidados. O poder social econmico e
administrativo necessita de disciplinamento por parte do Estado de
direito. De outro lado, porm, a constituio tambm no pode ser
entendida como uma ordem jurdica global e concreta, destinada a
impor a priori uma determinada forma de vida sobre a sociedade. Ao
contrrio, a constituio determina procedimentos polticos, segundo os
quais os cidados, assumindo o seu direito de autodeterminao, podem
perseguir cooperativamente o projeto de produzir condies justas de
vida (o que significa: mais corretas por serem eqitativas). Somente as
condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram a
legitimidade do direito. Partindo dessa compreenso democrtica,
possvel encontrar um sentido para as competncias do tribunal
constitucional, que corresponde inteno da diviso de poderes no
interior do Estado de direito: o tribunal constitucional deve proteger o
sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pblica dos
cidados. (...) Por isso, o tribunal constitucional precisa examinar os
contedos de normas controvertidas especialmente no contexto dos
pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo de
legislao democrtico. (HABERMAS, 1997: 325-326)

Definido um paradigma para a atuao da jurisdio constitucional, iniciemos,
agora, as tentativas de erigir uma dogmtica constitucional voltada resoluo de
problemas envolvendo a modulao temporal dos efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade. A primeira pergunta que se impe, nesse itinerrio, : a
modulao de efeitos, prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/99, mostra-se compatvel com
o postulado da supremacia da Constituio?

3.3. Supremacia constitucional e modulao temporal dos efeitos das declaraes
de inconstitucionalidade.

Conforme salientado no incio do presente captulo, severas crticas desferidas
contra a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal modular temporalmente os efeitos
das declaraes de inconstitucionalidade relacionam-se com o fato de que tal tcnica
decisria violaria o postulado da supremacia da Constituio.

A nulidade da lei inconstitucional sempre foi considerada, no direito brasileiro,
como um desdobramento necessrio da idia de supremacia constitucional. Segundo
133
esse entendimento, seria invivel juridicamente reconhecer a produo de qualquer
efeito aos atos jurdicos normativos cujo contraste com o texto constitucional fosse
judicialmente reconhecido. Da a deciso de inconstitucionalidade haver sido sempre
qualificada, no Brasil, como meramente declaratria de uma nulidade preexistente
181
,
que macularia a lei desde o seu nascimento.

A aplicao da sano de nulidade lei inconstitucional, atravs de deciso
ungida de efeitos ex tunc, portanto, pertence tradio do nosso Direito Constitucional,
sendo correto afirmar que se cuida de conseqncia normativa implicitamente prevista
na prpria sistemtica da Constituio, como decorrncia de sua supremacia jurdica
182
.
Em outras palavras, a Constituio, atravs de regra derivada da inegvel proeminncia
normativa que a caracteriza, estatui, implicitamente (na medida em que o texto no
prev disposio expressa nesse sentido), a sano aplicvel aos atos jurdico-
normativos que a ela se contrapem: a nulidade plena, dotada de eficcia retroativa.

O postulado da nulidade dos atos normativos inconstitucionais, portanto,
consubstancia-se na conseqncia jurdica emergente do reconhecimento do contraste
existente entre a Constituio e os atos que nela tm o seu fundamento de validade.
Trata-se, assim, de norma constitucional implcita, provida de natureza material, e no
processual, na medida em que no se assimila exatamente aos atos praticados, de
maneira encadeada, no mbito dos instrumentos processuais predispostos ao
monitoramento da constitucionalidade das leis, emergindo, antes, como disciplina
sancionadora dos atos jurdicos normativos ilcitos, editados em desconformidade com a
Carta Magna
183
. Ou seja, configura-se, em essncia analogamente ao que se passa em

181
Neste sentido, conforme noticia Jos Afonso da SILVA (1998: 54-55), so as lies Rui Barbosa e
Alfredo Buzaid.
182
Como consignado em tpicos anteriores, a questo da constitucionalidade das leis situa-se no plano
da validade dos atos jurdicos: lei inconstitucional lei nula. Dessa premissa terica resultam duas
conseqncias prticas importantes. A primeira: a deciso que reconhece a inconstitucionalidade limita-
se a constatar uma situao preexistente, estabelecendo acerca dela uma certeza jurdica. Sua natureza,
portanto, declaratria. A segunda: sendo o vcio de inconstitucionalidade, como regra congnito lei,
os efeitos da deciso que o pronuncia retroagem ao momento de seu ingresso no mundo jurdico, isto ,
so ex tunc (v. supra, ampla discusso sobre a matria desse tpico).
No prevaleceu no Brasil a doutrina que atribua lei inconstitucional a condio de norma anulvel,
dando deciso na matria um carter constitutivo. Sem embargo, a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal atenuou, em diversos precedentes, a posio radical da teoria da nulidade, admitindo
hipteses em que a deciso no deveria produzir efeitos retroativos. (BARROSO, 2006: 185)
183
Inconstitucionalidade e ilegalidade so ambas violaes de normas jurdicas por actos de poder.
Verificam-se sempre que o poder infringe a Constituio, a lei ou qualquer outro preceito que ele
prprio edite e a que necessariamente fica adstrito. No divergem de natureza, divergem pela qualidade
134
outros ramos que integram o ordenamento jurdico como a conseqncia jurdica
material decorrente da prtica de determinados atos em afronta ao seu fundamento de
validade. Assim como, no Direito Civil, a teoria das nulidades dos atos jurdicos estatui
sanes que no se confundem com as sentenas judiciais disciplinadas pelo Direito
Processual Civil que as aplicam, no Direito Constitucional, as conseqncias
decorrentes da edio de leis, ou outros atos normativos, em contrariedade com a
Constituio, no se inserem no campo normativo especfico que tem por objeto a
disciplina do Processo Constitucional.

Tais observaes, aparentemente desprovidas de sentido prtico, contudo, so de
fundamental importncia para a investigao aqui desenvolvida, na medida em que
somente se reconhece ao legislador ordinrio, com esteio no art. 22, I, da CF, a
competncia para disciplinar o processo mediante o qual se desenvolve a ao direta de
inconstitucionalidade, no se encontrando ao seu alcance, propriamente, a disciplina
material da inconstitucionalidade (que uma espcie de ilcito inconstitucional) em si
no que incluem os efeitos jurdicos que sobrevm ao reconhecimento do judicial
contraste entre a Constituio e o restante do ordenamento jurdico. Dessa forma, as
sanes que incidem sobre os atos normativos considerados inconstitucionais tm sede
prpria a Constituio , no podendo ser cambiadas pela legislao ordinria, qual
cabe apenas forjar os atos processuais atravs dos quais as normas materiais previstas na
Carta Magna se faro atuar. A deciso declaratria de inconstitucionalidade, assim, tem
por finalidade impor normas sancionadoras constitucionalmente previstas de antemo,
no podendo a legislao alterar a Constituio, sob o fundamento de cinzelar os
processos de fiscalizao abstrata da inconstitucionalidade das leis.

As garantias da regularidade das normas subjacentes Constituio no so uma
criao legislativa. Muito mais que isso, trata-se de sanes e de aes que, assestadas
restaurao da ordem constitucional eventualmente violada, encontram sua sede na
prpria Carta Magna. Os procedimentos que afianam a supremacia constitucional, de
fato, podem ser disciplinados pela legislao ordinria, na medida em que a prpria
Constituio, que no se arvoraria na disciplina de mincias processuais, assim o quis
(art. 22, I); as sanes derivadas da inconstitucionalidade aqui entendida em acepo

dos preceitos ofendidos, ali formalmente constitucionais, aqui contidos em lei ordinria ou nesta
fundados. (MIRANDA, 2005: 481)
135
estrita, como o ilcito representado pela afronta de normas gerais, passveis de serem
objeto de ADI, Constituio contudo, por imperativo lgico, erigem-se em
imposio constitucional direta. Caso contrrio, a supremacia constitucional dependeria
do legislador, a quem caberia a disciplina dos efeitos da inconstitucionalidade das leis e
demais normas, o que inadmissvel no Estado de Direito
184
. As conseqncias da
contrariedade de quaisquer normas Constituio, como normas sancionadoras contidas
na prpria Carta Magna, ainda que implicitamente, enfim, no se encontram ao dispor
do legislador ordinrio, nem tampouco do Poder Judicirio.

Vistas tais consideraes, praticamente intuitiva a concluso segundo a qual
qualquer cogitao acerca da mitigao do princpio geral da nulidade das normas
inconstitucionais necessariamente deve se situar no plano constitucional
185
. Afronta a
Constituio, destarte, qualquer interpretao que confira ao art. 27 da Lei n. 9.868/99
extenso que ultrapasse a sua finalidade, que a de apenas disciplinar o instrumental
processual predisposto efetivao das normas sancionadoras emergentes da
inconstitucionalidade que devero ser imprescindivelmente extradas do texto da Carta
Magna, abordado em sua integralidade. O que a inconstitucionalidade, passvel de
ser alvo de ao direta, bem como as conseqncias dessa espcie de irregularidade,
matria constitucional tpica, no se encontrando no feixe de competncias do
legislador.

O ponto central das crticas formuladas em face da possibilidade de modulao
temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade deve, nesse contexto, ser
deslocada. Se no se aceita a possibilidade de que a Constituio haja estatudo
conseqncia normativa diversa da nulidade das leis que a ela venham se contrapor
com eficcia ex tunc ento, com efeito, no h como se aceitar a validade das
disposies da Lei n. 9.868/99, que teriam, de fato, criado hiptese indita de suspenso
da vigncia da Constituio
186
. Todavia, se puder se cogitar de que a Constituio haja

184
O Poder Legislativo, o maior interessado na manuteno de leis invlidas, poderia, em benefcio
prprio, disciplinar a matria de forma a esvaziar a fora da prpria Constituio, enfraquecendo
demasiadamente as sanes incidentes sobre os atos inconstitucionais.
185
Nesse sentido se posiciona Gilmar Ferreira MENDES, quando assevera que, no direito brasileiro,
assim como no direito portugus, a no-aplicao do princpio da nulidade no h que se basear em
considerao de poltica judiciria, mas em fundamento constitucional prprio. (2007: 1204)
186
Nos autos das ADIs n. 2.154 e n. 2.258 (pendentes de julgamento, diante do pedido de vista
formulado pela Ministra Crmen Lcia), movidas, dentre outros dispositivos, em face do art. 27 da Lei n.
136
previsto sanes alternativas para a inconstitucionalidade das leis, que no apenas a de
nulidade, ento a Lei n. 9.868/99 pode receber tratamento hermenutico que vislumbre,
no seu art. 27, a disciplina processual de normas materiais j anteriormente positivadas
na Carta Magna, ainda que apenas implicitamente. A pergunta correta que deve servir
de fio para o desenvolvimento dos debates, portanto, no simplesmente se o art. 27 da
Lei n. 9.868/99 seria vlido ou invlido, mas sim a indagao que lhe antecede
logicamente, qual seja, se a Constituio previu apenas a sano de nulidade para os
atos normativos que com ela contrastem. E a resposta a tal questo, diante do que se
extrai do postulado da supremacia constitucional, no pode se situar em outro plano que
no o da prpria Constituio, de modo que, num primeiro momento, a anlise das
crticas aqui indicadas prescinde, at mesmo, da leitura da legislao, que deve ser
analisada a posteriori, luz das concluses extradas diretamente da Carta Magna.

Retomando a linha discursiva mais acima iniciada, certo que a sano de
nulidade, aplicvel s leis inconstitucionais, compe o Direito Constitucional positivo
brasileiro, apresentando-se como uma derivao direta da noo de supremacia
constitucional e, portanto, do prprio Estado de Direito. Trata-se, sem dvida alguma,
da regra geral sancionadora aplicvel aos casos de inconstitucionalidade de normas,
estatuindo que estas, ao haverem sido ilicitamente editadas, devem ser fulminadas desde
o seu nascimento, como se jamais houvessem existido
187

188
. Todavia, afigura-se

9.868/99, o Relator, Ministro Seplveda Pertence, veio a se manifestar no sentido da
inconstitucionalidade do dispositivo, conforme noticiou o informativo de jurisprudncia n. 476/STF:
O Min. Seplveda Pertence, relator, julgou procedente o pedido relativamente ao art. 27 da Lei
9.868/99 (Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria
de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha
eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.). Salientando
que a nulidade da lei inconstitucional decorre, no sistema da Constituio, da adoo, paralela ao
controle direto e abstrato, do controle difuso de inconstitucionalidade, entendeu que uma alterao dessa
magnitude s poderia ser feita por emenda constitucional. Ademais, considerou que, ainda que
ultrapassada a inconstitucionalidade formal, seria necessrio dar interpretao conforme ao referido
dispositivo, a fim de evitar que sua aplicao pudesse atingir o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o
direito adquirido, eventualmente surgidos da inconstitucionalidade da lei. Aps, pediu vista dos autos a
Min. Crmen Lcia.
187
Neste mesmo sentido, o Direito Constitucional alemo:
Se o Tribunal Constitucional Federal, no procedimento de controle de normas abstrato e concreto,
chega convico de que a norma examinada incompatvel com direito de hierarquia superior, ento
ele declara essa norma nula (78, frase 1, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). Essa deciso
tem fora de lei ( 31, alnea 2, da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal). Ela atua
fundamentalmente ex tunc e tem, por conseguinte, como conseqncia, que todas as sentenas judiciais,
regulamentos jurdicos e atos administrativos que foram promulgados com base nas normas nulas, mas
tambm eleies, que se realizaram segundo uma lei posteriormente declarada nula, carecem doravante
de base jurdica. (HESSE, 1998: 499-500)
137
absolutamente legtimo questionar, vista do estgio de desenvolvimento atualmente
atingido pela teoria constitucional, se seria esta, a partir do sistema de Direito
Constitucional positivo brasileiro, a nica sano aplicvel aos atos inconstitucionais,
ou seja, se o prprio texto da Carta Magna no imporia, para certos casos, a adoo de
solues alternativas, sem que se abalasse, destarte, a supremacia da Constituio.

* * *

A Constituio no uma codificao harmnica, formada por regras e
princpios abstratamente compatveis entre si
189
.

Assim, em termos abstratos, os institutos, regras e princpios constitucionais no
constituem uma codificao simtrica, congruente, erigida a partir de conceitos
normativos que guardam perfeita sintonia uns com os outros. Muito longe disso, reflete
o texto constitucional o amplo pluralismo que marca a sociedade brasileira. natural,
num tal contexto, que, diante de casos concretos, as normas constitucionais, com
notvel freqncia, se vissem em contradio.

S a atividade concretizadora, desenvolvida luz do princpio da unidade da
Constituio
190
, tendo por base o texto constitucional e o caso concreto levado a juzo,

188
A Constituio portuguesa tambm preceitua a nulidade das leis inconstitucionais, conforme expe J.
J. Gomes CANOTILHO:
O efeito principal da declarao de inconstitucionalidade em fiscalizao abstracta sucessiva o efeito
invalidatrio, ou seja, a elminao retroactiva da norma declarada inconstitucional.
(...)
A declarao com fora obrigatria geral da inconstitucionalidade de uma norma implica a nulidade
ipso jure da mesma norma, produzindo efeitos ex tunc, ou seja, desde a entrada em vigor da norma
declarada inconstitucional (cfr. art. 282/1). (2003: 1012-1013)
Jorge MIRANDA, igualmente, salienta que em nome da supremacia da Constituio como fundamento
de validade dos actos surgidos na sua vigncia, logicamente a deciso de inconstitucionalidade deveria
adquirir eficcia retroactiva, ou ex tunc. (2005: 506)
189
O facto de a constituio constituir um sistema aberto de princpios insinua j que podem existir
fenmenos de tenso entre os vrios princpios estruturantes ou entre os restantes princpios
constitucionais gerais e especiais. Considerar a constituio como uma ordem ou sistema de ordenao
totalmente fechado e harmonizante significaria esquecer, desde logo, que ela , muitas vezes, o resultado
de um compromisso entre vrios actores sociais, transportadores de idias, aspiraes e interesses
substancialmente diferenciados e at antagnicos ou contraditrios. O consenso fundamental quanto a
princpios e normas positivo-constitucionalmente plasmados no pode apagar, como bvio, o
pluralismo e antagonismo de idias subjacentes ao pacto fundador. (CANOTILHO, 2003: 1182)
190
Alis, o princpio da unidade da Constituio assume magnitude precisamente pelas dificuldades
geradas pela peculiarssima natureza do documento inaugural e instituidor da ordem jurdica. que a
Carta fundamental do Estado, sobretudo quando promulgada em via democrtica, o produto dialtico
do confronto de crenas, interesses e aspiraes distintos, quando no colidentes. Embora expresse um
138
mostra-se capaz de equacionar as contradies normativas abstratamente, em princpio,
presentes na Constituio. Por exemplo, no h como se afirmar a priori,
exaustivamente, em quais casos o direito informao prevalecer sobre o direito
intimidade, ou quando o princpio da proteo da confiana colocar margem o
princpio da legalidade dos atos administrativos. As possibilidades de construo de
uma dogmtica exaustiva envolvendo tais conflitos, portanto, so logicamente
limitadas, cedendo espao, ipso facto, s discusses metodolgicas acerca de como
devem ser as contradies porventura existente solvidas, vista de situaes concretas.
Os prprios conflitos que potencialmente podem emergir no so, inclusive,
inteiramente previsveis; ao contrrio, o suceder ininterrupto dos fatos, o dinamismo da
vida social e o dissenso que estrutura a esfera pblica resultaro, sempre, em novas
contraposies entre as normas constitucionais, verificadas em contextos especficos.

O reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma geral um celeiro de
potenciais conflitos entre normas constitucionais. Mesmo antes do advento da Lei n.
9.868/99, conforme noticia BARROSO (2006: 185), o Supremo Tribunal Federal j
registrava casos de mitigao da sano de nulidade das leis inconstitucionais em prol
de normas outras, como, por exemplo, a que protege a boa-f de servidores que
receberam vencimentos com esteio em lei invlida (cf. RE 122.202, Rel. Ministro
Francisco Rezeck, DJU 08.04.1994). No por outra razo, as Constituies da maioria
dos pases prevem vlvulas de escape que atenuam a fustigao ex tunc das normas
inconstitucionais, conforme se viu na introduo deste trabalho, viabilizando, assim, a
adequao das decises proferidas em sede de controle de constitucionalidade das leis
s peculiaridades das situaes efetivamente arrostadas.

Deve se lembrar, ainda, que no Brasil no h previso de qualquer prazo
prescricional para o ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade
191
. Dessa
forma, leis podem ter a sua validade atacada, ou simplesmente declarada (as aes
diretas de inconstitucionalidade no por raras vezes demoram vrios anos para serem
decididas definitivamente), muito tempo aps sua entrada em vigor. A sano de
nulidade, com eficcia ex tunc, demandaria, de toda sorte, em princpio, a

consenso fundamental quanto a determinados princpios e normas, o fato que isso no apaga o
pluralismo e antagonismo de idias subjacentes ao pacto fundador. (BARROSO, 2008: 196)
191
Em sentido contrrio, cf. BARROSO, 2006: 190.
139
desconstituio de todas as situaes aperfeioadas sob o plio das normas invalidadas.
Num tal contexto, claro que podem surgir conflitos na busca da reconstruo jurdica
de um passado que, faticamente, j se consolidou, ainda que sob a regncia de uma lei
inconstitucional. O direito no indiferente ao decurso do tempo. De plano, garantias
como a da coisa julgada j se apresentam, potencialmente, como contrapostas aos
efeitos plenos da inconstitucionalidade. No direito portugus, por exemplo, a ressalva
acerca da intangibilidade do caso julgado pelas decises proferidas pelo Tribunal
Constitucional expressa (art. 282, 3, da Constituio da Repblica Portuguesa
192
).
No Brasil, igualmente, conflitos podem surgir, ainda que no tenham recebido qualquer
soluo explcita ao longo do texto constitucional. Assim como a Constituio no
estatuiu s claras que a nulidade era a sano genericamente aplicvel aos atos
normativos inconstitucionais e esta , de fato, a conseqncia extravel do sistema de
direito constitucional positivo brasileiro , tambm no indicou os possveis conflitos, e
solues (como o fez o constituinte portugus com relao coisa julgada, v.g.), que
poderiam sobrevir da relao tensa entre os efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade e os fatos que historicamente lhe antecederam.

