PR 3213

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94305, USA.
2008, Nro. 8, p. 99-122.
Corva, Mara Anglica
Dossier
Anuario del Instituto de Historia Argentina
Cita sugerida
Corva, M. A. (2008) Ideas polticas y administracin de justicia :
Vicente Fidel Lpez y Antonio E. Malaver [En lnea]. Anuario del
Instituto de Historia Argentina, (8). Disponible en: http://www.
fuentesmemoria.fahce.unlp.edu.ar/art_revistas/pr.3213/pr.3213.pdf
Ideas polticas y
administracin de justicia :
Vicente Fidel Lpez y
Antonio E. Malaver
Anuario del Instituto de Historia Argentina | N 8 | 2008 | 99
Ideas polticas y administracin de justicia: Vicente Fidel Lpez y Antonio E. Malaver
Ideas polticas y administracin de justicia: Vicente Fidel
Lpez y Antonio E. Malaver
Ideas polticas y administracin de justicia: Vicente Fidel
Lpez y Antonio E. Malaver
Mara Anglica Corva
Departamento Histrico-Judicial, SCBA
Universidad Nacional de La Plata
Resumen
En el debate suscitado en torno a la organizacin de la estructura judicial
de la provincia de Buenos Aires, entre 1860 y 1880, tanto en sus fundamentos
tericos como en sus aspectos prcticos, los juristas y polticos expresaron sus
ideas, que buscaremos determinar y analizar. Para ello hemos elegido a Vicente
Fidel Lpez y Antonio E. Malaver, por haber tenido una activa participacin
en la formacin de las instituciones judiciales y responder a distintas lneas de
pensamiento dentro del autonomismo. Si bien ambos pertenecan a generaciones
diferentes, con diversas propuestas sobre administracin de justicia, podemos
vislumbrar cdigos culturales comunes, propios de una elite.
Palabras clave: Instituciones judiciales - ideas juristas-
autonomismo- cdigos culturales
Abstract
In the debate concerning to the organization of the judicial structure of
the province of Buenos Aires, between 1860 and 1880, both in their theoretical
foundations and in their practical aspects, the jurists and politicians expressed their
ideas, which we will seek to determine and to analyze. We have chosen Vicente
Fidel Lpez and Antonio E. Malaver, because they had an active participation
in the formation of the judicial institutions and answered to diferent lines of
thought gives inside the autonomismo. Although they belonged to diferent
Political ideas and administration of justice: Vicente Fidel
Lopez and Antonio E. Malaver
100 | Anuario del Instituto de Historia Argentina | N 8 | 2008
Mara Anglica Corva
generations, with several proposals about the justice administration, we can see
similar cultural codes, private of elite.
Key words: Judicial institutions- ideas - jurists - autonomismo-
cultural codes
Introduccin
El complejo proceso de la construccin del Estado deba resolver la
divisin de poderes, la centralizacin del poder y el diseo de las instituciones de
gobierno, entre las que eran fundamentales las encargadas de la administracin de
justicia. Pero, a la hora de tomar decisiones, la teora segua diversas interpretacio-
nes y en la prctica poltica infua la tradicin y los modelos forneos, dando por
resultado profundas diferencias de forma y de fondo al disear las instituciones
judiciales. Es por este motivo que intentaremos determinar y analizar, al menos
en parte, el contenido ideolgico de las formas elegidas para organizar el poder
judicial de la provincia de Buenos Aires, entre 1860 y 1880. Para ello, elegimos
a dos polticos y juristas, Vicente Fidel Lpez y Antonio E. Malaver, que expre-
saron sus ideas sobre la formacin de los organismos judiciales de la provincia;
su estudio nos permitir acercarnos a distintas lneas de pensamiento dentro
del autonomismo, que planteaban diversas vas para lograr la descentralizacin
administrativa y judicial.
Si bien la historia intelectual no se practica con modelos tericos
obligados para analizar sus objetos, ni para interpretarlos, se puede esbozar un
programa de trabajo que comunique la historia poltica, la historia de las elites
culturales y el anlisis histrico de la literatura de ideas. Para ello se debe tener
presente que las elites intelectuales del siglo XIX, letrados y pensadores, ordena-
ron sus escritos en torno a la poltica y a la vida pblica, y a cdigos culturales,
pautas de sus relaciones. Por esto intentaremos poner en contexto las obras para
luego realizar una cuidadosa lectura interna y fnalmente descubrir en las ideas
de estos intelectuales los cdigos culturales de su grupo
1
.
Concretamente en el grupo de los juristas, sus ideas presiden la for-
macin de su mentalidad, fjan el concepto del Derecho, establecen sus fuentes,
precisan la interpretacin jurdica y gravitan, por lo tanto, sobre una parte con-
siderable de la esfera de accin del hombre sobre la sociedad...a menudo marchan
unidas con el pensamiento flosfco, las creencias religiosas, los valores morales,
el desarrollo de la ciencia y la tcnica, las ideas o hechos polticos y econmicos, y
las expresiones de la cultura y del arte. Para estudiarlas se debe tener presente el
mundo jurdico de tradicin romano-cannica y buscar all los grandes infujos
1
Carlos Altamirano, Ideas para un programa de Historia Intelectual, Prismas, Revista
de historia intelectual, N3, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 1999, pp. 203-208.
ideolgicos para fnalmente construir la tradicin jurdica propia.
2
Vicente Fidel Lpez: felicidad y libertad
Vicente Fidel Lpez naci en 1815 y fue su padre Alejandro Vicente
Lpez, quien se caracteriz por su habilidad de adaptacin poltica, defnida
como pragmatismo, heredado por su hijo y por su nieto, Lucio Vicente
3
. Optando
por las leyes como vocacin profesional, integr la generacin de 1837, junto a
otras pocas fguras que dominaron la vida cultural argentina hasta los 80`
4
. La
bibliografa dedicada a este jurista, poltico e historiador es abundante, no slo
por lo atractivo de su historia, sino porque, representante de una generacin,
atraves la era rosista amparado en el exilio, fracas en su intento de protagonizar
el proyecto nacional despus de Caseros y fnalmente se encarn en los debates
de la construccin del Estado, fundamentalmente en la dcada del 70.
Ante el fracaso generacional de ser los idelogos de la nueva era, se
traslad en 1840 a Crdoba, donde contrajo matrimonio con Carmen Lozano
Zamalloa e intent expandir las ideas romnticas. Luego inici en Chile un exilio
de diez aos, cuyo balance es contradictorio, por un lado, le permitir estudiar a
fondo un modelo poltico que juzga expectable; por otro, le servir como acicate
para un nacionalismo extremo, hasta entonces latente, particularmente animoso
contra todo chileno
5
. Finalmente se traslad a Montevideo desde donde alimen-
t su proyecto de generar municipalidades fuertes en contacto con el Ejecutivo
nacional, que junto a su relacin con Urquiza y su defensa del Acuerdo de San
Nicols, lo llevaron al descrdito y a un prolongado letargo hasta 1868. Durante
su exilio, al igual que sus compaeros de generacin, lo distingui su avidez por
estar al tanto de lo ltimo surgido en Europa y en Estados Unidos
6
.
En ese ao inici una fecunda etapa en la que colabor en la Revista
de Buenos Aires, fund con Juan Mara Gutirrez y Andrs Lamas La revista del
Ro de la Plata, y dict clases de Economa poltica en la Universidad de Buenos
Aires, llegando a ocupar el Rectorado, actividad acadmica que le permitira
relacionarse con los jvenes autonomistas reformistas, integrantes luego del Par-
2
Vctor Tau Anzotegui, Las ideas jurdicas en la Argentina (siglos XIX-XX), Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1977, pp.13-14.
3
Para conocer la vida y la accin poltica de Vicente Fidel Lpez, en funcin del tema que
nos ocupa, ver Alberto Rodolfo Lettieri, Vicente Fidel Lpez: la construccin histrico-poltica de
un liberalismo conservador, Buenos Aires, Editorial Biblos, 1995.
4
Jorge Myers, La revolucin de las ideas: la generacin romntica de 1837 en la cultura y en
la poltica argentinas, Nueva Historia Argentina, Revolucin, Repblica, Confederacin (1806-1852),
dirigida por Noem Goldman, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 2005, p. 383.
5
Lettieri, Vicente Fidel Lpez: la construccin, p.25.
6
Myers, La revolucin de las ideas, p.385.
Mara Anglica Corva
tido Republicano
7
. Pero lo importante es que a toda esta actividad intelectual y
acadmica, se sum su retorno a la actividad poltica institucional de la provincia
como convencional para la reforma constitucional, por la ciudad de Buenos
Aires, y como senador provincial por el autonomismo en 1872. La Convencin
Constituyente fue el mbito de expresin de la perspectiva terico poltica de
Lpez
8
y a travs de su actividad en el Senado provincial y las pginas de la Revista
de Legislacin y Jurisprudencia manifest los aspectos prcticos de su teora, sin
dejar de dar sustento ideolgico a sus propuestas
9
.
Fue en el inicio de esta etapa, que Lpez redact un proyecto de orga-
nizacin para el poder judicial, que no ha sido tenido particularmente en cuenta
en los estudio realizados hasta el momento sobre su produccin bibliogrfca.
