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Quarta Turma

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.036.178-SP


(2008/0046369-7)
Relator: Ministro Marco Buzzi
Agravante: Ita Winterthur Seguradora S.A. e outro(s)
Advogado: Carlos Souza Queiroz Ferraz
Agravado: Dom Vital Transporte Ultra Rapido Ind e Comercio Ltda.
Advogado: Ernesto Beltrami Filho e outro(s)
EMENTA
Agravo regimental no recurso especial. Roubo de carga. Demanda
regressiva de seguradora contratada pelo proprietrio dos bens em
face da transportadora. Deciso monocrtica provendo o reclamo da
demandada, para isenta-la do dever de indenizar.
Insurgncia da autora. 1. A redefinio do enquadramento
jurdico dos fatos expressamente mencionados no acrdo hostilizado
constitui mera revalorao da prova. Deliberao unipessoal em
conformidade ao entendimento cristalizado na Smula n. 7 do
STJ. 2. Subtrao da carga, mediante ao armada de assaltantes.
Causa independente, desvinculada normal execuo do contrato
de transporte, que confgura fato exclusivo de terceiro, excludente
da responsabilidade civil. Entendimento consolidado neste Superior
Tribunal de Justia. Aluso, ademais, no aresto atacado, da adoo
de providncias concretas por iniciativa da transportadora visando
preveno da ocorrncia. 3. Recurso desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma
do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas
taquigrfcas, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo
(Presidente), Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira
votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Braslia (DF), 13 de dezembro de 2011 (data do julgamento).
Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 19.12.2011
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se de agravo regimental, interposto
por Ita Winterthur Seguradora S/A e outros, em face da deciso de fs. 699-
705, que, com fundamento no artigo 557, 1-A, do CPC, conheceu em parte
do recurso especial de Dom Vital Transporte Ultra Rpido Ind. e Comrcio
Ltda. e deu-lhe parcial provimento.
Assim, reformou-se o aresto proferido na Corte de origem, de modo
a declarar que o roubo de carga, com ameaa de arma de fogo, durante o
transporte, constitui evento de fora maior capaz de elidir a responsabilidade da
transportadora e o dever de indenizar, regressivamente a seguradora que arcou
com o pagamento de reparao ao proprietrio dos bens subtrados.
Por consequncia, julgou-se improcedente a ao de indenizao,
invertendo os nus sucumbenciais, nos termos da seguinte ementa:
Recurso especial. Contrato de transporte de mercadorias. Ao regressiva de
seguradoras contra transportadora. Roubo de carga. 1. Violao dos artigos 165,
458, II e 535 do CPC no confgurada. Acrdo hostilizado que enfrentou, de
modo fundamentado, todos os aspectos essenciais resoluo da lide. 2. Falta
de prequestionamento de dispositivos legais. Incidncia da Smula n. 211 do
STJ. 3. O roubo de carga confgura-se fora maior, constituindo causa excludente
de responsabilidade da transportadora perante a seguradora do proprietrio da
mercadoria transportada. Entendimento consolidado no STJ. 4. Recurso especial
conhecido em parte e, na extenso, parcialmente provido.
Nas razes do agravo regimental (fs. 720-730), alega o agravante que a
deciso ora agravada desobedeceu ao Enunciado da Smula n. 7 desta Corte
Superior, porquanto reexaminou a prova produzida nos autos, sem, no entanto,
levar em considerao todo o acervo probatrio produzido, mormente os
depoimentos testemunhais que corroboram a assertiva de que a escolta armada
era procedimento de segurana imprescindvel ao transporte da mercadoria.
Aduz que as provas constantes dos autos demonstram a negligncia,
imprevidncia e omisso da transportadora a determinar a sua responsabilizao
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 511
civil pelo roubo da mercadoria segurada, decorrendo da o direito regressivo da
seguradora.
Impugnao ao agravo regimental s fs. 738-741.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): O agravo regimental no merece
prosperar.
1. A deciso monocrtica no desrespeitou o Enunciado contido na
Smula n. 7-STJ, porquanto apenas deu defnio jurdica diversa aos fatos
expressamente mencionados no acrdo do Tribunal de origem.
Com efeito, em razo do referido enunciado sumular desta Corte Superior,
mostra-se invivel, no mbito do recurso especial, reexaminar os fatos e provas
dos autos, ou seja, promover uma reincurso no acervo ftico probatrio
mediante a anlise detalhada de documentos, testemunhos, contratos, percias,
dentre outros. Assim, no apelo extremo no se pode examinar mera quaestio facti
ou error facti in iudicando.
Todavia, o error in judicando (inclusive, o proveniente de equvoco na
valorao das provas) e o error in procedendo podem ser objeto do recurso
especial.
Na hiptese, promoveu-se a revalorao da prova e dos dados
explicitamente admitidos e delineados no decisrio recorrido, o que no implica
no vedado reexame do material de conhecimento.
A revalorao da prova constitui em atribuir o devido valor jurdico a
fato incontroverso sobejamente reconhecido nas instncias ordinrias, prtica
francamente aceita em sede de recurso especial, como bem observou o Ministro
Felix Fischer: A revalorao da prova ou de dados explicitamente admitidos e
delineados no decisrio recorrido no implica no vedado reexame do material de
conhecimento (REsp n. 683.702-RS, Quinta Turma, julgado em 1.3.2005).
No mesmo sentido, dentre outros: REsp n. 856.706-AC, Rel. Ministra
Laurita Vaz, Rel. p/ Acrdo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
6.5.2010, DJe 28.6.2010 e REsp n. 1.104.096-SP, Rel. Ministro Felix Fischer,
Quinta Turma, julgado em 20.10.2009, DJe 16.11.2009.
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2. Consignado pelo Tribunal de origem a ocorrncia de roubo de mercadoria
transportada, com ameaa de arma de fogo (fato incontroverso), h inequvoca
confgurao de fora maior a determinar a excluso da responsabilidade da
transportadora, que no pode, assim, ser compelida a ressarcir os gastos da
seguradora para pagamento do prmio de seguro devido ao proprietrio da
carga subtrada.
Esta Corte Superior, analisando diversos casos anlogos ao presente,
frmou a tese de que roubo de carga (assalto a mo armada), constitui fora
maior sufciente para excluir a responsabilidade da transportadora perante a
seguradora, por tratar-se de fato de terceiro inteiramente estranho atividade
de transporte.
Nesse sentido, confram-se os seguintes precedentes:
Responsabilidade civil. Transporte de mercadoria. Roubo. Fora maior. Ao
regressiva proposta pela seguradora.
- O roubo da mercadoria em trnsito, uma vez evidenciado que o transportador
tomou as precaues e cautelas a que se acha obrigado, confgura fora maior,
suscetvel de excluir a sua responsabilidade. Precedentes do STJ.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 329.931-SP, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em
22.10.2002, DJ 17.2.2003 p. 283).
Civil. Responsabilidade civil. Transporte de mercadorias. Assalto. Fato de
terceiro. Art. 14, 3 do CDC.
I - Segundo jurisprudncia desta Corte assalto ou roubo constitui fora maior
excludente da responsabilidade do transportador pela perda das mercadorias.
II - Aplicvel, ao caso, o 3 do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
III - O seguro a que est obrigado o transportador, referido no art. 10 do
Decreto n. 61.867/1967, de responsabilidade civil e garante o reembolso dos
valores que a empresa for obrigada a desembolsar, quando desobedecer o
contratado, por sua culpa.
IV - Recurso no conhecido.
(REsp n. 164.155-RJ, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em
2.3.1999, DJ 3.5.1999 p. 145).
Processo Civil e Comercial. Transporte de carga. Contrato verbal. Roubo a mo
armada. Prescrio da pretenso ressarcitria. Dies a quo. Cincia inequvoca do
expedidor. Responsabilidade da transportadora. Inexistncia. Caso fortuito.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 513
- Havendo roubo da mercadoria, no h mais de se falar na entrega desta.
Em tal hiptese, o prazo prescricional da pretenso ressarcitria deve ser
contado da data em que houve cincia inequvoca do expedidor acerca do
assalto. (...)
- O roubo de mercadoria transportada, praticado mediante ameaa exercida
com arma de fogo, fato desconexo ao contrato de transporte, e, sendo inevitvel,
diante das cautelas exigveis da transportadora, constitui-se em caso fortuito ou
fora maior, excluindo-se a responsabilidade desta pelos danos causados ao
dono da mercadoria. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n.
904.733-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 27.8.2007).
Responsabilidade civil. Transporte. Assalto. Seguradora. Ao de ressarcimento.
A seguradora que indeniza o proprietrio da carga roubada tem ao regressiva
contra a transportadora, mas dever demonstrar que esta agiu com dolo ou culpa,
concorrendo para o fato. Sem isso, sua ao improcedente. Recurso conhecido
e provido. (REsp n. 416.353-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 12.8.2003).
Civil. I ndenizao. Transportadora. Roubo de carga. Fora maior.
Responsabilidade. Excluso.
1 - O roubo de mercadoria durante o transporte caracteriza-se como fora
maior, apta a excluir a responsabilidade da empresa transportadora perante
a seguradora do proprietrio da carga indenizada. Precedentes iterativos da
Terceira e Quarta Turmas.
2 - Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 222.821-SP, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, julgado
em 17.6.2004, DJ 1.7.2004 p. 198).
Direito Civil. Transporte rodovirio. Roubo de mercadorias. Inevitabilidade.
Fora maior. Excluso da responsabilidade do transportador. Precedentes.
Dissdio. Ausncia de comprovao. CPC, art. 541, pargrafo nico. Recurso
desacolhido.
I - A presuno de culpa da transportadora pode ser ilidida pela prova da
ocorrncia de fora maior, decorrente de assalto com violncia, comprovada a
ateno da r nas cautelas e precaues a que est obrigada no cumprimento do
contrato de transporte.
II - Na lio de Clvis, caso fortuito o acidente produzido por fora fsica
ininteligente, em condies que no podiam ser previstas pelas partes, enquanto
a fora maior o fato de terceiro, que criou, para a inexecuo da obrigao, um
obstculo, que a boa vontade do devedor no pode vencer, com a observao de
que o trao que os caracteriza no a imprevisibilidade, mas a inevitabilidade. (...)
(REsp n. 109.966-RS, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma,
julgado em 23.9.1998, DJ 18.12.1998 p. 360).
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Recurso especial. Responsabilidade civil. Transporte de mercadoria. Roubo
com uso de arma de fogo. Fora maior. Ao regressiva proposta pela seguradora.
1. O seguro a que est obrigado o transportador, constante do artigo 10
do Decreto n. 61.867/1967, de responsabilidade civil e garante o reembolso
dos valores que a empresa for obrigada a desembolsar, quando descumprir o
contratado, por sua culpa. No engloba, portanto, a obrigao de o transportador
contratar seguro para cobrir caso fortuito ou fora maior.
2. Na linha de precedentes da Corte, na ao regressiva no cabe ao segurador
provar a culpa do causador do dano, sendo da responsabilidade do transportador
provar que os danos decorrem de vicio prprio da mercadoria, fora maior ou
caso fortuito.
3. Segundo entendimento consolidado nesta Corte, o roubo de carga constitui
fora maior, sufciente para excluir a responsabilidade da transportadora perante
a seguradora do proprietrio da mercadoria transportada. Improcedncia da ao
regressiva de ressarcimento de danos. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, parcialmente
provido.
(REsp n. 663.356-SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado
em 19.8.2010, DJe 14.10.2010).
Civil. Roubo de carga. Evento. Fora maior. Transportadora. Responsabilidade.
Indenizao. Afastamento.
1. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia no sentido de que o roubo
de carga, com ameaa de arma de fogo, durante o transporte constitui evento de
fora maior capaz de afastar a responsabilidade da transportadora. (Precedentes:
AgRg no REsp n. 703.866-SC, REsp n. 222.821-SP, AgRg no Ag n. 686.845-MG, REsp
n. 904.733-MG.) 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag n. 721.581-RJ, Rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro
(Desembargador convocado do TJ-AP), Quarta Turma, julgado em 16.3.2010, DJe
29.3.2010).
Agravo interno. Seguro. Roubo de carga. Responsabilidade. Excluso. Caso
fortuito.
Segundo entendimento consolidado, o roubo de carga constitui fora maior,
sufciente para excluir a responsabilidade da transportadora perante a seguradora
do proprietrio da mercadoria transportada.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 753.404-SC, Rel. Ministro Paulo Furtado (Desembargador
convocado do TJ-BA), Terceira Turma, julgado em 1.10.2009, DJe 19.10.2009).
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 515
Ainda, imperioso destacar trecho elucidativo da sentena, que
asseverou inexistir pedido da segurada para contratao de escolta, bem como
que a transportadora tomou as devidas precaues com vistas a minimizar a
probabilidade de perda das mercadorias (rastreamento via satlite e viagem em
comboio):
Como se v, no h prova de que a Segurada houvesse exigido servio de
escolta no transporte em questo. Tambm no h prova de que a ausncia de
escolta teria sido a causa determinante do assalto noticiado. Ao que se infere dos
autos, no obstante a ausncia de escolta, a r estava praticando medidas para
evitar assalto, como o rastreamento via satlite e a viagem em comboio.
Em arremate, vale dizer que o Tribunal de origem imputou transportadora
responsabilidade objetiva pelo roubo praticado, ante a simples cincia dela
quanto ao risco de efetuar o transporte da carga. No entanto, esta orientao
se aparta do entendimento assentado nesta Corte, no sentido de que somente
imputvel transportadora a responsabilidade pelo roubo de carga quando
frmada sua negligncia ou imprudncia, agindo descuidadamente em casos em
que se revela evidente a probabilidade da ao criminosa.
Como constou da sentena, a transportadora, ciente dos riscos, adotou
medidas preventivas para combater eventual atividade criminosa, o que derrui a
caracterizao de negligncia e, por extenso, de culpa.
Desta forma, desnecessria a incurso no acervo ftico probatrios
dos autos afm de descaracterizar a responsabilidade civil da transportadora
pelo roubo da carga, porquanto por constituir fato incontroverso, sobejamente
delineado nos autos, laborou em equvoco o Tribunal local em conferir aos fatos
roupagem que destoa do entendimento assente desta Corte Superior.
3. Do exposto, nego provimento ao agravo regimental.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 827.010-SP (2006/0053110-7)
Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira
Recorrente: Gian Antnio de Salis
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Advogados: Fernando Campos Scaf e outro(s)
Anna Luiza Duarte
Flavio de Almeida Salles Junior
Recorrido: Clube de Campo de So Paulo
Advogados: Paulo Afonso Pinto dos Santos e outro(s)
Gustavo do Vale Rocha e outro(s)
EMENTA
Direito Civil e Processual Civil. Responsabilidade civil. Danos
morais e materiais. Scio de clube atingido por projteis de arma de
fogo disparados por segurana contratado pelo clube. Leses corporais.
Quantificao do dano. Exorbitncia ou irrisoriedade do valor.
No confguradas. Critrios de razoabilidade e proporcionalidade.
Correo monetria. Termo inicial. Smula n. 362 do STJ. Deduo
das despesas pagas por seguro de sade do valor da condenao
por danos materiais. Divergncia jurisprudencial no demonstrada.
Ausncia de similitude ftica. Ressarcimento dos lucros cessantes (art.
1.059 do CC/1916). Smula n. 7-STJ. Ressarcimento em dobro dos
lucros cessantes e despesas mdicas (art. 1.538, 1, do CC/1916).
Ausncia de prequestionamento. Smula n. 211-STJ.
1. A reviso do quantum arbitrado a ttulo de dano moral revela-
se, em princpio, invivel em sede de recurso especial, em virtude do
bice erigido pela Smula n. 7 do STJ.
2. Contudo, em hipteses excepcionais, quando manifestamente
evidenciada a irrisoriedade ou a exorbitncia na fxao do valor da
indenizao a ttulo de danos morais, a jurisprudncia desta Corte
permite sua reviso para adequ-lo aos critrios de razoabilidade e
proporcionalidade.
3. O Tribunal local, em julgamento realizado em 14.9.2004, deu
provimento apelao para reduzir o valor da indenizao por danos
morais para R$ 100.000,00 (cem mil reais), correspondentes, poca,
a 385 (trezentos e oitenta e cinco) salrios mnimos, com correo
monetria a partir daquela data.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 517
4. No caso concreto, o valor da indenizao arbitrado pela
instncia local revela-se compatvel se comparado com precedentes do
STJ que adotam como critrio quantia equivalente a 500 (quinhentos)
salrios mnimos para danos morais decorrentes de bito.
5. O termo inicial da correo monetria incidente sobre a
indenizao por danos morais a data do seu arbitramento, consoante
dispe o Verbete da Smula n. 362-STJ: A correo monetria do valor
da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. Os
juros moratrios, em se tratando de responsabilidade extracontratual,
incidem desde a data do evento danoso, na forma da Smula n. 54-
STJ: Os juros moratrios fuem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual. Precedente da Segunda Seo do
STJ no julgamento do REsp n. 1.132.866-SP, em sesso realizada em
23.11.2011, cujo acrdo encontra-se pendente de publicao.
6. invivel o reexame de fatos e provas em sede de recurso
especial, em razo da incidncia das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ.
7. In casu, a anlise da suposta reduo da rentabilidade das
empresas dirigidas pela vtima exigiria a incurso no contexto ftico-
probatrio dos autos, portanto, incabvel em sede de recurso especial,
a teor do que dispe a Smula n. 7 do STJ.
8. A inexistncia de similitude ftica entre os acrdos
confrontados conduz inadmissibilidade do recurso especial interposto
com fundamento no art. 105, inciso III, alnea c, da CF.
9. No caso concreto, o acrdo recorrido decidiu que as
quantias pagas por plano de sade ou seguradora no podem
ser includas na condenao. O acrdo paradigma, a seu turno,
assentou a impossibilidade de considerao dos benefcios pagos aos
autores pela previdncia pblica e privada para efeito do clculo de
pensionamento, portanto, evidente a ausncia de similaridade entre os
arestos confrontados para a confgurao do dissdio jurisprudencial, a
teor do que dispe o RISTJ.
10. A ausncia de enfrentamento da matria suscitada no recurso
especial, mormente a possibilidade de clculo em duplicidade da
indenizao referente aos lucros cessantes e despesas de tratamento
(art. 1.538, 1, do CC/1916), a despeito da oposio de embargos
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de declarao, impede o conhecimento do recurso especial, diante da
incidncia da Smula n. 211-STJ.
11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
desprovido.
ACRDO
Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Luis
Felipe Salomo, negando provimento ao recurso, acompanhando o Relator,
com ressalva de fundamentao, e os votos dos Srs. Ministros Raul Arajo e
Maria Sabel Gallotti, no mesmo sentido, A Turma, por unanimidade, negou
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Luis Felipe Salomo (voto-vista), Raul Arajo e Maria Isabel
Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 16 de fevereiro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 13.3.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se de recurso especial
interposto com fundamento no art. 105, III, alneas a e c, da CF, contra acrdo
proferido pelo TJSP, assim ementado:
Responsabilidade civil. Indenizao. Danos morais e materiais. Scio de clube
que sofre agresso a tiros de autoria de segurana dele. Reconhecimento da culpa
do ru. Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Quantias pagas
por plano de sade ou seguradora no podem ser includas na condenao -
Injustifcvel que o autor receba novamente pro labores das empresas que dirigia
durante o perodo de recuperao bem como indenizao pela alegada queda de
rentabilidade das empresas - Estipulao excessiva de danos morais - Parte da
sentena a ser liquidada por artigos ou arbitramento. Apelao parcialmente
provida. (f. 1.842).
Consoante se colhe dos autos, Gian Antnio de Salis, ora recorrente,
associado do Clube de Campo de So Paulo, caminhava nas dependncias do
referido clube, em companhia da esposa e do flho, por volta das 21h 20m do dia
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 519
13.4.1994, quando foi atingido por dois projteis de arma de fogo disparados
por empregado da empresa de segurana contratada pelo ru, sendo que o
primeiro projtil atingiu a cabea do autor e o segundo fraturou-lhe o fmur.
A parte, ora recorrente, Gian Antnio de Salis, ajuizou ao de indenizao
contra o Clube de Campo de So Paulo objetivando a condenao do ru ao
pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 1.132.416,24 (f.
22) e materiais no valor de R$ 566.208,14 (f. 21), em razo do referido ato
ilcito, cujo pedido resultou formulado nestes termos:
Pelo exposto nas precedentes razes de fato e de direito, requer o autor,
fnalmente, que se digne V. Exa, a:
(...)
b) Julgar procedente a presente ao, condenando-se a associao-r ao
pagamento, a ttulo de indenizao, da quantia de R$ 1.698.624,36 (um milho,
seiscentos e noventa e oito mil, e seiscentos e vinte e quatro reais, trinta e seis
centavos), devidamente corrigida desde o momento da propositura da presente
acrescida de juros legais devidos;
c) Condenar a associao-r ao custeio de todas as demais despesas de
tratamento do autor da presente ao, at o seu completo restabelecimento;
d) Condenar a associao-r ao pagamento de uma penso no valor de R$
6.338,05, equivalente aos rendimentos mensais do autor da presente ao, at
que o mesmo possa retornar s suas funes normais de trabalho.
e) Ademais, condenar a associao r ao pagamento das custas judiciais
dispendidas pelo autor, alm dos honorrios devidos. (f. 23)
O Juzo de Direito da 2 Vara Cvel do Foro Central da Comarca de So
Paulo, em sentena proferida em 18.10.2000, julgou parcialmente procedente o
pedido, verbis:
Julgo procedente em parte a ao, para condenar a r a pagar ao autor as
quantias mencionadas a fs. 23, com exceo da penso mencionada no item
d, com juros contados da prtica do ato ilcito, e correo monetria a partir de
cada desembolso, tambm, porque se trata de reparar danos decorrentes de
ilcito. O tratamento das sequelas que ainda persistirem, como consta do item
c da condenao, dar-se- em liquidao por arbitramento. Arcar a r com as
custas e despesas processuais, por ser nfma a sucumbncia do autor, e suportar
os honorrios do patrono deste, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre a
condenao. (f. 1.755).
Irresignado, o Clube de Campo de So Paulo interps recurso de apelao
perante o TJSP que, por unanimidade de votos, em sesso realizada em
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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14.9.2004, deu parcial provimento ao recurso para reduzir a indenizao ao
valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), com correo monetria a partir da data
da prolao do acrdo (f. 1.846), determinando que o ru respondesse pelas
despesas j realizadas ou futuras com o tratamento do autor, no indenizadas
ou ressarcidas por terceiros, cujo valor dever ser liquidado por artigos ou
arbitramento (f. 1.846), conforme se conclui dos fundamentos expendidos no
voto condutor do acrdo recorrido:
No campo das indenizaes, (a) no faz o autor jus reparao pelas despesas
mdicas que a seguradora de sade suportou. Alm de o postulante no ter
despendido de seu bolso ( exceo dos valores mencionados pelo relator, e
despendidos por conta de intermao e outras despesas), a pretenso obstaria
o ressarcimento pelo segurador, sub-rogado nos interesses dele; (b) no tem
o autor legitimidade para exigir eventual (e, em verdade, no sufcientemente
demonstrada) perda de faturamento e de rendimento das empresas em que
exerce cargo diretivo, seja porque as perdas ele no as sofreu diretamente,
seno pela via de eventual distribuio de lucros ou retiradas, ou pela perda de
capital onde scio, as empresas, se prejudicadas, que teriam de demandar
o perdimento, se havido, e que fosse decorrente de seu afastamento, no ele;
depois, e de qualquer modo, porque no perdeu pro labore: continuou a perceber,
na inatividade temporria, o que recebia na ativa; (c) a indenizao por dano moral
concedida (um milho e meio de reais) mostra-se excessiva, tambm a reduzo
aos cem mil reais alvitrados pelo eminente relator; (d) o ru tem, igualmente, de
reparar as despesas feitas e as futuras, decorrentes do evento, e que no tenham
sido suportados por terceiro. (f. 1.849).
Os embargos de declarao, opostos contra o acrdo da apelao,
resultaram rejeitados (fs. 1.869-1.872).
O recorrente, Gian Antnio de Salis, em sede de recurso especial, aduz, em
sntese:
(a) que a fxao do termo a quo da correo monetria a partir da prolao
do acrdo de apelao viola o disposto no art. 128 do CPC, conferindo-lhe
interpretao divergente de outros Tribunais, argumentando que o recurso de
apelao no contemplava pedido para que a correo monetria incidisse a
partir da data do acrdo;
(b) que a determinao de deduo das despesas hospitalares pagas pelo
seguro de sade da vtima do valor da condenao por danos materiais colide
com o entendimento adotado pelo STJ no julgamento do REsp n. 41.614-
SP, no sentido da impossibilidade de considerao, para efeito do clculo de
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 521
pensionamento, dos benefcios pagos aos autores pela Previdncia Pblica
e Privada. Ainda sob esse aspecto, aduz ser inadmissvel descontar-se do
montante indenizatrio o valor pago aos autores da ao em virtude de uma
precauo tomada pela vtima em favor dos mesmos, pela qual pagou durante
certo perodo valores mensais, por isto confguraria verdadeiro enriquecimento
ilcito por parte do causador do dano (f. 1.886);
(c) a existncia de dissdio jurisprudencial quanto ao valor fixado a
ttulo de indenizao por dano moral, na medida em que o acrdo recorrido
entendeu ser a intensidade da culpa exclusiva do preposto do Ru, a condio
econmica do clube, bem como os danos sofridos pelo Autor por ter fcado
internado em hospital por quase quatro meses - tendo que passar por diversas
cirurgias na face e na perna, inclusive com transplante de tecido - justifcaria
o pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) pelo Ru, quantia sufciente
para punir este e confortar o autor por todo o sofrimento que passou (f.
1.888). O STJ, no julgamento de hiptese anloga (REsp n. 183.508-RJ), na
qual a vtima de disparo de arma de fogo permaneceu internada por 5 (cinco)
meses, a indenizao por dano moral foi fxada em 1.500 salrios mnimos,
aproximadamente R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) poca
da interposio do presente recurso;
(d) violao ao art. 1.059 do CC/1916, atual art. 402 do CC/2002, em
razo da negativa de condenao do demandado ao ressarcimento dos valores
que o autor deixou de auferir em virtude do afastamento da direo das empresas
da qual scio; e
(e) violao ao art. 1.538, 1, do CC/1916, e virtude da negativa de
ressarcimento em dobro dos lucros cessantes e das despesas do tratamento
mdico ao qual o recorrente foi submetido.
Ao fnal, requer o provimento do recurso para julgar procedente o pedido
e condenar o recorrido ao pagamento da indenizao por danos morais e
materiais no montante de R$ 1.698.624,36 (um milho e seiscentos e noventa e
oito mil e seiscentos e vinte e quatro reais e trinta centavos), tal como solicitado
na petio inicial, a ser corrigido monetariamente desde a data da propositura
da presente ao (f. 1.905).
O recorrido, em contrarrazes (fs. 2.036-2.063), pugna, preliminarmente,
pelo no conhecimento do recurso, diante da ausncia de demonstrao da
divergncia, diante da falta de similitude ftica entre os acrdos confrontados,
alm da incidncia do bice da Smula n. 7-STJ, e caso superado o juzo de
admissibilidade, pelo desprovimento do recurso especial.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
522
O recurso especial foi admitido no Tribunal a quo (fs. 2.066-2.069).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): Na origem, Gian
Antnio de Salis ajuizou ao de indenizao contra o Clube de Campo de So
Paulo objetivando a condenao do demandado ao pagamento de indenizao
por danos morais e materiais, em razo das leses sofridas na face e em uma das
pernas, decorrentes de dois disparos de arma de fogo efetuados por preposto do
demandado, as quais exigiram vrias intervenes cirrgicas, alm de internao
hospitalar pelo perodo de 118 (cento e dezoito) dias.
Feitas essas breves consideraes, passo ao exame do recurso especial.
1. Termo a quo da correo monetria e dos Juros de Mora.
O termo inicial da correo monetria incidente sobre a indenizao por
danos morais a data do seu arbitramento, consoante dispe o Verbete da
Smula n. 362-STJ:
A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a
data do arbitramento.
Nesse sentido, dentre os numerosos julgados desta Corte, destaco o
seguinte precedente:
Responsabilidade civil. Indenizao por dano moral em razo de morte. Valores
que devem ser corrigidos a partir do arbitramento. Smula n. 362. Reformatio in
pejus no verifcada. Culpa concorrente. Reduo do valor da condenao.
1. Diante do ntido carter infringente e em homenagem ao princpio da
fungibilidade recursal, recebo os embargos de declarao de ambas as partes
como agravos regimentais.
2. A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a
data do arbitramento. Smula n. 362.
3. No h reformatio in pejus pelo simples fato de a correo monetria ter sido
fxada a partir de novo marco, sem que com isso haja efetivamente reduo da
condenao.
4. A culpa concorrente deve ser - como o foi - levada em considerao para o
arbitramento da condenao por dano moral.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 523
5. Agravos regimentais a que se nega provimento.
(EDcl no REsp n. 991.766-RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta
Turma, julgado em 6.9.2011, DJe 13.9.2011).
Os juros moratrios, em se tratando de responsabilidade extracontratual,
incidem desde a data do evento danoso, na forma da Smula n. 54-STJ:
Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual.
A segunda Seo desta Corte no julgamento do REsp n. 1.132.866-SP,
em sesso realizada em 23.11.2011, cujo acrdo encontra-se pendente de
publicao, decidiu que os juros moratrios incidem desde a data do evento
danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Smula n. 54-STJ).
2. Deduo das Despesas Pagas por Terceiros do Valor da Condenao
por Danos Materiais.
A inexistncia de similitude ftica entre os acrdos confrontados conduz
inadmissibilidade do recurso especial interposto com fundamento no art. 105,
inciso III, alnea c, da CF.
No caso concreto, o acrdo recorrido decidiu que as quantias pagas por
plano de sade ou seguradora no podem ser includas na condenao. O
acrdo paradigma, a seu turno, assentou a impossibilidade de considerao dos
benefcios pagos aos autores pela previdncia pblica e privada para efeito do
clculo de pensionamento, portanto, evidente a ausncia de similaridade entre os
arestos confrontados para a confgurao do dissdio jurisprudencial, consoante
dispem os arts. 255, 1 e 2, do RISTJ, e 541, pargrafo nico, do CPC.
3. Valor Fixado a Ttulo de Indenizao por Dano Moral.
A reviso do quantum arbitrado a ttulo de dano moral revela-se, em
princpio, invivel em sede de recurso especial, em virtude do bice erigido pela
Smula n. 7 do STJ.
Contudo, em hipteses excepcionais, quando manifestamente evidenciada
a irrisoriedade ou a exorbitncia na fxao do valor da indenizao a ttulo de
danos morais, a jurisprudncia desta Corte permite sua reviso para adequ-lo
aos critrios de razoabilidade e proporcionalidade.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
524
O Tribunal local, em julgamento realizado em 14.9.2004, deu provimento
apelao para reduzir o valor da indenizao por danos morais para R$
100.000,00 (cem mil reais), correspondentes, poca, a 385 (trezentos e oitenta
e cinco) salrios mnimos, com correo monetria a partir daquela data.
No caso concreto, o valor da indenizao arbitrado pela instncia local
revela-se compatvel se comparado com precedentes do STJ que adotam como
critrio quantia equivalente a 500 (quinhentos) salrios mnimos para danos
morais decorrentes de bito.
Sob esse enfoque impe-se reportar, dentre os inmeros julgados desta
Corte, os seguintes precedentes:
Recurso especial. Acidente automobilstico. Atropelamento. Vtima fatal menor
de idade. Famlia de baixa renda. Presuno de auxlio fnanceiro. Defcincia
mental do falecido. Indiferena. Incapacidade laborativa futura. nus da prova
do causador do ilcito. Aplicao do direito espcie pelo STJ. Possibilidade.
Penso devida aos genitores do acidentado. Reparao dos gastos com despesas
mdicas e funeral. Ausncia de interesse recursal. Dano moral. Majorao do
quantum. Necessidade, na espcie. Recurso parcialmente provido.
(...)
VII - A reviso do quantum arbitrado a ttulo de dano moral por esta Corte
exige que ele tenha sido arbitrado de forma irrisria ou exorbitante, fora dos
padres de razoabilidade, como ocorre, na espcie.
VIII - O arbitramento do quantum, abaixo dos parmetros usuais deste e. Superior
Tribunal de Justia, estabilizado em patamar equivalente a 500 (quinhentos) salrios
mnimos para os casos de falecimento de flho em acidente de trnsito, aqui feita em
condies excepcionais. No se quer, com esse pronunciamento, de forma alguma,
desprestigiar a vida humana e a dor pela perda trgica de um ente querido, mas
sim, equilibrar os danos causados com a a capacidade fnanceira do seu causador.
XIX - Recurso parcialmente provido.
(REsp n. 1.069.288-PR, Relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado
em 14.12.2010, DJe 4.2.2011) (grifos nossos).
Responsabilidade civil. Acidente ferrovirio. Morte de cnjuge e pai.
Indenizao por danos morais. Majorao. Bloqueio da parcela devida ao menor
em conta poupana disposio do juzo. Descabimento.
1. Esta Corte Superior possui entendimento slido segundo o qual, em caso de
morte de cnjuge, ascendente ou descendente em primeiro grau, mostra-se razovel
indenizao por danos morais fxada em valor equivalente a 500 (quinhentos) salrios
mnimos (REsp n. 1.021.986-SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma,
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 525
julgado em 16.4.2009; REsp n. 713.764-RS, Rel. Ministro Fernando Gonalves,
Quarta Turma, julgado em 4.3.2008).
2. No h motivo justifcado para que a parcela devida ao menor co-autor
(com 17 anos) fque bloqueada em conta poupana disposio do Juzo, haja
vista que, nos termos dos arts. 385 e 389 do Cdigo Civil de 1916, os pais so
administradores e usufruturios dos bens dos flhos, havendo restries apenas
quanto a alienaes e gravames reais dos bens imveis (art. 360).
3. Recurso especial provido.
(REsp n. 989.284-RJ, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma,
julgado em 16.6.2011, DJe 22.8.2011) (grifos nossos).
Recurso especial. Responsabilidade civil. Acidente automobilstico. Morte de
pai e avs. Leses corporais graves nos sobreviventes. Danos morais. Valor da
indenizao. Juros moratrios. Correo monetria. Termo inicial.
1. Considerados os critrios jurisprudenciais, pautados pela moderao,
proporcionalidade e razoabilidade, e avaliadas as condies pessoais e
econmicas das partes, e a imensa gravidade da leso no caso concreto, o dano
moral deve ser redimensionado no patamar mximo fxado, em regra, pelos mais
recentes precedentes do Superior Tribunal de Justia, a saber, o valor em moeda
corrente correspondente a 1.000 salrios-mnimos para a vtima que perdeu os
dois genitores e teve importante leso na mo. Fixada a quantia correspondente a
500 salrios-mnimos para a sua flha menor que sofreu traumatismo craniano com
sequelas irreparveis. Arbitrado em favor da me da menor, tambm vtima do
acidente, indenizao no valor em moeda corrente correspondente a 200 salrios
mnimos, tendo em vista a circunstncia de haver ela sofrido dano esttico na face
e tido que conviver com o dissabor, a preocupao e a necessidade de cuidados
permanentes a serem dispensados a sua flha que contava com apenas 4 anos
na data do acidente. Quantia que afasta a alegao de enriquecimento indevido
dos ofendidos e, tambm, estimula a adoo, pela recorrente, de prticas efetivas
visando preveno de acidentes rodovirios.
2. Em caso de responsabilidade extracontratual, os juros moratrios fuem a
partir do evento danoso (Smula n. 54 do STJ).
3. A correo monetria deve incidir a partir da fxao de valor defnitivo para
a indenizao do dano moral (Smula n. 362 do STJ).
4. Recurso especial parcialmente provido. Em consequncia, prejudicada a MC
n. 16.841.
(REsp n. 1.127.484-SP, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
julgado em 17.3.2011, DJe 23.3.2011) (grifos nossos).
Processual Civil e Civil. Indenizao. Danos morais. 500 salrios mnimos.
Majorao. Evento danoso contemporneo ao parto. Negligncia e imprudncia
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
526
do atendimento mdico. Reexame de matria ftico-probatria. Smula n. 7-STJ.
Juros moratrios incidentes a partir do evento danoso. Smula n. 54-STJ. Alquota
dos juros. 0,5% ao ms. Cdigo Civil anterior. Selic. Atual Cdigo Civil. Ausncia de
cotejo analtico.
1. invivel o reexame de matria ftico-probatria em sede de recurso
especial. Smula n. 7-STJ.
(...)
7. A morte do flho no parto, por negligncia mdica, embora ocasione dor
indescritvel aos genitores, evidentemente menor do que o sofrimento dirio
dos pais que tero de cuidar sempre do flho invlido, portador de defcincia
mental irreversvel.
8. Reformado o acrdo recorrido para fixar o valor do dano moral em 500
(quinhentos) salrios-mnimos, diante das circunstncias fticas da demanda.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.
(REsp n. 1.024.693-SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado
em 6.8.2009, DJe 21.8.2009) (grifos nossos).
Recurso especial. Responsabilidade civil. Morte de flho menor em decorrncia
de queda de composio frrea. Indenizao por danos morais majorada.
Ausncia de vnculo empregatcio. Indevido o pagamento de 13 salrio. Recurso
especial parcialmente conhecido e provido.
(...)
2. Com efeito, atentando-se s peculiaridades do caso, em que o acrdo recorrido
reconheceu a culpa exclusiva da r, bem como ao fato de se tratar de vtima de tenra
idade - circunstncia que exaspera sobremaneira o sofrimento da me -, alm da
slida capacidade fnanceira da empresa r, mostra-se razovel para a compensao
do sofrimento experimentado pela genitora, e consentneo ao escopo pedaggico
que deve nortear a condenao, majorar o valor da indenizao a R$ 232.500,00,
equivalente a 500 salrios mnimos, conforme precedentes da Casa.
(...)
4. Recurso especial parcialmente conhecido, e, na extenso, provido.
(REsp n. 1.021.986-SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma,
julgado em 16.4.2009, DJe 27.4.2009) (grifos nossos).
