DEL ARTCULO 142 DEL CDIGO PENAL COLOMBIANO: Utilizacin de medios o mtodos prohibidos en conflicto armado. ANLISIS DEL ARTCULO 142 DEL CDIGO PENAL COLOMBIANO 2
TABLA DE CONTENIDO:
INTRODUCCIN 4 ANLISIS DE LA NORMA PENAL COMPLETA DEL ARTCULO 142 1.DESCRIPCIN TPICA Y SUS FUENTES 6 2.ASPECTO OBJETIVO 10 2.1 Sujeto activo 10 2.2 sujeto pasivo 12 2.3 Accin 12 2.3.1 Utilizacin de medios de guerra ilcitos 13 1). Utilizacin de veneno o de armas envenenadas 13 2). Utilizacin de gases venenosos y medios equivalentes 14 3). Utilizacin de municiones o balas prohibidas 14 4.) Utilizacin de armas de destruccin masiva 15 a). Armas bacteriolgicas o biolgicas 15 b). Armas qumicas 15 c). Armas nucleares 16 5). Utilizacin de armas convencionales 16 a). Elementos no localizables 16 b). Utilizacin de minas, armas trampa y otros artefactos 17 c). Armas incendiarias 17 d). Armas lser cegadora 17 2.3.2 Utilizacin de mtodos de guerra ilcitos 18 1). Ataques sobre objetivos no militares 18 a. Ataques sobre la poblacin civil 18 b. Terror contra la poblacin civil 19 c. Ataques sobre objetos civiles 19 d. Ataques contra personas y cosas que utilicen los signos distintivos de los convenios de Ginebra 20 e. Ataques que ocasionan daos colaterales desproporcionados 20 2). Modo ilcito de conducir el combate 20 a. Perfidia. Matar o herir a traicin 21 b. Conduccin del combate sin cuartel 21 c. Inanicin de la poblacin civil 21 d. Utilizacin de escudos humanos 22 2.4 Bien jurdico tutelado 22 2.5 Momento de la accin 22 3.ASPECTO SUBJETIVO 23 4.CONSECUENCIAS JURIDICAS 24 5.CONCURSO DE CONDUCTAS 24 BIBLIOGRAFA 25 3
INTRODUCCIN No hay guerra sin hombres, y muchos otros autores sostienen a su vez que no hay hombres sin guerra; sin entrar a discusiones lo que s es cierto es que la regulacin jurdica, internacional y penal de la guerra inici especialmente en el siglo XIX. No pudo ser de otra manera ya que despus de las dos devastadoras guerras mundiales urgi tal regulacin que impidiera revivir hechos tan lamentables e inhumanos como la bomba atmica, el uso de armas brutales, millones de muertes y lesiones en personas civiles e inocentes, prdidas de viviendas y sitios arquitectnicos de enorme importancia cultural y econmica, etc... Dicha regulacin se logr gracias a la labor de incansables personas reconocidas, y muchas otros escondidas, que constituyeron progresivamente bases jurdicas que han permitido, por decir de una manera, humanizar la guerra. Dichas normas que regulan los fines humanitarios mnimos que debe seguir todo conflicto armado fue lo que constituy el DIH(derecho internacional humanitario) . As, las normas que pertenecen al derecho internacional humanitario, son tales en cuanto protegen a las personas y bienes y obligan a los contendientes en todo tiempo y lugar a determinadas conductas en cuanto se refiere al tratamiento de heridos, enfermos, mtodos de guerra, etc. Este trabajo pretende tocar una parte del complejo y gran aspecto de dicha regulacin ejercida por el derecho internacional humanitario, con base en el estudio de la norma penal completa del artculo 142 del cdigo penal que prohbe la utilizacin de medios y mtodos ilcitos de guerra en Colombia. En primer lugar es necesario decir que el empleo de medios y mtodos de guerra ilcitos son unas modalidades de crmenes de guerra, diferente a los crmenes de lesa humanidad o crmenes contra la paz. As, el artculo 6 del estatuto del tribunal militar internacional de Nuremberg diferencia los tres crmenes mencionados y define crimen de guerra: A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportacin para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relacin con la poblacin civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el 4
robo de bienes pblicos o privados, la destruccin sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastacin no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crmenes. El doctor Gerarhrd Werle ofrece una definicin, como l mismo sostiene ms estrecha y jurdicamente precisa: un crimen de guerra es toda violacin de una regla de derecho humanitario cuya punibilidad surge directamente del derecho internacional humanitario. Esta materia jurdica puede ser tambin denominada derecho penal internacional blico o derecho penal internacional de la guerra. 1
Partiendo de la anterior premisa la norma penal completa objeto de estudio tendr que estudiarse como un crimen de guerra, esto es como una violacin punible de una regla de derecho internacional humanitario, as mismo como una regulacin al tratamiento de personas involucradas o afectadas por conflictos blicos.
