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A GRAMTICA DOS DIREITOS HUMANOS


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Oscar Vilhena Vieira
* *
Sumrio: 1. Introduo. 2. O que significa ter um direito? 3. O papel dos direitos. 4. Prevalncia
dos direitos. 5. Fundamentos filosficos dos direitos humanos. 6. Crtica idia de direitos
humanos. 7. A eroso dos direitos humanos. 8. Direitos humanos no mundo contemporneo.
Uma anlise normativa. 9. Concluso.
1. Introduo
Durante dcadas o Brasil ficou margem do sistema internacional de direitos huma-
nos. Com o incio da redemocratizao, nos anos 80, vrios tratados foram firmados. Nos anos
90 muitos destes tratados foram finalmente ratificados. Dentre os diversos instrumentos, dos
quais o Brasil se tornou parte, o Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, certamente um
dos mais significativos. Neste ano comemoramos dez anos de engajamento na sistemtica
interamericana de direitos humanos. Hoje, dezenas de casos brasileiros esto sendo apreciados
pelos seus mecanismos de monitoramento, servindo como aes paradigmticas, que certa-
mente implicaro um maior respeito pelos direitos humanos em nosso Pas.
O objetivo deste texto, entretanto, no refletir sobre esta experincia especfica,
mas sim apresentar uma viso panormica sobre o universo dos direitos humanos, do qual o
sistema interamericano constitui uma engrenagem to relevante.
2. O que significa ter um direito?
Embora todos os dias falemos sobre direitos parece ser mais fcil compreender o que
ter um objeto ou poder criticar o governo livremente, do que ter um direito propriedade ou
liberdade de expresso. O objeto ns podemos ver e pegar e criticar o governo, ns simples-
mente criticamos, mas o direito algo mais abstrato. Por outro lado, ns sabemos que as
pessoas no podem pegar o que nosso ou impedir a nossa crtica sem a nossa permisso ou
sem uma excelente razo. Ou seja, as demais pessoas tm o dever de respeitar a nossa propri-
edade ou a nossa liberdade, porque estes so nossos direitos. Da se dizer que ter um direito
ser beneficirio de deveres de outras pessoas ou do Estado.
1
Assim, se eu tenho o direito de
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002
*
Texto escrito em homenagem a Andr Franco Montoro.
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Oscar Vilhena Vieira professor de Direito da PUC-SP, master of laws pela Universidade de Columbia, NY,
doutor pela Universidade de So Paulo, secretrio executivo do Ilanud e procurador do Estado.
1
Esta a formulao bsica de David Lyons, a partir da obra de J. Bentham, Rights, Claimants and Beneficiaries,
American Philosophical Quartely, V. 6, n 3, 1969, p. 173.
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andar pelas ruas, conclui-se que as demais pessoas tm, por alguma razo, o dever de respeitar
esse meu direito, no podendo restringir a minha liberdade. Se eu sou um deficiente fsico, por
exemplo, e as caladas no tm rampas que permitam que me locomova com minha cadeira
de rodas, algum est deixando de cumprir o seu dever e, portanto, restringindo ou violando o
meu direito. Se tenho direito educao, isto justifica que algum tenha uma obrigao, para
comigo, de estabelecer escolas e bibliotecas, treinar e pagar professores, para que eu possa
aprender. Se cada um de ns tem o direito de votar, estes votos devem ser levados em conside-
rao na escolha dos que iro nos governar e, mais do que isto, significa que aqueles que foram
eleitos tm uma obrigao de nos representar.
Temos direitos a coisas distintas, como propriedade, liberdade de expresso, ao
voto, educao ou sade, prestao jurisdicional. Esses direitos podem aparecer formal-
mente como: direito-pretenso, liberdade, poder, ou imunidade, gerando, por sua vez, obrigaes
correlatas em terceiros, na forma de: dever, no-direito, sujeio e incompetncia. Ou, seja
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:
1. A tem um direito-pretenso a X, em relao a B, se, e somente se, B tem um dever
de X em relao a A;
2. A tem uma liberdade a X, em relao a B, se, e somente se, B tem um no direito
de que A deva X;
3. A tem um poder a X, em relao a B, se, e somente se, B est sujeito a que sua
posio jurdica possa ser alterada por A, ao realizar X;
4. A tem uma imunidade a X, em relao a B, se, e somente se, B tem uma incompe-
tncia para alterar a posio de A em relao a X.
Portanto, para cada um desses direitos existiro distintas formas de deveres. Nesse
sentido muito difcil falar em direito sem imediatamente pensar em uma obrigao ou em um
dever, que pode significar simplesmente o dever de se abster de uma determinada conduta (no
torturar), como na obrigao de fazer algo (obrigao da polcia de investigar um caso de tortura).
Destaque-se, ainda, que para cada um desses direitos h distintas pessoas ou institui-
es que estaro obrigadas a respeit-los. H direitos que obrigam apenas uma pessoa, como
os derivados de um contrato. Outros obrigam o Estado, como o direito educao bsica,
expresso em nossa Constituio. H direitos, por sua vez, que criam obrigaes universais, ou
seja, que obrigam a todas as pessoas e instituies. O direito a no ser torturado, como reco-
nhecido por diversos instrumentos, entre os quais a Conveno Contra a Tortura, um bom
candidato a essa categoria.
3. O papel dos direitos
Os direitos, como hoje compreendidos, constituem uma formidvel construo da
modernidade, que est diretamente associada ao sentimento de que as pessoas no podem dispor
de uma esfera de proteo, que assegure determinados valores ou interesses fundamentais.
A principal distino entre a moderna linguagem dos direitos, que surge com as de-
claraes e constituies do final do sculo 18, e os privilgios existentes no perodo medieval,
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Esse quadro constitui uma verso simplificada por John FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Clarendon
Press, Oxford, 1980, p. 199.
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a idia de universalidade e reciprocidade intrinsecamente ligada aos direitos. Enquanto os
privilgios constituem proteo de interesses de um determinado grupo ou classe, os direitos se
apresentam como algo que deve a todos proteger. No mais os direitos tendem a estabelecer
relaes horizontais e de reciprocidade, em contrapartida com as relaes verticais e
hierarquizadas decorrentes de um universo regulado por privilgios. Evidente que essas carac-
tersticas da gramtica dos direitos se colocam num plano ideal, e muitas vezes o que chama-
mos de direitos funcionam na realidade como privilgios. No entanto, ainda no plano ideal, a
adoo de um sistema de direitos permite o estabelecimento de relaes de reciprocidade entre
os diversos sujeitos, ou seja, permite a construo de um mundo fundado na igualdade entre os
seres humanos.
A idia kantiana de que toda a ao que por si mesma ou por sua mxima
permite que a liberdade de cada indivduo possa coexistir com a liberdade de todos os
demais de acordo com uma lei universal direito
3
encontra na gramtica dos direitos um
instrumento indispensvel a sua realizao. O papel formal dos direitos de harmonizar e preser-
var uma esfera de interesses da pessoa tambm pode ser aceita, com ponderaes, por alguns
utilitaristas. A distino bsica se dar mais em funo do fundamento ltimo do sistema de
direitos, do que em relao sua funo de mediao de relaes de reciprocidade. Enquanto
para Kant os direitos servem para preservar e realizar a autonomia, para Stuart Mill os direitos
devem harmonizar interesses e no valores pretensamente intrnsecos. Mill renuncia (...)
idia de direito abstrato, como algo independente da utilidade. Eu encaro a utilidade
como ltima instncia em todas as questes ticas (...) utilidade baseada nos interesses
permanentes do homem(...).
4
Nesse sentido, os direitos so instrumentos de realizao de
interesses e no de valores como a dignidade ou a autonomia.
Isto s possvel porque os direitos e o Direito (o chamado sistema jurdico) em si so
criaes voltadas a organizar ou a mediar relaes entre pessoas. Neste sentido no seria incor-
reto dizer que os direitos so uma conseqncia do fato de as pessoas atriburem umas s outras
uma esfera de valores e decidirem, ainda que implicitamente, que isto deve ser respeitado, seja
por uma razo tica ou utilitria. desta relao de reciprocidade, onde nos vemos como pessoas
dignas de direitos na mesma medida que reconhecemos estes mesmos direitos s outras pesso-
as que surge todo o sistema de direitos no sentido contemporneo. Para alguns, dessa mesma
relao de reciprocidade que surge o prprio Direito enquanto sistema.
5
Assim, o papel dos direitos assegurar esferas de autonomia ou dignidade, para os
kantianos, ou de interesses, para os utilitaristas, que permitam aos seres humanos se relaci-
onar e conviver sem que essa liberdade ou que esses interesses se encontrem constante-
mente ameaados pelas liberdades e interesses dos demais. Invocar valores ou interesses a
partir da linguagem dos direitos significa reivindicar uma situao especial para esses valo-
res ou interesses.
3
Kant, The Metaphysics of Morals, in H. REISS, Kant Political Writings, Cambridge University Press, Cambridge,