O fluir da vida no se detm diante dos processos de fiscalizao abstrata da
constitucionalidade das leis
193
. A nulidade das leis que se vem judicialmente
declaradas inconstitucionais, ao seu turno, no significa, evidente, um retorno fsico ao
passado. Cuida-se, na verdade, quando os atos normativos gerais so expurgados do
ordenamento jurdico com eficcia ex tunc, de uma reconstruo jurdica de um passado
que havia se formado, posto que ilegitimamente. Essa atividade voltada a reerguer
juridicamente o que j se havia efetivado, do ponto de vista ftico, s que desta feita em

192
Artigo 282 - (Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade).
1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos
desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das
normas que ela, eventualmente, haja revogado.
(...)
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a
norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo
menos favorvel ao argido.
193
Por isso, Misabel Abreu Machado DERZI, antes mesmo da edio da Lei n. 9.868/99, j asseverava:
De fato, no Brasil, em que se d apenas a alternativa excludente ou constitucionalidade ou
inconstitucionalidade com declarao de nulidade necessria e efeitos ex tunc, a soluo rigorosa
atropela os variados casos da vida, de conseqncias diversificadas. Especialmente nas questes
tributrias, previdencirias ou administrativas, o Supremo Tribunal Federal esbarra em dilemas
difceis. (in BALEEIRO, 2001: 37)
140
conformidade com a Constituio, pode, efetivamente, chocar-se com outras normas de
contedo constitucional. O exemplo da coisa julgada bem ilustra isso.

Diversos outros princpios potencialmente se contrapem aplicao da sano
de nulidade ex tunc s normas inconstitucionais. Podem, por exemplo, ser indicados,
sem qualquer pretenso exaustiva, a proteo da confiana, a segurana jurdica, a boa-
f, enfim, toda uma gama de princpios e direitos fundamentais que, dotados de estatura
constitucional, podem induzir necessidade de mitigaes aplicao plena da sano
de nulidade.

Esses princpios e regras, potencialmente contrapostos aos efeitos plenos da
inconstitucionalidade, no se situam, portanto, em plano diverso daquele no qual se
aloca a norma constitucional que servira de parmetro para a declarao de
inconstitucionalidade de uma dada lei. Instaura-se, nesta perspectiva, um conflito entre
normas de uma mesma hierarquia. De um lado, h a norma constitucional violada, que
demanda que a lei que a ela se contrape seja fulminada da ordem jurdica com eficcia
ex tunc; de outro, h princpios e regras, igualmente constitucionais, que demandam
que, quanto menos, alguns dos efeitos produzidos pela lei inconstitucional sejam
mantidos intactos. Nestes casos, a atenuao da regra geral que predica a nulidade das
leis inconstitucionais, esmaecida em homenagem a disposies da prpria Constituio,
no envolver qualquer violao ao postulado da supremacia constitucional
194
.

A soluo do impasse h que passar por um discurso de aplicao da
Constituio, tal como o descrevemos no captulo antecedente, erigido no mbito da
controvrsia examinada na ao direta de inconstitucionalidade. Somente no desenrolar
da argumentao dirigida questo constitucional controvertida poder se verificar se,
com efeito, trata-se de uma situao que requer a amenizao da sano de nulidade, a
incidir sobre o diploma normativo contrastante com a Carta Magna. Note-se que,
conforme j salientado, apesar de se cuidar aqui de processos abstratos de controle, isso
no afasta a circunstncia de que h um caso submetido anlise judicial, ao qual as

194
Fcil perceber que a grande questo est em demonstrar em quais situaes a preservao dos
efeitos de norma inconstitucional tambm o meio de preservao da supremacia da Constituio. Isso
passa, evidentemente, pela ponderao entre as normas constitucionais que ensejam a declarao de
inconstitucionalidade e as normas constitucionais que justificam a preservao dos efeitos do ato
inconstitucional, situao em que o postulado da unidade da Constituio adquire a maior relevncia.
(VILA, 2009: 69)
141
atenes de partes definidas se voltam, consubstanciado na apontada contradio
existente uma dada norma geral e o texto constitucional. No h fatos precisos, uma
causa de pedir no sentido tradicional do processo civil, certo
195
; todavia, h uma
situao especfica, fragmentria, delimitada, representada pelo cotejo entre duas
normas de hierarquia diversa, que deve ser solvida a partir do exerccio da funo
jurisdicional. A lgica da aplicao, dirigida pela metodologia concretizadora,
prevalece, portanto, mesmo nos processos de controle concentrado de
constitucionalidade
196
.

Neste ponto, as premissas tericas lanadas nos primeiros itens do presente
captulo so de grande valia. Relembremo-nas: a jurisdio constitucional deve ser
exercida apenas a partir do cdigo lcito/ilcito, ou seja, no deve envolver
comunicaes erigidas sobre de cdigos sistmicos estranhos, advindos da economia ou
da poltica; nas aes diretas de inconstitucionalidade, no so cabveis consideraes
acerca das conseqncias prticas da deciso a ser proferida, seja porque tal avaliao
no h como ser feita, com a necessria exatido, no mbito de processos judiciais, seja
porque tal postura deslocaria o Supremo Tribunal para a periferia do sistema jurdico,
colocando-o em contato direto com o ambiente externo ao direito das presses
polticas e econmicas; o simples sopesamento de valores, contrapostos aos princpios
ou direitos fundamentais previstos na Constituio, no aceitvel num Estado
Democrtico de Direito, porquanto desnatura a natureza deontolgica das normas
jurdicas; e, finalmente, o paradigma que deve atualmente servir de anteparo ao
desempenho da altaneira tarefa confiada jurisdio constitucional , em sntese, o da
proteo aos direitos fundamentais, cuja efetividade assoma como condio bsica para
o surgimento da vontade democrtica, no devendo o Supremo Tribunal Federal, nessa

195
Isso no significa, contudo, que as ADIs no envolvam, potencialmente, fatos ligados aplicao da
norma impugnada, como muito bem demonstrou Gilmar Ferreira MENDES (2004: 461-483), ao analisar
o disposto no art. 9, 1, da Lei n. 9.868/99. Este dispositivo autoriza ao Ministro Relator de tais
processos a conduo de providncias de instruo, destinadas a esclarecer os inmeros fatos de difcil
compreenso que podem estar subjacentes a uma dada lei, e que lhe condicionam a correta inteleco.
196
Neste sentido, afirma Jorge MIRANDA que o Tribunal Constitucional, como qualquer tribunal,
decide uma questo jurdica a da constitucionalidade ou da legalidade de uma norma luz da norma
aplicvel que a norma constitucional ou legal. Sem embargos de repercusses ou conotaes
polticas, ele no define ou prossegue o interesse pblico (ou um interesse pblico primrio) como os
rgos de funo poltica, nem sequer faz interpretao autntica da Constituio.
Por isso, se escreve que a anulao de uma norma com fundamento da violao de outra diferente da
revogao: esta um acto de deciso opo desvinculada ( acto de oportunidade) e a anulao , em
princpio acto vinculado normativamente, juzo normativo estrito. Ou que o acrdo com fora
obrigatria geral surge no exerccio da jurisdio, entenda no seu sentido prprio e substancial. Ou que
o Tribunal Constitucional controlador de normas, no co-produtor de normas jurdicas. (2005: 507)
142
linha, buscar assumir, sob qualquer aspecto, a posio de tutor da cidadania, mas sim
de garantidor das condies jurdico-constitucionais do seu exerccio.

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar aes diretas de
inconstitucionalidade, poder vislumbrar a existncia de srios inconvenientes na
aplicao da sano de nulidade, com efeitos ex tunc, a uma dada lei tida como
inconstitucional.

Essas perturbaes causadas pela retroatividade da deciso jurisdicional,
contudo, somente podero interferir, prima facie, nos efeitos da sano de nulidade
aplicvel lei invlida, se, e somente se, se consubstanciarem em obstculos jurdicos
traduzidos, portanto, no cdigo lcito/ilcito , de estatura constitucional, que se
oponham plena retroatividade da declarao de inconstitucionalidade.

Alm disso, os problemas puramente prticos, causados pela retroatividade da
nulidade da lei inconstitucional, jamais podero servir como fundamento para a
mitigao dos efeitos da sano. Na verdade, tais conseqncias prticas devero ser
tratadas, com a necessria abertura e acuidade, no mbito prprio, que a periferia do
sistema jurdico, na qual o Parlamento ostenta ntida posio de destaque. Tal
raciocnio, importante ressaltar, no abarca casos em que a execuo da deciso
declaratria de inconstitucionalidade atingir o mbito de proteo de um determinado
princpio constitucional, ou de um direito fundamental. Nessa situao, a adequao da
sano de nulidade poder se fazer, com efeito, absolutamente necessria. O que aqui se
afirma que o simples conseqencialismo, atravs do qual o juiz constitucional avalia a
convenincia simplesmente prtica da retroao, ou no, de sua deciso, incabvel. Ao
Poder Judicirio no conferida a prerrogativa de negar direitos para evitar transtornos.

No mbito do contencioso constitucional tributrio, h um exemplo
sobremaneira interessante, j tangenciado acima, consubstanciado no argumento,
utilizado pelo Estado e pelos contribuintes, acerca dos inconvenientes econmicos da
adoo de tal ou qual posio pelo Poder Judicirio. Ora, simples consideraes acerca
das conseqncias econmicas do julgado devero ser rechaadas de plano. No cabe ao
Supremo Tribunal Federal analisar as dificuldades financeiras que a declarao de
inconstitucionalidade de uma dada lei acarretar Fazenda Pblica, ou s empresas.
143
Posio contrria deslocaria aquela Corte para o afazer legislativo, erigido a partir de
discursos de justificao, posicionando a jurisdio constitucional em concorrncia
ilegtima com o Poder Legislativo.

Nesta hiptese, se o Estado, verbi gratia, vier a efetivamente sofrer dificuldades
financeiras em razo da declarao da inconstitucionalidade de uma dada lei tributria,
ocasionada pela necessidade de restituir aos contribuintes os tributos pagos
indevidamente, poder se utilizar de uma ampla gama de possibilidades para resolver o
impasse. Por exemplo, poderia ser criado um novo tributo, ou incrementadas as
alquotas dos j existentes, no intuito de se aumentar a arrecadao; poderia, ainda,
proceder-se a um ajuste nas contas pblicas, visando ao equilbrio da situao fiscal, em
princpio abalado pela deciso proferida pela jurisdio constitucional; poderia o
Estado, adicionalmente, criar frmulas consensuais para a devoluo dos valores pagos
indevidamente
197
; enfim, h infinitas solues para o problema, passveis de serem
conduzidas no mbito do Poder Executivo, ou do Poder Legislativo, ou de ambos a um
s tempo, no havendo razo para que o Supremo Tribunal Federal, adiantando-se a
todo esse debate, proceda anlise das conseqncias da sua deciso, levando-as em
conta no momento da fixao da sano a ser aplicada lei inconstitucional.

Outro ponto a ser destacado o de que simples valores no podem ser
contrapostos aplicao retroativa da sano de nulidade. Conforme salientado acima,
ponderaes acerca da qualidade axiolgica de um dado argumento no se confundem
com as avaliaes jurdicas que dele se faam. Assim, se a nulidade ex tunc atinge
apenas valores, no h razo para mitig-la, ainda que tal postura possa receber crticas
acerca da sua bondade, ou seja, ser avaliada a partir de um discurso orientado
axiologicamente. Tal contexto no se confunde, todavia, com aquele no qual a
retroatividade da deciso declaratria de inconstitucionalidade venha a se chocar com
direitos ou princpios constitucionais. Neste caso, o nus argumentativo a cargo do juiz
constitucional diverso, porquanto jurdico, e se consubstancia na necessidade de se
demonstrar, discursivamente, que a aplicao da sano de nulidade a uma dada lei, sem

197
J houve situaes em que esse expediente foi utilizado, como no caso da Lei Complementar n.
110/01, que estabeleceu frmulas de acordos para a recomposio de contas do FGTS, vinculadas aos
trabalhadores, sintonizando-se, assim, com decises que haviam sido proferidas pelo STF contrariamente
aos interesses da Fazenda Pblica.
144
quaisquer ressalvas, de fato vir a ferir um direito ou uma norma constitucional, diversa
daquela que fundamentou a prpria deciso declaratria de inconstitucionalidade.

Finalmente, a mitigao dos efeitos da inconstitucionalidade jamais poder se
dar em detrimento de direitos fundamentais
198
. Se a misso central da jurisdio
constitucional justamente a de garantir tais direitos, a modulao de efeitos das
decises declaratrias de inconstitucionalidade jamais poder se dar no sentido de
contrari-los. Por exemplo, nos casos criminais, no seria cabvel a manuteno de
condenaes, erigidas a partir de leis penais ou processuais penais tidas como contrrias
Constituio; a retroatividade plena da declarao de inconstitucionalidade, num
contexto tal, se imporia como medida protetora dos direitos fundamentais, tornando
vivel a reviso das condenaes passadas em julgado. A mitigao dos efeitos da
nulidade, destarte, com base no art. 27 da Lei n. 9.868/99, na hiptese, seria
inadmissvel
199
.
* * *

O primeiro desafio que remanesce, assim, ao Supremo Tribunal Federal, no que
se refere possvel mitigao dos efeitos temporais das declaraes de
inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o de identificar os
possveis princpios, regras ou direitos que, previstos na Constituio, possam, na
situao julgada, ser atingidos pela aplicao, sem quaisquer ressalvas, da sano de
nulidade s normas consideradas invlidas.

Assim, se os efeitos da aplicao da norma, considerada inconstitucional luz de
um determinado princpio ou regra constitucional, durante certo intervalo de tempo, so
tutelados por outros princpios ou regras constitucionais, ento cabe ao rgo
encarregado da jurisdio constitucional identificar quais seriam estes. Esse nus
argumentativo, inarredavelmente jurdico, a ser transposto fundamentao das

198
De resto e de plano, ressalvou o Min. GILMAR MENDES, a teoria da nulidade mostra-se adequada,
inadivel, se o processo envolve direitos fundamentais, protegidos por vedaes e proibies de violao.
Ou seja, se o propsito da prpria deciso garantir um direito fundamental (liberdade, direito de
propriedade, dignidade da pessoa, etc.) a retroatividade dever ser necessariamente adotada. No se
pode deixar de observar que, em se tratando de direitos fundamentais, surgem questes de fundo
relativas ao Direito Tributrio, pois a exigncia inconstitucional de tributos tem relao direta com o
direito de propriedade, a vedao do confisco, e a igualdade na livre concorrncia. (DERZI, 2009: 524)
199
Conforme destacamos na introduo deste trabalho, a Suprema Corte americana, na dcada de
sessenta, veio a aplicar a modulao de efeitos, curiosamente, justamente a um caso criminal.
145
decises judiciais, conforme acima se demonstrou, uma decorrncia da noo de
Estado Democrtico de Direito, das derivaes que esse postulado impinge ao afazer da
jurisdio constitucional e ao seu posicionamento no quadro da diviso dos Poderes
constitucionais. Consideraes econmicas, polticas, axiolgicas acerca das
conseqncias prticas da deciso no so aqui admissveis. Cabe ao legislador
assimil-las e, eventualmente, transmud-las em direito, e no ao juiz.

A demonstrao argumentativa de que h princpios, regras, ou at mesmo
direitos fundamentais, previstos na Constituio, que se opem diretamente aplicao
da sano de nulidade s normas inconstitucionais, induz a uma importante concluso
dogmtica.

As conseqncias jurdicas do ilcito constitucional aqui analisado,
consubstanciado na contrariedade de um determinado diploma normativo ao texto da
Carta Magna, tradicionalmente, no direito brasileiro, foram assimiladas e reduzidas
nulidade ex tunc do ato fustigado. Pode-se especular se tal viso unilateral, acerca da
sano aplicvel aos casos de inconstitucionalidade, no se relaciona a uma viso
especfica da Constituio, eminentemente positivista, que nela enxergava um cdigo
harmnico de normas e princpios, completo e desprovido de lacunas, o que induziria,
com efeito, naturalmente, a que se tivesse a nulidade como a nica conseqncia
possvel do provimento das argies de inconstitucionalidade. possvel, ainda,
indagar-se se a adoo da nulidade como a nica conseqncia possvel emergente de
tais situaes no remonta histria do controle de constitucionalidade no Brasil, que
nasceu, e durante muito tempo se manteve, apenas difuso, vinculado a casos concretos
que demandavam intrinsecamente, o reconhecimento retroativo da invalidade da lei
impugnada de molde a se oferecer uma deciso til para o conflito de interesses a ser
solvido em juzo. No cabe aqui aprofundar em tais questionamentos. O que, hoje,
assoma incontroverso, tanto na teoria como na prtica jurisprudencial, que as normas
constitucionais no por raras vezes, em situaes de aplicao, se pem em conflitos
que no prescindem de ser equacionados.

A conjugao da idia da supremacia constitucional da qual deriva, prima
facie, a sano de nulidade das leis inconstitucionais , com a realidade inexorvel de
que a Constituio se revela atravs de um documento pejado de potenciais conflitos
146
normativos internos, invoca a necessidade de se estabelecer uma nova teorizao acerca
das sanes aplicveis aos atos inconstitucionais.

A contrariedade de quaisquer normas Constituio qualificada como uma
modalidade de ilcito provoca o nascimento de uma conseqncia de antemo prevista
no ordenamento jurdico-constitucional. Ou seja, ao ilcito constitucional em questo
(inconstitucionalidade normativa), segue-se a aplicao de uma sano, em regra de
nulidade.

A aplicao da sano s inconstitucionalidades, todavia, pode envolver um
substrato normativo complexo, no qual determinada lei, ainda que invlida, possa ter os
seus efeitos tutelados, em parte, com referncia a certo intervalo temporal, pela prpria
Constituio. a configurao da situao de inconstitucionalidade, portanto, que
indica se a sano que dever incidir, no caso, ser a de nulidade plena, ou a de nulidade
mitigada, com efeitos, v.g., apenas ex nunc. Se o ilcito constitucional declarado no bojo
de uma ao direta de inconstitucionalidade envolver apenas a norma qual o diploma
impugnado afronta, a sano aplicvel ao caso ser a de nulidade. Todavia, o ilcito
apurado, a situao relacional de inconstitucionalidade existente, pode, em sua
conformao, envolver normas constitucionais adicionais, alm daquela que vergasta o
ato normativo infraconstitucional impugnado, contexto que poder invocar
temperamentos sano de nulidade em princpio aplicvel.

Tomemos o exemplo hipottico de uma lei que disciplinava os vencimentos
ligados ao desempenho das funes albergadas por um determinado cargo pblico.
Suponhamos que, aps dez anos de vigncia, o Supremo Tribunal Federal viesse a
declarar a inconstitucionalidade daquela lei, tendo vista, por exemplo, que o processo
legislativo que nela resultou iniciou-se a partir da proposta de um membro do
Congresso Nacional, em violao ao disposto no art. 61, 1, II, a, da Constituio
200
.
Neste exemplo, situao conflituosa se agregaria uma outra norma constitucional: a
segurana jurdica, na sua vertente especfica da proteo da confiana dos servidores

200
Art. 61. omissis
1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
(...)
II disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de
sua remunerao.;
147
que, por anos, receberam seus vencimentos com base numa lei afrontosa norma
constitucional que delimita a iniciativa legislativa privativa do Presidente da Repblica.
O caso submetido jurisdio constitucional, destarte, passa a envolver no mais
apenas a lei impugnada e o art. 61, 1, II, a, da CF, abarcando, adicionalmente, os
seus arts. 1 e 5, caput, dispositivos dos quais emerge o princpio constitucional da
segurana jurdica e todos os seus desdobramentos. Em outras palavras, a situao de
aplicao da Constituio torna-se complexa, e passa paradoxalmente a envolver, alm
de uma norma constitucional violada por uma lei, uma outra norma, igualmente
constitucional, que, em tese, capaz de resguardar os efeitos pretritos daquela mesma
lei. A sano a ser aplicada, no exemplo, deve refletir o conflito detectado, abordado em
todos os seus possveis ngulos, no fio de um discurso de aplicao exaustivo, de molde
a que a conseqncia jurdica que venha tona se apresente congruente com a situao
de aplicao linguisticamente construda. Dessa forma, a cada situao de
inconstitucionalidade, individualizada atravs de um discurso de aplicao conduzido
segundo a metodologia concretizadora (cf. captulo 2, supra), sobrevir uma sentena
que reflita, atravs da sano imposta, a aplicao das normas constitucionais
envolvidas no conflito.

