1

UNIVERSIDADE DE BRASLIA
CENTRO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL










Os Contratos de Bioprospeco: uma alternativa para a conjugao
dos objetivos do TRIPS e da CDB.








FABRCIO RAMOS FERREIRA



ORIENTADORA: Ana Flvia Barros









DISSERTAO DE MESTRADO















BRASLIA/DF, 08 DE MAIO DE 2009

2



























concedida Universidade de Braslia permisso para reproduzir cpias desta dissertao e
emprestar ou vender tais cpias, somente para propsitos acadmicos e cientficos. O autor
reserva outros direitos de publicao e nenhuma parte desta dissertao de mestrado pode ser
reproduzida sem a autorizao por escrito do autor.




Fabrcio Ramos Ferreira

Ferreira, Fabrcio Ramos
Os Contratos de Bioprospeco: um alternativa para a conjugao
dos objetivos do TRIPS e da CDB. /Fabrcio Ramos Ferreira
Braslia, 2009.
107 p.

Dissertao de Mestrado. Centro de Desenvolvimento Sustentvel.
Universidade de Braslia.

1. Contratos. 2. Bioprospeco. 3. Biodiversidade. 4. TRIPS. 5.
CDB
3
UNIVERSIDADE DE BRASLIA

CENTRO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL





Os Contratos de Bioprospeco: uma alternativa para a conjugao
dos objetivos do TRIPS e da CDB




Fabrcio Ramos Ferreira







Dissertao de Mestrado submetida ao Centro de Desenvolvimento Sustentvel da
Universidade de Braslia, como parte dos requisitos necessrios para a obteno do Grau
de Mestre em Desenvolvimento Sustentvel, rea de concentrao em Poltica e Gesto
Ambiental.

Aprovado por:



____________________________________
Ana Flvia G. Barros, Doutora - CDS/UNB
(Orientadora)



_____________________________________
Fabiano Toni, Doutor CDS/UNB
(Examinador Interno)




_____________________________________
Marcelo Dias Varella, Doutor
(Examinador Externo)


4

Braslia-DF, 08 do maio de 2009.
5








































A Deus, que a razo primeira de tudo.
A meus pais, Marinete e Raimundo Drio, que me ensinaram a ser um homem
integral, proporcionando-me a felicidade e o orgulho de ser seu filho.
A meu irmo, Felipe, que algumas vezes foi meu conselheiro e irmo mais velho.
A Lvia, pela compreenso, amor, e auxlio nesta caminhada iniciada.



6



























AGRADECIMENTOS

Professora Ana Flvia, pois sem sua contribuio, orientao e apoio incondicional,
mesmo nos momentos mais tortuosos, este trabalho no seria possvel.
Ao Professor Marcelo Dias Varella, pois seu o apoio e incentivo fizeram possvel com
que chegasse ao final desta caminhada.
Ao Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, pela sua generosidade paterna que
me propiciou a realizao deste trabalho.
Aos membros do Gabinete do Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, pelo
apoio e incentivo para os estudos.
Aos Professores do CDS pelas lies compartilhadas ao longo do perodo em que
estivemos juntos.
Tia Mara (in memorian) pelo apoio familiar e pelos conselhos compartilhados.
A todos que, direta ou indiretamente, contriburam para que esta etapa da caminhada
acadmica pudesse ser concluda.
7


RESUMO



O objetivo do presente trabalho estudar o contrato de bioprospeco para o acesso
aos recursos genticos existentes no Brasil, como um instrumento vlido para que possam
ser conjugados os interesses existentes nos regimes internacionais de propriedade
intelectual, materializado pelo acordo TRIPS e, os constantes da CDB, que concernem
repartio de benefcios, a transferncia de tecnologia e o respeito aos direitos das
comunidades tradicionais. So conjugados os estudos produzidos acerca da governana
pblica e a governana privada, para se justificar a adoo de um entendimento que
interligue ambos, notadamente, por meio dos contratos de bioprospeco, pois, cada um,
isoladamente, no se apresentou suficiente para regular o acesso aos recursos genticos.
Ao final, feita uma anlise da legislao brasileira pertinente ao tema, notadamente no que
concerne aos contratos, bem como, so tecidos alguns comentrios acerca do Projeto de
Lei que pretende substituir a Medida Provisria n. 2.168-16/2001.

PALAVRAS CHAVE: Contratos. Bioprospeco. Governana. TRIPS. CDB.
8
ABSTRACT


The objective of this study is the contract of bioprospecting for access to genetic
resources existing in Brazil, as a valid instrument to be coupled the existing interests in the
international regimes of intellectual property embodied by TRIPS and the CBD in, which
concern the allocation of benefits, technology transfer and the rights of traditional
communities. Are combined the studies produced on public governance and private
governance, to justify the adoption of an understanding that link them, notably by means of
contracts for bioprospecting, therefore, each alone, did not appear sufficient to regulate
access to genetic resources. Finally, an analysis is made of Brazilian legislation relevant to
the subject, especially when it comes to contracts, and tissues are some comments about
the Projeto de Lei that would replace the Medida Provisria No. 2.168-16/2001

9

LISTA DE SIGLAS:



ABS access and benefit sharing acesso e repartio de benefcios
CDB Conveno sobre a Dive rsidade Biolgica.
FAO - Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e Agricultura.
FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo
IUCN - Unio Internacional para a Conservao da Natureza
MMA Ministrio do Meio Ambiente.
PNUMA - Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente
TRIPS - Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio
WRI - Instituto de Recursos Mundiais
GATT - Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio
OMC Organizao Mundial do Comrcio
ICBG - International Cooperative Biodiversity Group
CNPQ - Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico
CNACT Cadastro Nacional de Controle de Atividades de Pesquisa Cientfica ou Tecnolgica de
Recursos Genticos
SISNAMA Sistema Nacional do Meio Ambiente
CGEN Conselho de Gesto dos Recursos Genticos
FURB Fundo de Repartio de Benefcios do Recurso Gentico e dos Conhecimentos Tradicionais
Associados

10
LISTA DE TABELAS:



Tabela 1 Alguns exemplos de medicamentos desenvolvidos a partir de produtos naturais

11

LISTA DE FIGURAS:




Figura 1 Centros de Vavilov
Figura 2 Rule of law and FDI
12
NDICE


LISTA DE SIGLAS
LISTA DE TABELAS
LISTA DE FIGURAS
INTRODUO
1 BIODIVERSIDADE X TECNOLOLOGIA. LADOS OPOSTOS DE UMA MESMA
MOEDA ................................................................................................................................... 19
1.1 OS PASES DO NORTE E A SUA CAPACIDADE TECNOLGICA ............. 19
1.1.1 O crescente interesse por pesquisa: a bioprospeco. ...................................... 19
1.1.2 Os campos de pesquisa: os frmacos. ............................................................... 21
1.1.3 Proteo especial necessria ............................................................................. 23
1.1.4 Regulao internacional essencial para o desenvolvimento do sul? .............. 25
1.2 OS PASES DO SUL E A SUA BIODIVERSIDADE. ........................................... 26
1.2.1 A riqueza biolgica ........................................................................................... 27
1.2.2 O modelo de crescimento atual e a perspectiva de utilizao dos recursos
genticos. .......................................................................................................................... 28
1.3 BRASIL: O MEGADIVERSO RETARDADO. ...................................................... 29
1.3.1 Forte atuao na poltica internacional ............................................................. 30
1.3.2 A poltica interna do Brasil ............................................................................... 30
1.3.3 O megadiverso adormecido. ......................................................................... 32
1.4 A BIOPIRATARIA .................................................................................................. 34
1.5 A DINMICA DO MERCADO .............................................................................. 36
1.5.1 Burocracia X Mercado ...................................................................................... 36
2 A BIODIVERSIDADE E A SUA PROTEO ........................................................... 37
2.1 PROTEO DA BIODIVERSIDADE - CONVENO SOBRE A
DIVERSIDADE BIOLGICA ............................................................................................ 39
2.2 DIREITO DE ACESSO AOS PASES SIGNATRIOS. ....................................... 41
2.3 REPARTIO DE BENEFCIOS ABS ............................................................... 48
2.4 POPULAES TRADICIONAIS E O CONHECIMENTO TRADICIONAL ...... 51
2.5 O CONCEITO DE GOVERNANA (pblica) ....................................................... 54
3 PROPRIEDADE INTELECTUAL E A SUA REGULAMENTAO .................... 57
3.1 O ACORDO TRIPS ................................................................................................. 57
3.1.1 O patenteamento de recursos genticos ............................................................ 60
3.1.2 A situao legal no Brasil ................................................................................. 62
3.2 O CONFLITO DE INTERESSES. ........................................................................... 65
3.2.1 A difcil regulao ............................................................................................ 66
3.2.2 Governana pblica VS privada (h contradio?) .......................................... 70
4 CONTRATO DE BIOPROSPECO ......................................................................... 71
4.1 OS CONTRATOS .................................................................................................... 71
4.2 PRINCPIOS CONTRATUAIS. .............................................................................. 72
4.3 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS. ................................................................ 75
4.3.1 A classificao contratual dos contratos de acesso aos recursos da
biodiverdidade .................................................................................................................. 80
4.4 OS CONTRATOS DA BIODIVERSIDADE ........................................................... 82
4.4.1 Alguns contratos de bioprospeco .................................................................. 82
4.4.2 A bioprospeco na Costa Rica o caso INBIO. ............................................. 83
4.4.3 A Shaman Pharmaceuticals ............................................................................. 84
4.5 OS CONTRATOS COMO MECANISMO DE GOVERNANA PRIVADA ....... 85
13
4.6 OS CONTRATOS DE ACESSO BIODIVERSIDADE NO BRASIL. ................ 87
4.7 O PROJ ETO DE LEI EM TRAMITAO. ............................................................ 89
4.7.1 Das definies e conceitos constantes do Projeto de Lei da Casa Civil ........... 90
4.7.2 Da coleta e acesso do material gentico ........................................................... 93
4.7.3 O contrato de acesso e repartio de benefcios ............................................... 94
CONCLUSO
BIBLIOGRAFIA



14
INTRODUO

Durante a poca da Revoluo Industrial o entendimento comum sobre o meio
ambiente consistia na idia de que o mesmo era inesgotvel, abundante ou, de outra forma,
perene para extrao, explorao e utilizao como matria-prima. Com o passar dos anos
e com a exausto dos recursos naturais, o bem meio ambiente extinguiu-se em alguns
casos; noutros, passou a ter um valor de mercado mais elevado em funo de sua raridade.
O caso das florestas tropicais, que em alguns lugares desapareceram, como a Mata
Atlntica, que representada por aproximadamente sete por cento do que foi a sua
formao original, segundo dados da Ong SOS Mata Atlntica, bem ilustra a explorao que
estes recursos sofrem, e a degradao deixada aps a passagem do homem.
No incio do sculo XIX havia no mundo cerca de trs bilhes e meio de hectares de
florestas tropicais, as consideradas mais ricas em biodiversidade e em populao de
rvores. Porm, ao final do sculo XX, contamos somente com a metade desta rea ainda
preservada (CASTRO, 2004).
Segundo dados do Ministrio do Meio Ambiente MMA, a Floresta Amaznica dispe
de mais de 30 mil espcies vegetais e 20% (vinte por cento) das espcies integrantes da
fauna e flora mundiais encontram-se em terras brasileiras. O Brasil conta com a mais
diversa flora do mundo, possuindo um nmero superior a 55 mil espcies descritas, o que
corresponde a 22% do total mundial. Alm disso, abriga o maior nmero de primatas: 55
espcies o que corresponde a 24% do total mundial; 516 espcies de anfbios e 3.000
espcies de peixes de gua doce, totalizando trs vezes mais que qualquer outro pas do
mundo
12

1

.
A Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e Agricultura (FAO), em sua
avaliao sobre os recursos florestais globais editada em 2005, indica que o globo terrestre,
no ano de 2000, possua uma cobertura florestal totalizada em 3,99 bilhes de hectares, ou
o correspondente a 29% da sua rea, assim distribuda: 47% de florestas tropicais; 9% de
florestas subtropicais; 11% de florestas temperadas e 33% de florestas boreais (SEDJ O,
2007). Somente na Amrica Latina as florestas representam 1.064 milho de hectares.
Porm, no obstante a riqueza de que dispe, at o ano de 2005, a Amaznia
apresentou um desmatamento acumulado da ordem de 651.395 km
2
, ou aproximadamente
65 milhes de hectares (LIMA, 2007), o que pode significar o desaparecimento de espcies
endmicas vegetais e animais, ainda no estudadas. A devastao das florestas est
diretamente relacionada com o empobrecimento da biodiversidade.
2
Fonte: Site do Ministrio do Meio Ambiente - http://www.mma.gov.br/ acesso em 18.08.2008
15
A perda de biodiversidade no mundo fato amplamente divulgado pela comunidade
cientfica, sendo uma questo que muito preocupa a comunidade internacional, a qual toma
mais conscincia a cada dia da necessidade de proteo destes recursos naturais, estejam
eles em seu territrio ou no, bem como de regular e regulamentar o acesso a tais recursos.
Por biodiversidade ou diversidade biolgica, entende-se a variabilidade de
organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas
terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquticos e os complexos ecolgicos de que
fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espcies, entre espcies e de
ecossistemas." (CDB, Artigo 2)
Diversos pases e empresas transnacionais, percebendo a importncia da
biodiversidade e o fato de que esta vem sendo destruda com o passar do tempo, passaram
ento a adotar uma poltica mais voltada para a pesquisa deste recurso vale dizer, a
pesquisa de recursos genticos com a finalidade de identificar novos produtos ou
compostos que possam vir a ser utilizados nas mais diversas formas, desde alimentos at
produtos farmacolgicos.
Relevante mencionar que a bioprospeco (ou prospeco da biodiversidade) a
atividade exploratria que visa identificar componente do patrimnio gentico e informao
sobre conhecimento tradicional associado, com potencial de uso comercial (inc. VII do art.
7 da MP 2.186-16/2001). Sendo assim, a matria-prima da bioprospeco a
biodiversidade e, quanto mais rica esta for, mais chances de que se encontre alguma
espcie com informaes genticas que possam servir aos interesses da humanidade.
Porm, a atividade de bioprospeco ainda no foi regulamenta em escala mundial, no
obstante a Conveno Sobre a Diversidade Biolgica CDB, tenha dado os primeiros
passos neste sentido.
A CDB, assinada no Rio de J aneiro em 1992, previu que para que haja acesso a tais
recursos existentes, notadamente, em pases ainda em desenvolvimento deve haver
repartio de benefcios, transferncia de tecnologia e conhecimentos, alm de respeito aos
conhecimentos das populaes tradicionais.
Outra iniciativa importante partiu da Organizao Mundial da Sade OMS ao
reconhecer que o conhecimento tradicional sobre produtos da biodiversidade um valioso
instrumento no desenvolvimento de novos produtos farmacuticos, pois a opo de conduzir
pesquisas a partir da indicao de plantas utilizadas por comunidades tradicionais
proporciona a diminuio do percurso de desenvolvimento de uma nova droga, j que os
pesquisadores dispem, antes mesmo de iniciarem os estudos cientficos, de uma indicao
de qual atividade biolgica esta droga poderia apresentar (FUNARI & FERRO, 2005).
Da mesma forma que os recursos da biodiversidade, o conhecimento das populaes
tradicionais sobre o uso dos recursos naturais disponveis e suas aplicaes, ainda que de
16
forma rudimentar, tem despertado uma corrida na comunidade internacional para a pesquisa
e comercializao deste conhecimento, ou seja, a realizao da bioprospeco
3
A CDB sinaliza com a possibilidade da elaborao de contratos para que se efetive a
prospeco de recursos genticos, de tal sorte que sejam respeitados tanto os interesses
dos pases detentores de biodiversidade, quanto o direito internacional de patentes, gerando
para os interessados em pesquisa a possibilidade de que esta ocorra segundo as normas
internacionais e locais. Isto evitaria, por certo, eventuais disputas judiciais posteriores,
e
patenteamento das descobertas realizadas.
Assim, observou-se o crescimento tanto na mdia nacional quanto na internacional, de
diversas denncias sobre a ocorrncia da chamada biopirataria, denominao dada
atividade que envolve o acesso aos recursos genticos de um determinado pas ou aos
conhecimentos tradicionais associados a tais recursos (ou a ambos) em desacordo com os
princpios estabelecidos na Conveno sobre a Diversidade Biolgica (CDB) (SANTILLI, in
VARELLA & PLATIAU, 2004).
Consequentemente, a busca por este conhecimento que visa, ao fim do processo, a
obteno de produtos comercializveis, no vem acompanhada da observncia dos
princpios dispostos na CDB, eis que a pesquisa e o seu resultado em si terminam
protegidos pelo sistema de patentes, impedindo que ocorra a repartio de benefcios e o
respeito ao direito das populaes tradicionais.
Em razo do choque entre os princpios contidos na CDB e os interesses econmicos
que envolvem o sistema internacional de patentes, consubstanciado pelo acordo TRIPS,
tem se mostrado difcil, perante os fruns internacionais, a criao de um regime
internacional de ABS (access and benefit sharing), ou seja, de acesso e repartio de
benefcios.
A ausncia de tal regime, aliada imaturidade da legislao especfica sobre a
matria, seja nacional ou internacional, vem ocasionando o furto de patrimnio gentico de
pases ricos em biodiversidade e seu conseqente patenteamento, sendo este explorado de
forma mercantilista sem a devida preocupao com os direitos e os benefcios que tais bens
poderiam e deveriam trazer s populao tradicionais, eventualmente.
Em razo disto, h urgncia que se identifique uma soluo imediata, ainda que
temporria, para se frear a biopirataria e a preponderncia desta dinmica privada e de
vis econmico sobre os interesses coletivos. Enquanto tal regime internacional no
construdo, outras alternativas poderiam ser postas disposio das partes interessadas,
como, no caso, os contratos.

3
a explorao da diversidade biolgica por recursos genticos e bioqumicos de valor comercial e que,
eventualmente, pode fazer uso do conhecimento de comunidades indgenas ou tradicionais (SANTANA, in
VARELLA & PLATIAU, 2004)
17
garantindo a propriedade intelectual dos produtos criados a partir da bioprospeco e
observando-se os direitos dos pases detentores dos recursos da biodiversidade, o que
pode significar para estes a alterao de sua matriz produtiva, fazendo com que, ao invs do
consumo imediato dos recursos da biodiversidade, estes se tornem mais importantes se
restarem preservados.
Destarte, o objetivo deste trabalho estudar o contrato de bioprospeco como um
instrumento hbil a proporcionar tal intento, ou seja, ver respeitados os direitos de
propriedade intelectual e os direitos dos detentores da biodiversidade, enquanto um regime
internacional de ABS no elaborado.
Parte-se, ento da hiptese de que os contratos, dada a agilidade com que podem ser
elaborados, so instrumentos hbeis a regular os direitos e obrigaes entre as partes para
uma eventual pesquisa baseada na biodiversidade brasileira.
O interesse ou a motivao para a elaborao de tal instrumento jurdico, pode ser
creditada a dois elementos, os interesses dos consumidores de determinado produto, e a
segurana jurdica que ser proporcionada s partes contratantes.
Deve ser lembrado que em razo das diversas campanhas de conscientizao que
so veiculadas na mdia, e devido uma maior adeso da sociedade civil global causa
ambientalista, as empresas esto sendo foradas, pelos seus consumidores conscientes, a
comprovar que, em suas prticas e processos, respeitam, por exemplo, os direitos das
populaes tradicionais; que no adotam trabalho escravo ou infantil; que preservam o meio
ambiente.
No caso objeto de estudo, devido ausncia de um regime internacional de repartio
de benefcios, o contrato de bioprospeco pode se apresentar como um instrumento
jurdico hbil para comprovar aos consumidores de determinado produto, que seu fabricante
cumpre com suas obrigaes ambientais, na hiptese, a repartio de benefcios, devendo
ser agregado que, por meio do contrato, restaro resguardados os interesses das partes
envolvidas, evitando, ou ao menos, minimizando questionamentos judiciais posteriores
quanto seu contedo.
A garantia que fornecida s partes contratantes, por meio desta espcie de contrato,
servir, tambm, para que uma fiscalizao mais efetiva possa ocorrer, seja pelas prprias
partes interessadas, seja pela sociedade civil global, que, com os olhos voltados para a
preservao ambiental e para o respeito das populaes tradicionais, servir como um fator
de presso para o cumprimento do ajuste.
O estudo do tema importante em face do fato de que se observa uma apropriao
indevida dos recursos da biodiversidade para a gerao de produtos que, quando
introduzidos no mercado, em razo da sua utilidade, a exemplo dos frmacos, geram lucros
elevados para as suas empresas produtoras. No entanto, raramente so respeitados os
18
direitos dos pases detentores destes recursos, das populaes tradicionais que possuem
algum conhecimento tradicional na utilizao destes, bem como, da repartio de
benefcios, ante o argumento que estes bens esto acobertados pelo manto da propriedade
intelectual.
Os prejuzos para os pases ricos em biodiversidade e para as populaes tradicionais
que detm algum conhecimento vinculado biodiversidade so incontveis.
V-se, ento, um choque entre dois grandes sistemas: o que protege a propriedade
intelectual, que possui um cunho eminentemente econmico e que possui o foro privilegiado
da OMC, fortalecido pelos interesses dos pases desenvolvidos e pelas potncias na arte
das patentes, e, o que visa proteger a biodiversidade e o direito das populaes
tradicionais.
Os contratos de bioprospeco poderiam ser, ento, um instrumento hbil a conjugar
os interesses de ambas as partes.
O trabalho est estruturado em quatro captulos. O primeiro cuidar acerca da
assimetria entre os pases em desenvolvimento e os desenvolvidos, no que tange
capacidade tecnolgica e a concentrao de biodiversidade, de cada um, fornecendo um
panorama sobre os interesses envolvidos, em razo dos lucros que podem ser produzidos
com as pesquisas provenientes da biodiversidade.
O segundo captulo cuidar sobre a proteo conferida biodiversidade no mbito
internacional, por meio da Conveno sobre a Diversidade Biolgica, proteo esta que
abrange inclusive os direitos das populaes tradicionais.
O terceiro captulo tratar da propriedade intelectual que protege os produtos
industrializados, e o regime internacional existente para a sua proteo.
No quarto e ltimo, se discutir acerca da utilizao do contrato de pesquisa para
bioprospeco como um instrumento vivel (ou no) para que sejam respeitados tantos os
direitos que decorrem da observncia da CDB, quanto dos que so regulamentados pelo
acordo TRIPS, bem como, sero feitas algumas consideraes acerca da legislao que
atualmente regulamenta o acesso aos recursos genticos e o Projeto de Lei destinado
regulamentao da questo, que se encontra aguardando um consenso entre os rgos
governamentais que cuidam do tema.
Ao final, sero apresentadas as concluses sobre o trabalho.
Assim, com este estudo, pretende-se fornecer alguns elementos, sem a pretenso de
esgotar o tema, para que se possa tornar mais gil a pesquisa da biodiversidade, e, por via
de consequncia, reduzir a chamada biopirataria, garantindo-se tanto o respeito
propriedade intelectual, quanto os direitos que decorrem da observncia da CDB.
19

1 BIODIVERSIDADE X TECNOLOLOGIA. LADOS OPOSTOS DE UMA MESMA
MOEDA


O domnio das inovaes tecnolgicas e o conhecimento cientfico sobre os recursos
da biodiversidade, atualmente, consistem em elementos estratgicos no plano internacional,
seja ele poltico ou econmico, pois permitem ao detentor destes elementos incorporar valor
s informaes obtidas junto biodiversidade, transformando-a em produtos com valor
agregado elevado (ALBAGLI, 1998).
Surge, assim, uma disputa entre os pases do Norte e do Sul, empregando-se aqui
uma clivagem simplificada, no que concerne a dois pontos especficos: o domnio do acesso
aos recursos da biodiversidade e os instrumentos de proteo de direitos propriedade
intelectual. Tal questo o cerne do jogo de foras polticas e econmicas internacionais
que impede, ou dificulta sobremaneira, a criao de um regime internacional de acesso e
repartio de benefcios (ABS).


1.1 OS PASES DO NORTE E A SUA CAPACIDADE TECNOLGICA

Os avanos tecnolgicos e o capital necessrio para a realizao de pesquisas, via de
regra, provm, no que concerne s pesquisas com recursos genticos, notadamente os
provenientes da biodiversidade, dos pases situados no hemisfrio Norte, tais como os EUA,
J apo, Reino Unido, Alemanha, Sua, Frana e Itlia.
Tais pases, em razo dos conhecidos fatores histricos pertinentes Revoluo
Industrial, s guerras nas quais se envolveram e ao modelo capitalista utilizado em sua
matriz de desenvolvimento, principalmente no que se refere ao consumo dos recursos
naturais, fez com que a biodiversidade que ali havia fosse quase totalmente devastada.
O modelo desenvolvimentista implementado em tais pases no se modificou, ao
contrrio, intensificou-se ao longo do tempo, fazendo com que passassem a buscar a
matria-prima para suas pesquisas em outros locais do globo.


1.1.1 O crescente interesse por pesquisa: a bioprospeco.

A bioprospeco, como j referenciado, a busca, na biodiversidade, de recursos que
possam ser transformados em produtos comercializveis, e, segundo Scholze (1999, p. 4):

* oito por cento da populao mundial utiliza recursos botnicos para suas
necessidades primrias de sade;
20
* dos frmacos atualmente vendidos nos EUA, estima-se que 25% sejam
derivados de plantas;
* o valor do mercado mundial de frmacos produzido por meio de
biotecnologia estimado em US$ 150 bilhes;
* o mercado mundial de frmacos em 1994 chegou a US$ 345 bilhes, e
estima-se que cerca de 40% dos medicamentos receitados sejam derivados
de recursos naturais, sendo, a maioria destes, de origem mais microbial do
que botnica ou marinha.

No que concerne ao local no qual tais investimentos em pesquisa e desenvolvimento
so feitos, Scholze (1999, p.4) indica que:

* sete pases (EUA, J apo, Inglaterra, Alemanha, Sua, Frana e Itlia)
respondem por aproximadamente 80% dos investimentos em P&D na rea
de frmacos;
* a maioria desses pases conseguem incentivos fiscais para a indstria de
base biotecnolgica (EUA, J apo, Inglaterra, Alemanha, Frana, Canad,
Taiwan e Austrlia). Nos EUA, a renncia fiscal pode chegar a 80% do valor
dos investimentos empresariais em P&D em biotecnologia. Em
conseqncia dos incentivos fiscais os investimentos privados em P&D
dobraram de 1980 a 1986, alcanando cerca de US$ 60 bilhes no perodo;
* adicionalmente aos investimentos privados e renncia fiscal, apenas em
1990, governo federal dos EUA investiu cerca de US$ 3,5 bilhes em P&D
em biotecnologia;
* em termos de estrutura e dimenso, os EUA dispem da maior e mais
diversificada indstria biotecnolgica. Ernest & Young estimam que h mais
de 1300 empresas de biotecnologia nos EUA e aproximadamente 500 na
Europa, e, destas, um tero inglesa. A rea de concentrao das
empresas europias difere das norte-americanas: cerca de 70% das
empresas norte-americanas atuam na rea de sade e 8% na rea agrcola;
16% das europias esto envolvidas em pesquisa agrcola e 20% em
qumica e aplicaes ambientais, contra 9% das norte-americanas;

Frederico Mayor (1992, p. 07-08), ao falar sobre os progressos da cincia, neste
campo especfico, menciona que:
Os progressos da biologia molecular, da gentica e do metabolismo
bacteriano contriburam para o desenvolvimento das biotecnologias,
sobretudo graas ao emprego da mutao e da seleo de cepas mais
eficazes e com maior rendimento. Posteriormente, o desenvolvimento dos
processos de fermentao contnua e o descobrimento de mtodos de
imobilizao de enzimas tiveram a maior importncia. Desde meados do
decnio de 1970, o grande avano que possibilitou o descobrimento de
endonucleoses, ou enzimas de restrio, ligantes e tcnica de clonagem de
genes, assim como produo de anticorpos monoclonais pela tcnica de
hibridomas, abriu caminho para a chamada revoluo biotecnolgica. O
ltimo avano tcnico foi a possibilidade de aumentar consideravelmente a
quantidade de ADN, isto , do suporte molecular do patrimnio hereditrio
de todo ser vivo, graas reao em cadeia da polimerizao ou PCR
(Polymerase Chain Reaction). Assim, a partir de uma clula ou de um
fragmento minsculo de tecido, pode-se ampliar a quantidade infinitesimal
de ADN presente e contar com quantidades muito mais representativas,
facilitando as experincias de clonagem.

Vale ressaltar, a ttulo exemplificativo, que, em fevereiro de 2000, o cdigo gentico da
bactria Xylella fastidiosa, que causa a praga do amarelinho da laranja, foi mapeado pelo
21
Projeto Genoma, organizado pela Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo
(FAPESP). Tal descoberta, que envolveu o investimento de 15 milhes de dlares, torna
disponveis informaes teis ao desenvolvimento de mecanismos de controle dessa praga
agrcola, responsvel por prejuzos aos agricultores brasileiros estimados em U$ 100
milhes anuais, em uma rea que gera milhares de empregos e apresenta um faturamento
anual superior a 4 bilhes de dlares (SCHOLZE, 1999).
Ora, os valores mencionados so vultosos, vale dizer, os investimentos em pesquisa e
desenvolvimentos de novos produtos so elevados, e, considerando-se que o modelo
capitalista de produo visa o lucro, conclui-se que tais empresas s continuam suas
pesquisas, ou seja, s investem seu capital nesta atividade, porque o resultado final destas
lhes propicia resultados satisfatrios.