4. Ressarcimento dos Lucros Cessantes (art. 1.059 do CC/1916)
invivel o reexame de fatos e provas em sede de recurso especial, em
razo da incidncia das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 527
No caso em anlise, o pedido de indenizao pela suposta queda de
rentabilidade das empresas dirigidas pelo autor, ora recorrente, foi analisado
pelo Tribunal local nestes termos:
Injustificvel que o autor receba indenizao pela alegada queda de
rentabilidade das empresas que dirigia.
(...)
O exame dos nmeros trazidos s fls. 1.361 e 1.362 permitem vrias
interpretaes, podendo a comparao com resultados sucedidos em outros
perodos indicar, conforme o elemento comparativo utilizado, crescimento ou
diminuio do resultado de cada empresa. Mesmo que se comprovasse a queda,
no h demonstrao alguma de que a sua causa tenha sido o afastamento do
autor, j que ele no era o nico dirigente de nenhuma das empresas. (f. 1.845).
Em tais circunstncias, a anlise da suposta reduo da rentabilidade das
empresas dirigidas pela vtima exigiria a incurso no contexto ftico-probatrio
dos autos, portanto, incabvel em sede de recurso especial, a teor do que dispe a
Smula n. 7 do STJ.
5. Ressarcimento em Dobro dos Lucros Cessantes e Despesas Mdicas
(art. 1.538, 1, do CC/1916)
O art. 1.538, 1, do CC/1916, dispunha:
Art. 1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar
o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da
convalescena, alm de lhe pagar a importncia da multa no grau mdio da pena
criminal correspondente. (Redao dada pelo Decreto do Poder Legislativo n.
3.725, de 15.1.1919).
1 Esta soma ser duplicada, se do ferimento resultar aleijo ou deformidade.
2 Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viva, ainda
capaz de casar, a indenizao consistir em dot-la, segundo as posses do ofensor,
as circunstncias do ofendido e a gravidade do defeito.
O recorrente, nas razes de recurso especial, aduz afronta ao art. 1.538,
caput, e 1, do CC/1916, em razo da negativa de ressarcimento em dobro dos
lucros cessantes e das despesas do tratamento, requerendo a condenao do ru
ao pagamento em duplicidade da indenizao referente aos lucros cessantes e
despesas de tratamento.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
528
O Tribunal local nada decidiu sobre a possibilidade de clculo em
duplicidade da indenizao referente aos lucros cessantes e despesas de
tratamento (art. 1.538, 1, do CC/1916), ao revs, cingiu-se afrmar que:
A estipulao da sentena foi excessiva, no estando conforme o entendimento
prevalente de que os danos morais no devem ser causa de enriquecimento. Eles
se destinam a punir o ato contrrio ao direito e consolar sua vtima amenizando o
infortnio sofrido. No o caso de aplicao do art. 1.538, caput e 1, do antigo
Cdigo Civil, pois, segundo a orientao vitoriosa, a Constituio de 1988 no
admite prefxao pela lei de valores de danos morais (f. 1.846).
A ausncia de enfrentamento da matria suscitada no recurso especial,
mormente a possibilidade de clculo em duplicidade da indenizao referente
aos lucros cessantes e despesas de tratamento (art. 1.538, 1, do CC/1916),
a despeito da oposio de embargos de declarao, impede o conhecimento do
recurso especial, diante da incidncia da Smula n. 211-STJ, cujo teor proclama:
Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de
embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Ademais, o recorrente no apontou negativa de vigncia ao art. 535 do
CPC, consoante se colhe das razes de recurso especial, portanto, perfeitamente
aplicvel a Smula n. 211-STJ.
Em face do exposto, conheo parcialmente do recurso especial e, nesta parte,
nego-lhe provimento.
como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Gian Antnio de Salis ajuizou ao
objetivando a condenao do Clube de Campo de So Paulo ao pagamento de
indenizao por danos morais e materiais decorrentes de tiros desferidos por
segurana do referido clube em suas dependncias (fs. 3-24).
Sobreveio sentena de parcial procedncia do pedido, para determinar
o pagamento de indenizao por danos morais e materiais e despesas de
tratamento mdico, at o pronto restabelecimento do autor, com juros a partir
do ato ilcito e correo monetria a partir de cada desembolso, devendo ser
apurado mediante liquidao por arbitramento o valor do tratamento das
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 529
sequelas remanescentes. Ainda julgou improcedente o pedido da reconveno, e
procedente a denunciao da lide (fs. 1.740-1.755).
O TJ-SP deu parcial provimento apelao do recorrido, nos seguintes
termos (1.842-1.850):
Responsabilidade civil. Indenizao. Danos orais e materiais. Scio de clube
que sofre agresso a tiros de autoria de segurana dele. Reconhecimento da culpa
do ru. Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Quantias pagas
por plano de sade ou seguradora no podem ser includas na condenao.
Injustifcvel que o autor receba novamente pro labores das empresas que dirigia
durante o perodo de recuperao, bem como indenizao pela alegada queda
de rentabilidade das empresas. Estipulao excessiva de danos morais. Parte da
sentena a ser liquidada por artigos ou arbitramento. Apelao parcialmente
provida.
Opostos embargos declaratrios (fs. 1.861-1.865), foram rejeitados (fs.
1.869-1.872).
Irresignado, interps recurso especial com fundamento nas alneas a e c do
permissivo constitucional (fs. 1.876-1.906) alegando violao aos arts. 128 do
CPC, 1.058 e 1.059 do CC de 1916, porquanto:
a) houve julgamento ultra petita no tocante atualizao do valor fxado a
ttulo de danos morais, uma vez que o pedido declinado nas razes de apelao
cingiu-se reduo desse montante, nada mencionando a respeito do termo
inicial da correo monetria;
b) o ressarcimento dos lucros cessantes e das despesas com tratamento
deveria ser feito em dobro, uma vez que do ato ilcito resultou deformidade
fsica ao recorrente;
c) a reduo do valor dos danos materiais referente diminuio dos
dividendos recebidos no perodo em que no pde exercer suas funes
administrativas no levou em considerao que a vtima de ato ilcito deve
ser ressarcida tambm pelo que deixou de lucrar (lucros cessantes), e no
apenas pelos danos emergentes, por isso que a diminuio do faturamento das
sociedades controladas pelo recorrente deveria integrar a indenizao por danos
materiais.
Outrossim, aventou a existncia de dissdio jurisprudencial quanto:
a) questo relativa ao no ressarcimento das despesas mdicas arcadas
pela companhia seguradora;
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
530
b) reduo do montante relativo aos danos morais para R$ 100.000,00,
que contrasta com a indenizao arbitrada em situao ftica similar, em que o
Tribunal fxou o montante em R$ 450.000,00.
Foram apresentadas contrarrazes (fls. 2.036-2.063) defendendo a
inadmissibilidade do recurso ou o seu no provimento.
O Tribunal de origem admitiu o recurso especial (fs. 2.066-2.069).
O eminente Ministro Relator conheceu parcialmente do recurso e, nessa
extenso, negou-lhe provimento, aos seguintes fundamentos:
a) o termo inicial da correo monetria referente indenizao por
dano moral decorrente de responsabilidade extracontratual a data do seu
arbitramento, nos termos da Smula n. 362 do STJ, e o dos juros moratrios a
data do evento danoso, consoante preconizado pela Smula n. 54 do STJ;
b) ausncia de comprovao do dissdio jurisprudencial quanto questo
relativa impossibilidade de as quantias decorrentes das despesas mdicas
integrarem a indenizao por dano material, em virtude de terem sido pagas
pela seguradora;
c) incidncia da Smula n. 7 do STJ quanto ao pedido de majorao da
indenizao por dano moral;
d) aplicao das Smulas n. 5 e n. 7 do STJ no tocante questo referente
ao ressarcimento dos lucros cessantes (art. 1.059 do CC de 1916);
e) incidncia da Smula n. 211 do STJ, em relao ao pleito de
ressarcimento em dobro dos lucros cessantes e das despesas mdicas (art. 1.538,
1, do CC de 1916).
o relatrio.
2. Preliminarmente, o recurso no merece ser conhecido em virtude de
irregularidade no preparo, qual seja, a ausncia de indicao do nmero do
processo na origem, consoante se dessume do DARF de fs. 1.907, datado de
29.4.2005.
A Corte Especial, no julgamento do AgRg no REsp n. 924.942-SC,
de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, sob o regime dos recursos
repetitivos do art. 543-C do CPC, adotou o entendimento de que, se no h a
indicao na Guia de Recolhimento da Unio (GRU) do nmero de referncia
do processo, fca impossibilitada a identifcao da veracidade do recolhimento,
o que d ensejo desero. O aresto foi assim ementado:
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
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Processual Civil. Recurso especial. Porte de remessa e retorno dos autos.
Exigncias contidas nas resolues do STJ aplicveis espcie. Desero
verifcada. Ausente o nmero do processo a que se refere o recolhimento. Preparo
efetivado em 20.6.2005. Indicao errnea do Cdigo da Receita. Incidncia da
Resoluo n. 12/2005.
1. A partir da edio da Resoluo n. 20/2004, alm do recolhimento dos
valores relativos ao porte de remessa e retorno em rede bancria, mediante
preenchimento da Guia de Recolhimento da Unio (GRU) ou de Documento de
Arrecadao de Receitas Federais (DARF), com a anotao do respectivo Cdigo
de Receita e a juntada do comprovante nos autos, passou a ser necessria a
indicao do nmero do processo respectivo.
2. Constata-se que, in casu, no foi anotado o nmero do processo a que se
refere o documento de arrecadao de receitas federais, juntado f. 227 dos
autos, bem como houve anotao errnea do Cdigo de Receita.
3. Tendo sido efetuado o preparo em 20.6.2005, incide o disposto na Resoluo
n. 12/2005, no merecendo reparo a deciso agravada.
4. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp n. 924.942-SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte
Especial, julgado em 3.2.2010, DJe 18.3.2010).
3. Ainda que superado esse bice, o recurso no poderia ser conhecido
consoante adiante se examina.
3.1. No tocante ao termo inicial da correo monetria do valor fxado
a ttulo de danos morais, alegou o recorrente to somente a existncia de
julgamento ultra petita, uma vez que o pedido declinado nas razes de apelao
cingiu-se reduo desse montante e o Tribunal, alm de reduzi-lo, determinou
que a atualizao fosse feita a partir da data de prolatao do acrdo.
Nesse passo, no houve impugnao ao contedo da deciso - o termo
inicial propriamente dito da correo monetria -, mas contra a possibilidade de
ser esse ato judicial praticado naquele exato momento processual, desimportando
se o seu contedo refete ou no entendimento correto.
E, quanto possibilidade de o Juzo pronunciar-se acerca dos consectrios
legais da deciso condenatria, de sabena que, ainda que no exista pedido
especfco, o julgador, ao prolatar a deciso condenatria, dever agir de ofcio,
procedendo fxao de correo monetria e de juros de mora, sem que esse
ato caracterize julgamento extra ou ultra petita, porquanto a correo monetria
mera atualizao do valor da dvida.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
532
Com efeito, a correo monetria plena mecanismo mediante o qual se
empreende a recomposio da efetiva desvalorizao da moeda, com o escopo
de se preservar o poder aquisitivo original, independentemente de pedido
expresso da parte interessada.
Conquanto o ilustre Relator tenha-se manifestado acerca do termo a quo
dos juros moratrios, tal tema no foi ventilado nas razes recursais.
Por isso que, neste ponto no conheo do recurso.
3.2. No que tange ao ressarcimento em dobro dos lucros cessantes e
das despesas com tratamento (art. 1.538, 1, do CC de 1916), tambm no
conheo do recurso, acompanhando o voto do nobre Relator.
que a questo desborda dos contornos traados pela instncia ordinria,
confgurando a ausncia do necessrio prequestionamento.
No obstante a oportuna oposio de embargos declaratrios, ao constatar
a remanescncia de omisso no julgado, olvidou-se o recorrente de aventar a
violao ao art. 535 do CPC nas razes recursais de modo a afastar a incidncia
da Smula n. 211 do STJ, segundo a qual inadmissvel recurso especial
quanto questo que, a despeito da oposio de embargos de declarao, no foi
apreciada pelo Tribunal a quo.
3.3. Com relao indenizao por danos materiais especifcamente - no
tangente ao ressarcimento dos lucros cessantes em virtude da alegada queda de
rentabilidade das empresas dirigidas pelo recorrente -, o recurso tambm no
rene condies de admissibilidade, no que acompanho o voto do Relator.
O Tribunal a quo, ao proceder ao exame da questo, fundou seu
entendimento em matria eminentemente ftico-probatria, inviabilizando seu
reexame por este Tribunal Superior ante o bice contido na Smula n. 7 do STJ.
Confra-se o seguinte excerto do voto condutor (f. 1.845):
Injustificvel que o autor receba indenizao pela alegada queda de
rentabilidade das empresas que dirigia.
[...]
O exame dos nmeros trazidos s fls. 1.361 e 1.362 permitem vrias
interpretaes, podendo a comparao com resultados sucedidos em outros
perodos indicar, conforme o elemento comparativo utilizado, crescimento ou
diminuio do resultado de cada empresa. Mesmo que se comprovasse a queda,
no h demonstrao alguma de que a sua causa tenha sido o afastamento do
autor, j que ele no era o nico dirigente da empresa.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 533
3.4. Quanto ao dissdio jurisprudencial relativo ao no ressarcimento das
despesas mdicas arcadas pela companhia seguradora, mais uma vez comungo o
entendimento do Relator para no admitir o recurso.
O primeiro aresto citado como paradigma versa sobre deduo de valores
oriundos de seguro de previdncia privada (Previ) para fns de pensionamento
do INSS, o que se dessume da respectiva ementa:
Civil e Processual Civil. Acidente areo. Ao indenizatria.
Responsabilidade objetiva e subjetiva da empresa transportadora. Pedidos
compreendidos na exordial. Falecimento de esposa e flho menor. Vtima que
exercia atividade remunerada. Penso devida. Promoes. Eventualidade do
fato. No incluso. Deduo de valores pagos pela previdncia pblica e privada.
Dano moral e material. Juros moratrios. Smulas n. 341-STF e n. 54-STJ. Lei n.
7.565/1986 (CBA).
I. Acidente decorrente de coliso de avio comercial no solo, atingindo
fatalmente mulher e flho menor, que trafegavam em automvel na via pblica
adjacente ao aeroporto.
II. Compreendendo a exordial da ao tanto o pedido de indenizao pela
responsabilidade objetiva da empresa area, com base no art. 268 do Cdigo
Brasileiro do Ar, como com fundamento na culpa da transportadora, merece
reparo o acrdo estadual que identifcou na lide apenas a primeira pretenso,
limitando-se a decidir pela condenao exclusivamente pelos parmetros fxados
no art. 269 da mesma Lei n. 7.565/1986.
III. Ao reconhecer que os autores - esposo e pai, flhos e irmos das vtimas
- fazem tambm jus ao ressarcimento pelos danos materiais e morais sofridos,
pode o STJ, em face do preceituado no art. 257 do Regimento Interno, aplicar
o direito espcie, defnindo, de logo, na medida em que possvel, luz dos
fatos incontroversos existentes nos autos, a indenizao e/ou seus parmetros
respectivos, consoante cada uma das postulaes feitas na inicial.
IV. Devido o pensionamento dos autores pela perda da contribuio fnanceira
da primeira vtima, bancria, famlia, a ser apurada em liquidao de sentena.
V. Impossibilidade de considerao, para efeito do clculo de pensionamento, dos
benefcios pagos aos autores pela Previdncia Pblica e Privada (vencido, nesta parte,
o relator).
VI. Improcede a pretenso relativa incluso de promoes futuras na carreira
quando da apurao do valor da penso, em face da eventualidade do fato e no
se enquadrar no conceito jurdico de lucros cessantes.
VII. Tratando-se de famlia de razovel poder aquisitivo, no pertinente o
pensionamento pelo falecimento do flho menor, de tenra idade, por no se supor
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
534
que viesse a contribuir para o sustento do grupo at dele se desligar. Precedentes
do STJ.
VIII. Dano moral devido como compensao pela dor da perda e ausncia
suportadas pelos autores, no equivalente a 500 (quinhentos) salrios mnimos
por cada uma das vtimas, a serem repartidos equitativamente, consideradas as
circunstncias dos autos.
IX. Ressarcimento pelos objetos de uso pessoal danifcados ou perdidos no
acidente, bem assim das despesas de funeral no cobertas pelas instituies
previdencirias, em montante estabelecido na fase de liquidao.
X. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(REsp n. 41.614-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado
em 21.10.1999, DJ 11.12.2000, p. 205).
O segundo acrdo, proferido pelo TJ-RJ, analisa questo relativa no
compensao, no montante da indenizao, do valor pago pela seguradora em
decorrncia de seguro de vida.
O presente feito, ao revs, trata da excluso da condenao das despesas
mdicas custeadas pelo plano de sade contratado pelo recorrente, sendo
foroso concluir, portanto, pela ausncia de similitude ftica entre os julgados
confrontados, o que impede o exame da questo pela via do recurso especial.
3.5. Com referncia ao valor fxado a ttulo de indenizao por danos
morais, melhor sorte no assiste ao recorrente, razo pela qual, mais uma vez,
alinho-me ao judicioso voto do nobre Relator.
A jurisprudncia consolidada no Superior Tribunal de Justia no sentido
de que a reviso dessa indenizao s possvel, em sede de recurso especial,
quando o valor fxado nas instncias locais for exorbitante ou nfmo, de modo a
afrontar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Na ausncia de
tais hipteses, incide a Smula n. 7 do STJ.
No caso em testilha, o Tribunal Estadual, com ampla cognio ftico-
probatria, reduziu a indenizao por dano moral para o patamar de R$
100.000,00, o que, poca (2004), era equivalente a 385 salrios mnimos.
Confra-se excerto do voto condutor (fs. 1.845-1.846):
Os danos morais, consideradas as graves consequncias do evento, ferimentos
a tiros na face e na perna com fraturas nos dois locais, que exigiram longa
internao hospitalar (118 dias), tratamento com vrias operaes, a intensidade
da culpa do preposto do ru e as condies econmicas das duas partes, fcam
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 535
fixados em R$ 100.000,00 (cem mil reais), com correo monetria a partir
desta data. A estipulao da sentena foi excessiva, no estando conforme o
entendimento prevalente de que danos morais no devem ser causa de
enriquecimento.
Evidencia-se, dessarte, a ausncia de irrisoriedade do montante arbitrado, o
que atrai a incidncia da Smula n. 7 do STJ.
guisa de exemplo, confram-se os julgados:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Responsabilidade civil.
Indenizao por morte de irmo em acidente de trnsito. Cabimento. Violao aos
arts. 333, I do CPC e 927 do CC. Inocorrncia. Dano moral. Valor da condenao.
Razoabilidade. Incidncia da Smula n. 7-STJ. Agravo regimental no provido.
1. No caso, no se trata de errnea valorao da prova. Na realidade, o que se
pretende que se colha das provas produzidas nova concluso, incabvel na via
especial por incidncia da Smula n. 7-STJ.
2. Os irmos tm direito reparao do dano moral sofrido com a morte de
outro irmo, haja vista que o falecimento da vtima provoca dores, sofrimentos
e traumas aos familiares prximos, sendo irrelevante qualquer relao de
dependncia econmica entre eles (AgRg nos EDcl no Ag n. 678.435-RJ, Relator
Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 15.8.2006, DJ 11.9.2006, p.
289).
3. Indenizao por danos morais. Valor razovel: nos termos da jurisprudncia
consolidada neste Superior Tribunal de Justia, a reviso de indenizao por
danos morais s possvel em recurso especial quando o valor fixado nas
instncias locais for exorbitante ou nfmo, de modo a afrontar os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Ausentes tais hipteses, incide a Smula n.
7 do STJ, a impedir o conhecimento do recurso.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag n. 1.255.755-RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma,
julgado em 10.5.2011, DJe 13.5.2011).
Recurso especial. Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Morte de flho.
Danos morais. Fixao da indenizao em valor irrisrio. Adequao. Juros de mora
e correo monetria. Termo inicial. Enunciados n. 54 e n. 362 da Smula do STJ.
1. O fato de a vtima, poca do acidente, no mais residir na casa dos pais,
em virtude de ter constitudo nova famlia, no faz presumir que os laos afetivos
entre eles tenham se enfraquecido, pois a diminuio da afetividade entre
genitores e flhos, por ser contrria ao senso comum, que exige comprovao
concreta para fns de reduo do valor arbitrado a ttulo de compensao dos
danos morais.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
536
2. A transao feita pela companheira e pelo filho da vtima com a r no
tocante indenizao por danos morais no limita o direito indenizao dos
demais autores, pais da vtima, ao valor ali acordado, pois estes possuem direito
autnomo, oriundo da relao afetiva e de parentesco.
3. O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior
Tribunal de Justia, desde que seja manifestamente exagerado ou irrisrio,
distanciando-se, assim, das finalidades da lei. Hiptese em que o valor
estabelecido para indenizar o dano moral sofrido em decorrncia da morte do
flho irrisrio, mesmo levando em considerao a quantia despendida para
indenizar a companheira e o flho da vtima.
4. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros moratrios
incidem desde o evento danoso, inclusive sobre o valor dos danos morais.
Enunciado n. 54 da Smula do STJ.
5. A correo monetria deve incidir a partir da fxao de valor defnitivo para
a indenizao do dano moral. Enunciado n. 362 da Smula do STJ.
6. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp n. 1.139.612-PR, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado
em 17.3.2011, DJe 23.3.2011).
Responsabilidade civil. Linha frrea. Acidente entre composio ferroviria
e automvel. Sinalizao. Responsabilidade da concessionria de servios
ferrovirios. Culpa concorrente. Luto. Comprovao. Desnecessidade. Fixao
em parmetro compatvel. Juros de mora. Termo inicial. Smula n. 54 do STJ. 13
salrio. Exerccio de atividade remunerada. Pensionamento. Morte de flho(a)
de companheiro(a) e de genitor(a). Cabimento desde a data do bito. Juros
compostos. Vedao. Valor do dano moral. Smula n. 7 do STJ. Constituio de
capital. Possibilidade.
1. Coliso entre trem e automvel em passagem de nvel que, embora
ocasionada por imprudncia do motorista do automvel, poderia ter sido evitada
se no local houvesse sinalizao adequada, impe tambm concessionria de
transporte ferrovirio a responsabilidade civil perante terceiro prejudicado, uma
vez que a sinalizao de ferrovias relaciona-se com o negcio de explorao de
transporte ferrovirio.
2. A ocorrncia de culpa concorrente conduz fxao das indenizaes por
danos materiais e morais de forma proporcional.
3. Cabvel a indenizao por luto, que dispensa comprovao das despesas,
quando fxada em parmetro compatvel.
4. Em caso de responsabilidade extracontratual, os juros moratrios fuem a
partir do evento danoso (Smula n. 54 do STJ).
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 537
5. Possvel o pagamento do 13 salrio apenas quando comprovado que a
vtima exercia atividade remunerada.
6. A jurisprudncia do STJ entende que: a) no caso de morte de flho(a) menor,
penso aos pais de 2/3 do salrio percebido (ou o salrio mnimo caso no
exera trabalho remunerado) at 25 (vinte e cinco) anos e, a partir da, reduzida
para 1/3 do salrio at a idade em que a vtima completaria 65 (sessenta e
cinco) anos; b) no caso de morte de companheiro(a), penso ao companheiro
sobrevivente de 2/3 do salrio percebido (ou o salrio mnimo caso no exera
trabalho remunerado) at a idade em que a vtima completaria 65 (sessenta e
cinco) anos; c) no caso de morte de genitor(a), penso aos flhos de 2/3 do salrio
percebido (ou o salrio mnimo caso no exera trabalho remunerado) at que
estes completem 24 anos de idade.
7. A penso por morte devida desde a data do bito.
8. Invivel a cobrana de juros compostos quando a obrigao de indenizar
resultar de ilcito de natureza eminentemente civil.
9. A reviso de indenizao por danos morais s possvel em recurso especial
quando o valor fxado nas instncias locais for exorbitante ou nfmo a ponto de
maltratar o art. 159 do Cdigo Civil de 1916. Fora essas hipteses, incide a Smula
n. 7 do STJ, a impedir o conhecimento do recurso.
10. Cabvel a constituio de capital ou cauo fdejussria como previsto na
Smula n. 313 do STJ: Em ao de indenizao, procedente o pedido, necessria
a constituio de capital ou cauo fdejussria para a garantia de pagamento da
penso, independentemente da situao fnanceira do demandado.
11. Recurso especial conhecido em parte e provido.
(REsp n. 853.921-RJ, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma,
julgado em 16.3.2010, DJe 24.5.2010).
4. Ante o exposto, no conheo do recurso especial.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 884.367-DF (2006/0196037-6)
Relator: Ministro Raul Arajo
Recorrente: Ananias Antonio da Silva
Advogado: Clcio Virglio de Andrade - defensor pblico
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
538
Recorrido: Condomnio do Edifcio Itlia
Representado por: Winston Luiz de Oliveira Rodrigues - sndico
Advogado: Adelson Viana da Silva
EMENTA
Recurso especial. Incorporao imobiliria. Construo de
edifcio. Vcios e defeitos surgidos aps a entrega das unidades
autnomas aos adquirentes. Responsabilidade solidria do
incorporador e do construtor. Recurso parcialmente conhecido e,
nessa parte, desprovido.
1. O incorporador, como impulsionador do empreendimento
imobilirio em condomnio, atrai para si a responsabilidade pelos
danos que possam resultar da inexecuo ou da m execuo do
contrato de incorporao, incluindo-se a os danos advindos de
construo defeituosa.
2. A Lei n. 4.591/1964 estabelece, em seu art. 31, que a
iniciativa e a responsabilidade das incorporaes imobilirias cabero
ao incorporador. Acerca do envolvimento da responsabilidade do
incorporador pela construo, dispe que nenhuma incorporao
poder ser proposta venda sem a indicao expressa do incorporador,
devendo tambm seu nome permanecer indicado ostensivamente
no local da construo, acrescentando, ainda, que toda e qualquer
incorporao, independentemente da forma por que seja constituda,
ter um ou mais incorporadores solidariamente responsveis (art. 31,
2 e 3).
3. Portanto, o incorporador o principal garantidor do
empreendimento no seu todo, solidariamente responsvel com outros
envolvidos nas diversas etapas da incorporao. Essa solidariedade
decorre tanto da natureza da relao jurdica estabelecida entre o
incorporador e o adquirente de unidades autnomas quanto de previso
legal, j que a solidariedade no pode ser presumida (CC/2002, caput
do art. 942; CDC, art. 25, 1; Lei n. 4.591/1964, arts. 31 e 43).
4. Mesmo quando o incorporador no o executor direto da
construo do empreendimento imobilirio, mas contrata construtor,
fca, juntamente com este, responsvel pela solidez e segurana da
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 539
edifcao (CC/2002, art. 618). Trata-se de obrigao de garantia
assumida solidariamente com o construtor.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
desprovido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide
a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e,
nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi
e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 6 de maro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 15.3.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Raul Arajo: Trata-se de recurso especial interposto por
Ananias Antonio da Silva, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituio
Federal, contra acrdo do colendo Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios, assim ementado:
Apelao cvel. Sentena de improcedncia. Responsabilidade civil. Defeitos
constatados na construo do edifcio. Obrigao do construtor em entregar a
obra com solidez e segurana. Responsabilidade solidria do proprietrio e do
incorporador do edifcio. Provimento do recurso.
Respondem pelos defeitos de construo surgidos no Edifcio tanto o
construtor quanto o incorporador em regime de solidariedade, pois este ltimo,
ainda que no tenha participado da sua construo, aquele que aparece na
relao contratual perante os adquirentes das unidades autnomas integrantes
do empreendimento como o responsvel pela entrega do imvel com garantia de
solidez e segurana. A responsabilidade solidria est consagrada no art. 942 do
Cdigo Civil vigente (correspondncia legislativa: art. 1.518, pargrafo nico do
CC/1916) e na Lei n. 4.591/1964, em seus artigos 29, 30 e 31.
Por esta razo que se impe a reforma da sentena recorrida para julgar
procedente o pedido constante da inicial, porquanto no haja dvidas quanto
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
540
responsabilidade do ru, como incorporador do edifcio, pelos defeitos
apresentados na estrutura da construo do Edifcio, surgidos em perodo inferior
ao determinado pelo art. 618 do Cdigo Civil (correspondncia legislativa: art.
1.245 CC/1916).
Recurso de apelao a que se d provimento unanimidade. (f. 295, e-STJ).
Em suas razes recursais (fs. 307-314, e-STJ), o ora recorrente alega que o
v. acrdo recorrido incorreu em divergncia jurisprudencial e em ofensa ao art.
618 do Cdigo Civil de 2002 e ao art. 44, caput e 1, da Lei n. 4.591/1964.
Sustenta, em sntese, que, na condio de mero incorporador, no pode responder,
solidariamente com o construtor, pelos vcios que surgiram na construo do
edifcio, mormente porque cumpriu todas incumbncias determinadas na Lei
n. 4.591/1964. Afrma, ademais, que o artigo 618 do Cdigo Civil imputa a
responsabilidade nos contratos de empreitada de edifcios e outras construes
ao empreiteiro/construtor pelo prazo irredutvel de cinco anos, respondendo
pela solidez e segurana, assim como em razo dos materiais e do solo.
O ora recorrido, Condomnio do Edifcio Itlia, alega, preliminarmente, em
suas contrarrazes, a intempestividade do recurso especial. No mrito, sustenta,
alm da incidncia da Smula n. 7-STJ, que basta uma superfcial averiguao
nos autos e constatar-se- que: o ora recorrente era o proprietrio do terreno
(fs. 36v, R-3-1.336); foi o instituidor do condomnio (fs. 35, R-1-24.333 e
fs. 37, R-6-1.336); foi o construtor (fs. 37, Av-5-1.336) e foi o vendedor das
unidades autnomas (fs. 42-107 - grifo e negrito nosso). Enfm, do comeo ao
fm e sem intermediao alguma, foi o recorrente que tudo fez e, assim sendo, o
r. acrdo a quo se mostra justo e irrepreensvel (fs. 321-324, e-STJ).
Admitido o recurso na origem, subiram os autos.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): De incio, fca afastada a alegada
intempestividade do recurso especial.
O v. acrdo recorrido foi publicado no Dirio de Justia de 11 de maio
de 2006. O rgo da Defensoria Pblica, atuando na condio do curador do
ru citado por edital, foi intimado, pessoalmente, no dia 19 seguinte, e a petio
recursal foi protocolada em 19 de junho, dentro, portanto, do prazo previsto no
art. 508 c.c. o art. 188, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 541
Ressalte-se, por oportuno, que, nos termos da jurisprudncia do STJ, o
prazo recursal da Defensoria Pblica para a interposio de recurso especial,
comea a fuir da data do arquivamento do mandado de intimao devidamente
cumprido, e no da carga dos autos (AgRg no REsp n. 1.123.009-RS, Terceira
Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 25.11.2011). Na hiptese em exame,
inclusive, o prazo recursal de quinze dias, contado em dobro, foi computado
a partir da prpria data em que se efetivou a intimao pessoal, antes mesmo
de qualquer outra providncia de juntada ou arquivamento do mandado de
intimao.
Quanto alegada incidncia do Enunciado n. 7 da Smula do Superior
Tribunal de Justia, cumpre salientar que a questo controvertida nos autos
meramente de direito, no necessitando o reexame do contexto ftico-probatrio
dos autos.
Com efeito, no presente recurso especial, basta verificar se pode ser
imputada ao incorporador responsabilidade solidria por vcio na construo de
edifcio de apartamentos em condomnio, inclusive quando tal construo tenha
sido realizada por terceiro contratado.
A respeito do tema, o d. Juzo sentenciante concluiu que a responsabilidade
por vcios advindos da construo de imvel seria apenas do construtor, e no do
incorporador, pois no teria encontrado prova de que este tenha atuado tambm
como construtor. Nesse contexto, entendeu que, conforme as provas trazidas aos
autos, a parte r, ora recorrente, atuando meramente como incorporadora, no
poderia ser responsabilizada pelos defeitos da construo (fs. 264-266, e-STJ).
Por outro lado, o colendo Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios delineou ter como certa a responsabilidade do apelado, ainda que
no tenha sido o construtor do Edifcio, mas por ter agido como incorporador
do empreendimento, pelos defeitos nele apresentados por fora da negociao
que fez sobre as unidades autnomas (fs. 42-102). Ainda que lhe remanesa,
em razo da solidariedade, o seu direito de regresso contra aquele que de fato
construiu o Edifcio, caso se sinta prejudicado por ter que promover os devidos
reparos em benefcio do apelante. Concluiu que respondem pelos defeitos de
construo surgidos no Edifcio tanto o construtor quanto o incorporador em
regime de solidariedade, pois este ltimo, ainda que no tenha participado da
sua construo, aquele que aparece na relao contratual perante os adquirentes
das unidades autnomas integrantes do empreendimento como o responsvel
pela entrega do imvel com garantia de solidez e segurana. A responsabilidade
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
542
solidria est consagrada no art. 942 do Cdigo Civil vigente (correspondncia
legislativa: art. 1.518, pargrafo nico do CC/1916) e na Lei n. 4.591/1964, em
seus artigos 29, 30 e 31 (fs. 291-303, e-STJ).
Para melhor exame da controvrsia, transcreve-se da Lei de Condomnio
em Edifcaes e de Incorporaes Imobilirias (Lei n. 4.591/1964) os seguintes
dispositivos, por serem mais relevantes para o caso sob exame, in verbis:
Art. 28. As incorporaes imobilirias, em todo o territrio nacional, reger-se-
o pela presente Lei.
Pargrafo nico. Para efeito desta Lei, considera-se incorporao imobiliria a
atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para alienao
total ou parcial, de edifcaes ou conjunto de edifcaes compostas de unidades
autnomas.
Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no,
que embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes
ideais de terreno objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas,
em edifcaes a serem construdas ou em construo sob regime condominial, ou
que meramente aceite propostas para efetivao de tais transaes, coordenando
e levando a termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela
entrega, a certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas.
Pargrafo nico. Presume-se a vinculao entre a alienao das fraes do
terreno e o negcio de construo, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de
venda ou de cesso das fraes de terreno, j houver sido aprovado e estiver em
vigor, ou pender de aprovao de autoridade administrativa, o respectivo projeto
de construo, respondendo o alienante como incorporador.
Art. 31. A iniciativa e a responsabilidade das incorporaes imobilirias cabero
ao incorporador, que somente poder ser:
a) o proprietrio do terreno, o promitente comprador, o cessionrio deste ou
promitente cessionrio com ttulo que satisfaa os requisitos da alnea a do art. 32;
b) o construtor (Decreto nmero 23.569, de 11.12.1933, e n. 3.995, de 31 de
dezembro de 1941, e Decreto-Lei nmero 8.620, de 10 de janeiro de 1946) ou
corretor de imveis (Lei n. 4.116, de 27.8.1962).
c) o ente da Federao imitido na posse a partir de deciso proferida em
processo judicial de desapropriao em curso ou o cessionrio deste, conforme
comprovado mediante registro no registro de imveis competente.
1 No caso da alnea b, o incorporador ser investido, pelo proprietrio de
terreno, o promitente comprador e cessionrio deste ou o promitente cessionrio, de
mandato outorgado por instrumento pblico, onde se faa meno expressa desta
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 543
Lei e se transcreva o disposto no 4, do art. 35, para concluir todos os negcios
tendentes alienao das fraes ideais de terreno, mas se obrigar pessoalmente
pelos atos que praticar na qualidade de incorporador.
2 Nenhuma incorporao poder ser proposta venda sem a indicao
expressa do incorporador, devendo tambm seu nome permanecer indicado
ostensivamente no local da construo.
3 Toda e qualquer incorporao, independentemente da forma por que seja
constituda, ter um ou mais incorporadores solidariamente responsveis, ainda que
em fase subordinada a perodo de carncia, referido no art. 34.
Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preos
certos, determinados ou determinveis, mesmo quando pessoa fsica, ser-lhe-o
impostas as seguintes normas:
I - informar obrigatoriamente aos adquirentes, por escrito, no mnimo de seis
em seis meses, o estado da obra;
II - responder civilmente pela execuo da incorporao, devendo indenizar os
adquirentes ou compromissrios, dos prejuzos que a stes advierem do fato de no
se concluir a edifcao ou de se retardar injustifcadamente a concluso das obras,
cabendo-lhe ao regressiva contra o construtor, se fr o caso e se a ste couber a
culpa;
III - em caso de falncia do incorporador, pessoa fsica ou jurdica, e no ser
possvel maioria prossequir na construo das edifcaes, os subscritores ou
candidatos aquisio de unidades sero credores privilegiados pelas quantias
que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiariamente os bens
pessoais dste;
IV - vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere
unidade do adquirente e s partes comuns, modifcar as especifcaes, ou
desviar-se do plano da construo, salvo autorizao unnime dos interessados
ou exigncia legal;
V - no poder modifcar as condies de pagamento nem reajustar o preo
das unidades, ainda no caso de elevao dos preos dos materiais e da mo-de-
obra, salvo se tiver sido expressamente ajustada a faculdade de reajustamento,
procedendo-se, ento, nas condies estipuladas;
VI - se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar
as obras por mais de 30 dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento,
poder o Juiz notifc-lo para que no prazo mnimo de 30 dias as reinicie ou torne
a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notifcao, poder o incorporador
ser destitudo pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuzo
da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito cobrana executiva das
importncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir
na obra (Vetado).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
544
VII - em caso de insolvncia do incorporador que tiver optado pelo regime da
afetao e no sendo possvel maioria prosseguir na construo, a assemblia
geral poder, pelo voto de 2/3 (dois teros) dos adquirentes, deliberar pela venda
do terreno, das acesses e demais bens e direitos integrantes do patrimnio
de afetao, mediante leilo ou outra forma que estabelecer, distribuindo
entre si, na proporo dos recursos que comprovadamente tiverem aportado,
o resultado lquido da venda, depois de pagas as dvidas do patrimnio de
afetao e deduzido e entregue ao proprietrio do terreno a quantia que lhe
couber, nos termos do art. 40; no se obtendo, na venda, a reposio dos aportes
efetivados pelos adquirentes, reajustada na forma da lei e de acordo com os
critrios do contrato celebrado com o incorporador, os adquirentes sero
credores privilegiados pelos valores da diferena no reembolsada, respondendo
subsidiariamente os bens pessoais do incorporador. (Includo pela Lei n. 10.931,
de 2004).
