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A desincorporao e a incidncia do ITBI Imposto de

Transmisso de Bens Imveis



Em vista da interpretao equivocada do disposto no pargrafo nico doart. 36, do Cdigo
Tributrio Nacional, inmeros contribuintes tm enfrentado a ira de Municpios na exigncia do
imposto de transmisso (ITBI), na transferncia de bens imveis da pessoa jurdica para as
pessoas fsicas.
Inicialmente de se investigar se h fato gerador na "desincorporao", ou seja, no fenmeno
oposto a incorporao de bem imvel sociedade. Pelo procedimento, os scios recebem de
volta bem imvel que encontrava-se incorporado na pessoa jurdica.
Como orienta a jurisprudncia, sem controvrsia, nos casos de incorporao de imvel
sociedade, a transferncia imune:
"DIREITO TRIBUTRIO - IMPOSTO SOBRE TRANSMISSO DE BENS IMVEIS - ITBI -
TRANSFERNCIA DE BEM DE SCIO PARA O PATRIMNIO DE PESSOA JURDICA -
EXCEO CONSTITUCIONAL DE INCIDNCIA - AVERIGUAO DA ATIVIDADE
PREPONDERANTE - ART. 37, 2 DO CTN (...). O ITBI no incide sobre a transmisso de
bens ou direitos incorporados ao patrimnio da pessoa jurdica em realizao de capital, nem
sobre transmisso de bens ou direitos decorrentes de fuso, incorporao, ciso ou extino
de pessoa jurdica, exceto se a atividade preponderante do adquirente foi a compra e venda
desses bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil (art. 156, 2,
inciso I, da Constituio da Repblica)." (01)
No caso inverso, ou seja, quando ao invs de incorporao de imvel ao patrimnio da pessoa
jurdica, ocorre a "desincorporao" com a transmisso de bens imveis da pessoa jurdica
para seus scios, a jurisprudncia mantm o mesmo curso:
"SUSCITAO DE DVIDA. REGISTRO PBLICO. TRIBUTRIO. ITBI.
DESINCORPORAO DE IMVEL DE PROPRIEDADE DA EMPRESA COM TRANSMISSO
AOS SCIOS A TTULO DE REMUNERAO DE COTAS SOCIAIS. ART. 156, 2, I, DA
CONSTITUIO FEDERAL. Nos termos do art. 156, 2, I, da Carta Magna, assegurada a
imunidade tributria nas operaes de transmisso de bens imveis de scios para a formao
do capital social da empresa, bem como nas hipteses de transmisso de bens em decorrncia
da fuso, incorporao, ciso ou extino da pessoa jurdica, desde que a atividade
preponderante do seu destinatrio no seja a compra e venda, a locao ou o arrendamento
mercantil de bens imveis. Caso em que tal regra de imunidade assegurada quando da
reduo do capital social, com a desincorporao de bem imvel de sua propriedade, mediante
a sua transmisso aos scios da empresa. Apelao Improvida. (Grifou-se)."(02)
Para Roque Carrazza, assim como a incorporao de um bem imvel sociedade imune ao
ITBI, o fenmeno oposto, isto , a retirada de um bem imvel do patrimnio da empresa
tambm o . Aduz acertadamente:
" incontroverso que a incorporao - que, em ltima anlise, fortalece a sociedade - no sofre
a incidncia do ITBI. Esta a prpria dico constitucional. Ora, a "desincorporao" - que a
enfraquece - por muito maior razo (argumento a fortiori) tambm deve ser alvo do benefcio
constitucional em tela. Chega-se a esta concluso at por uma questo de "simetria jurdica".
Se a Constituio protege a situao mxima (a incorporao, com o consequente
fortalecimento da empresa) e a situao mnima (a extino, com o automtico
desaparecimento da empresa), tambm protege a situao intermediria (a desincorporao,
com o inevitvel enfraquecimento da empresa). Tal entendimento s seria improspervel se
houvesse disposio constitucional expressa, em sentido contrrio, o que absolutamente no
o caso. Portanto, o imposto no incide sobre a transmisso dos bens imveis, aos mesmos
alienantes, em decorrncia de sua desincorporao do patrimnio da pessoa jurdica a que
foram conferidos. O direito pblico subjetivo dos scios de no serem tributados, por via de
ITBI, exsurge como efeito reflexo da norma imunizante que os favorece. Trata-se, portanto, de
um direito fundamental que no pode ser ignorado, sob pena de manifesta
inconstitucionalidade." (03)
No mesmo sentido a posio de Ludio Camargo Fabretti, que ao registrar que o imposto no
incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica
em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens e direitos decorrentes de fuso,
incorporao, ciso, expressamente lembra da no incidncia "por ocasio da
desincorporao, em retorno de capital aos mesmos alienantes que os haviam entregues como
integralizao de capital." (04)
Conclui-se, portanto, que diante da dico da lei, da interpretao da jurisprudncia e da lio
da doutrina, a operao de transferncia de imveis da pessoa jurdica para as pessoas fsicas
("desincorporao") no incide ITBI e nenhum outro imposto de transmisso.
Notas
(01) TJ/MG, AC 1.0024.06.272723-5/001, Rel. Ddimo Inocncio de Paula, Data do
Julgamento: 06/11/2008. No mesmo sentido: APELAO CVEL. DIREITO TRIBUTRIO.
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSO DE BENS IMVEIS - ITBI. AO DE REPETIO DE
INDBITO. TRANSMISSO DE BENS IMVEIS AO PATRIMNIO DE PESSOA JURDICA
EM DECORRNCIA DE INCORPORAO. INCIDNCIA, NO CASO, POR NO RESTAR
DEMONSTRADA A NO PREPONDERNCIA DE ATIVIDADE IMOBILIRIA. INTELIGNCIA
DO ARTIGO 156, 2, I, DA CONSTITUIO FEDERAL/88. RECURSO DESPROVIDO.
(TJ/PR, AC 0611140-8, Rel. Dulce Maria Cecconi, Data do Julgamento: 19/01/2010). ITBI.
IMVEL INCORPORADO AO PATRIMNIO DA PESSOA JURDICA EM REALIZAO DE
CAPITAL. NO-INCIDNCIA. Quando a transmisso do bem imvel for efetuada em realizao
de capital, somente ocorre o fato gerador do ITBI quando a pessoa jurdica adquirente auferir,
nos dois anos anteriores e nos dois subseqentes aquisio, mais da metade de sua receita
operacional em negcios imobilirios. (TJ/PR, AC 312.854-56, Rel. Juiz Conv. Xisto Pereira,
Data do Julgamento: 20/04/2007).
(02) TJ/RS, AC 70026536433, Rel. Elaine Harzheim Macedo, Data do Julgamento: 27/11/2008.
(03) CARRAZZA, Roque Antonio. ITBI - Reduo de Capital - Imunidade - Exegese do art. 156,
pargrafo 2, I, da Constituio Federal. Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 24, setembro
de 1997, So Paulo: Oliveira Rocha, p. 126/127.
(04) FABRETTI, Ludio Camargo. Cdigo Tributrio Nacional Comentado. 7 edio. So
Paulo: Atlas, 2007, p. 66.

Clio Armando Janczeski
Mestre em Direito. Professor de Direito Tributrio da Faculdade Mater Dei e da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Cat arina e da Escola Superior da
OAB/SC. Membro do Conselho Cientfico da Academia Brasileira de Direito Tributrio. Advogado no Paran e em Santa Catarina.


Fonte: FISCOSOFT