1.1.2 Os campos de pesquisa: os frmacos.

O imenso patrimnio gentico contido na biodiversidade, j escasso nos pases
desenvolvidos, tem para os pases em desenvolvimento um importante valor econmico-
estratgico para vrias atividades, mas para as empresas farmacolgicas que tal recurso
se torna um bem valioso. Sendo assim, no desenvolvimento de novos medicamentos que
reside o maior valor da biodiversidade, afirmativa que pode ser verificada no quadro abaixo
(Tabela 1), o qual demonstra alguns medicamentos desenvolvidos a partir de produtos
naturais (CALIXTO, 2003).

Tabela 1 Alguns exemplos de medicamentos desenvolvidos a partir de produtos naturais

Frmaco Uso teraputico Fonte
Ciclosporina Imunossupressor Tolypocladium inflatum
Cromolyn Anti-Asmtico Ammi visnaga
Dogoxina Insuficincia Cardaca Digitalis purprea
Artemisina Antimalrico Artemsia annua
Catopril Antihipertensivo Bathops jararaca
Escopolamina Doena de Parkinson Datura SSP.
Estatinas Tratamento das dislipemias Peninilium SSP Asprgilluis terrus
Etoposdeo Cncer (testculo, pulmo) Pophylium SSP.
Galantamina Doena de Alzheimer Galanthus nivalis
Irinotecan Cncer (coloretal) Camptotheca acuminata
Morfina Analgsico Popover sonniferum
Paclitaxel Cncer (ovrio) Taxus brevifolia
22
Pilocarpina Glaucoma Pilocarpus Jaborandi
Quinina Antimalrico Cinchona SSP.
Tacrolimus (FK506) Imunossupressor Stroptomuces tsukubaensis
Topotecan Cncer (ovrio) Camptotheca acuminata
Toxina Botulnica A Analgsico, cosmtico Clostridum botulinum
Tubocurarina Bloqueador neuromuscular Chondodendron tomentosum
Vimblastina Cncer (mama) Catharandthus roseus
Vincristina Cncer (leucemia) Catharandthus roseus
Ziconotida Tratamento da dor crnica Conus SSP.
Fonte: CALIXTO, 2003

Segundo Calixto (2003, p. 37) o interesse pela biodiversidade para a produo de
medicamentos aumentou sensivelmente com a concluso do genoma humano, uma vez que
o nmero de possveis alvos teraputicos aumentou de cerca de 500 para mais de 6 mil.
Montanari & Bolzani (2001, p. 106) citam que:
A indstria farmacutica motivada, em parte, pela descoberta de
quimioterpicos eficazes como vimblastina (Velban

), vincristina (Oncovin

),
podofilotoxina e os anlogos etoposdeo (VP-16-213; Vepeside

) e
teniposdeo (VM-26; Vumon

), camptotecina e taxol (plaxitaxel; Taxol

),
reativou o interesse pelos medicamentos de origem vegetal, principalmente
pela busca de substncias com estruturas moleculares complexas,
praticamente impossveis de serem obtidas por um processo sinttico de
custo racional.

A ttulo exemplificativo, para que se tenha uma noo dos interesses econmicos
envolvidos e da demanda por pesquisa, em 2002 o mercado internacional de medicamentos
movimentou cerca de US$ 19 bilhes somente no que se refere s estatinas, que servem ao
tratamento de hipercolesterolemia e na preveno da aterosclerose. Estima-se que mais do
que 40% dos medicamentos disponveis foram desenvolvidos a partir de fontes naturais:
25% de plantas, 13% de microrganismos e 3% de animais (CALIXTO, 2003).
Assim, a produo do conhecimento, materializado pelo desenvolvimento de produtos
e nas inovaes intelectuais, considerado como um bem de mercado estratgico na
atualidade, que apresenta uma caracterstica importante, sua indivisibilidade, o que significa
que depois de gerado, seu custo de reproduo e disseminao mnimo se comparado
aos investimentos para obt-lo (MASCARENHAS, 2004, p. 395).
A indstria farmacutica aplica grandes somas em dinheiro em pesquisas de
bioprospeco, mesmo tendo em conta que esta atividade um investimento de alto risco.
Montanari & Bolzani (2001, p. 106) citam que, de acordo com a Pharmaceutical Research
and Manufactures of America (PhRMA) dentre 5.000 - 10.000 candidatos a frmacos,
23
apenas um passa para fase de testes pr-clnicos e clnicos e submetido a aprovao do
FDA para comercializao.
Assim, em um balano entre os custos e os investimentos necessrios para a
descoberta de um novo produto, as indstrias transnacionais tm direcionado seus recursos
para pesquisa, principalmente, em doenas como AIDS, mal de Alzheimer, cncer,
depresso, diabetes, doenas cardacas, derrame e osteoporose (MONTANARI &
BOLZANI, 2001). Doenas j erradicadas, ou quase ausentes, nos pases desenvolvidos,
tais como a tuberculose e malria, deixam de ser objeto de pesquisas que envolvam
grandes somas de dinheiro.
Ocorre que, dada a natureza intangvel do conhecimento (MASCARENHAS, 2004),
este pode ser facilmente apropriado pelos free-riders, ou caronas, fazendo uso do
conhecimento j produzido para torn-lo disponvel em um produto para o qual no
concorreu com nenhum investimento, e, por isso, estaria apto a lucrar mais que a empresa
que desenvolveu o frmaco, vez que esta ainda precisaria recuperar o investimento feito.

1.1.3 Proteo especial necessria

Em razo desta natureza particular, a produo intelectual de conhecimento, e,
conseqentemente o bem que for da gerado, necessita de uma proteo especial, haja
vista que o tempo e os investimentos necessrios em pesquisa e desenvolvimento so
elevados. Vale dizer, deve ser garantida ao pesquisador, ou ao investidor, alguma forma
para que este possa vir a recuperar os valores despendidos, e, nesse sentido, que se
estrutura o sistema de patentes.
A se deixar que o mercado, com sua mo invisvel conforme lecionava Adam Smith,
regule as relaes entre as empresas que investem em tecnologia, e as demais que se
aproveitam deste conhecimento por meio das mais diversas formas, como por exemplo a
engenharia reversa, em um futuro prximo, a pesquisa de novos produtos deixaria de ser
economicamente interessante.
Assim, necessrio que os investimentos em descobertas e inovaes estejam
amparados por normas direcionadas proteo da propriedade intelectual, que, segundo
Mascarenhas (2004) encontrada por meio de dois incentivos: leis de proteo
propriedade intelectual (patentes, direitos autorais) e subsdios pblicos pesquisa.
A proteo da propriedade intelectual feita no mercado internacional por meio de
patentes que consistem em um privilgio legal, na forma de um ttulo de propriedade
temporrio sobre uma inveno ou modelo de utilidade, podendo ser de produto ou
processo. Este ttulo concedido aos inventores detentores dos direitos sobre a criao,
24
com a finalidade de proteger os produtos ou o processo, nos quais foram investidos tempo e
recursos, contra a cpia ou comercializao sem a autorizao do titular.
Interessa ao presente estudo esta lgica da propriedade intelectual, e a sua forma de
proteger os investimentos feitos por estas empresas, de tal sorte que estas possam usufruir
de certa vantagem mercadolgica temporal sobre uma inveno ou descoberta,
possibilitando, assim, que os lucros justifiquem, economicamente, os investimentos
efetuados, argumento que defendido, notadamente, pelos pases e empresas que detm o
conhecimento e as ferramentas tecnolgicas para a descoberta de novos produtos.
Ento, com base neste raciocnio de que o produto intelectual necessita de uma
proteo especial para que os investimentos em pesquisa possam ser recuperados que
o sistema de patentes ganhou fora em escala mundial, ensejando a criao do regime
internacional de propriedade intelectual, denominado TRIPS, que ser adiante mais bem
detalhado.
Entretanto, por fora do entendimento comum aos pesquisadores em biodiversidade,
de que os recursos e benefcios gerados pela biodiversidade so bens pblicos globais
(SEDJ O, 2007), e, tanto seus benefcios quanto seu consumo por um indivduo no
diminuiria a sua disponibilidade para os demais possveis usurios, no haveria uma
obrigao no sentido da necessidade de uma compensao para os pases nos quais os
recursos da biodiversidade foram coletados (ARTUSO, 2002).
Outrossim, a adoo exclusiva de tal ponto de vista somente aumenta o fosso
tecnolgico e de subdesenvolvimento dos pases do Sul. Scholze (1999) menciona que a
proteo da propriedade intelectual por meio de patentes tema polmico, havendo:
(...) discordncia no apenas quanto aos mecanismos para assegurar tais
direitos, mas mesmo sobre a validade e mrito de certos conceitos
fundamentais relativos aos direitos de propriedade intelectual. H, por
exemplo, argumentos que defendem que leis fortes de proteo da
propriedade intelectual catalisam inovaes e exercem influncia benfica
sobre a economia de empresas e de pases. Outros alegam que tais leis
so economicamente ineficientes e vo em detrimento do desenvolvimento
de pases de economia emergente.

Desta feita, objetivando sobrestar tal lgica, surgiu o pensamento de que alguma coisa
deveria ser feita no sentido de serem preservados os direitos intelectuais daqueles, e, ao
mesmo tempo, proporcionar aos fornecedores da matria-prima alguma forma de
compensao (SEDJ O, 2007).
neste panorama que surge a Conveno sobre a Diversidade Biolgica CDB,
inicialmente subscrita por 156 pases
4

4
Atualmente 188 pases j a ratificaram. (
, que ser, tambm, adiante mais bem detalhada, se
apresentando, em linhas gerais, como um instrumento que aponta alternativas para o
abrandamento da lgica defendida pelos que advogam exclusivamente a favor da defesa
www.cdb.gov.br/cdb - acesso em 20.03.2009)
25
dos direitos de propriedade intelectual, alm de representar um meio para que os pases em
desenvolvimento, via de regra, detentores de elevada biodiversidade, possam auferir
vantagens com a negociao do acesso tal recurso.

1.1.4 Regulao internacional essencial para o desenvolvimento do sul?

A CDB, em suma, lana as bases para a criao de um sistema de acesso e
repartio de benefcios, baseado na soberania dos pases detentores para determinar e
regulamentar o acesso a estes recursos, possibilitando, assim, meios para que a
biodiversidade possa ser utilizada como moeda ou como uma forma alternativa para a
substituio de seu modelo de desenvolvimento para outro mais sustentvel, focado na
preservao dos recursos naturais.
Existe, ento, um interesse por parte dos pases detentores de biodiversidade para
que este recurso, e o conhecimento que est a ele associado, seja mais bem aproveitado.
Neste estudo s sero analisados os interesses dos pases megadiversos que possuem
interesses concomitantes com os do Brasil, que possui uma condio sui generis no cenrio
internacional, nas negociaes multilaterais, ou seja, aqueles que desejam fazer com que
estes recursos, de baixo valor em um primeiro momento, se transformem de alguma forma
em um meio de alavancar o seu desenvolvimento, seja com a sua utilizao como matria-
prima, seja com moeda de troca para a transferncia de tecnologia e a repartio de
benefcios.
de se mencionar que o Ministrio das Relaes Exteriores entende que devam ser
envidados esforos no sentido da construo de um regime internacional de acesso e
repartio de benefcios (ABS), de tal sorte que sejam respeitados, ou conjugados os
interesses dos pases do norte com os pases do sul, ou em outras palavras, os
interesses protegidos pelo Acordo TRIPS e pela CDB.
O Brasil um ator importante neste cenrio, podendo ser considerado um lder dos
pases megadiversos, fato que ganhou relevncia, notadamente neste momento de crise
mundial, devido posio de destaque da sua economia.
Em que pese tal esforo governamental, de se ver que, na esfera internacional,
principalmente considerando-se o jogo de foras polticas e interesses econmicos
envolvidos, os resultados da criao de um regime de ABS no algo que se pode aguardar
a curto-mdio prazo, ao contrrio, suas negociaes demandaro longas disputas nos
fruns internacionais.
Assim, no se pode conceber que, em razo da ausncia deste sistema internacional,
nada seja feito para regular uma situao que acontece dia-a-dia, qual seja, a pesquisa da
biodiversidade, seja com interesses puramente acadmicos, ou exclusivamente comerciais.
26
A regulamentao internacional, ento, no essencial para o desenvolvimento dos
pases megadiversos, pois, conforme se ver mais adiante, a CDB elencou dentro de seus
princpios, o da soberania, para que o detentor dos recursos naturais possa, de acordo com
sua poltica pblica, gerenciar os bens que esto sua disposio.
Porm, em que pese a criao deste regime internacional no ser essencial para que
se regulamente o acesso biodiversidade e a repartio de benefcios, sua materializao
extremamente importante, devido a trs razes:
1. os pases em desenvolvimento precisam de mecanismos formais para
negociar com grandes empresas, ou com outros entes mais fortes na esfera
internacional, de tal sorte que seja reduzida a assimetria das partes, o que nop
direito conceitua-se por hipossuficincia;
2. devido natureza complexa no trato da biodiversidade, a qual deve ser
analisada e cuidada, observando todas as suas interaes, bem como os
interesses divergentes envolvidos;
3. pelo fato de que os pases megadiversos, sozinhos, no conseguiro impor
aos demais Estados suas leis locais;
Enquanto tal regime internacional no construdo, outras alternativas poderiam ser
postas disposio das partes interessadas, como, no caso, os contratos, que sero,
adiante, objeto de maiores aprofundamentos.


1.2 OS PASES DO SUL E A SUA BIODIVERSIDADE.

A distribuio espacial da biodiversidade no mundo desigual frente aos recursos
tecnolgico-cientficos necessrios para o seu aproveitamento. Na maioria das vezes, os
pases em desenvolvimento (localizados nos trpicos, ao Sul) so detentores de elevada
biodiversidade e possuem poucos recursos financeiros para investimentos em pesquisa,
enquanto os conhecimentos necessrios para o aproveitamento e o incremento das
pesquisas em biotecnologia esto concentrados nos pases desenvolvidos (do Norte).
As regies com maior diversidade de espcies so conhecidas como Centros de
Vavilov, nome dado em virtude do cientista russo que as identificou, Nicolai Sergueiovichit
Vavilov, incluindo-se a a Amaznia Ocidental, o Mediterrneo, o Oriente prximo, o
Afeganisto, a Indo-Birmnia, Malsia- J ava, China, Guatemala, Mxico, Andes Peruanos e
Etipia (VARELLA, 1998).

Figura 1. Centros de Vavilov
27

Fonte: Pascual Trillo, J .A El arca de la biodiversidad. Celeste Ed. 1997

Com este perfil, o territrio brasileiro tornou-se o principal palco de pesquisa da
biodiversidade por empresas transnacionais, pois, nenhuma medida significativa foi tomada
para controlar o acesso sua biodiversidade, uma vez que no somente no se
regulamentou a retirada de material biolgico brasileiro, mas tambm essa atitude foi at
incentivada em muitos momentos (VARELLA, in ESMPU, 2004).
Alm de alguns valores e dados que j foram relacionados ao longo do texto, impende
relacionar que dentro dos recursos da biodiversidade no esto s os pertinentes fauna e
a flora, mas tambm a diversidade cultural e o conhecimento tradicional inerente s
populaes tradicionais. S no Brasil, so identificadas 206 culturas indgenas que falam
mais de 160 lnguas, alm de diversas comunidades locais, como seringueiros, quilombolas,
ribeirinhos e praticantes do candombl que acumularam conhecimento no uso sustentvel
da biodiversidade (MANCINI, 2002).
Tais conhecimentos so valiosssimos para os pesquisadores da biodiversidade, pois
possibilitam a estes reduzir sensivelmente o tempo de pesquisa e os custos com
investimentos, vez que, antes de comearem seus estudos, estes j possuem uma possvel
indicao teraputica do seu objeto de estudos.

1.2.1 A riqueza biolgica

Sedjo (2007) em seu estudo indica alguns valores que j foram pagos pela
biodiversidade, por hectare, tendo esta alcanado o patamar de U$ 9,177. Porm, ao final
28
de seu artigo, este conclui que os valores que se pretende pagar pela biodiversidade, em
razo do fato de que nem todos os itens pesquisados se transformam em produtos finais
aptos comercializao, chega, para o territrio oeste do Equador, considerado como um
dos hotspots mundiais a U$ 20,63 por hectare, e que a floresta amaznica valeria,
aproximadamente, U$ 2,59, por hectare (SARR, GOESCHL e SWANSON, 2008).
Apesar de no concordarmos com os valores atribudos ao hectare de biodiversidade,
esta valorao situa-se no campo pertinente economia, e no nossa inteno enveredar
por tal seara neste trabalho. No entanto, importante ressaltar que h margem de
negociao de tais valores, tanto mais quando estes vm acompanhados de conhecimentos
tradicionais que encurtam os prazos de pesquisa, e consequentemente os investimentos
necessrios, bem como, em razo da presso que as empresas bioprospectoras sofrem da
comunidade internacional, tendo as ONGs ambientalistas como atores principais neste
cenrio, uma vez que exigem ver cumprida a parcela justa de repartio de benefcios para
com o local donde foi extrado o recurso da biodiversidade.
Varella (1998, p. 27) cita que:
(Young e Fausto determinaram) o valor de todas as espcies de rvores
comerciais presentes em um hectare de uma reserva de floresta amaznica.
Em seguida, determirnaram o valor da receita total lquida gerada pela
explorao sustentvel da rea, onde apuraram que apenas com os
produtos florestais no madeireiros, possvel obter duas a trs vezes o
valor conseguido com a converso da floresta em agricultura ou pastagens.

Paulo de Bessa Antunes (2007, p. 339), menciona que h estimativa de que o
patrimnio existente no Brasil possa chegar casa dos 2 (dois) trilhes de dlares
americanos, sendo certo, ainda segundo o autor, que tais valores so sempre
questionveis e dependem imensamente da perspectiva do analista, sem falar na existncia
de pessoas dispostas a pagar tal preo.
Ou seja, estamos diante de uma oportunidade que no deve ser desprezada pelas
autoridades pblicas, ou mesmo pelos prprios pesquisadores brasileiros, pois a sua
implementao efetiva uma porta para uma mudana de paradigma, que, ao que tudo
indica, poderia colocar o Brasil em uma posio mais vantajosa na pesquisa de novos
produtos genticos derivados da biodiversidade, e, talvez, em um futuro prximo, uma
referncia em pesquisa destes, devido transferncia de tecnologia.


1.2.2 O modelo de crescimento atual e a perspectiva de utilizao dos recursos genticos.

O atual modelo de crescimento empregado pelos pases ditos em desenvolvimento,
via de regra, consiste na utilizao dos recursos naturais como matria-prima para
exportao ou para o abastecimento de suas indstrias, ainda incipientes, se comparadas
29
com a dos pases denominados desenvolvidos, os quais buscam outras matrizes, mais
limpas, compostas por atividades menos poluidoras e que proporcionam maiores lucros.
No entanto, estes mesmos pases em desenvolvimento so tambm ricos em
biodiversidade e podem aproveitar seus recursos genticos e bioqumicos como uma
alternativa vivel para a alterao deste mecanismo extrativista e no sustentvel, visando
conciliar o desenvolvimento econmico e social com a conservao da biodiversidade.
Um bom exemplo so os recursos madeireiros. Philip Fearnside (2003) menciona que
a demanda por madeira certificada na Europa e na Amrica do Norte menos importante
que a demanda brasileira, em razo de termos a falsa impresso de que o objeto de
desmatamento direcionado exportao. De 86% 90% da madeira ilegalmente extrada
no Brasil destinada ao mercado interno.
O mogno um retrato da dualidade entre a preservao e o desmatamento. O custo
do metro cbico da madeira de 900 dlares, sendo de 3 a 6 vezes mais caro que diversas
outras espcies comerciais. S consumo dos Estados Unidos da Amrica representam 60%
do mercado, que, sozinho, importa 120 mil metros cbicos, o que equivale a
aproximadamente 57 mil rvores (FEARNSIDE, 2003), sendo pois, a sua lucratividade
motivo para a abertura de estradas dentro da floresta (comumente chamadas de ramais), e
a busca desenfreada da espcie.
Porm, esforos so feitos no mercado internacional para que a madeira
comercializada tenha certificado de origem, e que boicotes sejam promovidos aos produtos
no certificados. O temor de tais boicotes faz com que tanto o governo, quanto o setor
privado, busquem a certificao de origem de seus produtos, e reduzam os impactos
causados com o manejo daqueles, de tal sorte que possam manter suas relaes de
consumo, e a busca de crditos no mercado internacional (FEARNSIDE, 2003).
A gesto de recursos florestais, ento, uma alternativa para o manejo dos recursos
da biodiversidade, efetivada sob o conceito do desenvolvimento sustentvel. Neste sentido,
tm surgido e crescido rapidamente um sistema de certificaes e de boas prticas
ambientais perante o setor privado. Exemplos so as empresas Mil Madeireiras, certificada
em 1997, GETHAL, certificada em 2000 e CIKEL, em 2001, e no obstante a demanda por
madeira certificada ainda ser pequena, ela crescente (FEARNSIDE, 2003).
Deveramos, assim, ao invs de repetir o modelo econmico dos pases do Norte, no
que concerne forma e ao uso da biodiversidade, partirmos para um outro modelo de
desenvolvimento, mais voltado para a justia social e para a equitativa repartio de
benefcios, com o foco direcionado para a preservao dos recursos naturais.

1.3 BRASIL: O MEGADIVERSO RETARDADO.

30

1.3.1 Forte atuao na poltica internacional

Disse-se outrora que o Brasil ostenta uma posio sui generis no cenrio
internacional, porque detm elevada parcela de riquezas naturais, sejam elas de superfcie -
pertinentes biodiversidade ou a scio-biodiversidade - ou subterrneas, como minrios e
petrleo. Alm disso, ainda uma das maiores potncias agrcolas e detm um mercado
consumidor promissor, fato que o levou posio de lder em vrios foros internacionais
desde a dcada de 70, sendo um dos mais conhecidos quando se refere ao trato de
questes ambientais (BARROS-PLATIAU, 2006).
J ustamente por fora desta posio de destaque e devido ao fato de ser detentor de
grandes riquezas biolgicas, que tem sido alvo de severas crticas quando se cuida do
tema pertinente preservao de seus recursos, razo pela qual adotou uma poltica
externa robusta e decidida, a qual segue a linha do direito ao desenvolvimento (BARROS-
PLATIAU, 2006).
Atualmente o Presidente do Grupo dos Megadiversos Afins, sucedendo a
presidncia indiana. Porm, a poltica interna, como j mencionado, no corresponde ao que
o Brasil defende nos fruns multilaterais.

1.3.2 A poltica interna do Brasil

Internamente, no plano das polticas de desenvolvimento brasileiro, o pas no
conseguiu ainda construir uma unidade em sua gesto, ou de outra forma, a temtica
ambiental ainda no foi devidamente integrada, pois comum ver as autoridades pblicas
travando conflitos diretos, como os que envolvem a transposio do Rio So Francisco, a
construo de hidroeltricas no Rio Madeira, a substituio de florestas por campos
agriculturveis ou por pastagem para o gigantesco rebanho bovino brasileiro.
A poltica brasileira caracterizada pela centralizao e pela hipertrofiao de seus
entes pblicos, bastando que se vejam as competncias e as atribuies de cada ente na
hierarquia governamental para que se conclua ser praticamente impossvel que este cumpra
a contento com tudo aquilo que lhe foi designado.
Cuidando acerca da mquina pblica, Barracho (2000), lanando os olhos
notadamente sobre os municpios viso que pode ser estendida para outras esferas do
poder , identifica que estes estariam muito longe de poder satisfazer as demandas sociais,
mostrando-se, dentre outras caractersticas: desarticulados com outras esferas de poder;
dominados pela alta rigidez e pela hipercentralizao; desconectados com o cidado;
31
tendentes rotinizao de suas atividades, que se apresentam ineficientes na prestao
dos servios fins; e, deficientes no processo de elaborao e avaliao de polticas pblicas.
Loureiro e Abrucio (1999), cuidando acerca da burocracia, que uma caracterstica do
governo brasileiro, a descreve partindo do enfeixamento de poderes caracterstico do
Presidente da Repblica, que, uma vez eleito, diferentemente dos pases parlamentaristas,
o responsvel pela estruturao de seu gabinete de governo montado com base no em
critrios tcnicos, mas sim polticos. Fator que levaria os parlamentares a almejarem, por
fora do enfraquecimento institucional do poder legislativo, cargos no poder executivo com o
objetivo de potencializar sua carreira poltica.
Tal construo poltica faz com que as decises tomadas pelas autoridades que foram
postas em cargos pblicos por deciso presidencial, no estejam vinculadas diretamente a
um modelo de gesto ou poltica pblica, mas sim, em torno do efeito que a repercusso
daquela ao poder causar na carreira do ocupante daquele posto da hierarquia
governamental.
Para alm deste problema a falta de lealdade partidria dos polticos, que esto
preocupados com as suas bases locais (LOUREIRO & ABRCIO, 1999), e no com uma
lgica nacional, faz com que o presidente, para obter maioria no Congresso Nacional, tenha
de responder no s s lideranas polticas instaladas em estruturas centralizadas, mas
tambm aos anseios daquelas bases locais.
No se pode esquecer que boa parte da origem desta mecnica tambm est calcada
na necessidade do Presidente em viabilizar suas decises frente ao poder legislativo, razo
porque compe seu gabinete de olho nas coalizes polticas, objetivando tornar mais fcil o
exerccio de seu mandato (BARRACHO, 2000).
Este panorama indica que tal forma de administrao no atende aos anseios da
populao, tampouco est dirigida consecuo de um projeto de futuro estratgico para o
pas, fato que leva a uma atrofia no sistema de tomada de decises.
Calcada nessas premissas, uma reflexo surge: a se deixar exclusivamente o governo
como ente responsvel pela tomada de decises acerca da gesto dos recursos da
biodiversidade, isto , o acesso a tais bens para fins de pesquisa, estas terminaro por no
alcanar um fim vlido ou hbil, pois, ou sero lentas demais para a velocidade do mercado,
ou no sero direcionadas para a consecuo de um plano estratgico de futuro para o
pas. O pior no sero direcionadas para uma poltica pblica de proteo e gesto dos
recursos da biodiversidade, em razo dos reflexos polticos que tais decises traro para as
carreiras pblicas dos tomadores de decises.
H, pois, uma flagrante incompatibilidade entre a lgica pblica, na qual os que
ostentam posies-chaves no escalo governamental no esto preocupados com o
32
direcionamento de uma poltica pblica, mas sim no engrandecimento de seu capital social
poltico, e a lgica de mercado, que dinmica e voltil.
Resta clara, pois, a falta de uma unidade poltica dentro da administrao brasileira
para a gesto estratgica dos recursos oriundos da biodiversidade, no plano interno. Sendo
assim, o aproveitamento de recursos genticos, na forma possibilitada pela CDB servindo
de elemento de troca de tecnologias e de repartio de benefcios, respeitados os direitos
das populaes tradicionais fica sobremaneira prejudicado.

1.3.3 O megadiverso adormecido.

Alm da falta de unidade poltica e estratgica para a gesto dos recursos genticos, a
posio do Brasil no cenrio internacional no que se refere a questes ambientais fica
prejudicada tambm pelo antagonismo dos interesses industriais e comerciais, que
geralmente so conflitantes com os interesses ambientais e fazem com que o pas tenha
que negociar em vrios campos para viabilizar solues nesse sentido.
Um bom exemplo disso a questo da repartio de benefcios pelo acesso aos
recursos genticos, no qual se chocam os interesses do Brasil e dos demais pases
detentores de elevada biodiversidade com os interesses de quem desenvolve as pesquisas,
eis que, enquanto os primeiros desejam o reconhecimento da origem dos recursos
genticos antes que as patentes sejam reconhecidas, possibilitando assim auferir
participao nos lucros oriundos dessas pesquisas, os segundos desejam apenas registrar
suas descobertas intelectuais sem dividir seus ganhos com os que forneceram os elementos
primrios necessrios para tanto (BARROS-PLATIAU, 2006).
Outro exemplo interessante se refere a uma anlise feita (GUIMARES, 2002, apud
BARROS-PLATIAU, 2006) sobre a posio dos Ministrios brasileiros quanto poltica de
biossegurana para a comercializao dos transgnicos, na qual se identificou o Ministrio
do Meio Ambiente como o menos favorvel, e os Ministrios da Cincia e Tecnologia, da
Agricultura, Pecuria e Abastecimento, e da Indstria, Comrcio e Desenvolvimento como
os mais favorveis, estando o Ministrio das Relaes Exteriores em posio neutra. Este
quadro teria levado o Brasil a oscilar entre sua posio e o Grupo de Miami (Grupo dos
maiores produtores de transgnicos, liderados pelos Estados Unidos).
Tais fatores, quando conjugados, levam o Brasil a uma posio de retardamento.
Diz-se retardamento porque este possui enormes chances e condies para implementar
seu desenvolvimento, transformando seu modelo atual em outro mais sustentvel, no que
concerne preservao de seus recursos naturais e seu uso mais ordenado, agregando-
lhes maior valor, porm atitudes mais efetivas neste sentido raramente so notadas.
33
Tendo em vista a crescente demanda internacional por pesquisa biogentica e
considerando-se as vultosas quantias que esta atividade movimenta, inconcebvel que o
Brasil, possuidor de enorme biodiversidade, de conhecimento tradicional til e de
conhecimento cientfico, mantenha-se parte desse cenrio, ou deste mercado promissor,
devido a entraves burocrticos e a lobbies promovidos pelos interessados na manuteno
do modelo convencional de desenvolvimento brasileiro.
Para romper com este estado de retardamento e inserir-se no universo internacional
de pesquisa biogentica como um ator de peso, ou, em outras palavras, realizando toda a
sua potencialidade, o Brasil deve buscar a implantao de um modelo de desenvolvimento
sustentvel, que privilegie a indstria de tecnologia e seja campo aberto pesquisa e
produo de conhecimento.
Em que pese o fato de que poucas vantagens retornaram para o pas, em termos de
repartio de benefcios e/ou transferncia de tecnologia, no se pode culpar o modelo pela
incompetncia ou impercia dos que o manejam. Faz-lo, seria aceitar o retardamento como
um futuro certo para os pases megadiversos, que iriam conviver, dia-a-dia, com a
biopirataria em seus domnios, sem poder exigir seus direitos internacionalmente ou
proteger validamente os direitos das comunidades tradicionais.
A demanda por pesquisa de recursos genticos premente, extremamente dinmica,
no podendo o detentor de seus recursos ser um ente lento na tomada de decises. Ao
contrrio, deve criar mecanismos para que a pesquisa possa acontecer, auferindo
vantagens desta atividade, sem que se concretize o temor de alguns no que tange
possvel privatizao dos recursos da biodiversidade.
Porm, para que tal potencialidade se transforme em realidade, ou para que se saia
desta posio de retardamento para uma de vanguarda, necessria uma mudana
pragmtica na forma de gesto destes, uma reformulao das polticas pblicas, que devem
ser claras e possurem uma estratgia definida, alm da adoo de uma legislao mais
efetiva e menos complexa, com respeito aos direitos coletivos.
Pari passu a este problema, e tambm, porque no afirmar, em conseqncia deste,
h uma precria proteo dos recursos genticos provenientes da biodiversidade e das
comunidades locais. Tal fato pblico e notrio, no demandando maiores tergiversaes
sobre a necessidade de comprovao deste, pois, a cada dia, so estampadas mais e mais
notcias nos jornais de grande circulao acerca da existncia da biopirataria e da violao
dos direitos das comunidades locais.
Desse modo, por fora da lentido na tomada de decises, da ausncia de uma
legislao especfica e pela ausncia de uma poltica pblica definida no sentido da
utilizao dos contratos de bioprospeco como uma alavanca ao desenvolvimento
sustentvel e uma forma de melhor aproveitar os recursos da biodiversidade, os possveis
34
interessados na realizao de pesquisa buscam-na noutros pases em razo de maior
liberdade e facilidade de contratao.
Diz-se que os pesquisadores buscam tais pases pela facilidade de contratao, em
razo de seu interesse na legalizao das atividades de bioprospeco, pois, a sociedade
civil global, em franca demonstrao da governana que exerce, tem agido pautada em uma
conscincia ecolgico-poltica na aquisio de bens e produtos. Tal fato que pode ser
percebido na crescente gama de produtos que tm origem certificada e/ou que respeitam os
direitos dos envolvidos na sua pesquisa e produo que so ofertados ao mercado
consumidor, o qual, tem rejeitado, de outra parte, os que no se apresentam dessa forma.
Resta, contudo, que a biopirataria o maior desafio para a regulao internacional.