Art. 44. Aps a concesso do habite-se pela autoridade administrativa, o
incorporador dever requerer, a averbao da construo das edificaes, para
efeito de individualizao e discriminao das unidades, respondendo perante os
adquirentes pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa
obrigao.
1 Se o incorporador no requerer a averbao o construtor requer-la-, sob
pena de fcar solidariamente responsvel com o incorporador perante os adquirentes.
(grifou-se).
De tais normas depreende-se que, para a caracterizao da atividade
de incorporao imobiliria, basta que a pessoa, fsica ou jurdica, assuma
o compromisso de alienao ou efetive a venda de fraes ideais de terreno
vinculadas a unidades imobilirias que integraro, em condomnio, uma
edifcao coletiva, atuando, assim, na condio de incorporador.
Conforme delineia MELHIM NAMEM CHALHUB, o texto
legal fornece elementos para a caracterizao da atividade de incorporao,
permitindo conceitu-la como a atividade de coordenao e consecuo
de empreendimento imobilirio, compreendendo a alienao de unidades
imobilirias em construo e sua entrega aos adquirentes, depois de concludas,
com a adequada regularizao no Registro de Imveis competente (art. 44).
Trao caracterstico dessa atividade a venda antecipada de apartamentos de
um edifcio a construir, que, do ponto de vista econmico e fnanceiro, constitui
o meio pelo qual o incorporador promove a captao dos recursos necessrios
consecuo da incorporao (in Da Incorporao Imobiliria, 3 ed., rev. e atual.,
Rio de Janeiro: Revonar, 2010, p. 11).
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 545
Salienta, ademais, HELY LOPES MEIRELLES, que o contrato de
incorporao de condomnio o ajuste pelo qual o incorporador se compromete
a construir diretamente ou por terceiros e, ao fnal, transferir a propriedade
horizontal de unidades autnomas ou um mesmo edifcio de dois ou mais
pavimentos, assim como as partes ideais do terreno das reas de utilizao
comum, aos tomadores de apartamento, mediante preo fxo, ou ajustvel ao
custo da construo nas condies estabelecidas na conveno de condomnio
(...). O incorporador o elemento realizador do condomnio, donde lhe
advm a designao, por analogia com o organizador das sociedades. Pode
o incorporador ser o prprio dono do terreno, mas geralmente o terceiro
compromissrio comprador ou simples titular da opo de compra e venda -
que procura os interessados na aquisio de apartamentos; com eles combina
o empreendimento, obtm os recursos financeiros necessrios, contrata a
construo e, a fnal, concretiza o negcio simultaneamente com o proprietrio
do terreno, com os tomadores de apartamentos, com o fnanciador da obra
e com o construtor, num ajuste nico, ou em sucessivos complementares de
incorporao (in Direito de Construir. 10 ed., So Paulo: Malheiros, 2011, p.
278-279).
A incorporao efetiva-se, assim, pela necessria atuao de um
incorporador, sendo bastante que realize atos de coordenao e consecuo do
empreendimento imobilirio, consubstanciados no compromisso ou na venda
de fraes ideais do terreno objetivando a vinculao a unidades autnomas a
serem entregues ao adquirente aps concluda a construo.
O incorporador , desse modo, a fgura principal das relaes jurdicas
surgidas em decorrncia da incorporao que promove. Embora o proprietrio
do terreno, o incorporador e o construtor da edifcao possam ser pessoas
distintas, a incorporao sempre ter no incorporador o responsvel pelo papel
principal no empreendimento.
Sendo o incorporador o principal responsvel pela incorporao, est
presente na relao jurdica com o proprietrio do terreno, na venda das
unidades autnomas correspondentes s fraes ideais do terreno, diretamente
ou por corretor de imvel, nos licenciamentos perante os rgos e entidades da
administrao pblica e nos atos necessrios edifcao da obra, diretamente ou
por terceiro construtor. Estando presente em todas essas etapas da incorporao,
resulta envolver o incorporador sua responsabilidade em todos os atos que
coordena ou contrata. Embora a atividade de incorporao, em si, no se
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
546
confunda com as demais, inclusive com a de construo da obra, com todas elas
se vincula.
H casos em que o incorporador o prprio proprietrio do terreno
destinado ao empreendimento e at mesmo pratica a atividade de corretagem.
Em outras hipteses, o incorporador, alm da atividade tpica de incorporao,
assume a responsabilidade pela execuo direta da obra. Como esclarece HELY
LOPES MEIRELLES, na verdade, a fgura do incorporador apresenta-se
multiforme, ora mediando o negcio, ora fnanciando o empreendimento, ora
construindo o edifcio, ora adquirindo apartamentos para revenda futura - mas,
em todas essas modalidades, a sua constante ser o elemento propulsor do
condomnio. (in Direito de Construir. 10 ed., So Paulo: Malheiros, 2011, p.
279).
Na hiptese dos autos, a eg. Corte Distrital entendeu irrelevante saber ao
certo se o ru fora ou no diretamente o construtor do edifcio, pois sua atuao
como proprietrio do terreno, idealizador e incorporador do empreendimento
cuja construo veio a ser concluda - inclusive com os devidos registros
imobilirios relativos conveno de condomnio, averbao da construo
e individualizao e discriminao das unidades - e alienante das unidades
condominiais aps concluda a construo era sufciente para caracterizar sua
responsabilidade solidria com a do construtor.
Nesse contexto, em que o incorporador percorreu todas as etapas alusivas
ao empreendimento como principal responsvel pela efetivao do condomnio,
sendo a fgura central desde sua condio de proprietrio do terreno disponvel
at a venda final das unidades j edificadas, concludas, individualizadas
e registradas, no parece mesmo haver razo plausvel para afastar-se sua
responsabilidade solitria pelos defeitos da construo que, se no realizou
diretamente, pelo menos contratou, mxime se nenhum dispositivo legal
violado com tal entendimento.
O incorporador, como impulsionador do empreendimento imobilirio
em condomnio, em todas as suas etapas, atrai para si a responsabilidade pelos
danos que possam resultar da inexecuo ou da m execuo do contrato de
incorporao, incluindo-se a os danos advindos de construo defeituosa.
A propsito do tema, JOS DE AGUIAR DIAS, interpretando a Lei
n. 4.591/1964, acolhe a solidariedade entre o incorporador e o construtor por
eventuais defeitos na construo. Afrma que o incorporador, ao contratar o
construtor, por este se faz substituir na relao jurdica estabelecida com o
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 547
adquirente da unidade construda e da frao ideal de um terreno, de maneira
que deve ser responsabilizado pela m execuo ou pelos defeitos da obra
incorporada, ainda que decorrentes da atuao do substitudo. Assinala, in
verbis:
(...) o contrato de incorporao, em face da Lei n. 4.591, contm todos os
elementos para imposio de obrigao de reparar ao incorporador. Ele
contratante, ele que assume a obrigao de fazer, cujo ltimo ato a entrega de
uma ou vrias unidades construdas e correspondentes a fraes ideais do terreno em
que se erguem e assentam.
No h distinguir entre as vrias espcies de dano que podem surgir da
inexecuo ou da m execuo do contrato da incorporao. Trata-se de entrega
retardada, de construo defeituosa, de inadimplemento total, o incorporador
o responsvel , pois ele quem fgura no plo da relao contratual oposto a em
que se coloca o adquirente da unidade ou das unidades autnomas.
Nem tem infuncia, igualmente, para o caso, o fato de ser a construo incumbida
a terceiro, o construtor (...). Quando a inexecuo ou execuo defeituosa resulta da
falta de terceiro, por quem o contratante se fez substituir, a responsabilidade decorre
da simples substituio.
(...)
Em resumo: quem se faz substituir na execuo de uma tarefa responsvel
pelos danos causados pelo substituto, quer decorram de falta contratual, quer de
falta delitual, desde que relacionados com o exerccio da substituio. A figura
chamada no direito francs de terceiro cmplice na inexecuo do contrato, que
preferimos chamar, por preocupao de melhor propriedade da expresso, de terceiro
participante na execuo, se confunde, por fora da substituio, quando esta ocorre,
com a figura do substitudo, gerando a solidariedade, consagrada, entre outros
textos, no paragrafo nico do artigo 1.518 do Cdigo Civil, aplicvel, em matria
de reparao de dano, ao caso de responsabilidade contratual, dada a unidade da
culpa, para esse efeito, sendo certo, por isso tudo, que o incorporador de edifcio
constitudo de unidades autnomas responde civilmente pelos danos resultantes
da m execuo ou defeitos da obra incorporada, embora executada por terceiro,
construtor, solidariamente responsvel com aquele pela obrigao de ressarcir.
Ao incorporador, nos termos da Lei n. 4.591, cabe a contratao da edifcao
do imvel constitudo de unidades autnomas e exatamente por lhe caber essa
tarefa que responde pela m ou defeituosa execuo da obra, traduzida, na sua
runa ou ameaa de runa, exigindo reparaes de vulto ou reconstruo. certo
que, em caso de paralizao injustifcada da obra ou de retardamento excessivo,
pode ser destitudo, com interveno subseqente dos adquirentes para darem
prosseguimento quela, o que faculdade comum s obrigaes de fazer. Isso,
porm, no prejudica o direito exigncia de perdas e danos por parte dos
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
548
prejudicados, direito decorrente dos princpios da responsabilidade civil, que
impem a restituio do lesado situao anterior ao dano, custa do ofensor.
induvidosa a admisso, direi, mesmo, a procedncia da ao contra
o incorporador e o construtor, por danos resultantes de erro, negligncia ou
impercia de terceiro, encarregado das fundaes, do clculo arquitetnico ou
de concreto ou de qualquer tarefa exigida pela construo e a ele entregue pelo
incorporador ou construtor (...). O mecanismo da substituio, que explica jurid
camen e a sua responsabilidade estabelece verdadeira identifcao entre o crebro e
a direo, que orienta, e o brao que executa. O ato do preposto ato do preponente.
O ato do dirigido ato do dirigente. O ato do substituto ato do substitudo. Da,
a conseqncia irremovvel: a obrigao de reparar a cargo daquele que se faz
substituir. evidente que, alm dessa explicao da responsabilidade civil por fato
de terceiro (seja porque a este foi delegada uma tarefa, seja porque ele pertence
ao nmero das pessoas por fatos de quem legalmente nos imposta a obrigao
de reparar, seja o dano produzido no curso da execuo de um contrato, seja por
via extracontratual), milita no mesmo sentido a considerao, de fundo objetivo,
mas sempre decisiva em matria de responsabilidade civil, conforme a qual
quele que recolhe os proveitos de determinada atividade corresponde o dever de
compens-los com a obrigao de reparar os danos dela decorrentes. A Lei n. 4.591
especifcou, no criou direito novo. Seu sistema de responsabilidade est conforme
aos princpios consagrados, aos quais nada acrescentou, tendo o mrito, todavia,
de dissipar qualquer dvida eventual, levantada por interessados, se no tivesse o
cuidado de reiterar o jus receptum. (Responsabilidade civil em debate. 1 ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1983, p. 54-59, grifou-se).
De forma geral, a doutrina tem reconhecido a solidariedade entre o
incorporador e o construtor para responder pelos vcios e defeitos da obra, assim
como por sua solidez e segurana.
Na lio de EVERALDO AUGUSTO CAMBLER:
No contrato de construo, frmado entre o incorporador e a construtora,
a contratada compromete-se, sob sua exclusiva responsabilidade profssional,
a executar as obras ali especifcadas, estando a includos os cuidados quanto
natureza dos materiais, equipamentos, mquinas, ferramentas e pessoal
necessrios e tudo aquilo que possa afetar o bom andamento das obras.
Com efeito, no obstante sejam os projetos, especificaes e demais
informaes e instrues fornecidos pelo incorporador-contratante, a construtora
invariavelmente responsabiliza-se pela qualidade, exatido de execuo dos
projetos e segurana das obras contratadas, devendo, inclusive, formalizar
o pedido de providncias necessrias para que sejam corrigidos os erros ou
discrepncias encontrados nos elementos fornecidos pelo incorporador.
Isto no obstante, tivemos a oportunidade de mencionar (cf. tpico 1.2.2.1 -
Livro I, Parte I) que o incorporador, como parte da relao jurdica incorporativa, tem
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 549
a obrigao e o dever de movimentar a obra e manter a construo em ritmo normal,
sendo-lhe facultado, inclusive, substituir o construtor na execuo da construo,
caso essa providncia se faa necessria para que o cronograma originariamente
traado seja integralmente cumprido.
Ao celebrar o contrato de construo, o incorporador estende a obrigao
assumida junto aos adquirentes ao construtor, fazendo-se substituir por este
passando ambos a responder pela obrigao de resultado perante o contratante. Em
razo da substituio havida, quem se faz substituir responsvel, juntamente com
o substituto, pelos danos decorrentes quer da falta contratual, quer de falta delitual,
desde que relacionados com o exerccio da substituio, gerando a solidariedade
consagrada no art. 1.518, pargrafo nico, do CC, aplicvel tambm em matria de
reparao de dano contratual em face do princpio da unidade da culpa.
Assim, verifcada a ofensa ou violao do direito do adquirente da unidade
condominial, ou impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores
solidrios ligados atividade incorporativa, subsiste para todos o encargo de
reparar o dano ou pagar o equivalente acrescido das perdas e danos, pelos quais
responder aquele que for diretamente culpado pelo dano (art. 908 do CC).
Em ocorrendo vcios (redibitrios) ocultos ou vcios construtivos referentes
solidez e segurana no empreendimento incorporado, estes devero ser
imputados ao construtor e ao incorporador dentro dos prazos especifcados no
Cdigo Civil (...).
Ao lado do Cdigo e Defesa do Consumidor, a LCI (arts. 48 a 62) e, subsidiariamente,
os arts. 1.237 a 1.247 do CC regem o contrato de incorporao de edifcios em
condomnio, de maneira que o construtor-empreiteiro e o incorporador respondem
pelos danos oriundos da execuo do projeto construtivo e das especificaes
contratualmente estabelecidas em face dos adquirentes finais e, eventualmente,
perante o dono do terreno. (Responsabilidade Civil na Incorporao Imobiliria.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 219-222, grifou-se).
Tambm leciona SRGIO CAVALIERI FILHO:
Em nada altera esta concluso o fato de ter sido a construo cometida
ao construtor. O incorporador continua responsvel porque o contratante.
Responde tambm o construtor, porque o causador direto do dano, e tem
responsabilidade legal, de ordem pblica, de garantir a solidez e segurana
da obra em benefcio do seu dono e da incolumidade coletiva, conforme j
demonstrado.
Pondere-se, ainda, que o fim do contrato de incorporao a edificao, e
esta pertence, real e efetivamente, aos adquirentes de unidades autnomas
e ao condomnio. Tanto assim que, se a obra no executada a contento,
ou completamente, quem sofre os prejuzos, direta e imediatamente, so os
adquirentes das unidades autnomas, e no o incorporador.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
550
Desta forma, quando o incorporador celebra contrato com o construtor, nada
mais faz que estender-lhe a sua obrigao, passando ambos a ser responsveis
pela construo. O incorporador, na realidade, est apenas se fazendo substituir pelo
construtor.
(...)
Em concluso: nas incorporaes de imveis, respondem solidariamente
pelos defeitos da construo o incorporador e o construtor. O primeiro por ser o
contratante; o segundo, no s em razo da garantia legal imposta por questes
de ordem pblica, mas, tambm, por ser o substituto do incorporador na execuo
do contrato de construo. Tm legitimidade para reclamar o ressarcimento os
condminos, em relao aos defeitos que se apresentarem em suas respectivas
unidades, e o condomnio, no que respeita aos defeitos verifcados nas partes
comuns. (Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed., rev. e ampl., So Paulo: Atlas,
2010, p. 373-374, grifou-se).
De fato, no se pode entender, em leitura isolada da norma do art. 44
da Lei de Incorporaes, que a responsabilidade do incorporador limite-se
averbao da construo das edifcaes, aps a concesso do habite-se,
somente respondendo at esse momento, no aps a entrega da obra.
A Lei n. 4.591/1964 estabelece, em seu art. 31, que a iniciativa e a
responsabilidade das incorporaes imobilirias cabero ao incorporador.
Acerca do envolvimento da responsabilidade do incorporador pela construo,
dispe que nenhuma incorporao poder ser proposta venda sem a indicao
expressa do incorporador, devendo tambm seu nome permanecer indicado
ostensivamente no local da construo, acrescentando, ainda, que toda e
qualquer incorporao, independentemente da forma por que seja constituda,
ter um ou mais incorporadores solidariamente responsveis (art. 31, 2 e
3). Portanto, o incorporador o principal garantidor do empreendimento no
seu todo, solidariamente responsvel com outros envolvidos nas diversas etapas
da incorporao.
Ento, ainda que o incorporador no realize a execuo direta da obra,
contratando terceiro - construtor - para faz-la, no se pode eximir da obrigao
de entrega do edifcio de acordo com o projeto de construo e o memorial
descritivo das especifcaes da obra projetada, devidamente arquivados no
competente registro de imveis (Lei n. 4.591/1964, art. 32). A obrigao
assumida pelo incorporador est consubstanciada, em ltima anlise, na entrega
ao adquirente de frao ideal do terreno da correspondente unidade imobiliria
construda, garantindo a segurana, a solidez, a idoneidade e a qualidade da
obra.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 551
Destaca-se, pois, a responsabilidade solidria do incorporador pelos vcios
surgidos na construo, aps a entrega do empreendimento, consistentes em
rachaduras nas lajes e paredes do imvel, infltraes e outros defeitos estruturais.
Mesmo quando o incorporador no o executor direto da construo do
empreendimento imobilirio, mas contrata construtor para execuo da obra,
fca, juntamente com este, solidariamente responsvel pela solidez e segurana
da edifcao, tanto em razo dos materiais como do solo (CC/2002, art. 618).
Trata-se de uma verdadeira obrigao de garantia assumida solidariamente
com o construtor. Entende-se, assim, aplicvel ao incorporador, e no apenas ao
empreiteiro/construtor direto, a regra do mencionado art. 618 do Cdigo Civil
de 2002.
Nesse sentido, de um lado, o caput do art. 942 do Cdigo Civil de 2002
(que reproduziu a norma do art. 1.518 do Cdigo Civil de 1916) estabelece
que os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem fcam
sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos
respondero solidariamente pela reparao. De outro lado, o art. 25, 1, do
Cdigo de Defesa do Consumidor - e aqui tem-se relao de consumo - dispe
que, havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero
solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores.
Quando o consumidor celebra contrato de compra e venda de apartamento
com o incorporador - e aqui considere-se que a atividade de incorporao e
construo encerra relao de consumo quando o adquirente do imvel o
destinatrio fnal - e este celebra outro contrato com construtor, visando
execuo da obra, a relao que se estabelece de confana. O consumidor,
certamente, espera que o incorporador cuide para que a obra seja executada,
ainda que por construtor diverso, de maneira a garantir solidez e a segurana da
edifcao. H aqui uma extenso, perante o consumidor, da responsabilidade
do incorporador pelo resultado da construo. Na hiptese, o incorporador se
faz substituir pelo construtor, tornando-se, assim, responsvel pelo resultado
dessa substituio. Por essa razo, fca caracterizada a responsabilidade solidria
de ambos - construtor e incorporador - por eventuais defeitos surgidos na obra.
Como se v, essa solidariedade decorre tanto da natureza da relao jurdica
estabelecida entre o incorporador e o adquirente de unidades autnomas quanto
de previso legal, j que a solidariedade no pode ser presumida, devendo
derivar de lei ou de vontade das partes (CC/2002, art. 265).
Os Cdigos Civil e de Defesa do Consumidor consagram normas gerais
a respeito da responsabilidade civil solidria daqueles que causam danos a
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
552
outrem. Por outro lado, a referida lei especial - que trata da incorporao
imobiliria (Lei n. 4.591/1964) - traz normas que invocam a responsabilidade
do incorporador pela promoo do empreendimento imobilirio que resultar,
ao fnal, na entrega do imvel pronto, na forma contratada e com a qualidade
e solidez esperada. H determinao expressa de solidariedade do responsvel
pelos atos de incorporao.
Com base nessas refexes, infere-se que o incorporador e o construtor
so solidariamente responsveis por eventuais vcios ou defeitos de construo
surgidos no empreendimento imobilirio, de modo que o incorporador responde,
ainda que no tenha assumido diretamente a execuo da obra.
Por fim, cumpre apenas afastar o cabimento do recurso especial pela
alnea c do permissivo constitucional, na medida em que o precedente trazido
pelo recorrente, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi (REsp n.
441.236-RJ), em nada se assemelha hiptese dos autos. Com efeito, nesse
acrdo trazido como paradigma, a discusso limitou-se verificao da
responsabilidade solidria entre o incorporador e o construtor pela averbao
das edifcaes no Registro de Imveis, aps a obteno do habite-se, e no a
eventual responsabilidade de ambos por defeitos e vcios ocorridos na obra, aps
a entrega do imvel.
Diante do exposto, conheo parcialmente do recurso especial e, nessa
extenso, nego-lhe provimento.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 936.741-GO (2007/0065852-6)
Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira
Recorrente: Cargill Agrcola S/A
Advogado: Adilio Evangelista Carneiro e outro(s)
Recorrido: Darci Luiz da Silva
Advogado: Edmar Lzaro Borges e outro(s)
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 553
EMENTA
Direito Empresarial. Contratos. Compra e venda de coisa futura
(soja). Teoria da impreviso. Onerosidade excessiva. Inaplicabilidade.
1. Contratos empresariais no devem ser tratados da mesma
forma que contratos cveis em geral ou contratos de consumo. Nestes
admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os
princpios da autonomia da vontade e da fora obrigatria das avenas.
2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do
Direito Privado, submetem-se a regras e princpios prprios. O
fato de o Cdigo Civil de 2002 ter submetido os contratos cveis e
empresariais s mesmas regras gerais no signifca que estes contratos
sejam essencialmente iguais.
3. O caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicao
da teoria da impreviso, de que trata o art. 478 do CC/2002: (i) os
contratos em discusso no so de execuo continuada ou diferida,
mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preo fxo, (ii)
a alta do preo da soja no tornou a prestao de uma das partes
excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo
produtor rural e (iii) a variao cambial que alterou a cotao da
soja no confgurou um acontecimento extraordinrio e imprevisvel,
porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que
atuam, pois so profssionais do ramo e sabem que tais futuaes so
possveis.
5. Recurso especial conhecido e provido.
ACRDO
A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Marco Buzzi, Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Arajo.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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Braslia (DF), 3 de novembro de 2011 (data do julgamento).
Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator
DJe 8.3.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Trata-se, na origem, de ao
ordinria na qual Darci Luiz da Silva pleiteia a resoluo de contratos de venda
futura de soja celebrados com Cargill Agrcola S.A., sob a alegao de que a
variao cambial do dlar alterou signifcativamente a cotao do produto
vendido, tornando o contrato excessivamente oneroso.
O Juzo de primeira instncia julgou procedente o pedido, afrmando que
os contratos esto desprovidos do princpio da boa-f objetiva e do equilbrio
econmico, evidenciando sobremaneira a onerosidade excessiva imposta ao
vendedor ora autor (e-STJ fs. 209-217).
No julgamento da apelao interposta contra a referida sentena, o TJGO
negou provimento ao recurso, em acrdo assim ementado (e-STJ fs. 272-273):
Apelao cvel. Ao de resoluo de contrato. Compra e venda de soja em
gros. Preo pr-fxado. I - Relativizao do princpio do pacta sunt servanda. II -
Teoria da impreviso. Aplicabilidade. III - Resciso.
I - Atualmente a teoria contratual no mais se pauta pela rigidez do princpio
pacta sunt servanda, mas sim, pelos princpios da funo social do contrato, da
boa-f e do equilbrio econmico (artigos 421, 422, do Cdigo Civil) e na aplicao
das teorias da impreviso e da leso, que permitem ao Judicirio restabelecer o
equilbrio scio-econmico do pacto.
II - A teoria da impreviso tende a fazer admitir que, em qualquer matria, a
parte lesada por um contrato pode ser exonerada de suas obrigaes quando fatos
provenientes ou no de imprevisibilidade da alterao circunstancial, embaraam
ou tornam difcultoso o adimplemento da obrigao de uma das partes, impondo
manifesta desproporcionalidade entre a prestao e contraprestao, com dano
signifcativo para um contratante e consequente vantagem excessiva para o outro.
III - Cabe portanto ao Judicirio repelir as prticas abusivas do mercado para
coibir principalmente o lucro excessivo de um em detrimento do prejuzo de
outrem, revisando ou declarando nulas as clusulas contratuais que ocasionem
um desequilbrio fagrante entre os contratantes.
Recurso conhecido e improvido.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 555
Opostos embargos de declarao contra o referido acrdo, foram eles
rejeitados pelo TJGO.
Inconformada, a recorrente interps o presente recurso especial, com
fundamento nas alneas a e c, do art. 105, da CF.
Quanto alnea a, alegou violao aos seguintes dispositivos legais: arts.
165, 458, II e III, e 535, I e II, todos do CPC, arts. 127, 191 e 197, todos do
CCom, e arts. 157, 187, 421, 422, 476 e 478, todos do CC/2002.
No tocante alnea c, suscitou dissdio jurisprudencial entre o acrdo
recorrido e a jurisprudncia desta Corte Superior, bem como de outros Tribunais
de Justia estaduais.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): Merece ser conhecido o
presente recurso especial: sua interposio foi tempestiva, foi realizado o preparo
e a matria nele discutida est devidamente prequestionada. Presentes, portanto,
os requisitos de admissibilidade.
No mrito, merece provimento o recurso, uma vez que no se justifca a
aplicao da teoria da impreviso aos contratos discutidos nos autos.
De incio, cumpre observar que os fatos que envolvem a lide so de notrio
conhecimento: trata-se dos contratos de venda futura de safra celebrados por
vrios produtores rurais goianos no incio dos anos 2000, muitos dos quais
foram questionados no Poder Judicirio, em razo da variao cambial do dlar
ocorrida em 2002.
Algumas dessas aes j foram julgadas em sede de recurso especial
pelo Superior Tribunal de Justia, tendo esta Corte se posicionado pela
impossibilidade de aplicao da teoria da impreviso em tais contratos.
Confram-se, a propsito, as ementas de alguns desses julgados (grifos nossos):
Direito Civil e Agrrio. Compra e venda de safra futura a preo certo. Alterao
do valor do produto no mercado. Circunstncia previsvel. Onerosidade excessiva.
Inexistncia. Violao aos princpios da funo social do contrato, boa-f objetiva
e probidade. Inexistncia.
- A compra e venda de safra futura, a preo certo, obriga as partes se o fato que
alterou o valor do produto agrcola no era imprevisvel.
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- Na hiptese afigura-se impossvel admitir onerosidade excessiva, inclusive
porque a alta do dlar em virtude das eleies presidenciais e da iminncia de guerra
no Oriente Mdio motivos alegados pelo recorrido para sustentar a ocorrncia de
acontecimento extraordinrio porque so circunstncias previsveis, que podem ser
levadas em considerao quando se contrata a venda para entrega futura com preo
certo.
- O fato do comprador obter maior margem de lucro na revenda, decorrente
da majorao do preo do produto no mercado aps a celebrao do negcio,
no indica a existncia de m-f, improbidade ou tentativa de desvio da funo
social do contrato.
- A funo social infligida ao contrato no pode desconsiderar seu papel
primrio e natural, que o econmico. Ao assegurar a venda de sua colheita
futura, de se esperar que o produtor inclua nos seus clculos todos os custos em
que poder incorrer, tanto os decorrentes dos prprios termos do contrato, como
aqueles derivados das condies da lavoura.
- A boa-f objetiva se apresenta como uma exigncia de lealdade, modelo
objetivo de conduta, arqutipo social pelo qual impe o poder-dever de que cada
pessoa ajuste a prpria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa
honesta, escorreita e leal. No tendo o comprador agido de forma contrria a
tais princpios, no h como inquinar seu comportamento de violador da boa-f
objetiva.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 803.481-GO, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado
em 28.6.2007, DJ 1.8.2007).
Direito Civil e Comercial. Compra de safra futura de soja. Elevao do preo
do produto. Teoria da impreviso. Inaplicabilidade. Onerosidade excessiva.
Inocorrncia.
1. A clusula rebus sic stantibus permite a inexecuo de contrato comutativo
- de trato sucessivo ou de execuo diferida - se as bases fticas sobre as quais
se ergueu a avena alterarem-se, posteriormente, em razo de acontecimentos
extraordinrios, desconexos com os riscos nsitos prestao subjacente.
2. Nesse passo, em regra, inaplicvel a contrato de compra futura de soja a
teoria da impreviso, porquanto o produto vendido, cuja entrega foi diferida a um
curto espao de tempo, possui cotao em bolsa de valores e a futuao diria do
preo inerente ao negcio entabulado.
3. A variao do preo da saca da soja ocorrida aps a celebrao do contrato
no se consubstancia acontecimento extraordinrio e imprevisvel, inapto,
portanto, reviso da obrigao com fundamento em alterao das bases
contratuais.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 557
4. Ademais, a venda antecipada da soja garante a aferio de lucros razoveis,
previamente identifcveis, tornando o contrato infenso a quedas abruptas no
preo do produto. Em realidade, no se pode falar em onerosidade excessiva,
tampouco em prejuzo para o vendedor, mas to-somente em percepo de
um lucro aqum daquele que teria, caso a venda se aperfeioasse em momento
futuro.
5. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 849.228-GO, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma,
julgado em 3.8.2010, DJe 12.8.2010).
Processo Civil. Agravo regimental. Recurso especial. Pressupostos de
admissibilidade. Atendimento. Contrato. Compra e venda. Safra futura. Resciso.
Risco inerente ao negcio jurdico. Teoria da impreviso. Inaplicabilidade.
(...)
3. No se aplica a teoria da impreviso nos contratos de compra e venda de safra
futura a preo certo.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.016.988-GO, Relator Ministro Joo Otvio de Noronha,
Quarta Turma, julgado em 17.6.2010, DJe 29.6.2010).
Civil. Contrato. Venda. Safra futura. Soja. Cotao. Mudana. Alterao e
resoluo da avena. Impossibilidade.
1 - A venda de safra futura, a preo certo, em curto espao de tempo, h de ser
cumprida pelas partes contratantes. Alteraes previsveis na cotao do produto
(soja) no rendem ensejo modifcao da avena ou sua resoluo. Precedentes
deste Tribunal.
2 - Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 809.464-GO, Relator Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma,
julgado em 10.6.2008, DJe 23.6.2008).
Civil. Contrato. Compra e venda. Soja. Preo fxo. Entrega futura. Oscilao do
mercado. Resoluo. Onerosidade excessiva. Boa-f objetiva. Cdula de produto
rural. Nulidade.
- Nos contratos agrcolas de venda para entrega futura, o risco inerente ao
negcio. Nele no se cogita em impreviso.
(...)
(REsp n. 866.414-GO, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira
Turma, julgado em 6.3.2008, DJe 26.11.2008).
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preciso deixar claro que o caso dos autos refere-se a contratos empresariais
e no a contratos de consumo, nos quais se tem defendido, atualmente, um
maior dirigismo contratual, com a consequente relativizao dos princpios da
autonomia da vontade e da fora obrigatria das avenas.
Nos contratos empresariais, dada a simetria natural que h entre as partes
contratantes, a situao diferente. No se pode trat-los da mesma forma que
os demais contratos de direito privado, tais como os contratos de trabalho, os
contratos de consumo ou mesmo os contratos entre particulares.
O fato de o Cdigo Civil de 2002 ter submetido os contratos cveis
e empresariais s mesmas regras gerais no significa que estes contratos
sejam essencialmente iguais. Por isso, os estudiosos e operadores do Direito
Empresarial tm defendido a necessidade de um novo Cdigo Comercial,
cujo projeto j est em trmite no Congresso Nacional (PL n. 1.572/2001 da
Cmara dos Deputados).
Vale ressaltar que o caso dos autos ainda traz algumas peculiaridades que
impedem a aplicao da teoria da impreviso, prevista no art. 478 do CC/2002,
in verbis:
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de
uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para
a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder
o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar
retroagiro data da citao.
No caso sub judice, deve-se reconhecer que: (i) os contratos em discusso
no so de execuo continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda
de coisa futura, a preo fxo, (ii) a alta do preo da soja no tornou a prestao
de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado
pelo produtor rural e (iii) a variao cambial que alterou a cotao da soja no
confgurou um acontecimento extraordinrio e imprevisvel, porque ambas as
partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois so profssionais
que atuam nessa rea e sabem que tais futuaes so possveis.
Diante do exposto, conheo do presente recurso especial e lhe dou provimento,
para reformar o acrdo recorrido e julgar improcedentes os pedidos deduzidos
na inicial, com inverso dos nus sucumbenciais.
como voto.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 559
RECURSO ESPECIAL N. 1.102.539-PE (2008/0264049-0)
Relator: Ministro Luis Felipe Salomo
Relatora para o acrdo: Ministra Maria Isabel Gallotti
Recorrente: Caixa Econmica Federal - CEF
Advogado: Diogo Melo de Oliveira e outro(s)
Recorrido: Maria de Lourdes de Almeida e outros
Advogado: Wilton Andrade de Souza Jnior e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Sistema Financeiro da Habitao. Pedido
de cobertura securitria. Vcios na construo. Agente fnanceiro.
Ilegitimidade.
1. Ao em que se postula complementao de cobertura
securitria, em decorrncia danos fsicos ao imvel (vcio de
construo), ajuizada contra a seguradora e a instituio fnanceira
estipulante do seguro. Comunho de interesses entre a instituio
fnanceira estipulante (titular da garantia hipotecria) e o muturio
(segurado), no contrato de seguro, em face da seguradora, esta a
devedora da cobertura securitria. Ilegitimidade passiva da instituio
fnanceira estipulante para responder pela pretendida complementao
de cobertura securitria.
2. A questo da legitimidade passiva da CEF, na condio de
agente fnanceiro, em ao de indenizao por vcio de construo,
merece distino, a depender do tipo de fnanciamento e das obrigaes
a seu cargo, podendo ser distinguidos, a grosso modo, dois gneros de
atuao no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, isso a par de
sua ao como agente fnanceiro em mtuos concedidos fora do SFH
(1) meramente como agente fnanceiro em sentido estrito, assim como
as demais instituies fnanceiras pblicas e privadas (2) ou como
agente executor de polticas federais para a promoo de moradia para
pessoas de baixa ou baixssima renda.
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3. Nas hipteses em que atua na condio de agente fnanceiro
em sentido estrito, no ostenta a CEF legitimidade para responder
por pedido decorrente de vcios de construo na obra fnanciada. Sua
responsabilidade contratual diz respeito apenas ao cumprimento do
contrato de fnanciamento, ou seja, liberao do emprstimo, nas
pocas acordadas, e cobrana dos encargos estipulados no contrato.
A previso contratual e regulamentar da fscalizao da obra pelo
agente fnanceiro justifca-se em funo de seu interesse em que o
emprstimo seja utilizado para os fns descritos no contrato de mtuo,
sendo de se ressaltar que o imvel lhe dado em garantia hipotecria.
4. Hiptese em que no se afrma, na inicial, que a CEF tenha
assumido qualquer outra obrigao contratual, exceto a liberao de
recursos para a construo. No integra a causa de pedir a alegao de
que a CEF tenha atuado como agente promotor da obra, escolhido a
construtora ou tido qualquer responsabilidade relativa elaborao ao
projeto.
5. Recurso especial provido para reconhecer a ilegitimidade
passiva ad causam do agente fnanceiro recorrente.
ACRDO
Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista da Ministra Maria Isabel
Gallotti, dando provimento ao recurso, no que foi acompanhada pelos Ministros
Joo Otvio de Noronha e Raul Arajo, a Turma, por maioria, deu provimento
ao recurso especial. Vencido o Relator, Ministro Luis Felipe Salomo, que lhe
negava provimento.
Lavrar o acrdo a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti. Votaram com a
Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti os Srs. Ministros Raul Arajo e Joo Otvio
de Noronha.
Impedido o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.
Braslia (DF), 9 de agosto de 2011 (data do julgamento).
Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 6.2.2012
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 561
RELATRIO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Maria de Lourdes de Almeida
e outros seis autores ajuizaram ao objetivando indenizao, cumulada com
obrigao de fazer, em face de Caixa Seguradora S/A e Caixa Econmica Federal
(CEF), noticiando que so moradores do Condomnio Habitacional Pinheiros,
bloco 3-A, localizado em Recife-PE, cuja obra foi fnanciada e fscalizada
pela Caixa Econmica Federal, e que desde a entrega dos apartamentos vm
os muturios e moradores reclamando, sem sucesso, dos vcios e defeitos
de construo do empreendimento, bem como da ausncia de registro da
incorporao. Somente aps o Ministrio Pblico Estadual tomar cincia do
fato, bem como comprovado o risco de desabamento, que a CEF e Caixa
Seguradora compeliram os moradores do Condomnio Pinheiros a desocupar
os apartamentos, para que fossem iniciadas as obras de recuperao. A ao
proposta, destarte, pretende ressarcimento de todos os danos decorrentes dos
vcios de construo, inclusive os havidos em razo da desocupao das unidades
habitacionais, quais sejam, o pagamento de aluguel no valor de R$ 500,00
mensais, taxa de condomnio, IPTU e conta de energia, pedido compatvel com
a locao de imvel do mesmo padro popular daquele ento fnanciado.
O Juzo Federal da 6 Vara da Seo Judiciria de Pernambuco concedeu
parcialmente a antecipao da tutela pleiteada, asseverando, no particular
legitimidade da CEF para responder demanda, o seguinte:
lcito cogitar-se da responsabilidade da Caixa Econmica Federal e da
seguradora quanto aos possveis defeitos da construo fnanciada, imputando-
lhe, tambm, as despesas desembolsadas pelo muturio, em virtude desses
defeitos ou da desocupao forada (aluguel etc.).