1 GERARHD WERLE. Tratado de derecho Penal internacional., Valencia: Editorial tirant lo Blanch, 2005, Pg. 424. 5
ANLISIS DE LA NORMA PENAL COMPLETA DEL ARTCULO 142 1. DESCRIPCIN TPICA Y FUENTES: La prohibicin se encuentra en el artculo 142 del cdigo penal: el que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, utilice medios o mtodos de guerra prohibidos o destinados a causar sufrimientos o prdidas innecesarios o males superfluos(...) Hay que aclarar, en primer lugar, que el artculo 142 del cdigo penal prev dos conductas en el supuesto de hecho, a saber, dichas conductas son: 1) la utilizacin de medios de guerra prohibidos o destinados a causar sufrimiento o prdidas innecesarios o males superfluos y 2) la utilizacin de mtodos de guerra ilcitos o destinados a causar sufrimientos o prdidas innecesarios o males superfluos. Se trata pues de un tipo mixto, esto es, que pese a contemplar diversas modalidades de conductas, se conforman con la realizacin de una cualquiera de ellas. Tambin son llamadas tipos de conducta alternativa, esto es que para la realizacin de un tipo mixto basta con ejecutar uno de los comportamientos consignados en ellos 2
En segundo lugar la descripcin tpica utilizada en el artculo 142 es una forma de ausencia de taxatividad del supuesto de hecho denominada, segn la doctrina, leyes penales en blanco. Estas leyes son aquellas disposiciones en las que est precisada la sancin pero el precepto a que se asocia esa consecuencia no est formulado ms que como prohibicin genrica, que debe ser definido por una ley presente o futura, por un reglamento, o incluso por una orden de autoridad. 3 En el caso estudiado, el artculo 142 del cdigo penal, la prohibicin plasmada en el supuesto de hecho es de carcter genrico ya que hay que remitirse a los tratados o convenios internacionales para dilucidar cules son los mtodos o los medios de guerra ilcitos o prohibidos. En tercer lugar la tcnica utilizada por el legislador para redactar este tipo penal es de mera conducta, de pura accin o de pura
actividad, esto es, si la descripcin se agota en una accin del autor que no requiere la produccin de un resultado en el mundo exterior que sea separable espacio- temporalmente 4 . Basta con que el agente utilice un mtodo o medio ilcito(la accin) para que la cobije el tipo penal, no exige ningn resultado, ya que el legislador no valora la conducta, es decir, desvalora la accin aunque no se produzca algn resultado. En dicho caso se hace innecesario a la hora de evaluar el aspecto objetivo del tipo penal estudiar el resultado y la imputacin objetiva. En cuarto lugar es un tipo comisivo doloso. Por tanto no se concibe que la conducta pueda ser realizada a travs de la omisin, ya que el mismo tipo describe un modelo de comportamiento o conducta de carcter comisivo(accin) que se intuye del mismo verbo rector utilice. Principalmente este artculo se fundamenta en el Art. 35 del Protocolo I de 1977 adicional a los convenios de Ginebra 5 : Normas fundamentales 1. En todo conflicto armado, el derecho de las Partes en conflicto a elegir los mtodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado. 2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y mtodos de hacer la guerra de tal ndole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. 3. Queda prohibido el empleo de mtodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daos extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural. Es necesario aclarar que la utilizacin de mtodos y medios de guerra tienen que cumplir con los siguientes principios para que sean lcitos, que: 1. El nico objetivo legtimo de la guerra es debilitar las fuerzas armadas adversarias. Con este fin, basta con poner fuera de combate al mayor nmero posible de combatientes enemigos 2. La eleccin de los mtodos y medios de guerra no es ilimitada; 3. Est prohibido el empleo de mtodos y medios de guerra de tal ndole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios;
4. Cuando se estudien, se desarrollen, se adquieran o se adopten nuevos mtodos o medios de guerra se deber determinar si no est prohibido su empleo, en ciertas condiciones o en todas las circunstancias. 6
Una vez precisados los principios la pregunta siguiente es saber cules son los mtodos y cules son los medios que no se pueden utilizar en un conflicto armado, ya sea internacional o no internacional, lo que constituye el objeto del tipo penal estudiado. Para ello hay que remitirse a las normas internacionales ya que Colombia en los anteriores cdigos penales no consagraban los delitos contra el derecho internacional humanitario, quizs por considerarlo innecesario o porque ya se encontraba regulado en tratados internacionales. Por esos, sus antecedentes son las mismas normas a las que se remite de forma indirecta el artculo objeto de estudio en el supuesto de hecho que es genrico, siendo necesario estudiar los tratados ratificados en Colombia que han acogido la prohibicin tanto de mtodos como de medios ilcitos en la guerra.
As, respecto a los mtodos de guerra ilcitos: pueden tomarse de la ley 742 del 5 de junio de 2002 "Por medio de la cual se aprueba el ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL 7 , hecho en Roma el da diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). En ella se puede establecer ciertas conductas delictivas que encajan en el tipo penal de la utilizacin de mtodos ilcitos. Dichas conductas consagradas en diferentes artculos del estatuto de Roma las estableceremos en cada accin estudiada. Otra fuente es el Protocolo I y el Protocolo II de la Convencin de Ginebra de 1992, ratificada en Colombia mediante ley 171 de 1994, relativo a la proteccin de las vctimas
6 PIETRO VERRI. Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados. Buenos aires: editorial Comit internacional de la Cruz Roja, 2008, pginas 83-84 7 As la corte Constitucional, en defensa de aprobar el estatuto de roma, la sentencia c- 578/2002 M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra: El artculo 8 del Estatuto consagra los crmenes de guerra, categora que recoge violaciones a los principios y usos fundamentales de la guerra consagradas en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, de Ginebra de 1925, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales, as como definiciones consagradas en otras normas convencionales sobre el uso de ciertas armas de guerra. 8
en conflicto armado sin carcter internacional. En ellas se establecen ciertos mtodos ilcitos en la guerra similares a los contenidos en el estatuto de roma, que tambin veremos en cada accin estudiada. As mismo, respecto a la utilizacin de medios ilcitos debemos remitirnos a leyes penales internacionales para establecer cules son. En el estatuto de Roma, se establece en el artculo 8.2 b) xx) la prohibicin de: Emplear armas, proyectiles, materiales y mtodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daos superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violacin del derecho internacional de los conflictos armados, a condicin de que esas armas o esos proyectiles, materiales o mtodos de guerra, sean objeto de una prohibicin completa y estn incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artculos 121 y 123. Este ltimo artculo establece otro tipo penal en blanco que remite a un anexo del estatuto que, mucho peor an, ni siquiera existe. Existen otras disposiciones ms concretas, as: la ley 469 de 1998 por medio de la cual se aprueba la "Convencin sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados", hecha en Ginebra, el diez (10) de octubre de mil novecientos ochenta (1980), y sus cuatro (4) protocolos:"Protocolo I. Sobre fragmentos no localizables", adoptado el 10 de octubre de 1980 con la convencin."Protocolo II. Sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos", enmendado el 3 de mayo de 1996 en Ginebra."Protocolo III. Sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias" adoptado el 10 de octubre con la convencin."Protocolo Adicional, considerado como IV, sobre armas lser cegadoras", aprobado en Viena el 13 de octubre de 1995. Tambin la ley 525 de 1999 Por medio de la cual se aprueba la Convencin sobre la prohibicin del desarrollo, la produccin, el almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su destruccin", hecho en Pars el trece (13) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993). Adems la ley 10/1980 que adopta el protocolo relativo a la 9
prohibicin del empleo en la guerra de gases asfixiantes, txicos o similares, y de medios bacteriolgicos, ginebra 17 de junio de 1925. Por ltimo Colombia aprob el Convenio sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre (con anexo: Reglamento) - La Haya, 18 de octubre de 1907 con su anexo respectivo.