1.4 A BIOPIRATARIA

O conceito de biopirataria ainda no foi juridicamente definido no Brasil, pois o
Presidente Fernando Henrique Cardoso vetou o dispositivo da Lei de Crimes Ambientais
(Lei n. 9.605/1998) que previa o crime de biopirataria, por consider-lo excessivamente
abrangente. Porm, relativamente bem aceito o entendimento de que biopirataria a
atividade que envolve o acesso aos recursos genticos de um determinado pas ou aos
conhecimentos tradicionais associados a tais recursos genticos (ou a ambos) em
desacordo com os princpios estabelecidos na Conveno sobre a Diversidade Biolgica
(SANTILLI, in VARELLA & PLATIAU, 2004).
Biopirataria tambm pode ser entendida como a apropriao sem qualquer
contraprestao comunidade detentora, dos usos e prticas tradicionais (SANTOS, 2002),
ou ento como o uso comercial no autorizado dos recursos biolgicos e ou conhecimento
tradicional associado dos pases de desenvolvimento, como patenteao de invenes
ilegtimas, baseadas nesse conhecimento ou recursos, sem compensao (DUTFIELD, in
VARELLA & PLATIAU, 2004).
A questo da biopirataria no nova, pelo contrrio, remonta poca do Brasil-
Colnia, no com o interesse comercial que hoje se identifica. Confira-se (LEVAI, apud
SIRVINSKAS, 2003):

a nau Bretoa voltou para Portugal, em 1511, lotada de papagaios, bugios e
sagis, inaugurando a rota martima das grandes exploraes. Na mesma
poca interceptou-se, em guas europias, uma caravela francesa pirata
a nau Pelerine carregada de produtos contrabandeados: 5 mil toras de
pau-brasil, 3 mil peles de felinos, 600 aves e 300 macacos. Tristes nmeros
da ganncia explorada que se infiltrava pela costa litornea brasileira...
Quantas outras aes desse tipo no teriam sido cometidas nos tempos
coloniais, para satisfazer a cupidez da Metrpole e dos mercadores do
mar?

35
Outros ainda podem ser listados, tais como: o caso do Pau-brasil, em 1500, quando os
portugueses se apoderaram da tecnologia para a extrao do pigmento vermelho
proveniente desta espcie; as sementes de seringueira que foram transportadas para a
Malsia, tornando-a a maior produtora mundial, ocasionando o declnio das sociedades do
Norte do Brasil, em especial o Par e o Amazonas; a quinina, utilizada pelos indgenas para
a cura da febre amarela; a apropriao e venda de sangue de indgena para fins de
pesquisa gentica; e, o caso mais recente, da criao de marca registrada com o nome da
fruta cupuau, feita pela empresa japonesa Asahi Foods.
A questo vem ganhando reconhecimento, na medida que recrudescem as atividades
de bioprospeco, encabeadas pelas grandes corporaes multinacionais dos pases do
hemisfrio Norte produtoras de frmacos versus a conscientizao e mobilizao dos povos
do Sul, e que comeam a despertar para o potencial econmico de suas fauna e flora, e dos
conhecimentos transgeracionais de suas comunidades tradicionais.
Alguns casos de biopirataria, alm dos j citados neste trabalho, ganharam
repercusso internacional, como o do nim (neem, em ingls), rvore indiana utilizada h
sculos como fonte de biopesticidas e remdios, que teve seis patentes registradas no
Escritrio Europeu de Patentes, sobre produtos e processos derivados desta rvore, entre
elas uma patente sobre um mtodo de preparao de um leo com propriedades pesticidas,
extrado das sementes da rvore. A revogao desta patente foi requerida por um grupo de
pessoas e organizaes, dentre elas Vandana Shiva, diretora da Research Foundation for
Science, Tecnology and Ecology; Linda Bullard, presidente da International Federation of
Organic Agricultural Moviments e Magda Alvoet, ministra belga da Sade e do Ambiente
(SANTILLI, in VARELLA & PLATIAU, 2004).
Ora, conforme dito anteriormente, os pesquisadores e os interessados em promover
tal atividade, em razo dos elevados lucros que esta proporciona, no deixaro de faz-lo
devido aos seus interesses mercadolgicos, ao contrrio, procuraro meios mais fceis para
a obteno dos recursos de que necessitam, tal como a biopirataria.
Varella (1998, p. 91), afirma que entre os pases mais procurados, esto aqueles
onde existem menos possibilidades de fiscalizao, onde seja mais fcil realizar a
prospeco de materiais biolgicos com menores problemas jurdicos, o Brasil certamente
um desses pases.
de se mencionar, tambm, que no relatrio do Banco Mundial, denominado de
Doing Business in Brazil, no ano de 2006, claro em apontar, por diversas vezes, a
complexidade, utilizada como sinnimo de burocracia, no sistema tributrio (pg. 13, 14), no
ato de abrir uma empresa (pg. 01), e, no que nos interessa, no cumprimento de um
contrato.
36
Menciona o relatrio que : Quanto mais complexos os procedimentos para a soluo
de controvrsias, menor a probabilidade das empresas dizerem que os juzes so imparciais
e as decises dos tribunais justas (pg. 14).
Ento, no seria equivocado afirmar que a burocracia estatal aliada falta de
regulamentao da prtica da bioprospeco, notadamente nos pases como o Brasil, em
verdade, incentivam a prtica da biopirataria, e o que pior, deixando de incorporar ao pas
as vantagens que poderiam advir com a realizao dos contratos de bioprospeco.

1.5 A DINMICA DO MERCADO

A dinmica da economia comercial muito mais gil que a tomada de decises por
parte dos entes administrativos, notadamente os brasileiros, que so caracterizados por um
modelo de gesto burocrata e centralizado, enquanto aquela determinada pelos humores
do mercado internacional, das bolsas de valores, e das grandes corporaes.
A histria est cheia de exemplos de que a concorrncia e a agilidade na tomada de
decises so fatores de extrema relevncia para que um pas possa se manter em posio
de vantagem no mercado internacional. No caso brasileiro, o caf um bom exemplo para
ilustrar a questo, pois, no obstante a sua posio de primazia no cenrio internacional em
um determinado momento da histria, esta foi solapada por outros pases que tinham
interesses comuns. A borracha tambm pode ser elencada como um bem que,
historicamente proporcionou ao Brasil uma posio de liderana, mas que, pouco aps o
seu apogeu, perdeu a condio de maior produtor e exportador, legando aos estados do
Norte do Brasil uma lembrana dos chamados ureos tempos da borracha, que podem ser
observados em construes como o Teatro Nacional, em Manaus, ou o Teatro da Paz, em
Belm.

1.5.1 Burocracia X Mercado

Tais exemplos servem para demonstrar que, em determinados momentos da histria o
pas apresentou-se como detentor de elevada potencialidade para assumir uma posio de
dominncia no cenrio internacional, posio esta que, por mais que a tenha alcanado em
alguns momentos da histria, no soube ou no pde mant-la em razo de sua elevada
burocracia estatal, ou, de outra forma, em razo da sua lentido na tomada de decises.
O mercado econmico, por sua vez, gil e no acompanha a burocracia estatal. Ao
contrrio, encontrando bices sua consecuo, este naturalmente muda o rumo de seu
curso para adaptar-se ao momento para que continue a obter lucro, que o seu objetivo
final.
37
Neste sentido, a lgica que se defende no presente estudo a de que devem ser
buscados meios mais geis e eficazes para fazer com que o Brasil saia da posio de um
megadiverso retardado, para tornar-se um ente competitivo no cenrio internacional,
buscando parceiros e possveis interessados em sua biotecnologia, para que, utilizando-se
deste recurso, a biodiversidade, benefcios possam ser revertidos populao.
Porm, ao mesmo tempo, devem ser garantidos os direitos das populaes
tradicionais e proporcionada a repartio de benefcios e a troca de tecnologia.
Assim, a instituio de meios que propiciem tal intento, na velocidade que o mercado
exige, e, de tal forma que os direitos das populaes tradicionais e a repartio de
benefcios e a transferncia de tecnologia sejam respeitadas, questo que urge.
A idia que se defende no presente trabalho, no a simples venda dos recursos da
biodiversidade, como poderiam entender alguns, mas sim, a flexibilizao de algumas
normas, ou a utilizao de outros recursos para fazer com que, legalmente, e garantidos
tantos os direitos dispostos na CDB quanto no acordo TRIPS, tais bens, ao invs de
simplesmente deixarem nossas fronteiras sem o legado de algum benefcio, possam faz-lo
de forma legal, garantindo aos pesquisadores o certificado de origem deste, elemento que
ser posteriormente abordado, e respeitados os demais direitos envolvidos na sua
prospeco.
2 A BIODIVERSIDADE E A SUA PROTEO


De acordo com o dicionrio brasileiro de cincias ambientais, preservao difere de
conservao, porque a primeira o ato de proteger, contra a destruio e qualquer forma
de dano ou degradao, um ecossistema, uma rea geogrfica definida, ou espcies
animais e vegetais ameaadas de extino, enquanto que a segunda permite a modificao
de sua estrutura original (LIMA E SILVA, 2002, p. 190).
Note-se que a idia de preservao defendida pelos ecologistas adeptos da chamada
ecologia profunda era justamente a de proteger a natureza apenas impedindo sua
destruio, mantendo-a intocada, para que se regesse e se regenerasse por si mesma
5

5
uma filosofia anti-racionalista e difcil de se definir com preciso. A questo central da ecologia profunda
(Deep Ecology) reverter o atual quadro antropocntrico para outro biocntrico. O biocentrismo v a
Natureza como um bem em si mesma, e de que todas as espcies tm igual importncia. So adeptos de uma
reduo drstica na populao humana, na interveno humana na Natureza e no atual modo de vida humano.
Argumentam que os pr-industriais estavam/esto em harmonia com a ordem natural. ROCHA, 2006
. No
entanto, este entendimento tem se verificado ultrapassado na medida em que a experincia
demonstra que a proteo obtida apenas atravs do isolamento de reas preservadas no
a ideal, alm de ser insuficiente para atender a atual e crescente demanda da humanidade
por matria-prima.
38
O homem, ento, pode e deve, coexistir com a natureza.
Deste entendimento emergiu o conceito de desenvolvimento sustentvel, largamente
utilizado durante a ECO-92, baseado na idia de que deve haver a preservao da
natureza, aliada com a possibilidade utilizao desta pela sociedade, vale dizer, a interao
entre natureza e homem, de modo que aquela fornea meios para a manuteno deste,
para que seu principal interesse seja, ento, o de preserv-la e mant-la o mais pujante
possvel. Trata-se de fechar um ciclo o homem cuida da natureza, que prov o sustento do
homem e assim eliminar o principal agente de degradao do meio ambiente.
Essa mudana de paradigmas traria alteraes significativas na importncia e na
efetiva preservao dos recursos da biodiversidade, principalmente no Brasil. Segundo
dados fornecidos por VIEIRA, SILVA & TOLEDO (2005), a perda de recursos provenientes
da biodiversidade amaznica entre os anos de 2003 a 2004, em razo do desflorestamento,
est assim quantificada: a perda de rvores (indivduos) estimada entre 1.175.850.000 e
1.437.150.000; entre o grupo das aves, a reduo de indivduos da ordem de 43 a
cinqenta milhes; para os primatas, estima-se algo entre 914.550 a 2.166.530 indivduos
afetados.
Alm disso, fazendo um comparativo entre o comrcio ilegal de animais silvestres e o
desflorestamento (VIEIRA, SILVA & TOLEDO, 2005), especula-se que entre dois e cinco
milhes de aves e entre 25 mil e quarenta mil primatas so comercializados anualmente no
mundo (Renctas, 2001), ou seja, tal prtica condenvel atinge somente uma pequena
frao do que anualmente perdido com o desflorestamento.
De dados como estes se depreende claramente que a maior culpada pela degradao
crescente dos recursos naturais, no obstante os esforos empenhados na sua proteo,
a relao equivocada estabelecida entre homem e natureza, sendo imperativa a
necessidade de implantao do modelo de sustentabilidade.
Em 1949 a UNESCO, por ocasio da realizao da Conferncia das Naes Unidas
para a Conservao e Utilizao dos Recursos, manifestou o interesse ou o desejo de
implementar formas de proteo da natureza, resultando de tal conferncia, um diagnstico
da situao ambiental mundial (RIBEIRO, 2001).
Desde ento, diversos outros encontros foram realizados pela comunidade
internacional com o objetivo de diagnosticar ou sugerir formas de preservar os recursos da
biodiversidade, podendo ser citadas a ttulo exemplificativo: a Conferncia realizada em
Paris em 1962, que aprovou a Recomendao relativa salvaguarda da beleza e do carter
das paisagens e stios; a Conferncia Intergovernamental de Especialistas sobre Bases
Cientficas para o Uso e Conservao Racionais dos Recursos da Biosfera em 1968; a
Conferncia sobre o Meio Ambiente Humano realizada em 1972 em Estocolmo; e a
39
Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio
de J aneiro em 1992 (ZANIRATO & RIBEIRO, 2007).
inegvel, pois, a importncia da biodiversidade e da necessidade de conservao e
compreenso desta pela humanidade, sem falsas apologias ao futuro descobrimento de
curas para doenas hoje incurveis, mas se tendo em mente o fato de que quanto mais
daquela estiver disponvel, ou quanto mais diversidade de vida um pas tiver, maior ser a
gama de produtos que podero ser desenvolvidos a partir daquela matria-prima.
Alm disso, os benefcios econmicos que podem ser auferidos com a utilizao e
comercializao desta so indiscutveis.
Ora, no h a necessidade de conhecimentos cientficos ou econmicos para se
perceber que a preservao dos recursos da biodiversidade, seja pela tica do interesse
econmico, estratgico ou de qualidade de vida, premente, tanto que tal preocupao
restou consignada no art. 225 da Constituio Federal Brasileira, indicando a obrigao que
tanto a iniciativa privada quanto o poder pblico tm a desempenhar na conservao
ambiental, principalmente na conservao da biodiversidade.
Tal preocupao, fruto das concluses que emanaram da Conveno de Estocolmo-
72, terminou por se consolidar com a Conveno sobre a Diversidade Biolgica, CDB,
assinada em 1992, no Rio de J aneiro.

2.1 PROTEO DA BIODIVERSIDADE - CONVENO SOBRE A DIVERSIDADE
BIOLGICA

Dentre os esforos globais para a proteo da biodiversidade, materializados pelas
Convenes que ocorreram ao longo dos anos, ainda que estas no tenham tido a
efetividade esperada em razo de outros fatores, como a poltica, a economia, ou dos
interesses divergentes entre os pases detentores de biodiversidade e os que querem fazer
uso deste recurso, a CDB merece destaque especial em razo do seu objeto e da viso
com que a diversidade biolgica foi encarada em seu texto.
A Conveno sobre a Diversidade Biolgica, ou CDB, assinada no Rio de J aneiro, no
ano de 1992, consistiu em um acordo mundial sobre a conservao e uso sustentvel da
diversidade biolgica, com trs objetivos principais: a conservao da diversidade biolgica,
o uso sustentvel de seus componentes e a diviso justa e igualitria dos benefcios
proporcionados pelo uso de recursos genticos.
Ela uma conveno-quadro, ou seja, fornece uma base fundamental de referncia
aos princpios e metas gerais, devendo cada pas-membro, em seu ordenamento jurdico
interno, adotar os parmetros concretos para a sua implementao (SANTILLI, in VARELLA
& PLATIAU, 2004).
40
O Brasil aderiu Conveno em 3 fev. 1994, por meio do Decreto Legislativo n. 002, e
em 16 mar. 1998 foi promulgada pelo Decreto n. 2.519/1998.
Quando da criao da Conveno sobre a Diversidade Biolgica no se esperava que
as negociaes entre as partes fossem to politizadas, surpreendendo os EUA, que
inicialmente propuseram ao conselho diretor do PNUMA que houvesse uma conveno
sobre a diversidade biolgica. O texto inicial foi adaptado de um esboo feito por uma ONG
ambientalista internacional (IUCN - Unio Internacional para a Conservao da Natureza).
Nem a ONG e nem os EUA imaginavam que seus esforos gerariam um acordo tratando
no s acerca da conservao da diversidade biolgica, mas tambm, da biotecnologia,
transferncia de tecnologia e direitos de propriedade intelectual.
O consenso sobre um texto aceitvel tanto para os pases pobres em biodiversidade
quanto para os pases em desenvolvimento, foi uma tarefa longa e rdua. Pases como a
Malsia e a ndia argumentavam que seria injusto renunciarem aos benefcios econmicos
da venda de madeira ou de sua converso para outros fins, em razo da conservao e
proteo de suas florestas, sem a devida contraprestao pela conservao dessa
biodiversidade.
O argumento utilizado era de que o valor econmico potencial da riqueza de sua
biodiversidade e a necessidade de melhorar a sua capacidade cientfica, tecnolgica e
financeira para explor-la, colocavam-nos em posio de impor condies para aqueles que
visavam o acesso a seus recursos, devendo haver a justa e eqitativa repartio de
benefcios, bem com uma transferncia de tecnologia e recursos financeiros (DUTFIELD, in
VARELLA & PLATIAU, 2004).
O Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA) organizou a
Conveno sobre a Diversidade Biolgica com o foco voltado para a conservao das
espcies e o uso sustentvel dos recursos naturais, amparados nos princpios
desenvolvidos pelas organizaes no-governamentais, como a Unio Internacional de
Conservao da Natureza (UICN) e o Instituto de Recursos Mundiais (WRI). Um dos
princpios da Conveno era ter a biodiversidade como um patrimnio comum da
humanidade, ou seja, esta deveria ser de livre acesso a todos os interessados.
Porm, em razo do recurso estratgico que a biodiversidade se transformou,
notadamente para os pases em desenvolvimento, estes exigiram que a CDB no se
limitasse aos aspectos de conservao, mas sim, que tivesse seu escopo ampliado para
que fosse includo o regime de royalties, em troca da explorao dos recursos genticos
pelos pases industrializados.
Dentre os princpios estabelecidos na CDB, consagraram-se a soberania dos Estados
sobre seus recursos genticos e a necessidade de prvio consentimento dos pases de
origem para as atividades de bioprospeco, bem como a repartio justa e eqitativa dos
41
benefcios da sua utilizao. Em outras palavras, esta Conveno possui como escopo
principal o equilbrio, ou pelo menos sua tentativa, nas relaes entre os pases detentores
de biodiversidade e os pases detentores da biotecnologia, uma vez que a matria-prima e
os conhecimentos de sua utilizao de forma industrializada e mercantilistas encontram-se
em hemisfrios opostos do globo terrestre.
A CDB entrou em vigor em 29 dez. 1993, sendo considerada um marco na legislao
internacional, reconhecida por seu enfoque integral dos ecossistemas para proteo da
diversidade biolgica, no se limitando conservao e utilizao sustentvel da
diversidade biolgica, abraando tambm o acesso aos recursos genticos a fim de se obter
a repartio justa e eqitativa dos benefcios gerados pelo seu uso, incluindo-se a uso da
biotecnologia. Ou seja, ela no foi desenhada como um acordo para definir os direitos de
propriedade intelectual, mas sim, como o um acordo para a conservao da biodiversidade
global (LINARELLI, in RODGERS & CARDWELL, 2003).

2.2 DIREITO DE ACESSO AOS PASES SIGNATRIOS.

Um dos mecanismos previstos pela CDB para amenizar os efeitos do desequilbrio
econmico e poltico entre os pases em desenvolvimento e os desenvolvidos, o
consentimento prvio e fundamentado para o acesso aos recursos naturais em seu territrio,
acompanhado de justa repartio dos benefcios gerados na atividade.
Neste sentido o artigo oitavo, alnea J
6
No obstante o fato da comunidade detentora deste conhecimento possuir o direito a
receber os benefcios da utilizao do seu conhecimento sobre os recursos genticos
:
Em conformidade com sua legislao nacional, respeitar, preservar e
manter o conhecimento, inovaes e prticas das comunidades locais e
populaes indgenas com estilo de vida tradicionais relevantes
conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica e incentivar
sua mais ampla aplicao com a aprovao e a participao desse
conhecimento, inovaes e prticas; e encorajar a repartio eqitativa dos
beneficias oriundos da utilizao desse conhecimento, inovaes e prticas;

Ou seja, para que se possa usar os recursos da biodiversidade, amparados na
aplicao do conhecimento tradicional a ele associado, deve ser fornecida comunidade
detentora deste conhecimento ampla informao acerca do que ser feito, em que escala, e
com que finalidade, para que esta possa decidir livremente acerca da autorizao que deve
outorgar. Da mesma forma, deve haver, da outra parte, a repartio eqitativa dos
benefcios que sero auferidos a partir daquele conhecimento.

6
Decreto N. 2.519, de 16 mar. 1998, que promulga a Conveno sobre Diversidade Biolgica CDB, assinada
no Rio de J aneiro, em 5 jun. 1992.
42
localizados em seu territrio, h o dever por parte dos detentores da biodiversidade de
franquear o acesso a tais bens para fins de pesquisa.
Por fora do disposto no artigo 15 da CBD, o pas detentor do recurso gentico deve
procurar criar condies para permitir o acesso, ou seja, proporcionar o acesso a tais
bens de sua propriedade aos interessados nos mesmos. Ressalte-se que esta no uma
faculdade do pas detentor de recurso gentico, e sim uma obrigao imposta pela prpria
Conveno.
Porm, para que tal acesso ocorra, o mesmo artigo determina que o este deva ser
consentido por ambas as partes interessadas, na linha do que restou estipulado no artigo
oitavo, alnea J , de modo que as tecnologias empregadas na pesquisa devem ser
transferidas, repartindo-se os resultados bem como os benefcios derivados de sua
utilizao comercial e de outra natureza.
Segundo Varella (1998, p. 79), isto nunca aconteceu de uma forma efetiva, pois:

As empresas transnacionais continuam a retirar material gentico sem
qualquer consentimento prvio ou, mesmo, posterior dos pases detentores
desse patrimnio, soberanos; como diz o texto legal, a transferncia de
tecnologia mnima e os recursos repassados a ttulo de troca por
biodiversidade inexistem. O problema no causado apenas pelos pases
desenvolvidos ou por suas empresas, mas tambm pela inrcia da maioria
dos pases do terceiro mundo, inclusive o Brasil, que, aps sete anos da
CNUMAD 92, ainda no aprovaram uma norma regulamentadora do acesso
biodiversidade, com exceo de poucos.

O artigo 15 que determina o acesso aos recursos genticos complementado pelos
artigos 16 e 19, que cuidam da transferncia de tecnologia e biotecnologia, proporcionando
a base do que se deve esperar para que se realize algum contrato de bioprospeco.
A obrigao de acesso fruto da demanda dos pases desenvolvidos por matria-
prima, uma vez que os pases em desenvolvimento e ricos em biodiversidade no
concordavam com o simples acesso a seus recursos genticos, pois os produtos que
derivavam destes eram objeto de apropriao monopolstica, por meio de patentes, por
empresas sediadas, na maioria dos casos, em pases desenvolvidos (AZEVEDO, 2005).
Amparados ento no conceito da soberania dos Estados membros, tambm
referenciada no artigo 15
7

7
Artigo 15 - Em reconhecimento dos direitos soberanos dos Estados sobre seus recursos naturais, a autoridade
para determinar o acesso a recursos genticos pertence aos governos nacionais e est sujeita legislao
nacional.
que garantiu a cada Estado o direito de explorar seus prprios
recursos segundo suas polticas ambientais e a responsabilidade de assegurar que as
atividades sob sua jurisdio ou controle no causem dano ao meio ambiente de outros
estados ou reas alm dos limites da jurisdio nacional (MILAR, 2004), foi que uma srie
aes comearam a ser implementadas com o fito de garantir a execuo de tal Conveno.
43
O reconhecimento deste princpio na CDB possibilitou tambm, segundo AZEVEDO
(2005), que os recursos biolgicos existentes em seu territrio, notadamente os recursos
genticos passveis de estudos de bioprospeco, passassem a se sujeitarem legislao
nacional, deixando de serem considerados como um patrimnio da humanidade.
A proteo jurdica do meio ambiente, de uma forma geral, e considerando-se o
territrio brasileiro, pode ser dividida em trs perodos: a) o primeiro perodo comea com o
descobrimento (1500) e vai at a vinda da famlia real (1808) nesse perodo havia algumas
normas isoladas de proteo aos recursos naturais que se escasseavam na poca como,
por exemplo, o pau-brasil, o ouro etc.; b) o segundo perodo inicia-se com a vinda da famlia
real (1808) e vai at a criao da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (1981) esse
perodo caracteriza-se pela explorao desregrada do meio ambiente, cujas questes eram
solucionadas por meio do Cdigo Civil. Criaram-se, nesta poca, protees de categorias
mais amplas dos recursos naturais, limitando sua explorao desordenada. Tutelava-se
aquilo que tivesse interesse econmico; c) o terceiro perodo iniciou-se com a criao da Lei
da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981), dando-se ensejo ao que se
poderia chamar de fase holstica, consistente em proteger de maneira integral o meio
ambiente por meio de um sistema ecolgico e integrado, onde se acreditava que as partes
seriam protegidas a partir do todo (SIRVINSKAS, 2003).
Empregando o princpio da soberania, ento disposto na CDB, o Brasil cuidou de
iniciar um processo de regulamentao especfico para a gesto dos recursos genticos e
seu acesso.
A primeira iniciativa emanou da ex-ministra do Meio Ambiente, a Senadora Marina
Silva, que por meio do Projeto de Lei n. 306/95 tentou regulamentar a matria. Este projeto
de lei foi aprovado somente no ano de 1998, com as modificaes propostas pelo Senador
Osmar Dias.
No mesmo ano, mais dois Projetos de Lei foram aprovados pelo Senado, sendo um da
autoria do Deputado J acques Wagner, inspirado na Deciso n. 391, da Comunidade Andina
das Naes, prevendo a utilizao de contratos, inclusive para fins de pesquisa cientfica,
como requisito para a obteno das autorizaes de acesso aos recursos genticos; o
outro,, de autoria do Executivo Federal, introduziu o termo patrimnio gentico, j utilizado
pela Constituio Federal e previu os contratos apenas para o acesso ao patrimnio
gentico e ao conhecimento tradicional associado nos casos em que h potencial de uso
econmico. Tal projeto serviu de base para a edio da Medida Provisria n. 2.186-16/2001.
A Medida Provisria, que por sua prpria natureza um instrumento legal que s deve
ser manejado pelo Executivo Federal na concomitncia de urgncia e relevncia para a
nao, foi empregada como fruto da repercusso negativa do contrato entre a organizao
44
Social Bioamaznia e a empresa farmacutica Novartis Pharma AG, no ano de 2000, que
objetivava a coleta de material gentico, em razo dos diversos questionamentos surgidos.
A discusso travada ao redor do contrato de bioprospeco atinha-se, basicamente,
ausncia de legislao que protegesse especificamente o material gentico pesquisado, o
que poderia representar uma violao da soberania nacional.
Sobre este contrato, o ISA - Instituto Socioambiental
8

8

, assim relatou:
O contrato Bioamaznia-Novartis gerou grande polmica na sociedade
brasileira e no Governo. Seus termos previam o envio de at 10 mil cepas
de bactrias pela Bioamaznia empresa sua, para posterior pesquisa e
desenvolvimento de potenciais medicamentos. Os compostos originais (que
no so comercializados, apenas servem como matria-prima para
posterior desenvolvimento) seriam de propriedade conjunta das duas
partes, mas Novartis caberia o direito perptuo e exclusivo, com a
possibilidade de licenciamento a terceiros, de produzir, usar e vender
quaisquer produtos contendo o composto original ou compostos derivados,
bem como quaisquer patentes ou know-how relevantes.
Em troca, a Novartis oferecia pagamento, a partir do momento em que
declarasse estar fazendo um estudo clnico com um produto derivado da
biodiversidade brasileira at o lanamento do produto. Alm disso, o
contrato previa capacitao e treinamento, ou seja, a Novartis ensinaria
tcnicos a colher microorganismos, fermentar e analisar a presena de
produtos interessantes. Depois as cepas, os extratos e os compostos
isolados pela Bioamaznia seriam enviados transnacional.
A crtica da sociedade e de parte do governo era de que o acordo era
entreguista, pois o Governo brasileiro estava permitindo a privatizao de
um patrimnio de uso comum do povo (conforme a Constituio brasileira),
o patrimnio gentico; pior ainda, em mos de uma corporao
transnacional.

