A Recomendao 31 do Conselho Nacional

de Justia e o controle judicial de polticas

pblicas de sade
Autor: Zenildo Bodnar
Juiz Federal, professor universitrio
publicado em 18.12.2013
Resumo
Este artigo possui como objeto demonstrar a possibilidade e a relevncia da
dimenso procedimental do tratamento e da resoluo de demandas judiciais
relacionadas com polticas pblicas de sade. Na pesquisa tambm foram
analisados processos judiciais em tramitao em primeira instncia. A partir
dos resultados obtidos, conclui-se pela necessidade de aprimoramento da
gesto e da instruo processual, com as quais muito contribui o sistema de
audincias integradas com percia. Enfatiza-se a relevncia do
direcionamento, quando possvel, das demandas para as polticas pblicas j
implementadas, at mesmo como forma de garantir maior eficincia na
soluo das demandas e a prpria sustentabilidade e viabilidade gerencial do
sistema nico de sade.
Palavras-chave: Jurisdio. Polticas pblicas. Sade pblica. Preveno de
litgios.
Abstract
This article possesses as object to demonstrate to the possibility and
relevance of the procedural dimension of the treatment and resolution of
judicial demands related with public politics of health. In the research actions
at law in transaction in lower court had been analyzed. From the gotten
results, one concludes for the necessity of improvement of the management
and procedural instruction, with which much contributes the system of
hearings integrated with skill. It is emphasized the relevance of the aiming,
when possible, of the demands for the public politics already implemented,
even as a form to guarantee greater efficiency in the solution of the demands
and the proper sustainability and managemental viability of the unified health
system.
Keywords: Jurisdiction. Public politics. Public health. Prevention of litigations.
Sumrio: Introduo. 1 Controle jurisdicional das polticas pblicas de sade
e papel do Poder Judicirio. 2 Relato de pesquisa emprica. 2.1 Panorama
geral de aes de medicamentos na jurisdio federal de Cricima e em Santa
Catarina. 2.2 Volume de aes de medicamentos e perfil geral dos
jurisdicionados na Vara Federal Cvel de Cricima. 2.3 Elevada diversidade de
frmacos postulados. 2.4 Tutela de urgncia. 2.5 Prova tcnica e audincia
judicial integrada (conciliao e instruo). 2.6 Resultado final das demandas
e direcionamento para polticas pblicas. Concluso.
Introduo
O objeto deste artigo analisar a dimenso procedimental do tratamento das
lides envolvendo polticas pblicas de sade, com enfoque nas estratgias de
gesto processual empreendidas para direcionar as demandas por sade
para as polticas pblicas j existentes e, por consequncia, prevenir litgios
desnecessrios e leses a direitos fundamentais.
























O fundamento central das reflexes feitas neste estudo a Recomendao
n 31 do Conselho Nacional de Justia. Essa recomendao foi editada a
partir da Audincia Pblica n 04, realizada no Supremo Tribunal Federal, bem
como das concluses do grupo de trabalho do prprio conselho, e possui
como finalidade subsidiar os magistrados com medidas para assegurar maior
eficincia na soluo das demandas envolvendo assistncia sade.
Advirta-se, desde o incio, que as medidas propostas neste estudo
definitivamente no pretendem excluir o Poder Judicirio, como guardio dos
direitos fundamentais, importante papel de garante do direito sade.
Tambm no importam em qualquer tipo de cerceamento ou limitao ao
acesso justia, conforme ser declinado.
O que se pretende demonstrar que, alm da dimenso substancial da
jurisdio, na qual o Poder Judicirio diretamente substitui a Administrao
Pblica e outorga o bem da vida postulado, h tambm um relevante papel
procedimental na gesto desses conflitos que pode apresentar resultados
ainda mais efetivos na perspectiva individual e principalmente na coletiva.
Esses resultados decorrem da preveno de litgios desnecessrios e da
progressiva ampliao e aperfeioamento de polticas pblicas com alcance
geral.
Entende-se por dimenso procedimental da jurisdio o conjunto de medidas,
processuais e extraprocessuais, adotadas para o tratamento e a resoluo
dos litgios envolvendo direito sade, especialmente relacionadas
gesto/ao compartilhamento de informaes e ampla cooperao das
partes na construo dialogada das decises.
O tema da jurisdio e da preveno de litgios no mbito da sade continua
sendo atual e apresenta destacada relevncia terica e prtica: a) terica,
pois, apesar da enorme quantidade de estudos, h ainda um vasto campo a
ser explorado, notadamente no que diz respeito aos limites e s
possibilidades da interveno jurisdicional, com nfase para a prospeco de
estratgias e atitudes criativas para a gesto desses conflitos. Destaque-se
que a prpria razo de ser dos cursos da Emagis relacionar sempre os
estudos tericos com a realidade da jurisdio; b) prtica, pela elevada
quantidade de litgios e tambm pela sua natural complexidade. Deve-se
destacar, tambm, a notria relevncia social da abordagem, que envolve um
direito fundamental diretamente relacionado com a dignidade da pessoa
humana e com a prpria vida, com litigantes em situao de extrema
fragilidade, circunstncias que justificam a adjetivao das demandas como
sensveis.
O problema/questo que se apresenta nesta investigao avaliar se a
jurisdio pode atuar tambm como instrumento preventivo de
implementao de polticas pblicas sanitrias.
Como hiptese, apresenta-se a ideia, ainda suposta e provisria neste
momento introdutrio, de que o controle jurisdicional de polticas pblicas em
sade, destacadamente na sua dimenso procedimental, pode contribuir com
implementao de polticas pblicas e, por consequncia, com a preveno de
litgios.
Como objetivos especficos para este trabalho apresentam-se os seguintes:
a) avaliar a legitimidade da interveno jurisdicional no controle das polticas
pblicas de sade e apurar as principais deficincias na gesto dos processos
envolvendo polticas pblicas de sade a partir da anlise de tipos de
medicamentos e procedimentos postulados; b) identificar os instrumentos e
as estratgias de gesto processual que mais contribuam com a
implementao espontnea das polticas pblicas de sade e, por
consequncia, com a preveno de litgios; c) indicar quais so os
instrumentos e as estratgias utilizadas pela Vara Federal Cvel de Cricima
para gesto procedimental e preventiva de litgios no mbito das polticas
pblicas de sade. Tudo, com destaque para aquelas que incluem e canalizam
as demandas para as polticas pblicas j existentes, bem como fomentam,
gerenciam e instrumentalizam a conciliao com efetividade.
Neste estudo aborda-se, inicialmente, a judicializao da sade e o papel do
Poder Judicirio. Aps, analisa-se a importncia da gesto preventiva de
litgios, viso empreendedora da jurisdio. Em seguida, indicam-se os
instrumentos e as estratgias de gesto de litgios na perspectiva
