En Colombia la tipificacin en el cdigo penal nacional de la norma penal completa puede encontrar su origen en el cdigo penal espaol de 1995 en su artculo 610: El que, con ocasin de un conflicto armado, emplee u ordene emplear mtodos o medios de combate prohibidos o destinados a causar sufrimientos innecesarios o males superfluos, as como aqullos concebidos para causar o de los que fundamentalmente quepa prever que causen daos extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, comprometiendo la salud o la supervivencia de la poblacin, u ordene no dar cuartel, ser castigado con la pena de prisin. Similar disposicin consagra el cdigo Penal de Panam de 2007, aunque este es posterior a la promulgacin del cdigo penal colombiano, que prev la misma figura slo que remite de forma expresa, aunque no nica, a las convenciones de Ginebra y sus respectivos protocolos adicionales para extraer el supuesto de hecho concreto: Artculo 453. Quien, con ocasin de un conflicto armado, realice u ordene realizar cualquiera otra infraccin o acto contrario a las prescripciones de los tratados internacionales en los que la Repblica de Panam sea parte y relativos a la ()regulacin de los medios y mtodos de combate, () en caso de conflicto armado, en especial las contenidas en los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y en sus Protocolos Adicionales de 1977, ser sancionado con pena de prisin de uno a tres aos. 2. ASPECTO OBJETIVO 2.1 Sujeto Activo: como lo indica el artculo 142 es el que, esto es un sujeto genrico o indeterminado, siempre y cuando el sujeto est en ocasin y en desarrollo de conflicto armado. Sin embargo, al momento de la redaccin del tipo penal hubo varias discusiones frente a quin tendra que ser el sujeto activo, as por ejemplo en el proyecto presentado por el Fiscal, se propona determinar al sujeto activo como "el combatiente que...", razn por la cual el proyecto fue objetado por el Presidente de la Repblica en su trmite 10
legislativo por considerar que el trmino "combatiente" hace referencia a los miembros de las Fuerzas Armadas de un Estado de conformidad con el artculo 43 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra y por lo tanto: "se estara dejando por fuera de la sancin penal los delitos de este tipo que fueran cometidos por integrantes de las organizaciones armadas al margen de la ley, pues dichas conductas slo sern punibles para los combatientes es decir los miembros de las Fuerzas Armadas constitucionalmente establecidas." Por otra parte, considera el ejecutivo que "utilizar el calificativo de combatiente para todas las personas que en Colombia realizan tanto legtima como ilegtimamente alguna actividad blica, es equiparar las acciones de los miembros de las organizaciones armadas al margen de la ley con la misin institucional de las Fuerzas Armadas de la Repblica." 8 En conclusin el sujeto activo es amplio y abarca a todo aquel que con ocasin y en desarrollo de conflicto armado utilice mtodos de guerra ilcitos, como es obvio tambin la fuerza pblica queda cobijada bajo dicho sujeto activo indeterminado. Esto ltimo tambin ha sido objeto de debates, en especial respecto a la causal de justificacin de la obediencia debida, sin embargo la Corte Constitucional ha sido clara al concluir que: No se puede invocar la obediencia militar debida para justificar la comisin de conductas que sean manifiestamente lesivas de los derechos humanos, y en particular de la dignidad, la vida y la integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposicin de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos crueles y degradantes. Esta conclusin no slo deriva de la importancia de estos valores en la Constitucin colombiana y en el derecho internacional humanitario sino que, adems, coincide con lo prescrito por otros instrumentos internacionales en la materia que obligan al Estado colombiano. 9 As, la Corte entiende que no hay justificacin de obediencia debida en cumplimiento de una orden legtima competente emitida con las formalidades legales(art. 32 num-4) ya que la orden no es
8 AMALIA BETANCOURT. El nuevo cdigo Penal y el derecho internacional humanitario en el contexto colombiano: Lecciones de derecho penal internacional humanitario, Lecciones y Ensayos n. 78, Gabriel Pablo Valladares (compilador), Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 503 a 532. CICR ref. T2003.49/0003. Pgina: 7-8. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 225/ 1995. M.P: Alejandro Martnez Caballero. 11