Portanto, a prpria configurao do ilcito constitucional, reconhecido no mbito
da ADI, sofre a ablao emergente de normas tambm provenientes da Carta Magna,
diversas daquelas objetivadas como paradigma para a declarao de
inconstitucionalidade. Trata-se de algo anlogo, do ponto de vista lgico, s causas de
excluso da ilicitude, que vm a afastar o carter criminoso de determinada conduta
tpica. No caso da inconstitucionalidade, resta ela igualmente amputada, recortada em
sua ilicitude, na medida em que os efeitos produzidos pela lei ilegitimamente editada,
durante certo interregno, so tutelados por outra norma constitucional, que produz,
destarte, uma eficcia, digamos, quanto a tal ponto restrito, excludente da
antijuridicidade. A sano a ser aplicada em juzo nulidade plena, ou nulidade
mitigada , assentada constitucionalmente, assim, no mais dever fazer do que refletir
os exatos contornos da ilicitude detectada, linguisticamente construda no mbito das
aes diretas de inconstitucionalidade segundo os ditames emergentes do devido
processo legal. Pode-se assimilar, pois, os casos em que a relao de desconformidade
entre uma dada lei e a Constituio se revele em parte decotada, em sua ilicitude, por
um dispositivo igualmente constitucional (que ressalve to-somente a eficcia do ato
148
normativo invlido durante certo perodo), a uma espcie de inconstitucionalidade
parcial, tal como a descreve Jorge MIRANDA:

A inconstitucionalidade diz-se total, quando inquina todo um acto ou
diploma e parcial, quando atinge apenas uma das suas partes ou uma ou
algumas das suas normas.
(...)
A distino pode tambm reportar-se ao tempo de aplicao da norma,
sendo total ento a inconstitucionalidade que a atinge em todo o tempo
de vigncia e parcial a que atinge apenas em determinado, limitado
tempo. (2005: 487)

Esboos grficos, erigidos a partir de exemplo hipotticos, facilitaro a
compreenso do aqui se est a afirmar:

Hiptese normativa (situao de
aplicao): Inconstitucionalidade total
Conseqncia normativa: sano
aplicvel, extrada da Constituio
Uma lei que, em afronta ao disposto no
art. 5, I, da Constituio, estabelece que
apenas cidados do sexo masculino
possam vir a ocupar o cargo de auditor
fiscal da Receita Federal do Brasil.
Nulidade plena, com efeitos ex tunc.

Hiptese normativa (situao de
aplicao): Inconstitucionalidade
parcial
Conseqncia normativa: sano
aplicvel, extrada da Constituio
Violao da CF por uma lei que, viciada
formalmente com relao iniciativa do
processo legislativo que nela resultou
instaurado em contrariedade
Constituio (art. 61, 1, II, a) fixava
o vencimento de servidores pblicos.
Proteo, por outros dispositivos
constitucionais (art. 1 e 5, caput), dos
efeitos que a lei acima referida, afrontosa
das normas que regem o processo
Nulidade mitigada, com a excluso da lei
invlida do ordenamento jurdico, em
razo da violao do disposto no art. 61,
1, II, a, da Carta Magna, e o
reconhecimento dos efeitos que aquela
mesma lei produziu durante certo
intervalo, tutelados pelos arts. 1 e 5,
caput, tambm da Constituio.
149
legislativo, produziu durante certo
perodo.

a construo argumentativa da situao de aplicao, portanto, no mbito das
aes diretas de inconstitucionalidade, com o destaque de todos os princpios, regras e
direitos constitucionais envolvidos no conflito, que revelar, a partir de um juzo
congruente com a complexidade da relao de inconstitucionalidade detectada, a sano
a ser aplicada ao ilcito linguisticamente revelado.

Na construo da situao de aplicao, e da sano dela derivada, revelar-se-
imprescindvel o recurso a todas as afirmaes lanadas no primeiro captulo deste
trabalho, da emergindo, precisamente, o liame que torna ntima a relao entre a
questo da interpretao jurdica e da modulao de efeitos nas ADIs. atravs da
concretizao constitucional, no fio da qual medra o discurso de aplicao voltado
construo da situao de aplicao da Constituio, e fixao da (s) norma (s) que a
rege (m), que a imposio, ou no, da sano de nulidade, em toda sua plenitude, a uma
determinada norma geral tida como inconstitucional, se definir.

Visto isso, soa inteiramente exata a lio de Ana Paula VILA, segundo quem o
processo de justificao da deciso de inconstitucionalidade com modulao de
efeitos exige que sejam fixadas, de um lado, quais as normas constitucionais violadas
pela lei declarada inconstitucional e, de outro lado, quais as normas constitucionais
que protegem os efeitos produzidos por essa norma durante a sua vigncia. (2009: 95)
Lus Roberto BARROSO, nesse mesmo sentido, destaca que o que o Supremo
Tribunal Federal poder fazer ao dosar os efeitos retroativos da deciso uma
ponderao entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos
produzidos pela lei inconstitucional. (2006: 187)
201



201
Incongruente com a Constituio, assim, o disposto na exposio de motivos da Lei n. 9.868/99, da
qual consta que o art. 27 permitiria ao STF decidir sobre os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, fazendo um juzo rigoroso de ponderao entre o princpio da nulidade da lei
inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurana jurdica e do interesse social, de outro. (in
BARROSO, 2006: 186) O conflito a ser solvido no se refere ao princpio da nulidade das normas
inconstitucionais, mas sim relao que se estabelece entre o dispositivo constitucional que serviu de
anteparo para a declarao de inconstitucionalidade, e eventuais outras regras ou princpios que tutelem
certos efeitos da norma invlida.
150
A tarefa primordial, portanto, a ser desenvolvida pela jurisdio constitucional
nos casos aqui tratados, a de definir todas as normas constitucionais que, contrapostas,
digladiam-se na regncia de uma situao de inconstitucionalidade, projetando-se a
complexidade da situao de aplicao, assim construda, no desenho da sano a ser
aplicada atravs da deciso judicial: nulidade plena, ou nulidade mitigada.

Nos casos envolvendo leis tributrias, h como se apontar os direitos, princpios
e regras constitucionais que, em geral, podero conduzir modulao de efeitos das
declaraes de inconstitucionalidade. Apesar de a descrio dos possveis conflitos no
poder ser, por razes lgicas conforme acima ressaltado exaustiva, vivel tecer
uma tipologia de casos tributrios em que as controvrsias emergiro, propondo-se as
respectivas solues e construindo-se, assim, parmetros dogmticos para o
equacionamento dos demais embates que, por certo, surgiro no futuro. Este tema ser o
objeto de anlise do prximo captulo.




















151

4 FUNDAMENTOS DOGMTICOS PARA A MODULAO DOS EFEITOS
TEMPORAIS DAS DECLARAES DE INCONSTITUCIONALIDADE EM
MATRIA TRIBUTRIA.
4.1 - Sistema constitucional tributrio: panorama geral

A Constituio da Repblica disciplina minuciosamente o poder de tributar,
fixando, com peculiar riqueza de detalhes, os princpios e regras que estruturam a
atividade impositiva do Estado
202
.

O zelo do constituinte para com a segurana do cidado-contribuinte, e a justia
do tratamento a lhe ser conferido, foi notvel. Inmeros princpios, formais e materiais,
que delimitam os lindes da licitude e da legitimidade da atividade impositiva, foram
explicitamente alocados no Ttulo especfico da Constituio que cuida da atividade
financeira do Estado. Legalidade estrita (art. 150, I), irretroatividade (art. 150, III, a),
anterioridade (art. 150, III, III, b e c); igualdade (art. 150, II), capacidade
contributiva (art. 145, 1), no-confisco (art. 150, IV), livre trnsito de pessoas e bens
(art. 150, V), isonomia federativa (art. 151, I, e 152); est tudo l, expresso. Aos
interessados cabe apenas abrir a Constituio e l-la, sem o dispndio de maior esforo
hermenutico.

A maioria dos princpios acima indicados representa a concretizao e a
rearticulao de outros princpios fundamentais
203
previstos na Constituio,
ostentando, em essncia, a qualidade de simples releitura destes, especificamente
sistematizada e assestada ao condicionamento jurdico da tributao
204

205

206
.

202
Conforme afirma Sacha Calmon Navarro COLHO, o Brasil inundou a Constituio com princpios
e regras tributrios. Somos, indubitavelmente, o pas cuja Constituio a mais extensa e minuciosa em
tema de tributao. (2008: 47)
203
A prpria Constituio instituiu uma classificao dos princpios: princpios fundamentais (arts. 1 a
5), princpios gerais da tributao (arts. 145 a 149) e princpios gerais da atividade econmica (arts.
170 e ss.). Os direitos e garantias fundamentais tambm estabelecem finalidades estatais e tm uma
dimenso principiolgica (art.5). (VILA, 2006: 274-275)
204
Conforme deixa assentado Misabel Abreu Machado DERZI, a grande massa das imunidades e dos
princpios consagrados na Constituio de 1988, dos quais decorrem limitaes ao poder de tributar, so
meras especializaes ou explicaes dos direitos e garantias individuais (legalidade, irretroatividade,
igualdade, generalidade, capacidade econmica de contribuir etc.), ou de outros grandes princpios
estruturais, como a forma federal de Estado (imunidade recproca dos entes pblicos estatais). (in
BALEEIRO, 2001: 14)
152

Pode-se afirmar que os princpios da irretroatividade e da anterioridade so
desdobramentos do princpio da segurana jurdica
207

208
, voltados a assegurar ao
contribuinte a previsibilidade das conseqncias tributrias de suas aes. Com efeito,
as normas que ordenam que o passado no possa ser revisto e tributado com base em
leis que vieram ulteriormente a integrar o ordenamento jurdico, bem como que
afianam aos indivduos e empresas a inviabilidade de se verem surpreendidos, no curso
do exerccio financeiro, por tributos recm-institudos, no mais fazem do que
materializar o sentido emergente da noo de segurana, projetando-o sobre o mbito
das relaes jurdico-tributrias.

A legalidade (formal e material), ao seu turno, alm de representar a mais basilar
garantia jurdico-tributria do direito propriedade privada, tambm se vincula
intimamente com o princpio da segurana jurdica. A imprescindibilidade de que a lei
preveja, com o maior nvel de detalhamento possvel, todos os aspectos necessrios para
a (1) deteco dos fatos geradores ocorridos, a (2) apurao dos valores devidos e a (3)
identificao dos sujeitos ativo e passivo, uma garantia da cidadania, consubstanciada
na circunstncia de que s se tributar aquilo que o prprio povo, atravs dos seus
representantes nos Parlamentos, autorizar. A deciso legislativa acerca da tributao,
portanto, passa por todos os aspectos suficientes para o nascimento da obrigao
tributria, no restando a sua conformao abstrata bsica, ipso facto, inserida no poder
regulamentar das autoridades administrativas, a quem cabe apenas a especificao dos
elementos das normas-matrizes de tributao j claramente definidos, de antemo, nas
leis. Com isso, e sob outra perspectiva, possibilita-se ao contribuinte o conhecimento

205
Werther Botelho SPAGNOL no discrepa desse entendimento, salientando ser imperioso notar, no
caso dos princpios tributrios, que estes frutificaram de experincia jurdica acumulada, e na realidade
traduzem mera explicitao, em matria tributria, de direitos e garantias que, com o passar dos tempos,
vieram a ser considerados fundamentais. (2004: 97-98)
206
Ricardo Lobo TORRES, igualmente, afirma: A CF, nos arts. 150 a 152, cuida das limitaes ao
poder de tributar. So normas de carter declaratrio, que aparecem como contraponto fiscal da
declarao de direitos do art. 5. (2006: 64)
207
O valor segurana jurdica, dotado de expressiva fora no modelo de Estado de Direito, traduz uma
idia bsica de previsibilidade e estabilidade da atuao jurdica do Estado, que implementada em uma
organizao social na qual os indivduos tm a possibilidade objetiva de conhecimento dos direitos
subjetivos que possuem e dos deveres jurdicos a que esto obrigados, se tutelando a confiana destes
indivduos na ao estatal, que no os surpreender com comandos jurdicos cujo contedo no
corretamente divulgado ou passvel de apreenso por aqueles submetidos ao rgo de poder.
(CAYMMI, 2007: 39)
208
Segundo Hector VILLEGAS, o contenido del principio de seguridad jurdica est dado por tres
aspectos fundamentales, que son la confiabilidad, la certeza y la interdiccin de la arbitrariedad.
(1996: 10)
153
antecipado, a partir da leitura da lei que deve ser redigida mediante a utilizao de
termos precisos
209
das conseqncias fiscais dos seus atos, ou seja, a cincia exata
acerca dos contornos da imposio tributria que recair sobre o seu patrimnio, a sua
renda ou o seu consumo
210
. Elimina-se integralmente, ademais, a discricionariedade
administrativa na efetivao dos lanamentos, que se consubstanciam, conforme dico
expressa do Cdigo Tributrio Nacional (artigos 3 e 142, pargrafo nico), em atos
administrativos plenamente vinculados.

Diversos princpios materiais que condicionam a tributao, por sua vez,
apresentam estreitas ligaes com o princpio fundamental da igualdade, previsto no art.
5, caput, da Constituio.

Tanto a isonomia fiscal, como a capacidade contributiva e a igualdade dos entes
federados, tm por escopo ltimo forjar atividade tributria a partir da necessidade de se
conferir tratamento impositivo isonmico queles que se mostrem iguais, bem como de
diferenciar os contribuintes que ostentem qualidades distintas, na medida exata das suas
desigualdades. Assim, por determinao constitucional, a fixao da carga fiscal deve se
fundar na considerao equnime dos indivduos, a partir de parmetros inspirados na
idia de justia distributiva e na idntica dignidade ostentada pelos habitantes de todas
as regies do pas. Privilgios injustificveis so vedados, assim como mecanismos que
conduzam, sem qualquer base constitucional
211
, ao tratamento excepcionalmente
gravoso de indivduos ou grupos; a cunhagem abstrata das hipteses de incidncia deve
se dar mediante o recorte de fatos ou situaes que denotem a capacidade econmica do
cidado (capacidade contributiva em sentido objetivo), a ser levada em conta, ainda,
concretamente, no momento da liquidao do tributo (capacidade contributiva em

209
Jos Juan Ferreiro LAPATZA, tratando dos reflexos positivos produzidos na segurana jurdica por
uma confeco escorreita e precisa do texto normativo, assevera que podremos, as, aproximarnos
eficazmente a la idea de norma tcnicamente correta y realizar de este modo la tarea que, tambin,
espera la sociedad del jurista creando um Derecho claro, sensillo y coherente fcilmente integible y
localizable por el ciudadano al que va dirigido. (1995: 10)
210
Quanto segurana jurdica, sem dvida o princpio que sustenta a tipicidade quando essa
analisada de forma didaticamente separada da legalidade, viu-se que sua significao prtica garantir
que o contribuinte possa, luz das disposies do prprio legislador, conhecer e medir os encargos
tributrios que pesam sobre suas atividades, com razovel grau de certeza jurdica. Proteger essa
confiana dos contribuintes a teleologia da tipicidade tributria. (GODOI, 2008: 89)
211
Em algumas situaes, a prpria Constituio j autoriza expressamente a justificao de
tratamento diferenciados com base em princpios cuja realizao depende da participao estatal.
(VILA, 2006: 275)
154
sentido subjetivo)
212
; ainda tendo por anteparo o princpio da capacidade contributiva
e, portanto, a idia de igualdade , veda-se a tributao que dela desborde,
transfigurando-se em confisco, bem como aquela que atinja as rendas mnimas
necessrias sobrevivncia do indivduo e de sua famlia
213
; finalmente, o tratamento
diferenciado tributrio a ser atribudo a bens e servios, em razo de seu destino ou
procedncia, em detrimento da populao de determinados Estados ou Municpios,
defeso, sem prejuzo de aes voltadas diminuio das desigualdades regionais
existentes no pas.

H, ainda, princpios jurdico-tributrios que podem ser considerados como
derivados de outros direitos fundamentais, como o direito liberdade; por exemplo, o
princpio que veda a limitao do trfego de pessoas e bens mediante a imposio de
tributos (art. 150, V, da CF), norma que impede, expressamente, que a livre circulao
no territrio nacional, que uno, se veja tolhida por barreiras fiscais. Alm disso, a
proteo ao mnimo existencial e o princpio do no-confisco, cujas ligaes com os
princpios da capacidade contributiva e da igualdade j foram apontadas, visam,
tambm, a proteo, respectivamente, dos direitos fundamentais vida e propriedade
privada. Com efeito, a prpria sobrevivncia minimamente digna do indivduo e de seus
dependentes poderia restar comprometida, caso se possibilitasse a tributao daquele
que somente dispe de renda suficiente para o consumo de bens e servios bsicos. O
direito de propriedade, por sua vez, ver-se-ia arranhado caso o Estado avanasse alm
da tributao dos sinais de riqueza externados pelo contribuinte, e iniciasse a corroso
do seu patrimnio; em outros termos, o empobrecimento do indivduo pela via da
tributao exorbitante assimila-se ao confisco, sendo, por isso, vedado pela
Constituio.


212
Conforme leciona Misabel DERZI: Emilio Giardina (...) explica que a capacidade objetiva absoluta
obriga o legislador a to-somente eleger como hipteses de incidncia de tributos aqueles fatos que,
efetivamente, sejam indcios de capacidade econmica. Da se inferir a aptido abstrata e em tese para
concorrer aos gastos pblicos da pessoa que realiza tais fatos indicadores de riqueza.
(...)
No obstante, a capacidade relativa ou subjetiva refere-se concreta e real aptido de determinada
pessoa (considerados seus encargos obrigatrios e pessoais e inafastveis) para o pagamento de certo
imposto. (in BALEEIRO, 2001: 690-691)
213
Mas a capacidade contributiva, enquanto capacidade de contribuir com a comunidade mediante
pagamento de tributo, inicia somente acima do limite das necessidades para manuteno da vida. Por
isso, fala-se em zona de capacidade contributiva. (VILA, 2006: 86)
155
A estrutura constitucional de delimitao das competncias tributrias apresenta,
igualmente, liames com os direitos fundamentais e princpios constitucionais gerais.

De fato, o delineamento constitucional das competncias tributrias, por
influncia do princpio da segurana jurdica, e em homenagem aos direitos
fundamentais liberdade e propriedade
214
, rgido
215
, no podendo sofrer expanses
pela via legal ou interpretativa. O poder jurdico dos entes federados de instituir
tributos, exaustivamente delineado pelo texto constitucional, destarte, somente pode ser
alterado por emendas Constituio, devendo-se guardar, mesmo assim, observncia
aos limites explcita e implicitamente dispostos no art. 60, 4, da Carta Magna, mxime
ao princpio federativo (que poderia ser ferido, por exemplo, por alteraes
constitucionais que centralizassem ainda mais as receitas nas mos da Unio,
inviabilizando, na prtica, a subsistncia da autonomia de Estados, Distrito Federal e
Municpios).

As normas atributivas de competncia tributria sofrem, ainda, reentrncias
derivadas de regras constitucionais especficas, denominadas, pelo prprio texto da
Carta Magna, de imunidades. Afirmar que algum fato, situao ou sujeito so imunes ao
pagamento de determinado tributo, na verdade, equivale a asseverar que inexiste
competncia constitucional a ser exercida em casos tais. Ou seja, que no se conferiu
aos entes federados, na hiptese, o poder jurdico de, mediante lei, instituir tributos e
gravar os fatos e/ou pessoas explicitamente postos margem da atividade impositiva do
Estado
216
. Neste sentido, Misabel Abreu Machado DERZI conceitua a imunidade como
sendo a regra expressa da Constituio (ou implicitamente necessria), que estabelece
a no-competncia das pessoas polticas da Federao para tributarem certos fatos e

214
Ainda conforme destaca Humberto VILA, em geral, pode-se afirmar que a liberdade e a
propriedade so mais ou menos atingidos pela concretizao da relao obrigacional tributria, pois
cada tributo tem efeitos especficos. (2006: 86-87)
215
Como j mencionado, o Sistema Tributrio Nacional um sistema rgido. Essas h muito conhecidas
rigidez e exaustividade decorrem de dois fundamentos: de um lado, as regras de competncia e a
repartio das receitas so intensamente reguladas pela prpria Constituio. (...) De outro, a
instituio dessas regras de competncia em nvel constitucional conduz a uma rigidez modificativa do
Sistema Tributrio Nacional. (idem, 2006: 109-110)
216
Paulo de Barros CARVALHO leciona: Recortamos o conceito de imunidade tributria, nica e
exclusivamente, com o auxlio de elementos jurdicos substanciais sua natureza, pelo que podemos
exibi-la como a classe finita e imediatamente determinvel de normas jurdicas, contidas no texto da
Constituio Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetncia das pessoas polticas de
direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situaes
especficas suficientemente caracterizadas. (2007: 203)
156
situaes, de forma amplamente determinada, delimitando negativamente, por meio de
reduo parcial, a norma de atribuio de poder tributrio. (in BALEEIRO, 2001:
16)

Atravs das regras que consagram imunidades se encontram tutelados, na
maioria das vezes, direitos fundamentais e princpios institucionais centrais difundidos
ao longo da Constituio. Assumem, assim, o papel de garantias constitucionais, na
acepo ampla que lhes d Paulo BONAVIDES
217
, na medida em que servem
instrumentalmente proteo de outros direitos e normas constitucionais, que se vem,
destarte, resguardados, atravs da sua excluso a priori do campo da tributao.