1970, p. 133.
4
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade, Vozes, Petrpolis, 1991, p. 54.
5
Para esta inverso na proposio tradicionalmente reconhecida pela doutrina jurdica positivista, do qual os direitos
subjetivos derivam do direito objetivo, ver Lon FULLER, The Morality of Law, Yale University Press, 1969.
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4. Prevalncia dos direitos
As pessoas que tm um direito encontram-se, normalmente, numa posio mais con-
fortvel em relao queles que tm obrigaes. Como num jogo de baralho, onde h determi-
nadas cartas que tm mais valor que as cartas dos adversrios, a presena de direitos um
trunfo.
6
Assim, quando numa discusso reivindicamos um interesse ou um valor que nos diz
respeito, como a integridade fsica, que protegida por um direito, esta reivindicao deve
prevalecer sobre outros valores ou interesses que no so protegidos por direitos. Por exemplo:
reduzir os gastos do Estado pode ser um objetivo ou um interesse legtimo do governo, mas isso
no pode ser feito fechando escolas ou deixando de pagar professores, pois o governo tem um
dever de prestar este servio, o que decorre do direito que todas as crianas e jovens tm
educao. O mesmo exemplo poderia ser dado quanto ao objetivo de reduzir a criminalidade,
que uma meta mais do que desejvel, mas isto no pode ser feito por intermdio da tortura ou
da eliminao de suspeitos, pois todas as pessoas tm direito a sua integridade fsica e moral,
portanto o Estado deve respeit-las. No se busca aqui argumentar que os direitos, em geral,
sejam absolutos, que prevaleam sobre todos os outros interesses; por outro lado deve-se
destacar que muitas vezes os direitos encontram-se em tenso uns com os outros.
Cabe tambm destacar que a relao entre direitos e obrigaes mediada e no
automtica. Da a adequao da proposio de Raz de que ter um direito significa ter uma boa
justificativa, uma razo suficiente, para que outras pessoas estejam obrigadas, e portanto te-
nham deveres em relao quela pessoa que tem um direito. Os direitos no geram obrigaes
diretas nas outras pessoas, mas razes para que as outras pessoas se encontrem obrigadas.
7
Neste sentido um direito no se confunde com uma presuno absoluta, ou com a
idia de uma esfera intransponvel e incompatvel com as liberdades e direitos alheios. Se
direitos s existem em sociedade
8
e se pressupem uma deciso da sociedade de preservar
certos valores ou interesses por intermdio do meio legal, fundamental que eles sejam em
primeiro lugar capazes de se conciliar com direitos alheios e em segundo lugar compatibilizar-
se com interesses coletivos, ainda que numa posio de superioridade presumida em relao a
outros interesses da sociedade. Da a importncia de se compreender os direitos como uma
razo ou como uma justificativa suficientemente importante para que os outros tenham o dever
de respeit-los.
Entender os direitos desta forma nos facilita compreender de que maneira os direitos
se harmonizam entre si e com outros interesses legtimos existentes em uma sociedade. Num
mundo onde existe uma profuso de valores e interesses e, por que no dizer, uma profuso de
valores e interesses com presuno de legitimidade, somente alguns desses valores e interes-
6
Ronald DWORKIN, Rights as Trumps, in Jeremy WALDRON, Theory of Rights, Oxford University Press,
Oxford, 1984, p. 153.
7
De acordo com Raz X tem um direito se, e somente se, X pode ter um direito, e, outras coisas sendo iguais, algum
aspecto do bem-estar de X (seu interesse) uma razo suficiente para manter uma outra pessoa a ela obrigada;
Joseph Raz, The morality of freedom, Claredon Press, Oxford, 1986, p. 166.
8
Em oposio idia de direito de natureza em Hobbes, definido como a liberdade que cada homem tem de usar
o seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida; e
conseqentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados
para este fim., Leviat, Victor CIVITA, So Paulo, Cap. XIV, 1983.
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ses so reconhecidos como direitos. Desta forma, quando houver uma competio entre diver-
sos valores e interesses, aqueles que forem protegidos por direitos tm uma boa razo para
prevalecerem sobre os demais valores e interesses.
Mas mesmo valores e interesses protegidos como direitos muitas vezes podem ceder
espao para outros que se demonstram, numa determinada situao, mais relevantes. s
pensar nos limites que as democracias contemporneas pem sobre o direito da propriedade. O
direito propriedade presume uma obrigao dos demais de respeito propriedade, porm,
razes como o bem-estar coletivo podem limitar seu uso e impor encargos mesma. Num
conflito entre valores e interesses, reivindic-los, por intermdio da gramtica dos direitos,
significa estabelecer uma prioridade destes interesses e valores guardados por direitos sobre
outros desprovidos de uma proteo especial.
Essa definio de direitos, alm de nos auxiliar a compreender o papel dos direitos
como fundamento para a ao individual e coletiva, tambm nos permite solucionar conflitos
entre direitos. Se adotssemos uma definio mecnica, em que direitos impem deveres dire-
tamente, ficaria difcil explicar por que, na prtica, muitas vezes os sujeitos de direitos vem
seus direitos legitimamente limitados pelos direitos dos outros. Se tenho direito plena liberda-
de de expresso, como justificar que este direito possa ser restringido, se, pela minha definio
mecnica, todas as outras pessoas se encontram obrigadas automaticamente a respeitar tal
liberdade? Caso razes como a integridade moral de outras pessoas ou mesmo a segurana da
coletividade possam ser legitimamente invocadas para restringir o meu direito liberdade de
expresso, a linguagem dos direitos como fonte geradora de deveres ficaria absolutamente
destituda de sentido. Porm, se adotarmos uma definio de direito que no seja mecnica,
mas que transforme as pretenses articuladas por intermdio da linguagem dos direitos em
razes prioritrias, razes com pretenso de superioridade, ento poderemos entender por que
em face de outras razes tambm importantes, em determinadas circunstncias, nossos direi-
tos so algumas vezes obrigados a se conciliar com razes adversas.
Portanto, se correto afirmar que o direito estabelece um conjunto de razes que
cada um de ns deve levar em considerao, em conjunto com outras ordens de razes, antes
de agir, deve-se ter em mente que as razes articuladas pelos direitos so sempre prioritrias,
devendo se encontrar entre as primeiras a serem consideradas por cada um de ns antes de
tomarmos uma deciso. Constituem, assim, razes a priori, que devem ter um peso maior do
que o das demais razes.
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5. Fundamentos filosficos dos direitos humanos
Quando associamos a expresso humanos idia de direitos, a presuno de
superioridade, inerente aos direitos em geral, torna-se ainda mais peremptria, uma vez que
esses direitos buscam proteger valores e interesses indispensveis realizao da condio de
humanidade de todas as pessoas. Agrega-se, assim, fora tica idia de direitos, passando
estes direitos a servir de veculos aos princpios de justia de uma determinada sociedade.
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Para uma definio do direito enquanto razo para agir, ver Joseph RAZ, Practical reason and norms, Princeton
University Press, Princeton, 1990.
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Numa definio preliminar os direitos humanos poderiam ser compreendidos como
razes peremptrias, pois eticamente fundadas, para que outras pessoas ou instituies este-
jam obrigadas, e portanto tenham deveres em relao quelas pessoas que reivindicam a pro-
teo ou realizao de valores, interesses e necessidades essenciais realizao da dignidade,
reconhecidos como direitos humanos.
Alguns destes valores, interesses e necessidades, protegidos como direitos humanos,
so to relevantes que no seria incorreto afirmar que se sobrepem s demais ordens de
valores, interesses e necessidades. O direito de no ser torturado, por exemplo, se coloca como
um obstculo absoluto face aos interesses do Estado de descobrir um crime. A liberdade de
religio tambm uma vedao a que o Estado determine uma religio oficial. Porm, o exer-
ccio da liberdade religiosa no pode ser utilizado de forma a infringir a liberdade das outras
pessoas. Da a necessidade de conciliao entre direitos.
A grande dificuldade, que tem monopolizado os debates entre filsofos e tericos do
direito, pelo menos nestes ltimos dois milnios, saber que direitos so estes, que se sobre-
pem aos demais interesses e valores, de onde eles vm e se precisam de alguma forma de
reconhecimento positivo para que possam existir.
Exemplo desta discusso sobre a origem dos direitos humanos pode ser encontrado
desde a Grcia antiga, como na tragdia Antgona, de Sfocles.
Morto Polcines, irmo de Antgona, numa batalha contra o reino de Tebas, o rei
Creonte baixa um dito determinando que o corpo do traidor fique insepulto, para ser devorado
pelos ces e abutres. Revoltada, Antgona enterra o irmo. presa pelos soldados do rei e
levada a sua presena, que indaga: Sabias que um dito proibia aquilo? Antgona responde
