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I'rimeira S g o

TEM FUTURO O DIREITO PENAL?


CLAOS Roxr ~
TUTELA PENAL DO PATRI M~NI O GENTICO
Luis PAULO SIRVINSKAS
Segunda Seo
SENTENA CRIMINAL PROGRAMADA PARA COMPUTADOR
PEDRO MADALENA C ROBEATO HEINZLE
Terceira Sqo
A INCOMUNICABILIDADE DO PRESO NA INVESTIGAO CRIMINAL:
PERMISS IVIDADE CONSTITUCIONAL
A RESPONSABILIDADE PENAL DOS MENORES NA ESPANHA
E O ESTATTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Jose S E B A S ~ O FAGUNDE CUNHA
Primeira Seo
TEM FUTURO O DIREITO PENAL? I'
CLAUS ROXIN
Prof. Dr. h. c. mult. Universidade de Munique.
Dr. LL. h. c. Universidade Hanyang.
Dr. h. c. Uoiversidade de Urbino.
Dr h. c . Universidade de Coimbra.
Dr. h. c. Universidade Cornplutense. Madrid.
Dr- h. c. Univesidade Ceniral. Barcelona.
Dr. h. c. Universidade Komotini.
Dr. h. c. Universidade de Atenas.
Dr. h. c. Universidade Lusada. Lisboa.
SUMARIO: I . ~rilrodu~o - 2. Pode o diteito penal ser abolido?: 2.1 Coriciiiar.
ao hvds de julgar: correntes abaliciunistas; 2.2 Prevenir, ao invFs dde punir:
controle m i s intensivo do crime pelo Errado; 2.3 Curar. ao invks de punir:
a substiiuio do direito penal por um sistema de medidus de segurana -
( ' 1 (N. T.) Tradub, de Luis Greco, autorizada pelo autor. do estudo "Hat das Strarecht eine
Zdmdt?'', originalmente publicado em GOssebTri ffte rer {eds .), Gedackrnkckr$fi r Heitu
Zp f EEstudos em memria de Heinz Zipf), Heidelberg, C. F. Muller, 1999, p. 135 ef seg.
Abreviaturas: FS = Festschrifi (estudos em homenagem}; 32 = Jurstenzeining: IA =
histische ArbeitsbIatter; NJW = Neue Juristische Wdenenschrift, NSE = Neue Zeitschnfi
fur Shd~t ~hL; h = Randnummer (nmero de margem); StGB = Strafgesetzbuch (Cddigo
P e d ale&); StPO = StrafprozeOordnung (-o de Processo Penal alemo); ZRP =
Zeitschift nIr Rechtspolitik; ZStW = Seitchrift Ibr die gesamte S ~ h t s wi s s e mb d t .
('1 O presente estudo uma verso trabalhada de uma conferncia que apresentei nos anos
& 1997 e 1998 em diversos pases europeus. Eu o dedica ?i mem6ria do colega Heinz
4 Zipf, prematuiamente falecido. a quem mc vnculavam na s6 cordiais relaes pessoais
como priucipdmcnte o interesse cientifico comum pela poLltica criminal.
mmm. pcrr ~m RI v. m wo. z w p. 459-474
3. Poder-se-o, jtiuraniente. evi ~ar sai i qr~ petiais de riiodo consider&vel
nrmvis da descrirnin aiizao e da diversi#ca~o ?: 3.1 D~scrint irtalizu~; 3.2
Diwr3iJicoo - 4. A quanridabe de disposirivos penais P de viologGes conirn
eles com~i i dns diniinuirh ou aumeniard? - 5. O direi10 penal dofu~um ser mais
suavr OU mais severo ? - 6. Como sc r6 o sis~ema de sunes no direito penal
dofittriro?: 6.J Novas penas ou medidas dr segumna?; 6.2 SaiiGes orientadas
pela volunrariednde: 6.2.1 O trabalho de ulilidnde comum; 6.2.2 A wparuo
volsiiitdria; 6.3 San6es a pessoas jurdicas - 7. Resurtado.
A pergunta 6 justificada, e uma resposta afirmativa no de modo aigum to segura
quanto em ouiras criaes culturais, pois certamente o direi to penal uma instituigo social
muito importante. Ele assegura a paz infraestatal e uma distribuio de bens minimamente
justa. Com isso garante ao indivduo os pressupstos para o livre deseovolvmento de sua
personalidade, o que se compreende entre, as tarefas essenciais do Estado socid de direito.
Mas enquanto outras conquistas culturais, como a literatura, as artes plsticas e a msica,
bem como numerosas cincias, desde a arqueologia, passando pelo medicina, at a
pesquisa pela paz (Friedensforschung), so valiosas em si mesmas e mal necessitam de
uma justificao, pois todos se engajariam alegremente pelo seu futuro, no direito penal
a situao distinta.
Tarnbn aquele que deseja e pmfetza um longo futuro para o direito penal ter de
admitir que a justia criminal C um mal talvez necessrio, e. por isso, se deva promover,
mas que continua sendo um mal. Ela submete numerosos cidados, nem sempre culpados,
a medidas persecutrias extremamente graves do ponto de vista social c psiquico. Ela
estigmatiza o condenado e o leva h desclassificao e i excluso social, conseqfincias
que n5o pdern ser desejadas num Estado s d d de direito, que tem por fim a Integrao
e a rediio de discriminaes.
Sai a portanto melhor se os hef i ci os que se imputam ao direito penal pudessem
ser obtidos de modo socialmente menos oneroso. Dever-se-ia, assim, enxergar o direito
penal como uma instituio nnecesskria em sociedades menos desenvolvidas, fundamentada
historicamentt. mas que p w superar. Ele teria um longo passado, podm nHo mais
um grande futuro. Tais pensamentos no so opini6es isoladas de aiguns dissidentes, mas ,
possuem unia longa &@o. Assim que, por exemplo, na Itiia, o Projeto Fcrri (1921)2
nHo utiEzuu o conceito de pena, e Gustav Radbmch. um dos maiores penalistas alemes
da primeira metade do sculo, pensava que a evoluo do direito penai iria "deixar para
&s o prprio direito penal", transformando-o num direito de rcssocializao e tutela, que
seria "melhor que o direito penal, mais intcligcnte e humano que o direito penal".'
he mo s voltar-nos agora h pergunta central: se, num Estado social de direito,' o
direito p c ~ 1 conseguid manter-se, e se merece ser preservado.
0' Fcrri, E. "Rclazione a1 progeito preltminare di Cdc e Pende italiano", La Scuola
Positiva, Rivirta di Di dt o e P md u m Pmi e , 1921, p 11 et seq.. 75 ct seq-, 140 rr
seg.
R&ruch. Rechisphilosophie (Fiicisofia do direito), 8. ed, 1973, p. 265.
(*' Pam o cnquadramcnto da atividade p e d nos molbes do &irado miai de direito veja-
se, mai s apmfuIidadanienie, Zipf, Kriminaipoiitik (Politica criminal), 2. ed., 1980. p. 29
r; scq.
r 2. PODE O DIREITO PENAL SER ABOLIDO?
2.1 Concilia< ao irrvPs de j ~ I ~ a r : ~ correntes abolicionistas
O movimento abolicionista, que possui vrios adeptos entre os crirnin610gos6 - no
tantos entre os juristas - europeus. considera que as expostas desvantagens do direito penal
#
estatal pesam mais que seus benefcios+Eles partem da idia de que atravs de um apareiho
de justia voltado para o combate ao crime no se consegue nada que no se possa obter
de modo igual ou melhor atravs de um combate 9s causas sociais da delinqncia e, se
I
for o caso, de medidas conciliatrias extra-estatais, indeniza&s reparatorias e similares.
Se tais suposiks fossem realistas, o futuro do direito penal s pcderia consistir em
sua aboliao- Mas, infelizmente, a inspirao social-romntica de tais idkias t acentuada
demais para que elas possam ser seguidas.' Uma sociedade livre do direito penal
pressuporia, antes de mais nada, que, atravs de um controle de natalidade, de mercados
comuns e de uma utilizao racional dos recursos de nosso mundo, se pudesse criar uma
sociedade que eliminasse as causas do crime, reduzindo, portanto, drasticamente aquilo
que hoje chamamos de delinquhcia.