Deveras, o agente fnanceiro, efetuando a fscalizao tcnica, obriga-se a
garantir o resultado da construo, segundo os padres de normalidade, porque
o muturio constitui-se na parte vulnervel na negociao, e sem dvida passa a
confar nessa atuao de cunho tcnico (f. 41).
Contra essa deciso, a CEF interps agravo de instrumento, alegando,
essencialmente, ilegitimidade passiva, inexistncia dos requisitos para a concesso
da antecipao de tutela, impossibilidade de atribuir-se responsabilidade
solidria entre o agente fnanceiro e a seguradora, inexistncia do dever de
fscalizao da obra por parte do agente fnanceiro e, ainda, benefcio de ordem
(fs. 02-11).
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O agravo foi improvido, nos termos da seguinte ementa:
Agravo de instrumento. Adminstrativo. SFH. Risco de desabamento.
Desocupao forada. Arbitramento de aluguel e demais despesas.
Responsabilizao da CEF e da seguradora. Medida emergencial.
- Insurge-se a CEF em face de deciso que deferiu parcialmente a antecipao
de tutela requerida no sentido de atribuir-lhe a responsabilidade solidria com a
Caixa Seguros, para que as mesmas depositem em juzo (50% para cada qual) as
despesas necessrias desocupao das unidades residenciais, desde janeiro de
2005, alm do pagamento das despesas de permanncia nos imveis alugados,
inclusive a quantia mensal de at R$ 500,00(quinhentos reais) por apartamento, a
ttulo de aluguel, enquanto perdurar a reforma do prdio.
- A responsabilidade solidria em relao s despesas desembolsadas
pelo muturio, em virtude da desocupao forada, trata-se de uma medida
emergencial, em face do risco de desabamento do imvel. Assim, mesmo que no
haja previso contratual acerca dessas despesas, deve-se custear uma alternativa
habitacional compatvel durante as obras de recuperao, , no mnimo, o que se
pode esperar para a preservao da integridade fsica dos seus ocupantes.
- Ademais, mesmo que haja previso contratual por parte da Seguradora
Caixa Seguros - em custear os encargos do fnanciamento durante o perodo de
desocupao, no constitui bis in idem o pagamento de aluguel por parte da CEF,
haja vista que os muturios dos apartamentos interditados no deram causa ao
fato que ensejou tal responsabilizao, portanto, devem ser compensados pelos
transtornos sofridos.
- A reforma do imvel j est em curso, sendo realizada s expensas da
seguradora, de modo a reconhecer o comprometimento da construo fnanciada
pela Caixa Econmica Federal.
- Agravo de instrumento improvido e agravo regimental prejudicado. (f. 152).
Sobreveio recurso especial fulcrado nas alneas a e c do permissivo
constitucional, no qual alega, alm de dissdio jurisprudencial, ofensa aos arts.
186 e 265 do Cdigo Civil, batendo-se a Caixa por sua ilegitimidade para
fgurar no plo passivo da demanda.
A CEF, em essncia, sustenta que nunca celebrou, nem com a construtora
responsvel pela obra, nem com a vendedora do imvel e nem com a parte
Recorrente, qualquer contrato onde tenha assumido responsabilidade por
eventuais danos fsicos ocorridos no imvel em questo (f. 159); que no pode
ser responsabilizada pelos danos sofridos pelo imvel em comento, quer os ditos
danos tenham sido decorrentes de vcio de construo, da m utilizao do
imvel ou de acidente. Em outras palavras, qualquer que seja a origem dos danos
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 563
apresentados pelo imvel em questo, no h como se imputar responsabilidade
Caixa (f. 159); que s possua a obrigao legal de vistoriar e fscalizar a obra
com o nico intuito de verifcar se os recursos esto sendo liberados de acordo
com o cronograma fsico-econmico do projeto, de modo a garantir a concluso
da obra (f. 161).
Sem contrarrazes, o especial foi admitido na origem como representativo
da controvrsia, nos termos da Resoluo n. 8/2008 do STJ (fs. 184-185),
deciso corroborada pelo ento Relator, e. Ministro Carlos Fernando Mathias
(f. 190).
A Unio veio, s fls. 243-246, requerer seu ingresso no feito como
interveniente.
A CEF, s fs. 249-251, requereu a desafetao do processo, ao argumento
de que a causa debatida havia sido resolvida nos moldes do art. 543-C do CPC,
quando do julgamento do REsp n. 1.091.393-SC, de relatoria do e. Ministro
Carlos Fernando Mathias.
A Coordenadoria da Segunda Seo informou, s fs. 259-260, que a
questo versada nos presentes autos - responsabilidade solidria da CEF
por vcios na construo de imvel fnanciado pelo Sistema Financeiro da
Habitao - no teria sido debatida no aludido paradigma por ausncia de
prequestionamento, razo pela qual indeferi o pedido de desafetao (fs. 268).
O Ministrio Pblico Federal, mediante parecer subscrito pelo i.
Subprocurador-Geral da Repblica Henrique Fagundes Filho, opinou pelo
conhecimento parcial e provimento do recurso especial (fs. 271-279).
Finalmente, a CEF peticionou, uma vez mais, requerendo a correo do
despacho de afetao ao argumento de no condizer com a matria efetivamente
tratada nos autos (f. 281).
Na assentada do dia 22.9.2010, a e. Segunda Seo entendeu por bem
desafetar o presente recurso da sistemtica prevista no art. 543-C do CPC.
o relatrio.
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator):
2. Do pedido da Unio para ingressar no feito.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
564
A Unio requer a interveno nos autos, ao argumento de eventual prejuzo
econmico, j que a indenizao pleiteada pelos autores, indiretamente, poder
recair sobre fundo pblico administrado pela CEF.
Pedido semelhante foi realizado por ocasio do julgamento do REsp n.
1.091.393, e o fundamento do ento Relator, e. Ministro Carlos Fernando
Mathias, para deferir o ingresso do ente pblico, foi o seguinte:
No tocante ao pedido da Unio de interveno no feito, com supedneo no
art. 5 da Lei n. 9.469/1997, em princpio, nada obstaria que integrasse a lide na
condio de assistente.
Isto porque, a faculdade conferida pela Lei n. 9.469/1997, em seu art. 5, sobre
a interveno da Unio nas causas em que fgurarem, como autores ou rus,
entes da administrao indireta, processualmente no seno uma espcie de
assistncia, assistncia anmala na expresso de Luiz Guilherme Marinoni e
Srgio Cruz Arenhart. (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, apud
BUENO, Cssio Scarpinella. Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro, p. 200.
Saraiva: So Paulo, 2006.).
No entanto, enfatize-se que, na presente hiptese, a Caixa Econmica Federal
pretende integrar o polo passivo da lide, deslocando-se, por conseguinte, a
competncia para o julgamento do feito para a Justia Federal.
Ressalte-se que, caso fosse admitida a Unio como assistente nesta sede
processual, a conseqncia lgica seria tambm o deslocamento do feito
originrio para a Justia Federal, o que, por sua vez, esvaziaria o seu prprio objeto
ou, no mnimo, tornaria incuo o julgamento proferido por esta Corte Superior no
presente recurso especial, cujo objetivo mediato o referido deslocamento.
Assim, cuidando o presente caso de julgamento com base no procedimento
da Lei n. 11.672/2008 (Lei de Recursos Repetitivos) e considerando a faculdade
prevista no art. , I, da Resoluo-STJ n. 8/2008, entendo que deve ser autorizada a
manifestao da Unio, to somente no presente recurso especial, ante a relevncia
da matria, sem que essa autorizao implique em qualquer espcie de interveno
da mesma no feito originrio (sem grifo no original).
Com efeito, valendo-me dos mesmos fundamentos, j sufragados por
este colegiado, defro o ingresso na Unio apenas na fase recursal, a partir
desse momento, sem prejuzo dos atos j praticados e sem que isso signifque
interveno no feito originrio.
3. Do pedido de desafetao realizado pela CEF e do pedido de
retifcao do despacho que determinou a afetao do processo ao rito do art.
543-C do CPC.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 565
O pedido, no particular, resta prejudicado haja vista a deciso da e. Segunda
Seo em desafetar o feito.
4. Do mrito.
4.1. Saliente-se, de incio, que, nesse momento processual, apenas se
discute a legitimidade do agente fnanceiro para responder solidariamente por
danos na obra fnanciada, no se afrmando, agora, em relao aos prejuzos
alegados pelos autores, que dever a CEF, necessariamente, arcar com o custo da
reparao.
Assim, todos os requisitos da responsabilidade civil - e no se discute
aqui a modalidade, se objetiva ou subjetiva - devero ser avaliados pelo juzo
quando do julgamento da causa, de sorte que se, por exemplo, os danos
alegados no disserem respeito atividade da CEF, ou seja, se no encontrarem
vinculao com o suporte legal da responsabilizao do agente fnanceiro, a
questo se resolve pela ausncia de nexo causal, mas no prematuramente pelo
reconhecimento da alegada ilegitimidade.
De fato, a controvrsia entregue a esta Corte diz acerca da legitimidade do
agente fnanceiro para responder por vcios na construo de imvel construdo
com recursos por ele mutuados, sem envolvimento do FCVS.
4.2. O tema que ora se analisa no novo no Superior Tribunal de Justia,
sendo que o entendimento sufragado, quase que de forma unssona, sempre foi
no sentido de ser o agente fnanceiro responsvel pela solidez e segurana de imvel
cuja obra fora por ele fnanciada.
O caso ora em exame, guarda ainda a particularidade de tratar-se de
fnanciamento para a construo de imveis populares, destinados a moradores,
sobretudo, de baixa renda.
Nesse sentido, transcrevo inmeros precedentes:
Direito Processual Civil. Litisconsrcio passivo necessrio. Sistema Financeiro
da Habitao. Responsabilidade solidria entre seguradora e agente fnanceiro
pelos vcios de construo do imvel. Ao de cobrana de seguro.
1. - O entendimento predominante na jurisprudncia desta Corte no sentido
de que o agente financeiro, nos contratos de mtuo submetidos ao Sistema
Financeiro da Habitao, responde solidariamente com a empresa seguradora
pelos vcios de construo do imvel.
2. - A ao proposta com o objetivo de cobrar indenizao do seguro adjeto
ao mtuo hipotecrio, em princpio, diz respeito ao muturio e a seguradora,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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unicamente. Todavia, se essa pretenso estiver fundada em vcio de construo,
ter-se- hiptese de responsabilidade solidria do agente fnanceiro. Precedentes.
3. - A Segunda Seo desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.091.363-SC e REsp
n. 1.091.393-SC, representativos de causas repetitivas, entendeu que, nos feitos
nos quais se discute a cobertura securitria dos seguros adjetos aos contratos de
fnanciamento contrados pelo Sistema Financeiro da Habitao, no h interesse
da Caixa Econmica Federal ou da Unio a justifcar a formao de litisconsrcio
passivo com esses entes. Na ocasio ressalvou-se, porm, expressamente, a
jurisprudncia da Corte relativa existncia de responsabilidade solidria entre
a seguradora e o agente fnanceiro pela solidez do imvel. E esse vem a ser,
precisamente o fundamento da deciso agravada.
4. - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag n. 1.061.396-PE, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma,
julgado em 23.6.2009, DJe 29.6.2009).
Civil e Processual. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental.
Agravo de instrumento. Responsabilidade do agente fnanceiro pelos defeitos da
obra fnanciada.
I. A obra iniciada mediante fnanciamento do Sistema Financeiro da Habitao
acarreta a solidariedade do agente fnanceiro pela respectiva solidez e segurana.
II. Embargos declaratrios recebidos como agravo regimental a que se nega
provimento.
(AgRg no Ag n. 932.006-SC, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 20.11.2007, DJ 17.12.2007 p. 205).
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Responsabilidade civil. Aquisio
de unidade habitacional mediante fnanciamento (SFH). Vcios da construo.
Legitimidade de parte do agente financeiro. Contratos de construo e de
fnanciamento. Interdependncia. Incidncia da Smula n. 83-STJ.
1. O agente fnanceiro parte legtima na ao de resoluo contratual proposta
por muturios em virtude de vcios constatados no edifcio, dada a inequvoca
interdependncia entre os contratos de construo e de fnanciamento (cf. REsp
n. 331.340-DF, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 14.3.2005).
2. A obra iniciada mediante fnanciamento do Sistema Financeiro da Habitao
acarreta a solidariedade do agente fnanceiro pela respectiva solidez e segurana.
Precedentes.
3. Incidncia, na espcie, da Smula n. 83-STJ.
4. Agravo regimental no provido.
(AgRg no Ag n. 683.809-SC, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma,
julgado em 18.8.2005, DJ 5.9.2005 p. 428).
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 567
Ao de resciso de contrato. Responsabilidade do agente fnanceiro pela
solidez e segurana da obra. Ausncias de prova dos vcios alegados. Smula n. 7
da Corte. Precedentes.
1. Precedentes da Corte reconhecem a solidariedade do agente fnanceiro pela
solidez e segurana de obra sob o regime do Sistema Financeiro da Habitao.
2. Afastando as instncias ordinrias as alegaes dos autores, diante da
ausncia de prova, no possvel enfrentar o tema de mrito nesta instncia nos
termos da Smula n. 7 da Corte.
3. Recurso especial conhecido e provido, em parte.
(REsp n. 579.464-DF, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira
Turma, julgado em 14.12.2004, DJ 11.4.2005 p. 289).
Promessa de venda e compra. Aquisio de unidade habitacional mediante
financiamento (SFH). Vcios da construo. Legitimidade de parte do agente
fnanceiro. Contratos de construo e de fnanciamento. Interdependncia.
- O agente fnanceiro parte legtima na ao de resoluo contratual proposta
por muturios em virtude de vcios constatados no edifcio, dada a inequvoca
interdependncia entre os contratos de construo e de fnanciamento.
- A obra iniciada mediante fnanciamento do Sistema Financeiro da Habitao
acarreta a solidariedade do agente fnanceiro pela respectiva solidez e segurana
(REsps n. 51.169-RS e n. 647.372-SC).
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 331.340-DF, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em
2.12.2004, DJ 14.3.2005 p. 340).
Sistema Financeiro da Habitao. Caixa Econmica Federal. Credora hipotecria.
Legitimidade passiva.
A CEF, como autora do fnanciamento para aquisio de casa prpria no SFH e
credora hipotecria, parte passiva legitimada ao redibitria promovida pelo
adquirente e devedor do mtuo.
Recurso conhecido em parte e provido.
(REsp n. 289.155-RJ, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado
em 5.4.2001, DJ 4.6.2001 p. 160).
Civil. Responsabilidade do agente fnanceiro pelos defeitos da obra fnanciada.
A obra iniciada mediante fnanciamento do Sistema Financeiro da Habitao
acarreta a solidariedade do agente fnanceiro pela respectiva solidez e segurana.
Recurso especial conhecido, mas improvido.
(REsp n. 51.169-RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em
9.12.1999, DJ 28.2.2000 p. 76).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
568
Colho, ainda, as seguintes decises monocrticas: Ag n. 1.265.951-SP, rel.
Ministra Nancy Andrighi, Ag n. 1.193.580-PB, rel. Ministro Massami Uyeda,
Ag n. 759.324-SP, rel. Ministro Vasco Della Giustina, REsp n. 1.092.123-SC,
rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, e REsp n. 1.065.290-RJ, rel. Ministro Luis
Felipe Salomo.
O e. Ministro Sidnei Beneti, no AgRg no Ag n. 1.061.396-PE, bem
delineou a jurisprudncia que de sempre est traada neste Tribunal:
11. - No julgamento do REsp n. 647.372-SC, Rel. Min. Menezes Direito, DJ
1.2.2005, e tambm no dos embargos de declarao que se sucederam, a
Terceira Turma insinuou a possibilidade de se fazer uma distino entre as aes
de indenizao por danos morais e materiais decorrentes de vcios de construo
e as aes de simples cobrana de seguro. De acordo com essa orientao, apenas
nas aes indenizatrias, em princpio, seria possvel admitir responsabilidade
solidria do agente fnanceiro.
12. - A tendncia anunciada nesses dois ltimos julgados, ao que tudo indica,
porm, no se confrmou. Da mesma forma, a orientao consignada no AgRg no
REsp n. 811.069-PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 12.12.2007, no se
reproduziu de forma sistemtica em outros julgados da Corte.
13. - Com efeito, possvel afrmar que a orientao prevalente na jurisprudncia
deste Tribunal aquela que afrma a existncia de responsabilidade solidria do
agente financeiro sempre que se tratar de ao fundada em vcio de construo
do imvel, quer se trate de ao de cobrana de seguro, quer se trate de ao de
indenizao. Nesse sentido se posicionou, alis, a deciso agravada (sem grifo no
original).
4.3. Somente quando do julgamento do REsp n. 950.522-PR, de
18.8.2009, de minha relatoria, a e. Quarta Turma sinalizou modifcao de
entendimento, ao proclamar que a Caixa Econmica Federal no parte
legtima para fgurar no plo passivo de demanda redibitria, no respondendo
por vcios na construo de imvel financiado com recursos do Sistema
Financeiro da Habitao, ponto em relao ao qual fquei vencido.
Encabearam a divergncia os e. Ministros Aldir Passarinho Junior e Joo
Otvio de Noronha, os quais, ainda que reconhecendo a jurisprudncia frmada
nas Turmas de Direito Privado, fliaram-se tese oposta.
O e. Ministro Aldir Passarinho Junior, fazendo a ressalva de que em alguns
casos a CEF atual como agente promotor, nos quais esta teria responsabilidade
maior, asseverou o seguinte:
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 569
O que me preocupa que, efetivamente, haja responsabilidade da CEF em
relao a unidades que podem ter sido quitadas.
Ela at exerce fiscalizao da obra para efeito de liberao, mas a
corresponsabilidade solidria da CEF como r que tenho como injustifcada,
apesar da jurisprudncia at aqui consolidada.
V. Exa. lembrou um aspecto importante. que, de acordo com a nossa
jurisprudncia, se houver liberao dos valores, e a construtora atrasar ou no
adimplir, a fscalizao que a Caixa Econmica Federal deveria exercer, se for falha,
vai em seu prprio prejuzo, porque a hipoteca dela, como lembrou o Sr. Ministro
Joo Otvio de Noronha, no vincula o adquirente da unidade. Alm disso, ela
tem a hipoteca sobre as unidades restantes ou no vendidas diminuda em seu
valor, em funo do vcio existente na construo. Com base nisso, em vez de
interveniente - que eu admitiria, mas para estar ao lado do muturio, a fm de
exigir o cumprimento da obra pela construtora -, ela vira r, e com isso termina
por, em seu prprio desfavor, dar cobertura para a grande inadimplente, que a
construtora. Esta a consequncia de se atribuir a corresponsabilidade CEF, o
que tenho por equivocado.
(...)
Sr. Presidente, gostaria de acrescentar que fao a ressalva e acompanho o
voto do Sr. Ministro Fernando Gonalves, tendo em vista, especificamente, a
natureza do empreendimento, porque h certos casos em que a CEF tambm
atua como agente promotor, alm de meramente fnanceiro, e, a, ela ter uma
responsabilidade maior, notadamente em empreendimentos de baixa renda, de
carter social.
Em direo anloga, foi o voto do e. Ministro Joo Otvio de Noronha.
4.4. Depois de muito refetir acerca do tema, peo venia aos que entendem
de forma diversa, mas me flio jurisprudncia consolidada no mbito de ambas
as Turmas de Direito Privado - sobretudo em hipteses como a ora examinada,
em que o empreendimento em questo de natureza popular, destinado a muturios
de baixa renda. E assim o fao tomando de emprstimo, sobretudo, os judiciosos
fundamentos proferidos pelos Ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto
Menezes Direito, saudoso, quando do julgamento do REsp n. 51.169-RS,
Terceira Turma.
Primeiramente, a tese da CEF no sentido de que nunca celebrou, com
quem quer que seja, qualquer contrato de sorte a assumir os riscos por eventuais
danos fsicos ocorridos no imvel, em realidade, mera abstrao e no refete,
com exatido, a realidade dos negcios jurdicos desse jaez.
Tendo em vista que o agente fnanceiro se apresenta como instituio
fnanciadora da obra e que, ordinariamente - e no h notcia nos autos de que
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
570
aqui ocorrera prtica diversa -, recebe por endosso os ttulos assinados pelos
compradores ento vendedora/construtora, evidncia, no se deve analisar, de
forma estanque, os contratos de compra e venda do imvel e o de fnanciamento
imobilirio.
Em realidade, cuida-se de contratos mistos, daqueles em que so
identificadas vrias espcie de negcios jurdicos em uma mesma avena,
ou, quando muito, de contratos coligados, nos quais se entrelaam, em uma
mesma situao negocial, diversos instrumentos funcionamente interligados
(GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III. 5 ed. So
Paulo: Saraiva, 2008, p. 92).
Nesse sentido, o voto do e. relator, no REsp n. 51.169-RS, Ministro
Ari Pargendler, paradigma do tema, o qual, citando acrdo de lavra do ento
Desembargador Araken de Assis, assevera que (...) conquanto seja possvel
isolar cada elemento em particular, as operaes bsicas da construo e do
fnanciamento no admitem ciso, porque perderam a autonomia e simetria
completa com a tipologia usual. Elas se fundiram, sem prejuzo de certas
variaes, num tipo novo: o negcio de aquisio da casa prpria.
Nessa direo, concluiu o e. relator que a solidariedade do agente fnanceiro
decorre do prprio negcio - um s, e no dois - o qual foi ajustado como
negcio de aquisio da casa prpria, pressuposta a observncia das normas do
Sistema Financeiro da Habitao, algumas j explicitadas na Resoluo n. 31,
de 1968, do Conselho de Administrao do Banco Nacional da Habitao (...).
Por outro lado - asseverou o ento Desembargador Araken de Assis -, o
fnanciador controla o empreendimento desde seu incio, fscalizando o curso
das obras, e, inclusive, cobra certa comisso para tal fm, prosseguindo por
citar a Circular n. 22/84 do extinto Banco Nacional da Habitao - de quem
sucessora a CEF -, que assim dispe:
A ocorrncia de vcios de construo de imveis fnanciados pelo SFH vem,
no somente comprometendo a garantia das operaes do Sistema, constituda
pelo prprio bem produzido, mas ainda afetando o patrimnio do muturio fnal.
Considerando a responsabilidade dos Agentes Financeiros do SBPE de zelar
pela correta aplicao dos recursos sob sua gesto, vimos lembrar que a ocorrncia
de vcio de construo em imvel objeto de aplicao de recursos do Sistema
Financeiro da Habitao (SFH) quando resultar de ao ou omisso de Sociedade
de Crdito Imobilirio (SCI), Associao de Poupana e Emprstimo (APE) ou Caixa
Econmica (CE) na anlise dos projetos ou documentos complementares e/ou na
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 571
fscalizao das obras e servios respectivos, constitui infrao prevista no art. 8,
alnea a da R/BNH - 51-80, e, como tal, sujeita o infrator s penalidades cominadas
na mesma Resoluo, alm de poder vir a gerar para o mesmo a obrigao de, em
prazo determinado pelo BNH, promover, s suas prprias expensas, os reparos
necessrios regularizao da situao do imvel afetado, cabendo-lhe o direito
de agir regressivamente contra o construtor responsvel pela obra.
4.5. Nessa linha, o dever do agente fnanceiro de fscalizar o andamento
e a qualidade da obra por ele fnanciada - sem a qual no h a liberao dos
recursos fnanceiros programados, importante sempre ressaltar - decorre
das prprias normas emitidas pelos rgos reguladores, de que exemplo a
Resoluo n. 31, de 28.11.1968, do Conselho de Administrao do BNH, a
quem cabia estabelecer normas gerais e especfcas que facultem uma perfeita
ao integrada de todos os rgos competentes do Sistema Financeiro da
Habitao, com a fnalidade de aumentar a segurana das aplicaes e dos
adquirentes de habitaes.
No item 20 da citada resoluo - assevera o e. Ministro Ari Pargendler -,
consta a seguinte orientao:
No sentido de acompanhar a execuo do projeto ou dos projetos, em cada
um dos fnanciamentos ou refnanciamentos, zelando e fscalizando a aplicao
do capital mutuado, o agente fnanceiro designar um Engenheiro ou Arquiteto
(ou frma de Engenheiro ou Arquiteto), a quem caber:
(...)
c) verifcar se as obras, ento fnanciadas, obedecem ao projeto ou projetos,
memorial descritivo, oramentos e demais documentos apresentados com sua
proposta de fnanciamento, inclusive pela aplicao de materiais inferiores aos
descritos;
d) verificar o andamento das obras, de acordo com os cronogramas, e
visar os cheques emitidos para liberao das parcelas do financiamento ou
refnanciamento, podendo recusar o seu visto quando a quantia a ser levantada
no corresponder ao valor das obras executadas de acordo com os respectivos
projetos;
(...)
E arremata o e. relator asseverando que:
(...) embora a afrmativa da alnea g de que a vistoria nenhuma responsabilidade
traz pelas obras ou sua fscalizao, certo que a liberao de qualquer parcela
implica o reconhecimento da regularidade na execuo da obra, inclusive quanto
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
572
aplicao dos materiais com a qualidade prevista no projeto (...). Em suma, a
solidariedade entre os que participam do empreendimento , at, condio para
o efetivo resgate dos emprstimos, porque o comprometimento dos agentes
fnanceiros induzir o fnanciamento s de unidades residenciais slidas e seguras
- coibindo a realidade de construes mal feitas que fazem evaporar as garantias
hipotecrias.
Tais disposies so, quase que ipsis literis, repetidas na Resoluo n.
171/82 do BNH, inclusive transcrita nas razes do recorrente.
4.6. Cumpre salientar, ademais, os traos peculiares do Sistema Financeiro
da Habitao, pois no dado ao julgador, para soluo de litgios dessa
envergadura, desconsiderar a sua funo social.
notrio o fato de que o SFH surgiu em um momento histrico de
exceo no Brasil, implementado na primeira dcada do regime militar, de certo
modo, ainda sob o infuxo do nimo internacional de reconstruo econmica
dos efeitos erosivos causados pela Segunda Grande Guerra.
Nada obstante, o escopo social-distributivo do Sistema vicejante e est
permeado em toda a Lei n. 4.380/1964.
O art. 1 do mencionado diploma proclama que o governo formular
polticas pblicas de habitao, orientando a iniciativa privada no sentido de
estimular a construo de habitaes de intersse social e o fnanciamento da
aquisio da casa prpria, especialmente pelas classes da populao de menor
renda. Tambm notvel o comando do art. 3, no sentido de que ser
estimulada a coordenao dos esforos, na mesma rea ou local, dos rgos pblicos
federais, estaduais e municipais, bem como das iniciativas privadas, de modo que se
obtenha a concentrao e melhor utilizao dos recursos disponveis. O art. 8, por
seu turno, dispe que o Sistema Financeiro da Habitao, destinado a facilitar e
promover a construo e a aquisio da casa prpria ou moradia, especialmente pelas
classes de menor renda da populao, ser integrado, alm de rgos pblicos
federais, estaduais ou municipais, por instituies financeiras particulares,
inclusive comerciais (sem grifo no original).
Nesse passo, resta claro que os meios - ou seja, os financiamentos
concedidos pelas instituies fnanceiras operantes - devem, necessariamente,
estar atrelados s destinaes sociais do SFH, dentre as quais se destaca a
promoo e a facilitao de aquisio da casa prpria por pessoas de baixa renda.
Com efeito, quando uma instituio fnanceira ingressa no sistema, no o
faz como mero banco comercial, mas, ao reverso, como partcipe e operador de
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 573
um todo com destinao social predeterminada, razo pela qual os seus atos
devem tambm ser consentneos a esses fns sociais.
Colho, no particular, o lapidar magistrio, merecedor de destaque, do
saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em voto proferido no
paradigmtico REsp n. 51.169-RS, bem diferenciando os contratos celebrados
no mbito do SFH daqueloutros meramente comerciais, como, por exemplo, os
realizados por carteira hipotecria:
Nos contratos pelo Sistema Financeiro da Habitao a situao
completamente diversa. Primeiro, existe uma participao incentivada do
Poder Pblico, responsvel pelo funcionamento dos programas de habitaes
populares; segundo, o agente financeiro entra como delegado do rgo
central que gerencia o Sistema Financeiro da Habitao, pelo seu rgo central;
terceiro, nessa condio o agente financeiro compromete-se a obedecer as
regras do Sistema Financeiro da Habitao, ou seja, ele participa como agente
descentrelizado do rgo pblico gestor do Sistema; quarto, as regras emanadas
do rgo gestor garantem a credibilidade das operaes, particularmente
considerado o interesse pblico envolvido no negcio de aquisio de casas pela
populao de baixa renda.
Deveras, os agentes fnanceiros tambm so conclamados a participar da
consecuo dessa fnalidade nobre de facilitao da aquisio da casa prpria,
de sorte que, se por um lado a fscalizao da construo do empreendimento
d fora e garantia ao sistema, por outro lado - do ponto de vista do muturio,
que , em primeira anlise, o destinatrio fnal de todo o escopo do SFH -, tal
providncia restaria esvaziada caso o agente fnanceiro no fosse corresponsvel
por eventuais vcios na construo do imvel.
Vale dizer, a fscalizao exercida, por fora de lei, pelo agente fnanceiro
- e, em contrapartida, sua consequente responsabilizao -, a um s tempo,
fortalece o sistema em prol do muturio e tambm das garantias exigidas da
construtora, em razo do que, se a instituio fnanceira escolheu mal a quem
financiar, ou no fiscalizou adequadamente a obra, justo que o risco de
surgimento de vcios na construo recaia sobre ela, no se mostrando razovel
- na verdade, contrrio ao comando constitucional de proteo ao consumidor -
que o comprador arque, sozinho, com eventual prejuzo.
No se trata, em verdade, de solidariedade presumida - como precisamente
salientou o e. Ministro Menezes Direito -, mas de solidariedade decorrente
do negcio como um todo, participando o agente financeiro com uma
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
574
funo diversa daquela que normalmente teria se o contrato no estivesse
sob a cobertura do Sistema Financeiro da Habitao. Entender de forma
diversa seria autorizar a oportunidade de todo tipo de manobra fnanceira,
considerando que os fnanciamentos destinam-se aos estratos de menor renda e,
portanto, poderiam ser abastecidos com material de qualidade inferior a que foi
programada, em contrariedade ao memorial descritivo, tudo passando ao largo
da responsabilidade fscalizadora dos agentes fnanceiros, que, como visto, em
tais casos, no tm, apenas, a funo de repasse dos recurso, mas, tambm, a de
fscalizao, o que quer dizer, a do acompanhamento para que a liberao dos
recursos seja feita em obedincia aos termos do contrato. Se no a realiza como
deveria, dvida no pode haver sobre a sua responsabilidade.
4.7. Em consulta recente ao stio eletrnico da r, confrma-se a assertiva
do e. Ministro Aldir Passarinho Junior, no sentido de que, no mbito de
fnanciamentos para moradias populares - como no caso dos autos -, a CEF atua
de modo diferenciado, a um s tempo administrando os recursos oriundos
do FGTS para o repasse a outros agentes fnanceiros participantes do SFH,
fscalizando o correr da obra fnanciada e, ainda, promovendo a aquisio da
casa prpria juntamente com outros operadores, como Estados e Municpios,
concretizando, deveras, o escopo do SFH.
Somente a ttulo de exemplo, est em vigncia o chamado Manual de
Fomento da CEF para o programa Pr-Moradia, cujo objetivo oferecer
acesso moradia adequada populao em situao de vulnerabilidade social e
com rendimento familiar mensal preponderante de at R$ 1.395,00 (um mil e
trezentos e noventa e cinco reais), por intermdio de fnanciamento a Estados,
Municpios, Distrito Federal ou rgos das respectivas administraes direta ou
indireta.
No caso, a CEF atua como Agente Operador do FGTS e Agente
Tcnico-Operacional, exercendo, na ltima hiptese, dentre outras, as seguintes
atribuies:
a) estruturar operaes de crdito quanto a:
(...)
- anlise tcnica de engenharia;
(...)
b) acompanhar e controlar a execuo fsica e fnanceira do objeto contratado
na fase de desembolso dos recursos;
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 575
c) acompanhar e controlar a execuo do projeto de trabalho social, na forma
exigida pela modalidade prevista no programa;
d) verifcar, na periodicidade exigida, a documentao referente ao pedido de
desembolso, elaborando os relatrios necessrios para efetivao da liberao;
(...)
f ) emitir relatrio fnal de execuo do empreendimento, para fns de liberao
da ltima parcela do contrato de fnanciamento (Disponvel no site http://www1.
caixa.gov.br/download/index.asp#).
No captulo IV do mesmo manual, no item Procedimentos Operacionais,
fica clara tambm a participao do operador do FGTS nos contratos de
fnanciamento da casa prpria naquele programa:
1 Introduo
Nas Operaes de Crdito no mbito do Pr-Moradia, contratadas e a contratar
entre o Agente Operador e o agente fnanceiro, e nos Contratos de Financiamento
vinculados ao respectivo Contrato de Emprstimo, devem ser observados, no
mnimo, os aspectos a seguir.
2 Anlise tcnica de engenharia
2.1 Conceitos bsicos:
2.1.1 Estudo de Concepo o estudo de arranjos, sob o ponto de vista
qualitativo e quantitativo, dos diferentes aspectos e partes de um projeto,
organizados de modo a formarem um todo integrado para a escolha
da concepo bsica, isto , a melhor situao sob os aspectos tcnicos de
engenharia, econmico-fnanceiro e social.
(...)
4.1 Anlise do empreendimento
4.1.1 Oportunidade das obras/servios
Com base nos elementos fornecidos que caracterizam o empreendimento e a
realidade local, o agente fnanceiro, aps a verifcao in loco, deve manifestar-
se sobre a real necessidade e oportunidade do empreendimento, bem como o
impacto resultante de sua interveno na comunidade, no meio urbano e no
meio ambiente, assim como o atendimento ao Plano Diretor local, se couber.
4.1.2 Terreno
Devem ser observadas as caractersticas fsico-locacionais da rea objeto de
interveno, tais como o acesso, o transporte, os equipamentos comunitrios e
os servios, realizando, ainda, a vistoria e a elaborao do Laudo de Avaliao,
quando o mesmo for incidente no valor do investimento.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
576
4.2 Anlise do(s) projeto(s)
4.2.1 Deve ser verifcada a soluo adotada para o empreendimento, quanto
sua funcionalidade, compatibilidade entre os custos, prazos de execuo,
aspectos arquitetnicos, metodologia, tecnologia construtiva, especifcaes,
cronogramas, os quantitativos das obras e servios, materiais e equipamentos
previstos, alm das solues adotadas para a infra-estrutura e a integrao aos
sistemas existentes, atentando para a legislao ambiental.
4.2.1.1 Os custos unitrios dos servios, materiais e equipamentos devem ser
analisados, preferencialmente, tomando-se como referncia os preos fornecidos
pelo Sinapi, podendo, alternativamente, ser utilizada outra fonte de referncia,
desde que publicada por entidade ofcial e/ou de notria capacitao tcnica.
4.2.2 Deve ser verificada, tambm, a inexistncia de indefinies ou
condicionantes que possam vir a alterar os objetivos, custos, prazos ou forma de
execuo do empreendimento ou atrasar o incio da execuo das obras, pela sua
imponderabilidade.
4.2.3 O cronograma fsico-fnanceiro deve ser analisado, observando:
a) a compatibilidade da programao de execuo das obras e da aquisio de
materiais e equipamentos com os itens defnidos e adequadamente detalhados,
possibilitando um acompanhamento seguro do empreendimento;
b) a adequao do prazo entre a contratao e o primeiro desembolso com
as providncias que devem ser tomadas pelo muturio/agente promotor nesse
perodo (licitao, elaborao de projeto executivo, contratao das obras/
servios e do fornecimento de materiais/equipamentos, etc.) (Idem).
Percebe-se, com efeito, que a fscalizao da CEF - ainda quando no
impulsiona a obra como agente fnanciador, mas como mera gestora do FGTS
- no se resume simplesmente verifcao do cumprimento de cronogramas,
mas sobretudo exerce fscalizao tcnica, relativa engenharia e arquitetura
do empreendimento fnanciado.
Disposies semelhantes podem ser observadas tambm nos seguintes
manuais: Manual de Fomento Pessoa Jurdica, Manual de Fomento Pessoa
Fsica - Carta de Crdito Individual e Manual de Fomento - Credenciamento,
Cadastramento e Habilitao de Agentes.
4.8. Ademais, a compra de casa prpria pelo Sistema Financeiro da
Habitao caracteriza, desenganadamente, uma relao de consumo.
De fato, nessa linha de raciocnio, de se perceber que o Cdigo de Defesa
do Consumidor pautado pela solidariedade de todos aqueles que participam
da cadeia de produo ou da prestao de servios.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 577
Tal vontade legislativa - a qual, a bem da verdade, apenas corporifca o
propsito constitucional de uma ordem econmica protetiva do consumidor -
pode ser verifcada em diversas passagens, a exemplo do que dispe o nico do
art. 7, art. 18, caput, art. 19, caput, art. 25, 1, art. 28, 3, e art. 34, todos do
Estatuto Consumerista.
Em relao ao art. 34, por exemplo, elucidativo o magistrio da Professora
Cludia Lima Marques, para quem o Cdigo de Defesa do Consumidor:
inova ao visualizar uma cadeia de fornecimento solidariamente responsvel
(todos e cada um por todos) entre o preposto (com vnculo trabalhista) ou o
representante autnomo (sem vnculo trabalhista) e o fornecedor principal de
produtos e servio, ou organizador da cadeia de fornecimento de produtos
e servios. O CDC impe a solidariedade mesmo queles que teoricamente so
independentes, tendo em vista o fm comum, que fornecer o produto e o servio.
(Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006, p. 510).
Por outro lado, bem de ver que a participao do agente fnanceiro na
construo do empreendimento - mormente quando se trata de slida instituio,
como o caso da CEF - afgura-se, tica do consumidor, hipossufciente por
essncia, como uma parceria com a construtora/incorporadora, reforando a
confana depositada pelo comprador na solidez e segurana do imvel.