que sabia. Como ignoraria? Era notrio. O rei ento indaga: Como ousastes desobedecer s
leis?, ao que Antgona por fim responde:
Mas Zeus no foi o arauto delas para mim,
nem essas leis so as ditadas entre os homens pela Justia...
e nem me pareceu
que tuas determinaes tivessem fora
para impor aos mortais at a obrigao
de transgredir normas divinas, no escritas,
inevitveis; no de hoje, no de ontem,
desde os tempos mais remotos que elas vigem,
sem que ningum possa dizer quando surgiram.
A resposta de Antgona, alm de corajosa, tem um profundo sentido crtico, pois
questiona, de forma veemente, a idia de que direito tudo aquilo que colocado pelo poder
constitudo, limitando o fenmeno jurdico a uma mera expresso do poder, a uma questo de
fato. Na linguagem de Kant, uma teoria emprica pura do direito que reduza o direito ao fato
social, como a cabea de madeira na fbula de Fedrus, pode ter uma bela aparncia, mas no
ir infelizmente conter crebro.
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Kant, ob. cit., p. 132.
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Porm, ao buscar dar outro fundamento de validade ao direito, que no o poder,
Antgona vacila entre a transcendncia divina e a Justia, que tambm uma deusa. Ao fundar
os direitos na autoridade divina e coloc-los como entidades atemporais, Antgona pressupe a
crena e a prpria existncia de deuses. Muito embora este tipo de argumento tenha sido
aceito por um longo perodo da histria, principalmente durante aquele perodo em que prevale-
ceu no Ocidente o domnio quase que absoluto do cristianismo, este direito de origem divina
perde o seu principal suporte numa sociedade dominada pelo racionalismo.
Com o fim da hegemonia crist, h uma ruptura dos paradigmas de verdade impostos
pelo pensamento dogmtico. E com isto a idia de direitos naturais decorrentes de Deus perde
a sua sustentao. J no Renascimento o pensamento de base crist comea a ser desafiado.
Os fundamentos do poder e da prpria arte, que estavam diretamente submetidos ao domnio
cultural da Igreja, comeam a se esgarar. Basta para isto ter em mente as figuras e as obras
de Michelangelo e Maquiavel. O que une o gnio da arte ao criador da cincia poltica moderna
a capacidade destes dois homens, no apenas de se libertar dos paradigmas dominantes nas
suas esferas de ao, mas de reencontrar o humano, separando-o do religioso. Se comparar-
mos a arte pr-renascentista com as pinturas e esculturas produzidas por Michelangelo, pode-
mos perceber que seus personagens so homens e mulheres que no so feitos imagem e
semelhana de um deus idealizado, mas so o resultado da sobreposio de tecidos, msculos
e veias e que tm um movimento que resulta de uma vontade estritamente humana. Era o
homem de carne e osso que o interessava. Basta pensar em seu Moiss, na escultura do
escravo em fuga, ou mesmo no deus da capela Sistina, para reencontrarmos o humano, mesmo
nas figuras divinas.
Da mesma forma Maquiavel, em O Prncipe, nada mais fez do que desvendar o
poder. Assim como Michelangelo, ao descrever o modo como o Prncipe conquista e se man-
tm no poder, Maquiavel est dissecando o seu objeto de anlise. Afastando as vises religio-
sas que fundamentavam o poder e buscando demonstrar a forma pela qual esse poder efeti-
vamente exercido. Como salientou o insuspeito Rousseau, ao dar lies ao Prncipe, sobre
como alcanar o poder, Maquiavel estava na realidade demostrando ao povo a forma pela qual
o poder sobre ele exercido. Qualquer que tenha sido a inteno de Maquiavel o fato que ele
nos demonstrou que o poder do Estado e a legitimidade dos reis no decorrem da vontade
divina ou mesmo da tradio, seno da ao humana.
Neste contexto os jusnaturalistas modernos, Hobbes e especialmente Locke, iro
fundar o direito no mais numa entidade transcendente, mas na razo humana. Utilizando-se da
abstrao do contrato, especialmente Locke, aponta que se seres racionais fossem submetidos
a uma situao de natureza, ou seja, a ausncia do Estado, certamente eles acordariam em
criar uma entidade voltada a regular a vida em sociedade, desde que limitada pelo direito.
11
A
criao do Estado e do direito, assim, passa a ser compreendida como resultante da vontade
humana. Evidente que nenhum destes autores seria ingnuo o suficiente para acreditar que o
estado de natureza tenha realmente existido. Mas a utilizao desta abstrao serve para
demonstrar como a razo funcionaria caso ela fosse consultada, no vazio de instituies e
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LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. So Paulo: Nova Cultural, 1991. Pargrafo 95 e ss.
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outras condies que limitam a sua liberdade.
A grande diferena entre Hobbes e Locke o modo como cada um destes autores
descreve o ser humano. Dotados de menos qualidades morais, os indivduos hobbesianos vive-
riam num estado de guerra de todos contra todos, que para ser pacificado exigiria um Estado
forte. J os indivduos descritos por Locke, que no estado de natureza sabem diferenciar o justo
do injusto, mas no tm quem resolva um conflito de modo imparcial quando este aparecer,
vivendo num mundo precrio, optariam pelo seu ser aperfeioamento, atravs da criao de
uma entidade imparcial, que auxiliasse no bom relacionamento entre os indivduos.
12
O que importa, para efeito desse ensaio, que para ambos os autores ser a razo
que ditar qual o fundamento ltimo do direito. Como explicita Locke, o estado de natureza
tem uma lei de natureza para govern-lo, que a todos obriga; e a razo, que essa lei,
ensina a todos os homens que a consultem, sendo todos iguais e independentes, que
nenhum deles deve prejudicar a outrem na vida...
13
Da mesma forma Kant colocar a razo como ponto central sobre sua reflexo
sobre direitos. Para eles as leis da natureza no constituem algo inerente natureza, mas
construes da mente utilizadas para o propsito de entender a natureza.
14
O estabele-
cimento de regras ticas no deriva da experincia, mas de proposies lgicas a priori, que
possam ser adotadas como lei universal. Esses imperativos categricos, na linguagem de Kant,
so juzos formais, que no estipulam o contedo dos direitos, mas a frmula pela qual a razo
humana pode descrever esferas recprocas de autonomia para os indivduos.
O que importa para Kant o estabelecimento de uma lei necessria para todos os
seres racionais para que estes possam julgar as suas aes segundo mximas tais que
possam os mesmos querer que elas devam servir como leis universais.
15
Tomando os
homens com fins em si mesmos e obedecendo a mximas construdas livremente e que
possam ser universalizveis, estaremos construindo racionalmente a esfera tica, na qual se
insere o direito. Conforme Kant, o direito portanto a soma total dessas condies dentro
das quais a vontade de uma pessoa possa ser reconciliada com a vontade de outra
pessoa de acordo com a lei universal da liberdade.
16
No sentido kantiano, os direitos so
fruto dessa razo tica, da no deverem ser confundidos com direitos transcendentes no sen-
tido religioso, mas como construo humana, como uma decorrncia do processo de emancipa-
o da humanidade, em que os homens se utilizam do direito como instrumento de realizao da
liberdade ao mesmo tempo em que serve de auto-limitao dos interesses.
Esse racionalismo levado prtica impe necessariamente que o direito seja fruto da
vontade humana, como pretendia Rousseau. J que nenhum homem tem autoridade sobre
seu semelhante, e uma vez que a fora no produz direito algum, restam ento as con-
venes como base de toda a autoridade legtima entre os homens.
17
Sendo todos os
12
Idem, pargrafo 6.
13
Idem, ibidem.
14
Reiss, ob. cit., p. 17.
15
Kant, Fundamentos da Metafsica dos Costumes, Ediouro, Rio de Janeiro, 1996, p. 76
16
Kant, in Reiss, ob. cit., p. 133.
17
Rousseau, O Contrato Social, Martins Fontes, So Paulo, 1996, L. I cap. IV.
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homens iguais, ou seja, tendo o mesmo valor moral, para que se justifique uma regra que
vincule a conduta de todos, fundamental que todos participem de sua formulao. Desta
forma passamos de um jusnaturalismo substantivo, comprometido com os contedos dos direi-
tos que deveriam ser protegidos, para um jusnaturalismo racional ou formal, que se concentra
na construo de procedimentos racionais que favoream a produo de decises justas. Deve-
se destacar, no entanto, que em nenhum momento esses autores abrem mo da idia de digni-
dade humana. Pois a igualdade e o valor moral atribudo a todos que justificam a idia de
contrato social ou o estabelecimento de leis universais.
As Revolues Francesa e Americanas, assim como as declaraes e constituies
que delas derivam, so fruto dessa idia de um homem racional, emancipado e livre para
decidir seu prprio destino. Ao redigir a Declarao de Direitos de Virgnia, de 1776, logo aps
a ruptura dos laos com a metrpole, Jefferson acolhe a argumentao dos jusnaturalistas ao
afirmar que todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes e tm
certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade no podem, por
nenhuma forma, privar ou despojar a sua posteridade, nomeadamente o gozo da vida e