legtima ni cumple con las formalidades legales si incumple el derecho internacional humanitario. 2.2 Sujeto pasivo: se trata de sujetos pasivos calificados segn el artculo 135 del cdigo penal en su pargrafo: Para los efectos de este artculo y las dems normas del presente ttulo se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:1)Los integrantes de la poblacin civil. 2)Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.3)Los heridos, enfermos o naufragos fuera de combate.4)El personal sanitario o religioso.5)Los periodistas en misin o crorresponsales de guerra creditados. 6)Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendicin u otra causa anloga. 7) Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como aptridas o refugiados.8)Cualquier otra persona que tenga aquella condicin en virtud de los Convenios I,II, III y IV de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales en I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse. La norma no solo establece los sujetos pasivos de los delitos de crmenes de guerra establecidos por los convenios de Ginebra, sino que remite directamente a lo establecido por ella. Sin embargo, como veremos, la utilizacin de medios o mtodos de guerra ilcitos pueden tener como sujeto pasivo no solo a los que ya hemos mencionado, sino incluso a agentes militares. As por ejemplo en la mayora de los medios ilcitos se prohbe su utilizacin contra cualquier persona(a excepcin de las armas incendiarias, armas minas, armas trampa y nucleares), an sea un agente militar. Por lo tanto, el sujeto pasivo puede ser considerado en algunos casos tambin como genrico. 2.3 Accin: se trata, al ser un tipo comisivo doloso, de la descripcin de una accin en sentido estricto y est expresada en el verbo rector, que es la concrecin de la prohibicin 10 : utilice mtodos o medios de guerra ilcitos. Sin embargo, podemos considerar que el legislador no solo consagra la prohibicin de la utilizacin de los mtodos o medios de guerra ilcitos, sino tambin aquellos destinados a causar
10 Cfr. FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual de derecho penal. Bogot: Ediciones jurdicas Andrs Morales, 2010. Pgina 353. 12
sufrimientos o prdidas innecesarios o males superfluos, pudiendo estos ser lcitos pero quedan cobijados sin estn destinados a esos fines. Ahora bien, utilizar segn la Real Academia de la Lengua es: 1. tr. Aprovecharse de algo, 11 es decir sacar provecho, lo que nos hace pensar que tal vez la expresin correcta hubiera sido: emplear tal como lo utiliza el cdigo penal espaol, ya que emplear se asimila a usar. Sin embargo seguiremos manteniendo el trmino utilizar para evitar confusiones. En ese sentido el verbo rector es uno, mas se trata de dos conductas distintas que merecen un anlisis independiente: 2.3.1 Utilizacin de medios de guerra prohibidos: Est expresada por el verbo rector utilice algn medio ilcito con ocasin y en desarrollo de un conflicto armado. Ahora bien, el artculo 142 pone como condicin el empleo del medio con ocasin y en desarrollo de un conflicto armado, no distingue as entre conflicto internacional o no internacional. Al hablar de medios de guerra nos referimos a las armas y sistemas de armas a travs de los cuales se ejerce materialmente la violencia contra el adversario. 12 Entendemos como armas los medios que los Estados administran a sus fuerzas armadas a fin de que, en un conflicto armado, puedan ejercer concretamente la violencia contra el adversario, que en lmites justificados por la necesidad militar y no contrarios al honor militar es lcita en tiempo de guerra. 13 Adems la accin implica la utilizacin de medios comisivos especiales que son los medios prohibidos por los tratados internacionales y ratificados por Colombia, o cualquier medio pero destinado a causar sufrimientos o prdidas innecesarias o males superfluos. Los medios prohibidos, que en general cumplen con la finalidad de causar sufrimientos o prdidas innecesarias o males superfluos, son: 1). Utilizacin de venenos o de armas envenenadas: es la prohibicin sobre armas ms remota, as por ejemplo en la antigua Grecia en La Odisea se describe que el uso de flechas envenenadas poda despertar la furia de los dioses 14 (Odisea primer canto). Dicha
11 Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Consultado en internet: http://lema.rae.es/drae/?val=utilizar 12 PIETRO VERRI. Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados. Buenos aires: editorial Comit internacional de la Cruz Roja, 2008, pgina 63 13 Ibid. Pgina 7. 14 Op.cit. GERARHD WERLE. Pgina 426. 13
prohibicin est contenida actualmente en el art. 8.2 b) xvii) del estatuto de Roma. Tambin en el artculo 23 del anexo sobre el reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Como veneno podemos entender cualquier cosa nociva a la salud 15 o qumicamente se define como sustancia que, introducida en un organismo en dosis relativamente pequeas, ocasiona la muerte o graves trastornos en las funciones de rganos y tejidos. 16 El empleo del veneno es punible ya sea si se utiliza como tal o puesto en un arma, es decir aplicada a alguna municin o bala. La utilizacin del veneno no puede ser justificada de ninguna manera, aunque se le advierta al adversario, ni por necesidad militar. Este concepto de veneno hay que concebirlo desde un punto de vista restrictivo y no amplio, es decir, sin incluir sustancias que daan el medio ambiente o los animales pero s aquellas que causen la muerte o daos graves al ser humano, esto es as ya que el empleo de veneno est castigado de una manera ms grave. 2). Utilizacin de gases venenosos y medios equivalentes: lo prohbe el estatuto de Roma en el art. 8.2 b) xviii) : emplear gases asfixiantes, txicos o similares o cualquier lquido material o dispositivos anlogos. En ese sentido el autor para quedar cobijado bajo este tipo penal debe utilizar gases, lquidos u otras sustancias aptas para causar la muerte o un dao grave para la salud como consecuencia de sus propiedades asfixiantes txicas. Con ello queda fuera de la punibilidad el empleo de gases irritantes, en tanto por este medio no se causen daos relevantes para la salud 17 . As mismo como el veneno, la utilizacin de gases venenosos se deriva de una concepcin restrictiva de ste, es decir, solo los que afectan al ser humano gravemente o le ocasionan la muerte. 