La Revista de Legislacin y Jurisprudencia present, con motivo de la reforma
constitucional, el proyecto de Vicente Fidel Lpez dedicado a la Organizacin
del Poder Judicial
10
. Los editores, entre los que se encontraba Antonio Malaver,
advertan sobre la imposibilidad de realizar un estudio detallado de las teoras y
doctrinas expuestas, pues su crtica jurdica requera de largos estudios, y aunque
no perdieron la oportunidad de asegurar que el proyecto no se convertira en ley,
por no responder a los requerimientos de una sociedad que necesitaba compren-
der y pedir una organizacin de la cual desconoca su objeto y sus funciones,
rescataron la exposicin sobre la amovilidad o inamovilidad de los jueces, y por
ello decidieron honrar las pginas de la publicacin con tan notable trabajo
11
.
Lpez dividi su proyecto en una parte terica y otra prctica, sirviendo la primera
de base a la segunda para que no se considerara su trabajo una extravagancia
deseosa de ser califcada de original. Para ello recurri a los publicistas ms
acreditados y a quienes el partido liberal tributa en todas partes mayor respeto
y consideracin
12
; las citas son extensas y las referencias a pie de pgina vagas,
haciendo permanente referencia al conocimiento que sus lectores deban tener
sobre los textos y aconsejando que los leyeran y meditasen a la luz de la historia
y de la experiencia
13
. Esos libros dieron sustento a su proyecto, al acercarle la
7
Lettieri, Vicente Fidel Lpez: la construccin., p.39.
8
Ibdem, p.40.
9
En el ao 1873 Lpez dej el escenario provincial y fue electo diputado nacional hasta 1880.
10
Revista de Legislacin y Jurisprudencia (en adelante RLJ), t. V, Buenos Aires, Imprenta de
La Prensa, 1870, pp. 395-447,. Sobre este proyecto, aquello referente a la justicia de paz, lo hemos
comentado en La Justicia de Paz en la Constitucin de la provincia de Buenos Aires de 1873, en
Revista de Historia del Derecho, N33, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, 2005, pp.69-129.
11
RLJ, p. 395.
12
Ibdem, p.395.
13
En el texto se hace referencia al autor slo por su apellido y en la cita a pie de pgina se da
experiencia de pueblos morales y felices y las prcticas de pueblos libres como
Estados Unidos, Blgica, Inglaterra y Suiza.
A su vez, esta parte terica podramos nosotros dividirla en dos, la pri-
mera, en que cada uno de sus inspiradores tericos fue brevemente introducido,
para pasar luego a largas transcripciones relacionadas con la organizacin judicial;
y la segunda en que Lpez expres sus opiniones. Inici la exposicin Eduardo
Laboulaye
14
y su libro Partido liberal (1869), del que rescat la inamovilidad
del juez, fundamental desde el punto de vista poltico para la magistratura, una
inamovilidad absoluta, basada en el modelo ingls, el juez no era despedido pero
tampoco tena una carrera judicial, por lo que no tena nada que esperar del poder,
pero tampoco nada que temer. Aqu el autor citado aluda a su vez a Benjamin
Constant, para quien la posibilidad de ascenso tornaba ilusoria la inamovilidad,
el juez ingls no estaba expuesto ni al temor ni a la esperanza (aguijones del ser
humano), pero tampoco a la poltica
15
. En este contexto, expres Lpez los graves
inconvenientes de la eleccin popular, manejada por los partidos o abandonada
a la abstencin del electorado, apoyndose en las ideas de autores aceptados por
la elite intelectual de la que l haba logrado formar parte.
La inamovilidad estaba ligada a la independencia del juez, a quien
Laboulaye defna como representante de la justicia ante el pueblo y ante el
gobierno, destacando que no deba ser sirviente del primero ni esclavo de la opi-
nin del segundo. Esta idea fue reforzada por nuestro autor con Toqueville, para
quien disminuir la independencia de los magistrados, no atentaba slo contra la
justicia sino contra la democracia misma, y con Stuart Mill que en El Gobierno
Representativo
16
, destruy el sofsma de la eleccin popular de los jueces, porque
el nombre del libro, a veces en forma incompleta, sealando siempre la pgina, por esto ha sido muy
difcultoso ( a veces imposible) ubicar a los autores y a las obras.
14
Escritor y jurisconsulto francs, (1811-1883). Continuador de Benjamn Constant y Alexis
de Tocqueville, escribi Historia de los Estados Unidos (4 tomos, Sevilla, Eduardo Perie, 1870). En el
segundo tomo dedic una leccin al estudio del poder judicial, califcndolo como poder poltico
debido a que tena poder de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Sus estudios sobre la organi-
zacin judicial y la Constitucin de Estados Unidos jugaron un importante papel en el fortalecimiento
del porfriato mexicano, ver: Lucio Cabrera Acevedo, La Suprema Corte durante el fortalecimiento
del porfrismo, 1882-1888, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 1991; Elisa Speckman
Guerra, Crimen y castigo: legislacin penal, interpretaciones de la criminalidad y administracin de
justicia (ciudad de Mxico, 1872-1910), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Histricas, 2002.
15
Eduardo Laboulaye, Le parti liberal, Pars, Charppentier, p. 227.
16
J.S. Mill, Considerations on Representative Government, Londres, 1861, esta obra es su
tratado ms extenso de flosofa poltica. Lpez recomendaba su lectura en una carta a su amigo Flix
Fras: Leyendo el famosos libro sobre el Gobierno Representativo de Stuart Mill que aqu puedes
encontrar traducido por Dupont White-1862, me acord de ti por dos motivos- el primero para
recordarte esa lectura capital que no es por cierto como las tontas polmicas de pura especulacin
que te preocupan; y el otro es que recuerdo el espanto que te caus que una vez en nuestras discu
Mara Anglica Corva
el pueblo no contaba con las calidades necesarias (calma e imparcialidad) para
hacerlo, y critic el sistema norteamericano. En medio de este profuso texto, que
criticaba la opcin francesa inspirada por Monet de jueces temporales elegidos
por el pueblo, Lpez asegur que no bastaba la inamovilidad, tambin se requera
de la formacin profesional y de la experiencia.
Pidiendo permiso para emitir su opinin, Lpez expres con irona que
s en los dos pases del mundo mejor capacitados para elegir, fracas la eleccin
popular de los jueces, imaginemos lo que ella sera entre nosotros
17
. Sin embargo,
no se poda seguir como hasta entonces, la eleccin del Ejecutivo implicaba la
eleccin de un amigo, o al menos conocido, pues nunca elegira a un adversario,
y esto era no por el defecto de una persona sino por la naturaleza moral de
las cosas humanas
18
, no se trataba de un acto de corrupcin en la eleccin de
un allegado, sino un acto de afecto paternal de la autoridad. Por otro lado, la
solucin de confar la eleccin al Senado traa dos problemas, la infuencia del
espritu de partido y el desconocimiento que los legisladores podan tener sobre
la administracin de justicia.
La solucin estaba en la Historia del Gobierno Representativo de Caine,
para quien una buena Constitucin deba repartir el poder electoral y el poder
poltico en cada cuerpo de la Nacin inherentes al servicio que deben prestar.
Un cuerpo inamovible tena el derecho de renovarse a s mismo segn las capa-
cidades cientfcas y morales, sin ser dominados por la opinin popular; cuerpos
moralmente, no polticamente, aristocrticos, distinguidos por la ciencia y el
magisterio, sometidos a su dignidad y a su conciencia. Esta forma de eleccin era
una garanta para un pueblo libre y feliz, que armonizaba igualdad y jerarqua,
tan difciles de conciliar.
Al llegar a este punto, cambiando de metodologa, inici la segunda
parte, y el texto pas a estar dominado por la opinin con citas que la fundamen-
taban, escribiendo tanto como lo que llevaba expuesto; su propsito era destacar
lo inadecuado de caer en la rutina electoral, de imitar el modelo francs, teniendo
delante la experiencia inglesa que se sintetizaba en un objetivo: Municipalidades
polticas: justicia soberana e independiente encarnada en la misma accin del
pueblo (no en su eleccin)
19
. Para lograr una imagen ms clara de lo que quera
siones te dijera yo que la Inglaterra haba sido una confederacin hasta ahora muy pocos aos. Cosa
o concepto que hallars igualmente vertido en la pgina 365 de ese libro precioso. Archivo General
de la Nacin, Archivo Los Lpez, legajo 2368, carta n4270. Carta de Vicente Fidel Lpez a Flix
Fras, Montevideo, 23-X-(sin ao).
17
RLJ, p.401.
18
Ibdem, p.401.
19
Ibdem, p.404.
transmitir recurri a una fbula, segn la cual imitar a Francia o a Espaa era
comportarse como el negligente bondadoso que tena dos pares de sbanas y
los usaba alternativamente, dejando el que no estaba en uso debajo de la cama.