da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade e procurar e obter
felicidade e segurana.
18
Da mesma forma, os franceses ao redigirem a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, estabeleceram que todos os homens nascem e
so livres e iguais e que o fim de toda a associao poltica a conservao dos
direitos naturais e imprescritveis do homem
19
, numa clara sintonia com a idia de direitos
como fruto da razo, declarada por intermdio da lei, expresso da vontade geral rousseauniana.
O Estado e os direitos so, assim, obras humanas que tm por nica finalidade a
preservao da esfera de dignidade das pessoas. Apesar de Jefferson se utilizar da idia de
direitos inatos, que se encontram em estado de natureza, trata-se de uma utilizao retrica,
que esconde uma construo tica. Evidente que os homens no so iguais, como afirmado por
Jefferson, do ponto de vista de sua riqueza, poder, complexo, fsica, inteligncia, etc., mas sim
do ponto de vista moral. Como destaca Habermas, os direitos bsicos no so uma ddiva
transcendente, mas uma conseqncia da deciso recproca dos cidados iguais e livres de
legitimamente regular suas vidas em comum por intermdio do direito positivo.
20
O
contrato social uma metfora dessa deciso, assim como os momentos constituintes, em que
se declaram direitos, so tentativas de dar concretude aos ideais de autonomia; do livre estabe-
lecimento das leis sob as quais a comunidade pretende viver.
6. Crtica idia de direitos humanos
Essa razo abstrata ser, no entanto, intensamente criticada por autores conservado-
res como Edmund Burke e mesmo por progressistas como Hume, Bentham e Marx. Para
Burke, as instituies decorriam de um longo processo de sedimentao histrica. O direito era
algo que se herdava das geraes anteriores, a partir de um processo de erro e acertos que iria
18
MIRANDA, Jorge. Textos Constitucionais Estrangeiros. Lisboa, 1974. p. 31.
19
Idem, p. 68
20
HABERMAS, Jurgen. Between Facts and Norms. Cambridge: MIT Press, 1996. p. 119.
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apurando a lei e o governo. Pretender que todas as instituies fossem recriadas de um s ato,
como o poder constituinte, que a materializao da vontade geral rousseauniana, pretender
que a razo de um grupo de homens, num determinado momento histrico, se sobreponha a
sculos de experimentao.
21
Como dizia um de seus seguidores, fazer uma constituio no
como fazer um pudim, no basta que se siga uma receita para que o resultado seja bom. Por
fim, afirma que a Declarao poderia levar as pessoas a crer que eles realmente tinham aque-
les direitos, o que provocaria uma grande desordem se viessem a exigi-los.
A crtica progressista ou radical, embora tenha uma finalidade distinta, tambm des-
confia desta razo abstrata, da qual os jusnaturalistas derivam direitos. Hume critica Locke e
os demais contratualistas tanto em relao ao uso que fazem da racionalidade, ao dela deriva-
rem o direito natural, quanto idia de contrato, que alm de num haver existido, tem por nica
funo mistificar o verdadeiro exerccio do poder. No h para Hume como derivar obrigaes
morais e polticas da razo abstrata proposta pelos contratualistas, pois os valores que dela
derivam e que apontam como obrigatrio, no passam de justificao a uma determinada for-
ma de organizao da sociedade e exerccio do poder,
22
como um dia esses mesmos direitos
naturais serviram para justificar o poder absoluto dos reis.
Bentham, por sua vez, descreve os direitos tais como expresso na Declarao Fran-
cesa como falcias anrquicas. Ao seu ver a natureza colocou a humanidade sob o governo
de dois princpios soberanos, que so a dor e o prazer. Nesse sentido as decises morais so
aquelas que derivam da maior felicidade, ou maior prazer. Os sistemas jurdicos em vez de
darem ateno aos caprichos de uma falsa razo, escurido, devem se fundar no princ-
pio da utilidade, nico derivado da verdadeira razo.
23
Para Bentham, o bem-estar da socieda-
de s pode ser alcanado a partir do sacrifcio de todos e no pelo fortalecimento do egosmo
de cada um, como assegurado pela Declarao de 1789.
Este tambm ser o ponto bsico da crtica de Marx, ao fazer uma anlise da Declara-
o Francesa, em sua obra Questo Judaica. Ao garantir direitos que separam a esfera pblica
da privada, a Declarao estaria apenas mantendo uma situao de natureza dentro da nova
esfera privada, assegurada pelo Estado, que deve preserv-la, sem intervir. A esfera cercada por
direitos burgueses tem por funo bsica garantir o mercado, que nada mais do que uma
extenso do estado de natureza, onde deve prevalecer o mais forte, aquele que tenha domnio
sobre os meios de produo. Ao vender a sua fora de trabalho, ou seja, ao realizar um contrato
que protegido pela Declarao de Direitos, como parte intrnseca do direito de propriedade, as
pessoas esto indiretamente alienando tambm seus demais direitos. O direito humano
propriedade privada, portanto, o direito de desfrutar o seu patrimnio e dele dispor
arbitrariamente, sem atender aos demais homens, independentemente da sociedade...[sendo]
a segurana o conceito social supremo da sociedade burguesa
24
como meio de preserva-
o da sociedade.
21
BURKE, Edmund. Reflexes sobre a Revoluo em Frana. Braslia: Universidade de Braslia, 1982. P. 88 e ss.
22
HUME, David. Da Origem do Governo, in Escritos Polticos, So Paulo, Abril Cultural, 1979, p. 228.
23
BENTHAN, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, cap. 1, in Henkin at alli,
Human Rights, New York, Foundation Press, 1999, p. 52.
24
MARX, Karl. A Questo Judaica. So Paulo: Moraes, 1991, pp. 43 e 44.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002
23
Estas crticas direita e esquerda da Declarao, somadas a uma reao historicista
no pensamento jurdico alemo, retiraram credibilidade desse direito racional, com pretenses
universalistas. Assim, para esses autores, a legitimidade do direito deve derivar ou de sua
sincronia com os valores e a herana cultural de uma determinada comunidade, do princpio da
utilidade ou felicidade para o maior nmero ou de uma total reformulao da sociedade, a
partir da igualizao material.
Nesse contexto de diversos princpios e ideologias com pretenso de validade, mas
que no entanto so auto-excludentes, surge uma espcie de descrena em verdades superiores
e absolutas. O mundo que se abre com o sculo 20 ctico, da a fora do positivismo como
mtodo interpretativo do direito. Nesse sentido, no mais se deve indagar sobre a legitimidade
ou justia do direito, mas sobre a sua eficcia, sobre a sua fonte de produo. O que nos
recoloca na posio de Antgona, ou seja, de nos vermos obrigados a um direito que tem como
nico ttulo de legitimidade o fato de ser posto por aqueles que se encontram no poder.
A importante distino, no entanto, que a partir de Rousseau a soberania no
mais compreendida apenas da perspectiva que lhe foi atribuda por Bodin, ex parti principe,
mas como soberania popular, ou seja, no final do sculo 19, incio do sculo 20, a lei ganha
validade quando produzida por um parlamento que represente a nao, e este seu critrio
ltimo de validade.
7. A eroso dos direitos humanos
Embora a idia de que as pessoas tm direitos que lhe so inerentes pelo simples fato
de serem humanas possa ser rastreada desde a antigidade, no incio de nosso sculo o paradigma
dominante era de que os direitos decorriam da vontade dos Estados, ainda que estes Estados
no correspondessem mais ao modelo absoluto hobbesiano, mas a um Estado que tm no
parlamento sua esfera mxima de legitimao. H que se destacar, no entanto, que o conceito
de democracia parlamentar prevalecente poca era um conceito bastante formal, que se
adaptava transio do Estado liberal para o Estado intervencionista. Mais do que isto, o
ambiente intelectual e poltico na Europa nas primeiras dcadas do sculo tambm no contri-
buam para uma percepo substantiva dos direitos, enquanto uma esfera de proteo inerente
ao ser humano. H, neste sentido, uma srie de eventos que precede o perodo da II Guerra
Mundial que podem nos ajudar a compreender como puderam os direitos de milhes de pesso-
as ser simplesmente destroados pelos regimes totalitrios e autoritrios que assolaram os
diversos continentes. Max Weber escreve, no primeiro ps-guerra, sobre o processo de desen-
cantamento por que passa o mundo. Constata que a prevalncia de uma racionalidade instru-
mental
25
, tanto na esfera da cincia, como no mbito do funcionamento da empresa, provocou
uma ruptura com os parmetros intelectuais do sculo 19. Ainda de acordo com Weber, num
mundo desencantado, a idia de uma verdade absoluta ou mesmo da existncia de direitos
naturais, inerentes a qualquer pessoa, pelo simples fato de ser humana uma pessoa, totalmen-
te destituda de credibilidade. A herana do direito natural passa, portanto, por um vertiginoso
processo de eroso nos anos 20 e 30, no apenas na Alemanha, mas com efeitos mais catastr-
25
BENDIX, Reinhard. Max Weber. Buenos Aires: Amorrortou, 1960, p. 64 e ss.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002
24
ficos neste pas. A cultura jurdica produzida pelo positivismo jurdico sintetiza esta superao