Na referida Medida Provisria, restou consignado que o acesso ao conhecimento
tradicional associado e ao patrimnio gentico existente no Pas, bem como a sua remessa
para o exterior, somente poderiam ser efetivados mediante autorizao da Unio, e instituiu
como autoridade competente para autorizar o acesso o Conselho de Gesto do Patrimnio
Gentico CGEN.
Segundo a comunidade acadmica, foram identificados alguns dispositivos da MP que
representavam empecilhos pesquisa no pas, tais como: a dificuldade de interpretao do
conceito de acesso e remessa de amostra de componente do patrimnio gentico; a
necessidade de apresentar a anuncia prvia do titular da rea e de indicar
antecipadamente os locais de coleta como requisitos obteno de autorizao de acesso;
a obrigao de depsito de subamostra de componente do patrimnio gentico em
instituio credenciada como fiel depositria; e, no caso de bioprospeco, a necessidade
de apresentar Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e Repartio de Benefcios
(AZEVEDO, 2005).
http://www.socioambiental.org/coptrix/art_02.html (acesso em 02.01.2009)
45
Atualmente existe um Anteprojeto de Lei
9
Art. 7
o
Alm dos conceitos e das definies constantes da Conveno
sobre Diversidade Biolgica, considera-se para os fins desta Medida
Provisria:
I - patrimnio gentico: informao de origem gentica, contida em
amostras do todo ou de parte de espcime vegetal, fngico, microbiano ou
animal, na forma de molculas e substncias provenientes do metabolismo
destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou
mortos, encontrados em condies in situ, inclusive domesticados, ou
mantidos em colees ex situ, desde que coletados em condies in situ
no territrio nacional, na plataforma continental ou na zona econmica
exclusiva;
II - conhecimento tradicional associado: informao ou prtica
individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com
valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico;
III - comunidade local: grupo humano, incluindo remanescentes de
comunidades de quilombos, distinto por suas condies culturais, que se
organiza, tradicionalmente, por geraes sucessivas e costumes prprios, e
que conserva suas instituies sociais e econmicas;
IV - acesso ao patrimnio gentico: obteno de amostra de
componente do patrimnio gentico para fins de pesquisa cientfica,
desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco, visando a sua aplicao
industrial ou de outra natureza;
V - acesso ao conhecimento tradicional associado: obteno de
informao sobre conhecimento ou prtica individual ou coletiva, associada
ao patrimnio gentico, de comunidade indgena ou de comunidade local,
para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou
bioprospeco, visando sua aplicao industrial ou de outra natureza;
VI - acesso tecnologia e transferncia de tecnologia: ao que
tenha por objetivo o acesso, o desenvolvimento e a transferncia de
tecnologia para a conservao e a utilizao da diversidade biolgica ou
tecnologia desenvolvida a partir de amostra de componente do patrimnio
gentico ou do conhecimento tradicional associado;
VII - bioprospeco: atividade exploratria que visa identificar
componente do patrimnio gentico e informao sobre conhecimento
tradicional associado, com potencial de uso comercial;
(...)
X - Autorizao de Acesso e de Remessa: documento que permite,
sob condies especficas, o acesso a amostra de componente do
patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a
conhecimento tradicional associado;
que at o dia 13.07.2008 esteve disponvel
para consulta pblica e sugestes, tanto por parte da populao geral, quanto da
comunidade acadmica e demais atores interessados. Tal documento, que foi elaborado
aps um processo participativo entre os diversos setores envolvidos com a pesquisa de
recursos genticos, apresentou possveis solues para os impasses existentes na Medida
Provisria antes referida, o qual ser, adiante, objeto de melhor anlise. Mas, enquanto tal
Projeto de Lei no se torna uma realidade, necessrio entender, segundo a legislao
atual, o que vem a ser acesso e como pode ocorrer a sua utilizao.
O art. 7 da MP 2.186-16/2001 nos fornece vrios conceitos que merecem ser aqui
transcritos:
XI - Autorizao Especial de Acesso e de Remessa: documento que
permite, sob condies especficas, o acesso a amostra de componente do

9
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/consulta_publica/consulta_biologica.htm
46
patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a
conhecimento tradicional associado, com prazo de durao de at dois
anos, renovvel por iguais perodos;
XII - Termo de Transferncia de Material: instrumento de adeso a
ser firmado pela instituio destinatria antes da remessa de qualquer
amostra de componente do patrimnio gentico, indicando, quando for o
caso, se houve acesso a conhecimento tradicional associado;
XIII - Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de
Repartio de Benefcios: instrumento jurdico multilateral, que qualifica as
partes, o objeto e as condies de acesso e de remessa de componente do
patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado, bem como as
condies para repartio de benefcios;
(...)

O CGEN, visando suprir as lacunas conceituais deixadas pela Medida Provisria n.
2.186-16/2001, emitiu a Orientao Tcnica n. 01 que esclarece que acessar componente
do patrimnio gentico a atividade realizada sobre o patrimnio gentico com o objetivo
de isolar, identificar ou utilizar informao de origem gentica ou molculas e substncias
provenientes do metabolismo dos seres vivos e de extratos obtidos destes organismos.
Ento, a partir deste conceito, pode ser feita a distino entre acesso e coleta, pois
acesso diz respeito ao nvel molecular de um organismo ou de substncias provenientes de
seu metabolismo, enquanto coleta refere-se retirada do organismo, no todo ou em parte,
de condies in situ.
Segundo a CDB alguns requisitos so necessrios para a obteno do acesso aos
recursos genticos: a obteno do consentimento prvio e informado de quem fornecer o
recurso; a negociao justa e em termos mutuamente acordados vale ressaltar que
clusulas que ofeream vantagem desmesurada para somente uma das partes no sero
admitidas; um acordo quanto repartio dos benefcios decorrente do uso dos recursos,
includos os provenientes das pesquisas cientficas que os utilizarem.
O pedido de acesso ao patrimnio gentico e/ou ao conhecimento tradicional
associado tambm s poder ocorrer mediante a autorizao do rgo nacional
competente, que no caso o CGEN na forma do disposto na alnea a e b, do inciso IV do
artigo 11 da multicitada Medida Provisria, o qual, segundo ao artigo 16 do referido
instrumento legal, dever ser requerido por uma instituio nacional de pesquisa (pblica ou
privada). Em outros termos, instituies de pesquisa estrangeiras, pessoas fsicas ou
pesquisadores independentes no possuem legitimidade para postular tais autorizaes.
Assim, identificada a instituio e formulado o pedido, deste deve constar informaes
claras a respeito da forma com que os recursos sero utilizados e para qual finalidade, de tal
sorte que possa ser bem delineada a repartio dos benefcios que deve ocorrer da
utilizao de tal material gentico. Em outros termos, a instituio que desejar realizar a
pesquisa, que pode demandar uma autorizao simples ou especial, deve apresentar um
47
projeto de pesquisa que atenda aos requisitos do Decreto n. 3.945/2001, alm de comprovar
que possui qualificao tcnica para realizar as atividades propostas.
O consentimento prvio do proprietrio da rea na qual o recurso gentico est
localizado ou da comunidade local ou indgena detentora do conhecimento tradicional a ser
acessado, indispensvel e, neste caso, a FUNAI deve ser ouvida.
O termo de anuncia o instrumento legal que comprovar que os fornecedores do
conhecimento tradicional associado ou dos recursos genticos concordam com a realizao
da atividade. Ele deve ser materializado pelo titular da rea privada, quando a coleta se
realizar na propriedade daquele, salvo se a pesquisa tiver finalidade exclusivamente
cientfica
10
Porm, se a autorizao for pertinente ao acesso de conhecimentos tradicionais
associados com a finalidade de bioprospeco ou desenvolvimento tecnolgico, devem ser
observadas as regras constantes da Resoluo n. 06/2003, que dispe que a instituio
interessada dever prover informaes no idioma nativo, se solicitado, alm de apoio
, devendo haver, ao menos, autorizao verbal do proprietrio para adentrar em
sua propriedade; ou pelo rgo competente, se o acesso ocorrer em uma Unidade de
Conservao; pela autoridade martima quando ocorrer dentro das guas jurisdicionais
brasileiras, na plataforma continental ou na zona econmica exclusiva.
Para a elaborao deste termo de anuncia, alguns requisitos devem ser observados,
os quais esto dispostos nas resolues ns. 05/2003, 06/2003, 09/2003 e 12/2004, todas do
CGEN. Estas esto divididas em dois grandes grupos: se h ou no potencial de uso
econmico e se existe o envolvimento de comunidades indgenas ou tradicionais.
Para a hiptese de obteno de anuncia prvia para o acesso ao conhecimento
tradicional associado com a finalidade de pesquisa cientfica, a Resoluo n. 05/2003 do
CGEN dispe que deve haver o esclarecimento da comunidade, em linguagem a ela
acessvel, discorrendo ou elucidando acerca dos impactos sociais, culturais e ambientais
que desta pesquisa podero advir; deve haver o respeito sua forma de organizao social
e de representao poltica tradicional. indispensvel que restem claros os direitos e
responsabilidades de cada parte na execuo do projeto e os resultados esperados de cada
um.
No caso do acesso ao patrimnio gentico provido por comunidades indgenas ou
tradicionais, para fins de pesquisa cientfica, os requisitos bsicos constam da Resoluo n.
09/2003 do CGEN, sendo bastante similares hiptese anterior, isto , deve haver o
esclarecimento da comunidade, em linguagem a ela acessvel, discorrendo ou elucidando
acerca dos impactos sociais, culturais e ambientais que desta pesquisa podero advir; deve
haver o respeito sua forma de organizao social e de representao poltica tradicional.

10
Resoluo n. 08/2003 do CGEN
48
cientfico, lingstico, tcnico e/ou jurdico, provido por pessoa independente, caso requerido
pela comunidade, de tal sorte que no pairem dvidas acerca do consentimento outorgado
por aquela.
Dever ser elaborado tambm para esta hiptese, um laudo antropolgico assinado
por profissional independente que dever discorrer sobre: a indicao das formas de
organizao social e de representao poltica da comunidade; a avaliao do grau de
esclarecimento da comunidade sobre o contedo da proposta e suas conseqncias; a
avaliao dos impactos socioculturais decorrentes do projeto; uma descrio detalhada do
procedimento utilizado para a obteno da anuncia prvia; e a avaliao sobre o grau de
respeito do processo de obteno de anuncia s diretrizes estabelecidas pela Resoluo
06/2003.
Caso, porm, a autorizao seja pertinente ao acesso ao patrimnio gentico provido
por comunidades indgenas ou tradicionais, com a finalidade de bioprospeco ou
desenvolvimento tecnolgico, as diretrizes sero as constantes da Resoluo n. 12/2004,
similares 06/2003, com a diferena de que no h obrigao de se fornecer informaes
no idioma nativo, ou qualquer tipo de apoio por pessoa independente.
Em qualquer das hipteses que envolvam o potencial uso econmico do material,
dever ser apresentado o contrato de utilizao do patrimnio e de repartio de benefcios,
que dever ser justa e equitativa. A avaliao destes requisitos j gerou alguma polmica
dentro do CGEN (LAVRATTI, 2005), relativa questo de at que ponto o rgo poderia
interferir na denominada autonomia privada.
Essa discusso acerca da autonomia privada leva a um outro elemento que deve ser
analisado quando se cuida de contratos de bioprospeco de recursos genticos, que a
repartio de benefcios que deve ocorrer pelo uso dos recursos genticos e/ou do
conhecimento tradicional associado.

2.3 REPARTIO DE BENEFCIOS ABS

Outro aspecto extremamente relevante da questo pertinente utilizao do
conceito de biodiversidade aliado ao desenvolvimento sustentvel, com vista a conquistar
uma determinada fatia de mercado, que, somente em cosmticos no ano de 2003,
movimentou US$ 201 bilhes (BARATA, 2005).
No se pode negar que tal prtica alm de agregar valor ao produto oriundo da
biodiversidade, promove o desenvolvimento sustentvel e a preservao de tais recursos,
alm de propiciar a repartio de benefcios com as comunidades tradicionais.
A empresa Natura, a exemplo, no ano de 2002, iniciou a produo de uma linha
denominada Ekos, que possui como foco o desenvolvimento de xampus, cremes e
49
sabonetes a partir da copaba, cupuau, murumuru, castanha-do-Par (tambm conhecida
como castanha-do-Brasil), cumaru e aa, alm de perfumes base de priprioca, breu
branco e louro. No ano de 2004, esta linha j representava 10% do faturamento da
empresa, chegando a R$ 2,5 bilhes (BARATA, 2005).
Ora, os lucros desta fatia de mercado so ntidos, e a comunidade tradicional da qual
se originou o conhecimento utilizado para a fabricao de tais bens possui o direito a
receber alguma contrapartida oriunda da apropriao de seu conhecimento.
Com a finalidade de garantir tal intento, ou seja, a repartio de benefcios, a CDB, em
seu artigo 15 da CDB, item 7, disps que:
Cada Parte Contratante deve adotar medidas legislativas, administrativas ou
polticas, conforme o caso e em conformidade com os arts. 16 e 19 e,
quando necessrio, mediante o mecanismo financeiro estabelecido pelos
arts. 20 e 21, para compartilhar de forma justa e equitativa os resultados da
pesquisa e do desenvolvimento de recursos genticos e os benefcios
derivados de sua utilizao comercial e de outra natureza com a Parte
Contratante provedora desses recursos. Essa partilha deve dar-se de
comum acordo.

Ou seja, no uma faculdade entre as partes contratantes o estabelecimento de
clusula que regulamente a repartio de benefcios entre si, devendo tal providncia,
inclusive, ser observada pela legislao do pas ratificador da CDB. O obstculo desta
clusula, na linha das discusses que ocorreram dentro do prprio CGEN, e que esbarram
no conceito da prpria autonomia privada das partes, consiste na dvida acerca do que
seria uma repartio justa e equitativa.
Antes de mencionarmos valores, ou em uma forma no-econmica para a referida
repartio, convm observarmos que o artigo 24 da MP n. 2.186-16/2001 indica que dever
ocorrer a repartio de benefcios, de forma justa e equitativa, entre as partes contratantes,
conforme dispuser o regulamento e a legislao pertinente, ou seja, este instrumento
legislativo tem em sua aplicao uma condio suspensiva, que s se realizar quando da
edio do regulamento ou da legislao pertinente.
Porm, no ser a falta de tais instrumentos que impediro a realizao de um
contrato de bioprospeco, visto que, observando-se os critrios de razoabilidade, inerentes
ao cidado comum, pode-se identificar, ainda que com um certo grau de distoro, o que
seria justo e equitativo para ambas as partes, em termos de diviso de benefcios.
Neste sentido, basta que o contrato preveja tal repartio, que poder ocorrer na
forma de diviso de lucros, pagamento de royalties, mediante o acesso e transferncia de
tecnologias, licenciamento de produtos e processos e capacitao de recursos humanos
11

11
Art. 25 da MP 2.186-16/2001
.
50
A repartio de benefcios pode ser estipulada na forma de percentual, devendo
constar do instrumento contratual a base e a forma de clculo, bem como se o benefcio
ser identificado a partir do lucro, da receita bruta ou lquida.
Observando-se especificamente os benefcios, estes podem ser tanto monetrios
quanto no-monetrios. Os primeiros podem ser representados por percentuais nos lucros,
em forma de royalties, mediante o pagamento de uma quantia fixa pr-determinada, dentre
outros. Os segundos, por sua vez, podem ser materializados na forma de participao em
pesquisas, transferncia de tecnologia, treinamento, acesso a projetos de conservao e
uso sustentvel, ou seja, tudo que puder ser de interesse, tanto da comunidade fornecedora
do conhecimento tradicional, quanto do fornecedor do recurso gentico, se estes forem
pessoas distintas.
Como partes dos contratos de bioprospeco, devem figurar: o proprietrio da rea,
pblica ou privada, quando houver acesso ao patrimnio gentico; o representante da
comunidade indgena ou tradicional provedora do conhecimento tradicional associado, alm
da instituio a ser autorizada e a instituio destinatria, se houver.
Caso o contrato tenha como uma das partes uma comunidade indgena,
obrigatoriamente o rgo indigenista tambm dever ser parte do mesmo.
O texto da Medida Provisria n. 2.186-16/2001 aponta algumas clusulas obrigatrias
para os contratos de bioprospeco, tendo sido editadas neste escopo as Resolues n.
07/2003 e n. 111/2004 do CGEN, que cuidam das diretrizes pertinentes aos contratos a
serem firmados entre particulares, ou que envolvam o acesso ao patrimnio gentico
provido por comunidades indgenas ou tradicionais, respectivamente.
Tais clusulas visam a garantir um padro mnimo de acesso informao e de
acompanhamento das atividades contratadas por parte do provedor, de tal sorte que
possam ser verificadas e mensuradas as vantagens auferidas pela parte mais privilegiada,
conferindo-se, assim, maior efetividade repartio de benefcios pela parte hipossuficiente.
Outra clusula obrigatria a pertinente ao prazo de durao do contrato e/ou a
repartio de benefcios, indicando a fase em que haver algum ganho econmico para as
partes. O padro segundo as resolues n. 07/2003 e 11/2004 que o prazo para o
recebimento dos benefcios tem incio com a explorao do produto, de tal sorte que a
comunidade tradicional ou o provedor do material gentico no sofram grandes prejuzos
caso o prazo do contrato seja muito curto.
Nesta hiptese, pode-se considerar como fcil a quantificao dos prejuzos ou
lucros dos detentores da biodiversidade e dos que comercializaro o produto final da
pesquisa dos recursos genticos. Difcil, porm, se torna identificar tais vantagens, ou
traduzi-las em valores numricos, quando se cuidam dos conhecimentos tradicionais.

51
2.4 POPULAES TRADICIONAIS E O CONHECIMENTO TRADICIONAL

O conhecimento tradicional associado aos recursos genticos, ou sua forma de
utilizao, est definido perante a legislao infraconstitucional brasileira, perante a
Constituio brasileira este somente foi mencionado como digno de proteo, por meio do
texto da Medida Provisria n. 2.186-16/2001, como: a informao ou prtica individual ou
coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial,
associada ao patrimnio gentico.
Paulo de Bessa Antunes (2007, p. 449) entende que o conceito normativo no de
simples compreenso, ou mesmo de singela aplicao. O sujeito de direito que se pretende
tutelar no uma pessoa fsica ou jurdica, mas uma comunidade que vive de forma
tradicional ou diferenciada da sociedade envolvente.
Manuela Carneiro da Cunha e Mauro Barbosa de Almeida, na obra Enciclopdia
da Floresta, definem conhecimento tradicional associado como conhecimento
tradicional da natureza a interao de duas dimenses: pressuposies culturais que
tendem a ter uma histria longa e uma ampla distribuio geogrfica.
Ento, a primeira ilao que se pode fazer a de que o conhecimento tradicional que
estaria protegido, ou abrangido pelo texto da MP o que estiver associado ao patrimnio
gentico. Porm, como os silvcolas no detm o entendimento do que vem a ser
patrimnio gentico, entende-se, para fins de aplicao da legislao, que o conhecimento
tradicional tutelado o pertinente a toda a biodiversidade.
A proteo outorgada pela legislao em vigor ao conhecimento tradicional abrange
tanto a proteo deste direito em si, quanto os direitos relacionados a seu uso, sendo, pois,
considerado ato ilcito a utilizao deste conhecimento por pessoa no autorizada pelo
CGEN.
Desta proteo outorgada pela legislao ao direito da comunidade tradicional,
decorre o texto do artigo 31 da MP n. 2.186-16/2001, que estipula que para a concesso de
propriedade industrial pelos rgos competentes, sobre processo ou produto obtido a partir
de amostra de componente do patrimnio gentico, os requisitos eleitos pela legislao
citada devem ser observados, devendo o requerente informar a origem do material gentico
e do conhecimento tradicional associado, quando for o caso.
Uma separao de conceitos tambm se faz pertinente, pois, comunidade indgena e
comunidade tradicional, no devem ser consideradas como sinnimos, pois, no obstante
ambas as comunidades se identificarem como uma coletividade especfica e distinta de
outras com as quais convive, e com o conjunto da sociedade do pas onde est, ambas
possuem caractersticas que as distinguem. Os silvcolas so povos ou populaes que
habitam o pas ou determinada regio geogrfica e que ainda conservam, no todo ou em
52
parte, sua instituio social, econmica, cultural e poltica
12

12
Artigo 1 da Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho
, ao passo que a populao
tradicional podem ser tidos como aqueles que detm costumes no-escritos, crenas e
rituais transmitidos de gerao em gerao, mas, no necessariamente ocupam o mesmo
territrio.
O art. 3 do Decreto n. 6.040/2007 dispe que povos e comunidades tradicionais so:
grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que
possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam
territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural,
social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos,
inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio.

Antunes (2007, p. 449) diz que:
importante que no se confundam comunidades tradicionais com
comunidades pobres e marginalizadas em geral, embora, em muitos
momentos, as duas condies possam estar presentes em um mesmo
agrupamento social. Os pequenos produtores rurais, necessariamente, no
ostentam a condio de comunidade tradicional, para os efeitos da
aplicao das normas da CDB. Igualmente, penso que a definio no pode
ser aplicada para comunidades urbanas. Sem perder de vista que a minha
opinio pode ser tida por reducionista, parece-me que a CDB objetiva a
proteo da diversidade biolgica em ecossistemas no urbanizados e as
suas regras de tutela e proteo de conhecimentos tradicionais dirigem-se
s populaes que, aos olhos dos seres urbanos, praticam um modo de
vida tradicional.

Antunes (2007), por sua vez, conceitua as populaes tradicionais como aquelas que
em princpio, encontram seus habitats em florestas nacionais, reservas extrativistas e
reservas de desenvolvimento sustentvel, ou seja, os grupos que so conhecidos como
povos da floresta, caiaras ou outros que, reconhecidamente, tenham uma forma de vida
peculiar e caracterstica, distinguindo-os da comunidade nacional.
Diegues (1996) define as populaes tradicionais como pequenos produtores que se
constituram no perodo colonial, freqentemente nos interstcios da monocultura e dos
ciclos econmicos, e formaram populaes que detm conhecimento dos recursos naturais
que se reflete na elaborao de estratgias de uso e de manejo geralmente transferidos de
gerao em gerao, por via oral, possuem noo do territrio que ocupam, econmica e
socialmente e possuem moradia nestes lugares por vrias geraes.
Ento, pode-se dizer que o conhecimento tradicional aquele relacionado com a
cultura de um povo e com o ecossistema no qual esta vive, e que pode pertencer a pessoas
de culturas diferentes, enquanto o indgena relativo aos que se identificam como tal e so
pertencentes a uma determinada regio, o que leva concluso de que o conhecimento
indgena pode estar contido dentro do conceito de tradicional, por ser o outro mais
abrangente.
53
Ento, o conhecimento tradicional aquele emprico, acumulado ao longo das
geraes, proveniente das observaes da natureza e de seus fenmenos, notadamente
incrustado de prticas religiosas, e pertence no a um indivduo, mas a toda a uma
coletividade.
Bertogna & Cibim (2006, p. 132) mencionam que os conhecimentos tradicionais
associados so:
conhecimentos ou tcnicas surgidos da mais elementar cincia da
observao da natureza. Esses conhecimentos no alcanam os nveis de
inventividade exigidos para a concesso de patentes ou cultivares, alm
disso, muitas vezes no tm aplicao industrial imediata. Ademais, grande
parte dos conhecimentos tradicionais associados utilizada por toda a
comunidade, atravs de diversas geraes, logo, esses conhecimentos no
so absolutamente novos, e, assim, no preenchem o requisito da
novidade. Ademais, no so, via de regra, expressados em suporte
material. So transmitidos oralmente, sem que qualquer documentao seja
produzida. Mais esta caracterstica lhes retira a possibilidade de ser objeto
de proteo pelos tradicionais sistemas de propriedade intelectual.


Entre as dcadas de 80 e 90, diversos debates foram travados tanto sobre a proteo
dos recursos da biodiversidade, quanto sobre a proteo que deve ser concedida ao
conhecimento tradicional a estes associado, podendo ser citado o texto da CDB como um
marco, pois foi o primeiro acordo multilateral a regular a conservao e o acesso aos
recursos genticos e a reconhecer o papel das comunidades tradicionais nas reas
protegidas.
Neste sentido a alnea J do artigo oitavo da CDB que disciplina que cada parte
contratante deveria:
Em conformidade com sua legislao nacional, respeitar, preservar e
manter o conhecimento, inovaes e prticas das comunidades locais e
populaes indgenas com estilo de vida tradicionais relevantes
conservao e utilizao sustentvel da diversidade biolgica e incentivar
sua mais ampla aplicao com a aprovao e a participao dos detentores
desse conhecimento, inovaes prticas; e encorajar a repartio equitativa
dos benefcios oriundos da utilizao desse conhecimento, inovaes e
prticas.

Assim, v-se que a CDB legou aos Estados o direito soberano de regular o acesso a
tais bens, restando, pois, inconteste que estes no so um patrimnio da humanidade
(ZANIRATO & RIBEIRO, 2007), e a contrapartida pelo seu uso se daria pela transferncia
de biotecnologia.
No caso do Brasil, o pargrafo nico do artigo 9 da MP 2.186-16/2001, estabelece
que qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico poder ser de
titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivduo, membro dessa comunidade,
detenha esse conhecimento.
54
Pretendeu-se, ento, com este dispositivo, proteger o conhecimento das pessoas,
ainda que individualmente, que dentro da comunidade possuem tais conhecimentos, tais
como xams, pajs, curandeiros, ou outros nomes que lhes possam ser dados.
O maior problema encontrado a questo da adaptao do conceito de patente e
direito de propriedade industrial proteo dos direitos comunitrios (BASTOS J R. 2001),
haja vista que a criao de instrumentos regulatrios de direitos coletivos exige grandes
inovaes jurdicas e polticas.
Bertogna & Cibim (2006, p. 133) mencionam que o consenso atingido pelos
estudiosos do tema foi no sentido da necessidade de criao de:
(i) bancos de dados que documentem os conhecimentos tradicionais
associados, para fins de consulta pelos escritrios de patentes, com vistas
composio do estado da tcnica e aferio da novidade de invenes e (ii)
sistemas sui generis de propriedade intelectual que garantam a
exclusividade de explorao comercial dos conhecimentos e,
consequentemente, a faculdade de os titulares autorizarem o uso por
terceiros, mediante adequada retribuio e que, enfim, confiram aos
titulares o devido reconhecimento moral.

Segundo Paulo de Bessa Antunes (2007, p. 338):
Tanto a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual OMPI quanto a
Organizao Mundial do Comrcio (OMC) tm dedicado muita ateno s
intensas e nem sempre tranqilas conexes entre o TRIPS e a CDB,
especialmente naquilo que concerne necessria proteo legal do
conhecimento tradicional associado diversidade biolgica.
Prossegue o referido autor mencionando que o Brasil um dos principais atores
envolvidos em todas as discusses pertinentes ao tema, pois, alm de ser o maior detentor
de diversidade biolgica do mundo, possui tambm um expressivo nmero de comunidades
locais e populaes indgenas que so detentoras de imensos conhecimentos tradicionais
sobre os seus habitats (2007, p. 338).
Ressalte-se alm disso, e como j mencionado, o papel do Brasil como lder na
criao do regime internacional de ABS, corroborando por sua atuao na posio de
Presidente do Grupo dos Megadiversos Afins.

2.5 O CONCEITO DE GOVERNANA (PBLICA)


A governana tornou-se uma das palavras ou temas chave em poltica global
ambiental, sendo que, muito da fora do conceito vem da capacidade de convergncia dos
interesses transnacionais sobre as especificidades dos interesses individuais. O fenmeno
da governana global ambiental pode ser visto como a resultante de dois fenmenos: a
perseguio de formas neoliberais de globalizao; e a resistncia centralizao de poder
(PATERSON, HUMPHREYS & PETTIFORD, 2003).
55
Para o conceito de governana pblica, utiliza-se o citado por Lffer (2002), apud
Kissler & Heidemann (2006):
Uma nova gerao de reformas administrativas e de Estado, que tm como
objeto a ao conjunta, levada a efeito de forma eficaz, transparente e
compartilhada, pelo Estado, pelas empresas e pela sociedade civil, visando
uma soluo inovadora dos problemas sociais e criando possibilidades e
chances de um desenvolvimento futuro sustentvel para todos os
participantes.