Ao celebrar um contrato de compra e venda de imvel, cuja obra ostenta
a marca de slida instituio como sendo a fnanciadora do empreendimento,
o consumidor cr, deveras, no entrelaamento obrigacional entre a construtora
e o agente fnanciador da obra, e essa aparncia de garantia, essa legtima
expectativa, com a qual concorreu e dela se benefciou a instituio fnanceira,
em nome do princpio da boa-f, deve ser tutelada.
Orlando Gomes, no distante ano de 1967, ao comentar a tutela da
aparncia e o princpio da boa-f, assim se posicionou:
Em todos esses casos, aparece como verdadeiro um fenmeno que no real.
O parecer sem ser pe em jogo relevantes interesses que a lei no pode ignorar.
(...)
O reconhecimento de efeitos jurdicos a situaes aparentes pode justifcar-se
doutrinariamente pela aplicao do princpio que protege a boa-f, ou mediante
construes jurdicas particulares com a teoria da tutela de expectativa ou da
posse de direitos.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
578
(...)
Importa, por outras palavras, que o cumprimento desse ato seja normal
em relao atividade exercida pelo procurador, nessa qualidade. A boa-f do
terceiro precisa estar respaldada pela normalidade do ato, aferida pela prtica
da atividade profssional que exerce. Se , por exemplo, um agente distribuidor
e o comitente limita os poderes geralmente concedidos a tais profssionais, a
prtica de um ato proibido, mas geralmente aceito como prprio da atividade
desses comerciantes no despertar em terceiros desconfana, podendo, por
sua normalidade, lev-lo a uma relao jurdica que, devido aparncia, deve
produzir os seus devidos efeitos sem embargo do excesso cometido pelo agente.
(As transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: RT, 1967, p. 93-108).
No poderia mesmo o consumidor sequer supor que, em casos de vcios de
construo do imvel, o agente fnanceiro se esquivaria da reparao pleiteada.
4.9. No caso concreto, refora a tese da legitimidade da CEF o seu
prprio comportamento junto aos autores. Noticiam os autos que, em diversas
oportunidades, a CEF enviou ao condomnio correspondncias para acertar
os detalhes da obra reparadora e a desocupao do imvel sinistrado, sendo
informado nesta ocasio que o pedido de ressarcimento das despesas de
desocupao seria encaminhado matriz para a apreciao (f. 18). Ademais, a
CEF, juntamente com a Caixa Seguradora, e em igualdade de posio, participou
de audincias no Ministrio Pblico Estadual para discutir as providncias
necessrias reforma do imvel, circunstncias estas que patenteiam a legtima
expectativa dos autores de que a CEF era corresponsvel pelos danos de
construo.
Finalmente, importante salientar que, com o escopo de proteger o
consumidor de boa-f, esta Corte, em diversas oportunidades, reconheceu a
responsabilidade de empresas do mesmo grupo econmico, notadamente a
controladora, pelos danos causados aos que com elas contratam, nos exatos
termos dos precedentes ora listados:
Processual Civil. Recurso especial. Reviso de clusulas contratuais.
Legitimidade. Banco lder de conglomerado fnanceiro.
- O banco lder de conglomerado fnanceiro parte legtima para responder
ao de reviso de clusulas de contrato de mtuo feneratcio, realizado em
suas instalaes, com pessoa jurdica diversa, mas integrante do mesmo grupo
econmico. Aplicao da teoria da aparncia.
Recurso especial provido.
(REsp n. 879.113-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
1.9.2009, DJe 11.9.2009).
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 579
Contrato de seguro de vida em grupo. Legitimidade passiva da instituio
fnanceira pertencente ao mesmo grupo econmico da seguradora. Atraso no
pagamento do prmio. Cancelamento automtico do contrato. Impossibilidade.
Necessidade de interpelao do segurado para constitu-lo em mora.
I - Detm legitimidade passiva para responder ao de cobrana proposta
pelos beneficirios do segurado, o banco lder do grupo econmico a que
pertence a companhia seguradora, j que se utilizou de sua logomarca, do
seu prestgio e de suas instalaes, alm de seus prprios empregados, para a
celebrao do contrato de seguro.
Precedentes.
(...)
(REsp n. 434.865-RO, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em
13.9.2005, DJ 10.10.2005 p. 355).
Processual Civil. Consrcio. Teoria da aparncia. Legitimidade passiva
reconhecida.
A empresa que, segundo se alegou na inicial, permite a utilizao da sua
logomarca, de seu endereo, instalaes e telefones, fazendo crer, atravs da
publicidade e da prtica comercial, que era responsvel pelo empreendimento
consorcial, parte passiva legtima para responder pela ao indenizatria
proposta pelo consorciado fundamentada nesses fatos.
Recurso conhecido e provido.
(REsp n. 139.400-MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado
em 3.8.2000, DJ 25.9.2000 p. 103).
Responsabilidade civil. Dano moral. Inscrio indevida em cadastro
de inadimplentes. Cobrana de anuidade e encargos de carto de crdito j
cancelado. Legitimidade passiva. Prova do dano. Quantum indenizatrio. Reduo.
Pertencendo a empresa administradora do carto de crdito ao mesmo
grupo econmico do ru, este tem legitimidade passiva ad causam para responder
por dano moral causado contratante. Precedentes.
(...)
(REsp n. 775.766-PR, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em
7.2.2006, DJ 20.3.2006 p. 300).
Tambm no mesmo sentido o AgRg no REsp n. 969.071-MG, Rel.
Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 12.8.2008.
5. A celeuma se instalou apenas no ponto relativo legitimidade do agente
fnanceiro, por isso que descabe, nesse momento, como dito alhures, qualquer
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
580
digresso acerca da natureza dos danos dos quais se pretende reparao,
tampouco se so diretos, indiretos ou, ainda, se est presente o indispensvel
nexo causal entre a conduta da r o prejuzo noticiado pelos autores, bem como
os outros pressupostos da responsabilizao civil.
Tambm no que concerne preocupao lanada pelo e. Ministro Aldir
Passarinho Junior, no REsp n. 950.522-PR, de no benefciar empreendimentos
j quitados, cabe ressaltar que a discusso meritria, sendo prematuro agitar-
se a celeuma no caso concreto. Certamente, o alcance da responsabilidade dos
rus, tanto da CEF quanto da Caixa Seguradora, ser oportunamente analisado
quando do julgamento do mrito.
Assim, mantida a legitimidade da CEF, o recurso de ser denegado.
6. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.
como voto.
VOTO-VISTA
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Cuida-se de recurso especial
interposto pela Caixa Econmica Federal, com fundamento nas alneas a e c do
art. 105, III da CF, contra acrdo da Terceira Turma do Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, assim ementado:
Agravo de instrumento. Administrativo. SFH. Risco de desabamento.
Desocupao forada. Arbitramento de aluguel e demais despesas.
Responsabilizao da CEF e da seguradora. Medida emergencial.
- Insurge-se a CEF em face de deciso que deferiu parcialmente a antecipao
de tutela requerida no sentido de atribuir-lhe a responsabilidade solidria com a
Caixa Seguros, para que as mesmas depositem em juzo (50% para cada qual) as
despesas necessrias desocupao das unidades residenciais, desde janeiro de
2005, alm do pagamento das despesas de permanncia nos imveis alugados,
inclusive a quantia mensal de at R$ 500,00 (quinhentos reais) por apartamento, a
ttulo de aluguel, enquanto perdurar a reforma do prdio.
- A responsabilidade solidria em relao s despesas desembolsadas
pelo muturio, em virtude da desocupao forada, trata-se de uma medida
emergencial, em face do risco de desabamento do imvel. Assim, mesmo que no
haja previso contratual acerca dessas despesas, deve-se custear uma alternativa
habitacional compatvel durante as obras de recuperao, , no mnimo, o que se
pode esperar para a preservao da integridade fsica dos seus ocupantes.
- Ademais, mesmo que haja previso contratual por parte da Seguradora -
Caixa Seguros - em custear os encargos do fnanciamento durante o perodo de
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 581
desocupao, no constitui bis in idem o pagamento de aluguel por parte da CEF,
haja vista que os muturios dos apartamentos interditados no deram causa ao
fato que ensejou tal responsabilizao, portanto, devem ser compensados pelos
transtornos sofridos.
- A reforma do imvel j est em curso, sendo realizada s expensas da
seguradora, de modo a reconhecer o comprometimento da construo fnanciada
pela Caixa Econmica Federal.
- Agravo de instrumento improvido e agravo regimental prejudicado.
Alega a recorrente que a cobertura securitria compete apenas seguradora
e que no tem, na qualidade de agente fnanceiro, responsabilidade alguma sobre
vcios de construo no imvel fnanciado. Nesse sentido, aponta divergncia
jurisprudencial, bem como violao ao art. 265 e 186 do Cdigo Civil,
defendendo a sua ilegitimidade para fgurar no plo passivo da demanda.
No houve apresentao de contrarrazes pelos recorridos.
Na assentada do dia 22.9.2010, a Segunda Seo decidiu desafetar o feito
do rito previsto no art. 543-C do CPC.
O recurso foi levado julgamento na sesso do dia 5.10.2010, onde foi
proferido voto pelo Ministro relator no sentido de negar provimento ao recurso,
considerando ser a CEF parte legtima para integrar o plo passivo da ao
juntamente com a seguradora.
Ultrapassadas as questes relativas ao ingresso da Unio apenas na fase de
recurso, sem prejuzo dos atos j praticados, o Ministro relator fundamentou o
seu voto, em suma, nas seguintes premissas:
i) Nesse momento processual, apenas se discute a legitimidade do agente
fnanceiro para responder solidariamente por danos na obra fnanciada, sem
adentrar o tema de mrito acerca da procedncia do pedido de responsabilizao
da CEF pelos danos que se discutem na ao;
ii) A jurisprudncia predominante do STJ orienta-se no sentido de que o
agente fnanceiro responsvel pela solidez e segurana de imvel cuja obra fora
por ele fnanciada, guardando o caso em exame a particularidade de tratar-se de
fnanciamento para a construo de imveis populares, destinado a moradores
de baixa renda.
iii) As operaes bsicas da construo e do fnanciamento no admitem
ciso, porque perderam a autonomia e a simetria completa com a tipologia usual,
resultando em um tipo novo de negcio, denominado de negcio de aquisio
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
582
da casa prpria. Nesse sentido, a solidariedade do agente fnanceiro decorreria
do prprio negcio, embora no haja clusula expressa nesse sentido.
iv) O agente financeiro controla o empreendimento desde o incio,
fscalizando o curso das obras, inclusive a sua qualidade, sem a qual no h
a liberao de recursos, conforme estabelece a Res. n. 31, de 28.11.1968, do
Conselho de Administrao do BNH. Assim, a solidariedade entre os que
participam do empreendimento seria condio para o efetivo resgate dos
emprstimos.
v) O Sistema Financeiro da Habitao possui evidente escopo social-
distributivo e, nesse sentido, quando uma instituio fnanceira ingressa no
sistema, no o faz como mero banco comercial, mas como partcipe e operador
desse sistema, com uma destinao social predeterminada. Nesse sentido, tal
providncia seria esvaziada caso o agente fnanceiro no fosse corresponsvel
por eventuais vcios na construo do imvel e, por mais esse motivo, revela-se
que a solidariedade decorreria do negcio como um todo.
vi) No mbito de fnanciamento de moradias populares, a CEF atua de
modo diferenciado, a um s tempo administrando recursos do FGTS para
repasse a outros agentes fnanceiros participantes do SFH, fscalizando o correr
da obra fnanciada e, ainda, promovendo a aquisio da casa prpria juntamente
com outros operadores. Alm disso, a fscalizao da CEF tcnica, relativa
engenharia e arquitetura do empreendimento fnanciado.
vii) A compra de casa prpria pelo SFH caracteriza uma relao de
consumo regulada pelo CDC, que impe a solidariedade mesmo queles
que teoricamente so independentes, tendo em vista o fm comum, que
fornecer o produto e o servio. Os muturios seriam, assim, hipossufcientes
por essncia. No caso concreto, refora essa tese o prprio comportamento
da CEF junto aos autores, dado que, em diversas oportunidades, enviou
correspondncias e participou de reunies relativas s providncias necessrias
reforma do imvel.
Assevera, ainda, que esta Corte por diversas vezes reconheceu a
responsabilidade de empresas do mesmo grupo econmico pelos danos causados
aos que com elas contratam.
O voto foi acompanhado pelo Ministro Raul Arajo, notadamente pelo
fundamento de que o empreendimento em questo tem contornos de relevncia
social.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 583
Diante da complexidade do tema, pedi vista dos autos para melhor exame
acerca das diferentes circunstncias em que a CEF concede fnanciamentos
habitacionais e a natureza e extenso de suas obrigaes contratuais em cada
tipo de fnanciamento.
O voto do eminente Relator, Ministro Lus Felipe Salomo, tambm
levando em considerao o carter social do SFH, entre outros fundamentos,
afrma a legitimidade passiva ad causam do agente fnanceiro, em demandas do
gnero, notadamente em se tratando de construo de moradia para a populao
de baixa renda.
Conforme acentuado pelo Relator, est em julgamento apenas
a legitimidade passiva da CEF, na condio de agente fnanceiro, e no o
mrito do pedido. O recurso especial foi tirado de acrdo que decidiu questo
interlocutria.
No se pode deixar de ter presente, todavia, que a legitimidade ad causam
defnida em funo de elementos fornecidos pelo direito material. A propsito,
esclarecedora a lio de ARRUDA ALVIM:
Mas, devemos ter presente que a legitimidade ad causam, uma das condies
da ao, se no integra os fundamentos da demanda, partindo do direito
substancial, defnida em funo de elementos fornecidos pelo direito material
(apesar de ser dele, existencialmente, desligada). A legitimatio ad causam a
atribuio, pela lei ou pelo sistema, do direito de ao ao autor, possvel titular
ativo de uma dada relao ou situao jurdica, bem como a sujeio do ru aos
efeitos jurdicos-processuais e materiais da sentena. Normalmente, a legitimao
para a causa do possvel titular do direito material (art. 6).
A legitimidade idia transitiva, isto , algum legtimo em funo de
outrem; vale dizer, o perfl fnal da legitimidade exige a considerao do outro.
Essa realidade pode, muitas vezes, passar despercebida, mas verdadeira. Assim,
o proprietrio, que sofreu esbulho, ser parte legtima ativa em fase de quem,
efetivamente, esbulhou; o marido em relao mulher, e vice-versa, para solicitar
separao; o credor em relao ao seu devedor (e, no, por hiptese, em relao
sociedade de que faa parte o devedor), e assim, sucessivamente.
O que necessrio ter presente, todavia, que as condies da ao so
requisitos de ordem processual, lato sensu, intrinsecamente instrumentais e
operam, em ltima anlise, para se verifcar se o direito de ao existe ou no. No
encerram, em si, bem-fm; so requisitos-meio para, admitida a ao, ser julgado
o seu mrito (...). (Manual de Direito Processual Civil, RT, 5 edio, Volume I, p.
349-350).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
584
Cumpre, portanto, verifcar, das alegaes do autor na inicial, quais os
sujeitos da relao de direito material descrita como causa de pedir .
Antes, todavia, permito-me transcrever parte de voto que proferi no
REsp n. 738.071-SC, tambm julgado na presente assentada, a propsito
da responsabilidade civil do agente fnanceiro em causas em que se postula
ressarcimento por vcio de construo:
Penso que a questo da legitimidade passiva da CEF merece distino, a
depender do tipo de fnanciamento e das obrigaes a seu cargo, podendo ser
distinguidos, a grosso modo, dois gneros de atuao no mbito do Sistema
Financeiro da Habitao, isso a par de sua ao como agente financeiro em
mtuos concedidos fora do SFH (1) meramente como agente financeiro em
sentido estrito, assim como as demais instituies fnanceiras pblicas e privadas,
na concesso de fnanciamentos com recursos do SBPE (alta renda) e do FGTS
(mdia e alta renda), (2) ou como agente executor de polticas federais para a
promoo de moradia para pessoas de baixa ou baixssima renda.
Nas hipteses em que a CEF atua meramente como agente fnanceiro em
sentido estrito, no vejo, via de regra, como atribuir-lhe, sequer em tese - o que
seria necessrio para o reconhecimento da legitimidade passiva ad causam -
responsabilidade por eventual defeito de construo da obra fnanciada.
H hipteses em que o fnanciamento concedido ao adquirente do imvel
aps o trmino da construo, sendo o imvel novo ou usado. Em outras, o
fnanciamento concedido construtora ou diretamente ao adquirente durante
a construo. Em outros casos, o prprio muturio quem realiza a construo ou
reforma.
No considero que a mera circunstncia de o contrato de financiamento
ser celebrado durante a construo, ou no mesmo instrumento do contrato de
compra e venda frmado com o vendedor, implique a responsabilidade do agente
fnanceiro pela solidez e perfeio da obra.
A instituio financeira s tem responsabilidade pelo cumprimento das
obrigaes que assume para com o muturio referentes ao cumprimento do
contrato de financiamento, ou seja, a liberao do emprstimo, nas pocas
acordadas, e com a cobrana dos encargos tambm estipulados no contrato.
Figurando ela apenas como fnanciadora, no tem responsabilidade sobre
a perfeio do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo muturio, e
nem responde pela exatido dos clculos e projetos feitos por profssionais no
contratados e nem remunerados pelo agente fnanceiro.
Observo que impor aos agentes fnanceiros este nus, em carter solidrio,
sem previso legal e nem contratual (art. 896 do Cdigo Civil), implicaria aumentar
os custos dos fnanciamentos imobilirios do SFH, pois a instituio fnanceira
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 585
passaria a ter que contar com quadros de engenheiros para fscalizar, diariamente,
a correo tcnica, os materiais empregados e a execuo de todas as obras por
ela fnanciadas, passo a passo, e no apenas para fscalizar, periodicamente, o
correto emprego dos recursos emprestados.
Nestes casos em que atua como agente fnanceiro stricto sensu, a previso
contratual e regulamentar de fscalizao da obra, pela CEF, tem o bvio motivo
de que ela est fnanciando o investimento, tendo, portanto, interesse em que o
emprstimo seja utilizado para os fns descritos no contrato de fnanciamento.
Se ela constatar a existncia de fraude, ou seja, que os recursos no esto sendo
integralmente empregados na obra, poder rescindir o contrato de fnanciamento.
Em relao construtora, ela tem o direito e no o dever de fscalizar. O dever de
fscalizar surge perante os rgos integrantes do Sistema Financeiro da Habitao,
podendo ensejar sanes administrativas, mas no ser invocado pela construtora,
pela seguradora ou pelos adquirentes das unidades para a sua responsabilizao
direta e solidria por vcios de construo.
Fosse o caso de atribuir legitimidade CEF nas causas em que se discute vcio
de construo de imvel por ela fnanciado (fnanciamento stricto sensu), deveria
ela fgurar no plo ativo da demanda, ao lado dos adquirentes dos imveis, os
muturios. Isto porque a CEF tem interesse direto na solidez e perfeio da obra,
uma vez que os apartamentos lhe foram dados em hipoteca.
Assim, no responde a CEF, perante o muturio, por vcio na execuo da obra
cometido pela construtora por ele escolhida para erguer o seu imvel, ou de
quem ele adquiriu o imvel j pronto.
No segundo grupo de financiamentos acima lembrados, h diferentes
espcies de produtos fnanceiros destinados baixa e baixssima renda, em
cada um deles a CEF assumindo responsabilidades prprias, defnidas em lei,
regulamentao infralegal e no contrato celebrado com os muturios. Em alguns
casos, a CEF contrata a construtora, em nome do Fundo de Arrendamento
Residencial (FAR), para a edifcao dos empreendimentos e arrenda ou vende
os imveis aos muturios. Em outros programas de poltica de habitao social
(recursos do FDS, do OGU ou do FGTS), a CEF atua como agente executor,
operador ou mesmo agente financeiro, conforme a legislao especfica de
regncia, concedendo fnanciamentos a entidades organizadoras ou a muturios
fnais, sem assumir qualquer etapa da construo. No cabe, no presente voto,
adiantar entendimento acerca da responsabilidade da CEF em cada um desses
tipos de atuao, o que dever ser perquirido em cada caso concreto, a partir das
responsabilidades assumidas pelas partes envolvidas.
Examino, portanto, apenas o caso concreto posto no presente recurso especial.
No caso dos autos, o autor alega que adquiriu o imvel em agncia da
CEF, sem possibilidade de escolha da construtora e do projeto. Afrma que a
instituio fnanceira promoveu o empreendimento, escolheu a construtora e as
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
586
caractersticas do projeto, apresentando o negcio completo ao muturio, dentro
de programa habitacional popular com recursos do FGTS.
Nos termos em que deduzida a controvrsia, portanto, parece-me clara a
legitimidade passiva ad causam da instituio financeira. Esta legitimidade
passiva no decorre, ao meu sentir, da mera circunstncia de haver fnanciado a
obra e nem de se tratar de mtuo contrado no mbito do SFH, mas de afrmar o
muturio na inicial, como parte da causa de pedir - e a exatido de suas alegaes
ser decidida em sentena de mrito, aps a instruo - que a CEF promoveu o
empreendimento, elaborou o projeto com todas as suas especifcaes, escolheu
a construtora e o negociou diretamente, dentro de programa de habitao
popular.
No caso dos autos, no se alega, na inicial, que a CEF tenha assumido
qualquer outra obrigao contratual, exceto a liberao de recursos para a
construo. No se alega e, portanto, no integra a causa de pedir, que a CEF
tenha atuado como agente promotor da obra, escolhido a construtora e tido
responsabilidade em relao ao projeto e muito menos que tenha vendido
diretamente as unidades imobilirias aos muturios. No consta do traslado o
contrato de fnanciamento e nem suas caractersticas so descritas no acrdo
recorrido, o qual no faz distino entre os diversos tipos de fnanciamentos
concedidos pela CEF e suas fontes respectivas de recursos. A CEF afrma
que a obra foi fnanciada com recursos oriundos da caderneta de poupana
(e no do FGTS) e que a seu vistoriador no cabia conferir a qualidade do
material empregado, mas apenas por certifcar a execuo de cada etapa do
empreendimento pela Cooperativa Habitacional Sete de Setembro, responsvel
pela contratao do engenheiro construtor, a fm de liberar as parcelas do
fnanciamento.
Ressalto, ainda, que no so narrados na inicial elementos que permitam
verifcar que se trate de fnanciamento para pessoas de baixa ou baixssima renda,
de modo a ensejar a presuno - no alegada na inicial e, portanto, estranha
causa de pedir - de que a atuao da CEF no se limite a de agente fnanceiro
stricto sensu, como ocorre em alguns tipos de fnanciamentos mencionados no
voto do Relator, dos quais exemplo o fnanciamento objeto do j citado REsp
n. 738.071-SC.
No h, portanto, na linha do voto acima transcrito (REsp n. 738.071-
SC), com a devida vnia, fundamento que justifque a legitimidade passiva da
CEF, em decorrncia de sua atuao exclusivamente como agente fnanceiro em
sentido estrito.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 587
II
Por outro lado, diversamente do que sucede no precedente acima citado,
observo que a ao foi ajuizada contra a Caixa Seguradora S/A, sucessora da
Sasse, e contra a Caixa Econmica Federal, instituio bancria que fnanciou a
construo do Conjunto Habitacional Pinheiros, em Pernambuco e, em nome
dos muturios, celebrou o contrato de seguro na condio de estipulante. A
Construtora no fgura como r, no tendo o seu nome sido sequer mencionado
na petio inicial (fs. 13-31).
Narram os autores que seus imveis apresentam vcios de construo com
ameaa de desmoronamento. Afrmam que a seguradora reconheceu que o
sinistro encontra cobertura na aplice, os procedimentos para a reparao dos
imveis esto em curso, com a intervenincia da CEF, mas que no tm onde
morar durante o perodo da obra e as rs se negam a custear as despesas de
aluguel, condomnio, IPTU, energia eltrica e gua, despesas estas objeto do
pedido inicial.
O acrdo recorrido considerou que o agente fnanceiro e a seguradora tm
responsabilidade solidria quanto aos possveis defeitos da construo fnanciada.
Entendeu, no tocante ao agente fnanceiro, que tal responsabilidade deriva da
fscalizao de seus engenheiros credenciados, ou no caso de aquisio de prdio
j construdo, da necessria vistoria da obra, observando-se o cumprimento
s normas da ABNT e preservando-se o direito dos futuros muturios a uma
moradia edifcada conforme as normas de qualidade e segurana (f. 147).
Ressaltou o acrdo que a reforma do imvel j est em curso, sendo
realizadas as expensas da seguradora. A controvrsia reside, portanto, apenas em
relao s despesas ocasionadas pela desocupao, a qual foi necessria para as
obras de restauro.
Reconheceu o acrdo no haver previso contratual acerca dessas
despesas, mas que custear uma alternativa habitacional compatvel durante as
obras de recuperao , no mnimo, o que se pode esperar para a preservao da
integridade fsica de seus ocupantes e que no h bis in idem na circunstncia
de a seguradora custear, durante as obras, os encargos do fnanciamento, e a
CEF o pagamento de aluguel, haja vista que os muturios dos apartamentos
interditados no deram causa ao fato que ensejou tal responsabilizao, portanto,
devem ser compensados pelos transtornos sofridos. Com esses fundamentos,
confrmou a deciso antecipatria de tutela que afrmou a legitimidade passiva
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
588
solidria da CEF e da seguradora, impondo-lhes a obrigao de pagar aluguis
desde 2005 e enquanto perdurar a reforma, no valor de R$ 500,00, para cada
autor; despesas de condomnio dos imveis alugados; IPTU, se esta despesa, no
contrato de locao, couber ao locatrio e despesas mnimas de energia eltrica,
sob pena da sano prevista no art. 14, inciso V, pargrafo nico, do CPC, a qual
poder ser suportada pessoalmente pelos gerentes ordenadores de pagamento
das despesas.
Observo, portanto, que a presente causa trata da extenso de cobertura
securitria. A seguradora no discute que o sinistro esteja coberto pela aplice.
Pretendem os autores obter o pagamento de despesas relativas ao imvel que
ocupam durante o desenvolver das obras de reforma.
Discute-se, portanto, no caso sub judice, no a responsabilidade solidria do
agente fnanceiro com a construtura por vcio de construo (matria versada
no REsp n. 738.071-SC e tambm no REsp n. 51.169-RS, da acrdo da
lavra Ministro Ari Pargendler, importante precedente mencionado no voto
do Ministro Relator), mas a solidariedade da instituio fnanceira com a
seguradora.
Analiso, pois, as partes intervenientes no contrato de seguro habitacional.
A respeito do tema, reporto-me a voto proferido no TRF da 1 Regio:
A CEF, estipulante do contrato de seguro, representante dos muturios
perante a seguradora. o que se depreende da clusula do contrato de mtuo,
segundo a qual o seguro ser processado por intermdio da CEF e, em caso de
sinistro, a CEF receber da seguradora a importncia do seguro, aplicando-a na
amortizao da dvida e colocando o saldo, se houver, disposio do muturio.
Tambm esta concluso deriva da clusula segundo a qual o muturio constitui
a CEF sua procuradora para represent-lo, entre outros, em todos os assuntos
referentes a seguro, inclusive para recebimento de sinistro.
A CEF representa o muturio na contratao do seguro, celebrando o contrato
com a seguradora, recebendo o valor do prmio (que cobrado como parte da
prestao mensal) e repassando-o seguradora. Esta representao deriva de
poderes conferidos CEF pelo muturio, no contrato de mtuo, e permitida
expressamente pelo Decreto-Lei n. 73/1966, cujo art. 21 estabelece que nos
casos de seguros legalmente obrigatrios, o estipulante equipara-se ao segurado
para os efeitos de contratao e manuteno do seguro e que estipulante
a pessoa que contrata o seguro por conta de terceiros, podendo acumular a
condio de benefcirio.
possvel a representao do muturio pela CEF porque, no tocante ao
contrato de seguro, h comunho de interesses entre ambos.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 589
Com efeito, o seguro contratado em benefcio no apenas do muturio, mas
tambm da instituio fnanceira, que tem o imvel hipotecado como garantia
do pagamento do fnanciamento. Em caso de sinistro, um incndio, por exemplo,
no fosse o seguro, o muturio perderia o imvel e continuaria devedor, e a
instituio fnanceira perderia a garantia hipotecria.
No existe, todavia, essa comunho de interesses entre a seguradora, de
um lado, e a instituio fnanceira e o muturio de outro, de forma que no me
parece juridicamente possvel cogitar-se de representao da seguradora pela
instituio fnanceira, alm de no haver amparo legal e nem contratual para tal
representao.
Note-se que se a CEF representasse no apenas os muturios, mas tambm a
seguradora, o contrato de seguros seria celebrado pela CEF consigo mesmo.
No sendo a CEF representante da seguradora, mas dos muturios, no
h, data vnia, como consider-la com poderes para representar, em juzo, a
seguradora. Os poderes para representao em juzo no se presumem, devem
ser expressos (...).
A instituio fnanceira atua, portanto, como representante do muturio,
circunstncia incontroversa, admitida pelos prprios autores (f. 19), sendo
estipulante do contrato de seguro celebrado com a seguradora. Tal procedimento
expressamente previsto pelo art. 21 c.c. art. 20, alnea f, do Decreto-Lei n.
73/1966.
Em relao ao contrato de seguro adjeto ao mtuo habitacional, o interesse
da instituio fnanceira comum aos muturios: em caso de sinistro (dano
ao imvel) a seguradora dever restaurar o imvel, patrimnio do muturio
e garantia hipotecria concedida em favor da instituio fnanceira. No h,
portanto, data vnia, fundamento legal ou contratual (Cdigo Civil, art. 896) que
justifque a atribuio de solidariedade, ao agente fnanceiro, com a seguradora,
invertendo os plos da relao jurdica, de modo que a instituio fnanceira
passaria de benefciria a devedora da proteo securitria.
Considerar-se que o agente fnanceiro estipulante, em caso de sinistro,
pela mera circunstncia de haver fnanciado o empreendimento, responsvel
solidrio pela cobertura securitria, alm de no ter respaldo contratual e nem
legal, data vnia, equivaleria a transform-lo em segurador de todos os contratos
de mtuo habitacional, nos quais, obediente ao comando legal, estipulou o
seguro obrigatrio, desvirtuando-se o contrato de fnanciamento e o contrato de
seguro a ele adjeto.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
590
Invoca, ainda, o voto do eminente Relator, a jurisprudncia deste
Tribunal que, com o escopo de proteger o consumidor de boa-f, em diversas
oportunidades reconheceu a responsabilidade de empresas do mesmo grupo
econmico, notadamente a controladora, pelos danos causados aos que com
elas contratam. Neste ponto, anoto que a Sasse Seguros passou, desde julho de
2000, a ser denominada Caixa Seguros e, em fns de agosto de 2001, a CNP
Assurances, lder do mercado de seguros na Frana, adquiriu o controle acionrio
da Caixa Seguros com 50,75% das aes ordinrias, fcando a CEF com 48,21%
das aes, conforme de verifca na pgina da empresa na Internet. Cuida-
se, portanto, de pessoa jurdica distinta e independente da CEF, atualmente
controlada por empresa estrangeira.
III
Em concluso, penso, data vnia, que a CEF, na condio de agente
fnanceiro stricto sensu, no ostenta legitimidade para responder pelo pedido de
ampliao da cobertura securitria deduzido na inicial.
Ressalvo-lhe, todavia, a possibilidade de requer o ingresso nos autos, na
condio de assistente, em razo do interesse jurdico decorrente de atuar, em
nome do FCVS, como administradora do referido Fundo e da extinta Aplice
do Seguro Habitacional (Lei n. 12.409/2011).
Em face do exposto, com a devida vnia do Relator, dou provimento ao
recurso especial, para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam do agente
fnanceiro recorrente.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.164.961-AL (2009/0218281-6)
Relator: Ministro Marco Buzzi
Recorrente: Maria Jos dos Santos
Advogado: Elson Teixeira Santos
Recorrido: Jos Elias Ucha Filho e outro
Advogado: Fernando Jos Teixeira Medeiros e outro(s)
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 591
EMENTA
Recurso especial (art. 105, III, a, da CF). Ao rescisria buscando
desconstituir deciso transitada em julgado em sede de demanda de
manuteno de posse. Corte Estadual que julgou improcedente o
pedido.
Insurgncia da demandante.
1. Prefacial suscitada em contrarrazes. Rejeio. Desero do
recurso especial no confgurada, uma vez que a parte insurgente
benefciria da assistncia judiciria gratuita.
2. Tese de afronta aos arts. 125, I e III, 452, II, ambos do CPC
e 5 e 6, 1 e 2 da LICC. Contedo normativo dos dispositivos
no prequestionado ante o Tribunal de origem, caracterizando clara
inovao recursal. Aplicao das Smulas n. 282 e n. 356 do STF,
obstando o conhecimento do recurso especial no ponto.
3. Violao dos arts. 458 e 535 do CPC inocorrente. Acrdo
local devidamente fundamentado, tendo enfrentado todos os aspectos
ftico-jurdicos essenciais resoluo da controvrsia. Desnecessidade
de a autoridade judiciria enfrentar todas as alegaes veiculadas pelas
partes, quando invocada motivao sufciente ao bom desate da lide.
4. Ausncia de nulidade a acometer a higidez da coisa julgada
formada na ao de manuteno de posse. Desnecessidade de
participao do Ministrio Pblico na qualidade de custos legis em
demanda de cunho individual, ante o simples fato de nela fgurar
pessoa idosa.
O Estatuto do Idoso somente torna inafastvel a ouvida do
parquet nas demandas, regidas por aquele diploma, que envolvam
direitos coletivos ou situao de risco aos idosos. Inteligncia dos arts.
43 e 74, II, da Lei n. 10.741/2003.
5. Aventado erro de fato no julgamento da ao de manuteno
de posse, por no se ter como provada a posse mansa e pacfca da ora
demandante por mais de 50 anos no imvel objeto da lide.
Matria, todavia, expressamente tratada no decisum rescindendo,
que frmou cuidar-se de mera deteno.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
592
O erro de fato, a autorizar o manejo da ao rescisria (art.
485, IX, do CPC), somente aquele verifcado por situao provada
nos autos e ignorada pelo julgador, no sendo cabida a rediscusso
de temtica devidamente enfrentada e dirimida em deciso judicial
transitada em julgado.
Inviabilidade, ademais, de alterao da concluso manifestada
pela Corte de origem, que afastou a alegao sob foco, por demandar
reexame do quadro ftico da demanda, providncia obstada ante a
Smula n. 7 desta Corte Superior.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma
do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das
notas taquigrfcas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e,
nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e
Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 13 de maro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Marco Buzzi, Relator
DJe 23.3.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se de recurso especial, interposto por
Maria Jos dos Santos, com amparo na alnea a do permissivo constitucional, no
intuito de ver reformado o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado
de Alagoas.
Demanda originria: Jos Elias Ucha Filho e Maria Tereza Telles
Ucha ajuizaram ao de manuteno de posse em face de Maria Jos dos Santos
(ora recorrente). Aps regular trmite, o pedido restou acolhido, e, em face
do carter de fungibilidade das demandas possessrias, os autores restaram
reintegrados na posse do imvel objeto do litgio.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 593
Ao rescisria: a ora recorrente ajuizou ao rescisria, com base no art.
485, I, III, V e IX, do CPC, defendendo a nulidade da sentena, porquanto, por
se tratar de pessoa idosa, deveria ter fgurado na demanda, como custos legis, o
Ministrio Pblico (arts. 82, III, e 84, do CPC). Ainda, sustentou que: a) no
restou ouvida em audincia; b) logrou xito em demonstrar de forma efetiva
a sua posse, e os autores da ao possessria sequer comprovaram a alegada
turbao (art. 926, II e III, do CPC); c) quedou condenada ao pagamento
do nus sucumbencial mesmo sendo benefciria da gratuidade da justia; d)
os fatos postos na inicial da ao originria padecem de veracidade, ferindo
frontalmente o art. 14, I a IV, do CPC.
Deliberao da rescisria: o Tribunal Estadual, ao apreciar o pleito
rescisrio, rejeitou-o, em acrdo assim ementado:
Processo Civil. Ao rescisria. Desnecessidade de manifestao do Ministrio
Pblico. Impossibilidade de reexame das matria enfrentadas na sentena.
Deciso unnime.
I - O Estatuto do Idoso somente entrou em vigor quando os autos da ao
ordinria j se encontravam neste Tribunal de Justia em grau de recurso, razo
pela qual no h como alegar nulidade do feito pela ausncia de interveno do
Ministrio Pblico.
II - Versando o litgio apenas sobre controvrsia jurdica, sendo desnecessrio
o exame de fatos, ou mesmo quando imprescindvel a apreciao fctica, os
elementos probatrios j contidos nos autos permitem a produo de uma
concluso fnal mediante a cognio exauriente do feito, tornando despiciendo o
prolongamento da tramitao processual.
III - A autora no apresentou elementos que concretizassem qualquer das
hipteses previstas no art. 385 do Cdigo de Processo Civil, resumindo-se a
alegar, em sede de ao rescisria, que teria a posse mansa e pacfca do terreno
objeto da ao de usucapio, alm de que as provas colacionadas naquele feito
no demonstrariam os requisitos para a procedncia do pedido formulado pelos
ora demandados. Ora, sabido por todos que a ao rescisria no pode ser
utilizada como espcie recursal, exigindo-se para sua procedncia a presena de
uma das situaes referidas pelo art. 485 do Cdigo de Processo Civil.
IV - Impossvel acolher o pleito formulado pela demandante, porquanto resta
defeso o reexame das matrias fcticas j apreciadas pelo magistrado a quo e sua
Sentena, a qual foi alcanada pelos efeitos da coisa julgada.
V - Deciso unnime.
Os embargos de declarao interpostos pela recorrentes quedaram
rejeitados (fs. 397-400).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
594
Em suas razes, a recorrente defende, nos termos do art. 105, III, a, da
CRFB, a fagrante violao, pelo aresto Estadual, aos artigos: a) 535, I e II, do
CPC, ante a existncia de omisso no julgado; b) 485, IV, V, IX, 1, do CPC;
c) 81, 82, III, 83, I e II, 84, 246, pargrafo nico, do CPC, arts. 43, 73, 74, I, 78,
79, caput e 82 da Lei n. 10.741/2003, diante da ausncia de manifestao do
Ministrio Pblico no bojo da demanda originria; d) 125, I e III, 452, II, 458,
I, II e III, do CPC; e) 5 e 6, 1 e 2, da LICC; f ) 485, 489, 490, pargrafo
nico, 491, 492, 493, I, II e III, 494, I e 496, do CC/1916. Ainda, art. 5, XXXV,
XXXVI, XLI, LV, e 230 da CRFB.