Mesmo este pressuposto baseia-se. segundo penso, em consideraes errneas. A
Alemanha vem gozando, desde a poca do ps-guerra (depois de 1950) a& a reunificao,
de um nvel de bem-estar cada vez maior, com urna populao sempre decrescente, m a s
I a criminalidade aumentou de modo considerivel. No corresponde, portanto, A experiencia
que a criminalidade se deixe eliminar atravs de reformas sociais. E mais realista a hipdtese
de que a criminalidade, corno espcie do que os sociOiogos chamam de "comportamento
desvianten,% se encontre dentro do leque das formas tpicas de ao humma, e que v existir
para sempre. As circunstncias sociais determinam mais o "como" que o "se" da
I
criminalidade: quando camadas inteiras da sociedade passam fome, surge uma grande
criminalidade de pobreza (Arrnutskriminalitat); quando a maioria vive em boas c wdi 6es
econ&nicas, desenvolve-se a criminalidade de bem-es- Wohlstaridskriminalitu~), rela-
cionada ao desejo de sempre aumentar as posses e, atravs disso, destacar-se na sociedade.
Isto no implica que n b devamos esforar-nos por um aumento do bem-estar geral. Mas
no se espere com isso uma eficaz diminuio da criminalidade.
Independentemente disso, a situao do delinqente no melhoraria se o conmle do
crime fosse tramftido para uma instituio arbitra1 ( Sc h l i c h g ) independente do Estado.
15' CN. T.) No original. a express%o tarnwm rima, na forma de um lema: "Schlichten statr
ric hten" .
(6) Mais antigamente, Vargah, Die Abschaffurig der SirafRn~chtschaf, Studien t ur
Straf~chtsrefom (A abolio da servido penal, Estudos sobm a ~eforma do direito
penal), 2 partes, 1896 e 1897. Nos tempos mais recentes, Maihiesen, Die lautlose
I Disziplinienutg (O disciplinamento silencioso), 1 985; kucault, Ubewachen und Srmfen
1
'
Wigiar t punir). 1977; Hulsman, Une perspective aulitioiriste du syst~?m de jrrstitia
penal e$ rrn schem d ' a p p r d c des situaiions pmbiwndiques, 1981.
Para a critica ao aboiicionisrno, Kaiser, Krimimlogie (Criminologia), 3. d, 1996. 8 32,
Rn 32 er seq-; SchUch, em Kaiser e S c M, Kriminologie, JugendFtrnficht, Strafwolkug
(Cnminologia, direito p d juvenil. execuo wnal), 4.. td., 1 994,; caso 3, Rn 885 e1seq.
0 ) Kaiser, Kri mhl ogi e, Eine EUifhrwtg in de CrundCagcn (Criminologa, uma intrdu5o
aos fundamenta), 8. d., 1984, 26, Rri 1; idem, Kriminulogie, cit., 8 36, Rn 1 et seq. ;
Eisenkrg, Kriminoiogk (Criminologia), 4. ed., 1995. Rn 10 et seq.
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Nesse caso. quem haveria de compor e fiscalizar essas instncias de controle? Quem
garantiria a segurana jurdica e evitaria o arbtrio'! E, principalmente: como se poderia
evitar que no fossem pessoas justas e que pensem socialmente, mas sim os poderosos
a obter o controle. oprimindo e estigmatizando os fracos? A discriminao social pode
ser pior que a estatal. Liberar o controle do crime de parimeiros garantidos pelo Estado
e exercidos atravs do 6rgo judicirio i r i a nublar as fronteiras entre o licito e o ilcito,
levar A justiqa pelas prprias maos, com isso destruindo a paz social. Por fim, no se
vislumbra como, sem um direito penal estatal, se pode reagir de md o eficiente a delitos
contra a coletividade (contravenes ambientais ou tribudrias e demais fatos punveis
! economicamente).
Minha primeira concluso intermediria a seguinte: tambm no Estado social de
direito, o aboticionsmo no conseguir acabar com o futuro do direito penal.
I
2. 2 Prevenir. ao invs de puitir: conrroZe mais intensivo do crime pelo Estado
I
Outro caminho atravs do qual se poderia tentar a eliminao ou uma extensa reduo
da criminalidade e, com ela, do direito penal, seria no a reduo do controle estatal, mas,
I
inversamente. seu fortalecimento atravs de uma abrarigente vigilncia de todos os
cidados.
De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e democrticas possuem uma
criminalidade maior que ditaduras. Mas t a r n ~ m um pas livre e em que existe um Estado
de direito, como o Japo, tem uma criminalidade sensivelmente menor que a dos estados
industriais do ~ci dent e. ~ Isto costuma ser explicado com o fato de a estrutura social
I
japonesa sw bem menas individualista que a ocidental. O individuo est submetido,
portanto, a um controle social (atravs da farniiia, dos vizinhos e de uma policia que
a p m e como assistente) consideravelmente mais intenso. o que dificulta o compartameuto
desviante. Na Alemanha, Munique a cidade grande mais segura, isto , com menor
criminalidadc; e isto decorre de que Munique possui o mais intenso de todos os
policiamentos, obtendo atravs disso maior eficcia prwentiva.I0
Surge eotHo a pergunta se, atravCs de uma vigilncia to perfeita quanto possvel,
se pode e deve Ievar a criminalidade ao desapareciumto. O direito penal seria, assim,
somente uma ltima rede d&terceptao daqueles atos que no se conseguissem evitar
desta maneira. Estes poderiam ser tratados de modo suave, conseguindo-se quase que uma
aboiib das sanes repressivas.
I
Para a variante totalitria desse modelo de vigilncia, a resposta deve de pronto ser
negativa. isto no s6 por causa da conhedade dessas conc* ao Estado de direito,
como tambm pelo fato de que regimes autoritanos coshimam punir com ainda maior
severidade os fatos que no conseguem prevenir.
Quanto ao mais, a idia & uma pre~eno de delitos assecurat6na da paz m e
dgumas consideraes. Pois a tecnologia moderna elevou exponencialmente as possibi-
lidades de wntrole. Elas abrangem as escutas a telefones, a gsavao secreta da palavra
falada mesmo em ambientes privados, a vigilucia aeavb de vidsocmeras, o armazena-
mat o de M o s t seu intercmbio global, mktodos e l e dni ws de rasmearnento e d d a s
Para as diferenas na estatstica criminal levando em considerao o Japo, veja-se
Eigcnbcrg, Krimirwlogie (Criminologia), 4. ed., 1995, Rn I2 et seq.
'Irn Fara a funo preventiva da densidade policial, cf. Kaiser, Kriminologic, cit, 5 31, Rn 9.
afins." Atualmente, a maioria dos Estados democr~ticus j faz uso destes meios, em maior
au menor medida. Desta forma no s se impediriam vrios delitos como tambkm, no caso
de serem eles cometidos, se conseguiria com grande probabilidade apreender seu autor;
alem do mais, poderia surgir, ao lado destes efeitos impeditivos, um efeito intirnidativo
que tomaria, ein grande parte, supkrflua a necessidade de uma pena.
Porm, um tal m2el o irnpeditivo s exeqivel de um modo limitadamente
eficiente, e tambm sO parcialmente defensvel do ponto de vista do Estado de direito.
Primeiro, existem vrios detitos que no se conseguem evitar mesmo auavs das mais
cuidadosas medidas de vigilncia. Lembrem-se de delitos passionais como homicdios,
leses corporais e estupros, delitos praticados fora d e ambientes vigiados, e tambm. par
exemplo, delitos econmicos, que no atingem objeto exteriomente visvel. Alm disso,
vhi os mkrodos de vigilncia podem ser combatidos se forem tomadas medidas tknicas,
ou se evitarem os espaos vigiados.
Acima de tudo. a limitao B esfera privada e intima que um sistema de vigilncia
traz consigo no d e modo algum ilimitadamente permitida num Estado de direito Iberal.