A regra no direito internacional que os principais atores do direito internacional do
meio ambiente so os Estados (KISS, 1996), no esquecendo de mencionar que este ente
uma fico jurdica que apenas se manifesta por meio das pessoas que decidem em seu
nome ou que o representam.
Em contraposio a esta regra, tem-se a sociedade civil global, sendo considerada
como tudo o que se encontra entre as esferas pblica e individual, ou seja, o que h abaixo
do Estado e acima do indivduo
13
V-se claramente que estes novos entes no-estatais esto criando normas de
conduta internacional a serem aplicadas e seguidas por outros Estados.
. Entretanto, tal sociedade no fruto da criao de um
determinado indivduo, ela se auto-proclamou para contestar a ordem estabelecida, sendo
composta por grupos que formam coalizes mais ou menos estveis, ou redes, para entrar
na cena poltica. O objetivo desses atores , principalmente, criar espaos pblicos
autnomos em relao aos Estados, ou aos atores poderosos, para que possam buscar
seus objetivos especficos, a exemplo da proteo ambiental.
Desta forma, o conceito de governana global tem sido analisado com o intuito de que
sejam fornecidas respostas sobre a influncia sofrida pelos Estados por atores no-estatais,
tanto na poltica, quanto no direito internacional, fazendo com que o conceito de soberania,
passe a sofrer temperamentos, pois a comunidade internacional no v com bons olhos o
conceito clssico de soberania, por consider-lo um bice sua realizao (BONAVIDES, in
LEAL, 1999).
A perda ou modificao do conceito de summum imperium, a chamada soberania dos
Estados, interesse dos pases desenvolvidos, ou do Norte, para que os pases em
desenvolvimento, ou do Sul, se coloquem a reboque de uma economia capitalista
desmedida, abrindo mo de sua nica alavanca apta a alterar a sndrome de sua dizimao
econmica (LEAL, 1999).
Assim, a governana global reside no processo de construo das instituies
internacionais, como o Sistema ONU, e dos regimes internacionais para a regulao dos
desafios contemporneos, a exemplo da Comunidade Europia, no podendo ser
confundida com um governo global (BARROS PLATIAU, in ESMPU, 2004).

13
Definio de Wapner, citada por BARROS PLATIAU, in MEIO AMBIENTE, 2004
56
Na dcada de 80, dados aos avanos tecnolgicos da biotecnologia, aliados aos
elevados lucros da atividade, e a seu potencial ainda no explorado, foram iniciados os
debates, em escala global, pela preservao dos recursos genticos encontrados nos
pases do Sul.
Diversos atores como o Sistema ONU, as ONGs, os bancos de desenvolvimento e as
empresas multinacionais, passam a ter voz ativa no cenrio mundial, cada um com graus de
influncia e mobilizando parcelas da opinio pblica, influenciam os rumos das polticas de
meio ambiente.
A partir das mobilizaes dos anos 60 e 70 surgem as grandes ONGs internacionais,
atuando em paralelo com os organismos multilaterais, ajudando a elaborar algumas
definies tomadas como normas e estabelecendo critrios de avaliao a nvel global.
O interesse que as associaes de cidados e eles prprios, considerados
individualmente, demonstram sobre o meio ambiente, constitui-se como fundamento da
proteo do meio ambiente tanto no interior do Estado como no campo internacional (KISS,
1996).
A globalizao, ao promover a mercantilizao das relaes sociais, abala a ordem
jurdico-poltica, afetando diretamente a imagem do Estado, que perde, ou tem reduzido, o
seu papel de produo poltica social, regulao econmica e no ordenamento territorial, o
que favoreceu o enfraquecimento deste ente, e o surgimento de uma legalidade supra-
estatal que pode ou no estar comprometida com a tica democrtica e a transparncia nas
relaes internacionais.
Os contratos de bioprospeco podem, ento, fornecer tanto ao mercado a demanda
que necessitam, quanto assegurar aos fornecedores ou participantes os direitos que lhes
so prprios.
A governana pblica est conectada a mudanas na gesto poltica, donde desponta
uma maior tendncia a autogesto nos campos social, econmico e poltico, e a uma nova
composio de formas de gesto da decorrentes (KISSLER & HEIDEMANN, 2006). uma
alternativa simples gesto do mercado, por meio do poder e do dinheiro, baseada na
negociao, na comunicao e na confiana. uma forma onde a hierarquia no
privilegiada, mas sim a negociao horizontal.
Do contrrio, claro que os interessados em pesquisa no deixaro de faz-lo,
restando-lhes, pois, duas alternativas, ou a busca por pases nos quais a realizao de tais
contratos possvel ou flexibilizada, ou a utilizao de subterfgios, dar uma aparncia de
legalidade acerca da origem de tais bens, para justificar a sociedade civil organizada.
57
3 PROPRIEDADE INTELECTUAL E A SUA REGULAMENTAO

3.1 O ACORDO TRIPS

Aproximadamente um sculo antes da Revoluo Industrial inglesa, a Coroa britnica
editou o primeiro regulamento destinado proteo da propriedade intelectual, o Statute of
Monopolies, em 1623, resguardando a exclusividade ao autor no desenvolvimento de uma
atividade econmica, baseada em critrios que abrangiam a inovao na tcnica, em
utenslios e ferramentas de produo (COELHO, 2008).
O desenvolvedor do conhecimento, ou inventor, passou a ter, ento, o acesso a certas
modalidades de monoplio concedidas pela Coroa, fazendo com que esta atividade
passasse a chamar a ateno dos inventores, em razo dos lucros que poderiam advir da
criao de determinado produto ou processo, razo pela qual as tecnologias ento
existentes passaram a sofrer aprimoramentos.
Outra norma que merece relevo o artigo 1, 8.8 da Constituio dos Estados
Unidos de 1787, que atribuiu ao Congresso da Federao poderes para assegurar aos
inventores, por prazo determinado, o direito de exclusividade sobre sua inveno.
Porem, foi em 1883, na Conveno da Unio de Paris, que o direito industrial teve seu
marco perante a comunidade internacional. Os dispositivos desse acordo internacional
foram, por diversas vezes, revisados, com a finalidade de adequar e precisar o conceito do
que hoje conhecemos por propriedade intelectual (ZANIRATO & RIBEIRO, 2007).
Segundo Coelho (2008), a poca da Conveno, o conceito abrangia no apenas os
direitos dos inventores, como tambm as marcas e outros sinais distintivos da atividade
econmica.
O artigo 1, n. 2 da Conveno de Paris assim delimitava a propriedade intelectual:
A proteo da propriedade industrial tem por objeto as patentes de
inveno, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as
marcas de fabrica ou de comercio, as marcas de servio, o nome comercial
e as indicaes de provenincia ou denominaes de origem, bem como a
represso da concorrncia desleal.

A UNESCO, em 1952, convocou a Conveno Internacional sobre Direitos do Autor,
realizada em Genebra, com a finalidade de rever os parmetros de proteo aos direitos
autorais e discutir a proteo do direito de autor sobre obras literrias, cientificas e artsticas.
Estes direitos, segundo Zanirato & Ribeiro (2007), foram definidos como direitos
fundamentais que asseguram a proteo dos interesses patrimoniais do autor.
Coelho (2008) indica que:
So bens integrantes da propriedade industrial: a inveno, o modelo de
utilidade, o desenho industrial e a marca. O direito de explorao com
exclusividade dos dois primeiros se materializa no ato de concesso da
58
respectiva patente (documentado pela carta patente); em relao aos dois
ltimos, concede-se o registro (documentado pelo certificado). A
concesso da patente ou do registro compete a uma autarquia federal
denominada Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI.

Prossegue o referido autor indicando que dentre todos, os bens listados, o nico que
no possui definio na lei a inveno, em razo da prpria tradio legislativa sobre a
matria, nacional e estrangeira, dada a dificuldade em transpor em palavras tudo aquilo que
pode vir a ser objeto de inveno. O que possibilita a sua definio so os elementos
essenciais que a caracterizam: a criao original do esprito humano, ampliao do domnio
que o homem exerce sobre a natureza (COELHO, 2008).
Desta forma, o legislador brasileiro, no artigo 10 da Lei de Propriedade Industrial,
seguiu essa tendncia e optou, ento, por criar uma lista do que no se enquadra como
propriedade intelectual. Ei-la: a) as descobertas e teorias cientificas; b) mtodos
matemticos; c) concepes meramente abstratas; d) esquemas, planos, princpios ou
mtodos comerciais, contbeis, financeiros, educativos, publicitrios, de sorteio e de
fiscalizao; e) obras literrias, arquitetnicas, artsticas e cientificas ou qualquer criao
esttica e programas de computador; f) apresentao de informaes, regras de jogo,
tcnicas e mtodos operatrios ou cirrgicos, teraputicos ou de diagnostico, e os seres
vivos naturais.
Ou seja, para a definio do que venha a ser considerada uma inveno, mister a
identificao de atividade inventiva do ser humano, ou, em outros termos, a criao no
pode ser uma decorrncia obvia dos conhecimentos tcnicos existentes poca de sua
criao.
A propriedade intelectual, ento, pela sua prpria natureza, um bem incorpreo,
posto que fruto da inventividade do homem, posta na consecuo de um determinado fim,
da porque, dada esta natureza, sua proteo deve ocorrer para que a pessoa que investiu
seu tempo e dinheiro na busca do produto ou processo, no tenha o mesmo copiado ou
plagiado por outrem, retirando-lhe a possibilidade de auferir benefcios com isto, ou de outra
forma, recuperar o capital e o tempo investido naquela atividade.
A propriedade intelectual, que um direito privado do indivduo, seja ele pessoa fsica
ou jurdica, passvel de apropriao e alienao, e que visa assegurar ao inventor de algum
produto ou processo, o direito de explor-lo com exclusividade e durante certo tempo, de tal
sorte que os investimentos gastos com pesquisa e desenvolvimento possam ser ressarcidos
e algum lucro possa ser gerado nesta mecnica.
Segundo Scholze (1999):
Os direitos de propriedade intelectual referem-se a um conjunto de
instrumentos legais que oferecem proteo para criaes do engenho
humano, cuja caracterstica de serem bens incorpreos. Devido a tal
caracterstica, os criadores dependem de uma proteo legal contra a cpia
59
e o uso por terceiros, denominada direitos de propriedade intelectual. Tais
direitos cujas quatro categorias mais importantes so patentes, marcas
(categorias da propriedade industrial) e direitos autoral e conexos
compartilham algumas peculiaridades, como a faculdade temporria de
excluir terceiros no autorizados do uso do objeto protegido.

Uma questo que deve ser mencionada pertinente natureza constitutiva, e no
declaratria, do ato que outorga a propriedade intelectual de terminada inveno a um
individuo. Isto significa dizer que a propriedade intelectual ser outorgada a quem primeiro a
requerer, no interessando saber quem foi o primeiro a iniciar as pesquisas no
desenvolvimento deste, ou se o outro se apropriou de parte de seu conhecimento para
terminar o seu invento.
A proteo da propriedade intelectual pode ocorrer por meio do sistema de patente, e,
para o seu registro, necessria a identificao de 3 elementos distintos: a novidade;
envolver um passo inventivo; e ser passvel de ser industrializada.
Tais elementos so fruto do texto do Acordo de propriedade intelectual,
internacionalmente conhecido como TRIPS (Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio), e se fazem necessrios para evitar que
mtodos diagnsticos, teraputicos e cirrgicos, empregados no tratamento de seres
humanos e animais no sejam objeto de patentes, bem como, plantas e animais existentes.
necessrio para o registro de uma patente que o bem ou processo seja novo, vale
dizer, que no exista na natureza ou que tenha sido documentado no passado, ainda que
no tenha sido registrado; por exemplo, no se pode patentear a semente da soja, porm,
introduzindo-se nela um novo gene, que lhe atribua uma funo que, na natureza, no seria
possvel de ser conseguida, fruto de um processo inventivo do homem e que possa ser
comercializvel, ou objeto de industrializao, este bem pode ser objeto de patente.
Dentro do TRIPS, que, segundo Varella & Marinho (2005) um tratado-contrato, os
pases signatrios devem, no mbito de suas legislaes, que podem ser mais restritivas,
dispor sobre sistemas sui generis de proteo da propriedade intelectual, implementar seus
princpios, que so (idem, p. 142-143):

Os Estados-membros no podem fazer reservas, tendo que integrar a
totalidade dos acordos (single undertaking);
O princpio do tratamento nacional segundo o qual no poder haver
diferenas entre direitos de propriedade intelectual de nacionais e
estrangeiros;
O princpio da transparncia

que estabelece que os Estados-membros
devem tornar pblico as legislaes que confeccionarem sobre a matria no
sentido de garantir possveis contestaes, permitir a fiscalizao e o
acesso informao por quem tenha direito;
O princpio da cooperao internacional

que reconhece a necessidade para
a efetiva aplicao do Acordo de cooperao tcnica e financeira aos
pases em desenvolvimento seja nos escritrios de propriedade intelectual,
responsveis pelas anlises dos pedidos at mesmo na elaborao de leis;
60
O princpio da exausto

segundo o qual os direitos de propriedade
intelectual se esgotam com a primeira venda, no podendo o titular do
direito exigir que terceiros lhes solicitem autorizao para dispor do produto.
Seria nesse sentido uma clusula favorvel ao livre comercio, permitindo
em um mercado concentrado certo espao para a concorrncia.

3.1.1 O patenteamento de recursos genticos
Voltando-se os olhos para o nosso objeto de pesquisa, pode-se dizer que, havendo a
possibilidade de patente de produtos ou processos que podem derivar da biodiversidade,
isto , dos recursos genticos, e, estando o acesso a tais recursos amparados ou garantidos
pela CDB, bem como a repartio justa e equitativa de seus benefcios, abre-se o caminho
para a utilizao dos contratos de bioprospeco como forma de se garantir a propriedade
intelectual, assim como os direitos que advm da observncia da referida Conveno.
O nmero de patentes na rea de engenharia gentica cresce de forma exponencial.
Dados indicam que no incio da dcada de 80, nos 52 principais pases que concedem
patentes, houve um crescimento na demanda da rea de engenharia gentica (classificao
C12 N 156000, mutao ou engenharia gentica) da ordem de 360%, no perodo de 1981 a
1984 (SELA, 1988).
Menciona Antunes (2007, p. 362) que:
Do ponto de vista prtico, a patente de um medicamento tem a durao de
cerca de 6 (seis) anos, entre sua concesso e o trmino de sua validade,
perodo no qual os investimentos devem ser recuperados, sob pena de o
produto ser um fracasso comercial, ainda que possa ser um excelente
produto nos aspectos medicinais. A manuteno dos mecanismos de
proteo da propriedade intelectual, por intermdio das patentes,
extremamente importante para que os investimentos continuem a ser
gerados e novos medicamentos produzidos.

V-se, assim, que tal atividade, e a regulao desta, no pode ser relegada a um
segundo plano, conforme mencionado em linhas passadas, pois os valores envolvidos e
presentes na pesquisa da biodiversidade so relevantes.
As discusses internacionais travadas ao redor do tema revelam que desde a dcada
de 80 a utilizao desse sistema de proteo da propriedade intelectual vem se tornando
cada vez mais favorvel aos interesses do detentor da patente, principalmente quando o
tema de propriedade intelectual confrontado frente aos direitos dos pases detentores de
biodiversidade e aos direitos das populaes detentoras de conhecimento tradicional
associado quela biodiversidade.
A chamada da Rodada Uruguai, referente ao Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio
(GATT), que culminou com a assinatura do Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (Acordo TRIPS), em abril de 1994, e com
a criao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), em janeiro de 1995, passou a ser
responsvel pela administrao de acordos multilaterais relativos ao comrcio internacional,
61
e, por via de conseqncia, a julgar eventuais demandas que envolvam a propriedade
intelectual.
Por esta simples observao, de que a OMC foi criada para defender a propriedade
intelectual, pode-se inferir que os seus julgamentos tero cunho, entre outros,
eminentemente econmico e comercial, pouco interessando, ao menos em princpio, e sob
esta tica, as garantias expostas na CDB.
de se mencionar que no h uma hierarquia formal entre o TRIPS e a CDB, porm,
conforme j exposto ao longo deste texto, a lgica comercial predomina sobre os interesses
dos pases megadiversos.
Deve ser mencionado, ademais, que um dos maiores interessados na incluso do
tema propriedade intelectual nas negociaes da Rodada do Uruguai, foram as indstrias
farmacuticas transnacionais, que pressionaram os Estados Unidos para defender seus
interesses (CHAVES, OLIVEIRA, HASENCLEVER & MELO, 2007).
Neste acordo, ento, esto definidos os padres de proteo para os direitos de
propriedade intelectual que devero ser obedecidos no mbito dos 153 membros da
Organizao Mundial do Comrcio (OMC)
14

14
Nmero de membros em 28 de julho 2008.
, os quais no podero impor discriminaes,
bem como, devero eliminar as barreiras comerciais.
Para o estudo em questo, o artigo que conflita com os dispositivos da CDB o
27.3(b), que determina aos pases-membros que procedam proteo patentria sobre
microorganismos e processos microbiolgicos, podendo excluir plantas e animais de suas
leis.
Para o Brasil, assim como para vrios pases em desenvolvimento, a aplicao
deste artigo deve ocorrer de forma coerente com a Conveno sobre Diversidade
Biolgica. Por isso, o artigo 27.3 (b) do acordo TRIPS deve ser reformulado com a
finalidade de excluir o patenteamento de todos os organismos vivos, incluindo animais,
plantas, microorganismos e partes destes, bem como qualquer processo que faa uso
dessas partes. Nesse sentido, polticos e diplomatas devem assumir posio estvel e
desenvolver propostas concretas para evitar o patenteamento de organismos vivos e
assegurar a proteo dos conhecimentos tradicionais e o direito das comunidades locais
sobre os recursos biolgicos. Porm, tal reformulao no foi realizada.
Restou definido na referida Conveno que, a partir de 1995, todos os signatrios e
membros da OMC teriam que reconhecer as patentes, vale dizer, os direitos de proteo,
em todos os campos tecnolgicos, independentemente dos seus estgios de
desenvolvimento e contexto socio-econmico.
http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm -
acesso em 22.03.2009
62
Segundo Varella & Marinho (2005, p. 139-140):

Na Rodada de Montreal de 1998 foram analisados os resultados da Rodada
do Uruguai. Diante da recusa dos pases em desenvolvimento de discutir
propriedade intelectual no mbito do GATT, mas sim na OMPI, onde
poderiam fazer uso da flexibilidade da Conveno, os pases desenvolvidos
afirmaram que a condio para o prosseguimento das negociaes era a
negociao do TRIPS. Somado a isto, os pases detentores de tecnologia
afirmaram que na ausncia deste Acordo as sanes econmicas
unilaterais prosseguiriam contra aqueles que no tivessem legislaes
adequadas para a proteo da propriedade intelectual.

Como exemplo
dessa prtica em 1991, o Brasil teve um prejuzo na ordem de US$ 290
milhes em virtude da sobretaxao de alguns de seus produtos como o
suco de laranja e a celulose exportados aos EUA por no ter a poca
legislao sobre propriedade intelectual considerada adequada.
A escolha do Brasil se explica pelo papel que este ocupava frente aos
pases do Sul na excluso de alguns setores de proteo, principalmente a
indstria de informtica, pelo importante mercado consumidor dos produtos
farmacuticos e pela alta dependncia das exportaes brasileiras em
relao ao mercado norte-americano. Em razo das presses externas e da
Rodada do Uruguai, foi aprovada a lei 9.279/96 sobre propriedade
intelectual no Brasil. Da mesma forma, certos pases africanos e asiticos
foram pressionados pela Unio Europia, a exemplo da Turquia e do Egito,
e pelos prprios Estados Unidos, conforme as zonas de influncia de cada
pas. Nos pases do Sul, consolidou-se a viso de que a insero de
clusulas de propriedade intelectual em acordos comerciais constituiu meio
de coao dos pases desenvolvidos sobre os pases dependentes de
tecnologia.
De fato, os pases do Sul no tiveram opo de no aderir ao TRIPS. A sua
negociao foi includa no single undertaking da OMC, ou seja, fazia parte
do conjunto obrigatrio de acordos a serem aceitos, sem a possibilidade de
reservas para o ingresso na OMC. O custo da no adeso do acordo
importaria portanto no no ingresso na OMC. Ao analisarem a relao
Norte-Sul diversos autores

citam o acordo TRIPS como smbolo das perdas
para os pases do Sul, que tiveram que arcar com os custos do sistema sem
que estes fossem refletidos no desenvolvimento dos pases. A possibilidade
de no ser alvo de sanes unilaterais foi um fator importante na aceitao
do TRIPS.

Ora, mais uma vez ntida a clivagem de interesse norte-sul, pois, via de regra, os
que registram patentes com mais profuso so os pases que possuem recursos para
desenvolver novas tecnologias e novos produtos. Tal determinao, por bvio, uma
garantia comercial realizada em prol deste interesse econmico, notadamente de pases
como os EUA, J apo, Reino Unido, Alemanha, Sua, Frana e Itlia (SCHOLZE, 1999).


3.1.2 A situao legal no Brasil

63
No mbito nacional, o acesso e patenteamento dos recursos genticos encontra-se
precariamente regulado por meio da Medida Provisria n. 2.186-16/2001
15
A sobredita Medida Provisria
, sendo esta o
primeiro instrumento legal que cuida do tema aps a assinatura da CDB, em 1992.
A razo para a elaborao do referido instrumento legal decorreu das discusses
travadas em torno do acordo da BioAmaznia e Norvatis Pharma, devido a denncia feita
por um professor da Universidade Federal do Amazonas e membro do conselho da
administrao da BioAmaznia, em maio de 2000, visto que o contrato realizado pelas
referidas instituies no foi submetido ao conhecimento e anuncia do Ministrio do Meio
Ambiente (BENTES, 2006).
As clusulas contratuais impostas pela empresa Novartis terminaram por transformar a
BioAmaznia em uma mera assistente para a transferncia fsica do material gentico
brasileiro coletado, destinado ao aproveitamento comercial exclusivo de seus parceiros.
Cabendo ressaltar, entretanto, que tais clusulas no foram objeto de anlise pela
comunidade cientfica, resultando da, a inconformidade que gerou a denncia.
Desta feita, a sada rpida utilizada pelo Governo foi o manejo de Medida Provisria
para suprir a lacuna legal existente, de tal sorte a impedir que outras tentativas como esta,
prejudiciais biodiversidade e aos interesses nacionais, pudessem ser perpetradas. Ocorre
que tal atitude terminou por obstar, segundo Bentes (2006), a discusso no Congresso
Nacional sobre os projetos de lei referentes ao acesso biodiversidade e ao conhecimento
tradicional.
16
A biloga Cristina Azevedo
, no inciso I do art. 7 delineia o patrimnio gentico
como sendo a informao de origem gentica, contida no todo ou em parte de espcime
vegetal, fngico, microbiano ou animal, em substncias provenientes do metabolismo
destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos,
encontrados em condies in situ, inclusive domesticada, ou mantidos em colees ex
situ, desde que coletados em condies in situ, no territrio nacional, na plataforma
continental ou na zona econmica exclusiva.
17
A CDB define como recurso biolgico os recursos genticos, organismos ou
partes destes, populaes, ou qualquer outro componente bitico de
ecossistemas, de real ou potencial utilidade ou valor para a humanidade. J
esclarece que, luz da CDB, h diferena entre os
conceitos de recurso biolgico e de recurso gentico:

15
Por fora da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, a medida provisria em referncia
encontra-se em vigor, independentemente de qualquer reedio, at que outra legislao, explicitamente a
revogue, ou at que o Congresso Nacional delibere definitivamente a matria.
16
n. 2.186-16/2001
17
AZEVEDO, Maria Cristina do Amaral. Bioprospeco: coleta de material biolgico com a finalidade de
explorar os recursos genticos. Conselho Nacional da Reserva da Biosfera da Mata Atlntica. Caderno n. 17, p.
18-19.
64
os recursos genticos so definidos como o material gentico de valor real
ou potencial.

O que se tem buscado regulamentar nos moldes da CDB a explorao dos recursos
biolgicos que tenham uma finalidade diferente da usual, ou seja, que no o simples
comrcio de madeira, palmito, frutos, flores, etc.
A propriedade intelectual, que o que nos interessa neste momento, mencionada no
art. 31 da MP 2.186-16/2001, concedendo-a sobre processo ou produto obtido a partir de
amostra de componente do patrimnio gentico, devendo o requerente, no entanto,
informar a origem do material gentico e do conhecimento tradicional associado, quando
for o caso.
Tal dispositivo legal encontra-se em perfeita consonncia com os ditames da CDB,
bem como, com os enunciados do TRIPS, pertinentes propriedade intelectual. Neste
sentido, pertinentes as palavras de Bertogna & Cibim (2006, p. 126):

A estreita relao entre a CDB e o TRIPS est configurada nos impactos da
possvel concesso indevida de direitos de propriedade intelectual sobre
recursos genticos e conhecimentos tradicionais, na possibilidade de
utilizao dos direitos de propriedade intelectual como instrumentos
capazes de proporcionar distribuio de benefcios resultantes do acesso a
esses recursos e aos conhecimentos tradicionais, no impacto dos direitos
privados sobre o acesso e a transferncia de tecnologia e, por fim, na
possibilidade de criao de sistemas sui generis de proteo dos recursos
genticos e de conhecimentos tradicionais.

O TRIPS prev um parmetro mnimo de proteo de direitos imateriais, para cumprir
seus objetivos, e, desde que respeitados seus padres mnimos, pode ocorrer a adoo de
diferentes patamares de proteo por cada um dos Estados, bem como, disps sobre a
adoo de limites s patentes, podendo ser consideradas no patenteveis invenes cuja
explorao seja necessrio evitar para proteger a ordem pblica ou a moralidade, inclusive
para proteger a vida ou a sade humana, animal ou vegetal, ou para evitar srios prejuzos
ao meio ambiente (BERTOGNA & CIBIM, 2006) .
Segundo o art. 27 do TRIPS, a patente deve ser concedida em todos os setores
tecnolgicos, desde que a inveno, o produto ou o processo, seja nova, envolva um
processo inventivo, e seja passvel de aplicao industrial.
Bertogna & Cibim (2006) mencionam que o Brasil, por meio de um comunicado
18

18
WORLD TRADE ORGANIZATION. Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rigths.
Reviw of article 27.3(b). Communication from Brazil. IP/C/W/228, Nov. 2000.
,
reivindicou a emenda, ou alterao, do art. 27, para que fosse includa a obrigao para que
os Estados exigissem a revelao da origem do recurso gentico que resultou na inveno
65
ou no cultivar, bem como o fato do uso de conhecimentos tradicionais, quando do pedido de
proteo junto aos rgos de propriedade intelectual.
Ora, caso o referido pedido fosse atendido, por certo, diversas demandas em torno da
repartio de benefcios e da transferncia de tecnologia no teriam razo de existir, pois,
seria fcil a exigncia de cumprimento do disposto na CDB, e tambm, restaria inconteste a
quem deveria ser destinado o recurso arrecadado, pois as autorizaes e os contratos de
acesso deveriam instruir os pedidos de concesso de patentes.
Observado tal procedimento, seria, tambm, simples a comunicao entre o
concedente da patente e o pas do qual se originou o referido material gentico, para que
fosse verificado o cumprimento das obrigaes do titular da patente, vale dizer, o
cumprimento do que resta consignado na CDB, e que j foi, por diversas vezes, mencionado
ao longo do presente trabalho.
Ocorre que tal implementao, ou seja, a emenda do art. 27, no interessa aos pases
industrializados, pois significaria pesado prejuzo nos lucros auferidos com a venda dos
produtos originados de recursos genticos localizados nos pases em desenvolvimento, sem
contar na parcela pertinente s comunidades tradicionais, e a respectiva transferncia de
tecnologia.

3.2 O CONFLITO DE INTERESSES.

O conflito em torno da preservao ou utilizao do meio ambiente como recurso
natural, traz tona o discurso de diversos segmentos da sociedade, tais como: empresas,
estados, comunidades e pesquisadores. Em alguns momentos, alguns desses atores esto
postulando lado a lado na defesa de um interesse comum, e, em outro, ambos disputam
vorazmente um contra o outro.
Comum a clivagem que se faz, e se fez at aqui, no presente trabalho, separando-se
norte e sul, ou, pases desenvolvidos e pases e desenvolvimento, na qual, os pases
desenvolvidos desejam o acesso matria prima (bidiversidade) para a produo de
biotecnologia, enquanto que os pases em desenvolvimento pretendem receber divisas pela
pesquisa de sua biodiversidade, e a repartio de benefcios para que possam produzir
produtos com maior tecnologia agregada, para em um futuro galgarem o posto de pases
desenvolvidos.
Existem outros embates.
A comunidade de pesquisadores tambm conflita com as comunidades locais, pois a
primeira deseja conhecer o uso tradicional de determinado bem, para que possa ser
estudado seu princpio ativo, ou a sua aplicao, enquanto que a segunda tenta, apoiada
66
por ONGs, universidades ou at mesmo o governo, transformar esta ao em benefcio
prprio.
Fearnside (2003), citando Barbosa (1996) e Reis (1982), indica que 75% da populao
residente na Amaznia brasileira est preocupada com os rumores de que o mundo estaria
engajado em uma conspirao para atacar a soberania brasileira e internacionalizar a
Amaznia. Tal discurso uma porta de entrada para diversas vozes que pretendem
legitimar ou aumentar seu campo de ao perante a sociedade.
Os Estados Unidos da Amrica, no reconhecem a Conveno da Diversidade
Biolgica pelo fato de ser a mesma uma ameaa ao Acordo TRIPS de patentes, que est
baseado em sua legislao sobre propriedade intelectual, a qual d uma leitura mais
elstica do que vem a ser ato ou bem passvel de patenteamento.
A permisso de patenteamento de plantas descobertas e de molculas de DNA
isoladas e purificadas (ARCANJ O & PREZ, 2006), as quais so semelhantes s
encontradas na natureza, desrespeita-se a soberania do Estado de origem para gerir os
recursos existentes em seu territrio, bem como ao dever de repartir os benefcios obtidos
com a comercializao do produto gerado a partir do conhecimento ou do bem descoberto.
Assim, no entendimento de Arcanjo & Prez (2006, p. 46), haveria uma legitimao da
lei americana na prtica da biopirataria por conferir ttulo de propriedade privada, mesmo
que temporria, a recursos biolgicos pertencentes a Estados estrangeiros.
Uma forma de controle ou combate da biopirataria, e posterior patenteamento de
propriedade intelectual derivada de conhecimento tradicional ou da biodiversidade existente
em determinado Estado por outro, seria, segundo Arcanjo & Prez (2006) a publicao de
artigos cientficos, notadamente em ingls, e divulgados junto aos escritrios de patentes
internacionais, especialmente junto ao escritrio de patentes norte americano, comumente
conhecido por USPTO, onde descrita, a exemplo, a planta, seu nome cientfico, a sua
propriedade ou a sua forma de utilizao por populao tradicional, de tal sorte a incluir este
bem ou ato dentro do estado da tcnica, impedindo o interessado no patenteamento por no
poder demonstrar concomitantemente, os trs requisitos necessrios para o registro da
patente (a inventividade, a novidade e a sua utilizao comercial).
Seriam, ento tais posies antagnicas reconciliveis?