Durante sesenta aos estuvimos durmiendo alternativamente con las sbanas de
la revolucin francesa o con las del Virreinato, y cuando tiramos las unas es para
agarrar las otras. Lavmoslas al menos, an cuando nos cueste trabajo y sepamos
ir al fondo, y sin pereza, de lo que queremos
20
.
El objetivo fundamental era el Gobierno de lo propio, que consista
en funcionar, no en elegir
21
; el pueblo poda funcionar como juez aunque no
eligiera a sus jueces (como jurados o jueces de paz en situaciones extremas). Los
magistrados estaran sujetos a la jurisdiccin provincial del Jurado, nada de fueros
especiales que atentaran contra la igualdad ante la ley, y a pesar de ser la libertad
lo ms importante, esta deba estar respaldada por la ley y no haba ley si la jus-
ticia no era igual y escrita para todos, la ley era la regla de la conducta del juez,
responsable y justiciable, slo as la libertad se haca efectiva. Estas conclusiones
de Lpez suponen la lectura de la Democracia de Tocqueville, que descubri en
el arte poltico de los Estados Unidos, la solucin al problema democrtico de
la centralizacin del poder, nacido de la pasin por la igualdad, enfrentada a
la pasin por la igualdad en la libertad, ambas de fuerza desigual. La solucin
sugera recursos democrticos, entre los que se encontraban el autogobierno
local, la separacin de la Iglesia y el Estado, la libertad de prensa, las elecciones
indirectas, una justicia independiente y el fomento de las asociaciones
22
.
A su vez Tocqueville, tambin infuy sobre John Stuart Mill, ledo
por Lpez, que aceptaba el inevitable avance de la igualdad en la democracia,
inconveniente de quienes quisieran promover el progreso, pues la igualdad en
extremo chocaba con la justicia y socavaba la libertad y el respeto a la excelencia
intelectual y moral, condicin de todo progreso. Por esto Mill, sosteniendo el
ncleo del utilitarismo, introdujo algunas modifcaciones, basadas fundamen-
talmente en que si bien el gobierno exista para producir la felicidad del mayor
20
Ibdem, p.405. Con respecto a los modelos, Lpez crea que no podemos tener la pretensin
de hacer una ley perfecta, pero s de imitar a aquellas que existen, que son reconocidas por buenas, y
que dan todas las garantas indispensables para que todo hombre pueda ser atendido y pueda salvar
sus derechos y sus garantas. Diario de sesiones de la Cmara de Senadores de la Provincia de
Buenos Aires de 1872 (en adelante DSCS), Sesin del 22 de junio, Buenos Aires, Imprenta del
Porvenir, 1873, p.81.
21
El gobierno de lo propio era para Lpez el gobierno legtimo, contrario al gobierno de
lo ajeno. Este concepto lo desarroll en su artculo De la naturaleza y del mecanismo del Poder
Ejecutivo en los Pueblos Libres en la Revista del Ro de la Plata, t.IV, n 14, 15 y 16. Ver Lettieri,
Vicente Fidel Lpez: la construccin, pp.41-42.
22
Marvin Zetterbaum, Alexis de Tocqueville, Leo Strauss y Joseph Cropsey, Historia
de la flosofa poltica, Mxico, FCE, 1993, p.727.
Mara Anglica Corva
nmero, algunos tipos de placer eran mejores que otros, y era su responsabilidad
educar al ciudadano de modo que tendiera a buscar los placeres ms elevados en
lugar de los ms bajos. Esto se expresaba en la educacin moral (por el gobierno
o particular) dirigida al hombre no slo como animal que busca placeres, sino
como ser progresista
23
. De esto podemos entender que Lpez tena como modelo
pueblos felices y libres, pero morales, y que la igualdad deba funcionar como
garanta de la libertad en la letra de la ley para alcanzar el tan anhelado progreso.
Antes de dedicarse a los aspectos prcticos, Lpez sintetiz el fundamento de su
proyecto en dos ideas: la administracin de justicia deba ser soberana e indepen-
diente y su propuesta era un cors del tejido de las prcticas inglesas que deba
adaptarse a nuestro cuerpo social. Terminada la teora, comenzaba el proyecto
extenso y detallado, construido sobre bases generales para la administracin de
justicia que deba ser gratuita; los juicios seran pblicos y contradictorios; queda-
ban prohibidos los grillos o ligaduras; no existan los fueros; ninguna ley tendra
fuerza retroactiva; los juicios criminales deban surgir de la denuncia escrita; la
crcel previa slo poda ser correccional o por presuncin de delito, nunca por
presunciones polticas; ningn delincuente estara obligado a declarar contra s
mismo; en los juicios criminales las averiguaciones en el vecindario eran garanta
de la vida y libertad de los hombres; el proceso criminal no poda durar ms de
un mes en la ciudad y dos en la campaa; la justicia por mano propia no estaba
permitida al pueblo, pero no estaba prohibida cuando la haga en masa y en
lugares de campaa donde no haya medios efcaces de escarmiento y de seguri-
dad; el extranjero que en duelo derramara sangre argentina sera desterrado; no
podra ejercer cargo pblico el ciudadano que hubiere participado en duelo con
efusin de sangre; la traicin contra el Estado sera hacer la guerra contra l bajo
otra bandera pero nunca su oposicin a travs de la prensa
24
.
La justicia sera administrada por Tribunales ex aequo et bono (conforme
a la equidad o segn el leal saber o entender) y Tribunales ex jure (de derecho),
los primeros eran los jurados civil y criminal, los jueces de paz, la Cmara Co-
rreccional y el Departamento Topogrfco y de Ingenieros; los segundos, los
que componan en su conjunto la Sala Jurdica de la Provincia de Buenos Aires
integrada por diez y seis miembros titulares y otros tantos adjuntos, todos ellos
abogados con ocho aos de prctica. Los titulares seran nombrados la primera
vez por el Senado y luego por mayora en su seno; duraran en sus cargos tanto
como su buena conducta
25
. La Sala Jurdica en pleno sera consejo consultivo de
23
Henry M. Magid, John Stuart Mill, Strauss y Cropsey, Historia de la flosofa, pp.
741-742.
24
RLJ, p. 445.
25
Ibdem, pp. 414-415.
derecho para el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo en los casos de confictos
administrativos o interprovinciales que requirieran ser arregladas en funcin de
sus antecedentes, leyes vigentes y prcticas
26
.
Los juicios criminales podran ser nicamente por jurados y las causas
condenatorias seran revisadas por el Tribunal del crimen, compuesto de seis
miembros de la Sala; en las causas civiles el actor podra optar por el jurado o los
tribunales letrados. La Sala funcionara en primera instancia para los divorcios,
disensos y la administracin de bienes matrimoniales y dos de sus miembros se
dedicaran a dirigir y redactar el Registro de la Jurisprudencia de las sentencias.
Los jurados actuaran en el distrito Municipal donde hubiere ocurrido el hecho
y sera integrado por vecinos del mismo. Desaparecan los Fiscales y Agentes
fscales y sus funciones seran desempeadas por personal nombrado para cada
caso
27
.Cada tres meses tres jueces adjuntos recorreran las Municipalidades de
Campaa, para fallar en apelacin las causas civiles resueltas en primera instancia
por el Jurado, las criminales condenatorias iran directamente a la Sala Jurdica
de la Capital y las sentencias de los jueces visitadores seran publicadas en el Re-
gistro de la Jurisprudencia con la interpretacin de las leyes y circunstancias que
se hubieren aplicado. La Municipalidad con desenvolvimiento social y medios
propios podran solicitar a la Legislatura un Tribunal de Apelacin propio
28
.
En 1862 fue eliminado el Consulado y establecidos los Tribunales de
Comercio en la Capital, dndosele jurisdiccin comercial a los jueces de primera
instancia de la Campaa, Lpez quera regresar a la justicia comercial ejercida
por el propio gremio, para lo cual defna al comerciante, que por componer un
gremio civil deban estar sujetos a su propia jurisdiccin, pero en caso de apelacin,
la Cmara Comercial se formara agregando tres abogados
29
. El Departamento
Topogrfco constituira un Jurado especial de obras pblicas, ante el cual se
deba consultar para emprender construcciones u obras pblicas; podra imponer
multas y proceder a expropiaciones autorizado por el Ejecutivo. Si los particulares
o empresas resistieran seis mandatos, lo contencioso se derivara al Jurado y se
podra apelar ante el Senado
30
.
El apartado de la justicia de paz estableca la relacin entre las Muni-
cipalidades y el Poder Ejecutivo, los jueces seran nombrados por la autoridad
local pero podan ser depuestos por el Poder Ejecutivo Provincial, sin tener que
exponer las causas, lo que no estara permitido sera deponer a todos o a parte
26
Ibdem, pp.420.
27
Ibdem, pp.416-421.
28
Ibdem, pp.417-418.
29
Ibdem, pp.436-437.
30
Ibdem, pp.438.