do direito natural. Para o positivismo qualquer que seja o ttulo de legitimidade do poder, os
direitos no passam de uma expresso da vontade do Estado e, portanto, podem ser colocados
e retirados a qualquer momento por este. Deve-se destacar que dentro dessa idia de que os
direitos podem ser colocados e tirados a qualquer momento, Hitler, que dispunha de um corpo
de juristas de planto, num determinado momento vislumbra a possibilidade de realizar os fins
do nazismo utilizando-se dos mecanismos formalmente estabelecidos pela Constituio de
Weimar, assim como pelas instituies organizadas sob os padres burocrticos bismarkianos.
Desta forma, o direito neutro serve de instrumento para um Estado nazista.
26
Aps chegar ao poder em 1933, Hitler, por uma srie de medidas legislativas, altera a
Constituio (conquistando o qurum de dois teros) e promulga o Ato de Habilitao, que
seria o embrio do sistema jurdico nazista. Por este ato constitucional, todas as medidas pro-
postas por Hitler, que fossem incompatveis com a Constituio, desde que obtivesse maioria
parlamentar, poderiam ser transformadas em lei. Um dos primeiros atos de Hitler foi destituir
diversos grupos do seu status de nacionais. Os judeus foram os primeiros a serem
desnacionalizados. Como no mais tinham vnculos com o Estado alemo, como no havia
relaes jurdicas que os ligassem a qualquer outra rbita de proteo de direitos, eles encon-
travam-se excludos moral e juridicamente do sistema de proteo concebido pela Constituio
de Weimar e mesmo do precrio sistema de proteo oferecido pela Liga das Naes. Exclu-
dos, judeus, ciganos, comunistas, homossexuais e outras minorias ficaram totalmente vulner-
veis e passaram a ser tratadas como objeto e no como sujeito de direitos, como descreve
Hannah Arendt.
27
A II Guerra Mundial se diferencia das demais guerras exatamente pelo fato de que
as principais vtimas foram nacionais mortas pelos seus prprios Estados. No perodo que vai
de meados dos anos 30 at o final da II Guerra morreram cerca de 45 milhes de pessoas.
Mais da metade desses mortos no foram soldados vitimados em combate, mas civis mortos
pelos seus prprios Estados, primordialmente na Alemanha e na Unio Sovitica. Ento, esses
mais de 20 milhes de seres humanos foram vtimas da instituio que a princpio deveria
proteg-las. Este um fato absolutamente aterrorizador. Essa idia de que o Estado se utiliza
do direito, e por intermdio do direito ele consegue liquidar grupos raciais, religiosos e dissiden-
tes polticos, numa escala assustadora, algo peculiar ao perodo da II Guerra.
28
8. Direitos humanos no mundo contemporneo. Uma anlise normativa
8.1 A Carta da ONU e a Declarao Universal
O holocausto e as outras barbries do perodo, como os campos soviticos de traba-
lhos forados e mesmo a bomba atmica, causaram um profundo choque na conscincia da
26
Para uma anlise detalhada do papel dos juristas nesse perodo ver Ingo Muller, Hitlers Justice: the courts os the
Third Reich, Cambridge, Harvard University Press, 1991. p. 12 e ss.
27
LAFER, Celso. A reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So
Paulo: Cia. das Letras, 1988.
28
HOBSBAWM, Eric. The Age of Extrems, New York, Panteon, 1995.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002
25
comunidade internacional. como reao a esta demonstrao de irracionalidade e da capaci-
dade do homem de se autodestruir que surge a idia contempornea de direitos humanos.
Trata-se de uma reao, ainda que filosoficamente no bem resolvida, ao vazio tico deixado
pelo desencantamento que favoreceu o nazismo e todas as atrocidades do perodo.
O primeiro passo no sentido da construo de um direito internacional dos direitos
humanos foi a incluso, na Carta das Naes Unidas, do respeito e da observncia dos direitos
humanos como uma das obrigaes da prpria ONU e dos Estados membros (artigos 1, (3), 55
(c) e 56 da Carta). Neste sentido, o Estado que se torna parte das Naes Unidas, aderindo
Carta, passa, no plano jurdico, a reconhecer os direitos humanos como uma obrigao interna-
cional, que no mais pode ficar restrita esfera domstica das naes.
A Carta, no entanto, no explicitou o contedo dos direitos humanos. O que gera, de
certa forma, um paradoxo, pois os Estados se obrigaram a respeitar direitos, sem que o seu
contedo fosse conhecido ou sequer delimitado. Isto somente veio a acontecer trs anos depois
com a adoo da Declarao Universal de 1948, por intermdio de uma resoluo da Assem-
blia Geral das Naes Unidas.
O artigo 68 da Carta da ONU previu a criao de uma comisso voltada para a questo
dos direitos humanos. Para os fundadores das Naes Unidas, a Comisso de Direitos Humanos
deveria iniciar seus trabalhos propondo uma carta de direitos que pudesse servir como paradigma
para o mundo ps-guerra. Conforme manifestao do presidente Truman, dos Estados Unidos,
ao fechar a Conferncia de So Francisco, ns temos boas razes para esperar a elaborao
de uma carta internacional de direitos, que ser to parte da vida internacional, como a
nossa (americana) Carta de Direitos de nossa prpria Constituio.
29
Se por um lado Truman acertou ao antever a importncia que a Declarao de 1948
assumiria no cenrio poltico internacional, errou rotundamente no que se refere fora jurdica
da Declarao. Muito mais tensa do que a discusso sobre o contedo do documento foi a
deciso sobre seu status jurdico: se um tratado multilateral, um apndice Carta da ONU, ou
uma simples resoluo da Assemblia Geral, sem capacidade de vincular a conduta dos Esta-
dos, o que acabou prevalecendo. Como pretendia o bloco comunista, acompanhado pelos Esta-
dos Unidos, a Declarao no nasceu com pretenso de obrigar juridicamente os Estados.
Alm das divergncias ideolgicas, no queriam as superpotncias ver suas soberanias limita-
das por qualquer forma de agncia internacional de fiscalizao de suas prticas domsticas.
A Declarao de 1948, talvez por no ter alcanado fora jurdica, recebeu um am-
plo reconhecimento por parte da comunidade internacional. A Declarao foi aprovada pela
unanimidade dos pases membros das Naes Unidas, com a absteno de apenas oito Esta-
dos: Unio Sovitica, Checoslovquia, Rssia Branca, Iugoslvia, Polnia, frica do Sul e
Arbia Saudita, sendo que apenas os dois ltimos tinham problemas de ordem substantiva em
relao ao documento. Para os sul-africanos a idia de que toda a forma de discriminao seria
banida era, por razes bvias, inadmissvel. Os sauditas, por sua vez, no aceitavam a liberdade
para a troca de religio, o que no constituiu um problema para que os demais pases islmicos
aprovassem a resoluo. Hoje, todos estes pases reconhecem a Declarao Universal.
29
Henry TRUMAM, apud Geoffrey ROBERTSONN. Crimes against humanity. London, Pinguin Books, 1999.
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26
Assim que surgiu a Declarao Universal dos Direitos Humanos, com o objetivo de
estabelecer um novo horizonte tico, a partir do qual a relao dos Estados com seus cidados
pudesse ser julgada por um paradigma externo ao prprio direito de Estado. A Declarao,
como j se disse, no surgiu com a pretenso de transformar-se em direito internacional, como
uma hard law, mesmo porque coincidindo com incio da Guerra Fria, dificilmente seria possvel
alcanar um consenso mais slido entre os dois blocos. Embora seja o principal instrumento e
certamente o mais conhecido dos documentos de direitos humanos produzidos na esfera das
Naes Unidas, no um tratado internacional, mas uma simples declarao decorrente de
uma resoluo da Assemblia Geral das Naes Unidas. No sendo um tratado, no pde ser
ratificada e, portanto, no tinha originalmente pretenso de obrigar os Estados juridicamente.
Mas, sim, de servir como paradigma moral. Apesar disso muitos juristas lhe conferem fora de
direito internacional pblico. Para uma primeira corrente, ao menos alguns dos dispositivos da
Declarao transformaram-se em direito internacional costumeiro, em face do artigo 38 do
Estatuto da Corte Internacional de Justia, que estabelece as fontes do Direito Internacional
Pblico. Para outros, a fora jurdica da Declarao decorre do fato desta constituir uma
interpretao autntica da Carta da ONU. Ao aderir Carta da ONU, os Estados se obriga-
ram a assegurar os direitos humanos, mesmo que no houvessem acordado sobre quais direi-
tos. Ao adotarem a Declarao de 1948, deram substncia ao compromisso assumido em
1945. Portanto, tecnicamente, a Declarao deveria vincular as condutas dos que participam
da comunidade internacional.
30
Diferentemente do que argumentam alguns, a Declarao de 1948 no constitui um
mero exerccio de hegemonia ou imperialismo cultural do Ocidente. Embora fundada sobre os
alicerces do racionalismo iluminista e das Declaraes americana e francesa do final do sculo
18, a participao dos representantes de pases do Extremo Oriente, muulmanos, latino-ame-
ricanos e africanos, deu Declarao uma conformao mais pluralista. O fundamento kantiano
aparece logo no prembulo da Declarao ao estabelecer que o reconhecimento da digni-
dade e dos direitos iguais e inalienveis de todos os membros da famlia humana o
fundamento da liberdade, justia e paz no mundo.
Foram reconhecidos pela Declarao especialmente direitos civis. Do artigo 1