3.2.1 A difcil regulao

Para que se entenda o problema com a amplitude necessria, indispensvel o
resgate do debate j produzido, podendo ser iniciado pelo Drama dos Comuns, no qual
Hardin (1968) demonstra que a busca de lucro por um determinado indivduo (teoria da
67
escolha racional), mediante a utilizao desmedida dos recursos comuns, pode gerar uma
ao igual de seus iguais, fazendo com que tais recursos sejam totalmente devastados. Em
resumo, segundo o autor, pode-se dizer que o indivduo toma suas decises, baseando-se
nos elementos que esto disponveis, e agindo conforme a sua racionalidade, de tal sorte
que esta ao gere para si, a maior quantidade de benefcios possvel. No entanto, tal
escolha racional, considerando-se o todo, quase sempre se mostra como a pior escolha.
Mancur Olson (1999), a seu turno, estudando a lgica da ao coletiva, que estaria
baseada na teoria dos grupos sociais, afirma que os indivduos agem em benefcio prprio
e no em prol do bem comum, ainda que tal ao lhe fosse mais vantajosa, a no ser que
existam foras externas que lhe incentivem a faz-lo, arcando com os custos envolvidos.
OLSON (1999) analisa as aes dos indivduos em si considerados, dos indivduos
quando em grupos, e, dos grupos, donde emerge a caracterstica do homem em no querer
arcar com os custos necessrios ao alcance de eventuais benefcios que a associao em
grupos pode prover.
OSTROM (1990, 1991), por sua vez, demonstra como os recursos comuns podem ser
administrados de tal sorte que estes no sejam excessivamente consumidos, bem como,
no tenham custos excessivos. Seus estudos so baseados na premissa de que instituies
estveis que so criadas frente a alguns problemas, tais como, a falta de abastecimento e a
deficincia de credibilidade.
Com este entendimento, OSTROM (2003), amparada no pensamento de HARDIN
(1968) teoria da escolha racional, e em OLSON (1999) lgica da ao coletiva ,
prossegue seus estudos indicando que nem o Estado, e nem o Mercado, foram
uniformemente bem sucedidos em conformar o conflito sobre a sustentabilidade dos
recursos naturais comuns, em razo da existncia da figura que entendeu por chamar de
free rider (o carona ou aproveitador), que o indivduo que opta por obter os benefcios
sem que tenha de produzir qualquer ao.
Questiona, ento a autora: O Leviat a nica sada? (amparando seus argumentos
no entendimento de que, somente uma fora externa superior e coercitiva seria capaz de
evitar a tragdia, controlando os recursos naturais), ou, a privatizao a nica sada?
(se os recursos comuns forem transformados em recursos privados, presume-se que o
privado os gerenciar melhor). Qual seria a nica sada, ento? Para ambas as correntes
comum o pensamento de que a mudana institucional deve vir de fora para dentro, e ser
imposta aos atores.
Cita, ento, OSTROM que muitos casos de sucesso advm da existncia de
instituies mistas, com partes tanto pblicas quanto privadas, criando assim, o seu prprio
jogo, com amparo no fato de que os contratos ou acordo das partes, obtidos pelo
consenso, so obrigatrios para todos, pois as regras emergem de suas necessidades.
68
Esta a lgica defendida no presente estudo: a criao de sistemas mistos, ou sui
generis como defende J uliana Santilli, que agreguem parcelas de governana pblica e de
governana privada, uma vez que estas, isoladamente, no tm demonstrado a eficcia
necessria para conjugar os interesses aqui tidos por conflitantes.
Os contratos de bioprospeco, que representam a governana privada, devem vir
embebidos em uma soluo de governana pblica, que lhes d o limite mnimo necessrio,
deixando, entretanto, as partes livres para poderem utilizar sua autonomia contratual. A
fiscalizao pode e deve ser realizada tanto pelo Estado quanto pelos prprios particulares,
que podem ser vistos na sociedade civil global, que possui interesse na defesa do
patrimnio negociado nos referidos contratos.
Robert Putnam (1996), estudando os governos regionais, implantados na dcada de
70, na Itlia, diz que para que as instituies sejam fortes e eficazes, devem ser sensveis
s demandas sociais, e ao mesmo tempo, geis na implantao das demandas utilizando-se
dos parcos recursos sua disposio.
Para Rasmussen (1995), a soluo estaria na descentralizao, ou seja, no
movimento de transferir as instncias de deciso para nveis locais, entendendo que, a
gesto sustentvel dos recursos naturais no somente um problema ambiental, ,
tambm, um problema econmico que vem sendo delineado de uma forma simplista. Assim,
o papel do estado na gesto dos recursos naturais tem se justificado em razo das lacunas
que o mercado no consegue resolver, notadamente as externalidades positivas e
negativas e o valor estratgico que determinado recurso pode assumir, entretanto, diversos
estudos apontam no sentido de que o Leviat no a nica, ou a melhor, soluo para a
questo, bem como, a exclusiva gesto dos recursos naturais pelos usurios, levar
tragdia dos comuns.
Voltando os olhos para o objeto de estudo, temos os caronas materializados nas
pessoas que podem, apropriando-se dos conhecimentos produzidos pela comunidade
cientfica, sem que tenham que dispor dos recursos necessrios para as pesquisas, produzir
outros bens, auferindo vantagens sem que tenham concorrido para tanto. Deste raciocnio,
emerge a necessidade da proteo da propriedade intelectual.
De outro lado, a necessidade de proteo dos bens comuns, que no caso podem ser
materializados pelos recursos genticos, premente, de tal sorte que estes no venham a
se perder, ou no sejam super-explorados, como no exemplo de Hardim (1968).
David Mcgrath (2001), estudando as comunidades pesqueiras da Amaznia e as
presses que os estoques pesqueiros tem sofrido, notadamente a partir da dcada de 60,
diz que tais comunidades tem se organizado para proteger seus lagos da degradao
produzida pela pesca comercial, desenvolvendo uma nova forma de manejo dos recursos
comuns, denominados de acordos de pesca, de acordo com os quais uma ou mais
69
comunidades delimitam um conjunto de lagos e definem as regras de seu uso ou de
extrao do pescado, visando a manuteno de sua produtividade.
Estes pactos sociais de pesca so elaborados em reunies comunitrias, nas quais,
com base no conhecimento ecolgico local, so fixados os parmetros para a utilizao e
acesso dos recursos, que so fiscalizados e punidos pela prpria comunidade, detentora de
uma tica singular, fato que leva o autor ao entendimento de que os ribeirinhos so agentes
ativos que respondem aos problemas ambientais, alterando a forma de organizao social
segundo a estrutura de limites e as oportunidades do sistema.
Os problemas identificados pelo autor referem-se ao no reconhecimento da
legitimidade dos que assinam os acordos de pesca como representantes das comunidades,
fazendo com que estes no sejam respeitados por alguns indivduos que terminam por
colocar em risco o equilbrio almejado e a falta de fiscalizao pelos rgos de governo, que
no reconhecem como vlida a regra impeditiva de acesso que s privilegia os residentes
ribeirinhos, mas entendem pertinentes as que se referem ao modus operandi da pesca nos
lagos.
O IBAMA, reconhecendo a sua incapacidade para mediar os conflitos em torno dos
recursos pesqueiros desta regio, vem mudando sua filosofia para reconhecer e legalizar os
acordos, integrando-os no sistema formal de gerenciamento pesqueiro, no obstante alguns
pesquisadores desconfiarem da capacidade da comunidade local, e dos acordos de pesca,
para a conservao dos recursos naturais da vrzea.
No que tange punio aos infratores, esta no tem se demonstrado efetiva, pois a
comunidade, ancorada em interesses pessoais, pune com mais freqncia os pescadores
de fora, do que os locais, em razo dos diversos laos de parentesco.
Tal exemplo serve para demonstrar que o caminho para a suficiente regulamentao
dos recursos provenientes da biodiversidade tormentosa, porm, tal argumento no pode
servir de amparo para que nenhuma medida neste sentido seja tentada.
O exemplo citado por Mcgrath (2001), pode ser transposto, guardadas as
peculiaridades de cada hiptese, para os contratos de biprospeco de recursos genticos,
que sero elaborados pelas partes, assim como o foram os acordos de pesca, que podero
vir a ser fiscalizados pelos indivduos diretamente envolvidos, assim como por alguma
entidade pblica, tal como o CNGEN
19
No obstante isto, ressalte-se, tais acordos, bem como os contratos, podero, por
certo, ser objeto de contestao por outros atores que possuam interesses divergentes ou
ou o Ministrio Pblico, assim como fez o IBAMA, ao
tentar dar legitimidade aos acordos de pesca.

19
rgo criado pelo Projeto de Lei que regulamenta os contratos de bioprospeco, em substituio ao CGEN,
que ser objeto de maior detalhamento, adiante.
70
conflitantes, porm, tal fato no lhes retira a legitimidade ou a possibilidade de sua
utilizao.
Amparado no que disse OSTROM (2003) o Leviat no ser suficiente para
regulamentar o mercado, ou, no caso brasileiro, a teor do que pode ser percebido pelas
notcias envolvendo denncias de biopirataria, as normas de comando e controle no tm
se demonstrado suficiente para a regulamentao do acesso aos recursos genticos, bem
como, para assegurar a repartio de benefcios entre as partes.
Em outras palavras, tem-se que a atividade do Estado, como rgo criador e
fiscalizador de suas normas, no se demonstra suficiente para debelar, ou ao menos
minimizar as prticas de atividades ilcitas que exportam ou utilizam os recursos oriundos da
biodiversidade, sem que seja possvel a repartio justa e equitativa dos recursos naturais.
Suas aes tm demonstrado a incapacidade de regular a contento a atividade de
bioprospeco. Neste sentido, a lgica de mercado ganha espao. Logo sua soberania
limitada de fato por atores no-governamentais: os do mercado regulam e os da sociedade
civil exigem mais polticas pblicas.
Assim, a tutela governamental vem sendo paulatinamente substituda pela livre
negociao, com expanso das relaes contratuais em redes de empresas e cadeias
produtivas, devido dinmica da transnacionalizao dos mercados e da concentrao de
capitais.

3.2.2 Governana pblica VS privada (h contradio?)

Segundo Bortolotti & Perotti (2007), o comando exclusivo do estado sobre a gesto
dos recursos naturais comuns acompanhada de elevados custos financeiros e para a
sociedade como um todo, sendo que, dois argumentos bsicos amparam os defensores do
monoplio estatal: as falhas do mercado e as externalidades.
Tal entendimento, segundo os autores, traduz o pensamento de que racionalmente o
estado buscaria por falhas clssicas de controle, tais como externalidades, monoplios
naturais, informaes de alto custo ou bens pblicos. Assim, seria necessrio assumir, como
um objetivo pblico, formas de governana que assegurariam publicidade suficiente para
escrutinar ateno pblica na direo do bem comum.
LI & FILER (2007) apontam para uma lgica mercadolgica interessante. Dizem os
autores que se for examinada a composio do fluxo total de investimentos estrangeiros
(investimentos diretos vs. investimentos indiretos), e o nvel da legislao existente nos
pases que recebem tais investimentos, um padro interessante emergiria. Os pases com
um baixo nvel de legislao ambiental tm um elevado percentual de investimentos diretos
71
do total de investimentos estrangeiros. Quando os investidores optam por pases com um
sistema legal deficitrio, eles tenderiam a escolher os investimentos diretos em
contraposio aos indiretos, como demonstra a figura abaixo.


Fig. 2. Rule of law and FDI. Fonte: Compiled and calculated based on data fromIMF
(2003) and Gwartney et al. (2002). Number of countries: 58 (21 in low, 18 in
medium, and 18 in high category).


Ento, segundo os autores, haveria uma falha na teoria de que a boa governana
ambiental geraria investimentos diretos, o que um fator estrategicamente importante para
que seja entendido o raciocnio dos investidores acerca de como protegem seus
investimentos.
Os investimentos de curto prazo, so os exemplos clssicos que so realizados para a
prospeco da biodiversidade brasileira, em razo da ausncia de normas que definam a
poltica de gesto de uso da biodiversidade, e, devido a escndalos como o que aconteceu
em 2000, entre a BIOAMAZINIA e a NOVARTIS
20

.
4 CONTRATO DE BIOPROSPECO


4.1 OS CONTRATOS

O Direito ocupa-se, na maior parte do tempo, em disciplinar as chamadas obrigaes
jurdicas, que so aquelas oriundas de uma norma, uma lei ou um contrato, protegidas pelo

20
FEARNSIDE, 2003.
72
Estado, o qual lhes proporciona a garantia da coero no seu cumprimento (VENOSA,
2004). E, sendo assim, pode-se afirmar que contrato, assim como a lei, um instrumento
gerador de obrigaes jurdicas, embora difira desta desde a sua forma de criao at os
efeitos jurdicos que enseja.
No entanto, enquanto as leis emanam do Poder Legislativo e aplicam-se a todos os
habitantes de um determinado Estado, os contratos so, genericamente, a manifestao
livre da vontade das partes envolvidas numa negociao e dizem respeito apenas aos
contratantes. Sendo mais especfico, Fbio Ulha Coelho (2005, p. 20) conceitua contrato
como sendo um negcio jurdico bilateral ou plurilateral gerador de obrigaes para uma ou
todas as partes, s quais correspondem direitos titulados por elas ou por terceiros.
Segundo Nelson Nery J nior (2007), contrato o negcio jurdico bilateral (ou
plurilateral), cuja finalidade criar, regular, modificar ou extinguir vnculo jurdico patrimonial
entre as pessoas que o celebram.
O fato de ser um negcio jurdico implica em dizer que o contrato deve ter agente
capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa
em lei, conforme o disposto no artigo 104 do Cdigo Civil Brasileiro. Ou seja: os
contratantes devem ser maiores de dezoito anos (nos casos de pessoas fsicas), ter
discernimento para a prtica de atos da vida civil e poder expressar sua vontade de maneira
inequvoca; o objeto do contrato deve existir, ainda que potencialmente, ser especfico ou
mensurvel e estar de acordo com a legislao vigente; e a forma de praticar o negcio
deve estar ao prevista em lei ou, caso no haja, no pode estar proibida por lei.
A seu turno, dizer que o contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral significa
afirmar que para haver contrato, necessrio haver duas ou mais pessoas envolvidas,
independentemente do plo da relao em que estejam figurando, uma vez que contrato
necessariamente o resultado do encontro das vontades das partes, de modo que ato
unilateral no constitui contrato
21
4.2 PRINCPIOS CONTRATUAIS.
.
O conceito acima mencionado faz referncia gerao de obrigaes e direitos para
as partes e para terceiros, o que ser explicado no momento em que se fizer a classificao
dos contratos, mais frente.



21
Ressalte-se que existe diferena entre as expresses negcio jurdico unilateral e contrato unilateral. O
negcio jurdico nunca pode ser unilateral porque pressupe o envolvimento de mais de uma parte interessada
o contratado e o contratante e o contrato unilateral aquele que gera obrigaes para apenas uma das partes
envolvidas.
73
O Direito Contratual organiza-se observando alguns princpios fundamentais: o da
autonomia da vontade, o da vinculao das partes, o da relatividade dos contratos, o da
boa-f contratual e o do equilbrio entre os contratantes.
Do princpio da autonomia da vontade decorre a idia de que os contratos emanam
exclusivamente da inteno dos contratantes, que ajustam livremente seus interesses a fim
de criar uma determinada obrigao jurdica, satisfazendo a todas as partes.
Entretanto, no obstante a regra seja a da liberdade na contratao, esta no se trata
de prerrogativa ilimitada, eis que os contratos devem observar os elementos legais j
mencionados
22
Assim sendo, o princpio da autonomia se limitaria, necessariamente, pela
preservao da ordem pblica, pois havendo conflito entre o ordenamento jurdico e o
contrato celebrado entre as partes, o segundo sucumbe em virtude do primeiro.
para que sejam vlidos e eficazes.
Este princpio um dos pontos sobre o qual o CGEN, ao normatizar o que seria uma
repartio justa de benefcios, teme invadir a seara da autonomia da vontade dos
contratantes. Por exemplo, para uma determinada comunidade, a obteno de tratamento
mdico, por meio da implantao de um posto de sade em sua localidade, seria um ganho
muito importante dada a sua condio social. Porm, observando-se os benefcios que a
empresa auferir com a utilizao do conhecimento que foi fornecido por aquela populao,
o custo de implantao do referido centro de sade seria mnimo.
Pode-se dizer tambm que, sendo tais pessoas indivduos de hbitos simples, o
preenchimento de suas necessidades bsicas j seria suficiente, no sendo necessrias
maiores vantagens para a sobredita populao. No concordamos com o referido
argumento, posto que no correto observar-se, de forma exclusiva, quais os interesses da
populao, sem que sejam levados em considerao, os benefcios que a outra parte
contratante pode vir a ganhar.
Neste ponto, e no caso especfico em estudo, as populaes tradicionais podem ser
consideradas como hipossuficientes em uma relao jurdica, devendo, pois, receber o
auxlio dos rgos ambientais destinados sua proteo, incumbncia que poderia ser
facilmente cumprida pelo Ministrio Pblico Federal.
A limitao, ento, autonomia da vontade dos contratantes haveria, segundo Coelho
(2005), se ocorressem problemas ou limitaes quanto ao acesso da informao, ou seja,
quando uma parte possui mais informaes sobre o objeto de contratao do que a outra, o
que pode ser facilmente identificado nos contratos de bioprospeco, nos quais tem-se
como parte uma comunidade tradicional, que , no mais das vezes, de fato hipossuficiente,
frente a quem deseja apropriar-se de seu conhecimento.

22
Agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; e, forma prescrita ou no defesa em lei.
(art. 104 do Cdigo Civil, 2002)
74
O princpio da vinculao das partes o responsvel pela mxima jurdica o contrato
faz lei entre as partes, pois esta caracterstica determina que ao acordarem sobre os
termos do ajuste, as partes ficam vinculadas ao mesmo, devendo, por isso, cumprir as
obrigaes assumidas pelo instrumento. Observe-se, ainda, que as obrigaes contidas no
contrato devem estar de acordo com a ordem pblica vigente, que nenhuma das partes
pode alterar unilateralmente seu contedo, bem como, todo contrato deve prever meios
para que uma parte exija judicialmente da outra o cumprimento ou a indenizao por perdas
e danos pela obrigao no cumprida
23
Por sua vez, a relatividade dos contratos se verifica quanto aos seus efeitos, uma vez
que estes, em princpio, s atingem queles que contrataram e no podem nem prejudicar,
nem beneficiar a terceiros. No entanto, inegvel que alguns contratos acabam atingindo
indiretamente a pessoas estranhas ao ajuste e, por isso, que se faz doutrinariamente
distino entre os efeitos internos e externos dos contratos
.
24

23
VENOSA, p. 372.
24
VENOSA, p. 373.
. Por efeitos internos entendem-
se aqueles que decorrem diretamente do contrato e vinculam to somente as partes
contratantes. Os efeitos externos, que so as excees ao princpio da relatividade, so
aqueles que estendem seus efeitos a terceiros, mas estes casos so apenas os previstos
em lei, no cabendo s partes deliberarem quanto vinculao de algum estranho ao
contrato.
No que concerne ao princpio do equilbrio entre as partes, Coelho (2005) menciona
que no obstante no passado aceitasse-se que o contratante mais forte, via de regra, o que
o titular do poder econmico, ou de mercado, detentor do monoplio das informaes
sobre o objeto em negociao, com acesso a profissionais mais capacitados para
assessor-lo, aproveitasse-se desta situao para extrair o mximo de vantagens que
pudesse, com o fim nico na maximizao dos lucros. Atualmente, tal posio no mais
aceita, em razo dos princpios morais que devem ser aplicados aos contratantes, devendo
ocorrer, ento, medidas ou meios que proporcionem uma desigualdade tal, que proporcione
aos desiguais condio mais prxima possvel da igualdade.
Diz o referido autor sobre este princpio que (p. 28):
A autonomia privada depende, para sua afirmao, da existncia de um
equilbrio entre os contratantes. A ordem jurdica somente deve reconhecer
validade e eficcia composio dos interesses pelos prprios titulares,
mediante acordo de vontades, se eles possurem iguais meios para
defend-los na mesa de negociao. Caso contrrio, o mais forte acabar
fazendo prevalecer seus interesses, e no se realizar a articulao de
interesses amparada na autonomia privada.
Entre os contratantes iguais, o equilbrio alcanado pela isonomia.

75
O princpio da boa-f contratual, que at o advento do Cdigo Civil de 2002 derivava
apenas da interpretao do texto legal, hoje previsto expressamente no artigo 422, que
diz: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em
sua execuo, os princpios de probidade e boa-f, e sua anlise desdobra-se nos
conceitos de boa-f subjetiva e boa-f objetiva.
A boa-f subjetiva decorre da inteno das partes ao contratar e deve ser analisada
caso a caso, levando-se em conta a vontade reta ou escusa manifestada pelo contratante.
Trata-se de aspecto psicolgico, que pode ser denominado como tica. J a boa-f
objetiva estampa-se na conduta do contratante, que deve observar o dever de agir conforme
determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos
25
Ressalte-se ainda, que no princpio da boa-f fundamenta-se a vedao de
comportamento contraditrio
extrados do comportamento
do homem mdio.
26
4.3 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS.
, eis que para que se reconhea a boa-f tanto objetiva
quanto subjetiva, o indivduo deve agir com coerncia, que confere segurana e
credibilidade s relaes sociais e jurdicas.
A boa-f pode ser dividida de acordo com seus elementos em: a) objetiva, tambm
chamada de concepo tica da boa-f; b) subjetiva, tambm denominada de concepo
psicolgica da boa-f.
Em sua concepo psicolgica, a boa-f sempre se baseia numa crena ou numa
ignorncia. A boa-f subjetiva, segundo J orge Mosset Iturraspe (1992), protege o
contratante que age com base na confiana que tem na existncia de um negcio aparente,
que no pode advertir o co-contratante ou terceiro de um erro no reconhecvel, que para a
formao do contrato atende aos termos que decorrem de sua declarao de vontade e no
aos que permanecem retidos na conscincia dos celebrantes.


A classificao dos contratos de suma relevncia no exame de qualquer contrato,
pois representa premissa inicial para atingir a natureza jurdica e, conseqentemente, os
efeitos do contrato.
Os contratos tm muitas classificaes, levando em considerao a carga de
obrigaes das partes, sendo a mais comum aquela que os divide em unilaterais, bilaterais
e plurilaterais. Vale lembrar que o contrato, por se tratar de negcio jurdico, sempre tem
pelo menos duas partes envolvidas. No entanto, a classificao em tela se refere s
obrigaes geradas pelo contrato. Unilaterais so aqueles que suscitam obrigaes a

25
VENOSA, p. 376.
26
VENOSA, p. 377.
76
apenas uma das partes, criando em contrapartida, um direito correspondente para a outra
parte. Bilaterais so os contratos que produzem obrigaes para ambas as partes,
contratante e contratado, sendo estes os contratos mais comuns.
Os contratos plurilaterais, por sua vez, diferem dos contratos bilaterais no apenas por
terem mais de duas partes envolvidas, mas pelo fato de que, neste tipo de contrato, as
partes no se encontram no mesmo grau contratual, pois cada uma adquire direitos e
contrai obrigaes com relao a todos os outros contratantes, numa posio de
entrelaamento e no de oposio pura e simples, de um grupo de contratantes perante o
outro. Neste tipo de contrato, a vontade de cada parte envolvida pode se manifestar
escalonadamente, devendo o tempo e a forma de manifestao constar do contrato
27
Importante mencionar que sendo os contratos bilaterais geradores de obrigaes
simultaneamente exigveis para todas as partes envolvidas, cada contratante tem o direito
de exigir o cumprimento do pactuado da outra parte, podendo, inclusive, sustar o
cumprimento de sua parte na avena, at que o outro contratante perfaa a sua
. Outra
diferena entre os contratos bilaterais e os contratos plurilaterais que as partes envolvidas
nos primeiros so as originrias, enquanto nos segundos, admite-se o ingresso e a retirada
de participantes no curso do contrato.
28
So onerosos os contratos em que ambas as partes visam recprocas atribuies
patrimoniais, prprias ou para terceiros, assim entendida toda vantagem avalivel em
dinheiro (Galvo Telles, Contratos, p. 402), ou seja, os contratantes tm o intuito de auferir
vantagem prpria, assumindo encargos recprocos. Os contratos gratuitos, por sua vez,
caracterizam-se, objetivamente, por haver uma parte que obtm vantagem e outra que
suporta o sacrifcio (p. ex: emprstimo). Parte da doutrina reconhece a existncia de
subespcie de contrato gratuito denominada de contrato desinteressado, assim qualificado
. O
fundamento dessa prerrogativa repousa no princpio do justo equilbrio entre as partes,
acima mencionado.
Outra classificao extremamente relevante a que divide os contratos em gratuitos e
onerosos. Gratuitos so os contratos em que toda a carga de responsabilidade pertence a
um dos contratantes, enquanto o outro apenas pode auferir benefcios no negcio,
inexistindo contraprestao. Por outro lado, nos contratos onerosos ambos os contratantes
tm direitos e deveres, vantagens e obrigaes, ficando, assim, a carga de responsabilidade
repartida entre eles, ainda que nem sempre de forma eqitativa. Note-se que esta
classificao se aproxima bastante com aquela dos contratos unilaterais e bilaterais e, de
fato, verifica-se que todo contrato bilateral oneroso, uma vez que as responsabilidades do
negcio distribuem-se pelos contratantes.

27
VENOSA, p. 397.
28
VENOSA, p. 392.
77
para distinguir os contratos gratuitos em que h reduo patrimonial, como na doao
dos que no acarretam tal diminuio patrimonial, conquanto nada acresam ao patrimnio
do celebrante. Da serem nomeados de desinteressados (p. ex: comodato) (Gomes apud
Nelson Nery, p. 473).
Os contratos tambm so classificados em comutativos e aleatrios, o que constitui
uma subdiviso dos contratos onerosos. Nesse aspecto, o que distingue uma e outra
espcie de contrato, o conhecimento que os contratantes tm das prestaes no momento
da contratao. Nos contratos comutativos as prestaes so conhecidas, enquanto nos
contratos aleatrios ao menos o contedo da prestao de uma das partes desconhecido
no momento da elaborao da avena
29
Classificam-se ainda em contratos tpicos e atpicos, sendo tpicos aqueles celebrados
mais comumente em sociedade, estando, inclusive, previstos pela legislao, e atpicos os
que tm objeto sui generis, no prescritos em lei. Nelson Nery
.
Considera-se comutativo o contrato em que h proporcionalidade entre a atribuio
patrimonial auferida e o sacrifcio suportado justamente por se saber com certeza quais so
as prestaes. O contrato aleatrio, a seu turno, baseia-se na idia de lea: risco, acaso,
sorte. Recebe a classificao de aleatrio quando a prestao devida depende de um
acontecimento incerto que faz com que no seja possvel a determinao do ganho ou da
perda , seno at que este acontecimento se realize. (Muoz, Luis. Teoria Geral Del
contrato, 1 ed., Mxico: Cardenas Editor y Distribuidor. 1973. p. 17). No h que se
sustentar, todavia, que em virtude de se verificar paridade nas prestaes correlatas ao
termo do contrato, o contrato deixou de ser aleatrio e transubstanciou-se em comutativo: o
que decide o carter aleatrio do contrato o conceito de risco, em que cada um incorre e
no pode, no momento da concluso do contrato, prever-se sobre qual cair (p. ex: contrato
de jogo e aposta). (Ruggiero, Roberto de. Instituies de Direito Civil. 1 ed., 3 vs.,
Campinas: Bookseller. 1999. p. 199).
30
Note-se que, no obstante essa classificao dupla, verifica-se uma terceira e uma
quarta espcies de contratos no que se refere tipicidade, que so os contratos mistos e os
contratos coligados. O que caracteriza os contratos mistos (ou complexos) a coexistncia
assevera que contratos
tpicos so aqueles que tm regramentos especficos prescritos pelo ordenamento jurdico,
enquanto contratos atpicos so os negcios bilaterais cujo perfil no se amolda a qualquer
das espcies contratuais prescritas pelo sistema; ou seja, so celebrados, livremente, nos
termos do princpio da autonomia privada.