A imunidade recproca assegura a higidez do equilbrio federativo; a imunidade
dos templos de qualquer culto vincula-se ao direito liberdade de crena religiosa; a
imunidade dos livros, jornais e peridicos recrudesce o fluxo de idias e opinies na
sociedade, servindo, assim, ao direito fundamental informao; a imunidade dos
partidos polticos intenta resguardar a liberdade da atuao daqueles, e, portanto, o
exerccio desembaraado dos direitos polticos; a imunidade das instituies
educacionais e assistenciais tem por fito estimular a concretizao dos direitos sociais
previstos na Constituio; a imunidade das entidades sindicais busca resguardar a
plenitude do exerccio do direito de associao dos trabalhadores. Enfim, sem pretenso
de exaustividade, resta evidente, a partir dos exemplos acima, que diversas das
imunidades se ligam umbilicalmente aos direitos fundamentais, e aos princpios
constitucionais centrais, a eles servindo de garantia de modo que as exoneraes que
ostentam tal qualificao so, inclusive, abrangidas pela clusula de imutabilidade do
art. 60, 4, da Constituio
218
.


217
Chegamos, portanto, seguinte concluso: a garantia constitucional uma garantia que disciplina e
tutela o exerccio dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteo adequada, nos
limites da Constituio, o funcionamento de todas as instituies existentes no Estado. (BONAVIDES,
2004: 537)
218
A contrario sensu, no vemos razo para considerarmos, em linha de princpio, que as imunidades que
no se ligam instrumentalmente a quaisquer direitos fundamentais, ou forma federativa de Estado, no
possam ser suprimidas por emendas Constituio. So poucas. Algumas ligadas, v.g., apenas ao
estmulo s exportaes, sem qualquer conexo com os temas indicados no art. 60, 4, da Carta Magna.
Nestes casos raros , a eliminao da imunidade teria por efeito apenas uma expanso da competncia
das pessoas polticas, pela revogao da norma que a delimitava negativamente; uma emenda
constitucional, portanto, que assim dispusesse, no seria inconstitucional, mngua do ferimento de
qualquer clusula ptrea. Em sentido oposto, todavia, asseverando que todas as imunidades
representariam clusulas ptreas, so os ensinamentos de Regina Helena COSTA (2006: 67).
157
A definio das imunidades (e, portanto, o desenho constitucional das
competncias impositivas), alm disso, liga-se, adicionalmente, aos princpios
especificamente aplicveis no mbito tributrio. As pessoas polticas integrantes da
federao, os sindicatos e as instituies educacionais e assistenciais sem fins
lucrativos, por exemplo, se encarregam, em tese, do desempenho de atividades que no
revelam qualquer capacidade contributiva.

Enfim, o Ttulo VI da Constituio, dedicado ao condicionamento normativo da
atividade financeira do Estado, estabelece uma rede de princpios e regras, destinados,
harmonicamente, a assegurar, ao cidado-contribuinte, o exerccio justo e seguro do
poder de tributar. Tais normas, conforme assinalado, guardam ntima relao com os
princpios e direitos fundamentais externados em outros trechos do texto constitucional.
Em alguns casos, os princpios tributrios representam a simples releitura dos princpios
fundamentais, adaptados e traduzidos para a regncia especfica das questes de ndole
impositiva; em outros, assomam como a rearticulao de diversos princpios (o no-
confisco, v.g., estabelece liames com a igualdade, a capacidade contributiva e a
propriedade privada). Finalmente, h regras que servem instrumentalmente apenas para
a elaborao de garantias constitucionais, vertidas na forma de imunidades, voltadas
tutela ou concretizao de direitos fundamentais e princpios constitucionais centrais,
pulverizados ao longo do texto da Carta Magna e protegidos em face das
potencialidades corrosivas que envolvem o exerccio do poder de tributar.

* * *

Alm das diretrizes acima referidas, cuidou a Constituio de ressaltar
expressamente, no art. 150, caput, o carter expansivo e aberto do sistema de princpios
e garantias que resguarda o contribuinte
219
. Tal constatao tem duas implicaes

219
Apesar de esse ordenamento constitucional formulado especificamente para um mbito material (...)
ser qualificado pela extenso e intensidade com que trata a relao tributria, ele caracterizado pela
sua abertura. Aberto no apenas no sentido de um sistema capaz de desenvolvimento, como o so os
sistemas vertidos em linguagem, mas no sentido de um sistema que expressamente reenvia a outras
normas no expressamente previstas no Sistema Tributrio Nacional, mas em outras partes da
Constituio.
O artigo 150, que regula as limitaes ao poder de tributar, prev algumas limitaes, sem prejuzo de
outras garantias asseguradas ao contribuinte.
(...)
A Constituio Brasileira est expressamente aberta para outras normas implcitas que so includas no
Sistema Tributrio, sem, porm, delimitar abstratamente seu contedo. Essa abertura significa que o
158
imediatas. A primeira delas refere-se ao fato de que outras normas que prevem a tutela
do cidado que contribui, com parte das suas riquezas, para o custeio da mquina
estatal, podem perfeitamente ser extradas de outros dispositivos de nvel constitucional,
espraiados ao longo do texto da prpria Carta Magna ou, eventualmente, de tratados
internacionais que o Brasil haja firmado e internalizado em sua ordem jurdica com a
observncia de formalidades atinentes reforma da Constituio (art. 5, 3, da CF); a
segunda, ao seu turno, assegura ao legislador e ao administrador a possibilidade de
estatuir, atravs de normas infraconstitucionais, garantias adicionais ao contribuinte,
alm daquelas j positivadas no sistema constitucional.

Perspectivando as garantias constitucionais do contribuinte previstas fora do
Ttulo especfico dedicado s finanas pblicas, dois dispositivos, de plano (sem
prejuzo de outros, evidentemente), assomam, projetando a sua fora normativa sobre o
sistema tributrio nacional e vindo a harmonicamente integr-lo. O primeiro deles o
art. 5, que fixa, ao longo de setenta e oito incisos, o rol dos direitos e garantias
assegurados a qualquer indivduo; o segundo o art. 170, que estabelece os princpios
gerais da atividade econmica brasileira
220
.

O art. 5, com efeito, oferece aos cidados um amplo feixe de princpios, direitos
e garantias fundamentais que condicionam, inclusiva e abrangentemente, o exerccio do
poder de tributar. O devido processo legal, por exemplo, em suas vertentes material e
formal, vincula toda a atuao da Administrao Tributria, desde os mais simples atos
de fiscalizao at a possibilidade de reviso contraditria do lanamento. Outros
princpios, como o da segurana jurdica e o da igualdade que, conforme assinalado,
possuem ntimas ligaes com diversos dos princpios tributrios especficos
oferecem, adicionalmente, solues normativas que se acrescem quelas explicitamente
incidentes sobre as relaes tributrias. O princpio da proteo da confiana, v.g., que

Sistema Tributrio protege a esfera privada intensamente, seja porque prev a deduo de direitos
fundamentais e garantias indeterminadas (art. 150 e 2 do art. 5), seja porque assegura aplicao
imediata das normas decorrentes dos direitos e garantias fundamentais. (1 do art. 5).
(...)
Como ser demonstrado, as denominadas pela Constituio como limitaes ao poder de tributar
decorrem de vrios dispositivos constitucionais que se situam tambm fora do Sistema Tributrio
(externo). (VILA, 2006: 107-108)
220
Por seu turno, as chamadas liberdades econmicas de trabalho, profisso, de iniciativa econmica e
de empresa e o direito de propriedade esto em especial contacto com os impostos porque, a mais de
constiturem o prprio pressuposto ou outra face do Estado Fiscal, os impostos se concretizam em
ablaes ou amputaes materiais do contedo normal ou tpico desses direitos. (NABAIS, 2006: 161)
159
analisaremos com vagar adiante, representa um desdobramento do princpio da
segurana jurdica, encontrando a sua sede textual imediata, portanto, no art. 5, caput,
da Constituio.

No h como se formular um rol fixo dos direitos e garantias individuais que
podem interferir e limitar o uso do poder estatal de tributar. Na verdade, quaisquer
daqueles direitos servem potencialmente de limite ao uso abusivo do poder, sob todos
os ngulos. Assim, se imposio fiscal vier a, porventura, arranhar algum dos direitos e
garantias constantes do art. 5 da Constituio, o cidado poder deles se valer, em
juzo, para se opor tributao ilegtima. Por exemplo, taxas exorbitantes cobradas
pelos Tribunais a ttulo de custas processuais podem inviabilizar o direito ao acesso
Justia; eventual taxao, outrossim, do exerccio do direito de petio, contrariaria a
dico expressa do art. 5, XXXIV; o direito de herana no pode se tornar letra morta
em razo da tributao que incidir sobre o patrimnio legado pelo de cujus; enfim, a
tributao deve guardar estrita observncia totalidade dos direitos fundamentais, sendo
impossvel definir antecipadamente quais deles podero servir de parmetro para a
soluo de conflitos entre a Fazenda Pblica e o indivduo. Melhor deixar assentado
simplesmente, como premissa geral, que os direitos fundamentais vinculam a dinmica
da imposio fiscal sendo aqueles dispostos no art. 5 ungidos de singular relevncia,
pelo fato de a tributao, em si, representar uma restrio da liberdade e da propriedade
pelo uso do poder, em prol de toda a coletividade figurando, assim, em sentido lato,
como limitaes constitucionais ao poder de tributar.

A Constituio Econmica
221
, ao seu turno, ao estabelecer as bases jurdicas
acerca da economia brasileira, definindo com clareza o papel que nela ao Estado cabe,
igualmente influencia o sistema tributrio nacional, que deve, assim, ser cinzelado de
forma a prestigiar os princpios estatudos no art. 170 da Carta Magna. Dessa forma, o
Estado, ao exercer o seu poder tributrio, deve faz-lo de forma sintonizada com a
necessria promoo do desenvolvimento nacional, a busca do pleno emprego das

221
A presena de temas econmicos, quer esparsos em artigos isolados por todo o texto das
Constituies, quer localizados em um de seus ttulos ou captulos, vem sendo denominada
Constituio Econmica.
Significa, portanto, que o assunto econmico assume sentido jurdico, ou se juridiciza, em grau
constitucional.
Decorre desse fato a sua institucionalizao pela integrao na Ordem Jurdica, configurando a
Ordem Jurdico-Econmica. (SOUZA, 2003: 207)
160
foras produtivas, a liberdade de iniciativa e de concorrncia, o respeito propriedade
privada, a funo social da propriedade (que, destarte, no deve se manter
injustificadamente ociosa), a reduo das desigualdades regionais e sociais, a defesa do
consumidor e do meio-ambiente e o tratamento favorecido s empresas de pequeno
porte
222
. Assim, o sistema tributrio deve se harmonizar com a ordem jurdico-
econmica, em sua dimenso constitucional, de molde a no se contrapor aos seus
princpios basilares, favorecendo, assim, a justia e a segurana na produo e na
distribuio das riquezas nacionais. Nesses termos, regimes tributrios sancionatrios,
por exemplo, que inviabilizam o desenvolvimento de atividades empresariais, buscando
coagir o contribuinte ao pagamento de impostos em atraso, em via paralela quela que
emana do devido processo legal, vm sendo rechaados pela jurisprudncia, h dcadas,
luz do princpio da livre iniciativa
223
. As preocupaes com as relaes entre o sistema
tributrio e a livre concorrncia, por sua vez, se incrementaram recentemente, o que
levou o constituinte derivado, inclusive, a, no bojo da Emenda Constitucional n. 42,
positivar o art. 146-A da CF, segundo o qual a Lei Complementar poder estabelecer
critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da
concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de
igual objetivo.

Na verdade, possvel afirmar que a prpria noo de Estado Fiscal que, na
sinttica afirmao de Ricardo Lobo TORRES (2005: 70), entende-se como sendo
aquele que vive precipuamente da renda derivada da economia dos cidados se
apresenta, em parte, como a projeo dos princpios constitucionais de Direito
Econmico sobre o delineamento jurdico-constitucional das finanas pblicas.

222
A tributao moderna no est mais adstrita ao oramento fiscal ou seja, no simplesmente um
meio de obter recursos para o Estado e sim constitui, hoje, um dos principais instrumentos de
repartio de riqueza e desenvolvimento econmico, tal como alertava Klaus Tipke ao comentar o
sistema tributrio alemo:
O moderno direito tributrio est concebido com uma dupla finalidade, j que no se destina,
exclusivamente, obteno de recursos. Ao mesmo tempo, procura dirigir a economia e a redistribuio
de renda.
Dessa forma, no se pode conceber o Estado Democrtico de Direito dissociado de uma tributao com
finalidades amplas, que no se resumam na mera fiscalidade. (SPAGNOL, 2002: 18)
223
Confira-se, por exemplo, os seguintes enunciados da smula da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal:
Smula 70 - inadmissvel a interdio de estabelecimento como meio coercitivo para cobrana de
tributo.
smula 323 - inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de
tributos.
smula 547 - No lcito autoridade proibir que o contribuinte em dbito adquira estampilhas,
despache mercadorias nas alfndegas e exera suas atividades profissionais.
161

A Ordem Jurdico-Econmica prevista na Constituio, de fato, prestigia a
propriedade privada dos meios de produo e a livre iniciativa, reservando ao Estado,
prima facie, apenas as funes de regulao, fiscalizao, planejamento e incentivo.
Nesse contexto, a atuao estatal na atividade econmica, em sentido estrito,
supletiva
224
, e somente se legitima em homenagem segurana nacional, ou ao prestgio
de interesses coletivos relevantes. A conjugao dessas assertivas com os princpios
inscritos no art. 170 da Constituio se integra realidade inexorvel, delineada
normativamente, de que o Estado no subsiste, nem desempenha a quase-totalidade das
suas atividades, mediante a explorao do prprio patrimnio pblico, mas sim a partir
da tributao dos indivduos e empresas. Estes, ao seu turno, so, em princpio, livres
para desenvolver as suas atividades econmicas e dispor de seus bens, produzindo as
riquezas que sero, em seguida, gravadas, em parte, pelo poder tributrio do Estado
razo pela qual Jos Casalta NABAIS ressalta que (...) o Estado Fiscal, visto a partir
dos indivduos que o suportam, concretiza-se no princpio da livre disponibilidade
econmica dos indivduos e suas organizaes empresariais. (2006: 130)

No h, assim, Estado Fiscal sem liberdade de iniciativa e sem que se resguarde
a propriedade privada. Ricardo Lobo TORRES, nesse sentido, considera o Estado Fiscal
como coextensivo ao prprio Estado de Direito (2005: 70). Casalta NABAIS (2006),
ao seu turno, deriva da noo de Estado Fiscal os seguintes supostos:

A ao econmica do Estado deve se exercer apenas subsidiariamente;
O Estado, assim, no ancora a sua sobrevivncia financeira na explorao do
prprio patrimnio, nem na assuno direta de atividades econmicas;
tampouco, vista da natureza geral da maioria das suas atividades pblicas, bem
como dos objetivos sociais que as regem, tem em tributos exigidos como

224
Para uma caracterizao dogmtica precisa e sobremaneira til no exame da Constituio
Econmica brasileira das diferenas entre a atividade econmica em sentido estrito, protagonizada por
agentes privados, e os servios pblico, cuja titularidade atribuiu-se ao Poder Pblico, confira-se a j
clssica obra de Eros Roberto GRAU (A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 7. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002), mais especificamente as lies inseridas entre as pginas 129-181. interessante
observar que certos autores, como Joo Bosco Leopoldino da FONSECA, interpretando a colorao do
carter subsidirio conferido atuao do Estado no domnio econmico, chegam a afirmar, com evidente
exagero, que todas as participaes acionrias do Estado se tornaram inconstitucionais, a exigir uma
pronta tomada de posio legislativa e administrativa no sentido de (...) que, de pronto, sejam
transferidas para a iniciativa privada todas as participaes do Estado na atividade econmica. (2004:
139)
162
contraprestao a sua base principal de arrecadao taxas sobre os servios de
sade e educao, v.g. (no caso do Brasil, a fiscalidade fundeada, como se
sabe, primordialmente, nos impostos e nas contribuies sociais indicadas no art.
195, da Constituio);
Os direitos e garantias individuais, do ponto de vista, digamos, lgico-
estrutural
225
, antecedem a definio normativa do sistema tributrio, de modo
que a instrumentalidade das normas fiscais realizao da justia social
filtrada pelo respeito dignidade humana, traduzida, entre ns, em matria
fiscal, primordialmente, nos artigos 5, 145-156 e 170 da Constituio da
Repblica.

O sistema constitucional tributrio, portanto, no se restringe ao Ttulo da
Constituio expressamente reservado disciplina da atividade financeira do Estado,
estendendo-se, ao contrrio, por toda a Carta Magna, e demonstrando uma ligao
especialmente ntima com os direitos fundamentais e com os princpios gerais da
atividade econmica. A leitura dos artigos 145 e seguintes da Constituio deve ser
coadjuvada, destarte, com o exame do restante do texto constitucional. Dessa anlise
sistemtica, global, emerge uma ampla rede normativa que protege o indivduo contra o
arbtrio e a violncia fiscais, e delimita o veio no qual o poder tributrio deve se
dinamizar, de forma a ser exercido de maneira vlida e legtima
226
.

* * *

Busca-se, por vezes, a relativizao de tais garantias, incorporadas
paulatinamente em nossa tradio jurdica ao longo da histria, atravs da via
interpretativa, no intuito de se promover mais ativamente a justia fiscal, debate este
evidenciado nas tentativas recorrentes de se mitigar o princpio da tipicidade (legalidade
material), atravs da edio de leis tributrias redigidas mediante a utilizao de

225
Usamos esse termo para afastar a impresso de que se trata de uma antecipao cronolgica ou
transcendente, como se de um Direito Natural se cuidasse.
226
Por fim, preciso registrar tambm que os princpios gerais includos no Sistema Tributrio
Brasileiro revelam uma ndole claramente garantista, como o princpio da segurana jurdica,
construdo indutivamente por meio das regras da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade.
Todas essas consideraes revelam uma tendncia conceitualizante, que afasta pura e simplesmente a
argumentao casusta de instituir tributos porque o Estado necessita do produto da sua arrecadao.
(VILA, 2006: 204)
163
conceitos jurdicos indeterminados
227
. A Constituio, segundo os defensores de tal
tese, teria oposto os princpios da dignidade da pessoa humana, da moralidade, da
eticidade, da funo social da propriedade
228
, dentre outros, s clssicas limitaes
constitucionais ao poder de tributar, relao de tenso esta que necessitaria ser composta
luz de situaes concretas
229
.

No vislumbramos, todavia, qualquer contradio, interna Constituio, entre a
profuso de garantias individuais asseguradas ao cidado-contribuinte e os princpios
que sustentam a idia de justia fiscal.