ao 20
temos aqueles direitos que foram moldados a partir dos sculos 17 e 18, pelas revolues
liberais, porm com uma nova linguagem, especialmente no que se refere a no-discriminao
de qualquer natureza. No artigo 21 so reconhecidos os direitos polticos e do 23 ao 27 os
direitos econmicos sociais e culturais. O artigo 28 trata da solidariedade internacional, o 29
dos deveres para com a comunidade e o 30 uma clusula interpretativa.
Buscando conciliar o liberalismo com o igualitarismo, a Declarao estabelece
em seu artigo 1

que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e


direitos. So dotados de razo e conscincia e devero agir uns em relao aos
outros com esprito de fraternidade. Esta a proposio moral que ir influenciar todo
30
Para uma anlise da formao do direito internacional costumeiro ver Louis Henkin, Pugh, Scharter e Smit,
International Law, St Paul, West Publishing co., 1987, p. 37 e ss; ver tambm Theodor Meron, Human rights and
humanitarian norms as custumary law, Oxford, Claredon Paperbacks, 1989, p. 79 e ss.
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27
o edifcio dos direitos humanos construdo no sculo 20. As desigualdades naturais deve-
ro ser corrigidas por uma igualdade socialmente construda por seres racionais, capazes
de agir moralmente, fraternalmente.
A Declarao reconhecer ento o direito de no ser discriminado em funo de
nenhuma forma de distino, como sexo, raa, cor, lngua, religio, opinio poltica, nacionalida-
de, origem social, propriedade, nascimento ou outra condio. Da mesma forma, nenhuma
distino poder ser feita em funo do status do Estado ou jurisdio qual a pessoa esteja
ligada (artigo 2

). A todos reconhecido o direito vida, liberdade, segurana pessoal (artigo


3

); ningum poder se feito escravo (artigo 4

); ningum poder ser submetido tortura, ou


tratamento cruel ou degradante (artigo 5

); todos devem ser reconhecidos como iguais perante


a lei, assim como receber igual tratamento da lei (artigo 7

). Do artigo 8

ao 11 encontram-se as
garantias bsicas do processo e do estado de direito, como, a garantia a todos de remdios
legais efetivos assegurados por tribunais competentes, independentes e imparciais; a proibio
de priso arbitrria; a presuno de inocncia; o princpio da prvia cominao legal, para que
algum possa ser penalmente punido. Os direitos privacidade, liberdade de movimento,
inclusive a deixar seu prprio pas e procurar asilo em outro pas, aparecem nos artigos 12, 13
e 14. Como reao ao processo de desnacionalizao, que permitiu o surgimento de milhes de
aptridas na primeira metade do sculo, reconhece-se, no artigo 15, o direito nacionalidade.
No artigo 16 aparece o livre direito a contrair matrimnio, em termos iguais para homens e
mulheres, que tambm devem gozar de direitos iguais durante ou depois da dissoluo do
matrimnio. Este, certamente, um dos dispositivos mais complexos, pois se choca frontal-
mente com preconceitos culturais, tradies religiosas e normas legais de diversos Estados, em
todos os continentes. O artigo 17, que reconhece o direito propriedade, o faz de uma forma
muito distinta da Declarao Francesa de 1789, que atribua uma posio sagrada a esse direi-
to. De acordo com o exposto na Declarao Universal todos tm propriedade de forma
individual ou coletiva, o que viabilizou o consenso sobre esses dispositivos entre liberais e soci-
alistas. O artigo 18 tambm trouxe problemas e foi a razo pela qual a Arbia Saudita no
reconheceu, num primeiro momento, a Declarao. Ao estabelecer a liberdade de pensamen-
to, conscincia e religio, a Declarao tambm assegurou a liberdade para que as pessoas
pudessem livremente mudar de crena ou religio, de forma individual ou coletiva, o que viola
os cdigos religiosos muulmanos. Nos artigos seguintes temos a liberdade de expresso, as-
sim como o direito de receber informaes imparciais por intermdio da mdia (artigo 19); e a
liberdade de associao, sendo reservado o direito de no se associar (artigo 20).
No artigo 21 temos uma das deficincias da Declarao. Ao invs de falar aberta-
mente em democracia, o que no seria aceito por diversos pases do bloco socialista, naquele
momento, a Declarao preferiu assegurar a todos o direito de tomar parte no governo de
seu pas, direta ou indiretamente, por meio de representantes livremente escolhidos,
assim como estabeleceu que a vontade do povo deve ser a base para a autoridade do governo,
o que deve se dar por intermdio de eleies livres e peridicas. Este, portanto, o nico artigo
que fala em direitos polticos.
Os direitos sociais, culturais e econmicos tm incio no artigo 22 e vo at o 27. So
esses os direitos ao trabalho, a livre escolha da profisso, assim como proteo contra o desem-
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28
prego; todos tm direito a igual remunerao por trabalhos iguais; todos tm direito a uma remu-
nerao adequada e compatvel com uma existncia digna para si e sua famlia, suplementado, se
necessrio, por outros meios de proteo social (artigo 23). O artigo 24, certamente o mais
criticado, traz o direito ao descanso e ao lazer, assim como a limitao s horas de trabalho e
descanso remunerado. Na verdade essas so crticas preconceituosas, pois nenhum ser humano
pode viver dignamente, sem que possa gozar de esferas de liberdade fora do trabalho. Sem
dvida nenhuma a crtica de Marx ao direito de livre contratao, que permitia que pessoas
fossem literalmente presas aos seus empregos por mais de 18 horas dirias, durante a Revoluo
Industrial, teve um impacto junto queles que tiveram a responsabilidade de redigir a Declarao
Universal. O artigo 25 fala novamente no direito a um padro de vida digna, que atenda s
necessidades de sade, alimentao, moradia, vestimenta e a servios sociais, incluindo a garan-
tia contra o desemprego, a doena, a incapacidade, viuvez, velhice e outras dificuldades que se
coloquem fora do controle das pessoas. O artigo 27 refere-se educao. Trata-se de um dos
dispositivos mais felizes da Declarao. A educao um direito de todos, deve ser gratuita, ao
menos nos nveis elementar e fundamental. Devendo a educao elementar ser obrigatria. Trata
ainda da educao tcnica e superior. A Declarao, no entanto, no se satisfez em estabelecer
direito educao, mas tambm busca estabelecer alguns princpios e diretrizes que devem
informar a realizao desse direito: A educao deve ser direcionada para o pleno desen-
volvimento da personalidade humana e para o fortalecimento do respeito aos direitos hu-
manos e liberdades fundamentais. Deve promover o entendimento, tolerncia e amizade
entre as naes, grupos raciais e religiosos.... Ou seja, a educao no apenas um instru-
mento voltado formao tcnica ou mesmo transmisso de conhecimento de uma gerao
para a outra, mas sim um instrumento de formao moral dos indivduos. O que significa, de
acordo com a declarao, formar pessoas que sejam capazes de respeitar os demais em seus
direitos e em sua condio de seres humanos. O artigo 27 trata do direito de acesso cultura e s
artes, assim como do direito s criaes cientficas, artsticas e intelectuais.
O artigo 28, violado desde sempre, refere-se ao direito de todos a uma ordem social
e internacional em que os direitos reconhecidos na Declarao possam ser plenamente realiza-
dos. Estabelece assim o direito solidariedade internacional, pelo qual as naes mais desen-
volvidas deveriam partilhar de seus recursos, muitas vezes construdos custa dos menos
desenvolvidos, com aqueles que se encontram numa condio menos favorvel.
O artigo 29 da Declarao estabelece que todos tm deveres com a comunidade,
sem os quais os direitos no poderiam se realizar. Mais do que isso, estabelece que os direitos
e liberdades podem ser limitados em funo dos direitos e liberdades dos demais. Esta limita-
o, no entanto, s ser possvel por intermdio da lei, quando necessrio para a preservao
da moralidade, ordem pblica e bem estar geral numa sociedade democrtica. Aqui aparece
ento, pela nica vez, o termo democracia no texto da Declarao.
Por fim h um dispositivo que estabelece que nada na Declarao deve ser interpre-
tado de forma a autorizar qualquer Estado, grupo ou pessoa a se engajar em atividades que
violem direitos humanos.
A Declarao, com esse contedo, passou a ocupar um papel to importante no
imaginrio da comunidade internacional aps a II Guerra, e serviu de respaldo ideolgico no
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29
processo de descolonizao e mesmo na luta de resistncia contra os regimes autoritrios nas
mais diversas partes do mundo, que deixou de ser um mero instrumento retrico e passou a ser
incorporada pelos Estados enquanto direito em suas constituies.
31
Basta olharmos o exem-
plo da frica, onde dezenas de constituies foram promulgadas a partir da concepo de
direitos humanos proposta pela Declarao, o que jamais significou o respeito incondicional a
estes direitos. Pases na Amrica Latina que se reconstitucionalizaram nesse perodo, quase
todos incorporaram a estrutura e a lgica da Declarao dentro de suas constituies. Talvez a
Constituio Brasileira de 1988 seja um ponto exemplar, no s de reproduo da lgica da
Declarao e dos demais instrumentos internacionais de proteo da pessoa humana, mas de
uma ampliao e atualizao de seus ideais. A nossa Constituio generosa e criativa em
termos da confeco do mapa tico segundo o qual a sociedade deve se organizar. Alm de
sua pormenorizada carta de direitos, por fora do pargrafo 2