29
Saliente-se que os contratos aleatrios no se confundem com os contratos condicionais, como poderia
parecer primeira anlise, pois a incerteza contida nos primeiros refere-se apenas especificao das prestaes,
enquanto nos segundos a incerteza quanto existncia da prestao.
30
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 5 ed. rev. ampl. e atual.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 472
78
de obrigaes pertinentes a tipos diferentes de contratos, enlaadas pelo carter unitrio da
operao econmica, cujo resultado elas asseguram
31
Por sua vez, os contratos coligados so uma unio de contratos, que se caracterizam
pela coexistncia de obrigaes meramente justapostas num mesmo instrumento, sem a
amlgama da unidade econmica aludida. No caso de unio de contratos, pode ser anulado
ou rescindido um deles, sem prejuzo dos outros; enquanto que, em se tratando de contrato
misto, o grau de sntese alcanado torna inseparveis as partes ou elementos do negcio
.
O contrato misto, normalmente, o meio prprio para a autonomia das partes elaborar
novos contratos. Por isso, entre eles que se encontram com maior freqncia os contratos
atpicos, inicialmente no regulados em lei, at mesmo por no serem praticados com
freqncia considervel pelas pessoas (Penteado, Luciano de Camargo. Doao com
encargos e causa contratual, So Paulo: Millennium. 2004).
32
So contratos sinalagmticos ou bilaterais, os que obrigam reciprocamente as partes,
criando obrigaes e direitos para cada contratante que, por conseguinte, passa a cumular,
concomitantemente, a funo de credor e devedor do outro. J os contratos unilaterais se
caracterizam por acarretar obrigaes para apenas um dos contratantes. Mister atentar,
alis, para a importncia da classificao, vez que apenas em relao aos contratos
bilaterais possvel falar-se em excceptio inadimpleti contractus e em condio resolutiva
tcita, bem como salientar a importncia da teoria da impreviso. Note-se, ademais, que
vige nos contratos unilaterais a regra res perit creditori
.
Faz-se tambm a distino dos contratos em consensuais e reais, pois h contratos
que se completam pelo mero consentimento das partes que o caso do primeiro e h
contratos, como os reais, em que o mero acordo de vontades insuficiente para aperfeioar
o contrato, sendo necessria a entrega efetiva do objeto do negcio para tanto.
Em relao forma com que so firmados, os contratos podem ser solenes ou no
solenes. Solenes so os contratos cuja validade depende da observncia de uma forma
preestabelecida
Os contratos inominados, quando, pela sua generalizada repetio, ganham
consistncia e fixidez, adquirindo na prtica certo carter tpico; quando os usos, a doutrina,
a jurisprudncia os consagram; depois deste perodo de preparao, em regra, tornam-se
nominados, pelo reconhecimento da lei. Por essa forma se enriquece e tonifica o sistema
contratual que no deve manter-se hermtico perante as sempre renovadas exigncias do
ambiente social (Galvo Telles, Inocncio. Manual de Contratos em Geral. 3 ed. Lisboa:
Coimbra Editora, 1965).
33

31
NERY JUNIOR, p. 471.
32
STF, 1 T. RE79562-SP, rel. Min. Rodrigues Alckmin, v.u, j. 10.2.1976 RTJ 77/884
33
a coisa perece para o credor
, enquanto nos contratos bilaterais o
79
devedor suporta o risco (Gomes dos Santos, Orlando. Contratos. 20 ed. Rio de J aneiro:
Forense. 2000).
Chamamos contratos individuais (ou singulares) aqueles em que cada uma das partes
intervm para convencionar diretamente aquilo que lhe interessa, estipulando clusulas ou
condies recprocas (as vontades so consideradas em sua individualidade). Os contratos
coletivos so aqueles em que a vontade da maioria prima sobre a vontade da minoria.
(Fernandes, Adaucto apud Nery, Nelson). Note-se que a diviso no se baseia apenas no
nmero de indivduos contratantes, mas na necessidade de haver a representao de toda
uma coletividade e a abstrao do interesse individual para sua caracterizao enquanto
coletivo (Serpa Lopes apud Nelson Nery). Ademais pode haver declarao volitiva de um
grupo de pessoas para outro indivduo ou grupo de pessoas, cujas manifestaes de
vontade no so organicamente consideradas, mas sim isoladamente sejam a causa da
celebrao. Nessa hiptese, o contrato individual, no obstante a pluralidade de indivduos
(Pereira apud Nelson Nery).
Contratos pessoais e impessoais. So impessoais os contratos em que a pessoa do
devedor fungvel quer dizer, interessa ao credor ter sua obrigao satisfeita, no
importando quem efetivamente o faa e os que no tm restries quanto aos
consumidores. Os contratos pessoais, ou intuito personae, por sua vez, so aqueles em que
as partes contratantes especificam quem est incumbido de prestar no se admitindo que
terceiro satisfaa a obrigao justamente por se tratar de obrigao personalssima
(intransmissvel) ou quem pode contratar (Rizzardo apud Venosa, p. 419).
Quanto aos sujeitos contratantes, podem-se classificar como mercantis (comerciais)
os contratos que tenham como partes ou pelo menos uma delas empresa ou
comerciante no desenvolvimento de sua atividade empresarial. Tendo em vista a adoo da
teoria da empresa pelo Cdigo Civil e o abandono da teoria dos atos de comrcio, pode-se
denomin-los tambm empresarial (Nelson Nery). Diz-se contrato administrativo o ajuste
que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade
administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies
estabelecidas pela prpria Administrao Pblica (Hely Lopes Meireles). Os contratos
realizados entre pessoas naturais, no em virtude de alguma atividade empresarial, so
denominados civis.
Contratos abstratos e causais. O contrato abstrato tem sua fora retirada da prpria
forma externa, independente da causa que o gerou, bastando que quem o alegue prove to-
s o seu contedo, abstraindo-se da causa debendi (Rodrigues, Slvio. Direito Civil. 3 v. 28
ed. So Paulo: Saraiva. 2000). Nos contratos causais, diversamente, remanesce a
possibilidade de investigar-se a causa geradora da obrigao. Trata-se da mesma distino
que se faz entre os denominados atos abstratos e os atos causais. Segundo o nosso direito,
80
o que distingue fundamentalmente os atos chamados causais dos abstratos a
inadmissibilidade, nestes, da oposio ao terceiro das excees pessoais acaso oponveis
entre as partes originrias do mesmo ato.
Contratos de execuo imediata, contratos de execuo diferida e contratos de trato
sucessivo. de execuo imediata ou instantnea, o contrato cuja obrigao adimplida
por intermdio de uma nica prestao que importa na extino completa da obrigao. No
contrato de execuo diferida no tempo, ou retardada, a prestao a ser cumprida se dar
em termo futuro, momento em que se ter por extinta a obrigao. O contrato de execuo
sucessiva, ou de trato sucessivo, aquele que se renova periodicamente com o
adimplemento das obrigaes contratadas e cumpridas sucessivamente. Estas,
isoladamente, no tm o condo de extinguir a obrigao, que persiste e no se extingue
por completo at o advento de um termo contratual ou do implemento de uma condio
contratualmente fixada. Dentre os diversos efeitos que discrimina a doutrina, destacam-se:
(I) a incidncia da teoria da impreviso; (II) a possibilidade de as partes, unilateralmente,
romperem o contrato de execuo sucessiva, se por prazo indeterminado; (III) cada
prestao se recebe independentemente da outra, e a prescrio de cada uma corre
separadamente (Nery, Nelson. p. 420)
Contratos principais e contratos acessrios. So principais os contratos que tm
existncia autnoma, ou seja, existem independentemente e no se submetem sorte de
qualquer outro contrato. Os contratos acessrios, por sua vez, existem em virtude dos
contratos principais, tendo, destarte, sua existncia condicionada do principal, como, por
exemplo, as arras e a fiana. Os contratos acessrios so regidos pela regra do
accessorium sequitur naturam sui principalis (CC 92 in fine).
Contrato e conveno. Tecnicamente, contrato o negcio que cria obrigao. Os
negcios de conservao, translao (cesso), modificao (novao) e extino (distrato),
so contratos, pois que atos bilaterais; mas no figuram entre os contratos; pelo contrrio,
so tratados como negcio de transferncia, modificao e extino de um contrato. Seriam
contratos na acepo ampla de conveno (Moraes, Walter. Sociedade Civil Estrita. So
Paulo: RT. 1987. n 32, p. 68).
Relativizao dos efeitos do contrato. A clusula geral da funo social constitui, se
no ruptura, pelo menos abrandamento do princpio da relatividade dos efeitos do contrato
o contrato somente atinge as partes, no prejudicando nem beneficiando terceiros ou seja,
de utilidade individual (particular), dada a sua condio de fator de repercusso no convvio
da prpria sociedade utilidade pblica.

4.3.1 A classificao contratual dos contratos de acesso aos recursos da biodiverdidade
81

A partir ento do que j foi dito, de uma forma geral, pode-se classificar o contrato de
bioprospeco como sendo um instrumento jurdico plurilateral, oneroso, misto (condicional
e aleatrio), atpico (sui generis), real e solene.
Diz-se que o contrato de bioprospeco plurilateral em razo das vrias partes que
dele devero participar, e em razo da posio de entrelaamento das relaes jurdicas
que da se estabelecero.
A teor do texto da Medida Provisria n. 2.186-16/2001, o instrumento dever, ser
assinado pela instituio de pesquisa brasileira e pelo pesquisador estrangeiro, quando for o
caso, pela populao tradicional, se houver o envolvimento de seu conhecimento, e pela
Unio, por meio do representante do CGEN, podendo, tambm a serem includas outras
pessoas que diretamente venham a ser afetadas pelo referido instrumento, como o
proprietrio da rea objeto da pesquisa, ou o rgo indigenista, no caso de populaes
silvcolas.
tambm oneroso porque ambos os contratantes possuem direitos e deveres, que
devero ser mutuamente observados, notadamente a entrega do material objeto da
pesquisa, ou da transferncia do conhecimento tradicional associado, frente
contraprestao da repartio de benefcios ou da transferncia de tecnologia, na linha do
que dispe o art. 25 da Medida Provisria
34
Em razo dessas caractersticas o contrato de acesso biodiversidade e de repartio
de benefcios um instrumento jurdico atpico, em que pese este estar ainda que
.
Os contratos de acesso dos recursos da biodiversidade, que prevejam a repartio de
benefcios, so, tambm, mistos, ou seja, condicionais e aleatrios. Condicionais porque a
repartio de benefcios s ocorrer caso seja identificado um produto, composto ou
processo que possa ser objeto de industrializao, no obstante possa ocorrer um
pagamento adiantado tendo como objeto o pagamento dos custos para a realizao das
atividades de coleta do material gentico no local onde se encontrem.
Aleatrio, porque o contedo da contraprestao de uma parte desconhecido no
momento da elaborao da avena, ou em outras palavras, o bioprospector no sabe quais
recursos lhes sero entregues por determinada comunidade ou qual o conhecimento que lhe
ser repassado, no obstante tenha uma noo sobre o que cada um destes deve
corresponder.
Da diferena entre uma hiptese e outra acima referida, que no h a certeza do que
ser entregue, ao contrrio do que ocorre quando um cidado vai a uma loja comprar um
produto especfico.

34
N. 2.168-16/2001
82
precariamente regulamentado pela Medida Provisria multicitada, pois o seu perfil no se
amolda s espcies que so comumente utilizadas na vida comum da sociedade. Nestas
espcies contratuais so agregados diversos outros vnculos entre as partes, livremente
celebrados, em estrita observncia a autonomia da vontade de cada um, que, por isso, no
podem ser tidos como contratos comuns, sendo, por esta razo, tambm tido por
instrumentos contratuais mistos e coligados, j que estas diversas obrigaes justapostas
encontram-se conectadas em torno do mesmo objeto, qual seja, a biodiversidade.
Diz-se, por fim que o contrato real, porque deve ocorrer a transferncia fsica de um
bem, de um objeto, no caso, os recursos da biodiversidade coletados.
A exceo, e por isso a atipicidade do instrumento, se refere quando se transfere o
conhecimento tradicional, que imaterial pela sua prpria natureza, fazendo com que o
contrato de acesso aos recursos da biodiversidade, ao envolverem os conhecimentos das
populaes tradicionais, possa ser, tambm, consensuais.


4.4 OS CONTRATOS DA BIODIVERSIDADE

4.4.1 Alguns contratos de bioprospeco
Barros-Platiau e Varella (1999) relatam que:
Na frica Central e do Norte, os projetos de desenvolvimento sustentvel
com base na explorao dos recursos genticos tm sido realizados por
grupos isolados, como universidades ou comunidades locais, na maioria
das vezes de maneira desarticulada com os governos centrais. Seriam bons
exemplos os contratos inseridos no International Cooperative Biodiversity
Groups (ICBG), ou os contratos realizados entre comunidades locais e
empresas farmacuticas transnacionais, com o intermdio de universidades
dos Estados Unidos. Na frica do Sul, o governo lanou um programa de
bioprospeco em outubro de 1998, integrando diversas entidades pblicas
e comunidades locais.
(...)
H tambm contratos entre universidades de outros pases e grupos
norteamericanos, vinculados ao ICBG, que envolvem diversos pases e
contratos diretos entre comunidades locais e empresas transnacionais.

Um outro exemplo que se pode citar o de um contrato de bioprospeco firmado na
ndia a Tribo Kani da regio de Western Gats, que um espao que se divide entre seis
estados indianos Gujarat, Maharashtra, Goa, Karnataka, Tamilnadu e Kerala, no qual a
populao, em um modelo de contrato de bioprospeco, vem auferindo vantagens pelo
cultivo e fornecimento de matria-prima indstria farmacutica (DEDEURWAERDERE,
KRISHNA & PASCUAL, 2005).
Aps isto, vejamos, ento, alguns exemplos de contratos que foram firmados para a
pesquisa da biodiversidade.
83

4.4.2 A bioprospeco na Costa Rica o caso INBIO.

A Costa Rica, por meio do INBio, que uma organizao da sociedade civil, de carter
no-governamental, sem fins lucrativos, criada em 1989, e que trabalha em regime de
colaborao com diversos rgos do governo, universidades, setor empresarial e outras
entidades pblicas e privadas, dentro e fora do pas, estabeleceu diversos contratos de
bioprospeco, tendo por objeto, desde a investigao bsica, at a busca e identificao
de recursos da biodiversidade para a aplicao comercial, os quais poderiam ser destinados
s indstrias dos mais diversos seguimentos (GALORO, 2006).
A organizao tem personalidade jurdica e trabalha visando o conhecimento da
diversidade biolgica do pas, promovendo sua conservao e uso sustentvel, e que,
segundo Zeledn (2000, apud GALORO, 2006, p. 4), possui trs objetivos principais: a
execuo de um inventrio nacional, a consolidao de uma base de dados e divulgar as
informaes geradas sociedade.
As atividades de bioprospeco tiveram seu incio em 1991, restrita s reas de
conservao governamentais, que, segundo Galoro (2006), representam algo prximo de
25% do territrio nacional da Costa Rica.
Segundo Varella (1998, p. 96), o maior contrato assinado pela instituio, foi com o
Merk & Co., para o estudo de plantas, insetos e material biolgico, tendo como objeto final o
desenvolvimento de novos produtos farmacuticos. Pelo contrato a empresa comprometeu-
se a pagar US$ 1 milho pela exclusividade do acesso s amostras de seres vivos daquele
pas durante 2 anos. Outros US$ 135 mil para a aquisio de equipamento laboratorial. Ao
todo, so 10 mil amostras biolgicas, retiradas da Reserva de Talamanca.
Alm dos recursos financeiros concedidos, houve, tambm, a transferncia de
tecnologias para as Universidades costarriquenhas e o aperfeioamento de pessoal nos
laboratrios da empresa nos Estados Unidos (VARELLA, 1998).
De uma forma geral, segundo Galoro (2006, p. 4) os contratos estipulam:
o pagamento de 10% do valor pago em adiantamento pelas amostras ao
Ministrio do Meio Ambiente e Energia (MINAE); havendo a descoberta de
produtos com potenciais comerciais, 50% dos royalties devem ser
destinados ao INBio; destes, 50% devidos ao MINAE para a manuteno do
Sistema Nacional de reas de Conservao.

Varella (1998) menciona que a distribuio da renda obtida do contrato efetivamente
entregue s comunidades locais, havendo, sem dvida, uma vantagem para aqueles,
modelo que dever ser seguido por outros pases. Prossegue o autor lecionando que,
medida que a prpria populao percebe, por meio do lucro que aufere, que vantajosa a
84
preservao da biodiversidade, esta termina por se engajar na preservao e na gesto dos
recursos naturais, de forma sustentvel.
Sobre o referido contrato, arremata Galoro (2006, p. 4) que este :

uma tentativa "parar o fluxo gratuito de recursos do Sul para o Norte
evitando que os recursos sejam explorados sem pagamentos de royalties


No nos deteremos nas crticas pertinentes questo referente venda da
biodiversidade para pases estrangeiros que poderia ser materializada pelos contratos de
bioprospeco. Outros autores, j o fizeram, e com relativa propriedade. O nosso interesse,
repita-se, pelo instrumento jurdico, como forma de conjugar os interesses expostos pela
CDB e pelo TRIPS.
Se existem falhas na administrao do sistema, ou em sua execuo, isto no importa
dizer que o sistema em si falho, mas sim os atos de seus executores, e, a partir da ento,
necessria a consecuo de medidas para o esclarecimento destes ou o fortalecimento
das instituies, conforme o caso.

4.4.3 A Shaman Pharmaceuticals

Em estudo feito sobre o contrato de bioprospeco firmado entre os ndios Quchua,
do Equador, e a empresa Shaman Pharmaceuticals o Prof. Marcelo Varella (1998)
descreveu a empresa norte americana, adquirida pela empresa Eli Lilly, como uma
corporao, segundo documentos daquela, que realiza a diviso de seus lucros com as
comunidades indgenas (compensao monetria e no-monetria, que so pagos de forma
adiantada para satisfazer as comunidades, e, tambm, adquirir sua confiana), em razo de
utilizar a sua mo de obra, devido ao conhecimento etnobotnico para a coleta de espcies
para as suas pesquisas, as quais j vem acompanhadas de alguma possvel utilizao do
princpio ativo.
Afirmou o professor que os pesquisadores daquela empresa ficam durante
determinado tempo em convvio com os ndios, o que gera certa proximidade.
Segundo o diretor da empresa, denominado por King (VARELLA, 1998), em dezembro
de 1991, foi realizado acordo com os ndios Quichua, do Equador, e, em troca do material
biolgico e dos conhecimentos tradicionais, a empresa pagou US$ 1,5 mil, alm de ampliar-
lhes a pista de pouso para avies (utilizada em casos de emergncia mdica) e de pagar-
lhes a ida trimestral de um mdico e um dentista comunidade.
Posteriormente, a comunidade pediu uma vaca adulta e uma ajuda financeira
peridica para o jovem que est aprendendo medicina tradicional com o curandeiro da tribo
85
e para o mesmo continuar cultivando as ervas medicinais utilizadas pela comunidade, o que
segundo King, foi prontamente atendido pela empresa.
Tais valores e vantagens podem ser considerados exguos ou nfimos, se comparadas
com os benefcios que a empresa auferiu com a venda dos medicamentos.
Prossegue o professor afirmando que o acordo de bioprospeco da Shaman
Pharmaceuticals com as comunidades indgenas viola diversas prescries legais sobre os
direitos indgenas, uma vez que aqueles desconhecem o real valor econmico dos recursos
naturais ao seu redor e no tm condies de estabelecer clusulas contratuais eqitativas.
ntida, pois, a posio de vantagem da empresa americana que se aproveita da
ignorncia dos ndios para usufruir dos mesmos, transformando sua cultura em mercadoria,
sem lhes explicar a real dimenso do fato, e, em momento algum se refere aos governos
dos pases de origem, que, segundo a CNUMAD 92, deveriam autorizar a sada do material
biolgico, uma vez que so soberanos sobre seus recursos naturais.
Da observao do que foi sucintamente descrito, percebe-se que em ambos os casos
os contratos representaram algum benefcio para a populao local, bem como, trouxeram
alguma vantagem financeira para as comunidades locais.
No caso brasileiro, as nulidades apontadas deveriam fazer com que os rgos
competentes para a fiscalizao tomassem atitudes no sentido de impedir a consecuo do
ajuste ou ento adequassem o mesmo legislao nacional, de tal sorte que as populaes
indgenas fossem melhor assessoradas e conseguissem auferir maiores benefcios frente o
conhecimento que fornecido empresa bioprospectora.
No nos compete, porm, tecer comentrios se estes valores foram ou no suficientes
para quitar o preo do uso pela biodiversidade, no obstante entenda-se que no, ou em
outras palavras, se os benefcios auferidos foram suficientes para o pagamento do acesso
aos recursos genticos, pois, tal deve ser apreciado por economistas.
No entanto, o que nos compete, verificar se o instrumento vlido para o fim a que
se destina.
Em ambos os casos, parece que sim, pois, os direitos foram, ao menos em parte,
preservados, vale dizer, as comunidades receberam benefcios. certo que ainda h muito
a ser feito, porm, ao que se aparenta, estes esforos devem se concentrar no
esclarecimento destas populaes, na melhor qualificao dos indivduos executores de tais
medidas, e, no fortalecimento e especializao de instituies como a FUNAI, o MMA e o
Ministrio Pblico, responsveis pela fiscalizao e garantia dos direitos ora sob anlise.

4.5 OS CONTRATOS COMO MECANISMO DE GOVERNANA PRIVADA

86
Nos contratos de bioprospeco, os ajustes referentes aos benefcios a serem
repartidos devem ser negociados antes de se garantir o acesso aos recursos biolgicos
35

35
ARTUSO, 2002.
,
como forma de que em um futuro prximo, as partes envolvidas no se sintam prejudicadas.
Para que se atinjam os trs objetivos da CDB, quais sejam, a conservao, o
desenvolvimento, e a repartio eqitativa dos benefcios, o princpio da soberania dos
Estados mais bem aplicado no que se convencionou chamar de Acordos de Acesso e
Repartio de Benefcios.
O pas provedor dos recursos, deve saber previamente qual ser a destinao do
objeto de pesquisa, e quais benefcios sero divididos, pois, uma vez ausente tal
informao, no poder haver um acordo real entre as partes, ou de outra sorte, um ajuste
justo sobre a repartio de benefcios, que devero incluir apoio para pesquisa e
conservao, fornecimento de equipamentos, treinamento, materiais, royalties, entre outros.
Uma alternativa ao problema, pode estar na criao de um sistema de utilizao de
contratos de bioprospeco, no simplesmente da forma com que desenhado pela
legislao, no caso uma medida provisria de 2001, mas amparado na liberdade das partes
em contratar, observando-se a assimetria dos entes envolvidos, e garantindo-se a
fiscalizao da avena por parte de um ente estatal superior.
A verificao sobre o cumprimento do contrato competiria s partes envolvidas.
Recentemente, a Casa Civil, por meio de Despacho da Ministra Dilma Russef, foi
determinada a realizao de Consulta Pblica para o Projeto de Lei que:
Dispe sobre a coleta de material biolgico, o acesso aos recursos
genticos e seus derivados, para pesquisa cientfica ou tecnolgica,
bioprospeco ou elaborao ou desenvolvimento de produtos comerciais,
a remessa e o transporte de material biolgico, o acesso e a proteo aos
conhecimentos tradicionais associados e aos direitos dos agricultores, e a
repartio de benefcios, e d outras providncias.

Da leitura da proposta de legislao, percebe-se que alguns problemas futuros, em
sua aplicao, podero despontar, como a exemplo do art. 2 que dispe que:
Esta Lei se aplica ao material biolgico, provenientes de organismos vivos
ou mortos, encontrado em condies in situ, ou mantido em condio ex
situ, desde que originado de condies in situ no territrio nacional,
mar territorial, na zona econmica exclusiva ou na plataforma
continental.
(grifos no constam do original)

exceo das espcies endmicas, torna-se quase impossvel definir, ou de outra
forma, poder afirmar com toda a certeza de onde proveniente tal recurso, o que dificulta
sobremaneira a aplicao da legislao ou a cobrana dos direitos que ela pretende
assegurar a seus beneficirios.
87
A seu turno, o art. 4 traz tambm outra questo, pertinente ao estudo ora
desenvolvido, ao mencionar que os recursos genticos e seus derivados so bens de uso
comum do povo. Tecnicamente, o termo bem de uso comum do povo, observado pela
tica do Direito Administrativo possui uma conotao diversa da que empregada no texto
legal posto a consulta, assemelhando-se ao uso feito no art. 225 da Constituio Federal.
Ao final do citado artigo, dispe que cabe ao Poder pblico a gesto de seu uso, nos
termos desta Lei, sem prejuzo dos direitos de propriedade que incidam sobre o material
biolgico ou sobre o local de sua ocorrncia. Parece que aqui, ao invs de ser visualizada
uma dicotomia entre a CDB e o TRIPS, haveria, ao contrrio, uma complementaridade entre
os regimes internacionais de proteo da biodiversidade e da propriedade intelectual.
Pertinente mencionar que o Projeto de Lei em questo, aps seis meses em consulta
pblica, foi devolvido pela Casa Civil ao Ministrio do Meio Ambiente, o qual afirma ter feito
alteraes para retirar os penduricalhos que s atrapalhavam o processo, segundo as
palavras do ento Ministro do Meio Ambiente, Carlos Minc, remetendo o novo texto para
apreciao do Ministrio da Cincia e Tecnologia, o qual, por sua vez, afirma no ter
recebido nada
36
4.6 OS CONTRATOS DE ACESSO BIODIVERSIDADE NO BRASIL.
.
Ao que se v, este um captulo da histria que ainda demorar a ser escrito,
principalmente considerando-se os fatores mencionados quando se tratou do tema
relacionado burocracia do Estado e dos interesses polticos envolvidos, os quais no
buscam a consecuo de um projeto de pas, mas sim, de angariar o maior capital poltico
ao ocupante de um determinado cargo pblico.


Mas, por que, ento, os atores interessados se submeteriam a esta forma de
regulamentao? Michael A. Gollin
37
3. A conscincia de cidadania que tem envolvido boa parte da comunidade
mundial em temas que tocam a biodiversidade, pois, uma vez que
oferece as seguintes razes:
1. O possvel cancelamento de patentes, em razo da verificao que o
objeto da patente adveio de pesquisas realizadas com material oriundo de
biopirataria.
A ttulo de exemplo, temos o caso da ayahuasca, do neem e do cupuau
que tiveram sua patente cancelada em razo da demonstrao de sua
utilizao tradicional por parte de uma determinada populao.
2. O risco da perda de lucros ou benefcios da patente, pois, caso verificado
que tal material foi objeto de biopirataria, a comunidade ou determinado ator
detentor do recurso, pode reclamar seu prejuzo que dever ser ressarcido
pelo infrator.

36
Informao obtida junto ao site Estado.com.br,
http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20090331/not_imp347435,0.php acesso em 26.04.2009
37
1999, Michael A. Gollin, "Legal consequences of biopiracy" published in Nature Biotechnology, Vol. 17,
Sept. 1999
88
determinado produto tido por violador de direitos de determinada
comunidade tradicional, ou que no efetuou a devida repartio de
benefcios, vrios consumidores, de forma individual ou coletiva, passam a
evitar o seu consumo, causando prejuzos reais ao infrator.
4. A perda da chance de busca por novas amostras ou matria-prima para a
pesquisa, pois, uma vez que determinado empreendimento ou
empreendedor conhecido por violador das normas de acesso e repartio
de benefcios, suas chances de continuar as pesquisas em um determinado
lugar sero drasticamente reduzidas.
5. A sua incluso na lista de biopiratas, fato que lhe trar uma m-
reputao, fazendo-o sofrer com a reduo de oportunidades para futuros
contratos.
6. A aplicao de sanes legais.

Para a realizao de contratos, tendo como objeto os recursos da biodiversidade
brasileira, o legislador determinou a observncia de algumas clusulas e parmetros,
dispostos na MP 2.186-16/2001.
O primeiro deles a objetividade da redao do referido instrumento, de tal sorte que
as partes fiquem devidamente identificadas, figurando de um lado, o proprietrio da rea
pblica ou privada, ou o representante da comunidade indgena oficial, ou o representante
da comunidade local, e, de outro, a instituio nacional autorizada a efetuar o acesso e a
instituio destinatria.
O art. 28 da MP 2.186-16/2001 estabelece que no Contrato de Utilizao de
Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios devem constar, dentre outras, as
seguintes clusulas (ANTUNES, 2007, p. 404):
(i) Objeto, seus elementos, quantificao da amostra e uso pretendido;
(ii) Prazo de durao;
(iii) Forma de repartio justa e equitativa de benefcios e, quando for o
caso, acesso tecnologia e transferncia de tecnologia;
(iv) Direitos e responsabilidades das partes;
(v) Direito de propriedade intelectual;
(vi) Resciso;
(vii) Penalidades;
(viii) Foro no Brasil

Sem a adoo, ou observncia, de tais clusulas, que so cogentes, o contrato poder
ser declarado nulo, em razo dos prejuzos que o proprietrio dos recursos, ou a populao
tradicional detentora do conhecimento tradicional associado, podero vir a suportar.
de se ressaltar que tais contratos, para a sua vigncia, devero ser registrados junto
ao Conselho de Gesto (CGEN), e s tero eficcia aps sua anuncia (ANTUNES, 2007).
Na presente moldura, para a realizao dos contratos de bioprospeco em reas
brasileiras, devem, ao menos em tese, pelo que consta do texto da MP que cuida do tema,
serem observados os princpios dispostos na CDB, principalmente no que concerne
repartio de benefcios e a garantia dos direitos das populaes tradicionais.
89
Para o caso de envolver os direitos das populaes indgenas, dever ocorrer a
manifestao ou anuncia do rgo competente, de tal sorte que estes, pessoas
relativamente incapazes, sejam devidamente amparados para que os seus direitos sejam
devidamente respeitados.
O instrumento contratual, da forma posta na Medida Provisria, atende, parcialmente,
aos interesses expostos na CDB, havendo falhas no que concerne possibilidade de
fiscalizao, ante a falta de indicao de sua competncia.
Em que pese a competncia material para a fiscalizao em questes ambientais,
notadamente desta natureza ser comum, a teor do que dispe a Constituio Federal, o que
ocorre, no mais das vezes, um vcuo fiscalizatrio ante ao argumento de que sendo
comum todos, ou a outro ente que se encontre em esfera mais prxima do bem, que
deveria t-la feito.
Esta superposio de competncias, sem que haja um critrio claro para a sua
implementao, uma falha grave da legislao, pois impede, inclusive, que o Ministrio
Pblico Federal implemente medidas judiciais para poder apurar a responsabilidade do
agente administrativo pela eventual omisso na fiscalizao dos direitos decorrentes dos
bens provenientes da biodiversidade.
Assim, em razo dos fatores que j foram mencionados ao longo do presente trabalho,
notadamente, a demora na elaborao de tais contratos; a superposio de competncias
em matria ambiental; a falta de uma poltica pblica mais densa e direcionada, no que
concerne ao interesse em preservar os direitos das populaes tradicionais e a garantia de
recebimento dos benefcios provenientes do uso dos recursos genticos; e, em razo da
velocidade com que os interesses do mercado se movimentam, pode-se dizer que os
contratos de bioprospeco, caso observadas as normas expressas na citada MP, serviriam
para amparar os interesses, tanto das empresas que desejam patentear os produtos
derivados de suas pesquisas, quanto os mencionados na CDB.
certo, ainda, que muito deve ser feito, e, nesse sentido, foi elaborado um Projeto de
Lei, pela Casa Civil, com ampla participao da comunidade cientfica e das pessoas
interessadas nas atividades de pesquisa, que aguarda votao perante o Congresso
Nacional.