H que se retornar, neste ponto, ao que j expusemos no primeiro captulo acerca
da relao circular existente entre soberania e direitos fundamentais. S h tributao
democrtica e, portanto, uma atividade impositiva que se possa considerar como fruto
da vontade de um povo formado por sujeitos livres e iguais se os direitos e garantias
individuais forem respeitados. Estes, por sua vez, somente sero garantidos numa
sociedade que ambiciona a democracia, e que a partir dela edita o seu ordenamento
jurdico-positivo. A autonomia pblica em matria tributria, sintetizada na busca da
justia fiscal, somente se realiza legitimamente num ambiente em que autonomia
privada do indivduo, representada na preservao da sua liberdade e da sua propriedade
frente ao poder impositivo, resguardada
230
. a interpenetrao entre as garantias do
cidado-contribuinte e os princpios da tributao justa que permite a ligao
democrtica entre as necessidades do indivduo e a vontade democrtica do grupo. A

227
Noticiamos esta discusso no captulo anterior, quando abordamos criticamente as concepes que
assimilam a Constituio a uma ordem concreta de valores.
228
Hoje em dia, com a maior efetividade dos valores sociais e princpios constitucionais, j possvel
sustentar a desnecessidade de uma tipicidade fechada pela legalidade estrita, como nico meio de
garantir alguma segurana nas relaes jurdicas, mormente nas de natureza fiscal. Isto se d pois se
aplicarmos princpios materiais como as da igualdade, da capacidade contributiva e da legalidade como
os da dignidade da pessoa humana, da funo social da propriedade, da eticidade e da moralidade,
todos amparados por princpios de legitimao, como as da ponderao e da razoabilidade jurdica,
permitir-se- afastar os excessos, irregularidades ou arbtrios, com a realizao de um efetivo controle
da adequao do emprego da norma aos fatos concretos, em harmonia com a finalidade a que ela foi
instituda e de acordo com os valores imanentes da sociedade. (ABRAHAM, 2008: 117)
229
Esse contexto levou Misabel DERZI a formular a seguinte assertiva, j clssica em nossa literatura
jurdico-tributria:
Instalam-se, ao lado do pluralismo e da complexidade, a ausncia de regras, a permissividade, a
descrena generalizada, a incerteza e a indeciso, de tal modo que princpios jurdicos at ento slidos
e bem fundamentados como segurana jurdica, capacidade contributiva, progressividade do imposto,
igualdade e at mesmo legalidade so postos em dvida. (2004: 68)
230
As liberdades de ao individuais do sujeito privado e a autonomia pblica do cidado ligado ao
Estado possibilitam-se reciprocamente. (HABERMAS, 2002: 290)
164
tipicidade, a anterioridade, a irretroatividade, dentre outros diversos princpios, no se
erguem como barreiras justia fiscal, mas sim como o caminho, constitucionalmente
traado, atravs do qual dever ser buscada a distribuio equnime da carga
tributria
231

232
. Nesse contexto, a relativizao das garantias individuais do
contribuinte, aodadamente entrevista como uma barreira justia, num segundo
instante desnaturaria a prpria vontade coletiva formada incrustada na atuao estatal
externada no na perspectiva de todos os integrantes da sociedade
233
, mas apenas na
da maioria poltica. No h democracia tributria, nem justia fiscal, fora dos
parmetros constitucionais que afianam a integridade individual
234
. Refuta-se qualquer
soluo simplista. Inexistem atalhos. A autonomia individual supe a autonomia
pblica, e vice-versa, uma permeando a outra, e lhe servindo de suporte; situao esta
que, como no poderia deixar de ser, reflete-se no campo tributrio, onde a justia fiscal
se realiza, diuturnamente, na sua implicao recproca com as garantias do cidado-
contribuinte.

Com isso no se assume, aqui, qualquer posio poltica especfica e, destarte,
externa ao direito acerca, por exemplo, dos nveis que a carga tributria dever
alcanar. Obviamente, quem defende uma atuao mais efetiva do Estado, h que
conviver com um nvel de tributao mais elevado; quem, ao contrrio, sustenta uma
Administrao Pblica mais enxuta, evidentemente deseja pagar menos tributos. No
importa. Alcance a carga tributria 20% do produto interno bruto brasileiro, ou atinja o
patamar de 40%, o importante que a tributao se d com a estrita observncia dos
parmetros constitucionais, ou seja, mediante a edio de leis que espelhem,

231
(...) a idia dos direitos humanos, que se enuncia no direito em relao a liberdades de ao
subjetivas e iguais, no pode nem simplesmente impingir-se ao legislador soberano como uma barreira
externa, nem se deixar instrumentalizar como requisito funcional para os fins desse mesmo legislador.
(HABERMAS, 2002: 191)
232
Sempre me filiei corrente daqueles que aliam a moral, a tica jurdica, especificamente tributria,
justia. A segurana jurdica, para mim, valor fundamental, mas no est em questo ou conflito, por
ser prvio ou pressuposto evidente sem o qual no se pode alcanar a justia. (DERZI, 2009: 608)
233
(...) regulamentaes que podem requerer legitimidade so justamente as que podem contar com a
concordncia de todos os envolvidos enquanto participantes de discurso racionais. (HABERMAS,
2002: 292)
234
No h direito algum sem a autonomia privada de pessoas do direito. Portanto, sem os direitos
fundamentais que asseguram a autonomia privada dos cidados, no haveria tampouco um medium para
a institucionalizao jurdica das condies sob as quais eles mesmos podem fazer uso da autonomia
pblica ao desempenharem seu papel de cidados do Estado. Dessa maneira, a autonomia privada e a
pblica pressupem-se mutuamente, sem que os direitos humanos possam reivindicar um primado sobre
a soberania popular, nem essa sobre aquele. (idem, 2002: 293)
165
simultaneamente, o respeito s garantias do contribuinte e a observncia democrtica
aos princpios que ordenam a distribuio equnime dos nus fiscais.

* * *

Analisados, em linhas gerais, os princpios e regras que condicionam
juridicamente a atuao do poder impositivo estatal, cumpre-nos, a partir de agora e
voltando ao objeto especfico de nossa investigao apontar quais so aqueles que se
encontram potencialmente envolvidos, de forma complexa, nas declaraes de
inconstitucionalidade de leis tributrias.

A construo da tipologia das situaes conflituosas enfrentadas quando do
acolhimento de argies de inconstitucionalidade de diplomas legais tributrios se dar
sob duas perspectivas.

A primeira refere-se aos casos em que normas que beneficiam os contribuintes
venham a ser consideradas invlidas. Diplomas legais, ou convnios firmados entre os
Estados federados (no caso do ICMS), que veiculam, contrariamente Constituio,
isenes, ou que confiram tratamento favorecido ao aproveitamento de crditos,
serviro de anteparo para se erigir uma dogmtica da modulao de efeitos a favor do
cidado-contribuinte que, em linha de princpio, ver-se-ia adstrito quitao retroativa
de todos os tributos que deixaram de ser pagos por fora da incidncia de normas
invlidas (que conduziram, outrora, ao pagamento a menor dos valores que seriam
efetivamente devidos), caso a Carta Magna no houvesse sofrido qualquer violao.

O segundo contexto tpico, ao seu turno, remete s situaes em que so
providas aes diretas de inconstitucionalidade de leis destinadas a instituir ou aumentar
tributos. Neste caso, o interessado na modulao de efeitos da declarao seria o Estado,
que pretenderia conferir, ao menos, efeitos ex nunc sano aplicada invalidade
detectada o que, na prtica, o dispensaria de restituir aos indivduos e empresas os
tributos pagos com esteio na lei julgada ilcita , porquanto editada em desconformidade
com a Constituio, providncia esta que se faria inexorvel em caso de aplicao sem
ressalvas da sano de nulidade.

166
Visto isso, avancemos.

4.2 - Os princpios tributrios potencialmente relacionados com a modulao dos
efeitos temporais das declaraes de inconstitucionalidade proferidas em sede de
ao direta.
4.2.1. Consideraes iniciais

O art. 27 da Lei n. 9.868/99 indica, como causas suficientes para se proceder
modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, supostas
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social.

Conforme assinalamos anteriormente, no devem ser levados em conta, na
aplicao do direito, aspectos puramente axiolgicos, econmicos, polticos ou ligados
s conseqncias prticas da deciso judicial. A mitigao da sano de nulidade,
ademais, somente pode ser cogitada a partir da deteco de que, prima facie, h
princpios ou regras constitucionais que tutelam os efeitos produzidos pelo diploma
normativo invalidamente editado.

Assim, a leitura do dispositivo legal acima referido, para poder ser tida como
compatvel com a Carta Magna, dever remeter a regras ou princpios constitucionais
que traduzam, juridicamente, razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social. Nesse contexto, de plano, por evidentes razes semnticas, emerge o princpio da
segurana jurdica, em todas as suas vertentes e desdobramentos, como uma das normas
aptas, em tese, a suportar a mitigao da sano de nulidade aplicvel s leis
inconstitucionais. J o que se possa reconduzir a um excepcional interesse social, em
termos estritamente normativos, tarefa de certa sorte incerta, que requer
equacionamento sistemtico, na medida em que no h qualquer princpio ou regra
constitucional que, do ponto de vista do seu significado, se aproxime minimante da
expresso legal.

No captulo precedente, assentou-se no incumbir lei disciplinar os contornos
das sanes que devam ser aplicadas aos atos normativos inconstitucionais, o que induz,
necessariamente, conseqncia de que o art. 27 da Lei n. 9.868/99 , no particular,
simplesmente declaratrio de uma disciplina dotada de estatura constitucional que lhe
167
precede. Ou seja, razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social
expresso que deve receber interpretao conforme a Constituio, de modo a ser
compreendida como uma forma de reenvio s normas constantes da prpria Carta
Magna, capazes de ceifar, parcialmente, os efeitos temporais plenos da sano de
nulidade. Estar-se-ia, caso contrrio, a conferir ao legislador a disciplina das
conseqncias materiais das inconstitucionalidades, sujeitando-se a prpria supremacia
da Carta Magna avaliao discricionria de um Poder constitudo.

Propomos, nesse contexto, interpretao expresso excepcional interesse
social (paralelamente quela que reconduz as razes de segurana jurdica ao prprio
princpio da segurana jurdica) que a assimile a qualquer outro dispositivo
constitucional a obedincia s normas constitucionais , afinal, sempre uma questo
de singular relevo para toda a coletividade que, numa dada situao litigiosa, se
contradiga aplicao plena da sano de nulidade, a ttulo de proteger um ou vrios
dos efeitos produzidos pela lei invlida. Em outras palavras, o excepcional interesse
social deve ser compreendido como uma clusula geral, residual relativamente ao
princpio da segurana jurdica, capaz de deixar aberta a possibilidade de que haja
princpios ou regras constitucionais impassveis de serem capituladas de antemo, mas
que venham a agasalhar a eficcia que um diploma inconstitucional emanou durante
certo interregno
235
. Na prtica, como se afirmssemos que a aplicao da sano de
nulidade, em toda a sua abrangncia, poderia sofrer temperamentos advindos do
princpio da segurana jurdica, ou de algum outro princpio ou regra constitucional que
num primeiro momento se apresentasse como candidato a suportar a proteo normativa
de parte dos efeitos concretos produzidos pela lei fustigada.

luz de tais consideraes passemos ao exame das duas situaes tpicas acima
delineadas. A primeira delas liga-se possibilidade da aplicao da modulao de
efeitos em prol do contribuinte, tendo por objeto a declarao de inconstitucionalidade
de atos normativos criadores de benefcios fiscais. A segunda refere-se possibilidade
constitucional de se mitigar os efeitos temporais da sano de nulidade em favor do

235
O Ministro Gilmar Mandes, nos autos do Recurso Extraordinrio n. 197.917, assim veio a se
pronunciar:
No que diz respeito segurana jurdica, parece no haver dvida de que encontra expresso no
prprio princpio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina ptria e aliengena.
Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais. (STF,
Tribunal Pleno. Recurso Extraordinrio n. 197.917. Rel. Ministro Maurcio Corra. DJ 07.05.2004)
168
Estado, remontando s situaes em que se acolhem argies de inconstitucionalidade
que tenham por objeto normas que instituem ou majoram tributos.

4.2.2. A proteo da confiana como princpio que embasa a modulao a favor
dos contribuintes.

No mbito do Direito Tributrio, o princpio da segurana jurdica assume
excepcional relevo como se pde verificar acima , dele derivando uma srie de
outros princpios e regras especificamente estruturantes da atividade financeira do
Estado.

A garantia da segurana jurdica, todavia, no se esgota nos princpios
expressamente consignados nos artigos 145 a 156 da Constituio legalidade,
tipicidade, anterioridade e irretroatividade
236
. O sistema constitucional tributrio ,
conforme assinalado, expansivo no que tange s garantias asseguradas ao cidado-
contribuinte, no se restringindo quelas expressamente consignadas no Ttulo VI da
Carta Magna, especificamente voltado disciplina normativa da tributao.

No caso das declaraes de inconstitucionalidade de normas tributrias que
beneficiavam os contribuintes, no h que se falar na aplicao dos princpios da
irretroatividade ou da anterioridade. Primeiro, porque no se trata de instituio ou
majorao de tributo novo; segundo, porque o efeito normal que emerge do acolhimento
do pedido deduzido numa ADI, em homenagem supremacia da Constituio,
justamente a excluso do diploma impugnado do ordenamento jurdico, com efeitos ex
tunc, o que afasta a aplicao, hiptese, de garantias que resultariam na inviabilidade
de a jurisdio constitucional, em regra, alcanar o passado em seus pronunciamentos.

236
Assim, a proibio de normas fiscais retroactivas de incidncia oneradoras ou agravadoras da
situao jurdica dos contribuintes, dispe agora (diferentemente do que acontece na maioria dos pases
que nos so prximos) de uma consagrao constitucional expressa.
O princpio da segurana jurdica, nsito na idia do Estado de direito democrtico, este longe, porm,
de ter sido totalmente absorvido pelo novo preceito constitucional. certo que ele deixou de servir de
balana na ponderao dos bens jurdicos em presena quando estamos perante um imposto afectado de
retroactividade verdadeira ou prpria. Quando tal acontecer, a soluo est agora ditada, urbi et orbi,
na Constituio, no podendo os rgos seus aplicadores, sem violao dela, proceder a uma
ponderao casustica.
Mas o princpio em causa tem inequivocamente um lastro bem maior. que ele tambm serve de critrio
de ponderao em situaes de retroactividade imprpria, inautntica ou falsa, bem como em situaes
em que, no se verificando qualquer retroactividade, prpria ou imprpria, h que tutelar a confiana
dos contribuintes depositada na actuao dos rgos do Estado. (NABAIS, 2006: 148-149)
169

Remanesce a possibilidade, contudo, de se invocar a aplicao de um
desdobramento especfico do princpio da segurana jurdica, incidente nos casos em
que as garantias fortes de estabilidade e certeza, como a irretroatividade, a
anterioridade ou a coisa julgada, mostram-se insuficientes ou impertinentes: o princpio
da proteo da confiana
237

238
.

Princpio tpico de direito pblico, a proteo da confiana tem a sua origem
apontada em decises dos tribunais alemes na dcada de cinqenta do sculo passado.
Conforme noticia Almiro do COUTO E SILVA (2005), na Alemanha, onde o
princpio da proteo confiana nasceu, por construo jurisprudencial, pode-se
dizer que este princpio prende-se predominantemente questo da preservao dos
atos invlidos, mesmo nulos de pleno direito, por ilegais ou inconstitucionais, ou, pelo
menos, dos efeitos desses atos, quando indiscutvel a boa-f.

A derivao da proteo da confiana do princpio da segurana jurdica o
qual, por sua vez, emerge como uma decorrncia necessria da noo de Estado de
Direito amplamente aceita pela literatura de Direito Constitucional e Administrativo.
Ressaltam os autores, em geral, que o princpio da proteo da confiana surge como a
face subjetiva do princpio da segurana jurdica, incidindo, assim, em situaes
concretas em que o cidado pde fiar-se na higidez e na estabilidade de um dado

237
verdade que a responsabilidade pela confiana , como expressamente j apontara CANARIS, um
princpio tico-jurdico que permanece como pano de fundo, sempre aflorando naqueles casos em que a
segurana-garantia, disponibilizada e regulada pela ordem jurdica, fracassa. (DERZI, 2009: XXIII)
238
aqui oportuno destacar que Misabel DERZI, em suas notas de atualizao obra de BELEEIRO, j
acentuava, h muito, preocupaes com a retroatividade ilimitada das declaraes de
inconstitucionalidade, externadas a partir da perspectiva conjugada dos princpios da segurana jurdica,
da irretroatividade e da proteo da confiana. Vejamos:
O princpio no deve ser limitado s leis, mas estendido s normas e atos administrativos ou judiciais.
O que vale para o legislador precisa valer para a Administrao e os tribunais. O que significa que a
Administrao e o Poder Judicirio no podem tratar os casos que esto no passado de modo que se
desviem da prtica at ento utilizada, na qual o contribuinte tinha confiado.
(...)
Podemos dizer que o Cdigo Tributrio Nacional tambm adota a mesma diretriz, porque o pargrafo
nico do art. 100 exclui a possibilidade da imposio de penalidades, cobrana de juros e mesmo
atualizao de valor monetrio da base de clculo de tributo se o contribuinte vinha pautando a sua
conduta em atos normativos decises ou prticas reiteradas, que depois se alteram. O mesmo deve valer
para os tribunais, especialmente para o Supremo Tribunal Federal, o qual, em muitas circunstncias,
para a proteo da confiana nas instituies pblicas, deveria atribuir efeitos ex nunc ou pro futuro a
suas decises. (in BALEEIRO, 2001: 193-194)

170
provimento estatal, pautando suas aes vista da determinao do Poder Pblico,
ungida de presumvel correo.

Conforme expe Joaquim Jos Gomes CANOTILHO:

O homem necessita de segurana para conduzir, planificar e
conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde
cedo se consideram os princpios da segurana jurdica e da proteco
da confiana como elementos constitutivos do Estado de Direito.
Estes dois princpios segurana jurdica e proteco da confiana
andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores
considerarem o princpio da proteco da confiana como um
subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica.
Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com
elementos objetivos da ordem jurdica garantia de estabilidade
jurdica, segurana de orientao e realizao do direito enquanto a
proteco da confiana se prende mais com as componentes subjectivas
da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos
indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes
pblicos. (2003: 257)

A invocao do princpio da proteo da confiana , portanto, jurdica,
escorando-se diretamente na Constituio
239
, que consagra a segurana jurdica como
um princpio de proteo do indivduo em face do uso arbitrrio do poder estatal. No
se trata, destarte, da consolidao de situaes irregulares por razes de ndole
puramente prtica, mas sim da contraposio de uma norma constitucional aplicao
irrestrita da sano de nulidade aos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais que
criavam benefcios para determinado indivduo.

A ordem jurdica protege as expectativas individuais geradas a partir de atos
estatais que se revestiam, aparentemente, de estabilidade e de correo normativa. Se
um dado provimento estatal que se poderia supor validamente editado produz efeitos
por anos a fio, beneficiando o cidado e induzindo-o prtica de atitudes com ele

239
A jurisprudncia do tribunal administrativo federal encontrou na literatura aprovao
preponderante, mas tambm, em parte, encontrou recusa decisiva. Sobretudo Forsthoff (Ver wR S. 262 f.)
exigia uma observncia incondicionada do princpio da legalidade da administrao e recusava uma
proteo confiana contra legem. A ele, contudo, deve ser oposto, que a proteo confiana no
concedida contra legem, mas est ancorada e ordenada jurdico-constitucionalmente. A
jurisprudncia do tribunal administrativo federal diretamente um exemplo-modelo para um
desenvolvimento e desdobramento relacionado constituio de princpios gerais do direito
administrativo. (MAURER, 2006: 326)

171
sintonizadas, a Constituio incide e tutela, prima facie, as expectativas individuais
assim formadas.

No se trata, contudo, de premiar o ilcito. Ao contrrio, a proteo da confiana
fornece requisitos normativos precisos para a sua incidncia, excluindo do seu mbito
de proteo situaes de evidente irregularidade, ou absolutamente fugidias, incapazes,
assim, de gerar a confiana legtima e, ipso facto, juridicamente protegida do
indivduo que se encontra sujeito ao poder estatal.

Exemplos colhidos no mbito do Direito Administrativo facilitaro a
compreenso do contedo do princpio. comum, no dia-a-dia da gesto estatal, que a
fixao concreta da remunerao de servidores pblicos, ou de proventos de
aposentadoria de inativos, luz de leis redigidas deficientemente, se d de maneira
irregular. Erros de clculo, incorporaes indevidas de vantagens, enfim, diversos
equvocos praticados com alarmante freqncia pelos rgos de gesto de pessoal da
Administrao direta e indireta, algumas vezes de difcil deteco, terminam por trazer
vantagens pecunirias indevidas aos agentes pblicos, que, em geral sem ter cincia
acerca da irregularidade, delas usufruem por vrios anos. Transcorrido um longo
interregno, a Administrao Pblica, no exerccio do controle de legalidade dos seus
prprios atos, detecta o erro cometido, e determina a devoluo ao errio de todas as
quantias indevidamente percebidas pelo servidor
240
. Est correta a postura
administrativa, luz do princpio da proteo da confiana? A resposta : depende. Se o
carter indevido da vantagem paga ao servidor era obscuro, havendo sua concesso se
estendido, conforme indicado, por um longo perodo, pode-se afirmar que o
beneficirio, presumivelmente, podia confiar no ato administrativo editado em
desconformidade com o direito; ou seja, que o indivduo se orientou tendo por substrato
um contexto marcado pela edio de um ato administrativo objetivamente confivel.