Mara Anglica Corva
de ellos en forma general. La jurisdiccin contenciosa del juez de paz correc-
cional se ejercera sobre los casos sin gravedad que no merecieran ms de diez
duros de multa o de uno a diez das de prisin; en casos urgentes podra expedir
medidas de arresto, para contener un desorden o prevenir un delito y si el hecho
no corresponda a su jurisdiccin, y si haba procedido previamente, el Juez de
Paz deba dirigirse al Presidente del Municipio para que se instalara el Jurado. El
juez de paz correccional podra ejercer actos de polica preventiva y los agentes
policiales deban prestarle obediencia; le estara permitido inspeccionar lo relativo
a la limpieza y salubridad del barrio, el estado de casas, empedrados y veredas y
tambin recibira denuncias sobre incidentes de vecindad
31
.
En lo que respecta al juez de paz civil, sera su jurisdiccin el pago del
impuesto de alumbrados y serenos, casos de conchabos, sirvientes y changas, salarios
de peones, artesanos y casos de marineros contra capitanes y patrones de buques y
viceversa, alimentos de hijos ilegtimos, incidentes y permisos para cazar y pescar;
cuestiones de mercados de abastos, tratos y ventas al menudeo, alquileres de cosas
races, o muebles, o bestias que no procedieran de trato escrito, pues si procedan les
correspondan al jurado. Les corresponda tambin expedir medidas urgentes contra
deudores, presuntos de fuga, o para embargos preventivos o para interdicciones
momentneas contra buques traspasados de valores, o de propiedades, pero estas
rdenes no tendran efecto sino por veinticuatro horas. Podra tambin en casos
urgentes, autorizar casos civiles como testamentos, personeras, protestos, cargos de
plazo fatal en las solicitudes que lo tuvieran, hacindose atestiguar en todos estos
actos con dos vecinos respetables del barrio.Si las partes queran apelar lo decidido
por el juez de paz, deberan exponerlo verbalmente ante la Comisin de vecindad,
la cual formara un tribunal con los tres jueces de paz ms inmediatos, la parte
agraviada podra llamar un asesor letrado y en una sola audiencia verbal y sumaria
se confrmara o revocara lo fallado, dando por concluida la causa.
Adems de estos funcionarios, los dueos de estancia seran jueces de paz
natos, entre quienes poblaban su establecimiento, para causas civiles, que requi-
rieran fe pblica y en las que no fueran parte (testamentos, tutelas, particiones),
para lo cual deberan llevar un Registro Pblico que sera depositado anualmente
en el Archivo de la Municipalidad. Tambin podran pedir a la Municipalidad
ttulo y comisin de jueces de paz supernumerarios, todo propietario argentino,
de arraigo en la provincia de Buenos Aires y sus hijos mayores de 22 aos, ga-
rantidos por el padre; graduados en derecho, arte y ciencias, hacendados, jefes
de ofcinas administrativas y jueces de derecho. Su competencia estara limitada
a casos premiosos y preventivos de naturaleza correccional o delito inminente y
seran responsables ante el Jurado de todo abuso que cometieran.
31
Lo referente a la organizacin de la justicia de paz, ibdem, pp. 428-436.
Lpez aspiraba a pueblos felices y libres, con jueces morales y cient-
fcos que formaran un cuerpo moralmente aristocrtico en cuyo desempeo la
jurisprudencia jugaba un importante papel, pero buscaba la descentralizacin
judicial con el jurado, los jueces de paz, el tribunal comercial y el Departamento
Topogrfco
32
. La descentralizacin administrativa era relativa, perflando una
fgura que trascendiera lo jurdico y se convirtiera en un garante de la seguridad
en la campaa, apoyndose en el fortalecimiento del municipio aunque para ello
se mantuviera cierta centralizacin de funciones en los jueces de paz.
La mirada del autor estaba puesta en el control del poder poltico, en sus
propias palabras se trata de hacer el Gobierno de lo propio, se trata del bien de
esas localidades, y de darles entonces a los funcionarios todas aquellas atribuciones
que le son indispensables, pero al mismo tiempo responsabilizndolos para que
de ellos no abusen
33
. Esto inclua a los funcionarios encargados de administrar
justicia, sobre los que el Ejecutivo tena cierta disponibilidad, pero que eran
garantes de los derechos como expresin incuestionable de la libertad.
Aunque no lo mencion en su proyecto, no escapaba a sus preocupa-
ciones el lugar en que se administraba la justicia, demostrado como integrante
de la Comisin de Legislacin del Senado, donde estudi y modifc el Proyecto
sobre refaccin de los tribunales de Justicia, propuesto por el senador Rufno de
Elizalde que ordenaba al Poder Ejecutivo hacer levantar los planos y presupuesto
para la construccin de la Casa de Justicia, permitiendo un gasto mximo
34
. El
nuevo Proyecto de la Comisin autorizaba al Poder Ejecutivo a hacer lo necesario
para la ejecucin de la obra, prefriendo las obras del ingeniero que presente
el plano ms adecuado y las condiciones ms favorables de trabajo, planos y
presupuesto deban ser aprobados por la Legislatura. Adems mientras se efec-
tuasen las refacciones, deba proveerse a los juzgados de primera instancia, con
sus secretarios y archivos, de una casa adecuada. Elizalde llam la atencin sobre
la forma autoritativa y solicit mantener la preceptiva, cambio aceptado por
la Comisin
35
.
Podemos observar algunas cuestiones fundamentales en las modif-
caciones introducidas en la propuesta original, en primer lugar la relacin que
estableca con el Ejecutivo, lo autorizaba a iniciar las obras, no sin que antes planos
y presupuesto estuvieran autorizados por la Legislatura. Esto coincide con la idea
que tena el senador sobre la relacin entre Ejecutivo y Legislativo, presidente
32
Ibdem, p.403.
33
DSCS de 1872, Sesin del 3 de agosto, cit. pp.180-181
34
Lpez fue senador provincial entre abril de 1872 y junio de 1873, integrando la Comisin
de Legislacin junto a Flix de Zeliz y Luis Saenz Pea, participando de la revisin, elaboracin y
presentacin de numerosos proyectos que ponan en prctica sus ideas.
35
DSCS de 1872, Sesin del 8 de junio, cit., p.65.
Mara Anglica Corva
y ministros conformaban un gobierno de lo ajeno, saqueando las fnanzas y
menoscabando la infuencia de la opinin pblica, que no lograba participar de
la administracin de lo propio; la solucin estaba en proveerla de mecanismos
de participacin en el gobierno, creando un ministerio parlamentario o consejo
de ministros
36
. En segundo lugar el concepto moderno de construccin pblica,
prcticamente una licitacin, y fnalmente el concepto de la necesidad, que deba
ser resuelta mientras se ejecutaran las obras
37
.
Tambin en la prctica legislativa, Lpez introdujo su visin de la pri-
maca de la libertad sobre la igualdad, al presentar un tema de fondo, como el
proyecto del Habeas Corpus. En su opinin, el derecho criminal estaba en nuestro
pas abandonado a la eventualidad y la arbitrariedad de los jueces, por lo que era
desequilibrada la relacin entre los delitos y las faltas, con las penas y los castigos.
Deba abandonarse la pena afictiva, pues era imposible la igualdad, dado que
los hechos eran diferentes como tambin lo eran las personas, para algunos, una
prisin de tres meses no signifcaba nada y para otros poda signifcarle la ruina
completa. La respuesta de los criminalistas modernos era el sistema de la pena
correccional pecuniaria, que permita una escala gradual adaptable a los hechos
y a la escala de las personas. En su exposicin, como miembro informante de
la Comisin de Legislacin, Lpez invoc tres fundamentos: los antecedentes
ingleses, la garanta de la libertad (para argentinos y extranjeros) y la regularizacin
de los procedimientos
38
.
A principios de 1873, el senador fue nombrado miembro de una Comi-
sin especial que el Senado form para redactar un proyecto sobre administracin
de justicia en respuesta al notorio malestar en la justicia expresado por el Superior
Tribunal en una nota dirigida al Poder Ejecutivo. En el debate de esta medida,
Lpez explicit la necesidad de mantener claras las atribuciones de cada poder,
36
Lettieri, Vicente Fidel Lpez: la construccin, pp. 52-53. Ver Dardo Prez Guilhou,
Liberales, radicales y conservadores. Convencin constituyente de Buenos Aires 1870-1873, Buenos Aires,
Editorial Plus Ultra, 1997.
37
La cuestin sobre los edifcios dedicados a la administracin de justicia es todo un tema en
s mismo, que no slo atae a la arquitectura o al arte sino que forma parte de una historia cultural
urbana. Este concepto ha sido desarrollado por Adrin Gorelik atento al estudio del modo en que
la ciudad y sus representaciones se producen mutuamente. El plano de una cuidad, sus calles, y en
el caso que nos ocupa sus edifcios son formas materiales en las que deben ser halladas les formas
culturales que las producen y viceversa, es decir comprender como se producen unas en otras. Para
esto ha encontrado un puente, entre cultura urbana e historia cultural, la ciudad anloga, que busca
dar forma sinttica a la visin exactamente opuesta de ciudad, mediante una visin alternativa de
la relacin entre ciudad y cultura..en el que los objetos de la historia, sus huellas culturales, estn
cargadas de un simbolismo mudo, fundante en la identidad social y cultural, que debe ser descifrado
y reactivado. Adrin Gorelik, Historia de la ciudad e historia intelectual, en Prismas, Revista
de Historia intelectual, N3, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 1999, pp.209-223.