Se, por exemplo. toda a esfera pxivada dos suspeitos, at seu dormitrio, for submetida
a uma vigilincia acstica e ptica, retira-se destas pessoas, entre as quais se encontraro
necessariamente vhirios inocentes, qualquer espao em que possam construir sua vida livres
da ingerncia estatal, atingindo-se, assim, o ncIeo de sua personalidade. Isto seria um
preo demasiado caro, mesmo para um combate eficiente ao crime.
Deve-se, portanto, distinguir: no se pode. pelas razes garantistas acima =pendidas,
proceder a uma vigilncia acstica e tica de ambientes privados. Aps longa hei-o,
permitiu a lei alem em 1998 uma limitada vigilhcia aciistica da moradia privada (o assim
chamado "grande ataque da esc uta"),12 ri que representa uma inovqo a l we n t e proble-
mtica do ponto de vista do Estado de direito, que deveria ser ouba vez abolida to
r q i d ame.& quanto possvel. Mas, pelo conirrio, pareceme justificado que uma inces -
sante vigilncia atravs de crneras ou a presena policial controlem instalaes pblicas,
ruas e praas, nas quais se saiba ocorrerem aes criminosas, bem como que rondas
policiais protejam moradias privadas do perigo de arrombamento. Os direitos da peso-
naiidade no so seriamente resaingdos, pois qualquer uni que aparw em pblico se
submete h observao por outras pessoas.
Da mesma forma, poder-se-iam enfrentar a grande criminalidade econmica c a
criminalidade organizada de modo muito mais eficiente se fosse possvel suspender o sigilo
fiscal diante das agEncias financeiras e obrigar os bancos a informar regulamente A
Repariio de Finanas (Finanz3mt)13 a respeito das operaes financeiras ocorridas em
Gropp, Be s o d r e Ennitt!wg~m~nuhmen zacr BeRamphg der orgunisie ~ e n Kriminolitiii
(Medidas instrutbrias espeEiais para o combate criminalidade organizada), ZStW 105
(19931, p. rU}5 et seq.
(IZ' (N. T.) O t e m "grokr Lauschangriff'. Trata-se do novo 5 100 c I, n. 3, da StPO,
que autoriza a autoridade a escutar e fazer grawqiks de conversas em moradias, desde que
aquele cuja comersa se -escuta ou grava seja suspeito da prtica de certas i - graves
elencadas na lei (como homicidio, r o h , raxmh), e o Rao usr, deste meio tenha por efeito
dificultar consideravelmente ou impossibilitar o sucesso das investigaes. Veja-se, a
respeito, Beulke, Simfirox$3rechi, 4. cd., HeideIberg, C. F. MUller, Rn 266.
(N. T.) O FiMnznRit, ou mais propriamente o B d s d f i r F i n . um 6-
i da Ministrio das finanas, competente para tratar de questes de impostos e de
prestapes de servios a outros setores da Administrao (infoma@o obtida em <hp:/
iwww. bffonliae. delm~. htm>, no dia 27.06.2000).
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suas contas; com o atual desenvolvimento da ~ecnologia de c o r n u n i c a ~ de dados, isto
no represcncaria qualquer problema tcnico. Desta meira, poder-se-ia imped~r que as
ernimmias pardas desse t i p de crime fizessem sua lavagem de dinheiro, ou mesmo
prend-las. sem qye ocorresse uma interveno intoledvel nos direitos da pcmal i dade;
pois todos so, por motivos fiscais. obrigados a mve h w pamimnio ao Estado.I4
Minha segunda concluso intermediria , pwranto. a seguinte: uma vigilncia mais
intensiva. que leve a criminalidade ao desaparecimento, igualmente no poder& tomar o
direito p a i suptLrflw. Pois d i a s6 d possivel em s e ma restritos, e, mesmo no caso de
sua possibilidade, s6 parcialmente permitida Entretanto, nos limites do pssi vel e ci o
pennifido. ela um meio eficiente de combate criminalidade, que dever, assim. integrar
o direito penal do futura.
2.3 Curur; ao inw's ck psrnir: a subsrir~i& do direito penal por um sistema & medidas
de segurana
Urna u i w a que tem uma longa tradi- na Europa procura substituir no futuro
a pena por medidas de segurarr~a.~~ Fsta concepo baseia-se predominantemente na idia
de que o criminoso seja um -te psquico ou social, que dweria er tramdo ao invs
de punido. Se nos pe r g unt a m se a Fturu do direito penal seguiri esta tendncia,
obteremos uma resposta diferenciadora. E comem que parte considervel dos ocwdaados,
principalmente aguzIcs que por mi t o so ladroe, estelionarAria e delinqenm muais
sejam pessoas pemhadas em seu desenvolvimentu psquico ou social. Eles necessitariam
de urna eficaz tmapi* de que. na maior parte dos casos, amda no dispomos. Devemas
cmsiderar. ponha, que em algunas dcadas podero ter sido desenvolvidos mtodos
eficiaitcs de terapia social, prlncipahnuire na forma de mtamtnto de terapia de grupo.
As ins ti mi+s de expincias swial-teraphticas que possuimos hoje na Alemanha fazem
com que isto p r e p Em decorrncia disso. de se considerar que medidas
tenr#~.tic4is apcussm cm maior quantidade ao iado da pena, a complementem e. em parte,
at a substituam Atualmente, as madidas de segurana napeuticamente orientadas
compbn E6 3% de todas as aiapes p"vatiy~s aG li-, esta porcentagem poder8 ser
eleva& c~isideraveImp:nr&'~ Acima de tudo, deve-se esperar que cstaklecimentos social-
terapEutims sejam insihu'dos de d o geral como nova medida de segurana.
h-. I I SO & de v p c r a r no hrtoro uma substiui50 do direito penal por
medidas &e scgmma imp3uticas. Rimehmemq deve-se ter conscincia de que
dquelec pt uf hh cm seu compn-tamwto social pwmantct& insensveis ao tratamen-
to; isso pwqw o mrsmaito impossivel - ao m o s em condies ~ t a d ~ da
dignidade humana - sem a livre cmprapo o delinqlIente, que no raro faltar&. Em tais
casos, somaite uma sano penal poder ser utilizada
W acima de tudo d m ser wnsiderado que s6 uma parte -nem mesmo majmit&ia
- dc tahs w dclinqnentes W s a de uma terripia, ainda que ela existisse. O s que comucm
cri- & &&sito, matra o nacio ambiente, econmlcos ou os ao so pessoas
menos ncamais que a mdia da popuIab. tamMm os envolvidos na Icrihdidade
''*'
Kddnmsm -i z m Sfeuem&edr 1Comcnt1k ao direita pmal fiscd). # 370
AO. Rn 9 2
w, Khi wl ogi e, 5. cd, 1997, p. 195.
0 b k r q em Kaiser e Schd~, op. cit., p 209.
* 3 Idem. ibidem, p 91.
organizada so comumemente homens de negcios bastante espertos, com enorme
competncia para viver em sociedade. No se pode dizer absolutamente de mobo genrico
que o criminoso seja um doente psquico.
De-se lembrar tambm que medidas de segurana nZio5s iin~~ndciondmente ma i s
vantajosas que a pena do ponto de wista garantistico-social. Pois elas permitem i n t mn -
es mais dnms na libwdade individual que a p a . que 15 limimda pelo principio da
~uipabilidade.'~ Se tambkm a execuo da pena tiver - como 6 de se exigir - a esautura
de uma execu* de tratamento, para muitos infratores a pena ser mais adequada que u m a
medida de segurana privativa de liberdade, p i s a primeira atende rnelhor a exigncias
garanlisticas e sociais.
Minha terceira wnciuse internediria , desta forma, a seguinte: no futuro. pode-
se estender o campo de aplicao das medidas de segurana, mas uma su'2istituiZo do
diteito penal pw um direito de medidas de seguranp no possivel e, em vjrios casos,
sequer desejada.
3. PODER-SE-o, FUTURAMME, Wf f M SA NUES PENAIS DE MODO
COMSIDE& VEL ATRAVB DA D~~CRIMINALIZAF;\"O E DA
DIVERSIFICA~U?
Nestes dois instrumentos poltico-sociais. ocorre no uma eliminqo, mas uma
r d q 5 c i das cominaes penai s ou da pena crirnmal. Eles se inter-relacionam de maneira
que s se cogitar de uma diwmifrcao na hiptese em que no seja yossvcl a
descrimnalizqao.