procedimental e preventiva. Por fim, apresenta-se um estudo emprico, por
meio de anlise quali-quantitativa da realidade da Vara Federal Cvel de
Cricima.
Quanto metodologia empregada na pesquisa: a delimitao espacial da
pesquisa abrange a Subseo Judiciria de Cricima da Seo Judiaria da
Justia Federal de Santa Catarina. Foram analisados apenas processos da
competncia da Vara Federal Cvel(1) entre a data da sua criao,
28.02.2012, e 31.12.2012. O trabalho abrange anlise quali-quantitativa de
processos da Vara Federal Cvel de Cricima entre a data da sua criao,
28.02.2012, e o final do ano de 2012.
Algumas informaes gerais formam obtidas com o NAJ Ncleo de Apoio
Judicirio da Seo Judiciria de Santa Catarina. A amostra eleita para anlise
individualizada envolveu 26 processos includos na pauta do mutiro de
audincias integradas com percia (realizado nos dias 07 e 08 de agosto de
2012). Essa amostra representa, com muita aproximao, a realidade de
todos os feitos que tramitam, notadamente pela aleatoriedade da escolha.
Para efeitos comparativos com essa amostra principal, foram eleitas mais
duas amostras: a) uma de 20 processos que tramitaram at sentena antes
do mutiro, estes com percias judiciais realizadas em consultrios mdicos;
b) outra com 20 processos que iniciaram aps o mutiro temtico.
A anlise das decises proferidas aps esse mutiro concentrado foi
efetivada por meio de filtros especficos de busca pelo GedPro sistema de
Gesto Eletrnica de Processos utilizado pela Justia Federal da 4 Regio.
Esse sistema permite identificar as decises proferidas por perodo, assunto e
tipo de matria, dentre outros critrios.
1 Controle jurisdicional das polticas pblicas de sade e papel do Poder
Judicirio
A Constituio de 1988, principalmente no seu artigo 6, apresenta um vasto
catlogo de direitos prestacionais sociais que exigem uma atuao positiva
do Estado por meio de um amplo conjunto de polticas pblicas.
As polticas pblicas, conforme sintetiza com preciso Souza (2006, p. 07),
so o campo do conhecimento que busca, ao mesmo tempo, colocar o
governo em ao e/ou analisar essa ao (varivel independente) e, quando
necessrio, propor mudanas no rumo ou curso dessas aes (varivel
dependente).
Dentre as polticas pblicas, merecem especial destaque aquelas relacionadas
com a sade, enfoque especfico deste estudo. O direito fundamental
prestacional sade foi assegurado no artigo 196 da Constituio de 1988
como direito de todos e dever do Estado, mediante acesso universal e
gratuito, consolidando um importante avano histrico e uma conquista
principalmente motivada pelo movimento pela Reforma Sanitria.(2)
Apesar dos avanos no plano legislativo, muitos desafios ainda so
constatados na implementao prtica do direito sade, pois os servios de
sade que so disponibilizados concretamente para a populao,
especialmente para os mais fragilizados socialmente, no corresponde
pauta ambiciosa e generosa prevista pelo Constituinte.
Esse fato, aliado falta de articulao adequada entre os entes pblicos
responsveis pela implementao das polticas sanitrias, gera uma
significativa judicializao do tema, circunstncia essa que torna os juzes
tambm partcipes da gesto do sistema pblico de sade, considerando o
elevado potencial de impacto econmico das suas decises.
A doutrina mais atual recomenda que os juzes atuem como agentes de
mudanas sociais, na qualidade de corresponsveis pela atividade
providencial do Estado, impondo-se ao Poder Judicirio o controle das
omisses administrativas e da execuo das polticas pblicas. Quanto maior
o grau de vinculao da atividade administrativa, mais intenso revela-se o
controle judicial, como ocorre nas hipteses de restries de direitos
fundamentais, dentre eles o direito ao meio ambiente (MORAES, 2009, p. 332-
333).
Quando a Constituio impe ao Estado o dever de tutelar a sade, o Poder
