4.7 O PROJ ETO DE LEI EM TRAMITAO.

Como mencionado no incio do texto, h um Projeto de Lei em tramitao, e que tem
por finalidade:
Dispor sobre a coleta de material biolgico, o acesso aos recursos
genticos e seus derivados, para pesquisa cientfica ou tecnolgica,
bioprospeco ou elaborao ou desenvolvimento de produtos comerciais,
90
a remessa e o transporte de material biolgico, o acesso e a proteo aos
conhecimentos tradicionais associados e aos direitos dos agricultores e a
repartio de benefcios.

Tal Projeto, caso aprovado, terminar por revogar
38
4.7.1 Das definies e conceitos constantes do Projeto de Lei da Casa Civil
a Medida Provisria n. 2.286-
16/2001, que atualmente o diploma legal que dispe, em alguma medida, sobre os
contratos de bioprospeco, ento, pertinente a sua anlise, nos pontos em que
interessam ao presente estudo, posto que seus efeitos podero, caso aprovada, impactar os
futuros interesses em bioprospeco no Brasil.
A inteno deste Projeto, fazer a articulao dos pesquisadores com a iniciativa
privada e com o governo, fazendo mais gil a pesquisa, e facilitando a realizao dos
contratos.

No artigo 7 do Projeto de Lei, que, a partir de ento, denominaremos simplesmente
por PL, so dispostos vrios conceitos, entre eles, o de acesso, porm j vinculando esta
ao ao seu objeto, ou seja, o acesso aos conhecimentos tradicionais associados, a recurso
gentico e ao recurso gentico proveniente da agrobiodiversidade, restando, pois eliminada
a discusso entre a distino de acesso e coleta, posto que ambos os termos restaram
devidamente conceituados.
O acesso aos conhecimentos tradicionais (inciso I do art. 7) a obteno de
informao sobre conhecimentos tradicionais associados diversidade biolgica que
possibilite ou facilite o acesso a recurso gentico ou seus derivados. Tais conhecimentos
so obtidos juntos s comunidades tradicionais, que segundo o inciso XV do mesmo artigo,
so os grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem
formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais
como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica,
utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio.
Enquanto que coleta
39
Confrontando-se o texto do PL com o disposto na MP que atualmente regula a
questo, percebe-se, tambm, que houve a fuso de alguns conceitos, notadamente os dos
incisos I, II, III e IV do art. 7, de tal sorte a ficarem mais bem delimitados no PL, passando
ento o conhecimento tradicional a ser qualquer informao, obtida daquela comunidade,
que possibilite ou facilite o acesso a recurso gentico ou a seus derivados, e no a
a obteno de amostra de organismo, no todo ou em parte,
ou na forma de molculas, fluidos, secrees, clulas, fragmentos de tecidos ou rgos, de
origem vegetal, animal, fngica, microbiana ou outra forma de organizao biolgica.

38
Inciso II do artigo 141 do Projeto de Lei em referncia.
39
Inciso XIII, do art. 7 do PL.
91
informao que se destinava, exclusivamente pesquisa cientfica, visando futura aplicao
industrial.
No obstante o novo texto tenha excludo o termo remanescentes de quilombos, tal
populao no restou desamparada, considerando-se que, pelas suas caractersticas
especficas, esta pode ser considerada como uma populao tradicional.
Porm, ao retirar a autorizao do rgo indigenista, mencionada na MP em seu inciso
I, 9 do art. 16, para que ocorra o acesso ao componente gentico, na condio in situ,
existente em terras indgenas, para exigir, ao invs, mera autorizao de ingresso na terra
indgena (inciso II, do 3 do art. 17), o PL terminou por no observar um dos princpios de
direito ambiental, qual seja, o princpio da especializao, que diz que deve ocorrer a melhor
qualificao dos rgos e agentes para que estes melhor atendam aos interesses de
preservao ambiental.
O rgo indigenista, no caso a FUNAI quem possui a maior especializao para
cuidar dos interesses dos silvcolas. Relegar sua atuao mera concesso de autorizao
para o ingresso em terra indgena, retirando-lhe a possibilidade de opinar sobre a coleta do
material providncia que denota um retrocesso na legislao, pois deixa a comunidade,
em razo de sua hipossuficincia, em uma posio de desvantagem, no obstante o texto
do PL que promova novos meios de defesa de seus interesses, inclusive com a inverso do
nus da prova, a seu favor (2 do art. 43 do PL).
Em fazendo desta forma, ou seja, ao retirar o parecer da FUNAI, e releg-lo a mera
fiscalizao do CNGEN, o PL deixou de observar a transversalidade que deve ser objeto
das polticas pblicas brasileiras.
Segundo a alnea J do art. 8 da CDB as comunidades tradicionais devem ser
devidamente informadas sobre o objeto da pesquisa e dos benefcios que deste recebero,
de tal sorte que possam entender, e manifestar livremente sua vontade. Parece que aqui
houve um equvoco por parte do PL ao no observar tal ponto.
Por acesso ao recurso gentico ou a seus derivados, o inciso II do art. 7 do PL indica
que : o isolamento, anlise ou processamento de unidades funcionais de hereditariedade
ou de derivados de recursos genticos, para procurar ou selecionar uma propriedade
funcional especfica.
Contrato de acesso e repartio de benefcios seria ento
40

40
Inciso XXII, do art. 7 do PL.
, o instrumento jurdico
que estabelece as condies de acesso, uso, aproveitamento e explorao econmica de
recurso gentico, seus derivados ou de conhecimentos tradicional associado, bem como as
condies para a repartio justa equitativa de benefcios.
92
interessante mencionar que no novo texto, o termo repartio justa e equitativa de
benefcios foi incorporado, ao invs da simples meno da repartio de benefcios,
fazendo com que se torne, no obstante a existncia da CDB, ntida a necessidade de que
os fornecedores da biodiversidade e do conhecimento esta associado, devam ser
remunerados de forma justa, fazendo com que as vantagens da auferidas, possam ser
equilibradamente distribudas.
A elaborao e assinatura do referido instrumento contratual ficar a cargo do
Presidente do CGEN
41
Ressalte-se que a anlise dos contratos dever ser tanto prvia, quanto posterior
, que o far em nome da Unio. A, nenhuma novidade.
Ressalte-se que por meio do referido PL o CGEN muda de nome, passando a chamar-
se Conselho de Gesto dos Recursos Genticos, com carter deliberativo, normativo e
consultivo, de carter multidisciplinar, e vinculado ao Ministrio do Meio Ambiente, deixando
de lado o termo patrimnio, e incorporando o vocbulo recursos, fazendo-se uma
acepo mais integral, e menos patrimonialista do bem que se pretende proteger.
Competir, ento, na linha do Projeto de Lei, ao rgo executivo do CGEN conceder a
licena para o acesso a recurso gentico ou a seus derivados, para fins de bioprospeco,
elaborao ou desenvolvimento de produtos comerciais, verificando, conforme o caso, a
existncia do consentimento prvio e fundamentado.
de se ressaltar que tal verificao, se houve ou no o consentimento prvio e
fundamentado, no objeto da medida provisria em vigor, o que, diga-se desde j, um
significativo avano em termos de proteo dos direitos das populaes tradicionais,
devendo, tambm, o Presidente do CGEN, dar publicidade dos referidos contratos, por meio
de resumos, em estrita observncia ao princpio da informao, que deve reger tanto o
direito ambiental, quanto o da publicidade, que inerente ao direito administrativo.
42

41
Inciso IV do art. 10 do PL.
42
Inciso VI, do art. 11
, o
que uma garantia, considerando-se que, assim, ao menos em tese, ser mais difcil de
ocorrer um desrespeito as regras estipuladas, bem assim, manter-se- o equilbrio da
avena, principalmente se considerarmos que as populaes tradicionais so
hipossuficientes quando comparadas s grandes empresas ou aos pesquisadores que
desejam apropriar-se de seus conhecimentos.
Assim, na nova configurao, o CGEN ganhar mais funes e responsabilidades,
quando comparado com as constantes do texto da MP 2.168-16/2001, passando ento, a
ser o rgo centralizador das atividades de bioprospeco, exceo da
agrobiodiversidade, que ser gerenciada pelo AgroBio, rgo tambm criado pelo PL e que
estar vinculado ao Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento.
93
Devero, tambm, serem criados dois cadastros. O primeiro, destinado ao controle de
atividades de pesquisa, o Cadastro Nacional de Controle de Atividades de Pesquisa
Cientfica ou Tecnolgica de Recursos Genticos, o CNACT, que dever ser implementado
e administrado pelo Ministrio de Cincia e Tecnologia, por meio do CNPq, com a finalidade
de registro: das coletas, da remessa e transporte de material biolgico; do acesso aos
recursos genticos e do conhecimento tradicional associado; das colees ex situ; das
pessoas fsicas e jurdicas nacionais que realizam atividades de bioprospeco; e, das
solicitaes de concesses de licena ou autorizao pessoa jurdica estrangeira para
realizar atividades de pesquisa de material gentico.
O segundo, o Cadastro Nacional de Acesso aos Recursos Genticos e ao
Conhecimento Tradicional Associado, o CNGEN, destinado ao registro das atividades de
acesso ao recurso gentico, aos seus derivados ou ao conhecimento tradicional associado.
Tais cadastros terminaro, por assim dizer, em legalizar perante a comunidade
internacional, as atividades de bioprospeo, posto que certificaro que determinada pessoa
ou empresa est regularmente inscrita para a realizao de atividades perante o pas, e, ao
menos em tese, obedece aos princpios dispostos na CDB.

4.7.2 Da coleta e acesso do material gentico

Para que possa ocorrer a coleta de material biolgico, em condies in situ, depender
de registro junto ao CNACT, ou de autorizao da instituio ou do rgo ambiental
competente do SISNAMA, conforme disciplina o art. 17 do PL.
Parece que tal dispositivo, em contrrio da finalidade da criao do CNACT, que a
centralizao das informaes referentes pesquisa, tornando mais slido o controle e
fiscalizao das atividades, terminou por assim dizer, abrir o leque, de opes para a
realizao de coleta, sem que estas tenham, necessariamente, que ser aprovadas pelo
rgo cadastral ou pelo rgo executivo do CGEN.
Em que pese, isto em um primeiro momento representar um benefcio, pois traria mais
agilidade para o sistema de pesquisa, com a facilidade de foros para o seu registro, parece-
nos que isto terminar por criar uma balbrdia no sistema, em razo da falta de
coordenao e das sobreposies de competncia que permeiam o SISNAMA, bem como,
ante o fato de que no restou definido o que vem a ser licena de acesso a recurso
gentico, mencionada na alnea a do inciso II, do pargrafo nico do art. 11 do PL, e que
pode ser confundida com a autorizao concedida pela instituio, de que cuida o art. 17 do
mesmo dispositivo legal.
94
A seu turno, o acesso ao recurso gentico depender de prvia autorizao do
Ministrio de Cincia e Tecnologia, para o caso de pessoas estrangeiras, enquanto para os
residentes, cadastrados no CNGEN, esta ocorrer mediante licena.
Em qualquer das hipteses, dever haver a identificao de procedncia do recurso,
e para os casos de conhecimento tradicional, alm da referida identificao, o
consentimento prvio.
Porm, se a atividade de acesso tiver como finalidade a pesquisa cientfica ou
tecnolgica, esta no depender de licena, salvo se se cuidar de pessoa jurdica
estrangeira ou por instituio com fins lucrativos, devendo no entanto, o responsvel pelo
projeto, cadastrar as informaes relativas pesquisa no CNACT.
Na hiptese da atividade de acesso ser destinada bioprospeco, esta devera
obedecer aos seguintes requisitos (art. 35 do PL):
I cadastro do projeto no CNGEN e CNACT;
II comprovao do consentimento prvio fundamentado da comunidade
indgena, quilombola ou tradicional, quando se tratar de recurso gentico ou
de seus derivados proveniente de localidades por eles ocupadas;
III assinatura de contrato de acesso e repartio de benefcios, quando a
biporpspeco for realizado por pessoa jurdica estrangeira e observncia
do disposto no art. 28;
IV Comprovao pela pessoa jurdica de que est legalmente constituda
tendo, entre suas finalidades, a realizao de atividades de pesquisa
cientfica ou bioprospeco nas reas biolgicas e afins; e
V comprovao, quando a licena de acesso for requerida por pessoa
fsica nacional, de sua qualificao como profissional habilitado nas reas
biolgicas ou afins.

Pela leitura de tais dispositivos legais resta ntido o interesse do legislador em facilitar
o acesso ao recurso gentico, para as instituies e pesquisadores nacionais, quando esta
for destinada pesquisa cientfica, e para os estrangeiros, mediante a observao dos
critrios antes descritos. Porm, para as atividades de bioprospeco, realizadas por
empresas estrangeiras, recrudesceram as exigncias, o que uma vantagem, pois, torna-se
mais difcil o desrespeito repartio de benefcios e aos direitos das populaes
tradicionais.
Neste ponto, merece ser louvada a inteno do legislador, que, tambm no esqueceu
de garantir s populaes tradicionais os meios necessrios para a defesa dos seus direitos,
conforme consta do Captulo VII.

4.7.3 O contrato de acesso e repartio de benefcios

A repartio dos benefcios resultantes da explorao comercial dos produtos ou
processos desenvolvidos a partir dos recursos genticos, ou de seus derivados, ou dos
conhecimentos tradicionais associados dever ocorrer, segundo disciplinam os artigos 72 e
95
seguintes do PL, podendo ser efetuada por meio de contribuies de interveno no
domnio econmico; de contrato de acesso e repartio de benefcios firmado entre a Unio
e instituio estrangeira, ou diretamente com a comunidade provedora dos conhecimentos
tradicionais.
Os benefcios podero ser pagos diretamente s comunidades indgenas, quilombolas
ou tradicionais que tiverem fornecido o conhecimento, e as demais, que comunguem do
mesmo conhecimento, em razo de sua difuso ancestral, podero, tambm, serem
beneficiadas por meio do FURB
43
Os benefcios, em si, que sero objetos do contrato de bioprospeco poder ocorrer
de forma monetria, ou no-monetria, que compreendem
, que o Fundo de Repartio de Benefcios do Recurso
Gentico e dos Conhecimentos Tradicionais associados, destinado a estimular, promover e
valorizar a conservao e o uso sustentvel da diversidade biolgica, bem como, a
promover a sustentabilidade social, econmica, ambiental e cultural das populaes
tradicionais.
44

43
Fundo a ser criado pelo Projeto de Lei em anlise.
44
2o do art. 83 do PL
: a co-titularidade sobre direitos
de propriedade intelectual, o licenciamento de produtos e processos, a capacitao de
recursos humanos, dos investimentos em infra-estrutura e servios de pesquisa cientfica,
de desenvolvimento tecnolgico e conservao da natureza; pesquisas de interesse social
ou de sade pblica, ou, o acesso e transferncia de tecnologias.
Tais benefcios so mais abrangentes que os que esto dispostos na legislao
vigente (art. 25 da MP 2.186-16/2001) e mais adequados aos interesses das populaes
tradicionais, bem como, aos interesses de desenvolvimento do detentor dos recursos da
biodiversidade, podendo-se afirmar que esto em estrita consonncia com os ditames da
CDB.
No que concerne aos demais termos dos contratos de bioprospeco, estes esto
muito prximo do que j restou descrito no presente estudo, ou seja, devem ser subscritos
pelas partes interessadas, no caso, as comunidades tradicionais e a Unio, e pelos que
realizaro o acesso.
Devero conter como clusulas essenciais, sob pena de nulidade:
I - objeto e uso pretendido;
II - prazo de durao;
III - forma de repartio justa e eqitativa de benefcios;
IV - direitos, deveres e responsabilidades das partes;
V - direito de propriedade intelectual, quando houver;
VI - direito de informao dos beneficirios do contrato sobre a evoluo da
bioprospeco, da elaborao ou desenvolvimento de produtos comerciais
e da explorao econmica por
parte da instituio ou pessoa autorizada;
VII - vedao de que o usurio seja considerado provedor de recurso
gentico ou de
96
conhecimento tradicional associado em outra relao jurdica, bem como de
que utilize para outra
finalidade, diversa da prevista no contrato, os recursos genticos, os seus
derivados ou o conhecimento
tradicional associado, ou os transfira a terceiros, sem licena do CGEN;
VIII - regras de confidencialidade;
IX - informaes sobre eventuais compromissos com instituies de
fomento;
X - resciso;
XI - clusula penal pela falta de cumprimento das obrigaes assumidas; e
XII - foro no Brasil.

Permaneceu no texto do PL a obrigao para, nos casos de registro da propriedade
intelectual sobre produto ou processo obtido a partir de amostra de componente de material
gentico, deva ser fornecida a origem do mesmo e do conhecimento tradicional, quando for
o caso.
97
CONCLUSO


Conforme os dados vistos ao longo do texto, os recursos provenientes da
biodiversidade, notadamente os recursos genticos, no so insignificantes, ao contrrio,
representam parcela que desperta o ntido interesse de empresas transnacionais no que
concerne sua pesquisa.
Os investimentos nesta espcie de pesquisa so vultosos, o que significa dizer que,
por mais que haja um universo significativo de amostras pesquisadas, e, somente uma
chega ao final apta para ser comercializada, esta atividade, ainda assim, lucrativa, pois, do
contrrio, os vrios milhes de dlares mencionados ao longo do texto no teriam sido
postos consecuo da descoberta de um novo produto.
Com isso, percebe-se que o recurso estratgico, principalmente por ser um
manancial de fonte de pesquisa que ainda no foi devidamente, ou totalmente, explorado.
Porm, a perda desta biodiversidade, fato amplamente divulgado pela comunidade
cientfica, uma questo que muito preocupa a comunidade internacional, a qual toma mais
conscincia a cada dia da necessidade de proteo destes recursos naturais, estejam eles
em seu territrio ou no, bem como de regular e regulamentar o acesso a tais recursos.
Observou-se, ento, dado o interesse por pesquisa e a necessidade de se obter
amostras da biodiversidade antes que esta seja totalmente devastada, devido equivocada
matriz econmica capitalista que acompanha o homem desde a Revoluo Industrial, o
crescimento de diversas denncias sobre a ocorrncia da chamada biopirataria, que a
atividade que envolve o acesso aos recursos genticos de um determinado pas ou aos
conhecimentos tradicionais associados a tais recursos (ou a ambos) em desacordo com os
princpios estabelecidos na Conveno sobre a Diversidade Biolgica (CDB) (SANTILLI, in
VARELLA & PLATIAU, 2004).
A CDB estabeleceu princpios, notadamente o da soberania do Estado para gerenciar
os recursos genticos existentes em seu territrio, e parmetros para que fossem realizadas
as pesquisas da biodiversidade, que devem vir acompanhadas de uma contra partida para
os fornecedores das amostras, notadamente pases em desenvolvimento, qual seja, a
repartio de benefcios, a transferncia de tecnologia e o respeito aos direitos das
comunidades tradicionais.
No entanto, os produtos finais da pesquisa da biodiversidade, so objetos de proteo
intelectual, por meio do sistema de patentes, que visa assegurar ao seu inventor direitos
exclusivos para que possa auferir lucro sobre seu invento, durante determinado prazo, de tal
sorte que possa, tambm, recuperar os investimentos realizados.
98
Assim emerge um conflito: os interesses do acordo TRIPS, que ampara a propriedade
intelectual, e os interesses amparados pela CDB, notadamente, de repartio de benefcios
e transferncia de tecnologia.
Em razo do choque entre os princpios contidos na CDB e os interesses econmicos
que envolvem o sistema internacional de patentes, consubstanciado pelo acordo TRIPS,
tem se mostrado difcil, perante os fruns internacionais, a criao de um regime
internacional de ABS (access and benefit sharing), ou seja, de acesso e repartio de
benefcios.
A ausncia de tal regime, aliada imaturidade da legislao especfica sobre a
matria, seja nacional ou internacional, vem ocasionando o furto do patrimnio gentico e
seu conseqente patenteamento, sendo este explorado de forma mercantilista sem a devida
preocupao com os direitos e os benefcios que tais bens poderiam e deveriam trazer.
Em razo disto, h urgncia que se identifique uma soluo imediata, ainda que
temporria, para se frear a biopirataria e a preponderncia desta dinmica privada e de
vis econmico sobre os interesses coletivos. Enquanto tal regime internacional no
construdo, outras alternativas poderiam ser postas disposio das partes interessadas,
como, no caso, os contratos.
A CDB sinaliza com a possibilidade da elaborao de contratos para que se efetive a
prospeco de recursos genticos, de tal sorte que sejam respeitados tanto os interesses
dos pases detentores de biodiversidade, quanto o direito internacional de patentes, gerando
para os interessados em pesquisa a possibilidade de que esta ocorra segundo as normas
internacionais e locais. Isto evitaria, por certo, eventuais disputas judiciais posteriores,
garantindo a propriedade intelectual dos produtos criados a partir da bioprospeco e
observando-se os direitos dos pases detentores dos recursos da biodiversidade, o que
pode significar para estes a alterao de sua matriz produtiva, fazendo com que, ao invs do
consumo imediato dos recursos da biodiversidade, estes se tornem mais importantes se
restarem preservados.
A criao de um regime internacional no a soluo para o nosso problema, ou
melhor dizendo, no responde, com a agilidade necessria, aos anseios de auferir-se
vantagem com a utilizao dos bens da biodiversidade.
O TRIPS regime que atende aos interesses dos pases desenvolvidos, no trazendo
o mesmo qualquer alento aos reclames da demanda brasileira e nem aos direitos coletivos.
A bioprospeco desregulada penaliza no s os pases localizados no hemisfrio Sul,
no que concerne aos benefcios financeiros no-compartilhados, mas, penaliza toda a
humanidade no que concerne aos benefcios tecnolgicos em geral que no so partilhados,
e que poderiam ser mais bem aproveitados.
99
A CDB, em suma, lanou as bases para a criao de um sistema de acesso e
repartio de benefcios, baseado na soberania dos pases detentores para determinar e
regulamentar o acesso estes recursos, possibilitando, assim, meios para que a
biodiversidade possa ser utilizada como moeda ou como uma forma alternativa para a
substituio de seu modelo de desenvolvimento para outro mais sustentvel, focado na
preservao dos recursos naturais.
Alguns requisitos, ento, so necessrios para a obteno do acesso aos recursos
genticos: a obteno do consentimento prvio e informado de quem fornecer o recurso; a
negociao justa e em termos mutuamente acordados vale ressaltar que clusulas que
ofeream vantagem desmesurada para somente uma das partes no sero admitidas; um
acordo quanto repartio dos benefcios decorrente do uso dos recursos, includos os
provenientes das pesquisas cientficas que os utilizarem.
A demanda por pesquisa de recursos genticos premente, extremamente dinmica,
no podendo o detentor de seus recursos ser um ente lento na tomada de decises. Ao
contrrio, deve criar mecanismos para que a pesquisa possa acontecer, auferindo
vantagens desta atividade, sem que se concretize o temor de alguns no que concerne a
possvel privatizao dos recursos da biodiversidade.
Ao invs da exclusiva gesto pblica de tais bens, que tem se mostrado ineficaz e
extremamente lenta nas tomadas de decises, fato que pode ser tributado ao fato dos
polticos responsveis pelas aes pertinentes no estarem preocupados, efetivamente,
com a gesto destes recursos, e sim, em angariar maior capital poltico pessoal.
No existem resultados concretos com o sistema de ABS, apesar da cooperao
internacional. Ento, uma alternativa seria partir para a governana privada, materializada
por meio dos contratos de bioprospeco, pois, na prtica, o conceito de governana pblica
no funciona.
Em razo disto, o Brasil pode ser considerado como um gigante adormecido, um ente
que possui potencialidades diversas e extremamente elevadas, conforme os dados da
biodiversidade que foram mencionados ao longo do texto, mas que no so postas para
proporcionar a si e sua populao as vantagens que delas poderiam ser esperadas.
Legar tais interesses s decises exclusivamente adstritas esfera privada, conforme
demonstrou OSTROM (2003), tambm no a soluo, principalmente se considerada a
assimetria entre as partes: pases em desenvolvimento vs. pases desenvolvidos; empresas
transnacionais vs. populaes tradicionais.
Destarte, o objetivo deste trabalho foi o de estudar o contrato de bioprospeco como
um instrumento hbil a proporcionar tal intento, ou seja, ver respeitados os direitos de
propriedade intelectual e os direitos dos detentores da biodiversidade, enquanto um regime
internacional de ABS no elaborado, principalmente considerando-se a falta de uma
100
unidade poltica dentro da administrao brasileira para a gesto estratgica dos recursos
oriundos da biodiversidade, seja no plano interno ou internacional.
A governana privada destes, por meio de contratos particulares de bioprospeo, os
quais limitados e baseados nos parmetros da CDB e do TRIPS, se apresenta como
instrumentos hbeis para a consecuo da pesquisa da biodiversidade, da garantia dos
direitos de propriedade intelectual e da repartio de benefcios, transferncia de tecnologia
e o respeito aos direitos das populaes tradicionais.
O contrato instrumento vivel para proporcionar a gesto dos recursos genticos.
Reconhece-se que no o meio ideal, mas o melhor que pode ser feito para que se
conjugue os interesses do acordo TRIPS e da CDB, enquanto o regime internacional de
ABS no acontece.
A forma com que o contrato foi regulamentado pela Medida Provisria n. 2.186-
16/2001 no o to bom quanto a forma proposta no Projeto de Lei oriundo da Casa Civil,
principalmente no que concerne maior proteo das populaes tradicionais, em que pese
a crtica feita ao acesso dos recursos genticos localizados dentro das reas indgenas, bem
como, propicia uma maior e mais efetiva fiscalizao por parte do recm criado CNGEN.
O CNGEN, derivado da re-nomeao do CGEN, e de novas atribuies que lhe foram
dadas, tornou-se o rgo centralizador para a gesto do patrimnio gentico e do
conhecimento tradicional associado, devendo tambm fiscalizar antes e aps a elaborao
do instrumento contratual.
Deve-se louvar, tambm, a providncia de ser invertido o nus da prova em favor das
comunidades tradicionais, fato que reconhece a sua hipossuficincia e uma maior
necessidade de proteo por parte dos rgos competentes.
bom que se diga, tambm, que este projeto de lei no cuida do tema de forma ideal,
porm, pode-se consider-lo como um avano, com relao ao sistema atualmente vigente,
principalmente se considerarmos que a sua regulamentao ocorre por meio de medida
provisria.
fato, que a Medida Provisria que regulamenta o acesso aos recursos genticos
confusa, conforme demonstrado ao longo do ltimo captulo, tratando da questo de fora
superficial.
Outro fato que merece destaque fator poltico que deve, ou ao menos deveria, estar
fortemente envolvido, conforme descrito no captulo trs, na busca para a soluo do
problema, vale dizer, na elaborao e aprovao do Projeto de Lei, ao invs disto, os
tomadores de deciso esto mais preocupados em seu capital poltico de que buscar um
projeto de nao.
Este fator, pode-se dizer, a real causa pela qual este problema no
definitivamente solucionado.
101
triste observar que os prprios Ministrios, os quais deveriam zelar pela clere
elaborao do Projeto de Lei e garantir a sua implementao eficiente, no sabem apontar
quem recebeu o texto do documento, ou em que setor este est, para que o prximo passo
possa ser dado no sentido de sua concluso e submisso votao perante o Congresso
Nacional.
Pensa-se, ento, e por fim, que o problema no est na esfera internacional, ou seja,
na ausncia da criao de um regime internacional para o acesso e repartio de benefcios
(ABS), pois, os esforos neste sentido no lograro o xito necessrio, ao menos para
amparar os interesses brasileiros no sentido regulamentar o acesso biodiversidade, ou a
repartio dos benefcios.
Segundo Hermans (2002), a proteo ao meio ambiente, aos recursos naturais, no
caso particular aos recursos genticos (art. 215, II) no est em confronto, no plano formal,
com o direito de propriedade.
A soluo repousa, ao menos momentaneamente, na esfera nacional, por meio do
fortalecimento das instituies responsveis, por meio da elaborao de uma legislao
mais adaptada a amparar os interesses dos pesquisadores e dos que desejam utilizar da
biodiversidade com fins comerciais.
Assim, os contratos de bioprospeco podem apresentar-se como um meio hbil a
proteger os recursos da biodiversidade, repartir benefcios e a garantir os interesses das
populaes tradicionais que possuem conhecimentos tradicionais, bem como, aptos a
proteger, tambm, os interesses dos pesquisadores que protegem intelectualmente seus
inventos de futuros questionamentos por parte de eventuais partes interessadas, frente o
argumento de que no teriam sido respeitados os seus direitos dispostos na CDB.
102

BIBLIOGRAFIA


ALBAGLI, Sarita. Da biodiversidade biotecnologia: a nova fronteira da informao. Ci.
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