A desciirninafizao ipossivel e m dois sentidos: primeimmmte, pode ocorrer uma
eliminao definitiva de dispositivos penais que nEo sejam neoessrios psra a manuteno
da par social. C o ~ n ~ que somente infrinjam a moral. a refigiu ou a political
cormfcdness. ou que kvem a no mais do q m uma a u t ~ c l i t a g o , no devem ser
punidos num Estado &a1 de Gireim. Pois o impedimento de tais condutas no pcrknce
h tarefas do direito pena6 ap qual somente incumbe impediir danos a m c c h s e garantir
as cmdles de cmxistncia s&LB
' Ruxin, S ~ ~ d i r - Alfgeminer Teil (Direito penal - Parte Geral), 3. ad, 1997, vol. i,
5 3, Rn 64.
'" Sobre a brcfa do direito penal: Mi n, Strmfredrt -Allgemeintr Teii (Direito ptnal - Parte
Geral). 3. ed.. 1997, vol. I, $2, Rn 1 ct ~ q . Sobre o m i t o material de Ame W.T.:
Entede a doutnna moderna pm conceito me & [ dc crime naia ri- priglegai, coni
finalidades politieo-niminais. daquilo que deve ser punfvel dentro de um Estado miai
de direito- Com base ncie st ''pxguh o que @ ser proibido na nossa atual o*
jusdica e social" (Matuach c Zpf, SimJied, Allgemeiwr Teil (Direito penal - Parte
Geral), 8. e&, Heidclberg. C F. MUler. 1992, wl. 1, 8 13/16). Costuma-se apontar como
seu contedo uma l es h a bcm jurdico, ou um amipmmento socialmente danoso. que
n& ps s a ser wmba$d=o cxmi nenhum wtao meio da mi em jurdica, mmando necessrio
o riecurso dtima ratiu, que o direito penal (veja-se, por todos, Roian, Stmfrecht -
AUgemhter FeiC. 3. ed.. 1W, v~1. i, 5 2. Rn 1, que o deduz da tarefa h direito pcd,
que a pokb subsi Wa & k n s jmdicos; e, em nasa ingua. Fipehedo Dias, "O
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Uin segundo campo de descrirninalizaes 6 aberto pelo princpio da subsi diariedade.
Este principio fundamenta-se na idia de que a direito penal, em virtude das suas acima
expostas desvantagens, somente pode ser a ul r i m mrio da poltica social. Isso significa
que s6 se devem cominar penas a cornpomrnentos swialmente lesivos s e a eliminao
do distrbio social no puder ser obtida atravds de meios extrapenais menos gravosos.m
Um ta[ caminho foi encetado pelo direito alemo, por exemplo, ao se criarem
infraes de contra-~rdenao.~' Assim, distrbios sociais com intensidade de bagatela -
pequenas infraes de trnsito, barulho no permitido ou inc6modos B comunidade - no
so mais sujeitos a pena, e. sim, como infraes de contra-ordenao. somentea uma coima
(Geldbusse). O direito penal do futura tem aqui um extenso campo - especialmente as
numerosas leis extravagantes - para a descriminalizao.
Nas hipteses em que a descriminalizaio no possvel - como no furto -, poder-
se-o evitar as desvantagens da clfminaiizao atravs de alternativas & condena2o formal
por um Juiz. Tais mtodos de diversificao so utilizados em quantidade considervel na
Alemanha+ p i s o tribunal e tambern o minisdria pblico podem arquivar o processo
quando se tratar de delitos de bagatela em cuja persecuso no subsista interesse pbblico;
lal arquivamento pode ocorrer inclusive no mbito da criminalidade rn&lia. se o acusado
prestar servios teis B comunidade (mmo pagamentos Cruz Vermelha ou a reparao
do &mo).'3
Estes mtdos de dversificao so utilizados hoje na Alemanha em quase metade
de t d o s os casos, tendo reduzido consideravelmente a quantidade de puirie~.~ Apesar
comprhmento criminal e a sua definio: o conceito materiai de crime', Ques~es
findamentais de direito pemI revisit&, So Paulo, Ed. RT, 1999. p. 5 1 ct seq. )I, veja-
se Zipf, op. c i ~ , p. 1X ez seq.
Roxin, Stmfrecht - Al l grmei ~er TeII (Dreito penal - Parte Geral). 3. ed., 1497, VO~. l,
3 2, Rn 1.
R' ) (N- T.) Entende-se por contra-ordenqks (Ordirmgswidngkeiten) aqueles atas ilfcitos
que, por seu carter de uatela, no chegam a ser penalmente relevantes. A lei ihes
wmina sanpes extrapenais, em especial a Geidbusse (uma sano pecuniria distinta da
pena de multa, e que os portugueses traduztm por "'coima") . Grande parte desses ilicitos
pertencia ant es ao direito penal, tendo sido submetida a um processo de descriminali-
q o (Jcscheck e Wcigcnd, & h k h des Slrafnchis, Allgemeiner Teil, 5. ed., Berlim,
Dunckcr e Wumblot, 1996, p. 57 et seq.; veja-se, tamMm, a aniise &talhada de
figueiredo Dm, "'h Direito penai adminishtivo ao direito de mera ordem@o social:
das contraveaes As ccintradrdenaes". Quest6es fundamrirais de direito penal
roisi&, So Paulo, Ei RT, 1999, p. 164 et seq.).
nzi (V. T.) O termo originai a palavra de origem inglesa biversion; preferi discrepar de
renomados autarts de nossa kgm, que a traduzem por diverso @r exemplo,
Figueiredo Dias e Costa Andwde, CMinologia, Coimbra. Coimbra, f 992, p. 360; e Luiz
FlBvio Gomes, na tmhiio da obm Chinofogia, de Garcfa-Pablos de Molina, 3. ed,
S k Paulo, Ed. RT, 2000. p. 30), eis que a palavra diversificao possui um significdo
mais pr6ximo do fenmeno a que b refere.
Veja-se, m r n Kerner, Divcmwn st m Strafe (Divtrsifica@o ao invs de pena), 1983.
Kaisw, KrimMogie, eit.. 8 94. Rn 17.
das vrjas reservas suscitadas pela falta de determinao dos pressupostos para esta
diversificao e pelo deslocamento da competncia decisria para o Ministrio Pblico,
esta espcie de reao a delitos deve ser um elemento essencial do direito penal h futuro.
Ficou demonstrado que contra autores no habituais de delitos de menor gravidade, o inicio
de um processo penal ou as mencionadas medidas impeditivas da pena possuem uma
efic6cia preventiva, que torna suprtlua a punio- A diversificao um meio de combate
ao crime mais humano do que a pena, devendo portanto ser preferida a esta. Neste ponto
est a parcial razo do abolicionisrno. Mas a diversificao s6 possvel dentro de certos
limites, e ainda assim sob a vigjlhncia estataI.
Minha quarta cancluso intermediria : a descriminalizao e a diversifica$%
igualmertte no iro tornar suprflua a pena. Mas elas poderiam e deveriam reduzir as
~unies a um ncleo essencil de comportamentos realmente carecedares de pena.
4. A QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS PENAIS E DE VlOLA ES CONTRA ELES
COMETIDAS DIMINUIRA OU AUMENTARA?
Do que foi exposto resutta que, no Estado social de direito, o direito penal tem futuro.
Esta conclusZo leva i mediatamente prxima pergunta. se o nmero de dispositivos penais
e de violas& contra eles cometidas diminuir5 ou aumenwa.
Apesar das expostas possibilidades de uma limitada descriminalizao, pode-se
profetizar, corno saldo geral, um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre no
somente d z regras que a Unio Europia trar consigo, mas principalmente do fato
de estarem as estruturas sociais tornando-se cada vez mais complicads. Swiedades
simples podem arranjar-se com os dez mandamentos ou normas bsicas anlogas. Mas
a moderna sociedade de massas s6 se deixa controlar atravts de abrangentes regula-
mentaes. Tambm os novos desenvolvimentos trazem consigo imediatamente urna
enxurrada de novos dispositivos jm'dicas. Isto vlido no s para decisks politi-,
tais como medidas de boicote no direito do comrcio exterior, rnas tambm para as
crescentes ameaas BO meio ambiente e para a tecnologa moderna, em especial na
forma do processamenfo de dados. Assim que, wr exemplo, o direito penal de
computadores ~Comput e r ~t r af ~c f z f ) ~ est em constante movmento, pois tem sempre
de adaptar-se a novas tecnologias de infomo e a seu abuso. Algo simiiar vale para
o nmero rapidamente crescente das regulamenta&s de direito penal econmico. 56
em casos raros dispensa o legislador a tentativa de assegurar a observncia dos novos
dispositivos atravs de cominaes penais ."