Judicirio, como um dos Poderes do Estado, possui a funo proeminente de
fazer valer esse comando constitucional e tambm o dever fundamental de
fomentar a defesa e a proteo desse direito, inclusive, e preferencialmente,
na perspectiva preventiva. Essa funo promocional do direito, criada para o
caso concreto, decorre do contedo pedaggico tambm contido nas
decises.
O juiz cidado, comprometido com os novos reclamos da sociedade
contempornea, deve buscar, no cotidiano de sua atuao, ampliar os
mecanismos de acesso ao pleno desenvolvimento humano, conferindo
especial proteo aos direitos fundamentais (sociais e individuais), previstos
explcita ou implicitamente na Constituio.
Conforme Barroso (2013), o ativismo judicial diz respeito postura do
intrprete, a um modo pr-ativo e expansivo de interpretar a Constituio,
potencializando o sentido e o alcance de suas normas, tratando-se de um
mecanismo para contornar o processo poltico majoritrio quando este for
inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso.
Na temtica sanitria, apesar do vasto repertrio de normas, inclusive
constitucionais, a jurisdio ser basicamente principiolgica e construtiva.
Essa nota caracterstica constatada principalmente pelo fato de grande
parte das decises importar em uma interveno positiva em demandas por
prestaes no includas nas polticas pblicas existentes, bem como pela
necessria considerao das peculiaridades da situao concreta
apresentada nas demandas individuais.
Conforme advertem Delduque e Marques (2011, p. 104), essa atuao
baseada em princpios tende a levar os juzes a um julgamento para alm da
simples leitura da lei e dos elementos normativos e a uma interpretao
eivada de fatores polticos e at morais.
Alm do princpio da dignidade da pessoa humana, que representa a
centralidade de toda ordem jurdica, outros princpios so de fundamental
relevncia para o tratamento e a resoluo das lides sanitrias, com
destaque tambm para o princpio da proibio do retrocesso social. Esse
princpio representa a seta que sinaliza, orienta e impulsiona os governantes
e os agentes pblicos, inclusive os juzes, na busca contnua pela ampliao
de espaos de cidadania mediante a concretizao dos direitos fundamentais.
Especificamente sobre esse princpio, conclui Cunha (2011, p. 16) que o
princpio da proibio do retrocesso social constitui importante aliado na
implementao de uma hermenutica compromissada com a efetivao da
cidadania por meio de direitos fundamentais sociais, pode ser um importante
instrumento de efetivao do nosso Estado Democrtico de Direito. Porm,
adverte que ele no pode ser entendido como panaceia para todos os
problemas, pois necessria uma mudana de mentalidade e de conduta e
necessria aproximao por parte dos trs Poderes (Executivo, Legislativo e
Judicirio) com a realidade social de nosso pas.
Na construo da deciso ideal para o caso concreto, o desafio hermenutico
da jurisdio no mais um singelo exerccio de subsuno do fato norma,
mas sim uma intensa atividade de construo e ponderao, participativa e
dialtica, que considera os imprescindveis aportes transdiciplinares e que
projeta cautelosamente os efeitos e as consequncias da deciso para o
futuro.(9)
Krell (2000, p. 26) questiona: est o Poder Judicirio preparado para exercer
um papel mais expressivo no controle das polticas pblicas? Alm desse
importante questionamento, muitos outros podem ser adicionados,
considerando a complexidade do tema. A questo mais complexa, porm, diz
respeito aos limites para que essa contundente interveno acontea com o
respaldado legitimamente na Constituio da Repblica de 1988.
A importante misso de completar e reconhecer novos direitos, ampliando os
espaos de cidadania, caracteriza o fenmeno da judicializao da vida social.
O Poder Judicirio, como poder poltico, desempenha um papel proeminente
na salvaguarda de direitos e garantias fundamentais e de socorro aos mais
fragilizados.
Conforme explica Viana (1999, p. 22), o Welfare State facultou ao Poder
























Judicirio o acesso administrao do futuro e o constitucionalismo moderno
lhe confiou a guarda da vontade geral, por intermdio dos princpios
fundamentais positivados. Tais fatores acarretaram um redimensionamento
na clssica diviso entre os poderes, surgindo o Judicirio como uma
alternativa para a resoluo dos conflitos coletivos, a agregao do tecido
social e a adjudicao da cidadania, tema dominante na pauta da facilitao
do acesso Justia.
Quanto aplicao do Direito na atualidade, no pode o intrprete deixar de
considerar a multiplicidade de relaes que envolvem o funcionamento do
Estado contemporneo, as suas carncias e limitaes e tambm a sua
funo primordial, que fomentar o pleno desenvolvimento humano com
qualidade de vida em todas as suas formas. Julgar com responsabilidade no
criar falsas e ilusrias expectativas para o jurisdicionado, mas sim reparar
injustias e garantir direitos fundamentais legtimos e factveis em
determinado tempo e lugar.
Considerando a amplitude da generosa pauta de prestaes sociais
estatudas na Constituio da Repblica de 1988, no possvel impor
imediatamente ao Estado a execuo ideal e simultnea de todas estas
polticas pblica, at mesmo pelas suas naturais limitaes fticas e
econmicas.
Por isso, a interpretao, que necessariamente histrica, contextual e
criativa, no pode ser, e de fato no , um labor descompromissado, no
qual se resolve a vida das pessoas apenas com trocadilhos de palavras.
Tambm no pode representar um ato de rebeldia contra o Estado, como se
este fosse o nico responsvel por todas as mazelas existentes na
sociedade.
No controle jurisdicional das polticas pblicas sanitrias, fundamental ter-se
uma viso holstica e sistemtica da ordem jurdica e do contexto ftico da
demanda. Essa cautela relevante para que os objetivos preconizados pela
Constituio no sejam entendidos apenas como direitos subjetivos contra o
Estado, mas principalmente como uma estratgia coletiva para o alcance da
justia social e ambiental.
As limitaes fticas e oramentrias no podem ser postas como justificativa
geral para a inrcia na implementao das polticas pblicas de sade
previstas de forma ampla na Constituio. Por isso, fundamental a anlise
criteriosa dos dados empricos do caso concreto para a justificao das
decises implementadoras de direitos fundamentais prestacionais. A
interveno jurisdicional na conduo poltica das opes do Estado em prol
de uma pauta sanitria consistente alcanar legitimidade quando estiver
lastreada na riqueza de dados concretos do caso analisado.
A imposio de medidas positivas pelo Poder Judicirio Administrao est
plenamente legitimada, at mesmo pelas razes que justificaram
historicamente a separao entre os poderes. Merece destaque, ainda, que a
vinculao do administrador aos preceitos normativos constitucionais no
apenas limita as escolhas e as opes do administrador como tambm o
obriga a agir.
No Brasil, considerando que as normas constitucionais e infraconstitucionais
j estabelecem as diretrizes e os deveres que devem ser observados pelo
administrador no mbito da sade, no h justificativa para que sejam
postergadas as aes sob o fundamento da oportunidade e da convenincia
ou at mesmo de restries oramentrias.
Para a legitimidade da deciso em matria de controle das polticas pblicas
ambientais, no suficiente o esforo argumentativo e retrico no plano
abstrato da norma, o que , alis, muito mais incumbncia do legislador
infraconstitucional. A justificao retrica, generalista e abstrata no
demanda maiores esforos argumentativos. Ningum questiona nem duvida
de que seja dever do Estado garantir e promover a sade e de que esse bem
supremo garante, em ltima anlise, a prpria vida e assegura, por
consequncia, a dignidade da pessoa humana.
O que realmente imprescindvel para a legitimidade do controle dos atos e
das omisses do governo nesse tema a compreenso e a justificao
adequada da norma contexto, ou seja, da norma fundamental a ser
