3). Utilizacin de balas prohibidas: segn el art. 8 b) xix) del estatuto de Roma se prohbe Emplear balas que se ensanchan o aplastan fcilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones. Dicha prohibicin emana de lo dispuesto acerca del uso de mtodos o medios de combate que ocasionan sufrimientos innecesarios, como el consagrado en el artculo 8 b) xx) del estatuto de Roma. Tambin, en el artculo 35 b) del reglamento sobre las leyes y
costumbres de la guerra terrestre que prohbe: el empleo de armas, proyectiles, materias y mtodos de hacer la guerra de tal ndole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. Ahora bien, dichas armas no se encuentra estipuladas en ninguna convencin lo que genera cierta complejidad a la hora de saber qu municiones estn incluidas en dicho tipo penal. El nico ejemplo que dan las normas internacionales son las balas de camisa dura llamadas tambin balas dum-dum. Por eso se debe analizar, desde el punto de vista objetivo, en cada caso concreto si el arma causa los efectos mencionados, o puede causarlos, para que quede cobijado por el tipo penal. 4). Utilizacin de armas de destruccin masiva: son aquellas armas que en razn de sus propiedades ocasionan daos de suma intensidad, estas son: a). Armas bacteriolgicas: son tambin llamadas armas biolgicas. Prohibidas por la convencin sobre la prohibicin del Desarrollo, la Produccin y el Almacenamiento de Armas bacteriolgicas(biolgicas) y toxnicas y sobre su destruccin, de 10 de abril de 1972, conocido mejormente como Convencin sobre Armas Biotoxnicas. Como armas biolgicas o bacteriolgicas podemos entender como aquellas que: utilizan insectos nocivos u otros organismos vivos o muertos o sus productos txicos, a fin de infligir a los seres humanos y a los animales enfermedades y alteraciones mrbidas. Estas armas tambin pueden destruir los cultivos. Est prohibido su empleo, produccin o almacenamiento. 18
b). Armas qumicas: dichas armas estn prohibidas y bajo ninguna circunstancia se pueden utilizar segn el artculo 1.1 de la Convencin sobre la prohibicin del Desarrollo, la Produccin, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Qumicas y sobre su Destruccin, del 3 de septiembre de 1992, conocido simplemente como Convencin sobre Armas qumicas. Las armas qumicas son aquellas que utilizan las propiedades asfixiantes, txicas, irritantes, paralizantes, reguladoras del crecimiento, antilubricantes o catalticas de una sustancia qumica dada, slida, lquida o gaseosa para provocar en el hombre y los animales lesiones de diferente ndole y gravedad. Las armas qumicas pueden tener como blanco tambin los alimentos, las bebidas y los
18 PIETRO VERRI. Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados. Buenos aires: editorial Comit internacional de la Cruz Roja, 2008, pgina 7. 15
materiales. Est prohibido su empleo, produccin o almacenamiento. 19 De acuerdo a la definicin, la prohibicin de dichas armas puede tambin estar incluida en la prohibicin del empleo de gases venenosos. c). Armas nucleares: para dichas armas no existe una prohibicin expresa, sino mas bien prohibiciones particulares de creacin de plantas nucleares, regulacin de dichas armas, etc firmadas por pases conocidos como potencias nucleares. Esto ha sido objeto de mltiples discusiones, as la Corte Internacional de Justicia en la opinin consultiva de 1996 lleg a la conclusin de que la utilizacin de armas nucleares se puede admitir bajo estrictas circunstancias. Sin embargo la discusin aqu en Colombia es irrelevante, ya que el avance cientfico- tecnolgico en el desarrollo de dichas armas nucleares es casi nulo. Sin embargo no va mal definir armas nucleares, cuya expresin se designa especialmente a la bomba atmica (para la que se aprovechan los efectos de la fisin rpida del tomo de uranio 235 o del plutonio), sea la bomba de hidrgeno (H) o termonuclear (para la que se aprovecha la energa liberada por la fisin de istopos de hidrgeno, obtenida a una temperatura altsima), sea la bomba de neutrones (N) (que provoca la destruccin de materiales menores y tiene efectos trmicos reducidos con relacin a las otras dos, pero cuya radiacin es ms letal). 20 Por lo tanto la utilizacin de dichas armas, en principio y con perjuicio de la humanidad, no estn prohibidas como medios ilcitos de guerra y mucho menos en Colombia. 5). Utilizacin de armas convencionales: No estn consagradas en el estatuto de Roma pero s en la Convencin sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, del 10 de octubre de 1980. Conocido como Convencin sobre ciertas armas convencionales. Los protocolos de dicha convencin prohben la utilizacin de: a). Elementos no localizables: El protocolo I de la convencin citada prohbe emplear cualquier arma cuyo efecto principal sea lesionar mediante fragmentos que no puedan localizarse por rayos X en el cuerpo humano.