240
Breve consulta ao repertrio de jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia revela uma grande
quantidade de demandas ajuizadas por servidores, visando obstar o Estado de se restituir de valores que
indevidamente lhes foram pagos. Exemplarmente, confira-se os seguintes precedentes: REsp
937.708/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 11/11/2008,
DJe 01/12/2008; AgRg no REsp 896.726/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008; AgRg no REsp 963.437/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 08/09/2008; AgRg no Ag
1030125/MA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2008,
DJe 01/09/2008; AgRg no REsp 981.484/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/02/2008, DJ 20/02/2008 p. 137.
172
Noutro giro, situaes esdrxulas, como, v.g., o pagamento de adicionais noturnos para
um servidor que somente trabalhava no perodo diurno, ainda que se prolonguem por
largo intervalo de tempo, de plano se excluem do mbito normativo do princpio da
proteo da confiana
241
.

Esses exemplos revelam que o principal dado a ser verificado nas situaes em
que se cogite da aplicao do princpio da proteo da confiana diz respeito ao
contexto objetivo subjacente ao provimento estatal irregular. H que se verificar, em
outros termos, se a situao de aplicao do direito, discursivamente construda, no bojo
de um dado processo, em torno da necessidade de declarao da nulidade do ato
administrativo ou da lei ilicitamente editados, revela um panorama estvel e dotado de

241
Em minha vivncia profissional na advocacia pblica, j me deparei com situaes concretas que se
assimilam aos dois exemplos acima apontados. Nos autos do processo n. 2005.01.1.089234-2/TJDFT,
uma professora da rede pblica de ensino do Distrito Federal pretendia obstar a pretenso da
Administrao de, corretamente, se restituir de valores que lhe haviam sido pagos a ttulo de gratificao
pela ocupao do cargo de vice-diretora. O erro era evidente, na medida em que a autora recebeu a
referida gratificao por mais de seis meses aps haver deixado a vice-direo do estabelecimento pblico
de ensino em que se encontrava lotada.
Em situao diversa, na qual se pretendia, atravs de processo administrativo, a restituio de parte de
proventos de aposentadoria que haviam sido indevidamente pagos a inativo, opinei no sentido da
impossibilidade de efetivao da providncia, na medida em que a situao objetiva detectada inspirava a
proteo da confiana do ex-servidor. O parecer, devidamente aprovado pelo Procurador-Geral do
Distrito Federal, recebeu a seguinte ementa:
APOSENTADORIA. REENQUADRAMENTO. PAGAMENTOS A MAIOR. RESITUIO. BOA-F.
PROTEO DA CONFIANA.
1 - Comprovado nos autos que o interessado sempre desempenhou suas funes em atividades ligadas
educao, bem como que a sua lotao, na poca de sua aposentadoria, era a Secretaria de Estado de
Educao, no h que se falar na aplicao, ao caso, do art. 1, 1, da Lei n. 2.837/01, havendo sido
equivocada a transferncia da administrao de seu benefcio securitrio Secretaria de Cultura, bem
como a correlao de seus proventos com a remunerao do cargo de tcnico de atividades culturais;
2 - O princpio da proteo da confiana, derivado do princpio da segurana jurdica, detm estatura
constitucional, devendo ser sopesado, nos casos concretos de pagamentos efetivados indevidamente em
benefcio de servidores, com o princpio da legalidade, procedimento este que definir, em cada situao,
qual norma ser aplicada;
3 - O servidor que, munido de m-f, receber indevidamente pagamentos do Poder Pblico, fica obrigado
a restituir ao errio os valores percebidos, porquanto o princpio da proteo da confiana no ampara
aqueles que agem com deslealdade perante o Estado;
4 - No so igualmente tutelados pelo princpio da proteo da confiana, devendo ressarcir os cofres
pblicos de pagamentos sem causa que lhes sejam feitos, os servidores que, culposamente ou no, derem
causa ao equvoco administrativo que redundou na percepo indevida do numerrio;
5 - Nos casos de erro crasso por parte da Administrao, facilmente perceptveis, devem ser devolvidos
aos cofres pblicos os pagamentos feitos a maior a servidor pblico, porquanto no a sua confiana,
em casos tais, digna de proteo;
6 Demonstrado que os pagamentos excessivos decorrem de erro da Administrao de difcil deteco,
ocorrido muito aps a aposentadoria do interessado, praticado unilateralmente pelo ente pblico e
suscitado apenas porque o prprio beneficirio se manifestara a respeito do equvoco, bem como estando
ele munido de aparente boa-f, entendo que incide, no caso, o princpio da proteo da confiana, a
dispensar a restituio do indbito ao errio. Precedentes do STJ. (Parecer n. 192/2009/PROPES
Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Processo administrativo n. 150.001986/2006)


173
aparente correo, ou seja, um horizonte capaz de revelar a presumvel confiana
legtima dos indivduos que se beneficiaram da irregularidade detectada. Assim, a
pergunta correta, nestes casos, se a expectativa gerada nos indivduos pelo
comportamento pblico, objetivamente considerado, digna de tutela normativa. Ou,
em forma interrogativa: numa dada situao objetiva, seria legtima, plausvel, justa e
defensvel a expectativa gerada no cidado acerca da correo e da estabilidade dos
efeitos produzidos a partir de um determinado ato estatal? Faz-se oportuna, aqui, a
transcrio das seguintes lies de Luis Roberto BARROSO:

Confiana legtima significa que o Poder Pblico no deve frustrar,
deliberadamente, a justa expectativa que tenha criado no administrado
ou no jurisdicionado. Ela envolve, portanto, coerncia nas decises,
razoabilidade nas mudanas e a no imposio retroativa de nus
imprevistos. A boa-f traduz-se em uma atitude de lealdade e
transparncia, sem a inteno de lesar, locupletar-se ou obter vantagem
indevida ou irrazovel.
(...)
A doutrina tem construdo alguns parmetros a fim de conferir maior
densidade jurdica noo de expectativa legtima que merece proteo
jurdica. Trs deles merecem especial registro. Em primeiro lugar, ser
juridicamente legtima, e merecer proteo da expectativa que decorra
de um comportamento objetivo do Poder Pblico, isto , que no seja
apenas uma esperana inconseqente sem vnculo com elementos reais e
objetivos da atuao estatal. Um discurso do Chefe do Executivo no
gera, por si s, uma expectativa legtima, mas um decreto poder
justific-la.
Em segundo lugar, a expectativa ser digna de proteo se a conduta
estatal que a gerou perdurou razoavelmente no tempo, de modo a ser
descrita como consistente e transmitir a idia de certa estabilidade,
levando o particular a praticar atos fiado na conduta estatal. Por fim,
em terceiro lugar, ser relevante saber, para a avaliao da
legitimidade da expectativa, se o particular podia ou no razoavelmente
prever o risco de futura modificao do ato do Poder Pblico. (2006-2:
276, 278-279)

A partir das balizas acima indicadas por BARROSO, podemos apontar os
seguintes parmetros normativos, que devero nortear a aplicao do princpio da
proteo da confiana
242

243
:

242
vista do Direito Administrativo alemo, Hartmut MAURER expe os seguintes requisitos, que se
aproximam e reforam a pertinncia daqueles apontados por Lus Roberto BARROSO:
A questo da retratao de atos administrativos beneficentes dominada por dois princpios que se
antagonizam. O princpio da legalidade da administrao, que exige o restabelecimento do estado legal
e, por conseguinte, a retratao do ato administrativo antijurdico, deve, hoje tanto como antes, ser
observado. A ele, porm, se ope e esse conhecimento foi o fundamento para a modificao da
174

A existncia de uma relao de poder, em que aquele que confia mantm laos
de dependncia com relao quele que inspira ou que deveria inspirar
confiana
244
;
A estabilidade da situao, caracterizada por sua subsistncia ao longo de
perodo de tempo suficientemente duradouro;
A aparente higidez do provimento estatal;
E, finalmente, a lealdade do administrado na criao do benefcio.

Transpondo essas condies para os casos em que leis tributrias que previam
alguma espcie de benefcio para os contribuintes venham a ter sua constitucionalidade
impugnada em juzo, tem-se que o ltimo dos requisitos acima apontados se revela
praticamente destitudo de relevncia. que, em se cuidando de normas gerais editadas
pelo Parlamento, praticamente invivel verificar ainda que se saiba que isso muitas

jurisprudncia o princpio da proteo confiana, que pede a considerao da confiana do
beneficiado na existncia do ato administrativo promulgado pela autoridade e, com isso, a manuteno
do ato administrativo antijurdico.
(...)
Em todo o caso, a retratao no pode ser apreciada somente sob o ponto de vista da legalidade, mas
deve tambm ser sob o da proteo confiana. Como ambos esses princpios entram um com o outro
em antagonismo no ato administrativo beneficente antijurdico, deve ser examinado no caminho da
ponderao, a qual princpio no caso particular concreto cabe maior peso e segundo as circunstncias,
se prepondera a legalidade ou a proteo confiana afirmar ou negar a retratao (total ou
parcialmente).
(...)
Proteo confiana deve ser ento aceita, quando (1) o beneficiado confiou na existncia do ato
administrativo, (2) sua confiana digna de proteo e (3) seu interesse de proteo perante o interesse
pblico prepondera no restabelecimento da legalidade. A dignidade da proteo da confiana deve ser
negada, (a) quando o beneficiado deixou o ato administrativo cair em desuso ou o obteve por outro meio
desleal, (b) quando ele conhecia a antijuridicidade ou devesse conhec-la ou (c) quando a
antijuridicidade situa-se em seu mbito de responsabilidade (por exemplo, porque ele deu declaraes
errneas, em que insignificante se nisso lhe toca uma culpa ou no). Ademais, em regra, proteo
confiana somente concedida, quando o beneficiado atuou sua confiana, ao ele tomar medidas ou
disposies correspondentes (BVerwGE 24, 294, 296; comparar, porm, tambm ainda duvidadora
BverwGE 48, 87, 93). A ponderao conduz, em atos administrativos com efeito de durao,
regularmente a isto, que o ato administrativo, sem dvida, pode ser retratado ex nunc, mas no ex tunc.
Mas tambm excepcionalmente pode uma retratao ex nunc ser inadmissvel, ou seja, ento, quando o
beneficiado, em confiana na existncia do ato administrativo, alterou suas condies de vida incisiva e
duradouramente e no mais corrigvel (...). (MAURER, 2006: 323-325)
243
Na verdade, no se busca, aqui, esgotar os argumentos que podem ser deduzidos em torno da
existncia, ou no, de confiana legtima do contribuinte a ser tutelada, em casos de declarao de
inconstitucionalidade de benefcios fiscais. Apenas uma tipologia acerca dos requisitos para a aplicao
do princpio da proteo da confiana ambicionada; partindo-se desta, vivel que, diante de situaes
reais, outros argumentos possam surgir, buscando demonstrar ou refutar a pertinncia de que a referida
norma de garantia incida na espcie.
244
(...) a confiana supe certa exposio ao risco, certa relao de dependncia daquele que confia,
pois quem tem supremacia sobre os eventos/acontecimentos no tem confiana a proteger. (DERZI,
2009: 589-590)
175
vezes efetivamente se d, principalmente no mbito da conhecida guerra fiscal , com
o mnimo de certeza, se os contribuintes agiram, por exemplo, como grupos de
presso perante os rgos executivos e legislativos, tendo por escopo a criao de
benefcios fiscais em desacordo com a Constituio. Nossa ateno, portanto, aqui,
volta-se para o segundo e o terceiro requisitos (o primeiro suposto no prprio
problema analisado, que envolve a edio de leis e, portanto, uma relao de poder),
relativos estabilidade temporal do provimento estatal irregular, bem como pela sua
aparente higidez.

A questo temporal aqui ostenta suma relevncia
245
. Se a lei que criava, verbi
gratia, uma determinada iseno, ou que conferia, no mbito do ICMS, o direito ao
aproveitamento de crditos em desacordo com a Constituio, vier a ser rapidamente
expurgada da ordem jurdica, pelo acolhimento definitivo de uma argio de
inconstitucionalidade, ou tiver a sua eficcia liminarmente suspensa, no h que se falar
em confiana legtima, que se consolidara ao longo de determinado interregno.
invivel, no obstante, fixar de antemo critrios rgidos acerca de quanto tempo seria
suficiente para se formar uma expectativa legtima do cidado acerca da aplicao da
lei. No ponto, a avaliao individualizada, no bojo de cada ADI, erigida a partir da
ampla argumentao deduzida pelas partes, o nico caminho existente.

J o ponto relativo aparncia de correo da norma mais complexo, na
medida em que busca esclarecer o que seja uma lei confivel, do ponto de vista de sua
constitucionalidade.

Propomos um primeiro critrio, baseado na existncia, ou no, de precedentes
sobre o tema debatido na ao direta de inconstitucionalidade
246
. Suponhamos um
determinado benefcio fiscal, criado pela legislao de um Estado sem a observncia do
disposto no art. 155, 2, XII, g, da Constituio, que condiciona a concesso de
isenes, benefcios ou incentivos fiscais no mbito do ICMS deliberao prvia dos

245
A proteo da confiana tem uma relao necessria com o tempo: o fato da confiana, situado no
passado; a confiana que persiste no presente; a confiana que se projeta para o futuro. (DERZI, 2009:
592)
246
J estabelecemos, em captulo anterior, que o fator decisivo, para definir a jurisprudncia,
identificada como a mesma jurisprudncia, ser o fato de a mesma pergunta geral (que se extrai de um
ou de vrios casos similares) obter a mesma resposta geral. A jurisprudncia ser igual enquanto der a
mesma resposta geral a uma questo jurdica geral. (idem, 2009: 585)
176
Estados da federao, mediante convnio. O Supremo Tribunal Federal possui copiosa
jurisprudncia acerca do tema
247
. Se os fundamentos deduzidos contra a legislao cuja
inconstitucionalidade argida perante o STF, em sede de controle concentrado,
remontam a precedentes da Corte, j passados em julgado
248
, no h como se afirmar
que o contribuinte detinha a expectativa legtima de que o benefcio seria mantido
quando do julgamento da ADI. No h que se falar, num tal contexto, portanto, em
modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade, com esteio no princpio
constitucional da proteo da confiana, prevalecendo, destarte, a aplicao da sano
de nulidade ao ato normativo invlido, sem qualquer ressalva.

dizer: se uma lei institura um benefcio fiscal em contrariedade com o sentido
da Constituio, tal como j externado pelo Supremo Tribunal Federal em sua
jurisprudncia, no h como se defender que o contribuinte, ainda assim, possua a

247
A ttulo exemplificativo, vejamos os seguintes precedentes:
"Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 8.366, de 7 de julho de 2006, do Estado do Esprito Santo. Lei
que institui incentivo fiscal para as empresas que contratarem apenados e egressos. Matria de ndole
tributria e no oramentria. A concesso unilateral de benefcios fiscais, sem a prvia celebrao de
convnio intergovernamental, afronta ao disposto no art. 155, 2, XII, g, da Constituio do Brasil. (...)
O texto normativo capixaba efetivamente viola o disposto no art. 155, 2, XII, alnea g, Constituio do
Brasil, ao conceder isenes fiscais s empresas que contratarem apenados e egressos no Estado do
Esprito Santo. A lei atacada admite a concesso de incentivos mediante desconto percentual na alquota
do ICMS, que ser proporcional ao nmero de empregados admitidos. Pacfico o entendimento desta
Corte no sentido de que a concesso unilateral de benefcios fiscais relativos ao ICMS, sem a prvia
celebrao de convnio intergovernamental, nos termos do que dispe a LC 24/1975, afronta ao disposto
no art. 155, 2, XII, g, da Constituio Federal. Precedentes." (ADI 3.809, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 14-6-2007, Plenrio, DJ de 14-9-2007.)
A propsito da questo, anota com pertinncia o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, verbis:
(...) Quanto ao art. 6, anota a Procuradoria-Geral da Repblica, verbis: Do mesmo modo, o artigo 6
da Lei Estadual sob anlise incorre em vcio de inconstitucionalidade material, ante a violao imposta
por este ao artigo 155, 2, inciso XII, alnea g, da Constituio, segundo o qual cabe lei
complementar regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes,
incentivos e benefcios fiscais, referentes ao ICMS, sero concedidos e revogados. A lei complementar a
que se refere o dispositivo constitucional supramencionado aquela que disciplinar, exatamente, os
mecanismos jurdicos norteadores da celebrao dos convnios entre os Estados e o Distrito Federal.
Importante destacar que tamanha a relevncia dos convnios, que somente havendo a sua ratificao por
todos os Estados e pelo Distrito Federal que a iseno ou benefcio se implementa. Ou seja, se apenas
um Estado no acordar com os termos do convnio, ter-se- por ilegtima a iseno ou o benefcio
concedido. (fls. 97/98) essa tambm a orientao que predomina nesta Corte (...). (ADI 2.529, voto
do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-07, Plenrio, DJ de 6-9-07)
248
Assim, uma jurisprudncia consolidada, fixa ou precedente, firmada pelo Supremo Tribunal Federal
ou outro Tribunal Superior ser qualquer deciso, tomada em carter definitivo pelo Plenrio (ou rgo
equivalente), que dado resposta a uma questo jurdica geral, verdadeira norma judicial, sendo
irrelevante o nmero de decises iguais, se nica deciso ou se so repetidas, em srie. (DERZI, 2009:
588 - grifei)
177
legtima expectativa de que aquela Corte, em sede de controle concentrado, iria alterar o
seu posicionamento, j consolidado em casos definitivamente outrora decididos.

Ao contrrio, se a lei, v.g., que institusse uma iseno, permanecesse em vigor
por um longo perodo de tempo cinco anos, por exemplo , e se o Supremo Tribunal
Federal no tivesse, ainda, em caso semelhante, analisado os fundamentos da
impetrao da ao direta de inconstitucionalidade em face do diploma normativo em
questo, razovel supor que o contribuinte se fiava, legitimamente, na estabilidade do
benefcio.

Resta evidenciada a existncia de confiana legtima por parte do contribuinte,
ainda de forma mais robusta, quando o STF, em precedentes semelhantes, em que
debatida a mesma questo jurdica (ratio decidendi) veiculada na ao direta de
inconstitucionalidade julgada procedente, j anteriormente havia se pronunciado no
sentido da validade do benefcio fiscal criado. Ou seja, se o Supremo Tribunal Federal,
atravs de sua jurisprudncia, externava o juzo de que benefcios, como os aqui
hipoteticamente apontados, seriam compatveis com a Constituio, e, em momento
ulterior, altera o seu posicionamento (virada jurisprudencial), h que se presumir
existente a confiana legtima do contribuinte, a ser protegida atravs da mitigao dos
efeitos temporais da sano de nulidade aplicvel ao diploma inconstitucional
249
.

H, ainda, peculiaridades derivadas da convivncia simultnea entre os controles
concentrado e difuso de constitucionalidade das leis, que podem ser relevantes na
avaliao da existncia, ou no, de proteo legtima do contribuinte a ser tutelada em
casos como os aqui ventilados. Uma exploso de litigncia em torno do benefcio
institudo, por exemplo, caracterizada pela profuso de conflitos intersubjetivos de
interesses deduzidos em aes ordinrias, ou em mandados de segurana, tendo por
fundamento a inconstitucionalidade do benefcio fiscal criado, abala a confiana na
higidez da lei, ainda que inexista precedente especfico do Supremo Tribunal Federal

249
O problema da retroao das sentenas se apresenta, ento, de forma aguda, nas hipteses de
reverso de jurisprudncia. Inexistindo alterao da lei ou da Constituio em que se fundou a norma
judicial anterior como precedente, igualmente inexistindo alterao na ordem dos fatos, dentro do
mesmo grupo de casos similares, que permanece sub iudice, poder haver nova interpretao judicial,
criando-se nova norma judicial, com rejeio do precedente. Estaremos em face, assim, de duas normas
judiciais contrastantes, a segunda reformando a primeira. Em relao ltima norma judicial,
modificativa da anterior, que se colocam, com intensidade, valores e princpios a ponderar, como
segurana, irretroatividade, proteo da confiana e boa f. (DERZI, 2009: 586)
178
sobre o assunto. Nesta hiptese, no intuito de se verificar qual seria a magnitude dos
conflitos capazes de abalar a presuno de constitucionalidade da lei, podem ser
analogicamente adotados os parmetros que o Tribunal fixou, ao longo dos anos, ao
analisar o cabimento de aes declaratrias de constitucionalidade, que tm como um
dos seus requisitos de impetrao, justamente, a existncia de controvrsia judicial
relevante sobre a disposio objeto da ao (...).
250


Assim, a aplicao do princpio da proteo da confiana se mostrar
tipicamente adequada apenas nos casos em que (1) o ato normativo instituidor de
determinado benefcio fiscal j se encontrava em vigor, e eficaz, a tempo
suficientemente longo para poder fazer nascer, presumivelmente, nos contribuintes, a
confiana legtima de que se estava diante de um provimento estatal dotado de
estabilidade; e, ainda, nas situaes em que (2) inexistissem precedentes do Supremo
Tribunal Federal que, em casos semelhantes ao deduzido na ao direta de
inconstitucionalidade, considerassem o benefcio em desacordo com a Carta Magna
ou que, ao contrrio, tivessem-no por constitucional, reforando ainda mais, assim, a
confiana gerada , bem como em que (3) no houvesse se sucedido edio da lei
impugnada uma ampla controvrsia jurdica em torno da sua aplicao, capaz de abalar
a presuno de sua constitucionalidade.