do artigo 5

, abre suas portas


para que uma srie de direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados e dos
tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte passem a ingressar em nosso ordenamento
numa posio privilegiada.
32
A Declarao Universal , porm, apenas um primeiro passo nesse processo de
constitucionalismo globalizado que vem sendo propulsionado pelos direitos humanos. H hoje
diversas esferas internacionais de proteo pessoa humana. Em nvel global, temos o sistema
das Naes Unidas, fundado na Carta da ONU, de 1945, na Declarao Universal de 1948 e
nos diversos tratados de proteo especfica, onde se inclui tambm a proteo dos refugiados;
h tambm sistemas regionais de proteo dos direitos humanos, sendo os mais evoludos
aqueles que se encontram em funcionamento nos continentes europeu e americano; por fim,
deve-se destacar o direito internacional humanitrio, estabelecido a partir das Convenes de
Genebra, de 1949, que buscam dar proteo s pessoas que se encontram submetidas a confli-
tos armados.
8.2 Pactos internacionais
O sistema global de proteo aos direitos humanos passou a ter mais consistncia, no
entanto, com a adoo da Conveno Internacional de Direitos Econmicos Sociais e Culturais
e a Conveno Internacional de Direitos Civis e Polticos, ambas de 1966. Estes quatro docu-
mentos formam o International Bill of Rights, o cerne deste processo global de constitucio-
nalizao. Com contedos distintos, a primeira Conveno incorpora aqueles direitos que de-
correm da tradio socialista, estabelecendo obrigaes positivas aos Estados. Seu grande
defeito, semelhante a muitas constituies nacionais, foi dar carter programtico ou progres-
sivo a estes direitos.
33
A Conveno de Direitos Civis e Poltico, por sua vez, abriga direitos
31
VIEIRA, Oscar. A Constituio Brasileira, os tratados internacionais e os mecanismos de defesa dos direitos
humanos, in Direitos humanos no Brasil. So Paulo: NEV/USP, 1993, p.13.
32
Para uma interpretao deste dispositivo ver Oscar VIEIRA, O Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia
poltica, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1994, p. 88; e o detalhado trabalho de Flvia PIOVESAN, Direitos
humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 82 e ss.
33
Art. 2 (Cidesc/1966) Cada Estado-parte na presente Conveno compromete-se a adotar medidas...que visem
assegurar progressivamente...o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto....
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30
decorrentes do movimento liberal e democrtico, j reconhecidos pelos constitucionalismos
nacionais desde o sculo 19, dando-lhes eficcia imediata. Criou este tratado um Comit de
Direitos Humanos, que, entre outras funes, analisa relatrios preparados pelos Estados, as-
sim como denncias individuais de violao dos direitos estabelecidos pela Conveno.
34
Di-
versas outras convenes foram adotadas pelas Naes Unidas nestes ltimos 50 anos. Cada
uma delas voltada a tutelar direitos especficos ou grupos determinados de pessoas. Trazem
tambm mecanismos prprios de fiscalizao e monitoramento. O sistema da ONU, no entan-
to, padece de grande fragilidade, posto que a prpria Carta das Naes Unidas determina que
a Organizao seja ciosa com a esfera de soberania dos Estados, tal como reconhecido pelo
artigo 2

da Carta.
8.3 Outras iniciativas na esfera da ONU
Nos anos 60, por intermdio das resolues 1.235 e 1.503, do Conselho Econmico e
Social, estabeleceu-se que a partir de denncias que aparentemente revelam um padro
consistente, repulsivo e confiavelmente atestado de violaes de direitos humanos..., ou
seja, graves violaes de direitos humanos, o Estado estaria violando obrigaes contradas
com a Carta e poderia, assim, sofrer investigaes, repreenses e mesmo sanes por parte da
comunidade internacional.
Houve, nos ltimos anos, bastante progresso, especialmente a partir da Conferncia
Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena, em 1993. Entre estes citaria a criao de
um Alto Comissariado para Direitos Humanos, que tem por funo articular as aes das
Naes Unidas nesta esfera e do Tribunal Internacional Criminal, a partir das experincias dos
Tribunais de Ruanda e da Ex-Iugoslvia. Desta forma, o sistema global, que at 1998 no
contava seno com parmetros normativos e agncias fiscalizadoras (comits e comisses),
passou a poder tambm contar com uma instncia jurisdicional, ainda que em moldes bastante
distintos daqueles existentes nos sistemas regionais de direitos humanos.
35
Ao menos para o
crime de genocdio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra, o sistema das
Naes Unidas se fortaleceu neste ltimo ano.
Os sistemas regionais europeu e interamericano, porm, so melhor estruturados e
tecnicamente mais viveis, aproximando-se ainda mais de um sistema internacional de carter
constitucional. Como o sistema ONU, estes dois sistemas regionais so fundados a partir de
tratados internacionais, que no apenas do o parmetro normativo, criam sistemas de
monitoramento, mas tambm estabelecem instncias jurisdicionais de proteo dos direitos
humanos, que j se encontram em funcionamento.
8.4 Sistema I nteramericano de Direitos Humanos
No continente americano o sistema passou a se desenvolver a partir da adoo, pela
34
Isto quando o Estado expressamente acatar a jurisdio do Comit, por intermdio do Protocolo Adicional
Conveno.
35
Para uma precisa anlise ver Jos Francisco Sieber Luz Filho, Perspectivas para a corte internacional permanen-
te, in Revista do Ilanud, n 12, So Paulo, 1998.
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31
Organizao dos Estados Americanos, da Declarao dos Direitos e Deveres do Homem, em
1948. Assim como a Declarao Universal, no a Declarao Americana um tratado interna-
cional. Em 1959, sob os auspcios da OEA e dentro de sua estrutura constitucional, foi criada a
Comisso Interamericana, com a funo primordial de implementar os direitos humanos no con-
tinente. Somente em 1969 que surgiu a Conveno Americana de Direitos Humanos, com
fora jurdica de tratado internacional. Esta Conveno, que s entrou em vigor em 1978, reco-
nheceu direitos de ordem civil, poltica e social, estes ltimos apenas de forma progressiva.
36
A Conveno tambm estabeleceu uma Corte Interamericana de Direitos Humanos
e deu um novo status Comisso, que passou a funcionar como rgo da Carta da OEA e
rgo da Conveno, para aqueles pases que desta se tornarem parte. As competncias co-
muns da Comisso, tanto como rgo da Carta como da Conveno, so bastante genricas.
Nos anos 70 isto permitiu que a Comisso de forma bastante criativa desempenhasse um papel
tremendamente importante na denncia das violaes que eram cometidas pelos regimes mili-
tares ento no poder. J sob o mandato da Conveno, a Comisso passou a ter funes mais
concretas, como receber denncias individuais, represent-las junto Corte Interamericana
37
,
fazer investigaes no local ou solicitar informaes dos governos.
38
A Corte Interamericana de Direitos Humanos um autntico tribunal, que pode exer-
cer, para aqueles Estados partes que reconheam sua jurisdio, uma prestao jurisdicional de
carter contencioso, relativa a todos os casos concernentes interpretao e aplicao da
Conveno Americana, ou outros tratados de proteo pessoa humana, na esfera da comunida-
de interamericana. A Corte s poder ser provocada em sua jurisdio contenciosa pela Comisso
ou pelos Estados partes que aceitem a sua jurisdio. Suas decises podem fazer cessar uma
situao de leso aos direitos protegidos pela Conveno, como a tortura, priso ilegal, ou mesmo
buscar a suspenso de uma norma que viole os dispositivos da Conveno, exercendo, assim,
uma espcie de judicial review dos ordenamentos jurdicos domsticos em face da Conveno.
Isto pode ser feito ainda de forma preventiva, atravs da jurisdio no contenciosa da Corte.
39
Por outro lado, a Corte tambm pode determinar que os Estados indenizem as vtimas ou os seus
familiares. O que ocorreu pela primeira vez no caso Velasquez, onde o governo de Honduras,
responsvel pelo seu desaparecimento, foi condenado ao pagamento de uma indenizao famlia.
40
Neste aspecto ocorre um dos pontos de maior proximidade entre o sistema interamericano e os
sistemas domsticos. De acordo com o artigo 68 da Conveno a parte da sentena que
determinar a indenizao compensatria poder ser executada no pas respectivo pelo
processo interno vigente para a execuo de sentenas contra o Estado. Assim, a deciso
da corte no tem fora de sentena estrangeira, mas de uma sentena judicial como outra qualquer,
numa perfeita integrao com os sistemas domsticos.
36
Artigo 26, caput (CADH/1969), Desenvolvimento progressivo.
37
Quando os Estados expressamente consentirem com esta hiptese, conforme o artigo 62 da referida Conveno.
38
Artigo 41 (CADH/1969).
39
Para uma anlise do papel da Corte ver Thomas Burguenthal, The Inter-American system for the protection of
human rights, in Theodor Meron, Human rights in international law: legal and policy issues, Oxford, Claredon
Press, 1989, pp. 460 e ss.
40
Sobre o caso Velasquez consultar Juan MENDES e Jose Miguel VIVANCO, Disappearences and the Inter-
American Court: reflexions on a litigation experiences, Hamline Law Review, v. 13, n 3, summer 1990.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. I n 4, p. 13-33 jul./set. 2002
32
A importncia do sistema interamericano tem aumentado na medida em que os pa-
ses passam voluntariamente a se submeter sua ordem. Embora mecanicamente o sistema
no apresente grandes falhas, o que o fragiliza o fato de a maior potncia do continente, os
Estados Unidos da Amrica, at o presente momento, continuar marginal ao sistema, postura,
alis, semelhante do Brasil at h pouco. Porm, com a estabilizao dos regimes democr-
ticos no continente, a integrao entre as ordens jurdicas interna e regional tem aumentado. A
Constituio argentina, por exemplo, expressamente assegura status constitucional aos direitos
previstos nos tratados internacionais. No Brasil, a doutrina, e uma jurisprudncia embrionria,
tem dado a mesma interpretao ao pargrafo 2