19 Ibd. Pgina 9 20 PIETRO VERRI. Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados. Buenos aires: editorial Comit internacional de la Cruz Roja, 2008, pgina 8. 16
b). Minas, armas trampa u otros artefactos: regulado por el protocolo II. Por mina se entiende segn el art. 2 1): toda municin colocada debajo, sobre o cerca de la superficie del terreno u otra superficie cualquiera y concebida para explosionar por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona o de un vehculo. El mismo artculo en su numeral 4 define armas trampa como: todo artefacto o material concebido, construido o adaptado para matar o herir, y que funcione inesperadamente cuando una persona mueva un objeto al parecer inofensivo, se aproxime a l o realice un acto que al parecer no entrae riesgo alguno. Por otros artefactos el numeral cinco: entiende las municiones y artefactos colocados manualmente, incluidos los artefactos explosivos improvisados, que estn concebidos para matar, herir o causar daos, y que sean accionados manualmente, por control remoto o de manera automtica con efecto retardado. Ahora bien, en dicho protocolo no se prohbe de manera total y expresa dichas armas, pero si su regulacin, como la posibilidad de poder desactivarlas, y guardar la indicacin exacta de dnde se encuentran para que en un futuro, cuando no haya conflicto, se puedan desactivar. c). Armas incendiarias: el protocolo III en el artculo I, 1) define armas incendiarias como: toda arma o municin concebida primordialmente para incendiar objetos o causar quemaduras a las personas mediante la accin de las llamas, del calor o de una combinacin de ambos, producidos por reaccin qumica de una sustancia que alcanza el blanco. En dicho protocolo se prohbe utilizarlas contra personas u objetos civiles, tambin contra objetos militares si hay dentro de ellas personas civiles. d). Armas lser cegadoras: el protoclo numero IV prohbe: ()emplear armas lser especficamente concebidas, como nica o una ms de sus funciones de combate, para causar ceguera permanente a la vista no amplificada, es decir, al ojo descubierto o al ojo provisto de dispositivos correctores de la vista. El mismo protocolo establece en su artculo cuarto a qu se refiere con ceguera permanente, esta es: una prdida irreversible y no corregible de la vista que sea gravemente discapacitante y sin perspectivas de recuperacin. La discapacidad grave equivale a una agudeza visual inferior a 20/200 en ambos ojos, medida segn la prueba de Snellen.
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2.3.2 Utilizacin de mtodos de guerra ilcitos: Es la otra conducta consagrada en el supuesto de hecho, como veremos el legislador usa una mala tcnica legislativa erigiendo como normas penales independientes otras normas penales completas que bien hubieran encajado en lo redactado en el artculo objeto de estudio. As por ejemplo la perfidia(art. 143), los actos de terrorismo(144), los actos de barbarie (art.145), la destruccin de bienes protegidos(art. 154), destruccin del medio ambiente (art. 164) son mtodos de guerra prohibidos por los convenios internacionales ratificados en Colombia. El trmino mtodos de guerra designa los procedimientos tcticos o estratgicos utilizados, en la conduccin de las hostilidades, para vencer al adversario empleando, sobre la base de informaciones que sobre l se obtengan, los efectos de las armas, combinados con el movimiento y la sorpresa. 21 Dichos mtodos de guerra puede ser ilcitos, estos son dos: 1). Ataques sobre objetivos no militares: La prohibicin de no atacar objetivos no militares se deriva del art. 48 del protocolo adicional I: a fin de garantizar el respeto y la proteccin de la poblacin civil y de los bienes de carcter civil, las Partes en conflicto harn distincin de todo momento entre la poblacin civil y combatientes, y entre bienes de carcter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirn sus operaciones nicamente contra objetivos militares. De aqu se derivan unos tipos penales particulares: a. Ataques sobre la poblacin civil: Como poblacin civil se entiende segn el art.50.2 a todas las personas civiles, es decir, aquellas personas que no participan en acciones militares. Estn tipificadas en el art. 8.2 b) i) del Estatuto de Roma: b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades. Tienen su origen de manera general en el artculo 51.2 del Protocolo Adicional : Proteccin de la poblacin civil: 1() 2. No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad
21 PIETRO VERRI. Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados. Buenos aires: editorial Comit internacional de la Cruz Roja, 2008, pgina 63 18
principal sea aterrorizar a la poblacin civil. Tambin en el protocolo adicional II artculo 13.2: artculo 13 Proteccin a la poblacin civil: 1) () 2) No sern objeto de ataque la poblacin civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la poblacin civil.
b. Terror contra la poblacin civil. Se deriva de los mismos artculos anteriormente expuestos cuando establece la prohibicin de aquellos actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea la de aterrorizar la poblacin civil. La Real Academia de la lengua Espaola define como terror: 1. m. Miedo muy intenso. c. Ataques sobre objetos civiles: segn el artculo 8.2 b) ii) del estatuto de Roma: 2) A los efectos del presente Estatuto, se entiende por crmenes de guerra: a)() b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i)() ii) Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares. Tambin el protocolo adicional I en el artculo 52.1 establece que: artculo 52: Proteccin general de los bienes de carcter civil 1. Los bienes de carcter civil no sern objeto de ataques ni de represalias. Son bienes de carcter civil todos los bienes que no son objetivos militares. Ahora bien para saber cundo se trata de un objeto civil se define de manera residual es decir los objetos que no sean objetos militares, se entienden como tales segn el artculo 52.2: aquellos objetos que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin contribuyan eficazmente a la accin militar o cuya destruccin total o parcial, captura o neutralizacin ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida. Dentro del grupo de objetos civiles se encuentra otros que conforma un tipo penal independiente que son los ataques contra objetos especialmente protegidos, estos se regulan segn el art. 8.2 b) ix) del estatuto de roma que prohbe Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religin, la educacin, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos histricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares. El objeto de la accin ser la destruccin de aquellos bienes civiles o especialmente protegidos. 19