construda para o caso concreto. Essa construo deve considerar o contexto
ftico da demanda, a riqueza e a credibilidade dos dados do caso concreto, a
realidade atualizada dos programas estatais e o status de desenvolvimento
econmico e social dos entes federativos envolvidos diretamente na poltica
pblica analisada.
Demarcadas essas premissas, foram constatadas deficincias importantes na
instruo processual na Vara Federal Cvel de Cricima, ou seja, falta de
informaes mnimas desde o incio do processo at o seu julgamento. As
percias judiciais realizadas em consultrios mdicos, como regra, no
consideravam as polticas pblicas existentes e, na generalidade dos casos,
apenas respaldavam o que j era prescrito pelo mdico da parte-autora,
concluso essa que era integralmente acolhida no julgamento.
Na amostra dos 20 processos anteriores ao mutiro analisados, todas as
percias foram favorveis, sendo que apenas duas com ressalvas (uma
quanto dosagem e outra quanto combinao de frmacos). No foi
constatado nenhum caso em que o perito tenha apresentado concluso pela
disponibilidade de alternativa teraputica no sistema pblico. Em 16 destes
processos o julgamento foi pela procedncia e em 04 foi constatado bito ou
trmino do tratamento antes do julgamento.
Esse quadro preocupante demonstrou a necessidade de uma gesto
cuidadosa do tema, inclusive como estratgia de preveno de litgios
desnecessrios, ou seja, desjudicializao de demandas.
Foram empreendidas as seguintes medidas gerenciais na unidade
jurisdicional: a) especializao de um setor para o processamento dessas
demandas; b) ampla consulta a rgos pblicos acerca das polticas pblicas
e dos servios de sade disponveis na regio, inclusive mediante convnios;
c) contatos com o Ministrio Pblico Federal para compartilhamento de
informaes, objetivando atuao coletiva nos casos de deficincias mais
crticas; d) criteriosa triagem e anlise das peties iniciais, notadamente
para direcionar desde logo os pleitos para as polticas pblicas j disponveis
e para melhorar a instruo, mediante intimao da parte para apresentao
de informaes e documentos e tambm por meio de expedio de ofcio
requisitrio aos profissionais de sade responsveis pela indicao do
tratamento;(3) e) realizao de mutiro temtico de audincias integradas
com percia judicial e conciliao.(4)
Deve-se enfatizar que a dimenso procedimental da jurisdio naturalmente
no pode cercear o acesso justia na dimenso substancial. Nos casos de
extrema urgncia, eventuais esclarecimentos complementares necessrios
no podem protelar a prestao jurisdicional em carter liminar. Em muitos
casos tambm no ser vivel direcionar as demandas para o sistema
pblico, sendo indispensvel a interveno jurisdicional concessiva, mas o
importante que tal providncia ocorra aps ampla e suficiente instruo
processual com participao plena das partes.
O sistema de audincias integradas com percia apresenta como grande
vantagem a concentrao de muitos atos processuais; facilita a conciliao
mediante entendimento das partes; possibilita a presena de equipes
tcnicas dos rgos pblicos que podem indicar alternativas teraputicas
eficazes e do profissional de sade que indicou o tratamento, ainda que por
meio de alternativa tecnolgica disponvel (Skype, videoconferncia, dentre
outras). Tambm possibilita a implantao progressiva de um amplo banco de
laudos periciais judiciais para municiar o juzo com informaes vastas para o
gerenciamento desses processos desde a propositura at o julgamento final.
Na sequncia, compartilha-se o resultado da pesquisa emprica que
demonstra a realidade desses processos, bem como alguns resultados
prvios que j foi possvel avaliar.
2 Relato de pesquisa emprica
2.1 Panorama geral de aes de medicamentos na jurisdio federal de
Cricima e em Santa Catarina(5)
A ideia desta apurao demonstrar o elevado nmero de aes de
medicamentos em tramitao e anualmente ajuizadas em Santa Catarina e
em Cricima. Um dado que merece destaque a estabilizao, com tendncia
























de diminuio, observada a partir de 2009 e 2010, fato esse decorrente
tambm da ampliao dos servios de sade que esto sendo
disponibilizados populao, inclusive mediante padronizao de novos
medicamentos.
Tabela n 01
ITEM SIAPRO EPROC V1 EPROC V2 TOTAL
1 38 68 106