38
DSCS 1872, Sesin del 22 de junio, cit., p.83. Ver sobre el tema de la relacin entre libertad
e igualdad Lettieri, Vicente Fidel Lpez: la construccin, p.42.
el Senado no investigara a los jueces ni a los tribunales sino a los hechos que
estaban produciendo los males que el Tribunal no detallaba en su presentacin
39
.
En oportunidad de discutir sobre la justicia de paz y la organizacin de la cam-
paa, el jurista y poltico sintetiz sus ideas: Una de las cuestiones ms difciles
y serias, y sin embargo ms esenciales para un pas bien gobernado es la de tener
buena justicia, y una buena justicia no puede tenerse cuando el pas mismo no
contribuye a mantenerla y formarlaUna de las grandes necesidades que tiene
un pas en las condiciones del nuestro es que todo hombre pblico conozca los
resortes de la justicia, y estos no son los que verdaderamente aspiran. Es preciso
que el ciudadano conozca no solamente el carcter, la ndole de las institucio-
nes, sino que conozca tambin la clase de los intereses que la institucin tenga,
porque como todos son diversos, no pueden gobernarse de la misma manera.
As el modo de tener hombres pblicos y de tener una buena Administracin
de Justicia, es tener una justicia popular en que se administren y defendan los
intereses de la Sociedad
40
.
Antonio Ezequiel Malaver: necesidad y competencia
Al contrario de lo que hemos visto con Lpez, es muy escasa la biblio-
grafa sobre Antonio E. Malaver
41
, sabemos que naci en Buenos Aires el 9 de
abril de 1835 y sus padres fueron Antonio Malaver y Pa Snchez. En 1853 se
recibi de agrimensor y como tal prest servicios a las rdenes del General Paz en
el sitio a Buenos Aires; estudi medicina un ao y luego derecho hasta alcanzar
el ttulo de doctor en jurisprudencia en 1864. Dict derecho procesal en la Uni-
versidad de Buenos Aires; fue diputado provincial entre 1865 y 1869; ocup
la cartera de Gobierno provincial de 1869 a 1872, fue convencional entre
1872 y 1873, particip como vocal de la comisin redactora del Cdigo de
Procedimiento Penal (1885) y fue Procurador General de la Nacin de 1890
a 1892; falleci en 1897.
En la Introduccin de su Curso de procedimientos judiciales
42
, frmada
el 23 de septiembre de 1875, el autor explic el origen del libro que estamos
tratando: Encargados desde el ao anterior de dar un Curso de Procedimientos
Judiciales en la Universidad en una poca en que esta parte de nuestra legisla-
39
DSCS de 1872, Sesin del 11 de marzo de 1873, cit., p. 406.
40
DSCS 1872, Sesin del 24 de agosto 1872, cit., pp.207-208.
41
Su participacin en la ley de educacin comn de 1875, fue tratada por Fernando Bar-
ba, Los autonomistas del 70. Auge y frustracin de un movimiento provinciano con vocacin nacional,
Buenos Aires entre 1868 y 1878, Buenos Aires, Centro Editor de Amrica Latina, 1982, primera
edicin de 1967.
42
Antonio E. Malaver, Curso de procedimientos judiciales en materia civil y mercantil, t. I,
Buenos Aires, Imprenta de Pablo E. Coni, 1875.
Mara Anglica Corva
cin entraba en la reforma, apenas principiada con la nueva organizacin que la
Constitucin de 1873 ha dado a los Tribunales de la Provincia, nuestra tarea era
bien difcil; porque nos faltan an, las leyes orgnicas de esos Tribunales y las
reglamentarias de los juicios
43
.
Se trataba de una obra didctica que vena a reemplazar otras, segn
Malaver, fundamentales en la gua de los procedimientos vigentes, que se hallaban
agotadas, como la de Esteves Sagu, la de Castro o la suya publicada en 1870
con otros compaeros
44
. El Procedimiento era una rama del derecho a la espera
de la legislacin que la nueva Constitucin haba encargado, por ello una vez
que fueran dictadas, habra otro tomo (nunca se public) en el que hara una
exposicin razonada, estudindolas a la luz de los principios. Antes de adentrarse
en las cuestiones procesales, advirti que su texto de enseanza, reconoca la ms
amplia libertad de doctrina, de mtodo y exposicin

y tena como fn facilitar
el estudio y la tramitacin de los juicios
45
.
El Manual fue dividido en dos partes, una sobre la organizacin judicial
y otra propiamente sobre procedimientos; la que nos interesa ahora es la primera
a la que a su vez le fue dada una clara estructura interna dedicndose a defnir
la jurisdiccin y sus diversas especies, siguiendo luego la forma que la Constitu-
43
dem, p. 5. En su labor como senador provincial, Vicente Lpez, junto a su compaero
de Comisin Flix de Zliz, aconsejaron a la Cmara la sancin del proyecto remitido en revisin
por la Cmara de Diputado, de creacin de la Ctedra de procedimientos Judiciales en el plan de
estudios universitarios, para reemplazar la Academia Terico-Prctica de Jurisprudencia, que no
haba producido los resultados esperados ni daba la instruccin prctica de jurisprudencia, pues
las causas que all se estudiaban no tenan las caractersticas necesarias para atender a los objetivos
planteados. Consideraban que era necesario y urgente y que terminara con la enseanza al estilo
academia para dar al profesor la obligacin de ensear sobre la materia, DSCS de 1872, Sesin del 3
de octubre cit., pp. 306-307. La ley fue sancionada el 5 de octubre de 1872 y surgi de la propuesta
del diputado Leandro N. Alem, el 5 de agosto de ese ao en la Cmara de Diputados. Alem lleg
a la Legislatura bonerense, como candidato del club Electoral, que representaba el sector joven y
reformista del autonomismo. Ver Barba, Los autonomistas del 70. pp.27-29; Alberto David
Leiva, Historia del foro de Buenos Aires. La tarea de pedir justicia durante los siglos XVIII a XX, Buenos
Aires, Ad-Hoc, 2005, pp.188-200.
44
Al igual que Lpez las citas bibliogrfcas eran vagas, en la mayora de los casos colocaba
el apellido del autor, sin nombre, y parte del ttulo, dando la clara impresin de estar dirigindose
a un pblico reducido que deba manejar esa bibliografa extranjera, pues el especifcar en todos los
casos la pgina nos da la idea de buscar exactitud. Aqu se refera a: Manuel Antonio Castro,
Prontuario de prctica forense, Buenos Aires, Imprenta de La Nacin Argentina, segunda edicin de
1865 actualizada en leyes y jurisprudencia; Miguel Esteves Sagu, Tratado elemental de los proce-
dimientos civiles en el foro de Buenos Aires adaptado al uso de los estudiantes de derecho, y obra til para
muchas otras personas que tengan que intervenir en el foro, Buenos Aires, Imprenta Americana, 1850.
La obra suya, a la que haca referencia era un trabajo realizado con su amigo y colega Jos Mara
Moreno, publicado en partes en la Revista de Legislacin y Jurisprudencia, N 4 y 5 de 1869 y 1870,
Apuntes sobre los Procedimientos civiles y comerciales, resumen del libro de Esteves Sagu con las
modifcaciones introducidas desde 1852 y destinado a los estudiantes.
45
Malaver, Curso de procedimientos judiciales..., p.6.
cin provincial de 1873 le haba asignado al Poder Judicial. Sobre esa estructura
Malaver realiz una exposicin pormenorizada trabajando con la legislacin
vigente, los antecedentes legislativos y los autores europeos y norteamericanos.
Nos detendremos aqu en la expresin de sus opiniones, siempre fundamentadas
en un autor extranjero y cimentadas en la idea de que la jurisdiccin emanaba
del pueblo y el ejercicio corresponda al Poder Judicial, que no representaba la
facultad de hacer derecho (jurisditione), sino de declararlo o aplicarlo en casos
particulares (jus dicere o juridictione). Las Partidas (L.1, Tt.4, Part.3) decan que
los jueces son omes buenos puestos para mandare fazer derecho, sin embargo
la Constitucin determinaba claramente que slo el Poder Ejecutivo poda dictar
las leyes, a lo que se sumaba que todos los jueces eran ordinarios porque ejercan
en tribunales con un territorio y causa determinada (L.1, Tt.4, Part.3)
46
.
Dentro de la cuestin de la jurisdiccin, diferenci claramente la admi-
nistrativa, principio fundamental de la separacin e independencia de los poderes
pblicos, que necesitaban de los medios para explicar sus actos, atender los
reclamos y resolver las dudas sobre la ejecucin de sus decisiones, pues sin libertad
de accin no se les poda exigir responsabilidad poltica ni moral
47
. Su referencia
en este tema era el Derecho Administrativo de Manuel Colmeiro, abogado y
economista, profesor de derecho administrativo en Madrid, que evolucion en
su postura terica del proteccionismo hasta convertirse en un ferviente defensor
del liberalismo
48
.