O mesmo vale para o niimero de delitos. A quantidade de novos dispositivos penais
o ]mar& hs alturas. A isso acrescentem-se novas fonnas de comportamentos punveis: uma
criminalidade intemacianal, decorrente da abertura das fronteiras, que antes no era
possficl nestas propores; mas tambm, por eumplo, uma criminalidade de drogas,
d e ~ ~ ~ m t e do consumo que cresce constantemente.
P-" Sieber. Infurmatwttstechnoiugie rurd S# mf~echfireJom (Tecnologia de in forrnab e
mf o m & direito penal), 1985, p. 14 ej seq. Sobre as tendsncias de desenvolvimento
das mpactivos delitos, veja-se Schmitz, Conipuierkrirni~lilur (Criminalidade de com-
ptdores), 1.990, p. 15 e# seg.
m3 W. Hasemer, fi mzei chen rurd Krisen des modernert Stmfrebifi (Caracttristicas e crises
do direito penai &moX ZRP 1992,. p. 378.
468 RT-790 - AGOSTO DE 2OOl - 93." ANO DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SE:O
Memo no caso de um tradicional delito do cotidiano, como o furtosn &e-* contar
cam um aumento da criminalidade, apesar da vigilncia mais intensiva que de se esperar
do futuro. Isto no decom de um fracasso do direito p a l . mas de mudanas sociais,
&nicas e econmicas, que h so anteaiores. E claro que as mndiges de uma
comunidade cadavet mais densa, combinada com o sirnultow anonimato dos indivduos,
tomam mai s fcil o furto em comparao As de uma cidade pequena. Igualmente bem
mai s fcil fmar- se me permitem referir dois objetos especialrnenie queridos dos ladres
- bicicletas e aut orn6vei ~~ hoje do que o eram carroas transportadoras de correspondncia
no sculo XIX, i sso sem lembrar que a quantidade daqueles supera em vrias vezes a de
carroas- E os armazns e lojas sev-rervce. que hoje existem e a cada dia aumentam, Com
suas inesgotAvieis ofertas, deixam bem claro que, no que diz respeito a objeios de
n ~ s i d a d e s dirias, a tentao para o Furto atwlmente 15bem mais intensa que 2 t p ,
da pequena e mxkta mercearia de nossos bisav6s.
Minha qwn& xwlc1uo intermediria f pomt o, a seguinte a taxa de crimimlidade.
h dcaas crescente, aumentar ainda mais, mesmo que em menor medida que nas ltimas
dcadas. eis que grande parte das circunstncias crimingcnas hoje j wtiste.
5. O DfIPElTU PENAL DO FUTURO SER MAIS SUAVE OU MAIS SEVERO?
+ar do previsto aumenta da criminalidade. as penas ho de tornar-se mais suam.
A primeira vista, isso parece paradoxal, pois m n d e ao raciocnio do leigo reagir a
uma criminalidade crescente com pmas ma i s dum. E tamtim suqmendcd aquele que
tmha observado que, nos iiltimos anos. a d a poftico-mhiinal tem tendido para u m
enrijecimcnto da direito penar, e ism nSo 6 na Alemanha. FenGmenos com a criminalidade
o g s ainda no suficimtemente investigada nem juridica rrem crirnimlogicaniente,
o que a faz portanto causadora de muita insegurana, e tambm o medo da criminalidade
emme os ci ddi bs, aumentado @as q mr t q e n s da &a. tomma exigncia de penas mais
duras ummeio cmodo para que moitos politioos consigam votos. Mnda assim, penso que
=te desuwolvirnento se trate de uma oscilao cclicg a que a caiminalidade sempre volta
a submteer-se aps ceno geriodo de tempo. A longu praim, suponho qrie este desenvolvi-
meuto Iwc, m certa necessidade, a uma nova suavizao das v. Pois a mais severa
de nossas atuais anks, a p privativa de liberdade. que domimni o cearrio das penas
nos pat9es epropais desde a aboiio dos d g o s cqmrais, tem seu @ice bem abss de
si, t vai m e r cada vez mai s. Isto tem duas razes.
Em primeiro iugar. quanto mais aumentarem os dispositnias @ s c. a n ccioseqiiEn-
u a deles, os delitos, tanto menos s d possfvel reagir A maioria dos cri- com penas
@q Kaiscr, KfUAkubgie, E h Ehflhmrtg in ddi cG d @e a ((3rlmmologi<uma inrrodn%
aos fundamemtos). 9. cd, 1993. p. 472, fda de um crescimento de 367% na criminalidade
WP C I L ~ 1.955 C 1990.
Esta compar- p k r logo deixar de ser cometa para os aatombzis, p i s a introduo
dos d m m h s "blocpabrw dos sistemas do vefnlo" (Wegfahmpcmn] w-T.: O
b2oqucador dus sistemas do vrfado d inn mecanism do seguramp que impede o
automvel de locomow-se no for l he for dada a partida com a sua gr6pria chave]
reduziu hoje de modo scnslvel o n6inerri e fiptIpS de automwis. Esc caso C uma bela
d q & o da iese segundo a qual medidas preventivas efetivas e mp serb mais
cfieien?es que o direito pmal. Genericamente sobre o combate preventivo a crimes. veja-
sc Zipf, op. cit.. p. 165 er scq.
I
privativas de liberdade. As nstitniks carcedrias e tambm os recursos financeiros
necessrios para uma execqo p e d humana esto muito aqum do necessrio. Alm
disso. uma imposio mssiftcada de penas privativas de liberdade no poltico-
criminalmenkdesej6vd. Pois o fato de que. nos delitos Ruenos e mdios, que constituem
a maior parte dos crimes, no & psr' vel uma (re)socializao amves de penas privativas
de liberdade 6 um conhecimento criminelgico seguro. No se pode aprender a viver em
liberdade e respeitando a lei amavs da supresso da liberdade; a perda do ps t o de trabalho
c a separ qo da Rmija, qne decorrem da privao de liberdade, pssuem ainda mais
efeitos des~ocializadores.~'
0 desenvolvimento pltico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena
privatim de Em seu lugar teremos, em primeiro lugar, a pena de multa. e
especialmente no seu uso que reside a tendncia suavizao, de que falei acima. A prtica
hoje dominante na Memanha bam demonstra a quo longe a dispensa de penas privativas
de iberdade pode ser levada. No mo de 1882,76,8% de todas as condenaes tinham
por contedo u m a pena privativa de liberdade, e 22,4%, m a multa. Nos filtimm dez anos,
as p i a s privativas de l i kdade a saem executadas sS chegaram, em mai a, a 6%. isto
, aproximadamente um quinzt aros do tutal de condenaes. Ao mesmo tempo. em 80-
84% dos casos foi aplicada a pena de multa,3L a qual, portanto, quase quadnipEcou. Se
lembrarmos, a- que quase a metade de todos os casos r5 arquivado por meio da
&versific+a (veja-se acima, 3 2). poderemos reconhecer em que &&rica medida a pena
de liberdade est a recuar.f2 Em oubos pases europeus esta tendencia ainda & estB to
manifesta, mas no futuro, pelas razes exposlas, ela ir& mais ou menos se estabelecer por
mda parte, atLparqne, de acordo com os conhecimentos da criminologia, a fora prieventiva
do direito penal no depende da dureza da s q o , e sim de se o Estado reage ou nHo de
modo reprovador.