2
CRI JC01 04 149 153
CRI JC02 05 205 210
3 1 222 223
4 07 08 09 10 11 12 13 T
982 4356 6777 6729 5610 3319 223 27996
5 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 T
0 5 37 87 27 426 2106 2422 2190 1417 118 8835
6 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 T
02 110 279 513 982 4356 6777 4779 5610 3319 223 26950
1. Total ajuizado na nova Vara Federal Cvel de Cricima entre 28.02.2012 e
28.11.2012.
2. Total ajuizado nos JEFs (Juizados Especiais Federais) em Cricima em 2012.
3. Total ajuizado em Santa Catarina em 2013 (JEF e rito ordinrio) at 05.02.
4. Total ajuizado em Santa Catarina desde 2007 (JEF e rito ordinrio).
5. Total ajuizado em Santa Catarina desde 2003 (JEF) envolvendo todos os
sistemas processuais (e-Proc v1, e-Proc v2).
6. Total ajuizado em Santa Catarina desde 2003 (JEF e rito ordinrio)
envolvendo todos os sistemas processais (Siapro, e-Proc v1, e-Proc v2).
Considerando que a unidade jurisdicional foi criada apenas em 28 de
fevereiro de 2012, no foi possvel realizar um diagnstico seguro para indicar
tendncias quanto ao aumento ou diminuio do ajuizamento de
demandas. Mas, pelo volume de tutelas de urgncia apreciadas, possvel
indicar quadro estvel e diversificao de temas, ou seja, situaes novas,
com destaque para pleitos de internao para tratamento de dependentes
qumicos.
2.2 Volume de aes de medicamentos e perfil geral dos jurisdicionados
na Vara Federal Cvel de Cricima
O total de processos ajuizados na Vara Cvel de Cricima entre 28.02 e
31.12.12 foi de 1.302. Deste quantitativo, 106 foram processos envolvendo
aes de medicamentos, o que representa quantia superior a 8% do total.
Esse nmero expressivo, considerando a amplitude da competncia da
unidade, que processa todos os processos da competncia cvel, exceto
juizados.
Merece especial destaque o perfil destes jurisdicionados, constitudo por
pessoas em situao de fragilidade extrema pelo estgio avanado das
doenas ou por elas serem doenas crnicas e sem prognstico de cura,
principalmente cncer.
Das 26 audincias com percia integrada, na maioria dos casos o perito
solicitou a sada do autor em funo de ser quadro de diagnstico
reservado, ou seja, de alta probabilidade de bito em pouco tempo.
Pela gravidade dos casos, muito comum a constatao de cenas de choro,
























comoo e abatimento geral de familiares quando so divulgados os
resultados da percia. Afinal, a esperana depositada pela famlia no Poder
Judicirio no diz respeito apenas ao resultado formal da demanda
procedente ou improcedente , mas prpria vida do seu familiar, que pode
ser salva pelo acesso medicao ou ao procedimento indicado como
indispensvel.
Foi apurada tambm uma elevada quantidade de bitos durante a tramitao
dos processos. De um total de 60 processos analisados, 13 foram extintos
pelo bito do autor.(6) Esse dado confirma o perfil das demandas e a sua
extrema urgncia, pelo efetivo risco de vida, pois muitos pacientes esto em
situao terminal e j tentaram diversas alternativas de tratamento.
Esse panorama evidencia significativo volume de aes e, principalmente, que
se trata de uma jurisdio sensvel, na qual o magistrado atua no s na
beira do leito, mas, em muitos casos, at mesmo na beira do tmulo. Precisa
gerenciar muito bem as situaes de urgncia, buscar ancoragem e respaldo
tcnico em percia qualificada para bem decidir, e saber gerenciar at mesmo
a dimenso psicolgica contida nesses litgios, com pacincia, equilbrio e
elevado senso de humanidade.
2.3 Elevada diversidade de frmacos postulados
Apesar de a maioria das doenas serem crnicas e estarem concentradas
principalmente nas inmeras modalidades de cncer, os tipos de frmacos e
procedimentos postulados so muito diversificados.
Naturalmente, essa variao decorre tambm da dimenso subjetiva da
indicao teraputica, afinal, a medicina no uma cincia exata. E,
seguramente, tambm influenciada at mesmo por estratgias eficazes de
propaganda de grandes laboratrios.
Essa constatao emprica demonstra que no h, na generalidade dos
profissionais de sade, especialmente mdicos, preocupao e
comprometimento em direcionar tais demandas para as polticas pblicas j
existentes e em plena implementao.
Tabela n 02
FRMACO POSTULADO E PROCEDIMENTOS
Herceptin (Trastuzumabe) 10
Infliximabe (Remicade) 8
Rituximabe (Mabthera) 8
Sustent (Sunitinib) 4
Temozolamida (Temodal) 4
Interferon Peguilado e Ribavirina 4
Eritropoetina 2
Lucentis (Ranibizumabe) 3
Erlotinib 3
Boceprevir (Victrelis) 3
