El estudio de la jurisdiccin voluntaria, expresada en el juicio de ar-
bitraje, le dio lugar para hablar sobre el origen de la justicia, pues fue aquel la
primera forma en que se expres, la ms natural y sencilla que poda tener lugar
en la sociedad primitiva, sin jueces ni tribunales, donde una persona ajena, im-
parcial y de confanza poda decidir sobre el conficto. El juicio por rbitros era
anterior a las leyes y estas lo mantuvieron mientras creaban la administracin de
justicia, se remontaba al Gnesis y estuvo presente en el Fuero Juzgo, el Fuero
Real, las Partidas, y el Cdigo de Comercio haca obligatorio el arbitraje para
determinados casos
49
. Era una institucin til y necesaria, que no se contrapona
con los adelantos de la ciencia de la legislacin y es valioso el anlisis que realiz
46
Ibdem, p. 8-9. En su participacin en los debates legislativos como diputado, Malaver
reclam permanentemente por el respeto de la Constitucin con arreglo a las leyes que se dictaran y
que los principios siempre presentes deban ser los que garantizaran la propiedad, la vida y el honor
de los ciudadanos. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la provincia de Buenos Aires
(en adelante DSCD), Sesiones del 30 de junio y del 7 de octubre de 1867, Buenos Aires, 1868,
pp.242-243; p.LIV
47
Ibdem, pp.37-38.
48
Manuel Colmeiro, Derecho administrativo espaol, Madrid, 1850, Imprenta de Hilario
Martnez, reeditado en 1995.
49
Malaver, Curso de procedimientos judiciales..., pp. 43-94.
Mara Anglica Corva
comparando lo que el foro pensaba del arbitraje. Para algunos, el compromiso era
una stira de la administracin de justicia y los ciudadanos slo deban reconocer
a sus ministros, los rbitros no conocan la ciencia del Derecho, lo que poda
dar paso a la parcialidad, al fraude, a la arbitrariedad, la lentitud de proceso y
mayores gastos para la justicia ordinaria. En cambio, quienes lo defendan vean
en l una justicia mejor instruida, de la que se eliminaban odios, escndalos,
gastos y demoras.
El autor intent colocarse en el centro de las opiniones, apoyndose en
Armand Dalloz
50
, y sosteniendo la incuestionable utilidad del arbitraje volun-
tario, siempre y cuando se simplifcaran sus formas para abreviar los trminos
procesales
51
. Respecto al arbitraje forzado, no se declar en contra pero sostuvo
que el Cdigo de Comercio multiplic los casos de su aplicacin sin considerar
la crtica de los jurisconsultos. En una minuciosa exposicin sobre los rbitros,
sus funciones y procedimientos, qued defendida la actuacin de la mujer como
tal, pues a pesar de las prohibiciones establecidas en la Novsima Recopilacin y
las Partidas, a su entender, si se les prohiba esta actividad se le deba prohibir el
ejercicio de todo acto civil. Sin embargo sostena con Escriche, que deba aceptarlo
pero con permiso del marido
52
.
Al ingresar en la jurisdiccin ordinaria, sin salirse de la estructura
determinada por la nueva Constitucin, Malaver extendi sus opiniones so-
bre la nueva organizacin e introdujo las propuestas para la reglamentacin
pendiente, sin la cual no hay verdadera responsabilidad en los Jueces, ni la
garanta necesaria para ellos mismos
53
. La seccin dedicada a la justicia de
paz es extensa, iniciando el captulo con la evolucin de la institucin para
poder sealar los cambios y luego llamar la atencin sobre la falta de legisla-
cin que generara la transformacin real. Al contrario de Lpez defendi el
modelo francs de la eleccin popular que, a su entender, haba fracasado por
la falta de leyes adecuadas. Por esto, el objetivo fundamental de la seccin era
50
Armand DALLOZ, Dictionnaire gnral et raisonn de lgislation, de doctrine et de jurispru-
dence en matire civile, commerciale, criminelle, administrative et de droit public , Pars, Jurisprudence
Gnrale, 1835-1841 , 5 v. Jurisprudence gnrale du royaume. Rpertoire mthodique et alphabtique de
lgislation, de doctrine et de jurisprudence en matire de droit civil, commercial, criminel, administratif,
de droit des gens et de droit public, nouvelle dition, considrablement augmente et prcde dun
essai sur lhistoire gnrale du droit franais; par M. D. Dalloz ain, avec la collaboration de M.
Armand Dalloz, son frre, a Paris, au Bureau de la Jurisprudence Gnrale du Royaume, 1845, 44
vols, ver, arbitre, n.37. Esta obra forma parte de la biblioteca de Jos Diego Fernndez, jurista del
porfriato, ver Rafael Diego Fernndez Sotelo Don Jos Diego Fernndez Torres semblanza,
escritos y biblioteca de un jurista del porfriato, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, vol. XIV.
51
Malaver, Curso de procedimientos judiciales..., p.45.
52
Joaqun Escriche, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Madrid, Biec y
Droma Edicin, 1874-1876, v. Arbitro.
53
Malaver, Curso de procedimientos judiciales..., p. 112.
inspirar a los legisladores y sealar las situaciones que a su juicio requeran
inmediata atencin
54
.
La Constitucin Provincial de 1873 no defna si los Juzgados de 1
Instancia seran unipersonales o Tribunales colegiados, y la legislacin no lo ha-
ba resuelto an, por ello, fundado en autor competente
55
, Malaver aprovech a
ponerse a favor de los primeros. Un menor nmero de jueces permitira elegir
hombres de alta moralidad y vasta instruccin, mejor retribuidos, con procedi-
mientos ms rpidos y con menor gasto. Las causas fciles no requeran de un
gran nmero de hombres y las difciles seran ms plausibles de error en manos
de hombres mediocres y, fundamentalmente, pocos hombres distinguidos y mejor
pagos formaran todo el cuerpo judicial por lo que los ms notables del foro no
despreciaran la magistratura dejndola para la ltima etapa de su vida profesional.
En la seccin dedicada a las Cmaras de Apelacin, Malaver pudo ex-
plicar la base de la Organizacin Judicial: la descentralizacin, territorial y por
la naturaleza de las causas, cuyo objetivo fnal era acercar la administracin de
justicia a quienes la necesitaran. Antes la justicia civil y comercial estaba radicada
en la Capital y an los procesos criminales terminaban en ella por apelacin o
consulta, sin embargo hasta el momento no notaba los benefcios del cambio,
dado que las comunicaciones eran ms fuidas entre los pueblos de Campaa
con la Capital, que entre aquellos y las ciudades cabeceras de los Departamen-
tos Judiciales; a esto se sumaba la falta de personal preparado para la defensa
y representacin de los litigantes. A pesar de esto, se mostraba esperanzado en
que esas difcultades se resolveran y que recin entonces se podran juzgar los
resultados
56
.A diferencia de la descentralizacin espacial que todava no haba
producido cambios, a la descentralizacin ratione materiae, la consideraba alta-
mente ventajosa al permitir a los jueces especializarse en una temtica, lo que le
dara mayor pericia, la especializacin por materias dara jueces no slo ntegros
sino tambin competentes.
Otra cuestin que consider digna de tratar fue la del nombramiento
de los jueces, y para destacar las virtudes de la opcin realizada por la Constitu-
cin de 1873 la compar con la del 1854. En este ltimo caso, el Senado deba
proponer una terna al Ejecutivo, de la que ste elega al nuevo magistrado, de
esta forma ni uno ni el otro se haca responsable de la eleccin, el Senado por ser
un cuerpo colegiado y numeroso, el Ejecutivo por verse limitado a escoger entre
tres candidatos supuestamente aptos. La nueva Constitucin mandaba a que el
54
Lo referido a la Justicia de Paz fue tratado en nuestro trabajo, La Justicia de Paz en la
Constitucin de la provincia de Buenos Aires de 1873, en Revista de Historia del Derecho, N33,
Instituto de Investigaciones s de Historia del Derecho, Buenos Aires, 2005, pp.69-129.
55
Rey, Instituciones judiciales de Inglaterra, t.2, p.141.
56
Malaver, Curso de procedimientos judiciales..., pp.118-119.
Mara Anglica Corva
Ejecutivo eligiera cuidadosamente al futuro magistrado, que luego recibira el
acuerdo del Senado confrmando individualmente la eleccin aprobando al menos
la honorabilidad del futuro juez. No era una forma perfecta, pero la consideraba
la menos riesgosa a la hora de comprometer la eleccin de los ms aptos al calor
de la pasin poltica.
Los jueces deban ser letrados, rentados y elegidos por el Ejecutivo,
y segn la Constitucin duraran en el cargo tanto como su buena conducta,
pero para el autor este era un tema debatible. El concepto sobre el que se
apoyaban los defensores de la amovilidad era evitar que los jueces, movidos
por su ambicin pusieran en peligro las libertades pblicas, segn Bellot
garantizaba confanza y fuerza moral, la eleccin peridica estimulaba a los
hombres capaces, ntegros e independientes
57
. En cuanto a la inamovilidad,
Edmond Seligman sostena que era una garanta de buena justicia, que ase-
guraba la independencia del juez contra la voluntad de los poderosos que
desprecian el freno saludable de las leyes
58
, el juez temeroso de perder su
cargo cedera a las pasiones populares o a los miembros de los cuerpos elec-
torales. Entre estas dos posturas, Malaver expuso que el texto constitucional
opt por la inamovilidad, limitada slo por la acusacin fundada y la edad
(de 35 a 70 aos), y si bien no emiti opinin, pareca de acuerdo con esta
opcin al cerrar el tema citando a Bellot sobre el inconveniente de conservar
jueces incapaces por su edad.