d. Ataques contra personas y cosas que utilicen los signos distintivos de los convenios de Ginebra. 22 Este tipo penal tiene en comn con los dems que se realiza con ocasin y en desarrollo de conflicto armado, pero se diferencia de los dems ya que implica una calidad especial del sujeto pasivo que son de aquellas que utilizan algn signo distintivo de los convenios de Ginebra. Esto es segn el art. 8.2 b) xxiv) del Estatuto de Roma en conflictos internacionales: Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; y en conflictos internos o no internacionales la prohibicin es igual segn el art. 8.2 e) ii) del estatuto de Roma. e. Ataques que ocasionan daos colaterales desproporcionados. En apariencia se puede pensar que es un tipo penal de resultado, es decir, implica un resultado y no la mera accin. Esto genera controversia respecto a lo expresado primeramente : que la utilizacin de mtodos de guerra ilcitos es un tipo de mera conducta o accin. Sin embargo basta que el autor prevea que se van a causar daos desproporcionados como seguros para que se constituya el tipo penal, es decir no implica el resultado de que se ocasionen los daos. Estos daos, tambin denominados discriminados estn contempladas en el art. 8.2 b) iv) del estatuto de Roma que presenta una lista larga que se puede resumir como la conduccin de un ataque con conocimiento de que tendr como consecuencia daos a personas u objetos civiles o daos extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, que claramente no estn en relacin con el beneficio militar total inmediatamente esperado. 23 El estatuto de Roma no establece dichos daos en conflictos no internacionales, pero Colombia al adoptarlo en el artculo objeto de estudio lo prev para cualquier clase de conflicto armado. 2). Modos ilcitos de conducir el combate : se refieren a la manera de conducir un combate en sentido estricto, entre estos encontramos:
22 Los signos distintivos son los mencionado en el art. 38.1 del Convenio de Ginebra: la cruz roja sobre fondo blanco, como inversin del signo herldico suizo, adems de la media luna roja y del len y sol rojos sobre fondo blanco. El protocolo adicional I arts 12 y s., 15, 18 tambin prev objetos protegidos como: la luz azul para ambulancias y otras seales luminosas y de radio, as como tambin la identificacin por medios electrnicos. 23 GERARHD WERLE. Tratado de derecho penal internacional. Pag. 537 20
a. Perfidia o matar o traicin. Contemplada en el artculo 8.2) b) xi) del estatuto de Roma que prohbe Matar o herir a traicin a personas pertenecientes a la nacin o al ejrcito enemigo, en los conflictos internacionales y en los conflictos no internacionales en el artculo 8.2 e) ix). Dicho delito es tambin denominada perfidia, y tiene su base en el artculo 37 del protocolo adicional I. No entraremos en detalle de la explicacin de dicho mtodo, ya que como dijimos est consagrada en una norma penal completa independiente, el artculo 143 del cdigo penal. Solo se recalca que este tipo penal no prohbe el uso de estratagemas, pero s el abuso de una confianza obtenida a travs de acciones contrarias al derecho internacional, es decir haciendo creer, con base en la buena fe del afectado, que se tena derecho a proteccin o que estaba obligado a protegerla. Una modalidad especial de perfidia es la utilizacin indebida de emblemas distintivos: segn el artculo 8.2 b) vii) del estatuto de Roma que prohbe Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, as como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar as la muerte o lesiones graves. Se entiende realizada la accin con la utilizacin indebida de cualquiera de los emblemas contemplados con fines de dar muerte o causar lesiones graves. En este tipo penal se configura la conducta con la utilizacin del mtodo de acuerdo al fin, no implica necesariamente el resultado muerte o lesin personal. b. Conduccin de combate sin cuartel: segn el artculo 8.2 b) xii) del estatuto de Roma que prohbe Declarar que no se dar cuartel. Esto significa que no se efectuara la toma de prisioneros. Se basa en un criterio de proporcionalidad, ya que al declarar que no se dar cuartel se est prcticamente asegurando, que segn la opinin mayoritaria y la prctica estatal, los combatientes no estn obligados a darles a los combatientes adversos la oportunidad de rendirse. 24
c. Inanicin de la poblacin civil: segn el art. 8.2 b) xxv) del estatuto de la Corte Penal Internacional que se prohbe Hacer padecer intencionalmente hambre a la poblacin civil como mtodo de hacer la guerra, privndola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra.
24 Ibd. Pgina: 553 21
d. Utilizacin de escudos humanos. Segn el art. 8.2 b) xxiii) del estatuto de Roma se prohbe: Utilizar la presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares. Similar disposicin consagra el artculo 51.7 del Protocolo adicional I.
2.4 El bien jurdico tutelado: Respecto al bien jurdico que tutela el tipo penal estamos acordes con Gerarhd Werle que sostiene que los crmenes de guerra son tratados por el derecho penal internacional blico que protege bienes jurdicos fundamentales de los individuos durante conflictos armados: tales como la vida, la integridad personal y fsica, la dignidad. Sostiene, adems, que se protegen bienes jurdicos supraindividuales. Porque sirve para proteger la paz mundial. Esta afirmacin puede parecer contradictoria a primera vista, ya que el quebrantamiento de la paz es un presupuesto para la comisin de crmenes de guerra. Sin embargo, la finalidad del derecho internacional blico es la limitacin de los efectos de la perturbacin de la paz y seguridad de la humanidad, como asimismo la conclusin de tratados de paz y el facilitar la convivencia despus de finalizado el conflicto. 25
2.5 Momento de la accin: se basan en la premisa comn a todos los delitos consagrados en el ttulo II del cdigo penal, el que, con ocasin y en desarrollo de conflicto armado. Es decir un requisito general para que se consolide el tipo penal es que al momento de cometer la accin debe existir un conflicto armado. Existe conflicto armado segn el tribunal penal internacional para la ex Yugoslavia en su decisin del 2 de octubre de 1995: en el enfrentamiento de violencia armada entre estados o entre autoridades del Gobierno y grupos armados organizados o entre estos grupos y cualquier estado. As, el conflicto puede ser internacional o no internacional.