Vidaza (Azacitidina) 2
Oxaliplatina 2
Avastin (Bevacizumabe) 2
Neocate 2
Stomahesive pasta 1
Exame de Fibrobroncoscopia com Biopsia 1
Mercaptopurina 1
Iressa (Gefinitib) 1
Cetuximab (Erbitux) 1
Nexavar (torsilato de sorafenibe) 1
Insulina Glargina, Insulina Ultra Rpida e Janumet 1
Galvus Met (Metformina + Vildagliptina) 1
Topamax e Sabril 1
Raloxifeno, Apresolina, Divelol e Diovam HCT 1
Atensina, Fluox e Rivotril 1
Libiam 1
Amlovac, Fenofibrato e Carvedilol 1
Thalidomida 1
Micardis, AAS, Lipitor, Caltren, Angipress, Citalopran, Rivotril e Omnic 1
Sifrol, Propalona, Somalgin, Atenolol, Clortalidona 1
Desalex, Zixem, Singulair, Nasonex, Seretide 1
Internao imediata em UTI 1
Trileptal e Urbanil 1
Temozolidina e Oxcarbazepina 1
2.4 Tutela de urgncia
























At a data do mutiro de audincias integradas com percia, foram decididos
dezenas de pedidos liminares. Na grande maioria dos casos, a liminar foi
integralmente deferida. Dos 26 processos do mutiro temtico, foram
deferidas integralmente 22 liminares. Em trs casos foi solicitada
complementao da documentao pela parte e em um caso a deliberao foi
pela anlise da liminar aps a percia. No houve nenhum caso de
indeferimento.
Aps a realizao do mutiro, o nmero de deferimentos imediatos reduziu
significativamente, pois vrios eram os casos que poderiam e foram
direcionados imediatamente para as polticas pblicas j existentes. O
deferimento imediato deixou de ser a regra e passou a ser a exceo, apenas
para casos de extrema urgncia e com demonstrao razovel de ausncia
de cobertura pelo sistema pblico, especialmente com indicao concreta de
inadequao do protocolo clnico padronizado para o caso concreto.
De uma amostragem de 20 processos analisados: a) 06 liminares
imediatamente deferidas (D); b) 04 requisies de informaes
complementares diretamente ao mdico que indicou o frmaco postulado
(ICM); c) 02 indeferimentos por falta de urgncia (I); d) 08 solicitaes de
informaes complementares, especialmente relacionadas inadequao ou
insuficincia de terapias disponibilizadas e padronizadas pelo sistema
pblico para o tipo de patologia indicado (ICP).
(D) = deferidas; (ICM) = requisies de informaes complementares ao
mdico da parte; (I) = indeferimento; (ICP) = solicitao de informaes
complementares da parte-autora.
Esse novo cenrio demonstra que, de um total de 20 processos, apenas 06
foram imediatamente deferidos (D), sendo que os demais 16 tiveram deciso
diversa (DD). A razo para essa mudana foi um incremento substancial de
informaes e conhecimento maior do conjunto de polticas pblicas
existentes na regio.
























2.5 Prova tcnica e audincia judicial integrada (conciliao e instruo)
Quanto prova tcnica, foi constatado que a percia judicial integrada, ou
seja, realizada na presena das partes e do magistrado, permite uma
avaliao mais completa do conjunto de variveis que interferem na anlise
do caso, principalmente na identificao dos servios de sade
disponibilizados no sistema pblico de sade.
Todavia, foi constatado que, das 26 percias realizadas, em 17 casos, ou seja,
mais da metade, o perito concluiu contrariamente ao pleito dos autores ao
atestar que existia alternativa teraputica no sistema pblico ou que essas
alternativas no haviam sido esgotadas.(7) Conforme antes referido, nos
vinte processos analisados com percia realizada em consultrio antes do
mutiro, em todos os casos a concluso tcnica foi favorvel, havendo
apenas dois com ressalva (dosagem e necessidade de combinao).
O que foi possvel constatar tambm da pesquisa e da experincia prtica
que, na maior parte dos casos, a controvrsia desborda totalmente da
avaliao jurdica e passa a ser exclusivamente tcnica, ou seja, discusso
entre mdicos.
Ficou muito clara tambm a dificuldade extrema do perito judicial de
apresentar concluso contrria ao seu colega, quer seja o que prescreveu o
tratamento, quer seja a assistente do ente pblico que afirmava, em
audincia, a existncia de alternativa teraputica no sistema pblico.
Esse quadro, concretamente provado na pesquisa, dever servir tambm at
como alerta aos julgadores para que se evite terceirizar o julgamento
mediante singela homologao irrefletida do parecer do perito, inclusive com
risco grave de comprometimento do contraditrio.
O contraditrio pode ser colocado em risco pela ausncia do mdico
assistente do ente pblico, que conhece amplamente as polticas pblicas
disponveis no sistema, ou do profissional que prescreveu a medicao e
conhece todo o histrico clnico do seu paciente. No mutiro concentrado,
durante todas as audincias esteve presente uma experiente mdica
assistente da Unio e apenas em um processo compareceu o mdico que
prescreveu o medicamento postulado.(8)
Uma estratgia utilizada para evitar a fragilizao do contraditrio foi a de
requisio de informaes complementares ao mdico que indicou o
medicamento postulado, fato que ocorreu em seis dos processos com percia
negativa.(9)
Aps essas informaes complementares do assistente, o perito era
novamente ouvido, sendo que, na maioria dos casos, mantinha a concluso.
No processo n 5003563-64.2012.404.7204 (RITUXIMABE 500mg), o perito
inicialmente concluiu que a medicao postulada no s inadequada como
tambm contraindicada, pois diminuir ainda mais o sistema imunolgico geral
da autora. Curiosamente, aps manifestao fundamentada do mdico que
prescreveu o medicamento, o perito alterou totalmente a sua concluso para
que fosse acolhido o pleito judicial da parte-autora.
Apesar das dificuldades e dos desafios acima descritos, no resta dvida de
que a melhor forma de instruir e resolver essas demandas, quer seja por
acordo, quer seja por deciso adjudicada, mediante a realizao de
