4.2.3. Modulao temporal das declaraes de inconstitucionalidade em favor da
Fazenda Pblica. Possibilidade?

Questo dotada da mais alta relevncia no mbito do contencioso constitucional
tributrio a de saber se h fundamentos suficientes para que se proceda,
eventualmente, modulao dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade que
ocasionem efeitos indesejveis para o Estado.

Quando a criao ou o aumento de um determinado tributo declarado
inconstitucional, podem surgir dificuldades financeiras severas na gesto estatal,
agravadas pela necessidade, em linha de princpio, de se restituir aos contribuintes todos
os valores que haviam sido arrecadados com esteio na norma invalidada. muito

250
Lei n. 9.868/99, art. 14, III.
179
comum, num tal contexto, a Fazenda Pblica se dirigir aos autos das aes diretas de
inconstitucionalidade acolhidas em regra atravs da interposio de embargos de
declarao e requerer a modulao temporal dos efeitos da deciso, de modo a
contornar a necessidade de repetir aos indivduos e empresas as quantias que haviam
sido ilegitimamente vertidas aos cofres pblicos. Normalmente, ao formular tais pleitos,
o Poder Pblico aponta os prejuzos econmicos que seriam acarretados pela aplicao
irrestrita da sano de nulidade, com reflexos na prestao de servios pblicos
populao em geral
251
.

No se nega a real gravidade, do ponto de vista estritamente financeiro, das
conseqncias danosas para o equilbrio oramentrio que podem ser provocadas pela
declarao da inconstitucionalidade de um tributo. Todavia, como deixamos assentado
ao longo deste trabalho, circunstncias de tal ordem somente podero ser sopesadas
quando das decises proferidas em ADI, para fins de avaliao acerca da pertinncia de
se aplicar o art. 27 da Lei n. 9.868/99, se, e na medida em que, possam se traduzir em
princpios ou regras constitucionais. Isso porque argumentos exclusivamente
econmicos, polticos, axiolgicos, consequencialistas, ou mesmo de ndole meramente
legal, no se prestam a, sequer em tese, escorar requerimentos assestados mitigao da
sano de nulidade que, em homenagem ao postulado da supremacia da Constituio
base do prprio Estado Democrtico de Direito se aplica, em regra, aos atos
normativos inconstitucionais. Assim, a indagao que deve servir de fio condutor para
as anlises aqui desenvolvidas a seguinte: as dificuldades financeiras do Estado,
ocasionadas pelo juzo de inconstitucionalidade formulado em face de um diploma que
institura ou aumentara um dado tributo, podem se traduzir em algum princpio ou regra
constitucional capaz de tutelar, juridicamente, os pagamentos efetivados antes da
deciso proferida na ao direta de inconstitucionalidade?

O Estado no , em princpio, titular dos direitos fundamentais voltados
proteo do indivduo em face do exerccio do poder. Isso no significa, em absoluto,
que nenhuma das garantias dispostas no art. 5 da Constituio no possa tutelar,

251
A ameaa de insolvncia da Fazenda Pblica e o dano sade financeira do Estado so argumentos
(consequencialistas) que vm sendo amplamente utilizados para fundamentar o pedido de eficcia ex
nunc declarao de inconstitucionalidade de tributo. So chaves que j vieram a ser invocados mesmo
em aes diretas de inconstitucionalidade de tributo que ainda no tinha sido sequer recolhido, em razo
do que no haveria nada a devolver. (VILA, 2009: 99)
180
pontualmente, certas expectativas do Poder Pblico. Fazenda Pblica em juzo (ou
seja, ao Poder Executivo frente ao Estado-Juiz), por exemplo, protege o princpio do
devido processo legal, com todos os seus consectrios. Todavia, absolutamente
imprprio que o Estado venha a argir uma determinada garantia fundamental para a
defesa de si mesmo em face do indivduo, como ocorreria nos casos em que se buscasse
a anulao de um dado procedimento administrativo, que redundara num provimento
favorvel ao cidado (reconhecendo, v.g., a insubsistncia de um lanamento), por
vcios processuais que a prpria Administrao ocasionara
252
.

A segurana jurdica se erige como uma garantia eminentemente individual, que
jamais pode ser invocada pela Administrao contra o cidado, na medida em que ao
prprio Estado quem se reclama o exerccio estvel, claro e inteligvel do poder
253

254

255
.

O princpio da segurana jurdica reclama a estabilidade, a clareza e a
confiabilidade das decises estatais. Com base nelas trate-se de leis, atos
administrativos ou sentenas o indivduo deve poder planejar as suas aes com
razovel margem de certeza. Ao Estado, portanto, cabe conduzir as situaes com
segurana, atravs do exerccio responsvel e transparente do poder, livre de qualquer
espcie de obscurantismo ou de oscilaes arbitrrias.

No caso da instituio ou majorao de tributos mediante lei, justamente ao
Estado cabe assegurar que a imposio fiscal se positive de forma clara e estvel,
fornecendo ao contribuinte os contornos dos gravames que incidiro sobre sua renda,
consumo ou patrimnio. No h que se assegurar a segurana e a liberdade da Fazenda

252
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, j sumulou o seguinte entendimento, sintonizado com o
que se est a aqui afirmar:
Smula 654 A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal,
no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado.
253
Pode-se, ainda, acrescentar j adiantando o captulo final deste trabalho -, que a segurana
jurdica, tendo em vista o seu prprio conceito e a utilizao que dela tem feito a jurisprudncia ptria,
fundamento a ser invocado na proteo dos direitos dos cidados, e no exatamente nos interesses do
Estado. (VILA, 2009: 102)
254
No seio do Direito Pblico, no obstante, o princpio da proteo da confiana configura um direito
individual fundamental, extrado da Constituio, que somente defende a confiana das pessoas
privadas, em face das aes ou omisses dos rgos estatais. (DERZI, 2009: 395)
255
Cf., ainda, CANOTILHO, 2003: 257.
181
Pblica contra o indivduo. O Estado quem deve criar as leis e aplic-las de forma
certa e estvel; este o contedo do princpio da segurana jurdica.

Suponhamos que a lei instituidora de um determinado tributo fosse julgada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, aps cinco anos de vigncia. Numa
situao tal, o acolhimento da modulao de efeitos em prol da Fazenda Pblica, com a
aplicao de efeitos meramente ex nunc declarao de nulidade, fundada no princpio
da segurana jurdica, significaria que o Estado estaria a usufruir de uma garantia
individual, criada para a defesa dos indivduos em face do exerccio instvel do poder,
em seu prprio benefcio. Observe-se que era o Estado quem deveria garantir que a lei
fosse ungida de certeza e estabilidade, em benefcio da sociedade; e que, no exemplo em
questo, a modulao de efeitos, ancorada no princpio da segurana jurdica, estaria
sendo aplicada como forma de resguardar e proteger o Poder Pblico de oscilaes
causadas pela sua prpria atuao. Ou seja, uma garantia fundamental instituda em
benefcio do indivduo em face do Poder Pblico estaria a ser instrumentalizada, nesse
caso especfico, pelo Estado em face de sua prpria arbitrariedade contra o cidado
(justamente o alvo da tutela constitucional), que se veria obstado de reaver quantias que
pagara indevidamente a ttulo de tributos em homenagem segurana de um Leviat
que se colocara, espontaneamente, em situao instvel. Algo anlogo, enfim, com as
devidas propores, a se assegurar, diante da declarao da inconstitucionalidade de um
crime, a manuteno dos condenados na priso, venerando-se a liberdade e a
segurana do sistema penitencirio.

O princpio da segurana jurdica, portanto, uma norma de defesa do
contribuinte, desdobrada em diversos outros princpios explcita e implicitamente
espraiados ao longo do texto constitucional, no podendo, dessa forma, ser invocado
pelo Estado, legitimamente, contra o indivduo. O poder, nos casos de reconhecimento
da inconstitucionalidade de uma dada lei instituidora de um tributo, j fora exercido
ilegitimamente, porquanto dinamizado em sentido contrrio aos ditames da Carta
Magna; no cabe, assim, tutelar-se os efeitos de uma norma invlida, essencialmente
restritiva da liberdade e da propriedade do cidado, tendo-se por fundamento uma
garantia normativa positivada em prol do indivduo, e instrumentalmente predisposta a
fazer face ao uso arbitrrio daquele mesmo poder.

182
Dessa forma, as dificuldades financeiras em que o Estado pode se ver, em razo
da declarao de inconstitucionalidade de um determinado tributo, no podem ser
assimiladas ao contedo do princpio da segurana jurdica. Trate-se de desequilbrios
oramentrios pontualmente criados pela necessria reviso das previses de
arrecadao, trate-se da imprescindibilidade de se incluir nas estimativas de despesas os
gastos relacionados repetio dos valores ilicitamente coletados, no h como se
sustentar a incidncia do princpio da segurana jurdica na espcie. O Estado, nesse
exemplo hipottico, agira arbitrariamente, ingressando no patrimnio de alguns ao
arrepio da Constituio; no cabe, num segundo momento, em nome de todos ou seja,
de um suposto interesse pblico que, em benefcio da maioria, pe de lado,
juridicamente, os direitos fundamentais da minoria invocar uma garantia individual
para fins de se manter intocadas agresses ao patrimnio dos contribuintes.

Enfim, no vislumbramos a possibilidade de que o princpio constitucional da
segurana jurdica, em qualquer das suas vertentes, venha a servir de substrato para a
modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, quando
acolhidas argies deduzidas em face de diplomas normativos que instituram ou
aumentaram tributos.

* * *

Num segundo momento, h que se investigar a possibilidade de que haja alguma
outra norma constitucional capaz de suportar a aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, a
titulo, desta feita, de razo de excepcional interesse social.

A estabilidade financeira do Estado pode, com efeito, receber alguma proteo
normativa da Constituio. O equilbrio oramentrio, e das contas pblicas em geral, ,
em certa perspectiva, objeto de tutela de diversas disposies constitucionais, assim
como a continuidade dos servios pblicos.

O problema que, nos casos de declarao de inconstitucionalidade de tributos,
a modulao de efeitos, se aceita, estaria a ser aplicada em detrimento de um direito
fundamental dos cidados, lesado, em parte, pelo decote indevido da propriedade
privada atravs de uma atividade impositiva ilegtima. E, conforme afirma, com razo,
183
Ana Paula VILA, a modulao de efeitos no pode ser admitida em detrimento dos
direitos fundamentais dos cidados. (2009: 134)

A proteo dos direitos e garantias fundamentais a principal atividade
desempenhada pela jurisdio constitucional, servindo de paradigma para toda a sua
atuao. precisamente a ndole contramajoritria do controle de constitucionalidade
que o legitima no quadro da diviso dos poderes do Estado. Num tal panorama, soa
como absolutamente contraditrio o sacrifcio desses mesmos direitos fundamentais no
bojo de aes diretas de inconstitucionalidade, em nome de princpios que veiculam
interesses coletivos.

Num Estado Fiscal, o indivduo tem, em princpio, a mais ampla disponibilidade
sobre seus bens e direitos, que somente podero ser canalizados, em parte, Fazenda
Pblica, pela via da tributao, caso sejam cumpridos os requisitos constitucionais
indispensveis para tanto. A propriedade privada e a liberdade de iniciativa podem ser
legitimamente restringidas apenas pela atividade impositiva que se exerce de acordo
com a Constituio; em sentido contrrio, a tributao efetivada margem dos
parmetros constitucionais equivale ao uso ilcito do poder, sendo assimilada ao
esbulho, ou seja, conduta estatal de, sem qualquer base jurdica, apropriar-se de rendas
privadas. A exigncia de tributos inconstitucionais, destarte, reconduz-se a um contexto
em que os cidados hajam sido convocados a concorrer com os gastos efetivados em
prol da coletividade, sem qualquer base jurdica para tanto.

No por acaso que as questes tributrias estiveram ligadas a diversos dos
levantes revolucionrios em prol do constitucionalismo. Se a tributao legtima um
requisito indispensvel para a construo de uma sociedade justa e solidria, o uso
ilcito do poder impositivo, por outro lado, traduz-se necessariamente em opresso. As
necessidades de arrecadao da Fazenda Pblica, a partir de opes polticas
democraticamente erigidas, devem ser indubitavelmente satisfeitas; todavia, as
exigncias necessitam ser reconduzidas aos lindes normativos constitucionais, que no
se coadunam, de forma alguma, com qualquer espcie de tributao sem base legal.

Uma vez mais calha a analogia com a seara penal. Se um crime declarado
inconstitucional, isso significa que a liberdade ambulatria daqueles indivduos que
184
foram encarcerados, com esteio na lei invlida, restou ilegitimamente restringida.
jurisdio constitucional, que deve zelar de forma contramajoritria pelo respeito aos
direitos fundamentais, no caberia modular os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade com fulcro em quaisquer outros princpios, ligados estabilidade
do sistema penitencirio.

Deve ser acrescido, s consideraes acima, o fato de que, em inmeros casos, a
declarao da inconstitucionalidade de leis tributrias pode vir a se dar em homenagem
a princpios e a direitos fundamentais do cidado-contribuinte. Conforme salientado no
incio do presente captulo, diversos dos princpios constitucionais voltados a disciplinar
a atividade impositiva do Estado representam desdobramentos e rearticulaes de
princpios fundamentais que tutelam a liberdade e a propriedade do indivduo ao longo
da Carta Magna, mxime nos seus artigos 5 e 170. Vrias das imunidades consagradas
na Constituio, alm disso, consubstanciam-se em garantias de direitos fundamentais,
individuais e sociais, bem como de princpios institucionais centrais (como a isonomia
federativa), no podendo, ipso facto, ser suprimidas da Carta Magna sequer por
emendas constitucionais
256
.

256
H precedentes do Supremo Tribunal Federal que se sintonizam com estas afirmaes. Vejamos, por
todos, o seguinte:
EMENTA: - Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de Inconstitucionalidade de Emenda
Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a
Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2.,
60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituio Federal. 1. Uma
Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao a
Constituio originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja
funo precpua e de guarda da Constituio (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3,
de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de
inconstitucionalidade, ao dispor, no pargrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se
aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e
normas imutveis (somente eles, no outros): 1. - o princpio da anterioridade, que e garantia individual
do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituio); 2. - o
princpio da imunidade tributaria recproca (que veda a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios a instituio de impostos sobre o patrimnio, rendas ou servios uns dos outros) e que e
garantia da Federao (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a norma que,
estabelecendo outras imunidades impede a criao de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de
qualquer culto; "c"): patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das
entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins
lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua
impresso; 3. Em conseqncia, e inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993,
sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a incidncia do tributo no mesmo ano (art. 28) e
deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8.
do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte,
para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relao a todos os contribuintes,
em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrana do tributo no ano de 1993.
(ADI 939, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em
185

Eventuais normas tributrias, assim, que violem tais dispositivos, ver-se-o, ao
cabo, expurgadas do ordenamento jurdico em homenagem aos direitos e garantias
fundamentais previstos na Constituio. Eventual prestgio aos efeitos produzidos por
tais regras impositivas redundaria em desconsiderao, alm do direito de propriedade e
da liberdade do contribuinte (sempre arranhados pela exigncia de quaisquer tributos
invlidos, como visto), do princpio ou regra constitucional especificamente violado
pelo diploma invalidado. Suponhamos, por exemplo, uma lei que invada o mbito de
proteo da imunidade dos templos de qualquer culto. A manuteno do pagamento dos
impostos ilegitimamente arrecadados ao arrepio da Constituio, num caso tal, alm de
vulnerar o direito fundamental propriedade privada to-s pela manuteno de uma
exigncia sem base legal , representaria uma violao garantia da liberdade religiosa.

Seria inaceitvel, num tal contexto, admitir a modulao dos efeitos da
declarao de inconstitucionalidade, na medida em que, repita-se, o papel central do
qual a jurisdio constitucional se incumbe, num Estado Democrtico de Direito, o de
assegurar o respeito aos direitos fundamentais os quais se consubstanciam em
condio discursiva para a gnese da vontade democrtica no seio da sociedade.

* * *

A proposta de modulao dos efeitos em prol da Fazenda Pblica pode envolver,
ainda, ofensas ao princpio da igualdade.

A primeira delas diz respeito queles contribuintes que, atravs de atos de
evaso fiscal, ou simplesmente do no-pagamento do tributo devido, viessem a ser
beneficiados com a modulao dos efeitos da fustigao da lei inconstitucional.
Vejamos um exemplo hipottico, em que a Lei X, que instituiu o imposto Y, veio,
depois de cinco anos de vigncia, a ser declarada inconstitucional. Nesse perodo, a
maioria dos contribuintes viu-se adstrita a recolher o tributo ilegitimamente exigido,
fazendo-o com habitualidade. Todavia, alguns indivduos e empresas, em detrimento da

15/12/1993, DJ 18-03-1994 PP-05165 EMENT VOL-01737-02 PP-00160 RTJ VOL-
00151-03 PP-00755)

186
Administrao Fiscal, praticaram, suponhamos, atos de evaso fiscal com o fito de se
esquivar do adimplemento do imposto Y; outros, por sua vez, apenas no recolheram
o tributo, pois no vislumbravam qualquer constrangimento em conduzirem seus
negcios com dvidas em aberto. Pois bem. A modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade do tributo, nesse exemplo, prejudicaria apenas aqueles que
haviam cumprido as obrigaes que a legislao ento em vigor, aparentemente hgida,
lhes impunha; j os sonegadores se veriam regalados com essa mesma mitigao da
sano de nulidade, na medida em que o imposto Y, sequer em tese, poder-lhes-ia ser
cobrado, na medida em que teve a sua inconstitucionalidade proclamada. Enfim,
justamente o cidado que cumpre escrupulosamente os seus deveres, mesmo quando
estes lhes so inconstitucionalmente impingidos, ver-se-ia logrado. A iniqidade que
tinge tal contexto, incompatvel com os mais bsicos sentimentos de justia, prescinde
de maiores explicaes.

O segundo desdobramento do princpio da igualdade, nestas situaes, refere-se
relao de congruncia que deve existir entre os beneficirios da mitigao temporal
dos efeitos da inconstitucionalidade e aqueles que suportam os nus da manuteno
parcial dos efeitos produzidos pela lei nula. Tomemos o exemplo do Recurso
Extraordinrio n. 197.917, no bojo do qual o Supremo Tribunal Federal analisou e
decidiu pela inconstitucionalidade da lei municipal que fixava o nmero de vereadores
que integravam o Poder Legislativo do Municpio de Mira Estrela SP, por consider-
la incompatvel com o disposto no art. 29, IV, da Constituio da Repblica. Neste caso,
a Corte aplicou efeitos pro futuro sua deciso ou seja, ceifou, em parte, a eficcia da
sano de nulidade incidente na espcie que somente produziria efeitos com relao
legislatura vindoura. Dessa forma, visando preservar a prpria existncia do Poder
Legislativo Municipal, e de todo o direito por ele positivado, o Supremo Tribunal
Federal conferiu efeitos prospectivos sua deciso. Nesse contexto, indaga-se: quem
foram os beneficiados com a modulao de efeitos? Quem, ao seu turno, foram aqueles
que suportaram o resguardo da eficcia da lei inconstitucional, durante certo perodo? A
resposta para ambas as perguntas uma s: a populao do Municpio de Mira Estrela.