Mn ha sexta conclnso intermsdiria diz. -to: diversificao ou pena de multa
so meios mais humanos, baratosm e, na &em inferior da c i i mi ndi de mais pmpicios
?L ressociaiizao, e n3o menos &cientes do ponto de vista preventivo que a privao de
liberdade. Tdos os mgwnentw, pwtanto, so favo&veis a uma suavizaW do direh
-1- ,
K k r , RIR Kaisw, Kgner e Sd&i& Szmf vdhg .(Execm+ penal), 4. d. 1992, 8 2.
Rn 97 et se+
SchlZch, Empfahlcn sf& Anrdemrqen ims Er g a ne wz p bei dem s ~ mf mc h t l ~ n S & k n
ohme Fmiheif~emag?, GutmtaaRcn zum 52. DJT @a r e c omt nd~i e
cmnpI:emwita&s nas sanes penais sem priva@o de h'berdade?, Parecer para o 52:
Denkher Iuristtntag [N.T.: O Jkutsch Jurista?@ k uma imtituiD. fun* em
1860, que a cada dois anos promove umgressos, em qae se $i- a dreito vigente
e se fazem propstas para sua reforma ( i nf orqo colhi& no site oficial da assaciao,
&~p:flwwwdjt.ddwir/satzung-h-+ em 27.08.2000)] C, p. 20 ef seq.
0'1
Kaiscr, Kriminologic, cit, 5 93, Rn 36.
Sobm o desenvolvimento em -tido co6itrQio 2i pena privativa de lik- S c h a
Gatiachien uun 52. DJT. C, p. 20 ct scq.
(N. T.) Para evitar quaisquer i&delida&s ao texto original, mnsigno o termo bdfig.
aqui traduzido por "barato". tamMm pos d at m sl gni kah. que no 6 de todo c s k mh
ao texto: o. de "justo", '*eqitativ~''; Biltighit significa qidadc. Parax-me. -do.
que na C -te segundo senfido que a palavra foi utilada no original. nus fica o leitor
livre para entender de ouEa f o m
RT-'-790 - AGOSM DE 2MI1 - 90." AI W
DUUTRlNA PENAL - PRIMEIRA SEAO
47 1
6. COA40 SER O SISTEMA DE SANES NO DIREITO PENAL DO FUTURO ?
6.1 NOVCIS penas OU med&x de sagumna?
A pena de rnulia, cuja crescente irnponsncia ressdtei acima, no um remdio para
todos os males.M Ela falha no caso daqueles que no possuem dinheiro ou que saibam
e md e r seus bens do E~FxIo. Eh igualmente no poder ser usada em tempos de recesso
com a mesma freqncia que em prsperas sociedades de bem-estar. Da por que no futuro
dever at forosamente ser desenvolvida uma otorida paleta de rsnoes e reaes, que.
mesmo pressupondo uma a b punvel. d em parte podero ser denominadas penas.
' Novas penas no verdadeiro sentido da palavra, isto 6. como medidas prejudiciais
impostas coativamente. quase no surgiro. Pois as penas de pocas anteriores. no mais
utilizadas (como as penas corporais ori o banimento), no possuem futuro. Como pena
nova, mais suave em face da privaao de Ii krdads pode-se pensar na priso domicilIaP
(Hausarrcst), cuja vigillnia, em face dos modms sistemas de segurana e l e ~ i c o s .
no reprcsentT mais problema algum. Esca sano tem a vantagem de nada custar, de
no m e r consigo perigos de infeco criminal, e de dar . ainda assim sensvel pnvqo
de l i ma de uma forma mais humana. Urna nova pena eficaz seria tamMm a proibio
de dirigir, que poderia ser aplicada como sm@o penal a todos os crimes, e no s6 os de
trnsira." Em face da importincia que o c a m tem para a maioria das pessoas hoje, e ter
ainda no futuro, ter-se-ia uma limhib de l i kdade eficiente do ponto de vista preventivo.
que nada c u s 6 para o Estado. seria menos danosa que a pena de priso para o autor,
e, alem disso. mais benfica para o meio ambienta Como nova medida de segurana
recomendvel. que seja introduzida e h u concluida a jL mencionada (acima, 2.3) instituio
social-eraputica.
Pisw decrirre minha &irna concluso intermediihia: com novas penas ou medidas
de segarana surgem, em primeira linha, a prido domicifiar, a proibi$& de dirigir e
nieddas social-tetaputcas.
Ao lado das penas e de seguranp, devem surgir no fumdireito penal
mwque mo se podero mdadWamcnk de penas, nias somente de s h i k e s
b puia (s~r@aFvrIi&)), pois sc, p um lado, infligem alga iw autor, por outro carecem do
"gt, cmtrvo da pena. Fmmi refkncia a duas d e k a) o trabalho de utilidade comum
Cgemeinnuizige A&it)n e b) a reparao voluntria Ifrewillige Mdergamirtchurrg}.
Sobre n eficihcia da pena de multa, que amda t pouco c - v+-se Kaixr,
Kn' hl agu, ciL 5 93. Rn 40 et se+
an NOS Estados' Unidos. C S ~ fwma de privao & libcdade jP vem seo& p t i d desde
1983; weja-s. quanto a isso, Weigeod. Bewhrwgshi& (assistnaa na susptns3lo
condicional da pm), 1989, p. 289-299; Ul, Huff e Llly, Hwrre arresi orid correcriomal
md poficy, 1988. Sobre o muieJo ingles, Vosgeraq Bewhfl~~gshilfe, 1999, p. 166,
Stcm, Bml ui rmgshi ~e, 1990, p. 335.
'Y' A dawr de UKM mais a hg e nt e proibio de dirigir. Se- Grmlnchn eum 52. DJT,
C, p. 177; m e l e Spi* Bewahrwgshirfe, 1992, p. 131.
0n W. r) Apesar h o C a g o Penal bmIeiro conter saq& d o g a , que d a d a
de m-wos k commidade" (art. 46, com a i.edao da Lei 9.714&8), owi
por induzir o termo alemo a t e n t e para seu teor literal.
I Pontos de apoio para uma ou outra dessas sanqes encon~ram-se hoje em quase fados os
cdigos penais modernos; mas seu grande futuro tm as duas ainda diante de si.
6.2.1 O irabalho de utilidade comum
No que se refere ao trabalho de utilidade comum, nata-se de prestaes de servio
a hospitais e lares de assistncia, e tambm a instituies estatais de todo tipo?# Estas
prestaes podem ir desde o mnsporEe de docummtos. passando por ervios de conserto
e limpeza ctiegando at mesmo aos de jardinagem em estabelecimentos pblicos. O
babalho de utilidade comum pode substituir a pena de muIta na maior parte dos casos,
se o autor se oferecer voluntariamente. Esta sano tem a vantagem de ser Izm trabalho
construtivo, que exige maior engajamento pessoal que as penas privativas de liberdade e
as de multa, que o aumr cumpre passivamente. Como o mabalho forada deve ser excludo
do direito penal de um Estado de direito, no sendo realizivel sem uma vidao
dignidade humana, a voluntariedade que 6 de exigir-se: a uma 86 vez. incrementana a
prontido do autor em realizar o trabalho aceito, e lhe traria o sentimento de estar fazendo
algo a. Ambos estes efeitos servem bem mais r e s s uc i al i ~o que as tradicionais penas.
Hoje ainda so bastante fones as reservas em face dessa possibilidade de sano h
muito conhecida.39 Objm-se que o trabalho de Eiulihde comum traria consigo dficuldades
de organizaeo prttcamente insuperveis, e que portantono funcionariia. Uma tal sano,
I igualmente, seria indesejvel, pois fnrtaria postos de trabalho populrio honesta.
Tais dticas no so, porm, conwmentes." Pois a possi bi hhk de se organizar o
trabalho de udidade comum est bastante comprovada4' Na Alemanha, ele j vem h6 a m s
sendo praticada pelos milhares que se negam a prestar seMp militar, sob a denominao
de "servio substinitivo civil"$ sem que tenha havido problemas. Entre ns, j hoje se
exige dodosjovens condenados em primeiro lugar trabalho social; e mesmo &m este gnrpo
de pessoas no facilmente tratveI a sistema funciona.