Otra cuestin interesante en la que se explay, especialmente sobre los
antecedentes histricos, fueron las atribuciones de la Suprema Corte, y de estas
especialmente las de interpretacin y aplicabilidad de las leyes. Sobre la primera,
Malaver afrm su postura en palabras de Story, la facultad de interpretar las
leyes envuelve necesariamente la funcin de establecer si ellas son conformes a la
Constitucin, o no; y si no lo son, declararlas nulas y sin efecto. Como la Cons-
titucin es la ley suprema de la tierra, en un conficto entre ella y las leyes, es el
deber del poder judicial seguir aquella nicamente que es de suprema obligacin.
Esto resulta de la misma teora de una constitucin republicana de gobierno; pues
de lo contrario los actos de la Legislatura y del Ejecutivo vendran a ser en efecto
supremos y sin restricciones, no obstante cualquiera prohibiciones contenidas en
la Constitucin; y podran cometerse usurpaciones del carcter ms equvoco, sin
57
P.F. Bellot. Loi sur la Procdure civile du Canton de Gneve, avec lxpos des motifs, 3
edicin, 1870. Fue coautor en Francia de la ley que obligaba a los jueces a distinguir las cuestiones
en las causas, es decir todo punto controvertido de hecho o de derecho cuya resolucin infua en
la sentencia. Ghirardi Olsen A., Introduccin al razonamiento forense, Universidad Nacional de
Crdoba, 2002, p.19.
58
Edmond Seligman, Quelles sont, au point de vue juridique et au point de vue philoso-
phique, les rformes dont notre procdure civile est susceptible ?, Paris, A. Durand, 1855.
remedio ninguno al alcance de los ciudadanos
59
, el costo de esta usurpaciones
sera la destruccin de la libertad. Para fortalecer su opinin recurri a las pala-
bras de la Corte Suprema de los Estados Unidos y al Federalista, para quienes la
Constitucin era la ley fundamental y era deber de la justicia hacerla prevalecer
por sobre cualquier acto particular procedente del cuerpo legislativo, es decir
que la Constitucin debe ser preferida al estatuto; la intencin del pueblo a la
intencin de sus agentes
60
.
Para Malaver era primordial el respeto de la divisin de poderes, por ello
afrm, sin acudir a ningn autor, que la Corte, como ms alto tribunal creado
por la Constitucin, deba decidir cuando otro de los Poderes Pblicos sala de la
esfera de sus atribuciones propias y cuando un Tribunal o juez exceda los lmites
de su competencia en el orden provincial, era esta una jurisdiccin originaria y
exclusivamente suya
61
. El desarrollo del texto, hace pensar en las palabras de El
Federalista: la gran seguridad contra la concentracin gradual de los diversos
poderes en un solo departamento, consiste en que tengan los que administran
cada uno de estos, los necesarios medios constitucionales y motivos personales,
para resistir a las usurpaciones de los otros. Los medios de defensa deben en este,
como en todo otro caso, ser proporcionados al peligro del ataque
62
.
El recurso de aplicabilidad de ley obedeca a la necesidad de mantener en
la justicia provincial unidad de jurisprudencia, garanta de unidad e igualdad de
la ley. En otros pases se llamaba recurso de casacin, remedio supremo fundado
sobre la recta administracin de justicia, pues no es la ley escrita lo nico que
constituye el derecho: su interpretacin, la manera de aplicarlo, la vida que recibe
en el foro, es lo que lo completa. El legislador no deba ser casuista: si tuviera el
loco empeo de prever todos los casos, de establecer reglas para todas las hiptesis,
acometera una obra temeraria, una obra imposible. En el espritu de generali-
dad con que tiene que concebir sus preceptos, se ve precisado inevitablemente a
confar su completo desarrollo a la jurisprudencia. Si la jurisprudencia, pues no
59
Joseph Story, Comentario a la Constitucin federal de los Estados Unidos, libro 3, Poder
Judicial de los Estados Unidos de Amrica, Boston, 1833; traduccin de J.M.Cantilo, p.5. No dimos
con la traduccin que menciona Malaver, pero en 1860 realiz una Nicols Calvo y la biblioteca de
la SCBA, conserva la de Clodomiro Quiroga de 1891. Story (1789-1845) fue abogado y escritor
jurdico norteamericano. Ejerci la profesin, fue profesor y decano de la Universidad de Harvard,
legislador y en 1811 entr en la Corte Suprema de la que luego fue presidente hasta su muerte.
60
Alexander Hamilton, Santiago Madison , John Jay, El Federalista, artculos sobre
la constitucin de los Estados Unidos escritos en 1788, y corregidos por los mismos autores con
un apndice que contiene los artculos de Confederacin y la Constitucin de los Estados Unidos,
Buenos Aires, Imprenta del Siglo, traduccin de Jos Mara Cantilo, 1868, LXXVIII, p.630. En la
Biblioteca de SCBA se conserva un ejemplar traducido por Ildefonso Isla de 1887.
61
Malaver, Curso de procedimientos judiciales..., pp. 136-137.
62
Santiago Madison, El Federalista, LI, p.357.
Mara Anglica Corva
es uniforme, si la ley es extendida y aplicada de diferente modo en las diversas
divisiones del territorio, necesario es decir que, a pesar de la unidad de la ley no
habr unidad en el derecho
63
. La inspeccin sera ejercida sobre la conducta de
los jueces por el primer Tribunal del Estado, freno de abusos, doctrinas ilegales y
prcticas absurdas, inspirada en el Sistema de Casacin espaol, no en el francs,
refundiendo los recursos de apelacin y de casacin, dado que la Corte conoce y
resuelve en grado de apelacin
64
. Lo importante de la prctica surgida de esta teora
era adoptar un sistema sencillo que garantizara la igualdad de la ley en toda la
provincia y de la jurisprudencia en su aplicacin
65
.
Como convencional, Malaver relacion la cuestin de la aplicabilidad
de ley con el Jurado, la aplicacin del derecho no deba ser diferido al Jurado,
porque el pueblo ignoraba el derecho y poda declarar culpable o inocente a un
acusado, pues saber s era o no un delito no era exclusividad de los facultativos,
por esto la Convencin, a su entender, haba demostrado gran criterio al atribuir
la competencia del Jurado segn la materia que se tratara, segn la competencia
que era capaz de tener
66
.
En lo referido a la organizacin de la justicia dos cuestiones provocaron
debate, en primer lugar la jurisdiccin especial y privativa de la justicia comer-
cial. Los que estaban a su favor, sostenan que los jueces comerciales deban
conocer las operaciones mercantiles para lograr trmites rpidos y econmicos,
con las formalidades necesarias
67
; los que estaban en contra aducan que con
ese criterio todos los estados que constituan la sociedad civil tendran derecho
a querer juzgar sus confictos con un tribunal especial, adems la uniformidad
de la legislacin era contraria a tribunales especiales y fnalmente seran jueces
vctimas de la parcialidad al querer benefciar a su sector dentro de la actividad
comercial
68
. Al igual que con la Suprema Corte, recurri a un pormenorizado
63
Pedro Gmez de la Serna, Motivos de las variaciones principales que ha introducido en
los procedimientos la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, Imprenta de la Revista de la Legislacin,
1857, p. 185. Jurisconsulto y escritor espaol (1806-1871), considerado uno de los mejores juristas
de su poca, tuvo una destacada labor legislativa en la codifcacin espaola. Fue funcionario de
Espartero, liberal progresista, por lo que fue al destierro durante tres aos a Londres. En 1869 ocup
la presidencia del Tribunal Supremo de Justicia espaol.
64
Malaver, Curso de procedimientos judiciales..., p. 139. Malaver desarrolla una detallada
explicacin de porque el recurso de aplicabilidad se puede asimilar al recurso de casacin, pero ex-
ponerlo excedera la extensin de esta ponencia. l aclar que se extendi en el tema por la novedad
y la importancia de la nueva organizacin judicial generada por la Constitucin.
65
Ibdem p. 148.
66
Convencin Constituyente de la provincia de Buenos Aires 1870-1873, pp.1143-1145.
67
Jos Vicente y Caravantes, Tratado histrico, crtico flosfco de los procedimientos judiciales
en materia civil, t. 1, p.186. La obra de este autor espaol (1820-1880), es considerada uno de los ms
valiosos frutos de la poca procedimentalista de su pas, cuyo valor se extendi en Europa y Amrica
68 Jonas Daniel Meyer, Esprit, origine et progrs des institutions judiciaires des principaux
relato de los orgenes y evolucin de la institucin, para explicar porque a pesar
de haberse nombrado desde 1862 jueces de comercio letrados, terminando con
el Consulado, segua siendo una jurisdiccin privativa.