No caso de eventual modulao dos efeitos de declarao de
inconstitucionalidade de lei que institusse ou que aumentasse tributos, todavia, essa
congruncia inexistiria. Isso ocorreria porque a mitigao da sano de nulidade, em
187
prol dos interesses coletivos, levaria a que o Estado no necessitasse restituir aos
contribuintes os valores arrecadados em desacordo com os ditames constitucionais. Em
outras palavras, aqueles que recolheram o tributo invlido suportariam, ao cabo, sobre
suas economias, o peso dos interesses de toda a coletividade, consubstanciados, v.g., no
equilbrio das contas pblicas. Alguns pagariam, assim, pela estabilidade da maioria,
numa relao de desigualdade que no se sintoniza com a Constituio. No tolera a
Carta Magna, com efeito, que alguns sejam obrigados a suportar, sobre o seu patrimnio
individual, os prejuzos emergentes de atos que beneficiam toda a coletividade. Este ,
inclusive, o fundamento da regra que dispe acerca da responsabilidade civil objetiva do
Estado (art. 37, 6, da CF).

vista de tais consideraes, faz-se oportuna a transcrio das seguintes lies
de Misabel Abreu Machado DERZI:

De resto e de plano, ressalvou o Min. GILMAR MENDES, a teoria da
nulidade mostra-se adequada, inadivel, se o processo envolve direitos
fundamentais, protegidos por vedaes e proibies de violao. Ou
seja, se o propsito da prpria deciso garantir um direito
fundamental (liberdade, direito de propriedade, dignidade da pessoa,
etc.) a retroatividade dever ser necessariamente adotada. No se pode
deixar de observar que, em se tratando de direitos fundamentais, surgem
questes de fundo relativas ao Direito Tributrio, pois a exigncia
inconstitucional de tributos tem relao direta com o direito de
propriedade, a vedao do confisco, e a igualdade na livre
concorrncia.
Alm disso, uma constante se faz observar em todos os casos, apontados
corretamente na deciso supra transcrita, em que a declarao de
inconstitucionalidade se aparta da nulidade: a segurana geral difusa,
mas os nus de sua manuteno tambm so. Por meio dos efeitos ex
nunc ou pro futuro, absorvida igualmente, por todos de forma diluda e
difusa, a meta da segurana. Ela no se d em detrimento de um grupo
social, que suportaria, isoladamente, o peso da segurana. Com a
modulao dos efeitos, em tais circunstncias, como na ADIn n. 2.240, a
transio possvel, dos fatos sociais irregulares ao estado da
inconstitucionalidade, no nus de poucos, mas est nos ombros da
coletividade como um todo. D-se um correto equilbrio na socializao
dos prejuzos, absorvidos pela manuteno da validade dos atos
praticados e, s vezes, da posse irregular e ilegtima dos eleitos at o
final do mandato. Enfim, o preo a pagar justo para evitar o caos.
(DERZI, 2009: 524-525)

188
Note-se que, nos casos em que se d a manuteno dos efeitos de uma lei
invlida v.g., que fixava a remunerao de servidores em homenagem proteo da
confiana dos atingidos, toda a coletividade estar arcando com a tutela dos direitos
fundamentais de poucos. Isso, todavia, algo absolutamente corriqueiro num Estado de
Direito, disciplinado por princpios imantados de fortes pretenses de justia
distributiva. A recproca, todavia, onde os direitos de poucos (por exemplo, de s pagar
tributos criados de acordo com a Constituio, de somente sofrer persecuo penal sob a
acusao da prtica de um crime tipificado em lei, etc.) so sacrificados em prol de
interesses de todo o grupo, no juridicamente exata.

Disso tudo se extrai que inexiste a possibilidade jurdica de se modular os efeitos
temporais das declaraes de inconstitucionalidade de leis que instituem ou aumentam
tributos, dados os singulares laos que o Direito Fiscal mantm com os direitos
fundamentais. Assim tambm ocorre, podemos adiantar, no Direito Penal, mbito no
qual inadmissvel a manuteno de condenaes fundadas em crimes ou em
procedimentos institudos em desacordo com a Carta Magna.


















189


5. CONCLUSES

O problema da modulao temporal dos efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade , antes de tudo, uma questo de interpretao constitucional.

Revelar o sentido da Constituio a tarefa da qual a jurisdio constitucional se
incumbe, quando se depara a necessidade de se decidir se uma lei, ou algum outro ato
normativo geral, contrasta com a Carta Magna.

O controle concentrado de constitucionalidade das leis, mais precisamente a
ao direta de inconstitucionalidade, escolhida aqui como espcie processual tpica para
o trato da questo da modulao temporal dos efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade
257
, revela-se, assim, como um espao voltado, em essncia,
construo lingstica do sentido da Constituio.

nessa argumentao, dirigida a externar o que , hic et nunc, a Carta Magna,
que se imiscui a questo da modulao temporal dos efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade das leis. A compreenso das bases filosficas e tcnicas que
estruturam os discursos desfiados em torno da concretizao das normas constitucionais
emergiu, assim, como um passo prvio indispensvel, destinado a delimitar os
fundamentos que podem ser empolgados, pela Justia constitucional, quando dos
embates instaurados em torno da necessidade, ou no, de se mitigar a eficcia do
pronunciamento da nulidade das normas editadas em desacordo com a Carta Magna.


257
Conforme restou salientado na introduo deste trabalho, a escolha da ADI, como parmetro para a
anlise da possibilidade da modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade, deu-
se em razo de a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, prever expressamente a viabilidade de o Supremo
Tribunal Federal lanar mo de tal espcie de pronunciamento, dispositivo este cujo mbito de aplicao,
em princpio, se restringia aos processos de monitoramento abstrato da constitucionalidade das leis.
Temos cincia de que o STF vem aceitando, em sua jurisprudncia, a extenso da modulao temporal
dos efeitos s decises proferidas em sede de recurso extraordinrio. Todavia, consideramos que o
tratamento do problema luz tambm do controle difuso de constitucionalidade poderia invocar a
necessidade de se desenvolver intrincadas investigaes processuais, que em muito desbordariam do
objeto imediato desta pesquisa, restrito ao tratamento, sob a tica do direito material Constitucional e
Tributrio, da compatibilidade da modulao temporal dos efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade com o postulado da supremacia da Constituio e com as limitaes constitucionais
ao poder de tributar.
190
Conclumos, nesse caminho, que dizer a Constituio no uma tarefa exata,
conduzida em veio metdico capaz de fornecer resultados absolutamente
inquestionveis. Vimos, tambm, que a partir da interao dinmica e recproca entre
os fatos postos sob julgamento, o contexto que paradigmaticamente circunda o
aplicador (imerso, como indubitavelmente est, na historicidade social), e, finalmente,
com especial destaque, o texto constitucional, que as normas constitucionais se
concretizam. Assentamos, ainda, que a soluo de conflitos constitucionais envolve,
inevitavelmente, pretenses de que a deciso a ser proferida seja a um s tempo justa e
consistente, e que a satisfao de tais ambies h que passar pelas condies
pragmticas que envolvem o processo judicial no qual o provimento jurisdicional
emitido. Com efeito, somente as decises emitidas num procedimento em que todos os
argumentos relevantes para a soluo do impasse possam ter vindo livremente tona
devem ser consideradas, racionalmente, como ungidas de presumvel justia e
consistncia. Interpretar a Constituio , assim, concretiz-la, segundo uma metdica
estruturante, ungida de pretenses de segurana e adequao ao caso analisado, que
relaciona simultaneamente, de maneira racional, textos normativos, fatos e contextos. E
os resultados revelados em tal atividade somente podero ser considerados como
corretos, e extensveis esfera pblica, se representarem o esturio de um procedimento
que haja viabilizado que os argumentos de todos os interessados em determinada
soluo jurdica sobreviessem e fossem levados a srio na elaborao da deciso
emitida.

Ao se examinar a atividade desempenhada pela jurisdio constitucional, fez-se
imprescindvel, ainda, externar uma concepo especfica acerca da posio que o
Supremo Tribunal Federal ocupa, ao controlar a constitucionalidade das leis, em face
aos demais Poderes da Repblica. Para tanto, defendeu-se a compreenso de que o
direito, como um subsistema social especfico, erigido a partir do cdigo lcito/ilcito,
no se confunde com o seu ambiente. Apurou-se, ainda, como decorrncia dessa
constatao, que o Poder Judicirio, alocado no centro do sistema jurdico, no pode se
valer de argumentos exclusivamente econmicos ou polticos na fundamentao de suas
decises, bem como que no lhe cabe julgar a partir de prospeces acerca dos efeitos
prticos que seus pronunciamentos iro acarretar. Refutou-se, em seguida, a
equiparao metodolgica dos princpios e regras constitucionais aos valores,
191
enaltecendo-se a essncia eminentemente deontolgica e no axiolgica que
caracteriza aquelas normas.

Na posse de tais elementos tericos, passou-se tentativa de se posicionar
corretamente a jurisdio constitucional na arquitetura da diviso dos Poderes do
Estado. Concluiu-se, assim, com esteio nas lies de HABERMAS, que Justia
constitucional cabe, de forma contramajoritria, o asseguramento das condies
discursivas para o surgimento desembaraado da vontade democrtica numa dada
sociedade, formada por indivduos livres a iguais, que, resguardados em sua integridade
fsica e moral (autonomia individual), intentam erigir dinamicamente uma comunidade
poltica regida por pretenses de emancipao coletiva (autonomia pblica). Na prtica,
isso ressalta o papel de guardio dos direitos e garantias fundamentais, individuais,
sociais, coletivos e difusos, bem como das regras e princpio institucionais que afianam
a autenticidade da formao legislativa da vontade, que a jurisdio constitucional deve
assumir num Estado que se quer Democrtico de Direito.

Aps tecer tais concluses, questionamos se a modulao temporal dos efeitos
da inconstitucionalidade das leis se compatibilizaria com o postulado da supremacia
constitucional, a partir da perspectiva de que no cabe ao Supremo Tribunal Federal o
manejo de argumentos polticos, econmicos ou conseqencialistas, bem como de que
sua tarefa primeira a preservao dos direitos fundamentais.

* * *

Definidos os fundamentos terico-filosficos a partir dos quais o problema aqui
investigado seria depurado, fixamos as premissas conceituais a seguir articuladas,
assestadas a servir de substrato para a formulao de concluses dogmticas que
norteassem a modulao temporal dos efeitos das declaraes de inconstitucionalidade
em matria tributria.

1) A Constituio no uma codificao harmnica, sendo, ao contrrio, prenhe
de princpios e direitos fundamentais que podem entrar em conflitos luz de situaes
concretas. Em tal panorama, apurou-se, a partir de elementos fornecidos pela
jurisprudncia e pela literatura jurdico-constitucional, que os efeitos produzidos,
192
durante certo tempo, por um ato normativo inconstitucional, podem vir a receber tutela
por parte de normas igualmente constitucionais, com destaque para os direitos
fundamentais ligados ao princpio da segurana jurdica.

2) A nulidade das normas inconstitucionais no um princpio, uma opo do
legislador ou do juiz, sendo, muito mais que isso, a sano que, extrada da
Constituio, aplica-se aos atos normativos em afronta a ela editados. Todavia, como a
prpria Carta Magna que protege certos efeitos de atos cuja inconstitucionalidade
reconhecida, tornou-se necessrio delinear parmetros dogmticos, ligados aplicao
judicial de sanes aos atos normativos cuja invalidade declarada, que espelhe tal
realidade normativa complexa. Nesse sentido, partindo da afirmao de que a
inconstitucionalidade de um diploma normativo se reconduz a uma espcie de ilcito
constitucional, propusemos a tese de que a configurao da situao de aplicao que
atrai a aplicao da sano em regra, de nulidade plena, com efeitos ex tunc pode
envolver diversas normas constitucionais, e no somente aquela que servira de
paradigma para o reconhecimento judicial da irregularidade.

3) Defendemos, assim, que uma determinada norma constitucional pode
conduzir ablao da situao de inconstitucionalidade verificada (em analogia, que
no pretende ser exata, mas apenas ilustrativa, com as excludentes de ilicitude existentes
no Direito Penal), levando a que, ao caso especfico, a sano de nulidade no se
aplique de forma irrestrita, ressalvando, em homenagem prpria Carta Magna, certos
aspectos ligados eficcia do diploma legal invalidado. Ou seja, a inconstitucionalidade
sofre o decote, em sua ilicitude, por uma outra norma dotada de estatura constitucional,
levando a que a situao de aplicao, apurada no mbito da ADI, se externe como uma
espcie de inconstitucionalidade parcial, na qual os efeitos produzidos pelo diploma
invalidado, durante certo interregno, mostram-se vlidos. situao de
inconstitucionalidade parcial eventual e excepcionalmente apurada, ao seu turno, aplica-
se a sano que lhe congruente: a de nulidade parcial, na qual certos efeitos
produzidos pela lei ilegitimamente editada so mantidos inclumes. Vejamos os
seguintes esquemas grficos, que sintetizam a tese ora exposta:


193
Hiptese normativa (situao de
aplicao): Inconstitucionalidade total
Conseqncia normativa: sano
aplicvel, extrada da Constituio
- Irregularidade: ato normativo X,
contrrio ao dispositivo Y da
Constituio.
- Nulidade plena, com efeitos ex tunc.

Hiptese normativa (situao de
aplicao): Inconstitucionalidade
parcial
Conseqncia normativa: sano
aplicvel, extrada da Constituio
- Irregularidade: ato normativo X,
contrrio ao dispositivo Y da
Constituio.
- Excludente parcial da irregularidade:
efeitos produzidos pelo ato X durante o
perodo Z, tutelados pelo dispositivo
A, tambm da Carta Magna.
- Nulidade mitigada, com a excluso da lei
invlida do ordenamento jurdico, em
razo da violao do art. Y da Carta
Magna, e o reconhecimento dos efeitos
que aquela mesma lei produziu durante
certo intervalo, tutelados pelo art. A,
tambm da Constituio.

4) A amplitude do sistema constitucional tributrio brasileiro, caracterizado pela
quantidade de princpios e regras que positivam garantias em prol do cidado-
contribuinte, leva a que a questo da modulao temporal dos efeitos das declaraes de
inconstitucionalidade receba conformao especfica quando se est diante da
invalidade de leis impositivas. Mais precisamente, assentamos, com relao
Constituio Financeira, que:

Os princpios constitucionais tributrios explicitamente protetores do cidado-
contribuinte representam, nos mais das vezes, meras especificaes e
rearticulaes de direitos fundamentais e princpios constitucionais centrais j
presentes topograficamente em outros trechos da Carta Magna, apenas relidos e
configurados para o tratamento normativo do exerccio do poder impositivo do
Estado;
O sistema de garantias do contribuinte frente ao poder de tributar expansivo,
encontrando-se o Poder Pblico adstrito a guardar observncia a todos os
direitos e princpios fundamentais espraiados ao longo da Carta Magna. Neste
194
contexto, destacamos os arts. 5 e 170 da Constituio como ricos mananciais de
limitaes constitucionais ao poder de tributar previstas fora do Ttulo VI da
Constituio;
E, finalmente, as garantias individuais positivadas na Constituio,
condicionadoras do exerccio do poder de tributar, no representam qualquer
obstculo realizao da justia fiscal; ao contrrio, asseveramos, luz das teses
de HABERMAS acerca das relaes recprocas que indispensavelmente devem
se estabelecer entre a autonomia privada do indivduo e a autonomia pblica da
comunidade poltica, que as referidas garantias assomam como o nico caminho
atravs do qual a justia tributria, numa sociedade que se quer democrtica,
efetiva-se.

* * *

vista das premissas dogmticas acima expostas, passamos ao exame dos
problemas que especificamente envolvem a aplicao da modulao temporal dos
efeitos das declaraes de inconstitucionalidade de normas tributrias. Com esse
intento, duas situaes tpicas foram esboadas:

a primeira delas teve por objeto a declarao de inconstitucionalidade de leis que
instituam, em desacordo com a Constituio, benefcios fiscais, cogitando-se,
aqui, acerca da possibilidade de mitigao da sano de nulidade em prol do
contribuinte;
a segunda, ao seu turno, referiu-se ao acolhimento de argies de
inconstitucionalidade impetradas em face de leis que instituam ou aumentavam
tributos, ponderando-se, ento, acerca da viabilidade jurdica de se modular os
efeitos da declarao de invalidade da norma em favor do Estado.

A partir do cotejo das duas situaes hipotticas supramencionadas com os
elementos tericos antes colhidos, pudemos lanar, enfim, as concluses a seguir
capituladas.



195
(A)

1) possvel, em casos excepcionais, que declarao de inconstitucionalidade,
ao albergar benefcios fiscais, sejam atribudos, em homenagem ao princpio da
proteo da confiana, efeitos ex nunc. Para tanto, h que se demonstrar, objetivamente,
que o contribuinte poderia crer que a iseno prevista na legislao, por exemplo, era
estvel e juridicamente hgida. Ou seja, dever ser verificada, em casos tais,
argumentativamente, a possibilidade de se aplicar o princpio da proteo da confiana
legtima, de molde a resguardar, em nome da segurana jurdica, os efeitos produzidos
pela lei inconstitucional anteriormente ao reconhecimento judicial da sua invalidade.

2) O princpio da proteo da confiana, neste contexto, somente dever incidir,
protegendo as expectativas do contribuinte: (1) se a lei que institua o benefcio fiscal j
se encontrava em vigor h tempo suficientemente longo; (2) se o Supremo Tribunal
Federal, em casos semelhantes ao do diploma cuja inconstitucionalidade era ento
argida, j no havia, atravs de pronunciamentos definitivos, externado que as leis
editadas naqueles moldes contrastavam com a Carta Magna (ou se, noutro giro, j havia
outrora a Corte, realimentando a confiana do cidado, afirmado a constitucionalidade
de normas como a impugnada, cuja invalidade, em virada jurisprudencial, veio a ser
supervenientemente declarada); e, finalmente, (3) se no houvesse se sucedido edio
da lei atacada uma ampla controvrsia judicial acerca da sua validade, capaz de abalar a
sua presuno de constitucionalidade.

(B)

1) Com relao declarao de inconstitucionalidade das leis que criavam ou
majoravam tributos, vislumbramos apenas fundamentos econmicos e polticos que
poderiam indicar a necessidade de modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade. No detectamos, todavia, qualquer norma constitucional que
inserisse em seu mbito de proteo tais argumentos, razo pela qual a mitigao da
sano de nulidade, em casos tais, assomaria como o exerccio de atividade puramente
poltica, ou poltico-econmica, pela jurisdio constitucional; o que, conforme
salientado anteriormente, no se sintoniza com o princpio da diviso dos Poderes do
Estado, na medida em que:
196
Os atos de aplicao do direito se restringem sistemicamente ao cdigo
lcito/ilcito, representando consideraes ligadas aos cdigos especficos da
economia, ou da poltica, atentados diferenciao funcional do sistema
jurdico;
O Poder Judicirio decide voltando os olhos para o passado, pautando os seus
juzos por decises j positivadas, no lhe cabendo a anlise de fundamentos
ligados s conseqncias prticas que suas decises acarretaro no futuro.
Posio contrria deslocaria os juzes para a periferia do sistema jurdico,
demandando-lhes a traduo de comunicaes advindas do ambiente, sem
qualquer mediao legislativa, para o cdigo lcito/ilcito, colocando em risco a
diferenciao funcional do sistema jurdico (que perde o seu centro com a
desqualificao dos Tribunais como a principal instncia responsvel por
garantir a reproduo consistente do direito);
Normas jurdicas no se confundem com valores. Os discursos de aplicao do
direito no podem, portanto, ser assimilados aos discursos meramente
axiolgicos, o que induz afirmao de que a aplicao da sano de nulidade
aos atos declarados inconstitucionais no pode ser contraposta a simples valores,
mas apenas e to-somente a normas constitucionais.

2) Ademais, a manuteno dos pagamentos efetivados a ttulo de tributos
inconstitucionais equivaleria ao esbulho, ou seja, a uma restrio indevida do direito
fundamental do indivduo propriedade privada; e, como a tarefa primeira da jurisdio
constitucional, num Estado Democrtico de Direito, a proteo dos direitos
fundamentais ainda que exercida contramajoritariamente , soaria como
absolutamente ilegtima a modulao dos efeitos do reconhecimento da
inconstitucionalidade de um tributo, em detrimento do direito propriedade privada
(art. 5, caput, da CF) e em prol de interesses coletivos.

* * *

Buscamos, assim, construir uma dogmtica capaz de criar parmetros para a
modulao dos efeitos temporais das declaraes de inconstitucionalidade. H que se
destacar, aqui, por razes de transparncia cientfica, aquele que consideramos o pilar
central da nossa tese: a diretriz de que a sano de nulidade dos atos inconstitucionais
197
a regra geral sancionadora dos atos normativos inconstitucionais, que somente dever
ser parcialmente afastada, em casos especiais, em prol dos direitos e princpios
fundamentais, ou, eventualmente, dos dispositivos constitucionais centrais, a eles
instrumentalmente ligados, como o da federao e o da separao dos poderes, capazes
de conferir validade aos efeitos que o diploma invalidado produziu durante certo
perodo. Esta , pensamos, a ratio que deve dirigir as teorizaes dogmticas em torno
da questo, tendo em vista o postulado da supremacia da Constituio, base ltima do
Estado Democrtico de Direito.


























198

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