A insurgente sustenta: a) a imprescindibilidade da manifestao do
Ministrio Pblico em ao de manuteno de posse em que fgura no plo
passivo pessoa idosa; b) a necessidade de rejeio do pedido formulado na ao
possessria, porquanto exerce a posse do imvel h mais de 58 anos.
Em contrarrazes, os recorridos defendem a desero do recurso, ante a
ausncia de comprovao do pagamento do porte de remessa e retorno.
Aps deciso admitindo o recurso especial, os autos ascenderam a esta
egrgia Corte de Justia.
Instado, o Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo desprovimento
do recurso (fs. 502-507, e-STJ).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator): A insurgncia no merece prosperar.
1. Ab initio, cumpre afastar a alegao de desero do recurso especial,
suscitada nas contrarrazes.
A autora da ao rescisria, ora recorrente, benefciria da assistncia
judiciria gratuita, conforme se depreende do despacho que recebeu e
determinou o processamento da demanda (f. 273, e-STJ), estando, portanto,
dispensada de proceder ao recolhimento das despesas de remessa e retorno
inerentes ao presente recurso.
2. Antes de adentrar na anlise do mrito do presente recurso especial,
cumpre consignar que a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia frmou
entendimento no sentido de que, em se tratando de ao rescisria embasada no
inciso V do art. 485 do CPC, autorizado ao recorrente fundamentar as razes
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 595
do recurso especial nos mesmos dispositivos legais que ensejaram a propositura
da demanda rescisria, sendo despicienda alegao de violao quele inciso.
Nesse sentido:
Direito Processual Civil. Ao rescisria. Recurso especial. Fundamentos do
acrdo recorrido.
I - Quando existir violao de literal disposio de lei e o julgador, mesmo assim,
no acolher a pretenso deduzida na ao rescisria fundada no art. 485, V, do
Cdigo de Processo Civil, o acrdo estar contrariando aquele mesmo dispositivo ou
a ele negando vigncia, com o que dar ensejo interposio de recurso especial com
base na alnea a do permissivo constitucional.
II - Se terceiro que adquire bem a respeito de cujo litgio no h o registro
exigido pelo art. 167 da Lei n. 6.015/1973 pode ser alcanado pela coisa julgada,
deve ser citado como litisconsorte passivo necessrio.
III - Recurso conhecido e provido para se julgar procedente o pedido da ao
rescisria. (STJ, REsp n. 476.665-SP, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, Corte
Especial, j. em 1.12.2004, grifei).
Seguem precedentes dos rgos fracionrios desta Corte, adotando o
entendimento acima delineado: EDcl no REsp n. 1.100.290-RS, Relatora
Ministra Maria Isabel Gallotti, 4 Turma, j. em 28.9.2010; REsp n. 660.831-
PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, DJ 4.9.2006; AgRg no Ag
n. 916.505-MG, Relatora Ministra Maria Tereza de Assis Moura, 6 Turma,
DJ 2.8.2010; REsp n. 867.016-PR, Relator Ministro Luiz Fux, 1 Turma, DJ
6.8.2009.
3. No pode ser conhecida a alegada violao aos arts. 125, I e III, 452, II,
do CPC, e arts. 5 e 6, 1 e 2 da LICC.
Quanto a eles no se evidencia o imprescindvel prequestionamento do
respectivo contedo normativo, porquanto, no obstante a interposio de
aclaratrios pela recorrente no aludem as teses representadas pelos artigos ora
invocados como violados, aplicando-se ao caso em tela o teor da Smula n. 282
do STF, verbis:
inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso
recorrida, a questo federal suscitada.
Ainda, sobre o assunto, cita-se a Smula n. 356 do STF:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
596
O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos
declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito
do prequestionamento.
Nesse sentido:
Agravo regimental em agravo de instrumento. Negativa de prestao jurisdicional.
Art. 535 do CPC. No ocorrncia. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 211-
STJ. Fundamento no atacado. Smula n. 283-STF. Inovao recursal. Precluso
consumativa. 1. No h falar em negativa de prestao jurisdicional se o Tribunal
de origem motiva adequadamente sua deciso, solucionando a controvrsia com
a aplicao do direito que entende cabvel hiptese, apenas no no sentido
pretendido pela parte. 2. A ausncia de prequestionamento da matria suscitada
no recurso especial, a despeito da oposio de embargos declaratrios, impede
o conhecimento do recurso especial (Smula n. 211 do STJ). 3. Os temas trazidos
nas razes do regimental como inovaes recursais no comportam anlise, haja
vista a ocorrncia da precluso consumativa das matrias que foram impugnadas
anteriormente no recurso especial. 4. Agravo regimental no provido. (STJ, AgRg
no Ag n. 1.383.288-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva).
Assim, incidente o bice previsto nas Smulas n. 282/356 do STF,
porquanto ausente o prequestionamento, no se verifcando, portanto, a violao
ao art. 535 do CPC, j que os artigos suscitados pelo recorrente sequer restaram
submetidos deliberao do Tribunal a quo, evidenciando-se manifesta inovao
recursal.
4. No encontra amparo o inconformismo no pertinente alegao de
ofensa aos artigos 458, I a III, e 535, I e II, do CPC.
Foram enfrentadas todas as questes jurdicas relevantes para a soluo da
controvrsia, sobrevindo, porm, concluso em sentido contrrio ao almejado
pela recorrente.
Ademais, a tese de omisso apresentada em sede de aclaratrios limitou-
se ao resumo dos fatos e alegao de nulidade do decisum rescindendo, ante a
ausncia de manifestao do Ministrio Pblico nos autos da ao originria
(manuteno de posse).
Tal matria restou devidamente analisada, de forma exaustiva, pela Corte
de origem ao julgamento dos aclaratrios (f. 361, e-STJ), no havendo falar,
assim, em ausncia de fundamentao ou mcula ao art. 535 do CPC.
5. Quanto ao mrito da ao rescisria, a recorrente sustenta que o aresto
vergastado incorreu em violao dos artigos 485, IV e V, 81, 82, III, 83, I e II,
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 597
84, 246, pargrafo nico, todos do CPC, e arts. 43, 73, 74, I, 78, 79, caput e 82 da
Lei n. 10.741/2003.
Para tanto, sustenta que o Ministrio Pblico no foi instado a se manifestar
no bojo da anterior ao de manuteno de posse (cuja deciso transitada em
julgado alvo da presente rescisria), o que se revelava de rigor haja vista nela
fgurar como parte pessoa idosa, residindo a o motivo determinante a ensejar a
procedncia da ao rescisria.
No detm razo, todavia.
Com efeito, o fato de figurar pessoa idosa no plo passivo de ao
possessria no fator sufciente a ensejar a obrigatoriedade manifestao do
Ministrio Pblico no bojo da demanda.
O artigo 82 do CPC prev a necessidade de interveno do Ministrio
Pblico em determinados casos, dentre eles, aqueles elencados no inciso III,
objeto da alegao de violao, que dispe:
nas aes em que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas
demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte.
Ora, a situao em tela no se enquadra nas hipteses previstas no dispositivo
legal, por se tratar de ao de manuteno de posse proposta por particulares, em
face da ora recorrente, Maria Jos dos Santos (idosa), sendo que o imvel em
questo no pode ser considerado defagrador de litgio coletivo pela posse de
terra rural, j que se trata de pequena casa localizada em zona rural.
Logo, a demanda era de carter nitidamente individual, e que, por
bvio, no abrange interesse pblico capaz de culminar na obrigatoriedade de
manifestao do rgo ministerial.
Ademais, a obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico prevista
na Lei n. 10.741/2003 refere-se queles casos em que o idoso se encontre em
situao de risco, nos termos do art. 43, que integra o Ttulo alusivo s medidas
de proteo, verbis:
Art. 43. As medidas de proteo ao idoso so aplicveis sempre que os direitos
reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados:
I por ao ou omisso da sociedade ou do Estado;
II por falta, omisso ou abuso da famlia, curador ou entidade de atendimento;
III em razo de sua condio pessoal.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
598
Referido dispositivo determina apenas que o Ministrio Pblico zele pelos
interesses dos idosos, como coletividade, e no atribui uma curadoria geral e
irrestrita ao parquet.
Logo, frise-se, a interveno ministerial somente se caracteriza como
obrigatria, sob pena de nulidade, quando estiverem em litgio direitos de idosos
em condio de risco, nos termos dos artigos 74, II e 43 da Lei n. 10.741/2003.
Os idosos, quando isoladamente considerados, so presumivelmente
capazes, somente necessitando da presena do Ministrio Pblico, seja como
parte, ou na qualidade de custos legis, naquelas demandas que envolvam situao
de anormalidade, ou direitos individuais indisponvel, o que no ocorreu
na demanda originria, que, conforme j aludido, restringiu-se discusso
possessria, direito individual disponvel.
Sobre o assunto, seguem precedentes desta Corte de Justia:
Possibilidade. Ministrio Pblico. Interveno obrigatria. Pessoa idosa.
Comprovao de situao de risco. Necessidade. Art. 43 da Lei n. 10.741/2003.
Reexame de matria ftico-probatria. Inviabilidade. Smula n. 7-STJ. Recurso
desprovido.
I - Conforme entendimento desta Corte Superior, o direito Previdncia Social
envolve direitos disponveis dos segurados. Por tal motivo, possvel que o
segurado renuncie aposentadoria, com o objetivo de aproveitamento do tempo
de contribuio e posterior concesso de novo benefcio, muitas vezes mais
vantajoso.
II - O s fato de ser pessoa idosa no denota parmetro suficiente para
caracterizar a relevncia social a exigir a interveno do Ministrio Pblico. Deve
haver comprovao da situao de risco, conforme os termos do artigo 43 da Lei n.
10.741/2003, sob pena de obrigatria interveno do Ministrio Pblico, de forma
indiscriminada, como custos legis em toda em qualquer demanda judicial que
envolva idoso.
III - invivel, em sede de recurso especial o reexame de matria ftico-
probatria, tendo em vista o bice contido no Verbete Sumular n. 7-STJ: A
pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
IV - Recurso conhecido, mas desprovido. (REsp n. 1.235.375-PR, Rel. Min. Gilson
Dipp, 5 Turma, j. em 12.4.2011, grifei).
Previdencirio. Benefcio. Idoso. Interveno obrigatria do Ministrio Pblico.
Nulidade. Inexistncia. Comprovao de situao de risco. Necessidade. Art. 43 da
Lei n. 10.741/2003.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 599
1. A interveno do Ministrio Pblico nas aes em que envolva o interesse do
idoso no obrigatria, devendo fcar comprovada a situao de risco de que trata o
art. 43 da Lei n. 10.741/2003. Precedente.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.182.212-RJ, Rel. Min. Jorge
Mussi, 5 Turma, j. em 9.8.2011, grifei).
Por derradeiro, cumpre destacar que o prprio rgo do Ministrio Pblico,
em parecer perante o egrgio Tribunal a quo, manifestou-se pela ausncia de
nulidade, nos seguintes termos:
A alegao de ter havido nulidade no feito principal ante a no interveno
do parquet, no merece guarida, j que o simples fato de haver idoso em algum
dos plos processuais no confgura, por si s, o interesse pblico ensejador da
necessria interveno do rgo ministerial. (f. 342, e-STJ).
Deste modo, ante o carter individual da demanda originria, e inexistindo
qualquer alegao acerca de situao de risco envolvendo a recorrente, no h
falar em nulidade do processo por ausncia de manifestao do Ministrio
Pblico, afastando-se, portanto, a defendida violao dos dispositivos legais
alusivos ao tema.
6. A recorrente postula, ainda, a procedncia da ao rescisria, por
entender restar confgurado erro de fato, decorrente da interpretao errnea
das provas produzidas na demanda originria - ao de manuteno de posse -,
j que nela, sob tica da ora recorrente, no houve comprovao de esbulho/
turbao, tendo o julgador desprezado o fato de que a r (ora insurgente)
possuidora do bem imvel objeto da demanda h aproximadamente 58 anos.
Tambm neste ponto no prospera a insurgncia especial.
A pretenso deduzida no recurso compreende claramente a rediscusso
dos fundamentos que respaldaram a improcedncia da ao rescisria, os quais
esto embasados em matria ftico-probatria, alusiva comprovao da posse
exercida sobre o imvel objeto da demanda, e do esbulho ensejador de sua
propositura.
A recorrente sequer aponta erro de fato, limitando-se a rediscutir o
fundamento utilizado pelo aresto para rejeitar o pedido formulado na demanda
rescisria, alusivo comprovao da posse e, por consequncia, a ausncia de
esbulho.
Acerca do tema, j se pronunciou esta Corte de Justia, no sentido de
que o erro de fato supe fato suscitado e no resolvido, porque o fato no alegado
fca superado pela efccia preclusiva do julgado tantum iudicatum quantum
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
600
disputatum debeat (artigo 474, do CPC) (REsp n. 1.065.913-CE, 1 Turma, Rel
Min. Luiz Fux, DJe de 10.9.2009).
Ainda, confram-se os seguintes julgados: AR n. 834-RN, 3 Seo, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, DJ 18.10.2004; AR n. 464-RJ, 2 Seo, Rel. Min.
Barros Monteiro, DJ 19.12.2003.
Nesse ponto, assim delineou o aresto objurgado (fs. 363-364):
Ora, o exame das razes de apelao formuladas no bojo da ao ordinria
demonstram que as matrias objeto da presente ao rescisria j foram
ventiladas e apreciadas durante a ao ordinria que tramitou em primeiro grau
de jurisdio (f. 172).
Na verdade, a lei processual impe como condio caracterizao de erro
de fato a ausncia de controvrsia e de pronunciamento judicial sobre o fato, de
modo que havendo sido examinada na Sentena, a situao no pode ser tida
como equivocada, nos termos do art. 485, IX, 1 e 2 do Cdigo de Processo
Civil. (...)
Dessa forma, impossvel acolher o pleito formulado pela demandante,
porquanto resta defeso o reexame das matrias fticas j apreciadas pelo
magistrado a quo e sua Sentena, a qual foi alcanada pelos efeitos da coisa
julgada.
Com efeito, a apreciao da existncia de erro de fato, nos exatos moldes
constantes da pretenso da recorrente, demanda reexame do contexto ftico-
probatrio dos autos, o que vedado em sede de recurso especial, nos termos
da Smula n. 7-STJ a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso
especial.
Nesse sentido:
Processual Civil. Ao rescisria. Erro de fato. Fundamentao. Ausente.
Defciente. Smula n. 284-STF. Omisso, contradio e obscuridade. Inocorrncia.
Inexistncia de controvrsia e de pronunciamento judicial. Smula n. 7-STJ.
Recurso adesivo. Apreciao condicionada ao provimento do recurso especial.
Adesivo prejudicado. (...)
4. A apreciao da existncia de erro de fato demanda reexame do contexto
ftico-probatrio dos autos, o que vedado em sede de recurso especial, por fora
da Smula n. 7-STJ. Precedentes. (REsp n. 1.066.182-MS, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, 3 Turma, j. em 28.6.2011, grifei).
Recurso especial. Ao rescisria. Interdito proibitrio. Prova falsa. Artigo
485, VI, do Cdigo de Processo Civil. Documento adulterado. Irrelevncia para o
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 601
julgamento da ao possessria. Erro de fato. Questo controvertida. Artigo 485,
IX, do Cdigo de Processo Civil. Matria ftica. (...)
2. O provimento de ao rescisria, com base na alegao de erro de fato art.
485, IX, do CPC , exige o atendimento do seguinte requisito: o de que a matria
no tenha sido discutida nos autos da ao original. No caso dos autos, o acrdo
rescindendo fez consideraes sobre o documento tido por falsifcado, mas concluiu
por respaldar o julgado nas outras provas nos autos produzidas, mormente a pericial.
3. Nos termos da Smula n. 7-STJ, vedado ao STJ, no julgamento de recurso
fundado no artigo 105, inciso III, da Constituio Federal, o reexame de matria
ftico-probatria, ainda que o recurso especial tenha sido aviado em sede de ao
rescisria.
4. Recurso especial no-conhecido. (REsp n. 975.014-ES, Rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, 4 Turma, j. em 23.9.2008, grifei).
Processual Civil. Agravo regimental. Recurso especial. Admissibilidade. Ao
rescisria. Complementao de aposentadoria. Incidncia de imposto de renda.
Jurisprudncia controvertida. Smula n. 343-STF. Falta de prequestionamento.
Reexame da matria ftico-probatria. Aplicao das Smulas n. 282-STF e n. 7-STJ.
1. Para que se confgure o prequestionamento da matria, h que se extrair do
acrdo recorrido deliberao sobre as teses jurdicas em torno dos dispositivos
legais tidos como violados, a fm de que se possa, na instncia especial, abrir
discusso sobre determinada questo de direito, defnindo-se, por conseguinte, a
correta interpretao da legislao federal.
2. A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial por qualquer das
alneas (Smulas n. 282-STF e n. 211-STJ).
3. Invivel, da mesma forma, o recurso especial, se o exame da questo
suscitada exige revolvimento dos aspectos fticos-probatrios dos autos.
Aplicao da Smula n. 7-STJ.
4. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag n. 845.499-DF, Ministra Eliana
Calmon, DJ de 18.12.2007).
Assim, no se conhece do recurso especial no ponto.
7. Por derradeiro, deixa-se de proceder anlise da alegada afronta aos
arts. 5, XXXV, XXXVI, XLI e LV, e 230, da CRFB, porquanto a violao
de dispositivos ou de preceitos constitucionais, ainda que para fins de
prequestionamento, no fundamenta recurso especial, j que matria afeta
competncia do STF, pela via do extraordinrio (art. 102, da CF).
8. Do exposto, conheo parcialmente e nego provimento ao recurso
especial.
o voto.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
602
RECURSO ESPECIAL N. 1.183.378-RS (2010/0036663-8)
Relator: Ministro Luis Felipe Salomo
Recorrente: K R O
Recorrente: L P
Advogado: Gustavo Carvalho Bernardes e outro(s)
Recorrido: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul
EMENTA
Direito de Famlia. Casamento civil entre pessoas do mesmo
sexo (homoafetivo). Interpretao dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535
e 1.565 do Cdigo Civil de 2002. Inexistncia de vedao expressa a
que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo. Vedao
implcita constitucionalmente inaceitvel. Orientao principiolgica
conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132-RJ e da ADI n.
4.277-DF.
1. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do
direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo
do direito privado, vigorante a fase histrica da constitucionalizao do
direito civil, no possvel ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam
de costas para a Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao
jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior.
Vale dizer, o Superior Tribunal de Justia, cumprindo sua misso de
uniformizar o direito infraconstitucional, no pode conferir lei uma
interpretao que no seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da
ADPF n. 132-RJ e da ADI n. 4.277-DF, conferiu ao art. 1.723 do
Cdigo Civil de 2002 interpretao conforme Constituio para
dele excluir todo signifcado que impea o reconhecimento da unio
contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.
3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova
fase do direito de famlia e, consequentemente, do casamento, baseada
na adoo de um explcito poliformismo familiar em que arranjos
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 603
multifacetados so igualmente aptos a constituir esse ncleo domstico
chamado famlia, recebendo todos eles a especial proteo
do Estado. Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma
recepo constitucional do conceito histrico de casamento, sempre
considerado como via nica para a constituio de famlia e, por
vezes, um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepo
constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com
os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque
plurais tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o
destinatrio fnal da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio
de um propsito maior, que a proteo da pessoa humana em sua
inalienvel dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituio -
explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto
do STF - impede se pretenda afrmar que as famlias formadas por
pares homoafetivos sejam menos dignas de proteo do Estado, se
comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais
heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas
famlias multiformes recebam efetivamente a especial proteo do
Estado, e to somente em razo desse desgnio de especial proteo
que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento,
ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse
ncleo domstico chamado famlia.
6. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela
qual o Estado melhor protege a famlia, e sendo mltiplos os arranjos
familiares reconhecidos pela Carta Magna, no h de ser negada
essa via a nenhuma famlia que por ela optar, independentemente de
orientao sexual dos partcipes, uma vez que as famlias constitudas
por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos
daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a
dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.
7. A igualdade e o tratamento isonmico supem o direito
a ser diferente, o direito auto-afrmao e a um projeto de vida
independente de tradies e ortodoxias. Em uma palavra: o direito
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
604
igualdade somente se realiza com plenitude se garantido o direito
diferena. Concluso diversa tambm no se mostra consentnea
com um ordenamento constitucional que prev o princpio do livre
planejamento familiar ( 7 do art. 226). E importante ressaltar,
nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente to logo haja
a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir famlia,
e desde esse momento a Constituio lhes franqueia ampla liberdade
de escolha pela forma em que se dar a unio.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo
Civil de 2002, no vedam expressamente o casamento entre pessoas
do mesmo sexo, e no h como se enxergar uma vedao implcita ao
casamento homoafetivo sem afronta a caros princpios constitucionais,
como o da igualdade, o da no discriminao, o da dignidade da pessoa
humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
9. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a
maioria, mediante seus representantes eleitos, no poderia mesmo
democraticamente decretar a perda de direitos civis da minoria
pela qual eventualmente nutre alguma averso. Nesse cenrio, em
regra o Poder Judicirio - e no o Legislativo - que exerce um
papel contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia,
exatamente por no ser compromissado com as maiorias votantes, mas
apenas com a lei e com a Constituio, sempre em vista a proteo
dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam
das maiorias. Dessa forma, ao contrrio do que pensam os crticos, a
democracia se fortalece, porquanto esta se reafrma como forma de
governo, no das maiorias ocasionais, mas de todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro,
no assume, explicitamente, sua coparticipao nesse processo
constitucional de defesa e proteo dos socialmente vulnerveis, no
pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob pena de aceitao
tcita de um Estado que somente democrtico formalmente,
sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da
universalizao dos direitos civis.
11. Recurso especial provido.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 605
ACRDO
Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, rejeitou a questo de
ordem, suscitada pelo Sr. Ministro Marco Buzzi, para submeter o julgamento do
feito Segunda Seo. Vencidos na questo de ordem os Srs. Ministros Marco
Buzzi e Raul Arajo.
No mrito, aps o voto-vista do Ministro Marco Buzzi, dando provimento
ao recurso, acompanhando o Relator, e a retifcao do voto do Sr. Ministro
Raul Araujo, para no conhecer do recurso, divergindo do Relator, a Turma, por
maioria, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Votou vencido, no mrito, o Sr. Ministro Raul Arajo.
O Sr. Ministro Marco Buzzi (voto-vista), a Sra. Ministra Maria Isabel
Gallotti e o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Braslia (DF), 25 de outubro de 2011 (data do julgamento).
Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 1.2.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 2. K. R. O. e L. P., duas mulheres
alegando que se relacionam de maneira estvel h trs anos, requereram
habilitao para casamento junto a dois Cartrios de Registros Civis de Porto
Alegre-RS, pedido que lhes foi negado pelos respectivos titulares.
Em seguida, em 25.3.2009, ajuizaram pleito de habilitao para o
casamento perante a Vara de Registros Pblicos e de Aes Especiais da
Fazenda Pblica da Comarca de Porto Alegre-RS, afrmando inexistir bice no
ordenamento jurdico a que pessoas do mesmo sexo se casem.
A sentena julgou improcedente o pedido de habilitao, por entender
que o casamento, tal como disciplinado pelo Cdigo Civil de 2002, somente
possvel entre homem e mulher (fs. 49-52).
Em grau de apelao, a sentena foi mantida por acrdo assim ementado:
Apelao cvel. Casamento homossexual. Habilitao. Ausncia de
possibilidade jurdica do pedido. Entidade familiar. No caracterizao.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
606
Inteligncia dos arts. 226, 3, da Constituio Federal e 1.514, 1.517, 1535 e 1.565
do Cdigo Civil que tipifcam a realizao do casamento somente entre homem e
mulher.
Ao contrrio da legislao de alguns pases, como o caso, por exemplo, da
Blgica, Holanda e da Espanha, e atualmente o Estado de Massachussetts, nos
USA, que prevem o casamento homossexual, o direito brasileiro no prev o
casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Na hiptese, a interpretao judicial ou a discricionariedade do Juiz, seja por
que ngulo se queira ver, no tem o alcance de criar direito material, sob pena
de invaso da esfera de competncia do Poder Legislativo e violao do princpio
republicano de separao (harmnica) dos poderes.
Ainda que desejvel o reconhecimento jurdico dos efeitos civis de unies de
pessoas do mesmo sexo, no passa, a hiptese, pelo casamento, instituto, alis,
que j da mais remota antiguidade tem razes no somente na regulao do
patrimnio, mas tambm na legitimidade da prole resultante da unio sexual
entre homem e a mulher.
Da mesma forma, no h falar em lacuna legal ou mesmo de direito, sob a
afrmao de que o que no proibido permitido, porquanto o casamento
homossexual no encontra identificao no plano da existncia, isto , no
constitui suporte ftico da norma, no tendo a discricionariedade do Juiz a
extenso preconizada de inserir elemento substancial na base ftica da norma
jurdica, ou, quando no mais, porque o enunciado acima no cria direito positivo.
Tampouco sob inspirao da constitucionalizao do direito civil mostra-se
possvel ao Juiz fundamentar questo de to profundo corte, sem que estejam
claramente definidos os limites do poder jurisdicional. Em se tratando de
discusso que tem centro a existncia de lacuna da lei ou de direito, indesvivel a
abordagem das fontes do direito e at onde o Juiz pode com elas trabalhar.
Ainda no que tange ao patrimnio, o direito brasileiro oferta s pessoas do
mesmo sexo, que vivam em comunho de afeto e patrimnio, instrumentos
jurdicos vlidos e eficazes para regular, segundo seus interesses, os efeitos
materiais dessa relao, seja pela via contratual ou, no campo sucessrio, a via
testamentria.
A modernidade no direito no est em v-lo somente sob o ngulo sociolgico,
mas tambm normativo, axiolgico e histrico.
Apelao desprovida.
Sobreveio recurso especial apoiado na alnea a do permissivo constitucional,
no qual se alega ofensa ao art. 1.521 do Cdigo Civil de 2002, aduzindo as
recorrentes que o mencionado dispositivo - que prev os impedimentos para o
casamento -, no indica como tal a identidade de sexos.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 607
Assim, aplicar-se-ia a regra segundo a qual, no direito privado, o que no
expressamente proibido permitido, concluso que autoriza as recorrentes a se
habilitarem para o casamento.
Contra-arrazoado (fs. 184-188), o especial foi admitido (fs. 198-203).
O Ministrio Pblico Federal, mediante parecer assinado pelo
Subprocurador-Geral da Repblica Antnio Carlos Pessoa Lins, opinou pelo
no provimento do recurso especial (fs. 212-216).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. por todos conhecido
o trao do individualismo voluntarista que marcou os diplomas civis do mundo
no incio do sculo XIX, dos quais se destaca, de forma eloquente, o Cdigo
Napoleo (1804), modelo que foi incorporado em diversos ordenamentos
jurdicos, inclusive no brasileiro (Cdigo Civil de 1916).
Esse foi o momento da mais ntida separao entre direito pblico e
privado: neste, os partcipes so os particulares, contratantes ou proprietrios, e
tem-se como pilar axiolgico a autonomia da vontade, naquele, os cidados em
face do Estado, cujo cerne valorativo so os limites para o exerccio do poder e o
estabelecimento de direitos fundamentais oponveis verticalmente.
A progressiva superao desse modelo rendeu ensejo a que se inserissem,
no plano jurdico do direito privado, princpios limitadores do individualismo e
da voluntariedade, surgindo as chamadas normas de ordem pblica - em espaos
antes privados por excelncia, como a famlia, a propriedade, o contrato e o
trabalho.
A consagrao de normas desse jaez, pregoeiras de direitos tidos por
indisponveis, marcou a fase denominada publicizao do direito privado, segundo
a qual alguns efeitos de atos jurdicos privados eram predeterminados pelo
ordenamento, de forma absoluta, surgindo o germe de temas contemporneos,
como a funo social do contrato e da propriedade.
Na esteira das transformaes experimentadas pelo direito privado, depois
da publicizao veio a chamada constitucionalizao do direito civil, momento
em que o foco transmudou-se defnitivamente do Cdigo Civil para a prpria
Constituio Federal, a qual, no caso brasileiro, contm normas relativas
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
608
famlia, criana, idoso, adolescente, proteo do consumidor e funo social da
propriedade.
Assim, os princpios constitucionais alusivos a institutos tpicos de
direito privado passaram a condicionar a prpria interpretao da legislao
infraconstitucional.
Na expresso certeira de Lus Roberto Barroso, a dignidade da pessoa
humana assume dimenso transcendental e normativa, e a Constituio passa
a ser no somente o documento maior do direito pblico, mas o centro de
todo o sistema jurdico, irradiando seus valores e conferindo-lhe unidade
(BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. 2 ed.
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 60).
Nessa linha de evoluo, penso que tambm por essa tica deva ser
analisado o papel do Superior Tribunal de Justia, notadamente das Turmas de
Direito Privado.
Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito
infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito
privado, no me parece possvel a esta Corte de Justia analisar as celeumas que
lhe aportam de costas para a Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao
jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior.
Em sntese, o Superior Tribunal de Justia, cumprindo sua misso de
uniformizar o direito infraconstitucional, no pode conferir lei uma
interpretao que no seja constitucionalmente aceita.
3. A segunda observao introdutria diz respeito ao papel do juiz moderno,
ao apreciar demandas que envolvam princpios e conceitos fundamentais para o
Estado Democrtico de Direito.
Com efeito, a concepo de casamento como instituio religiosa ou
sacramento, assim tambm os contornos morais e ticos, do ponto de vista
flosfco ou antropolgico, evidentemente, no sero objetos de exame no caso
em julgamento.
que vicejam, no particular, as palavras de John Rawls, para quem:
Os juzes no podem, evidentemente, invocar as prprias noes pessoais de
moralidade, tampouco os ideais e virtudes da moralidade em geral. Estes devem
ser considerados irrelevantes. Eles no podem, da mesma forma, invocar vises
religiosas ou flosfcas, deles prprios ou de outras pessoas. (Apud. SANDEL,
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 609
Michael J.. Justia - o que fazer a coisa certa. [Traduo de Heloisa Matias e Maria
Alice Mximo]. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011 p. 310).
No mesmo sentido a flosofa de Cham Perelman sobre direito e moral:
[...] pode haver boas razes para que as regras morais no sejam inteiramente
conformes s regras jurdicas, pois estas so sujeitas a condies de segurana,
a presunes e a tcnicas de prova, com as quais o juzo moral no se embaraa
muito. (PERELMAN, Cham. tica e direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.
305).
A partir dessa idia central, colho trechos do voto proferido pelo eminente
Ministro Aliomar Baleeiro (STF), ainda na dcada de 1960 (RMS n. 18.534-
SP), mas bastante atual:
Ningum contesta o direito de a sociedade, da qual rgo o Estado, defender-
se do obsceno e repugnante e, sobretudo, preservar de infuncias deletrias o
carter do adolescente e da criana.
[...]
Mas o conceito de obsceno, imoral, contrrio aos bons costumes
condicionado ao local e poca. Inmeras atitudes aceitas no passado so
repudiadas hoje, do mesmo modo que aceitamos sem pestanejar procedimentos
repugnantes s geraes anteriores. A Polcia do Rio, h 30 ou 40 anos no
permitia que um rapaz se apresentasse de busto nu nas praias e parece que s
mudou de critrio quando o ex-Rei Eduardo VIII, ento Prncipe de Gales, assim
se exibiu com o irmo em Copacabana. O chamado bikini (ou duas peas) seria
inconcebvel em qualquer praia do mundo ocidental, h 30 anos.
Negro de brao dado com branca em pblico, ou propsito de casamento
entre ambos, constitua crime e atentado aos bons costumes em vrios Estados
norte-americanos do Sul, at tempo bem prximo ao atual.
[...]
Os juzes dos tempos de nossos avs e pais, ao que eu saiba, no apreenderam
nunca A Carne, de Jlio Ribeiro, hoje um clssico. Mostraram com isso
compreenso acima de qualquer farisasmo ou presso religiosa. No h motivo
para imitarmos o puritanismo da autoridade postal dos Estados Unidos, que
proibiu o trfego de cpias coloridas da Maya desnuda, de Goya, pintada no mais
catlico, preconceituoso e clerical dos pases. Seria o mesmo que um cache-sexe
no David de Miguel ngelo. (RMS n. 18.534, Relator(a): Min. Aliomar Baleeiro,
Segunda Turma, julgado em 1.10.1968, EMENT VOL-00751-03 PP-01156 RTJ VOL-
00047-03 PP-00787).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
610
Transcrevo tambm a refexo realizada pelo eminente Ministro Marco
Aurlio, tambm da Suprema Corte, no voto proferido na ADPF n. 132, acerca
das possibilidades de coexistncia entre direito e moral:
[...] o Direito sem a moral pode legitimar atrocidades impronunciveis, como
comprovam as Leis de Nuremberg, capitaneadas pelo Partido Nazista, que
resultaram na excluso dos judeus da vida alem.
[...]
Por outro lado, o Direito absolutamente submetido moral prestou servios
perseguio e injustia, como demonstram episdios da Idade Mdia, quando
uma religio especfca capturou o discurso jurdico para se manter hegemnica.
Como se sabe, as condenaes dos Tribunais da Santa Inquisio eram cumpridas
por agentes do prprio Estado que tambm condenava os homossexuais,
acusados de praticar a sodomia ou o pecado nefando que resultou, para alguns,
na destruio divina da cidade de Sodoma, conforme interpretada a narrativa
bblica. O jurista espanhol Gregrio Peces - Barba Martnez (Curso de Derechos
Fundamentales: teora general, 1991, p. 32) assinala que a separao entre Direito
e moral constitui uma das grandes conquistas do Iluminismo, restaurando-se
a racionalidade sobre o discurso jurdico, antes tomado pelo obscurantismo e
imiscudo com a moral religiosa.
4. Nesse contexto, a controvrsia instalada nos autos consiste em saber se
possvel o pedido de habilitao para o casamento de pessoas do mesmo sexo,
tendo as recorrentes recebido respostas negativas, tanto na esfera cartorria,
quanto nas instncias judiciais - sentena e acrdo de apelao.
O acrdo, alm de invocar doutrina sobre teoria geral do direito e de
hermenutica jurdica, acionou os arts. 1.514, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo
Civil de 2002, enfatizando as aluses aos termos homem e mulher (ou
marido e mulher), reciprocamente considerados, cuja unio seria a nica forma
de constituio vlida do casamento civil.
Os dispositivos citados contm a seguinte redao:
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher
manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz
os declara casados.
[...]
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial,
juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato,
ouvida aos nubentes a afrmao de que pretendem casar por livre e espontnea
vontade, declarar efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 611
vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por
marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.
[...]
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia.
Finalmente, concluiu o acrdo recorrido que:
[...] o fato de que o casamento entre pessoas do mesmo sexo no ser
expressamente vedado pelos artigos 1.521 e 1.523 do CC, no significa que
esteja permitido, ou que sua existncia possa ser integrada pelo Juiz, porquanto
estreme de qualquer dvida que a prpria substncia do conceito de casamento
traz nsita a idia, milenar, da unio entre um homem e uma mulher.
4.1. Ressalto que os bices relativos s expresses homem e mulher,
utilizadas pelo Cdigo Civil de 2002, art. 1.723, e pela Constituio Federal,
art. 226, 3, foram afastados por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal
para permitir a caracterizao de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo,
denominada unio homoafetiva.
Nesse sentido, confram-se os seguintes precedentes desta Corte: REsp n.
820.475-RJ, Rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, Rel. p/ Acrdo Ministro
Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 2.9.2008, DJe 6.10.2008;
REsp n. 1.085.646-RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seo, julgado
em 11.5.2011, DJe 26.9.2011; REsp n. 827.962-RS, Rel. Ministro Joo Otvio
de Noronha, Quarta Turma, julgado em 21.6.2011, DJe 8.8.2011.
Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto
da ADPF n. 132-RJ e da ADI n. 4.277-DF, conferiu ao art. 1.723, do Cdigo
Civil de 2002, interpretao conforme Constituio para dele excluir
todo signifcado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida
esta como sinnimo perfeito de famlia. A Suprema Corte asseverou que: (...)
este reconhecimento de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas
conseqncias da unio estvel heteroafetiva (voto do relator, Ministro Carlos
Ayres Britto).
Portanto, o prprio STF, no julgamento da ADPF n. 132, sinalizou que o
entendimento ento adotado poderia mesmo ser utilizado para alm da unio
estvel homoafetiva, como se denota expressamente de trecho do voto do
eminente Relator:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
612
[...] que essa referncia dualidade bsica homem/mulher tem uma lgica
inicial: dar imediata seqncia quela vertente constitucional de incentivo ao
casamento como forma de reverncia tradio scio-cultural-religiosa do
mundo ocidental de que o Brasil faz parte (1 do art. 226 da CF), sabido que o
casamento civil brasileiro tem sido protagonizado por pessoas de sexos diferentes,
at hoje. Casamento civil, alis, regrado pela Constituio Federal sem a menor
referncia aos substantivos homem e mulher. (sem grifo no original).
No mesmo sentido foi o voto do Ministro Marco Aurlio (STF), alicerado
em esclio proferido pelo ilustre Juiz da Corte Interamericana de Direitos
Humanos Antnio Augusto Canado Trindade, acerca do direito de todo
indivduo livre formulao de um projeto de vida:
Incumbe a cada indivduo formular as escolhas de vida que levaro ao
desenvolvimento pleno da personalidade. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos h muito reconhece a proteo jurdica conferida ao projeto de vida (v.