mutires temticos de audincias concentradas, preferencialmente
oportunizando-se, tambm, a manifestao do mdico que prescreveu o
medicamento, e tomando todas as cautelas necessrias para o resguardo
pleno da garantia constitucional do contraditrio.
A forma ideal para a resoluo desses conflitos mediante mediao e
conciliao, conforme, alis, ocorre com pleno xito em diversos pases.
Entretanto, apesar de experincia exitosa ocorrida h alguns anos no Juizado
Especial Federal Cvel de Florianpolis, a poltica atual da Unio totalmente
contrria conciliao. Por isso, apesar de todo esforo, foi possvel obter
acordo apenas parcial em dois dos 26 processos pautados para o mutiro.
2.6 Resultado final das demandas e direcionamento para polticas pblicas
O resultado dos 26 processos encaminhados para o mutiro foi o seguintes:
13 procedncias; 08 improcedncias; 04 bitos ou trminos do tratamento; e
01 parcial procedncia. Uma observao muito importante que nem sempre
a deciso judicial final acolheu a concluso do perito, pois este apresentou
concluso contrria em 17 processos.(10)
Porm, a anlise de julgamentos proferidos antes do mutiro demonstrou
que a grande generalidade dos casos sentenciados no mrito, ou seja, no
extintos por bito, trmino do tratamento ou desistncia, foi de procedncia.
Nenhuma improcedncia total foi constatada, e a existncia ou no de
alternativa teraputica no era investigada com profundidade.
Do total de sessenta processos julgados no mrito, conforme pesquisa de
sentenas pelo sistema GedPro, em 35 casos foi constatada a existncia de
alternativa teraputica no sistema pblico, ou seja, em mais da metade dos
pedidos. Todavia, nem sempre a existncia de alternativa teraputica era
suficiente para alterar o resultado do julgamento, o que tambm ocorria pela
falta de avaliao ampla e adequada da eficcia e da adequao da
alternativa disponibilizada.
Um exemplo concreto e paradigmtico de direcionamento do pleito judicial
para polticas pblicas j existentes, constatado na pesquisa, ocorreu no
processo 50105788420124047204. Neste caso, a parte postulava, em regime
de urgncia, ordem judicial para assegurar internao em UTI Unidade de
Terapia Intensiva, ou pagamento integral de internao em hospital
particular. Em carter emergencial e antes da deciso liminar, foram
empreendidos contatos telefnicos na busca de alternativa no sistema
pblico da regio e foi viabilizada a internao em UTI de hospital pblico da
capital (Florianpolis). O processo foi extinto sem apreciao do mrito a
pedido da prpria parte.
Assim, demonstra-se concretamente a partir desta pesquisa que possvel a
adoo de medidas para assegurar maior eficincia na soluo das demandas
judiciais envolvendo a assistncia sade, inclusive alcanar preveno de
litgios ou do seu trmite quando claramente desnecessrios ante as
alternativas j disponveis no sistema pblico.
Salet (2007, p. 16) defende que s a partir de uma convergncia de
vontades e de esforos, envolvendo de forma cooperativa o Poder Pblico e
a sociedade, evitando-se o jogo de empurra-empurra, existente inclusive
entre os Poderes, que ser possvel assegurar a to almejada efetividade
plena do direito sade e, por consequncia, possibilitar ao cidado a
garantia de usufruir das condies mnimas para uma vida digna.
exatamente essa ideia de convergncia, cooperao e parceria que se
preconiza neste estudo. Incumbe ao Poder Judicirio, como guardio das
promessas, fazer a sua parte nesta empreitada comum. Misso essa a ser
desincumbida no por intermdio de uma atuao competitiva, irracional e
inconseqente, que desconsidera e conscientemente ignora as implicaes
sociais e at mesmo econmicas das decises, mas com forte esprito
republicano, viso holstica e integrada e, naturalmente, com especial
sensibilidade humana para bem gerir demandas sensveis como essas.
A interveno jurisdicional que desconsidera a engenharia do sistema pblico
de sade e o conjunto de polticas disponveis e intencionalmente ignora todo
o esforo desenvolvido por grupos de especialistas para sistematizar e
padronizar prestaes em sade, mediante programas e protocolos de
