do artigo 5

da Constituio Federal.
41
Isto,
portanto, caracteriza o caminho inverso, de internacionalizao do direito constitucional.
8.5 Sistema europeu de direitos humanos
O sistema europeu de proteo dos direitos humanos, por sua vez, tem sido um dos
pilares do processo de constitucionalizao da Comunidade, assegurando parmetros que de-
vem limitar no apenas os Estados, em suas relaes com os seus cidados, mas tambm a
Comunidade no embate com os nacionais de cada Estado.
O sistema europeu foi estabelecido pelo Conselho da Europa, que determina em seu
estatuto que todos os Estados membros do Conselho da Europa devem aceitar os princ-
pios do Estado de Direito e a fruio por todas as pessoas dentro de suas jurisdies
dos direitos humanos e liberdades fundamentais....
42
A Conveno Europia de Direitos
Humanos, de 1950, entrou em vigor trs anos aps a sua adoo. Reconhece basicamente
direitos de ordem civil. Logo em seu prembulo estabelece que o objetivo do sistema europeu
dar eficcia queles direitos elencados na Declarao Universal de 1948, embora a Conven-
o deixe de lado direitos de ordem social e econmica. Esta lacuna foi parcialmente preenchi-
da em 1961, com a adoo da Carta Social Europia. Digo parcialmente, pois, assim como os
demais documentos internacionais que tratam de direitos sociais, a Carta estabelece obriga-
es vagas e que devem ser perseguidas nos limites dos meios existentes e como poltica
governamental.
Trs eram os rgos responsveis pela implementao da Conveno, at o ano de
1998, quando surge a nova e unificada Corte Europia de Direitos Humanos, por fora do
Protocolo n 11. Mesmo assim interessante compreender o funcionamento pretrito desse
sistema, pois o novo modelo simplesmente buscou conjugar as atividades dos diversos rgos
em uma s Corte.
43
A Comisso de Direitos Humanos, que funcionou em Estrasburgo, tinha por funo
bsica receber denncias de Estados e indivduos, de acordo com o artigo 25 da Conveno. A
maior parte dos Estados reconhecia a competncia da Comisso para receber tais denncias.
Havia um processo bastante rigoroso que avaliava a admissibilidade das peties individuais.
41
Flvia PIOVESAN, ob. cit., 82 e ss ; e Carlos WEIS, Direitos humanos contemporneos, So Paulo, Malheiros
Editor, 1999, cap. 1.
42
Tomas BURGUENTHAL, International Human Rights, St Paul, West Publishing Co., 1988.
43
Nicolas BRATZA and Michael OBOYLE, the Legacy of the Commission to the New Court under the Eleventh
Protocol, in Henkin et al, ob. cit., 1999, p. 554 e ss.
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33
Sendo aceitas, iniciava-se uma nova fase em que a Comisso buscaria a realizao de um
acordo amigvel com os Estados. Caso este acordo no fosse alcanado, a Comisso poderia
encaminhar o caso ao Conselho de Ministros ou Corte de Direitos Humanos. Em geral
deveriam seguir para a Corte os casos dos Estados que aceitavam sua jurisdio. Os demais
devendo ser encaminhados para o Conselho de Ministros para que fosse tomada uma deciso
poltica, ainda que balizada pelo direito. O fato porm que a deciso de qualquer uma destas
instncias tinha fora obrigatria para os Estados partes, ou seja, impunha uma obrigao
internacional dos Estados em se conformarem a ela. Esse mecanismo criou um sistema para-
lelo de controle da compatibilidade da legislao domstica aos parmetros estabelecidos pela
Conveno Europia de Direitos Humanos.
Com o novo formato dado pelo Protocolo n 11, a Corte passou a concentrar todas as
atividades da Comisso. Assim a Corte hoje quem recebe as peties individuais, analisa sua
admissibilidade, nomeia um de seus juzes como rapporteur do caso, realiza os acordos amig-
veis, quando for o caso, ou finalmente julga as demandas que lhe chegam. O papel do Conselho
de Ministros, por sua vez, ficou limitado a supervisionar a execuo das decises da Corte.
Por fim, deve-se destacar que na maioria dos Estados europeus a Conveno ingres-
sa automaticamente no ordenamento jurdico, com status de lei ordinria, podendo ser invocada
diretamente face aos tribunais nacionais. Na Holanda, o status da Conveno supracons-
titucional. H alguns pases
44
, no entanto, onde a Conveno exige atos parlamentares para
que os direitos ali reconhecidos possam ser reclamados junto ao Judicirio. Paulatinamente, no
entanto, os magistrados destes pases tm se permitido olhar para a Conveno como direito
auto-aplicvel.
9. Concluso
A gramtica dos direitos humanos, constituda a partir das Revolues liberais do sc.
18, colocou a pessoa humana, como ente dotado de valor moral, no centro do sistema poltico e
social. As instituies voltadas conjugao desta gramtica vm sendo aperfeioadas desde
ento. O processo lento e marcado por enormes frustraes. O estado de direito e o
Constitucionalismo estabelecem os pilares deste sistema, o cerne de nosso processo civilizatrio.
Tm, no entanto, se demonstrado insuficientes para conter a fria de governos locais e socieda-
des reticentes quanto aos valores da igualdade e da dignidade humana. O sistema internacional de
direitos e no nosso caso particular, o sistema interamericano, vem colaborar para que as instituies
internas transformem os direitos em uma realidade universal. Seu papel, embora subsidirio, da
maior relevncia no apenas na construo de parmetros aos Estados, mas especialmente na
imposio exemplar de condutas que favoream o pleno respeito aos direitos humanos.
44
Basicamente a Inglaterra e os pases escandinavos.
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