Loayza Tamayo versus Peru, Cantoral Benavides versus Peru), que indubitavelmente
faz parte do contedo existencial da dignidade da pessoa humana. Sobre esse
ponto, consignou Antnio Augusto Canado Trindade no caso Gutirrez Soler
versus Colmbia, julgado em 12 de setembro de 2005:
Todos vivemos no tempo, que termina por nos consumir. Precisamente
por vivermos no tempo, cada um busca divisar seu projeto de vida. O
vocbulo projeto encerra em si toda uma dimenso temporal. O projeto
de vida tem, assim, um valor essencialmente existencial, atendo-se ideia de
realizao pessoal integral. dizer, no marco da transitoriedade da vida, a
cada um cabe proceder s opes que lhe paream acertadas, no exerccio
da plena liberdade pessoal, para alcanar a realizao de seus ideais.
A busca da realizao do projeto de vida desvenda, pois, um alto valor
existencial, capaz de dar sentido vida de cada um. (traduo livre).
O Estado existe para auxiliar os indivduos na realizao dos respectivos
projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da
personalidade. O Supremo j assentou, numerosas vezes, a cobertura que a
dignidade oferece s prestaes de cunho material, reconhecendo obrigaes
pblicas em matria de medicamento e creche, mas no pode olvidar a dimenso
existencial do princpio da dignidade da pessoa humana, pois uma vida digna
no se resume integridade fsica e sufcincia fnanceira. A dignidade da vida
requer a possibilidade de concretizao de metas e projetos. Da se falar em dano
existencial quando o Estado manieta o cidado nesse aspecto. Vale dizer: ao
Estado vedado obstar que os indivduos busquem a prpria felicidade, a no ser em
caso de violao ao direito de outrem, o que no ocorre na espcie.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 613
4.2. A questo que ora se enfrenta saber se o mesmo raciocnio pode ser
aplicado no caso dos autos, em que se pleiteia a habilitao para casamento de
pessoas do mesmo sexo.
A resposta, a meu juzo, passa, necessariamente, pelo exame das
transformaes histricas experimentadas pelo direito de famlia e pela prpria
famlia reconhecida pelo direito, devendo ter-se tambm em mente a polissemia
da palavra casamento, o qual pode ser considerado, a um s tempo, uma
instituio social, uma instituio natural, uma instituio jurdica e uma instituio
religiosa, ou sacramento, ou, ainda, tomando-se em metonmia a parte pelo todo,
o casamento signifcando simplesmente famlia.
No particular, como antes ressaltado, constituir-se-ia providncia
incua investigar qual a concepo de casamento em seu sentido religioso
ou sacramental, uma vez que vigora no ordenamento ptrio o princpio da
liberdade religiosa, em razo do qual o conceito de casamento religioso pode
revestir-se de diversos signifcados.
Releva notar que a doutrina de direito de famlia menciona diversas seitas
e religies em que se tolera, por exemplo, o casamento entre pessoas do mesmo
sexo, verbis:
So exemplos de tolerncia as Igrejas da Comunidade Metropolitana (Estados
Unidos e Brasil), Associao Unitria Universalista (Estados Unidos), Igreja Unida
(Canad), Igreja para Todos, Igreja Crist Contempornea e Comunidade Crist
Nova Esperana (Brasil) etc. (GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. O casamento igualitrio
e o direito comparado. in. Diversidade sexual e direito homoafetivo. Coord. Maria
Berenice Dias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 71).
Vale dizer, no por essa tica que se alcanar a uniformidade semntica
do casamento.
Analisando o instituto por outro ngulo, fato notrio que o casamento,
no Brasil, nas diversas fases da histria do pas, possuiu contornos diversos e
tambm distintas funes na sociedade.
Antes da Repblica, diante da parceria poltica at ento existente entre
Estado e Igreja Catlica - que vinha desde o descobrimento -, o nico modelo
vlido de casamento era o religioso, indissolvel por essncia e identifcador
exclusivo de uma famlia constituda.
Como noticia Arnoldo Wald, o Brasil, em matria de casamento, esteve
durante trs sculos sujeito s determinaes do Conclio de Trento, e, portanto,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
614
somente a Igreja Catlica tinha competncia para celebrar casamento, que
havia sido elevado condio de sacramento (WALD, Arnoldo. Direito civil
brasileiro: o novo direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 16 ed. 2006, p. 163).
Somente depois do Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, de redao
atribuda a Ruy Barbosa, que o casamento passou a ter natureza civil.
O Cdigo Civil de 1916 tambm manteve a sistemtica segundo a qual
a nica forma vlida de constituio de famlia era mediante o casamento. O
seu revogado art. 229 dispunha que criando a famlia legtima, o casamento
legitima os flhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos.
Em direo anloga era o 4, do art. 72 da Constituio de 1891, a Carta
Republicana de 1934, art. 144, art. 124 da Constituio de 1937, art. 163 da
Carta de 1946, EC n. 1 de 1969 (Constituio de 69), art. 175.
Os diplomas pretritos revelaram, de forma enftica, que o foco de
proteo estatal era o prprio casamento em si, abstraindo-se por completo as
pessoas integrantes desse ncleo (salvo a fgura do marido), individualmente
consideradas, tudo isso em detrimento de valores que posteriormente foram
reconhecidos como os mais caros pessoa humana, como a dignidade e
igualdade de tratamento perante a lei.
Porm, em meados da dcada de 80, a realidade se imps fco jurdica,
e o novo perfl da sociedade se tornou to evidente e contrastante com o
ordenamento ento vigente, que se fez necessria uma revoluo normativa, com
reconhecimento expresso de outros arranjos familiares, rompendo-se, assim,
com uma tradio secular de se considerar o casamento - civil ou religioso -,
com exclusividade, o instrumento por excelncia vocacionado formao de
uma famlia.
Inaugura-se em 1988 uma nova fase do direito de famlia e,
consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito
poliformismo familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a
constituir esse ncleo domstico chamado famlia, recebendo todos eles a
especial proteo do Estado.
Estabeleceu a Carta Cidad, no caput do art. 226: A famlia, base da
sociedade, tem especial proteo do Estado, sem ressalvas, sem reservas, sem
porns, quanto forma de constituio dessa famlia.
Ou seja, o comando principal do artigo a proteo especial, em si,
independentemente da forma pela qual a famlia constituda, porquanto por
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 615
trs dessa proteo especial reside a dignidade da pessoa humana, alada, no
texto constituinte, a fundamento da Repblica (art. 1, inciso III).
Por isso que, em seus pargrafos, o art. 226 da Constituio expe,
exemplifcadamente, esses novos arranjos familiares, todos dignos da especial
proteo do Estado.
Nesse ponto, vm a calhar as palavras do eminente Ministro Carlos Ayres
Brito, na relatoria da ADPF n. 132-RJ, antes invocada, sobre a interpretao do
art. 226 da CF/1988:
De toda essa estrutura de linguagem prescritiva (textos normativos, diria
Friedrich Mller), salta evidncia que a parte mais importante a prpria
cabea do art. 226, alusiva instituio da famlia, pois somente ela - insista-se na
observao - que foi contemplada com a referida clusula da especial proteo
estatal. Mas famlia em seu coloquial ou proverbial signifcado de ncleo domstico,
pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por
casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. (grifado no
original).
A bem da verdade, pela Carta de 1988, a famlia foi vista por um nova
ptica, um novo olhar, um olhar claramente humanizado, cujo foco, antes no
casamento, voltou-se para a dignidade de seus membros.
Essa mudana foi analisada na mencionada ADPF n. 132-RJ:
O casamento civil e gratuita a celebrao. Dando-se que o casamento
religioso tem efeito civil, nos termos da lei ( 1 e 2). Com o que essa fgura
do casamento perante o Juiz, ou religiosamente celebrado com efeito civil,
comparece como uma das modalidades de constituio da famlia. No a nica
forma, como, agora sim, acontecia na Constituio de 1967, literis: A famlia
constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos (caput
do art. 175, j considerada a Emenda Constitucional n. 1, de 1969). deduzir:
se na Carta Poltica vencida, toda a nfase protetiva era para o casamento, visto
que ele aambarcava a famlia como entidade, agora, na Constituio vencedora,
a nfase tutelar se desloca para a instituio da famlia mesma. Famlia que
pode prosseguir, se houver descendentes ou ento agregados, com a eventual
dissoluo do casamento (vai-se o casamento, fca a famlia). Um liame j no
umbilical como o que prevalecia na velha ordem constitucional, sobre a qual foi
jogada, em hora mais que ansiada, a ltima p de cal. (grifado no original).
4.3. Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma recepo
constitucional do conceito histrico de casamento, sempre considerado como
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616
via nica para a constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de subverso
dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Agora, a concepo constitucional do casamento - diferentemente do que
ocorria com os diplomas superados -, deve ser necessariamente plural, porque
plurais tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio
fnal da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior,
que a proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade.
A fundamentao do casamento hoje no pode simplesmente emergir
de seu trao histrico, mas deve ser extrada de sua funo constitucional
instrumentalizadora da dignidade da pessoa humana.
Por isso no se pode examinar o casamento de hoje como exatamente o
mesmo de dois sculos passados, cuja unio entre Estado e Igreja engendrou
um casamento civil sacramental, de ncleo essencial fncado na procriao, na
indissolubilidade e na heterossexualidade.
Assim,
Se casamento fosse o mesmo atualmente, como o foi nos ltimos dois
mil anos, seria possvel casar-se aos doze anos de idade, com uma pessoa
desconhecida, por via de um casamento arranjado; o marido ainda poderia
vislumbrar a prpria esposa como propriedade e dispor dela vontade; ou uma
pessoa poderia ser condenada priso por ter se casado com uma pessoa de raa
diferente. E, obviamente, seria impossvel obter um divrcio, apenas para citar
alguns exemplos. (CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito. Curitiba: Juru,
2011, p. 199).
Com a transformao e evoluo da sociedade, necessariamente tambm se
transformam as instituies sociais, devendo, a reboque, transformar-se a anlise
jurdica desses fenmenos.
O direito fato, norma e valor - qual clssica teoria tridimensional
de Miguel Reale -, razo pela qual a alterao substancial do fato deve
necessariamente conduzir a uma releitura do fenmeno jurdico, luz dos novos
valores.
Deveras, a famlia um fenmeno essencialmente natural-sociolgico,
cujas origens antecedem o prprio Estado.
dizer: famlia uma instituio pr-jurdica, surgida das mais remotas
experincias de aglomerao e vinculao pelo parentesco e reciprocidade,
anterior por isso mesmo ao prprio casamento, civil ou religioso.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 617
No pode o Direito - sob pena de ser intil - pretender limitar
conceitualmente essa realidade fenomnica chamada famlia, muito pelo
contrrio, essa realidade ftica que reclama e conduz a regulao jurdica.
Atentando-se a isso, o pluralismo familiar engendrado pela Constituio -
explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF
-, impede se pretenda afrmar que as famlias formadas por pares homoafetivos
sejam menos dignas de proteo do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas
na tradio e formadas por casais heteroafetivos.
Na medida em que a prpria Constituio Federal abandona a frmula
vinculativa da famlia ao casamento, e passa a reconhecer, exemplifcadamente,
vrios tipos interpessoais aptos constituio de famlia, emerge como corolrio
que, em alguma medida, torna-se secundrio o interesse da Carta Cidad
pelo modo a partir do qual essas famlias so constitudas em seu ntimo, em
sua inviolvel vida privada, se so constitudas por pessoas heteroafetivas ou
homoafetivas.
O mais importante, no h dvida quanto a isso, como esse arranjo familiar
pode ser especialmente protegido pelo Estado e, evidentemente, o vnculo que maior
segurana jurdica confere s famlias o casamento civil.
Essa, segundo parece, deve ser exatamente a interpretao conferida ao art.
226, 3, da Constituio Federal, quando prev a facilitao da converso da
unio estvel em casamento.
No que a Carta Cidad autorize o legislador infraconstitucional a destinar
menos direitos, de forma voluntria, s unies estveis - para alm dos defcits
naturalmente existentes -, se comparados com os direitos prprios dos cnjuges
casados.
O que importa agora, expressa a Constituio Brasileira de 1988, que
essas famlias multiformes recebam efetivamente a especial proteo do
Estado, e to somente em razo desse desgnio de especial proteo que a lei
deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, ciente o constituinte
que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse ncleo domstico chamado famlia.
Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado
melhor protege a famlia, e sendo mltiplos os arranjos familiares reconhecidos
pela Carta Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que
por ela optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma
vez que as famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
618
ncleos axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam,
a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.
4.5. O sexo, entendido como gnero - e, por consequncia, a sexualidade,
o gnero em uma de suas mltiplas manifestaes -, no pode ser fator
determinante para a concesso ou cassao de direitos civis, porquanto o
ordenamento jurdico explicitamente rechaa esse fator de discriminao, merc
do fato de ser um dos objetivos fundamentais da Repblica - vale dizer, motivo da
prpria existncia do Estado - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3,
inciso IV, da CF/1988).
Constituindo um dos fundamentos da Repblica (art. 1, inciso III, da
CF/1988), bem de ver tambm que a dignidade da pessoa humana no
aumentada nem diminuda em razo do concreto uso da sexualidade das pessoas,
salvo em casos justifcadamente pr-estabelecidos pelo direito, notadamente
quando a prpria sexualidade manejada no desiderato de negar a dignidade e a
liberdade sexual de outrem, como ocorre no caso de crimes sexuais.
De mais a mais, a sexualidade da pessoa encontra-se abrigada naqueles
recnditos espaos morais, desde logo gravados pela Constituio com a clusula
da inviolabilidade, quais sejam a intimidade e a vida privada, ambas, no mais das
vezes, exercitadas tambm em um espao tido constitucionalmente como asilo
inviolvel.
Nessa linha, a chamada Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006)
reconheceu a imprestabilidade da orientao sexual como fator determinante
confgurao de violncia domstica e, por consequncia, proteo conferida
pelo Estado famlia e dignidade da pessoa humana:
Art. 2 Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual,
renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais
inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e
facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu
aperfeioamento moral, intelectual e social.
[...]
Art. 1
[...]
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientao sexual.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 619
Nesse particular, socorro-me, mais uma vez, dos fundamentos contidos no
voto proferido pelo eminente Ministro Ayres Britto, no julgamento da ADPF
n. 132:
[...] a sexualidade, no seu notrio transitar do prazer puramente fsico para
os colmos olmpicos da extasia amorosa, se pe como um plus ou supervit de
vida. No enquanto um minus ou dfcit existencial. Corresponde a um ganho,
um bnus, um regalo da natureza, e no a uma subtrao, um nus, um peso ou
estorvo, menos ainda a uma reprimenda dos deuses em estado de fria ou de
alucinada retaliao perante o gnero humano.
[...]
Afnal, se as pessoas de preferncia heterossexual s podem se realizar ou ser
felizes heterossexualmente, as de preferncia homossexual seguem a mesma
toada: s podem se realizar ou ser felizes homossexualmente.
[...]
[...] nada de maior intimidade ou de mais entranhada privacidade do que o
factual emprego da sexualidade humana. E o certo que intimidade e vida privada
so direitos individuais de primeira grandeza constitucional, por dizerem respeito
personalidade ou ao modo nico de ser das pessoas naturais.
[...]
a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha
plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma
autonomizada famlia. Entendida esta, no mbito das duas tipologias de sujeitos
jurdicos, como um ncleo domstico independente de qualquer outro e constitudo,
em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade.
Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou condenada
a encontros to ocasionais quanto clandestinos ou subterrneos. (grifado no
original).
No mesmo sentido, sob a gide do paradigma formado no precedente
acima citado, o STF explicitou que o julgamento proferido pelo Pleno, na
ADPF n. 132-RJ, proclamou que ningum, absolutamente ningum, pode
ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por
motivo de sua orientao sexual (RE n. 477.554 AgR, Relator(a): Min. Celso de
Mello, Segunda Turma, julgado em 16.8.2011, DJe).
No mesmo passo, asseverou o eminente relator:
Isso signifca que tambm os homossexuais tm o direito de receber igual
proteo das leis e do sistema poltico-jurdico institudo pela Constituio da
Repblica, mostrando-se arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, que
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
620
exclua, que discrimine, que fomente a intolerncia, que estimule o desrespeito e
que desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual.
Essa afirmao, mais do que simples proclamao retrica, traduz o
reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades pblicas, de que o Estado
no pode adotar medidas nem formular prescries normativas que provoquem,
por efeito de seu contedo discriminatrio, a excluso jurdica de grupos,
minoritrios ou no, que integrem a comunho nacional.
De fato, a igualdade e o tratamento isonmico supem o direito a ser
diferente, o direito a auto afrmao e a um projeto de vida independente de
tradies e ortodoxias.
Em uma palavra: o direito igualdade somente se realiza com plenitude se
garantido o direito diferena.
Concluso diversa tambm no se mostra consentnea com um
ordenamento constitucional que prev o princpio do livre planejamento familiar
( 7 do art. 226).
importante ressaltar, ainda, que o planejamento familiar se faz presente
to logo haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir
famlia, e desde esse momento a Constituio lhes franqueia ampla liberdade de
escolha pela forma em que se dar a unio.
5. Portanto, retomando o curso do raciocnio, fncado nessas premissas,
tenho que a interpretao conferida pelo acrdo recorrido aos arts. 1.514,
1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, observada a
mxima vnia, no a mais acertada.
Os mencionados dispositivos no vedam expressamente o casamento entre
pessoas do mesmo sexo, e no h como se enxergar uma vedao implcita ao
casamento homoafetivo sem afronta a caros princpios constitucionais, como o
da igualdade, o da no discriminao, o da dignidade da pessoa humana e os do
pluralismo e livre planejamento familiar.
Valho-me, para o caso em apreo, dos mesmos fundamentos utilizados
para desempatar o julgamento do REsp n. 820.475-RJ, no qual se discutia
a possibilidade jurdica do pedido de reconhecimento de unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo.
Acolheu-se, naquele julgamento, o princpio geral de que, inexistindo
vedao expressa na lei ou na Constituio, descabe cogitar-se de impossibilidade
jurdica do pedido.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 621
Em sntese, mutatis mutandis, foram os seguintes os fundamentos
condutores do voto:
[...]
2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurdica do
pedido, corresponde a inexistncia de vedao explcita no ordenamento jurdico
para o ajuizamento da demanda proposta.
3. A despeito da controvrsia em relao matria de fundo, o fato que, para
a hiptese em apreo, onde se pretende a declarao de unio homoafetiva, no
existe vedao legal para o prosseguimento do feito.
4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio
estvel entre homem e mulher, ds que preencham as condies impostas pela
lei, quais sejam, convivncia pblica, duradoura e contnua, sem, contudo, proibir
a unio entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse,
utilizar expresso restritiva, de modo a impedir que a unio entre pessoas de
idntico sexo fcasse defnitivamente excluda da abrangncia legal. Contudo,
assim no procedeu.
[...]
Por consequncia, o mesmo raciocnio utilizado, tanto pelo STJ quanto
pelo STF, para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da
unio estvel, deve ser utilizado para lhes franquear a via do casamento civil,
mesmo porque a prpria Constituio Federal que determina a facilitao da
converso da unio estvel em casamento (art. 226, 3).
De resto, interessante notar que, se s unies homoafetivas opunha-se o
bice da literalidade do art. 226, 3, CF/1988, que faz expressa referncia a
homem e mulher, bem de ver que no h a mesma aluso quando a Carta
trata do casamento civil (226, 1).
Ademais, como vem sendo amplamente noticiado pela imprensa, algumas
unies estveis homoafetivas esto sendo convertidas em casamento, exemplo
do fato ocorrido no Municpio de Jacare-SP.
5. Do mesmo modo como ocorreu depois do julgamento da ADPF n. 132-
RJ e da ADI n. 4.277-DF, pela Suprema Corte, no faltaro vozes para arguir
o ativismo judicial do Superior Tribunal de Justia, caso o entendimento ora
proposto seja referendado pelo Colegiado da Quarta Turma.
Em crtica deciso do STF, afrmou-se, por exemplo, que [a] tradio
existe por algum motivo e no deve ser mudada pelo voto de um pequeno grupo,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
622
mas pela consulta ao grande pblico ou atravs de seus representantes, eleitos
para isso (DOUGLAS, William. Dois Surdos Os religiosos e o movimento
gay. Revista Jurdica Consulex, So Paulo: Consulex, 2011 (345): p. 46-47,
1.6.2011).
O prprio acrdo recorrido afirmou que a hiptese ventilada no
prescinde de discusso parlamentar, j que o ativismo judicial nem sempre se
traduz nas reais aspiraes da sociedade.
No impressiona, contudo, a tese de que a matria deve ser apreciada,
por primeiro, pelo Congresso Nacional, sobretudo para avaliar se h aceitao
social do casamento homoafetivo.
Sem hesitar, de encontrar resposta negativa a indagao formulada por
Ronald Dworkin, segundo a qual ser que uma maioria moral pode limitar
a liberdade de cidados individuais sem uma justifcativa melhor do que a de
desaprovar suas escolhas pessoais? (DWORKIN, Ronald. A Virtude soberana:
teoria e prtica da igualdade. Traduo Jussara Simes. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 645).
De fato, a Constituio Federal, em seu prembulo, evoca o povo como
legitimador do poder - Ns, representantes do povo brasileiro [...] -, seguindo-
se que Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente (art. 1, pargrafo nico).
Porm, se o povo a fgura central da democracia, cumpre indagar quem
o povo? (MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da
democracia. Traduo Peter Naumann. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011).
Isso porque o regime representativo - que possui como fonte de poder o
povo - no necessariamente um regime democrtico. Vale dizer, pois, que
pode ocorrer representao sem democracia, e democracia sem representao,
como aconteceu a partir da Constituio Francesa de 1791, cujos eleitos
governavam de costas voltadas para o corpo poltico, para o eleitorado, para
aquela coletividade democrtica, contemporaneamente conhecida pelo nome de
povo (BONAVIDES, Paulo. O regime representativo e a democracia. Revista
de Direito Pblico. RDP 3/99. jan.-ma/1968).
Nesse passo, importa ressaltar que povo - que sempre a base de toda
democracia - conceito plurvoco, que no exprime identidade com a ideia de
maioria da populao votante.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 623
que a democracia forma de governo cujo acesso ao poder estabelecido
pela maioria, mediante tcnicas diversas, mas que, de forma nenhuma, deve
isso signifcar que o exerccio do poder tenha como destinatrio essa maioria
legitimadora do acesso ao poder.
O estado de direito s genuinamente democrtico se o em seu
contedo, e no somente em sua forma.
dizer: o problema da legitimao democrtica possui dimenso mais
elstica e, por isso mesmo, nem sempre se resolve singelamente pela regra
majoritria, a qual se presta, no mais das vezes, a justifcar apenas o acesso ao
poder.
No fosse por isso, no se explicaria a razo de as aes do Estado dever
prestigiar tambm os no votantes, como, por exemplo, as crianas, os presos, os
eleitores facultativos e, de resto, as minorias vencidas pelo voto.
O problema da legitimao democrtica s bem analisado pela lente
da universalizao das prescries do Estado, o qual ser legitimado quando
considerado o povo no apenas como a fonte do poder, mas tambm como o
destinatrio de suas aes, ou como a totalidade dos atingidos pela norma, e,
em razo disso, algo bem diferente da maioria votante, como explica Friedrich
Mller:
No h nenhuma razo democrtica para despedir-se simultaneamente de
um possvel conceito mais abrangente de povo: do da totalidade dos atingidos
pelas normas: one man one vote. Tudo o que se afasta disso necessita de especial
fundamentao em um Estado que se justifca como demo cracia.
[...]
Esse padro se repete: o povo no apenas - de forma indireta - a fonte ativa
da instituio de normas por meio de eleies bem como - de forma direta -
por meio de referendos legislativos; ele de qualquer modo o destinatrio das
prescries, em conexo com deveres, direitos e funes de proteo. E ele
justifca esse ordenamento jurdico num sentido mais amplo como ordenamento
democrtico, medida que o aceita globalmente, no se revoltando contra o
mesmo. Nesse sentido ampliado, vale o argumento tambm para os no eleitores,
e igualmente para os eleitores vencidos pelo voto (tocante ao direito eleitoral
fundamentado no princpio da maioria) ou para aqueles cujo voto foi vitimado
por uma clusula limitadora. (MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo
fundamental da democracia. Traduo Peter Naumann. 6 ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011 p. 53-56).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
624
Essa viso distorcida do que seja democracia - como sendo o governo
da maioria - tambm foi pontuada por Ronald Dworkin, ao criticar processos
polticos que, embora formalmente democrticos, relegavam ao ocaso minorias
sociais destitudas de expresso poltico-eleitoral, como foi o caso dos negros e
homossexuais, em determinado momento da histria dos Estados Unidos.
Confra-se o magistrio do flsofo americano, em seu clssico A Virtude
Soberana:
A hiptese do processo poltico justo tambm duvidosa quando o grupo que
perde foi vtima histrica de um preconceito ou esteretipo que torna provvel
que seus interesses sejam desprezados pelos eleitores.
[...]
Em primeiro lugar, o grupo pode ser to marginalizado fnanceira, social e
politicamente, que lhes faltem meios para chamar a ateno dos polticos e dos
outros eleitores para seus interesses e, assim, no exercer o poder nas urnas, ou
em alianas ou barganhas com outros grupos, que se esperaria que o nmero
de componentes do grupo fosse capaz de produzir. Em segundo lugar, pode ser
vtima de vieses, preconceitos, dios ou esteretipos to graves que a maioria
queira reprimi-lo ou puni-lo por tal motivo, mesmo quando as punies no
sirvam a nenhum outro interesse, mais respeitvel ou legtimo, de outros grupos
(DWORKIN, Ronald. A Virtude soberana: teoria e prtica da igualdade. Traduo
Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 654-656).
Definitivamente, como bem asseverou Fbio Konder Comparato, no
prefcio da obra de Friedrich Mller, a soberania popular no absoluta, quanto
ao exerccio do poder e aos destinatrios das aes pblicas, de modo que a
regra da maioria no pode se afastar do fato de que o bem comum, hoje, tem
um nome: so os direitos humanos, cujo fundamento , justamente, a igualdade
absoluta de todos os homens, em sua comum condio de pessoas (Op cit. p.
22).
Vale dizer, a maioria, mediante seus representantes eleitos, no pode
democraticamente decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual
eventualmente nutre alguma averso.
Nesse cenrio, em regra, o Poder Judicirio - e no o Legislativo - que
exerce um papel contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia,
exatamente por no ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas
com a lei e com a Constituio, sempre em vista a proteo dos direitos humanos
fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 625
Dessa forma, ao contrrio do que pensam os crticos, a democracia se
fortalece, porquanto esta se reafrma como forma de governo, no das maiorias
ocasionais, mas de todos.
7. Nesse campo, a bem da verdade, o Brasil ainda caminha a passos lentos
para o reconhecimento legal dos direitos dos pares homoafetivos, contrariamente
ao que fzeram diversos pases que se adiantaram no reconhecimento legal ou
do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, ou das chamadas parcerias
domsticas entre homossexuais, em alguns pases chamadas unies registradas,
parcerias registradas, acordos de benefcirios ou ainda benefcirios recprocos.
So exemplos de pases que reconheceram o casamento civil entre pessoas
do mesmo sexo: Argentina, frica do Sul, Holanda, Blgica, Sucia, Canad,
Espanha, Portugal e em diversas unidades federativas dos Estados Unidos, como
nos Estados de Massachusetts, New Hampshire, New Jersey, Connecticut, Iowa
e Vermont.
Particularmente interessantes - apenas para fcarmos em poucos exemplos
- so as situaes de Portugal e do Estado de Massachusetts/EUA.
Em Portugal, antes da Lei n. 9-XI de 2010, o Cdigo Civil, art. 1.577,
dispunha que:
Casamento o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que
pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos
das disposies deste Cdigo.
O art. 1.628, alnea e, do mesmo Diploma dispunha que:
juridicamente inexistente:
[...]
O casamento contrado por duas pessoas do mesmo sexo.
Porm, a Lei n. 9-XI, de 2010, reconheceu explicitamente a possibilidade
de parceiros do mesmo sexo contrarem casamento civil, alterando o regramento
do instituto nos seguintes termos:
Art. 1. Objectivo
A presente lei permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
Art. 2. Alteraes ao regime do casamento.
Os arts. 1.577, 1.591 e 1.690 do Cdigo Civil passam a ter a seguinte
redaco:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
626
Art. 1.577. [...]
Casamento o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendam
constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos das
disposies deste Cdigo.
[...]
Art. 4. Norma revocatria
revogada a alnea e) do art. 1.628 do Cdigo Civil.
Art. 5. Disposio fnal
Todas as disposies legais relativas ao casamento e seus efeitos devem ser
interpretadas luz da presente lei, independentemente do gnero dos cnjuges,
sem prejuzo do disposto no art. 3.
A mencionada lei foi posta ao crivo preventivo de constitucionalidade
perante o Tribunal Constitucional Portugus, decidindo aquela Corte pela
improcedncia das dvidas quanto constitucionalidade do ato, notadamente
tomando-se por parmetro o art. 36, n. 1, da Constituio Portuguesa (Cf.
CHAVES, Marianna. Homoafetividade e direito. Curitiba: Juru, 2011, p. 213).
Em Massachusetts/EUA, houve reconhecimento judicial da possibilidade
do casamento entre pessoas do mesmo sexo, tendo a Suprema Corte daquele
Estado decidido que as licenas para casamento civil deveriam ser concedidas
tambm aos pares homoafetivos, determinando-se que as leis existentes sobre
casamento fossem tornadas neutras quanto ao gnero.
Transcrevo parte dos fundamentos do voto da Juza Magaret Marshall, da
Corte de Massachusetts, no julgamento paradigma, deixando claro a presidenta
da Corte que no seria partidria de nenhuma posio moral ou religiosa sobre
o tema:
Muitas pessoas tm slidas convices religiosas, morais e ticas de que o
casamento deveria limitar-se unio de um homem e uma mulher e de que a
conduta homossexual imoral. Muitas tm convices religiosas, morais e ticas
igualmente slidas de que pessoas do mesmo sexo tm direito a se casar e de
que casais homossexuais deveriam receber o mesmo tratamento dado a casais
heterossexuais. Nenhuma dessas opinies responde questo que temos diante
de ns. Nossa obrigao defnir a liberdade de todos, e no impor nosso prprio
cdigo moral. (Apud. SANDEL, Michael J.. Justia - o que fazer a coisa certa.
[Traduo de Heloisa Matias e Maria Alice Mximo]. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2011, p. 318).
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 627
Continuando a fundamentao, a Juza Marshall aduziu que a excluso do
casamento aos pares homossexuais incompatvel com o respeito autonomia
e igualdade dos indivduos aos olhos da lei. Assim, a liberdade de escolher
se casar e com quem se casar seria v se o Estado pudesse tolher os direitos do
indivduo de escolher livremente a pessoa com quem ela queira compartilhar
um compromisso exclusivo. Com efeito, a questo - defende Marshall - no o
valor moral da escolha, mas o direito de o indivduo de faz-la, ou seja, o direito
de os reclamantes de se casar com o parceiro escolhido (SANDEL, Michael J.
Op. cit. p. 318).
Quanto aos traos marcantes do casamento, a Juza Magaret Marshall
tambm acolhe o entendimento de no ser a fertilidade condio para a
realizao do casamento, o exclusivo e permanente comprometimento dos
parceiros entre si, e no a concepo de flhos, o sine qua non do casamento
(Ibidem, p. 320).
Em arremate, afrma que restringir o casamento aos heterossexuais confere
um selo ofcial de aprovao do esteretipo destrutivo de que os relacionamentos
entre pessoas do mesmo sexo so inerentemente instveis e inferiores s nies
entre sexos opostos e no merecedores de respeito (Ibidem, p. 321).
Finalmente, importante noticiar que a Suprema Corte de Massachusetts
concedera ao Poder Legislativo local o prazo de 180 dias para adequar a
legislao deciso ora em comento. Durante o prazo, o Senado de
Massashusetts formulou consulta indagando se seria possvel cumprir a deciso
criando uma unio civil para os homossexuais, que lhes atribusse direitos e
responsabilidades equivalentes aos previstos para os cnjuges casados.
A resposta negativa da Suprema Corte ao pretenso eufemismo legislativo
foi, deveras, emblemtica, como bem noticia Daniel Sarmento, cujos excertos,
no que interessa, transcrevem-se abaixo:
A proibio absoluta do uso da palavra casamento pelos cnjuges do
mesmo sexo mais do que semntica. A diferena entre as expresses casamento
civil e unio civil no incua; trata-se de uma escolha lingstica que refete a
atribuio aos casais do mesmo sexo, predominantemente homossexuais, um
status de segunda classe (...) A Constituio de Massachusetts, como explicado
no caso Goodrige, no permite esta odiosa discriminao, no importa quo bem
intencionada seja. (SARMENTO, Daniel. Casamento e unio estvel entre pessoas
do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. in. Revista Trimestral de Direito Civil.
Ano 8, vol. 32, outubro a dezembro de 2007, p. 43).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
628
8. Nessa toada, enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no
assume, explicitamente, sua coparticipao nesse processo constitucional de
defesa e proteo dos socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio
demitir-se desse mister, sob pena de aceitao tcita de um Estado que somente
democrtico formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mnima
investigao acerca da universalizao dos direitos civis.
9. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar o
bice relativo diversidade de sexos e para determinar o prosseguimento do
processo de habilitao de casamento, salvo se por outro motivo as recorrentes
estiverem impedidas de contrair matrimnio.
como voto.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Extrai-se do voto do Ministro
Celso de Mello, na ADIn n. 4.277, que decidiu o Supremo Tribunal Federal,
com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como
entidade familiar, da unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos
os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem
e mulher, alm de tambm reconhecer, com idntica efccia vinculante, que os
mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendem-se
aos companheiros na unio entre pessoas do mesmo sexo.
Se o Supremo, intrprete mximo da Constituio, estabeleceu que a
meno a homem e mulher, no art. 226, 3, da CF, no exclui, da abrangncia
do instituto da unio estvel, as unies entre pessoas do mesmo sexo, pelo
mesmo motivo, a referncia a homem e mulher, no art. 1.514, do Cdigo Civil,
no pode ser interpretado com esta restrio, afrmada inconstitucional pelo
STF. O Direito um sistema lgico e as normas legais devem ser interpretadas
em consonncia com os parmetros assentados pelo Supremo, no controle
concentrado de constitucionalidade.
Assim, se a Constituio, segundo a leitura vinculante do STF, estabelece
o direito dos conviventes homossexuais unio estvel, afrmando, ainda, o art.
226, 3, que a lei deve facilitar sua converso em casamento, no h como se
lhes negar essa converso (ou, pelos menos motivos, a celebrao diretamente
do prprio casamento), na linha do disposto no art. 1.726, do Cdigo Civil,
segundo o qual a unio estvel poder converter-se em casamento, mediante
pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 629
No sistema da Constituio vigente, a unio estvel protegida, mas deve
ser estimulada a sua converso em casamento. Isso porque o regime legal do
casamento destina-se a proteger mais efcientemente no somente os cnjuges
- ofcializando-lhes a unio e dispensando-lhes qualquer outra prova do estado
familiar mas tambm a sociedade, na medida em que todos os que com
eles convivem e contratam fcam cientes do estado civil respectivo, o que tem
implicaes patrimoniais relevantes, no mbito do regime de bens do casal,
da economia familiar, do direito sucessrio, do regime de impedimentos legais
(para fns processuais e eleitorais, por exemplo), dos direitos perante o Estado,
notadamente o sistema de previdncia social, e tambm no que concerne aos
interesses de eventuais credores, presentes e futuros.
Em face do exposto, acompanho o voto do Relator, para afastar o bice
relativo diversidade de sexos, determinando o prosseguimento do processo de
habilitao, salvo se houver outro impedimento ao matrimnio.
VOTO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, inicialmente,
cumprimento Vossa Excelncia pelo primoroso voto apresentado e destaco a
qualidade da sustentao oral produzida pelo advogado, Dr. Paulo Roberto Lotti
Vecchiatti. Cumprimento tambm os eminentes Ministros Raul Arajo e Maria
Isabel Gallotti pelas elevadas e criteriosas consideraes oferecidas em seus votos.
A lei e a jurisprudncia tm procurado ao longo do tempo ampliar os
conceitos sobre a unio estvel de modo a conferir a ela, em vrios aspectos, a
mesma extenso e a segurana jurdica do casamento.
A Constituio de 1988 a Constituio Cidad reconheceu a unio
estvel como entidade familiar. Mas, conforme se destacou da tribuna e
tambm registrou a eminente ministra Maria Isabel Gallotti em seu voto,
ainda existem repercusses decorrentes das diferenas entre a unio estvel e o
casamento, sobretudo de ordem patrimonial, embora no Cdigo Civil de 2002
o legislador tenha dado guarida s unies estveis sem casamento. Isso ocorre,
particularmente, no que concerne ao regime de bens e no mbito do direito
sucessrio em relao ao cnjuge vivo.
Senhor Presidente, Vossa Excelncia destacou em seu voto (na pgina
12) que o casamento civil o vnculo que maior segurana jurdica confere s
famlias. Por isso, conforme Vossa Excelncia tambm destacou, o artigo 226,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
630
pargrafo terceiro, da Constituio Federal prev a facilitao da converso da
unio estvel em casamento.
O Egrgio Supremo Tribunal Federal, em histrico julgamento de 5
de maio deste ano, reconheceu a unio estvel para casais do mesmo sexo,
dando interpretao conforme a Constituio Federal para excluir qualquer
signifcado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o reconhecimento da
unio estvel entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Entendo
que os fundamentos determinantes que respaldaram essa deciso tambm so
aplicveis ao casamento.
A Constituio Federal, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal,
no restringe o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
como unidade familiar. No cabe, pois, ao STJ, em decorrncia dos mesmos
princpios e valores constitucionais invocados pelo Supremo Tribunal Federal,
oferecer restries ao exerccio de direitos pelos homoafetivos, previstos na
legislao infraconstitucional, prprios da relao jurdica heteroafetiva, onde se
inclui o direito ao casamento e segurana jurdica que dele advm.
Essa matria, sem dvida, enseja incontveis discusses doutrinrias e
jurisprudenciais e o ideal seria que o legislador aprimorasse a correspondente
construo legal a propsito do assunto, considerando o atual estgio social e os
princpios e valores que nortearam a deciso do Supremo Tribunal Federal sobre
a unio estvel homoafetiva.