Refrindose al Ministerio Fiscal, tambin recurri a establecer sus
orgenes, determinando que estaban ligados a los abogados fscales del derecho
romano, con antecedentes en las Partidas y en la organizacin judicial de Valen-
cia, que en el siglo XIII tena abogado fscal y abogado patrimonial, a los que se
sumaron procuradores fscales que cuidaban de la denuncia de los delitos. Pero el
ministerio fscal, con la organizacin y las facultades que posea entonces, era una
institucin moderna
69
y aunque el texto constitucional no lo mencion, Malaver
lo consideraba indispensable y lo supuso librado a la accin de la legislatura.
Hemos podido observar que el autor recurri reiteradamente al concepto
de necesario para respaldar sus ideas, y lo hizo no slo al referirse a la justicia.
Tratando la ley de patentes, como diputado provincial, argumentaba que puede
no ser esta ley la mejor, y evidentemente es mala, todos lo hemos reconocido en
el seno de la Comisin y de la Cmara. No es pues seor Rom el nico que dice
que es mala. Pero hemos dicho es necesaria, y ante la necesidad, hemos callado, en
vista adems de la promesa formal del seor ministro de Hacienda de presentar
un proyecto que salvase la desigualdad del impuesto....yo digo que confeso mi
error, porque no he credo errar; he credo que era mala la ley, pero necesaria: he
credo pues cumplir con mi deber
70
.
Finalmente, en su desempeo como ministro de gobierno en 1870,
expres su respeto a la divisin de poderes, al elevar al Presidente del Superior
Tribunal, en respuesta a los confictos suscitados en el Poder Judicial, una nota
afrmando que era necesario tomar medidas que eviten en el futuro el despres-
tigio de la magistratura, salven en todo tiempo la dignidad de que deben hallarse
revestidos los que la ejercen, y al mismo tiempo las exigencias de la justicia.
Expresaba que el Gobernador nada poda hacer constitucionalmente, por la
absoluta y completa independencia de los Poderes Pblicos de la Provincia. Por
ello le solicitaba, como cabeza del Poder Judicial a cargo de su superintendencia,
con sufciente ciencia y experiencia, que formulara los proyectos para ser tratados
en la convocatoria extraordinaria de la Legislatura
71
.
pays de lEurope, Paris, A.-A. Renouard, 1818-1823; Paris, G. Dufour et Z. dOcagne, 1823, 5 vol,
t.5, c.27, p.483. Abogado holands.
69 Carlos Tejedor, Curso de Derecho Criminal, Primera parte : leyes de fondo, Segunda
parte: leyes de forma, t.2, p.64; Colmenares, Manual del promotor fscal, Cp.1.
70 DSCD de 1867, Sesin del 7 de junio, cit., p.48.
71 Registro Ofcial de la Provincia de Buenos Aires, ao 1870, Buenos Aires, Imprenta del
Mercurio, pp. 93-101.
Mara Anglica Corva
Consideraciones fnales
Los juristas analizados pertenecan al mismo grupo, una elite cultural
compuesta por generaciones diferentes, de activa participacin poltica, enrolados
en el autonomismo, con las mismas preocupaciones a las que daban soluciones
distintas o similares pero partiendo de diversos fundamentos tericos. Al escri-
bir, ambos se dirigan a un auditorio restringido, que tena acceso a bibliografa
extranjera, fundamento de sus ideas, generalmente en el idioma original. Encon-
tramos aqu el primer cdigo cultural: el acceso a obras extranjeras, de reciente
publicacin, y el manejo de las lenguas en que fueron escritas.
Vicente Fidel Lpez traa consigo la experiencia de haber pertenecido
a una generacin que haba hecho propias en su momento, nuevas corrientes de
pensamiento como el romanticismo, el historicismo jurdico y el eclecticismo
flosfco. Algo de las tres quedaba vivo y latente en l cuando se ocup de disear
la administracin de justicia para la provincia de Buenos Aires, pero especialmente
el historicismo, al recordar que los autores europeos y norteamericanos deban ser
ledos y meditados a la luz de la propia historia y de la experiencia de cada sociedad.
Antonio Malaver perteneci a la generacin que responda al derecho
cientfco, que basaba su tarea en el modelo, la obra legislativa de otros pases y la
doctrina de autores extranjeros inspiraba el diseo de las nuevas instituciones. El
jurista Jos Mara Moreno fue el prototipo de esta corriente, colega y amigo de
Malaver, con quien diriga y editaba la Revista de Legislacin y Jurisprudencia
72
.
Pero lo interesante es que en sus obras, Lpez recurri al modelo y
Malaver se remont a los orgenes de las instituciones y a la experiencia que las
mismas tuvieron en el Ro de la Plata para poder sugerir a los legisladores el marco
legal necesario para poner en funcionamiento las reformas constitucionales. A
esto se sum la coincidencia en temas fundamentales para la organizacin de la
justicia, tales como la inamovilidad de los magistrados. Para el primero, la cons-
truccin de un cuerpo inamovible, con derecho a renovarse a s mismo segn
sus capacidades cientfcas y morales, que no dependiera de la opinin pblica,
aseguraba un pueblo libre y feliz y superaba la confictiva relacin entre igualdad
y jerarqua. Para el segundo, un cuerpo judicial de jueces ntegros y capaces, que
no fuera despreciado por el foro, pocos hombres distinguidos, mejor pagos y ms
efcientes, eran garanta de una justicia ms rpida y econmica. Encontramos
aqu otro de los cdigos culturales, tener la mirada puesta en los pases que haban
alcanzado a sus ojos el progreso, pero sin llegar a una ciega imitacin, adaptando el
modelo a la realidad con la que contaban, aceptando que el cuerpo social al que se
le deba administrar justicia no era an el pueblo libre y feliz al que aspiraba Lpez.
72
Sobre las corrientes de pensamiento ver Tau Anzotegui, Vctor, Las ideas jurdicas en
la Argentina...
Coincidan en el sistema de jurados, recurso democrtico recomendado
por Tocqueville para mantener la libertad, pero que deba estar acompaado de
un cuerpo de jueces superiores, cuya calidad ira disminuyendo en relacin a su
nmero. De la calidad de esos hombres dependa que el sistema de jurados formara
el juicio del pueblo y en l la conciencia de los requerimientos de la justicia.
Era parte de los recursos de Tocqueville para descubrir los medios por los cuales
moderar e instruir los gustos y las pasiones de los muchos. La preparacin de los
juristas les daba amor al orden, a las formas legales y polticas y a la conexin de
las ideas, lo que los converta en una aristocracia por sus pensamientos y preferen-
cias (la aristocracia moral de Lpez o el cuerpo judicial de alta moralidad y vasta
instruccin de Malaver). Su funcin sera contener los impulsos de la mayora
en una sociedad donde casi toda cuestin poltica se transformara en judicial.
La ruptura con el nivel democrtico era as parcial, porque los juristas por su
cuna e intereses mantenan el nexo fundamental con el pueblo, por lo tanto no
constituan una clase distinta
73
. He aqu otro cdigo de grupo, los magistrados
deban constituir una especie de reserva moral por su formacin pero sin dejar
de ser parte del pueblo.
Malaver era ms consciente de la realidad econmica y social, pudimos
observarlo cuando hablaba de los efectos de la descentralizacin territorial y de
los resultados de los nombramientos realizados por el jurado con acuerdo del
Senado, seran al menos jueces honorables, pero no estaba garantizada la idonei-
dad. Su preocupacin por la divisin de poderes se extenda a los riesgos de no
especifcar correctamente las atribuciones de la Suprema Corte, especialmente
la de interpretacin de la ley, lmite contra el Ejecutivo y el Legislativo, y la de
aplicabilidad de la ley, que garantizara la igualdad de la ley y de la aplicacin de
la jurisprudencia. El autor estableca los lmites entre poderes y dentro del mismo
poder judicial, mientras que Lpez converta a la Sala Jurdica en un consejo
consultivo de derecho con atribuciones poco claras, a lo se sumaba su rechazo a
la formacin de un Ministerio Pblico y a tribunales de comercio letrados.
Pero las diferencias entre Lpez, que aspiraba a la felicidad, y Malaver,
que se guiaba por la necesidad, no les quitaban el privilegio de ser juristas que
representaban a una elite con acceso a la ltima literatura jurdica, con una edu-
cacin que les permita leerla y comprenderla, convencidos que el pueblo deba
participar de la justicia, siempre y cuando esta estuviera asegurada por un cuerpo
de magistrados letrados, parte de su mismo grupo.
Estos aportes, cobran mayor signifcacin en el contexto de la investi-
gacin sobre el proceso de constitucin y consolidacin del poder judicial, res-
ponsable de la administracin de justicia, como integrante del Estado provincial,
73
Marvin Zetterbaum, Alexis de Tocqueville, pp.728-729.
Mara Anglica Corva
legitimador de su accionar poltico y mediador con la sociedad civil. Los cdigos
culturales de Lpez y Malaver son los de todo un grupo, y permiten acceder al
contenido ideolgico del debate suscitado para la institucin de la estructura
judicial provincial.

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