acesso universal, pode colocar em risco o prprio sistema pblico de sade do
pas.(11)
Concluso
A partir da pesquisa desenvolvida, com destaque para o seu aspecto
emprico, possvel apresentar a seguinte sntese conclusiva:
a) Considerando a forma de positivao constitucional do Direito Sade,
legtima e necessria a interveno jurisdicional no controle da
implementao das polticas pblicas de sade;
b) O controle jurisdicional de polticas pblicas em sade, destacadamente na
sua dimenso procedimental, pode contribuir com implementao de polticas
pblicas e, por consequncia, com a preveno de litgios.
c) A melhor forma de acolhimento das recomendaes do Conselho Nacional
de Justia est na dimenso procedimental da jurisdio, mediante um
conjunto articulado de procedimentos que melhorem a gesto da informao
e o melhor aproveitamento possvel das polticas pblicas disponveis. Tudo
sem prejuzo da atuao substancial nos casos necessrios, ou seja, da
outorga direta e emergencial do bem da vida postulado.
d) A jurisdio federal pode atuar colaborativamente tambm como indutora
de polticas pblicas sanitrias e na preveno de litgios. Assim, vai
assegurar de maneira ainda mais efetiva, ampla e rpida o acesso da
populao ao direito fundamental sade, exatamente nos termos
preconizados na Recomendao n 31 do Conselho Nacional de Justia.
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Notas
1. Na Subseo Judiciria de Cricima, as causas de at 60 (sessenta)
salrios mnimos, inclusive as que envolvem medicamentos e outras
prestaes de sade, so processadas e julgadas por dois Juizados Especiais
especializados, ou seja, que recebem apenas aes da competncia do
Juizado Especial Federal.
2. Esse movimento e, em especial, a 8 Conferncia Nacional de Sade
estabeleceram pautas relevantes na democratizao das polticas de sade,
acesso universal e gratuito que muito influenciaram o legislador constituinte
de 1988.
3. Com essa triagem evita-se tambm a concesso de liminares nos casos de
medicamentos experimentais ou sem registro na Anvisa, conforme
recomendado no item I, b.2, da Recomendao 31 do CNJ. No processo
5006473-98.2011.404.7204, por exemplo, foi constatado deferimento de
liminar para medicao sem registro na Anvisa. A parte-autora era portadora
de Hemoglobinria Paroxstica Noturna HPN (CID D-59) e teve indicao
de uso do medicamento no oficialmente registrado Eculizumab, com custo
aproximado de U$ 131.900,00 (cento e trinta e um mil e novecentos dlares)
por trimestre. A sentena foi de improcedncia. H recurso pendente, porm
as duas turmas competentes para a matria no Tribunal Regional Federal da
4 Regio decidem tambm pela improcedncia nessas hipteses.
4. A ideia de mutiro de audincias integradas com percia foi apresentada e
conjuntamente implementada pela magistrada federal Rafaela Santos Martins
da Rosa, que tambm atua na unidade jurisdicional.
5. Estes dados oficiais foram obtidos no Ncleo de Apoio Judicirio da Seo
Judiciria de Santa Catarina e foram coletados no dia 05.02.2013.
Observaes: 1. Critrios de pesquisa para JEF (Juizado Especial Federal):
1.I. Classe Procedimento Especial do Juizado Especial Cvel; 1.II. Assunto:
01040405 Tratamento Mdico-Hospitalar e/ou Fornecimento de
Medicamentos. 2. Critrios de pesquisa para JEF e Rito Ordinrio: 2.I. Todas
as classes. 2.II. Assunto: 01040405 Tratamento mdico-hospitalar e/ou
Fornecimento de Medicamentos.
6. Nenhum caso de bito foi constatado entre a data do ajuizamento da
demanda e a deciso liminar.
7. No processo 5006048-37.2012.404.7204, por exemplo, caso grave e
terminal de acometimento de cncer, concluiu o perito sobre o medicamento
postulado, MATHERA (rituximabe): apesar do estado avanado da doena,
a medicao postulada que dispensada em complemento a outro esquema
teraputico (CHOP, j coberto pelo sistema pblico) no agrega resultados,
ou seja, no melhora o prognstico da doena nem em termos de qualidade
de vida. Reiteradas foram as concluses do perito no sentido de que no
foram tentadas alternativas disponveis no sistema pblico.
8. O comparecimento do mdico que prescreveu o medicamento requerido
ocorreu no processo n 50028490720124047204. Neste, aps vrios
esclarecimentos e manifestaes tcnicas, os trs mdicos (assistente da
Unio, perito judicial e mdico da parte-autora) concluram que era
indispensvel o fornecimento da medicao requerida.
9. Cite-se, como exemplo, a deciso proferida no processo n
50095233520114047204, no qual a concluso da percia foi contrria ao
























pleito da parte: 1 Considerando a concluso do perito judicial no sentido
de que no foram esgotadas as demais alternativas teraputicas disponveis,
inclusive no sistema pblico: Sulfassalasina, Ciclosporina, Azatioprina,
Corticides, mezalina, bem como que no h qualquer indcio de que essas
indicaes teraputicas possam ser refratrias, expea-se mandado de
intimao para o mdico que acompanha a autora, Dr. [...], para que ateste
em 10 dias, sob as penas da lei (crime de falso atestado), as seguintes
informaes: a) a evoluo do tratamento com indicao dos medicamentos j
fornecidos, bem como eventual demonstrao de efeito refratrio de alguns
dos frmacos disponveis ordinariamente para o tratamento da patologia e
inclusive no sistema pblico, conforme relao exemplificativa acima referida;
b) qual a base cientfica que justifique com a segurana possvel que esta
a medicao (Adalimumabe) mais apropriada para o caso da autora, bem
como motivo para o uso por tempo indeterminado.
10. Nos processos de n
os
50027876420124047204 e
50027876420124047204, por exemplo, a percia foi contrria e a sentena
favorvel, baseada em outros elementos de convico, tais como histrico
clnico e fragilidade extrema do paciente, dentre outros fundamentos.
11. Nesse sentido tambm a concluso enftica de Gisele C. S. Alcntara:
Cada um, isoladamente, ajuza uma demanda, pleiteando a melhor
prestao de sade possvel. O resultado para a concesso destes diversos
pleitos individuais [...] o pior possvel: o colapso do prprio sistema de
sade (ALCNTARA, 2012, p. 91).
Referncia bibliogrfica (de acordo com a NBR 6023:2002/ABNT):
BODNAR, Zenildo. A Recomendao 31 do Conselho Nacional de Justia e o controle judicial de polticas
pblicas de sade. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 57, dez. 2013. Disponvel
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao057/Zenildo_Bodnar.html>
Acesso em: 14 jan. 2014.
REVISTA DE DOUTRINA DA 4 REGIO
PUBLICAO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4 REGIO - EMAGIS