25 GERARHD WERLE. Tratado de derecho Penal internacional., Valencia: Editorial tirant lo Blanch, 2005,Pg. 85. 22
3. Aspecto subjetivo 26 : el agente debe actuar con dolo de utilizar el medio o mtodo de guerra ilcito o aquellos destinados a causar sufrimientos o perdidas innecesarios o males superfluos. Ahora bien a la hora de examinar la conducta hay que evaluar cul fue dicho medio o mtodo ilcito utilizado. As por ejemplo, en la utilizacin de algn mtodo de guerra prohibido si fue el ataque contra alguna poblacin civil el agente debe saber que realiza la conducta sobre agentes no militares y con el fin de atacar a los civiles. ste anlisis se hace extensivo as si el ataque fue sobre los objetos civiles, y a cada una de las acciones ya examinadas, lo mismo respecto a la utilizacin de medios de guerra prohibidos. De no conocer el autor la accin o cree que no est prohibido la utilizacin de tal o cual medio o mtodo de guerra, estaramos frente a un error de tipo. La conducta es dolosa segn el artculo 22 del cdigo penal cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. En ese sentido el autor debe tener conocimiento acerca del conflicto, es decir debe tener conocimiento de las circunstancias de hecho de las que resulta el conflicto armado.() la existencia de un conflicto armado no es slo una condicin objetiva de punibilidad o una condicin para la competencia de la Corte, sino que debe reflejarse tambin en la representacin del autor 27 . Respecto a la motivacin del autor, esto es cuando el autor acta por motivos personales, que hacen pasar la conexin con el conflicto a un segundo plano, el derecho aplicable es un punto discutido. Este interrogante se presenta, por ejemplo cuando un soldado de guardia mata a un prisionero de guerra por celos. Tambin aqu es decisiva la relacin funcional entre el hecho y el conflicto armado: el peligro especfico al que est expuesto un prisionero de guerra surte tambin efecto cuando el soldado de guardia tiene motivos personales para causar dao al prisionero. El fin protector del derecho penal internacional concierne a todos los casos en que la situacin de peligro especifica hace posible o facilita el hecho 28 . De esta manera Gerarh Werle sostiene que la existencia de un conflicto armado es un elemento del tipo sobre el que debe extenderse el dolo del autor, esto es un elemento subjetivo distinto del dolo. Sin embargo otros autores como Dormann, sostiene que mas
26 El aspecto subjetivo de cualquier tipo penal que vaya en contra del derecho internacional humanitario tambin se rige por el artculo 30 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. 27 Op. Cit. GERARHD WERLE. Pgina 465. 28 Ibd. Pgina 465 23
bien el conflicto armado es una condicin para la competencia del autor y para que se constituya el tipo penal. Nosotros nos acogemos a este ltimo autor ya que el conflicto armado es una circunstancia de la accin del tipo penal y no un elemento subjetivo distinto al dolo. Respecto a la motivacin personal del autor es irrelevante ya que basta con que el agente utilice con dolo el mtodo o medio ilcito y se encuentre bajo un conflicto armado para que quede cobijado bajo el tipo penal. 4. Consecuencias jurdicas: segn el artculo 142: incurrir, por esa sola conducta, en prisin de seis(6) a diez(10) aos, multa de cien(100) a doscientos(200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de (5) a diez(10) aos. Segn la ley 890 de 2004, art. 14, la pena de prisin sealada se increment de 96 a 180 meses; la muta se aument de ciento treinta y tres con treinta y tres(133,33) a mil tresceintos(1300) SMLMV; y la inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas se acrecent de ochenta(80) a ciento ochenta(180) meses. 5. Concurso de conductas: especial mencin tiene sentido acerca del concurso de conductas. En primer lugar puede ser que el autor adems de utilizar algn medio ilcito haya cometido otras conductas al mismo tiempo tales como genocidio, crmenes de lesa humanidad o crmenes de paz. En dichos casos como seala Gerarhd Werle, al tratarse de delitos contra el derecho internacional humanitario deben aplicarse los tipos penales comparablemente, ya que no existe una relacin comn. Por eso es necesaria una condena por cada uno de los tipos a fin de comprender el injusto total de la conducta. Ahora bien puede suceder tambin que el autor cometa varios crmenes de guerra a la vez, como por ejemplo si utiliza algn mtodos ilcitos o medios ilcitos y a la vez cometa un homicidio intencional a persona protegida dentro de un conflicto armado, en este caso no podra ser sino aplicable a las disposiciones sobre crmenes de guerra del Estatuto de Roma. Un ltimo caso se presenta cuando el mismo autor comete distintos crmenes de guerra en distintos lugares y tiempos, entonces se tratar por regla general de acciones autnomas que han de ser penados por separado. 29
29 Cfr. Op. Cit. Gerarhd werle. Pgina 583 24
BIBLIOGRAFA
1. Cdigo Penal Colombiano, anotado y concordado. Fernando Velsquez Velsquez. Ao 2013. 2. Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados. Petro Verri. Editorial: Comit internacional de la Cruz Roja. Buenos Aires, ao 2008. 3. El nuevo cdigo Penal y el derecho internacional humanitario en el contexto colombiano. Amalia Betancourt. Lecciones de derecho penal internacional humanitario, Lecciones y Ensayos n. 78, Gabriel Pablo Valladares(compilador), Lexis Nexis Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2003. 4. Manual de derecho penal. Fernando Velsquez Velsquez. Ediciones jurdicas: Andrs Mauricio Bello. Bogot, ao 2010. 5. Tratado de derecho penal internacional. Gerarhd Werle. Editorial Tirant lo Blanch tratados. Valencia, ao 2005. 6. Enciclopedia Espasa. Editorial Espasa. Colombia.Ao 2005 7. Consultado en lnea pgina de la Real Academia Espaola: http://www.rae.es/RAE/Noticias.nsf/Home?ReadForm; http://lema.rae.es/drae/