Tam- o temor de que o trabalho de utiiidadecumurn possa aumentar o dwemprtgo
no mmspondt re;ildak Pois este trabalho deve ser prestado justamente em k p a s
de fnas e h s de semana, quando aums pessoas se e n wa m ao lazer, disso decorrendo
1
(por a mpl o , no campo da assistncia) orna notria falta de fora de trabalho. Todo o
1
m' Veja-se o p- . em Sdmh, W h e m uun 52. DTJ. C, p. 97.
i
Recmam-na, por exempio, IWnd2e. ki pi ger f i mnt a r zum Simgesdzhdi. 10- ed..
1978, Q 43, Rn 10; Lackner, JZ 1967. p- 519; Eb. Sctimidt, N W 1967. p 1-93R Jcscheck
ZStW 80, 1%8. p 69 et seq.
'* Vejam-se, quanto a isto. Roxn, JA 1980. p. 545 e# seq., p. 550, sobre o trabalho de
utilidade comam, hmbh Bzumam, S h f i t e i n - a , 1975, p. 21 1; Albrecht e SchMler,
ZRP 1988, p. 278. p. 283; D1Slling. ZStW 104. 1992, p. 281; lung. S d i ~ 1 e n s y s ~ r n
iuid Menschen- (Sistema de saoks c direitos humanos), 1992, p 165 e2 seq.
Veja-se sommte S W . NStZ 1985, p. 105, com refer&ncias; em pmicfpiii famgvel.
tatnMm, Schcldi. Gutackten rmr 52. DTJ, C p. 97.
I(N. .) O e o sabstimtivo civil (Pviler Emaidimst) t a presta~o a ser w p i d a por
aquele que. por motivo de mwiencia, se rccn~a a preaa o servip militar (Hesse,
i
G&ge aks Wrfessungm& &r BwidesrepRMiR L k Wn i i d ~ d a me n t o s do
idittito consritucional da Rqbiica F e d d da Alemanha), M. d, Hcidclberg, C.
MUllcr, 1995, Iln 38 e 3 S), mdiogo ao instituto que estAprevisto mim a6s no mt 163,
Q 1.9 da CE e na Lei 8.239)91.
472
RT-m - AGOSTO DE 2m1 - 90.0 ANO DOUTRI NA PENAL - PRIMEIRA SEO 473-
mkto das prestas& sociais de servip menos qualificados, no quaI esse trabalho ser i
de prefergncia executado. compremde exatamente as atividades mal pagas e por isso no
supridas com suficiente mo-deobra.
6.2.2 A ~paraqo voluntria
Profetizo um grande futum para a reparao do dano no direito penal, corno a segunda
s a n k orientada pela voluntariedade do s andonad~, ~ No me refiro a instituies como
as que. de acordo com o modelo francs da rrciion c i ~ l c , ~ a pedido do p~ e j dc a do~ ou
como na compnsation odeP5 inglesa, p ordem do Juiz no processo penal, condenam
o acusado a indenizar o dana Isso significa smcnte um deslocamento da demanda civil
para o processo ptd, e de nada adianta ao prejudicado se o ttulo no for wreqtiivel, o
que ocorre namaior parte dos casos. T a m b do ponto de vista da puni*, de nada adianta
que ;a pena e a indenizao caminhem lado a hdo, em mtua indepedhcia.
A nova idia. para a qual prevejo grandes as no direito m a l viadouro.
a de que uma r e p q o voluntria prestada antes da abertura do procedimento principal
( Ha s r p r ~ ~ a h r e r t ) ~ leve a uma obrigat615a diminuio na pena; em caso de urna prognose
favorvel si na mesmo a uma suspenso condicionaC e, exctpcionando-se os delitos
gravcs. mesmo a uma dispensa da pena (apesar de manter-se a condenam de culpado
(Sc-ruch). %a wncepW tem a vantagem de f o me r ao autor um grande estimulo
reparao do dareo. e de oferecer vitima uma reparao rpida e no burocrstica, que t
o Estado nSo conseguiria em muitos casos reaIizar diante de um devedor recalcitrante. Com
esta soluo, a vitim10gil a doutrina da vtima. que nas ultimas d c a h vem alcanando
uma crescente importncia. conseguiria uma vit&ria decisiva no sentido de uma mimrao
da justi* p a l h vitinia
T m k um direito penal orientado rieintegmSo do autor na sociedade reehia
t
impulsos completamente rrrwos em relao introduo da reparao voluntria do dano
no sistema de sanks. +' Pois quando o autor, em seu prpio i n t w se esfora no
Veja-se. sobrt a do dano como ''maira via'' do ssrcnia de sanpes, e m
Roxin. Shaf.echt. Mgmukr Td, 3.4,1997, vaL I. 8 3, Rn 65 u scq., am ref &nwF
a F e A F S @&os em homtnagcni a F&), 1993. p. 301 er se@
aU'
Quanto a- Mhigau, em Eser, Kuiser t Madlum, Nem Wge &r Wd-drarsrg Un
Si- WOVOS caminhos da do dano mi penai). 1990, p 325 ef q.
Wja-st, a nespeito, Jung, em Eser. =ser e Madlma, op. cib., p. 93
seq- 1
(N. T.) Na proccsso penal demo. a jaridio de conhbcimtnto 6 segmentada em
-r etapas: Q procedimento prefiminar (Vorvefluhren, tambnr c h a d de
1
Emiitdungsvctfdren. ~ m e n m de mvtstigqa), sob o conhIe do Minist&b
PQHico. que i xi nsh mi i nve s t i gq~~ feitas p r este e pela paHci4 t termina com a
deciso da mcncianado 6rg%o no h d o de promve~ ou no a q& pd; ri
-n~o hWm&iS.ri~ (ZwUdKmrfahrc~t), sob 0 cwbole do juiz, no qual Wde
ele a dzni sso ou no da aSo pal, e. por 6m, o pwcdbmt o principal (Buupmfi m).
w qual morrem desde a prepara* da audihcia (%rbeneitiuig der H ~ n i e r M h g ) ,
at a audincia principal (Hnuphierhdliurg). na qual so pduzidas provas e C dada
a senEn$a (ao- Stmfverfahrtnsndil -to processual penal), 25. ed, Munique,
Beck, 1W8, 0 5, &I 2-8). !
sentido de uma rApida reprak da vitinia, tem cIe de entrar em contata com ela, r v a r
consigo mesmo o seu comportamento e o dano a ela causado, e produzir m a prestao
construtiva. j& primeira vista socialmte t i l e jusa. que pode contribuir bastante para
a ressocializaio, tenda assim grande utilidade do ponto de vis ta preventivo-especial.
A introduo da reparao voluntslria no sistema de sanq0ies jurdico-penal tambm
teria efeitos preven tivegerais - isto e. em rel- i genemlidade das pessoas - bastante
positivos. Bois a perturbao socid que 6 provocada peh delito s6 E realmefite eliminada
se o dana for reparado e o scarus quo unre,reshbelecido. S 6 a partir &te momento L que
o lesado e a coletividade vem o caso c o m resolvido. Investigaes empncas em vi ri os
pases concluirm que a populao pedominantemenk p s a que, nos crimes menores e
mdios, seria possvel, havendo a reparao voluntria, ou abster-se por completo da pena.
ou reduzi-la consideravelmente, dependenda do caso."
Falm-nie aqui espao para desenvolver e m detahe ai i&ia de uma q a @o bo dano
jurdico-penalmente eficaz. Ao menos faa-se aluso a que esta idia tem m a grande
perspectiva de futuro, tmMm porque ela h& a uma reapraximaa entre QS dmitos
civil c penal os quais. nos dltimos sculos, sempre seguiram o caminho de um afastamento
cada vez mais rgido.
Como oitava canclnsoi intermedrria pude-se insistir. sm- orientadas pela
voluntariedade (trabalho de utilidade corman. repara+ do Gano) @em complementar
e, em parte, substihir a pena no futuro-Em virtude de seus efeitos socialmente cxrnsmtivos
da s devem, na medida do posshei, ser ppefmidas pena privativa de Ii kdade.
S e a pessoas jm'dicas existem ji hpje em vrios paises sob diversas fomtas--
Mas elas so csbmhas ao drito do direito penal. tal qual a t e se tem desenvolxibo na
m a o eurapia. Poi s a pena foi sempre referida Zt culpabilidade individual de um homcm.
h - e t a s dclinquem m poter: este era o lema de um direito penal que se mona no sentido
de ama impntab pessoal da culpabilidade.
Podrn, as s a n e s a pessoas jnridicas desempenharao um -de -1 no futuro.
Pois as formas socialnatnte mais lesivas da crhi di dade ecoabmica e ambienml t&m sua
cnigtm nas w d c s e poderosas emprwas; mnMm a venda dos mais divtnos produtos
lesivos k sadde ser um pmblema cada v a maior para o direito pcnal. Quando, nesta
casos, se d z a um tipo penal. k frequentemente difcil, seno ms mo impassvel,
descobrir os repnsi ve s na empresa, pois a responsabilidade distribui-se por vrias
p s w , e a culpabilidade de uma delas dificilmente pode ser provada. Tambm no se
conseguem enfrentar de md o eficaz os perigos que tmanani de uma grande empresa -
por exemplo, para o meio ambiente - a~avds da punio de um indivfduo s ub~t i ~ve l .
Ptlo mntrhio, sancs que se aoop1an a ama filha da agankqaol (independente-
-te de quem, individualmente, seja o culpado) paiem ter intensos efeitos preventivos.
Elas devem abranger d& coasidwmis paga-tos em dinbeW at (i fechamento da
empresa. Tambm aquelas sangts a pessoas morais, ainda em es el o de desenwlvimenta
jurCdico, no s&o mais verdadei- penas: pois estas prcssupkm uma ao e culpabilidade
tu) Veja-st m m , Wedtq-g obcr Strqfmf (R- ih dano ou paair?). 1992-
Um panorama & dirto comparado emmtm-se em S c - . Icipu'ger ~ ~ R t a r
zum Sfra;fgesetzbmch, 1993, 5 14, Rn 74 et seq.
KT-790 - AGOSTO DE 2001 - W." ANO
irnputveis a uma pessoa individual. Uma pessoa jurdica 56 pode agir e tornar-se culpAve1
em uin sentido anlogo, atravs de uma construo jurdica. Para tanto, ser necessria
deserivalver regras especiais de imputao, quenw posso discutir mais aprofundadmnte
nos limites deste trabalho."
Minha nona conclusZo intemediiria : san@?ies a pessoas jurdicas, paralelas a
punia dos autores individuais, desempenharo um grande papel no futuro, no combak
a criminalidade de empresas.
7. RESULTADO
O direito penal tem um futuro. Conciliaks sem a interveno do Estado, como
defende o abolicionismo, conseguiro substituir o direito penal de mai o to pnecirio
quanto o poder fazer um puro sistema de medidas de segurana; tambm uma wigilncia
mais intensa dos cidad5os pok, enquanto d a for permitida, ter uma certa eficcia
preventiva. mas no conseguir5 tomar o direi& penal suprfluo.
Por ouw lado. l one o direito peaal ultrapassa suas tarefas poltico-criminais, a
descriminaizao possvel e levada a cabo. Tambm atravs da divwsifica3o se
conseguiri substituir no a punibilidade, mas a punio concreta em casos menos graves,
arquivando-se o pmcesso - o que quase sempre i feito sob certas condies.
Apcsar das limimdas possibilidades de descriminalizao e dos mais intensos
esforos de preveno, o nmera de disposi tivos penais e de nfraqes a eles deve crescer.
Ito em nada altera o fato de que o direita penal do futuro se tomar ainda mais suave
do que C hoje. Isto decorre principalmente das possibilidades de diversificae, da
substituio da pena privativa de liberdade pela & multa, da utiliia@o de novas sanfles
menos limitadoras; de libemiade (corno a priso domiciliar ou a pmibio de dirigir), e de
que, e-iahente mo campo da macrocriminalidadc econmica e ambiental, as indispen-
sveis sanes a pessoas jddicas, apesar de sua grande efic6cia preventiva, -mal
iproquem safrimtntos individuais.
Com isto chego ao fim. Demomtroii-se que, apesar da manuteno por mim
pmguaskada das institui* fundarnenmis do direito penal. modaw+ essenciais m
parte ~6 esto a ocorrer, em so de esperar-se. O direito penal maderiro partiu de
'%" urna posio qut somenk c6 Wiaa pena reaibutiva; esta pena era majonmiamcnte
justi-licada filosfica ou teoIogicamente. como na Ale& se via nos influentes sistemas
idealistas de Kmt e Hegel e tambm na dou- das Igrejas. Ao contrrio disso, o direito
penal do futuro, ao levar diante os pomlados ifuministas. e sob os p mu p t o s de um
mundo completaxriente modi hdo, immr-se- cada vez mais um instrumento de direcio-
nanumto smial Cgexedl~haftlich Steuenmgsnsnimtenr) totalmente secularizado, ctim o
6m de chegar a uma shtese mm a garanfia da paz, o sustento da existEnda e a defesa
dos dircitw do cidado. Ele ter de utiiizare, alm da pma, de uma multiplicidade de
&muitos de dinrxionamento diferenciadores c flexiveis, que cemmente ho de pressupor
um comportamento punivcl. mas que pssu%o natureza somente similar a pena.
'*
mpeito disso. &h-, Laipzigcr Ki mmeu~ur suii Sm~geszbu&, 1 1. d. 193,
3 14, Rrr 78, ~xim rcfedncias.
LUS PAULO SPRVINSKAS
Rommr de Jm+a Criminal em So Paufa
Espmialista em Direito hl pela Faculdade de Direito
& UniversEdak de So Paulo e em Interesses Difums
e Coletivos peh Escoia Superior do Ministrio Pbko.
Rofessra asstk-iado de Direito AmbiaitaZ na Univusidade
Cidade de So Panlo e mesuando em Direjto Penal
pela Bcmtifcia Univemidade Carlica de So Paulo.
SUMRIO: 1. Conceito de patrirnnie gentico, de organismo gendicamenie
modificodo (OGM), de engenharia gekt i ca e de Projeto Genoma - 2.
Biodiversidade, biopimmria, biotecndogirr. bim'tica e biussegump - 3.
Benefcios e riscos causados peta engenharia genlica - 4. F&mnto legal -
5. Engenharia gerigtica e a Lei 6974, de 05.01. I995: 5.1 Objetivas da Lei
8 . 9 7 M: 5.2 Exerckio rdasatividdes de engcnlraria gcritim; 5-3 Fisculirado
c engenharia gerkfica; 5-4 Regbim dos praduiux OCM e a atitorizaQ0 para
o descarte; 5.5 Restriej & aiivi&&s ~Iacionndas com X M ; 5.6 L7onugem:
5.7 Mmilomtnento &as atividades reEocwrandas com OGMx - 6. Cmissu
Tkni ca Maciond & Biosseguranp ( GWBl o ) - 7. CmIsso l ni rm de
Biossegumna {CI B) - 8. Direito informao - 9. Alimentos imnsgniws
- 10. infmpes penais - 11. B i h l w g m
I . C O N C m DE PATRIW~NZO GEN~Ico, DE ORGANISMO GENETTCAMEIWE
MODIFICADO {OGM), DE ENCEMLaRIA GEN~I CA E DE PROJETO
GrnOMA
An:rim%io gedtico o conjunto de seres vivos que habitam o planeta Terra,
incluindo os seres humanos, os animais, os vegetais e os micrmrganims. A miedade
dos organismos vivos t que permite a vida do ser hmnam na Tem. Essa variedade de
oqanismos vivos (elementos mimados e inanimados) m~rage entre si, c o m~ ~ i ndo o
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Integram o patnm8nio gentico todos os
organismos vivos encontrados na natureza, constituindo a bidivtrsidade.
Organismo geiaeticmnme madificado (OGM) 6 omatmial gen6tico (ADWARN) que
tenha sido d f i c a d o por qualquer tbmica de engenziaria genktica (a& 3 : . TV, da Lei
8 974/95].
Engmharin gendii E a cincia que estuda o patrimhio ~~o e a biaiiversidade
existente no meio ambiemte. consubstawada w emricio da "atividade de maniplaZo
de molhlas de ADNIARN recombinmkn (art. 3P, V, da Lei 8.974, de 05.01.1995). ADN
RTflw. &L Amo ! W V. 790 go. 2#1 p. 175-494