No entanto, enquanto isso no ocorre, no se pode prejudicar o
jurisdicionado. Nessas condies, cabe a este Superior Tribunal de Justia decidir
o caso concreto, em face da legislao infraconstitucional, de modo coerente e
harmnico com a j mencionada deciso do Supremo Tribunal Federal, levando
em conta seus refexos no mbito da lei civil (Cdigo Civil, Lei de Registros
Pblicos, legislao eleitoral, dentre outros diplomas).
Em tais circunstncias, Senhor Presidente, cumprimentando-o mais uma
vez pelo primoroso voto, acompanho Vossa Excelncia, dando provimento ao
recurso especial, nos termos de sua deciso.
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Raul Arajo: A controvrsia inserta no recurso especial
cinge-se anlise da viabilidade de pedido de habilitao para casamento
civil, formulado por duas pessoas do mesmo sexo, as quais sustentam que essa
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 631
situao no estaria elencada entre as causas de impedimento ao matrimnio,
previstas no art. 1.521 do Cdigo Civil de 2002.
O pedido foi recusado nas instncias ordinrias, atentos os rgos
julgadores para o fato de que os dispositivos legais que tratam do casamento
civil (CC/2002, arts. 1.511 a 1.570), especialmente os arts. 1.514, 1.535 e 1.565
do CC/2002, empregam expressamente os termos homem e mulher.
Do mesmo modo, v-se que a Carta da Repblica, fazendo referncia
expressa a homem e mulher, quando trata da unio estvel, consagra as
seguintes espcies de entidades familiares: (I) aquela formada com o casamento
civil (CF, art. 226, 1 e 2); (II) a decorrente de unio estvel (CF, art. 226,
3); e (III) as chamadas famlias monoparentais, ou seja, as constitudas por
qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226, 4).
Diante de tais previses constitucionais, no se mostra vivel, mediante
atuao restrita ao mbito legal, pretender resolver em sede de recurso especial
a questo ora sob exame, pois no se poderia aqui sanar omisso ou interpretar
normas que, na essncia, revelam-se de cunho eminentemente constitucional,
sujeitas, portanto, ao crivo da egrgia Corte Suprema.
De fato, a compreenso, ou no, da relao homoafetiva como susceptvel
de formar uma das mencionadas entidades familiares admitidas no ordenamento
jurdico brasileiro, no caso com a possibilidade de aplicao das normas inerentes
ao instituto do casamento civil, ou a necessidade ou possibilidade de criao de
uma nova entidade familiar, alm daquelas previstas no texto constitucional,
depende de digresso no contedo normativo e principiolgico da prpria Lei
Fundamental.
que as leis civis, quanto ao tema, apenas cumpriram papel regulamentador
das normas constitucionais, disciplinando as espcies de entidades familiares
expressamente reconhecidas pela Carta de 1988. A atuao do legislador, at
esta parte, limitou-se, no plano infraconstitucional, ao estabelecimento de
normas aplicveis s entidades familiares reconhecidas como tais pela Magna
Lei. Parece ter entendido que no havia como ir alm das espcies previstas no
texto constitucional, por serem as nicas explicitamente autorizadas.
Destarte, eventual omisso somente pode ser sanada por interpretao ou
integrao de normas e princpios insertos na Constituio Federal e, assim,
est para alm do alcance do Superior Tribunal de Justia, incumbido da
uniformizao e interpretao do direito infraconstitucional, o conhecimento do
presente recurso especial, cujo mrito traduz tema que passa, necessariamente,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
632
pela antecedente anlise de normas e princpios constitucionais. A exegese do
tema , preponderantemente, extrada da prpria Constituio Federal, e no das
normas infraconstitucionais invocadas. E foi o que, data venia, impropriamente,
fez o eminente Relator em seu bem elaborado voto.
O prprio egrgio Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento
conjunto da ADI n. 4.277-DF e da ADPF n. 132-RJ as quais tratavam
do reconhecimento de unio estvel homoafetiva como entidade familiar -,
registrou claramente a proeminncia da questo constitucional, como se constata
de trechos dos votos proferidos por seus eminentes Ministros.
A ttulo exemplifcativo, cito:
(i) o eminente Relator, Ministro Ayres Britto, que diz, em seu voto: Desde
logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos requerentes
em ambas as aes. Pedido de interpretao conforme Constituio do
dispositivo legal impugnado (art. 1.723 do Cdigo Civil), porquanto nela mesma,
Constituio, que se encontram as decisivas respostas para o tratamento jurdico
a ser conferido s unies homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade,
conhecimento do pblico (no-clandestinidade, portanto) e continuidade, alm do
propsito ou verdadeiro anseio de constituio de uma famlia (grifo nosso);
(ii) trecho do voto do eminente Ministro Celso de Mello: Incumbe, por
isso mesmo, a esta Suprema Corte, considerada a natureza eminentemente
constitucional dessa clusula impeditiva de tratamento discriminatrio, velar
pela integridade dessa proclamao, pois, assim agindo, o Supremo Tribunal
Federal, ao proferir este julgamento que j se mostra impregnado de densa
signifcao histrica -, estar viabilizando a plena realizao dos valores da
liberdade, da igualdade e da no-discriminao, que representa, fundamentos
essenciais confgurao de uma sociedade verdadeiramente democrtica;
Ademais, transcrevo trecho da ementa:
3. Tratamento constitucional da instituio da famlia. Reconhecimento de que
a Constituio Federal no empresta ao substantivo famlia nenhum signifcado
ortodoxo ou da prpria tcnica jurdica. A famlia como categoria scio-cultural
e princpio espiritual. Direito subjetivo de constituir famlia. Interpretao no-
reducionista. O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial
proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu
coloquial ou proverbial signifcado de ncleo domstico, pouco importando se
formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos
ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 633
famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a formalidade
cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada
que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado
e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que
o principal lcus institucional de concreo dos direitos fundamentais que a
prpria Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5).
Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha
plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma
autonomizada famlia. Famlia como fgura central ou continente, de que tudo o
mais contedo. Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito
de famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento
civil. Avano da Constituio Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada
na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural. Competncia
do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na
posse do seu fundamental atributo da coerncia, o que passa pela eliminao de
preconceito quanto orientao sexual das pessoas. (grifo nosso).
Consideradas essas premissas estabelecidas pela prpria colenda Corte
Suprema, parece confrmar-se o entendimento de que, em ltima instncia, a
interpretao da norma infraconstitucional, na espcie sob exame, fca a depender
da prvia compreenso acerca dos preceitos constitucionais relacionados, que se
sobrepem.
No presente recurso especial, esta eg. Quarta Turma acha-se instada a
dizer da possibilidade de se aplicar os regramentos normativos relativos ao
instituto do casamento civil relao homoafetiva, fazendo previamente
obrigatrias digresses no mbito constitucional, para dali, e somente dali, ou
seja, da Constituio Federal, extrair interpretao de normas e princpios que
solucionem a lide. Sabe-se, no entanto, que ao egrgio Superior Tribunal de
Justia, na via do recurso especial, a Carta Magna reservou a competncia para
dirimir confitos com base em interpretao de normas infraconstitucionais (CF,
art. 105, III). Ao colendo Supremo Tribunal Federal (arts. 102, 103 e 103-A) foi
que incumbiu de interpretar as diretrizes constitucionais a respeito de qualquer
temtica.
No julgamento do presente recurso especial, entendendo atuar sob efeito
vinculante decorrente das decises proferidas nas referidas ADI n. 4.277-DF e
ADPF n. 132-RJ, esta colenda Corte de Justia, na realidade, est interpretando
indevidamente aqueles acrdos e, possivelmente, ampliando o contedo
daqueles julgados do Pretrio Excelso naqueles feitos. Ali, reconheceu-se
a possibilidade de haver unio estvel entre duas pessoas do mesmo sexo,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
634
enquanto aqui se est deliberando acerca de um outro instituto, o casamento
civil, o qual no um mero consectrio ou apndice (acessrio) de uma unio
estvel. O tradicional e milenar casamento civil e a inovadora e recente unio
estvel so institutos jurdicos independentes, com previses constitucionais e
regramentos prprios.
Ter-se-ia observncia de efeito vinculante caso o presente recurso especial
tratasse de ao cujo mrito discutisse algum consectrio de unio estvel
homoafetiva, como, por exemplo, o regime de bens dessa unio, a possibilidade
de os companheiros fazerem em conjunto a declarao de ajuste anual de
imposto de renda, o pagamento de penso alimentcia, enfm, qualquer tema
ligado a efeito ou atributo da unio estvel homoafetiva reconhecida pelo
Supremo Tribunal. Mas no isso. O que se tem aqui a discusso em torno
da possibilidade de haver casamento civil entre duas pessoas de mesmo sexo. E
sobre esse tema, parece, a egrgia Corte Suprema nada deliberou, por ocasio do
julgamento daquelas aes constitucionais.
Ento, no se est aqui apenas aplicando o efeito vinculante decorrente
daquelas decises, mas pretendendo dar-se a uma deciso do eg. Supremo
Tribunal Federal uma interpretao legtima, o que, no entanto, transborda dos
limites de competncia do colendo STJ. Qualquer eventual segura interpretao
no sentido de que aquelas decises alcanariam tambm o instituto do
casamento civil, que tem previso constitucional prpria, merece ser dada
apenas pela eg. Corte Suprema.
Ressalte-se, por oportuno, que os eminentes Ministros Ricardo Lewandowski
e Gilmar Mendes, naqueles julgamentos, advertiram a eg. Suprema Corte quanto
s ilaes que poderiam ser feitas a partir da extenso de todos os efeitos da unio
estvel heteroafetiva s homoafetivas, inclusive quanto questo da facilitao
da converso da unio estvel em casamento.
A respeito do tema, ponderou o eminente Ministro Ricardo Lewandowski
que as aes deveriam ser julgadas procedentes para que sejam aplicadas s
unies homoafetivas, caracterizadas como entidades familiares, as prescries
legais relativas s unies estveis heterossexuais, excludas aquelas que exijam
a diversidade de sexo para o seu exerccio, at que sobrevenham disposies
normativas especfcas que regulem tais relaes (grifo nosso).
No mesmo diapaso, salientou o eminente Ministro Gilmar Mendes:
Destaco que, em linhas gerais, estou de acordo com o pronunciamento do
eminente Ministro Relator Ayres Britto quanto ao resultado deste julgamento, embora
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 635
esteja a pontuar aqui uma srie de preocupaes e de divergncias em relao
fundamentao de seu voto, ou pelo menos algumas explicaes em relao
divergncia de minha fundamentao.
que, como j mencionei aqui, entendo existirem fundamentos jurdicos
sufcientes e expressos que autorizam o reconhecimento da unio entre pessoas
do mesmo sexo, no com base no texto legal (art. 1.723 do Cdigo Civil), nem
com base na norma constitucional (art. 226, 3), mas, sim, como decorrncia de
direitos de minorias, de direitos fundamentais bsicos em nossa Constituio, do
direito fundamental liberdade de livre desenvolvimento da personalidade do
indivduo e da garantia de no discriminao dessa liberdade de opo (art. 5,
XLI, CF) dentre outros explicitados em minha fundamentao -, os quais exigem
um correspondente dever de proteo, por meio de um modelo de proteo
institucional que at hoje no foi regulamentado pelo Congresso.
Nesse sentido, diferentemente do que exps o Ministro Relator Ayres
Britto ao assentar que no haveria lacuna e que se trataria apenas de um
tipo de interpretao que supera a literalidade do disposto no art. 226, 3,
da Constituio e conclui pela paridade de situaes jurdicas evidenciei o
problema da constatao de uma lacuna valorativa ou axiolgica quanto a um
sistema de proteo da unio homoafetiva, que, de certa forma, demanda uma
soluo provisria desta Corte, a partir da aplicao, por exemplo, do dispositivo que
trata da unio estvel entre homem e mulher, naquilo que for cabvel, ou seja, em
conformidade com a ideia da aplicao do pensamento do possvel.
At porque tambm tenho certo temor, que por dever e honestidade intelectual
acho que devo explicitar, de que a equiparao pura e simples das relaes, tendo em
vista a complexidade do fenmeno social envolvido, pode nos preparar surpresas as
mais diversas.
O exerccio de imaginao institucional certamente nos estimula, mas, ao mesmo
tempo, nos desanima, porque, quando fazemos os paradigmas e comeamos a fazer
as equiparaes e as elucubraes e sabemos como limitada a nossa capacidade
de imaginar os fatos -, certamente comeamos a ver que pretender regular isso,
como poderia talvez faz-lo o legislador, exacerbar demais essa nossa vocao
de legisladores positivos, para usar a expresso tradicional, com srio risco de nos
perdermos, produzindo lacunas.
Apenas a ttulo de exemplo, surgem desde logo diversas indagaes. Qual seria
a repercusso da deciso em relao s questes de filiao e da facilitao da
converso da unio estvel entre homem e mulher em casamento? Da mesma forma,
no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, tambm h deveres e restries
a todos impostos, que devero ser considerados. o caso da aplicao das regras
de vedao ao nepotismo, por exemplo. Em relao legislao eleitoral, tambm
se exige a adequao dessa nova realidade, como antes mencionei, para causas
de inelegibilidade. O reconhecimento da unio homoafetiva como instituio
familiar equiparada para todos efeitos unio estvel entre homem e mulher
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
636
suscitaria ainda, a refexo de sua repercusso no mbito penal. Essas questes,
mutatis mutandis, tambm afigem os prprios cultores do Direito Comparado. Eu
me lembro de que estava em Portugal quando foi promulgada a lei do casamento
de pessoas do mesmo sexo e l houve a restrio quanto adoo. Sistemas
diversos tm dado disciplinas especfcas ao tema. H outro recente exemplo: a lei
recente da Argentina que aprovou o casamento de pessoas do mesmo sexo, que
contm claro que trata de todo tema do matrimnio nada mais, nada menos
do que quarenta e dois artigos.
O que busco enfatizar aqui, de qualquer forma que, ao fazermos simplesmente uma
equiparao irrestrita, podemos acabar, tambm, por equiparar desde logo situaes que
vo revelar diversidades. As escolhas aqui so de fato dramticas e difceis.
Por isso, neste momento, limito-me a reconhecer a existncia da unio
entre pessoas do mesmo sexo, por fundamentos jurdicos prprios e distintos
daqueles explicativos pelo ministro Ayres Britto e, com suporte na teoria do
pensamento do possvel, determinar a aplicao de um modelo de proteo
semelhante no caso, o que trata da unio estvel naquilo que for cabvel, nos
termos da fundamentao aqui apresentada, sem me pronunciar sobre outros
desdobramentos. (grifo nosso).
Destarte, o alcance da presente deciso transborda do mbito do recurso
especial, pois est para alm dos limites do exame de norma infraconstitucional.
Por isso, entende-se que somente o egrgio Supremo Tribunal Federal, seja
dando eventual extenso interpretativa s decises proferidas naquelas citadas
demandas, seja interpretando a Carta Magna, em sede de recurso extraordinrio
ou de ao constitucional, poder deliberar sobre o mrito do presente recurso.
Pelas razes expostas, pedindo vnia ao ilustrado Ministro Relator e aos
eminentes Ministros que o acompanham, entendo que no deve ser conhecido
este recurso especial.
como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Marco Buzzi: Cuida-se de recurso especial, interposto
contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que
negou a habilitao a casamento de duas mulheres, fazendo-o ante a ausncia
de norma legal que preveja a possibilidade de casamento civil entre pessoas do
mesmo sexo, omisso essa, segundo a Corte Local, no suscetvel de suprimento
pelo Poder Judicirio sob pena de violao ao princpio da tripartio dos
poderes (art. 2, da CF).
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 637
O eminente relator, Min. Luis Felipe Salomo, votou no sentido de prover
o recurso, admitindo a continuidade do procedimento de habilitao, no que restou
acompanhado pelos demais integrantes desta Colenda Turma, os Ministros
Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Antnio Carlos Ferreira.
No obstante o brilho dos votos dos colegas, senti-me na contingncia de
formular o pedido de vista, no por divergir quanto ao mrito da soluo adotada
pela j assentada maioria da Turma, mas para buscar conforto e segurana no
tocante s questes atinentes competncia desta Turma para conhecer da
matria, notadamente em virtude da forte carga constitucional necessria para
que se empreste provimento ao recurso.
Passo ao meu voto.
1 - Matria Constitucional Art. 2 da CF Inexistncia de
prejudicialidade
O primeiro tema que me chamou ateno na sesso em que se deu o
incio do julgamento deste recurso especial adveio do fundamento utilizado pelo
Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul, para negar o pedido de habilitao.
No caso, desprovendo a apelao, referiu-se aquela Corte local ausncia de
comando legal que ampare o pedido de casamento de pessoas do mesmo sexo
e, mesmo nutrindo os julgadores do rgo fracionrio simpatia pela ideia de
admitir a consagrao da unio ofcial entre pessoas do mesmo sexo, a rejeitaram
por entender que apenas o Poder Legislativo deteria tal prerrogativa. Em
amparo a essa concluso, houve invocao ao art. 2 da Constituio Federal,
cujo contedo estabelece o curial princpio da separao entre os trs poderes da
Repblica.
Diante disso, poder-se-ia indagar se a matria constitucional ali suscitada
no constituiria questo prejudicial, a atrair a aplicao do art. 543, pargrafo 2,
do Cdigo de Processo Civil, que faculta ao Superior Tribunal de Justia, por
intermdio do relator do recurso especial, remeter os autos ao Supremo Tribunal
Federal, para prvio julgamento do recurso extraordinrio.
E, aps refexo, somente posso concluir pela resposta negativa.
Primeiro, porque a matria discutida na ao e, por consequncia, no
presente recurso especial, reside essencialmente na tese de violao a artigos do
Cdigo Civil, que disciplinam o casamento luz das diretrizes de cunho genrico
dispostas no art. 226 da CF.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
638
A meno ao artigo 2 da CF pela Corte de origem meramente retrica,
justo que as autoras desta ao no buscam a concesso de direito subjetivo
desprovido de densidade normativa ou a elas vedado pelo ordenamento jurdico;
ao revs, pretendem apenas o reconhecimento de que direitos, atualmente
consagrados somente aos casais heterossexuais, sejam-lhe estendidos, mediante
interpretao extensiva das normas que regram o casamento civil.
Ademais, a omisso do Legislativo, por si s, no acarreta a improcedncia
do pedido ou permite a negativa de prestao jurisdicional. Basta lembrar o que
dispe o art. 126 do CPC (O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando
lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas
legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do
direito).
Isso : verifcando a inexistncia de suporte jurdico ao pedido, basta ao
juiz rejeita-lo com base no art. 269, I, do CPC, sendo totalmente despicienda
a invocao do art. 2 da CF quando da prestao jurisdicional de resposta
negativa ao pedido. Do contrrio, em todo julgamento de improcedncia em
que o togado fundamentasse sua deciso na falta de respaldo legal, estaria a
parte, ento, obrigada a questionar o art. 2 da CF para reverter a deciso, o que
soa absurdo.
Tocante meno, no aresto de origem, acerca do art. 226 da CF,
tambm no se vislumbra a necessidade de aguardar julgamento do recurso
extraordinrio. Vale lembrar que, em mbito constitucional, a nica disposio
acerca do casamento no probe nem autoriza que ele seja realizado entre
pessoas do mesmo sexo, trazendo o pargrafo primeiro do art. 226 a mera
enunciao de que o casamento civil, e gratuita sua celebrao, concluindo-
se, assim, que o dispositivo traz contedo totalmente aberto, deixando a cargo do
legislador ordinrio conformar-lhe o respectivo contedo.
A par disso, o Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 132 (convertida
em ADIN), procedeu exaustiva anlise do mencionado dispositivo, podendo
se extrair dessas premissas a conformao constitucional a ser obedecida na
interpretao das normas infraconstitucionais.
Nesse panorama, a anlise do art. 226 da CF, neste caso concreto, no
primordial em relao ao exame dos artigos infraconstitucionais que disciplinam
o casamento, uma vez que a leitura de tal dispositivo j foi devidamente realizada
pela Corte Suprema, nada impedindo, ademais, que, aps o presente julgamento,
seja o recurso extraordinrio enfrentado pelo STF, porquanto a interpretao a
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 639
ser aqui conferida aos dispositivos do Cdigo Civil poder l ser questionada
em confrontao ao mencionado dispositivo constitucional.
Em funo disso, no vislumbro, como tambm no vislumbraram
os eminentes colegas, eventual prejudicialidade do julgamento do recurso
extraordinrio em relao ao presente recurso especial.
2 Afetao Corte Especial Impropriedade
A segunda temtica, que impulsionou meu pedido de vista, diz com suposta
necessidade de declarao de inconstitucionalidade, em controle difuso, dos
dispositivos que normatizam o casamento civil, por traduzirem eventual bice
ao acolhimento do pedido deduzido nesta ao. Nessa conjuntura, despontaria
a incompetncia deste rgo fracionrio para prosseguir no julgamento, ante a
clusula de reserva de plenrio inscrita no art. 97 da CF, matria que tambm
alvo da Smula Vinculante n. 10 do STF.
Todavia, novamente aqui a resposta negativa.
Para que se d provimento ao recurso especial no necessrio diminuir
o alcance de qualquer dispositivo do Cdigo Civil, mas apenas alargar-lhes
a abrangncia. dizer, no constitui pressuposto, para admitir o casamento
civil entre casal homoafetivo, afastar a vigncia de qualquer dispositivo legal,
porquanto em diploma algum de nosso ordenamento jurdico existe uma norma
que vede expressamente essa unio.
Existe, verdade, um conjunto de normas que disciplina o casamento entre
casal heterossexual, entretanto, em nenhum momento esse mesmo ordenamento
estabelece regra especfca enunciando que somente ser admitido o casamento
para pessoas de sexo diverso, tampouco que proba pessoas do mesmo sexo em
contrair o casamento.
Logo, permitir o prosseguimento do pedido de habilitao no depende
da declarao de inconstitucionalidade propriamente dita de artigos do Cdigo
Civil.
Usa-se, aqui, a tcnica da interpretao extensiva, inspirada na exegese
dada pelo STF ao artigo 226 da CF, ampliando o alcance desses mesmos artigos
que j disciplinam o casamento heterossexual, de modo a entender cabida a
mesma proteo jurdica a eles dispensada tambm aos casais homoafetivos.
Essa interpretao ampliativa detm forte amparo jurdico, justo que
o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADPF n. 132-RJ
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
640
(convertida em ADIN), ao interpretar o art. 1.227 do CC (que trata da unio
estvel entre casais homoafetivos) luz do disposto no art. 226 e seus pargrafos
da CF, externou, em deciso dotada de efeitos erga omnes, a frme compreenso de
que a Carta Mxima veda discriminao que tenha por pressuposto a orientao
sexual do indivduo. Reconheceu, assim, com base na tcnica de interpretao
conforme constituio, a higidez da unio estvel entre casais homoafetivos
nos mesmos moldes e termos daquela referente aos casais heterossexuais.
Ora, se o Supremo Tribunal Federal ditou o exato contedo do art. 226 da
Constituio Federal, vedando distino jurdica entre casais em razo de sua
orientao sexual, por bvio que todo e qualquer diploma infraconstitucional
dever ser reinterpretado em consonncia ao decido pela Corte Suprema.
Ou seja, a nova orientao constitucional causa impacto direto e imediato
em todos os diplomas de inferior hierarquia em vigor no ordenamento jurdico.
Isso possibilita aos rgos fracionrios dos Tribunais, valendo-se
exatamente daquela mesma linha de exegese constitucional, declarar o novo
alcance dos dispositivos legais que tratam do assunto, sem violao clusula de
reserva de plenrio, sobretudo por no deter referida orientao carter negativo
e sim extensivo.
Sobre o tema, j se manifestou o Supremo Tribunal Federal, no sentido
de que o exerccio de interpretao conforme Constituio de dispositivos
infraconstitucionais no reclama a reserva de plenrio, por no importar em
total supresso de incidncia da norma:
Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenrio (CF, art.
97). Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns casos,
mantendo-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de
inconstitucionalidade da norma que a que se refere o art. 97 da Constituio (..) (cf.
RE n. 184.093, Moreira Alves, DJ 5.9.1997).
No mesmo rumo, esta Corte tem assentado:
A interpretao extensiva da norma infraconstitucional efetuada pelos
rgos fracionrios que compem o Superior Tribunal de Justia no se confunde
com a declarao de inconstitucionalidade, que requer rito prprio, nos termos
do art. 97 da Constituio Federal (AgRg no REsp n. 1.237.371-RS, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 9.8.2011, DJe 15.8.2011).
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 641
Logo, como no se trata de afastamento de incidncia das normas que
disciplinam o casamento civil, mas sim de ampliao de seu alcance, luz de
interpretao dada pelo STF ao art. 226 da CF, torna-se imprprio cogitar em
remeter a questo Corte Especial deste STJ.
3 Afetao Seo Discricionariedade
Outro ponto que chamou ateno deste signatrio condiz com eventual
afetao da matria, para que seja julgada diretamente pela 2 Seo deste
Superior Tribunal de Justia, o que se afgura possvel ante o teor do artigo 14,
III, do RISTJ.
Tal providncia, entendo, seria de suma importncia, tendo em conta a
relevncia da matria em jogo, a qual tem o condo de repercutir diretamente
na vida de milhares de pessoas que se estejam em situao jurdica idntica,
gerando uma verdadeira corrida ao judicirio para regularizao das unies
estveis j existentes e, qui, a celebrao originria de casamentos.
Ainda se desconhece a orientao que eventualmente poder vir a ser
seguida pela Terceira Turma desta Casa, sendo que eventual divergncia daquele
rgo fracionrio quanto linha de deciso aqui e agora adotada potencializaria
grave insegurana jurdica em mbito nacional, o que, se possvel, deve ser
evitado, mormente em sede de assunto que afeta to fortemente o ntimo e o
prprio cotidiano dos interessados.
No desprezo a orientao poltica de nossa Turma, na esteira de somente
levar para julgamento ante a Seo matrias sobre as quais j haja um mnimo
nmero de decises em idntico sentido.
No entanto, a relevncia da temtica sugere a quebra dessa nossa praxe,
porquanto no se est aqui lidando com assuntos cotidianos, de cunho
meramente patrimonial. Em realidade, o assunto aqui tratado envolve a
felicidade, a vida privada, o status social e o estado civil de milhares de pessoas.
Por isso, a defnio do assunto, desde logo, pelo rgo responsvel por
ditar a palavra fnal em legislao infraconstitucional de direito privado no
Brasil deteria, inegavelmente, muito mais fora e geraria muito maior segurana
jurdica a todos, do que a deciso tomada isoladamente na Turma, alm de
permitir, em um colegiado maior, a troca de ideias e discusso mais abrangente
do tema, a formar uma concluso judicial dotada de insupervel autoridade e
uniformidade.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
642
De toda sorte, ainda que, quanto ao mrito, entenda no mesmo sentido
j externado pelos eminentes pares, todavia, lano ao exame desse colegiado a
questo acima suscitada.
4 Mrito
Superadas as consideraes iniciais, no mrito, resta imperioso admitir
seja conferida a proteo familiar, tpica do regime do casamento, aos casais
constitudos por pessoas do mesmo sexo, ao casal homoafetivo, porquanto no
existe um nico argumento de cunho jurdico a obstar o reconhecimento da
validade jurdica de tal unio.
Qualquer empecilho que se levante admisso da validade dessa proteo
parte unicamente de restries ideolgicas, discriminatrias da orientao
sexual, o que no mais se admite no moderno Estado Democrtico de Direito.
Entre as fnalidades do Estado tambm est a de tutelar valores morais,
preservar costumes, permitir o convvio de diversidades e variados referenciais,
atento a que a sociedade da era do consumo, ainda que distanciada do modelo
humanstico, admita uma infnda variedade de ethos vivendi, gerados a contar da
coexistncia entre individualidades tpicas e padres plrimos de convivncia,
no tendo mais lugar (o Estado) apenas para impor ao jurisdicionado parmetros
estereotipados. Agregar e fundar a fraternidade, a unio das pessoas, protagonizar
a tolerncia e no criar normas que as deixem margem do ordenamento
jurdico, em funo de credo, da classe social, da raa, da orientao sexual,
precisamente porque o Estado no existe apenas para satisfazer ou legitimar
os interesses das maiorias, e mesmo das classes dominantes, cumprindo-lhe
velar tambm pelos direitos das minorias, sob pena de omitir-se exatamente
no cumprimento de uma das suas principais funes, que a de propiciar
alternativas e sistemas de incluso, repudiando discriminaes que apenas
aguam o marginalizar de condutas destes que, como se est a ver, no mais se
contentam em, acuados, ver como que apenas toleradas as suas opes de perfl
scio-familiar, almejando e merecendo, sim, se ver admitidos, sentir-se ldima
e legitimamente includos, sem sobressaltos, no cotidiano rotineiro das gentes.
Toda interveno direta do Estado na vida privada das pessoas somente se
justifca, no atual ordenamento jurdico, de cunho democrtico, caso tenha por
escopo realizar a proteo do indivduo, para garantir-lhe direito ou cobrar-lhe
obrigaes.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 643
Assim, como j frmado pelo Supremo Tribunal Federal, a preocupao
maior da Constituio Federal, ao estabelecer diretrizes ao direito de famlia
est em proteger esse ncleo de pessoas, indispensvel formao do Estado.
No pode ser outro o entendimento retirado a partir da redao do art.
226 do texto constitucional. Pela imponncia de sua redao fao questo de
transcrev-lo: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
Conceituando a famlia, no contm a Carta Magna qualquer comando
discriminatrio. Reconhece-a em funo da coexistncia afetiva entre pessoas,
no vinculando sua existncia conformao clssica de famlia surgida somente
a partir do casamento entre homem e mulher. o afeto, a vida em comum, o
trao marcante a caracterizar uma famlia.
Indubitvel, assim, sobretudo aps a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal na ADPF n. 132-RJ, que o ncleo de pessoas surgido da unio
de casal homoafetivo se constitui em famlia.
De outro lado, o casamento, desde os tempos remotos, constitui-se no
instrumento jurdico principal a conferir segurana s relaes familiares, pois
ele estabelece ofcialmente, ante ao ordenamento e sociedade, os vnculos e
deveres conjugais, regime patrimonial, dentre outra elevada gama de obrigaes
e direitos, garantindo, assim, a plena vida em comum do casal.
Ora, se a unio homoafetiva reconhecidamente uma famlia, se o
fundamento da existncia das normas de direito de famlia consiste precisamente
em gerar proteo jurdica ao ncleo familiar, e se o casamento o principal
instrumento para essa proteo, seria totalmente despropositado concluir que
esse elevado instrumento jurdico do casamento no pode alcanar os casais
homoafetivos.
Interpretao nesse sentido, reitere-se, somente pode ser obtida mediante o
foco do preconceito e da intolerncia, o que no se mostra admissvel em nosso
atual estgio de evoluo humana.
Por todas essas razes, considerando que o Supremo Tribunal Federal j
examinou matria atinente proteo familiar com foco incidente na mesma
discusso agora em debate (unio homoafetiva), e, entendendo que a soluo
aqui assinalada no tem, por si, o condo de afastar as vezes do legislador, no
caso posto, por interpretao extensiva e vista da inexistncia de vedao
normativa tutela estatal daqueles que pretendem constituir uma entidade
familiar por homoafetividade, de se reconhecer a proteo familiar, tpica
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
644
do regime do casamento, aos casais constitudos por pessoas do mesmo sexo,
motivo pelo qual:
a) para no contrariar minha prpria exposio, suscito, preliminarmente, a
questo de ordem para que o presente recurso tenha o seu julgamento afetado
Segunda Seo ante a relevncia da matria;
b) todavia, caso no seja este o entendimento desta egrgia Turma,
acompanhando o eminente relator, voto no sentido de dar provimento ao
Recurso Especial.
como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira: Sr. Presidente, concordo com
Vossa Excelncia. A competncia para julgamento deste recurso especial da
Quarta Turma, o juiz natural para esse caso. Sabemos, claro, que o assunto
relevante, que tem repercusso e desconhecemos a convico dos eminentes
Ministros integrantes da Terceira Turma a propsito do tema. Penso que, nessa
hiptese, poderamos afetar o prximo recurso Seo. A prpria Terceira
Turma tambm poder julgar um recurso da espcie ou submete-lo Seo, ou
poderamos aguardar o julgamento de eventuais embargos de divergncia. Por
isso concordo com Vossa Excelncia.
RECURSO ESPECIAL N. 1.281.090-SP (2011/0197678-2)
Relator: Ministro Luis Felipe Salomo
Recorrente: TAM Linhas Areas S/A
Advogado: Luiz Eduardo Arena Alvarez e outro(s)
Recorrido: Snia de Souza Pereira
Advogado: Adhemar Ferrari Agrasso e outro(s)
Recorrido: Unibanco AIG Seguros S/A e outro
Advogado: Roberta Rolof e outro(s)
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 645
EMENTA
Responsabilidade civil. Acidente areo. Pessoa em superfcie que alega
abalo moral em razo do cenrio trgico. Queda de avio nas cercanias
de sua residncia. Consumidor por equiparao. Art. 17 do CDC. Prazo
prescricional. Cdigo Civil de 1916. Inaplicabilidade. Conflito entre
prazo previsto no Cdigo Brasileiro de Aeronutica (CBA) e no CDC.
Prevalncia deste. Prescrio, todavia, reconhecida.
1. A Segunda Seo sufragou entendimento no sentido de
descaber a aplicao do prazo prescricional geral do Cdigo Civil
de 1916 (art. 177), em substituio ao prazo especfco do Cdigo de
Defesa do Consumidor, para danos causados por fato do servio ou
produto (art. 27), ainda que o deste seja mais exguo que o daquele
(REsp n. 489.895-SP, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Segunda
Seo, julgado em 10.3.2010).
2. As vtimas de acidentes areos localizadas em superfcie
so consumidores por equiparao (bystanders), devendo ser a elas
estendidas as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor relativas a
danos por fato do servio (art. 17, CDC).
3. O confito entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o
Cdigo Brasileiro de Aeronutica - que anterior CF/1988 e, por
isso mesmo, no se harmoniza em diversos aspectos com a diretriz
constitucional protetiva do consumidor -, deve ser solucionado
com prevalncia daquele (CDC), porquanto a norma que melhor
materializa as perspectivas do constituinte no seu desgnio de conferir
especial proteo ao polo hipossufciente da relao consumerista.
Precedente do STF.
4. Recurso especial provido.
ACRDO
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria
Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr.
Ministro Relator.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
646
Braslia (DF), 7 de fevereiro de 2012 (data do julgamento).
Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 15.3.2012
RELATRIO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Snia de Souza Pereira ajuizou
ao objetivando indenizao por danos morais em face da TAM Linhas Areas
S/A, noticiando que era residente e domiciliada na Rua Edgar Amorim Amaral,
junto esquina com a Rua Lus Orsini de Castro, no bairro do Jabaquara,
cidade de So Paulo-SP, local onde caiu, em 31.10.1996, o avio Fokker 100,
de propriedade da empresa r, envolto em chamas e a poucos metros de sua
casa. Alegou a autora que o acidente acarretou-lhe incapacidade para continuar
trabalhando em seus afazeres domsticos durante longo perodo, em razo do
abalo psicolgico gerado pela viso pavorosa da dor, da morte e dos corpos
das vtimas carbonizadas (quase uma centena), algumas projetadas em cima
das casas destrudas de seus vizinhos e amigos, padecendo tambm do mesmo
sofrimento seu marido e flho menor.
O Juzo de Direito da 3 Vara Cvel do Foro Regional III - Jabaquara e
Sade - da Comarca de So Paulo-SP julgou extinto o feito, com resoluo de
mrito, ante o reconhecimento da prescrio, aplicando ao caso o art. 317, inciso
II, do Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565/1986), assinalando ainda
que, mesmo se considerado o art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, de
qualquer modo teria ocorrido a prescrio (fs. 838-841).
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em grau de apelao,
afastou a prescrio e determinou novo julgamento, nos termos do acrdo
assim ementado:
Apelao cvel. Indenizao por danos morais. Acidente areo. Avio Foker 100
da empresa TAM que caiu sobre casas no bairro do Jabaquara em So Paulo, a
poucos metros do local da moradia da autora. O fato ocorreu em 1996 e a ao foi
ajuizada em 2003. Aplicao da prescrio vintenria prevista no Cdigo Civil de
1916. No h aplicao do Cdigo Brasileiro de Aeronutica. Pretenso formulada
com base no direito comum. Prescrio afastada. Sentena anulada para que
outra seja proferida aps regular instruo. (f. 951).
Opostos embargos de declarao, foram eles rejeitados (fs. 970-977).
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
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Sobreveio recurso especial, apoiado nas alneas a e c do permissivo
constitucional, no qual se alegou, alm de dissdio, ofensa ao art. 535 do CPC; aos
arts. 1, 268, 267, inciso II, 317, inciso II, do Cdigo Brasileiro de Aeronutica -
Lei n. 7.565/1986; e art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Sustenta a recorrente, em sntese, omisso no acrdo recorrido e prescrio
da pretenso indenizatria do autor, seja pela aplicao do prazo bienal previsto
no Cdigo Brasileiro de Aeronutica, seja pela aplicao quinquenal previsto no
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Contra-arrazoado (fs. 1.070-1.079), o especial foi admitido (fs. 1.223-
1.224).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Rejeito, de sada, a
alegao de ofensa ao art. 535 do CPC, pois o Tribunal a quo dirimiu as questes
pertinentes ao litgio, afgurando-se dispensvel que venha examinar uma a uma
as alegaes e fundamentos expendidos pelas partes. Alm disso, basta ao rgo
julgador que decline as razes jurdicas que embasaram a deciso, no sendo
exigvel que se reporte de modo especfco a determinados preceitos legais.
No particular, o prprio acrdo de apelao apreciou explicitamente as
teses alusivas aplicao do prazo prescricional contido no Cdigo Brasileiro
de Aeronutica (CBA), assim tambm aquele previsto no Cdigo de Defesa
do Consumidor (CDC). Estando a matria plenamente debatida no acrdo
embargado, dispensveis se mostravam as digresses acerca do tema ventiladas
nos embargos de declarao opostos.
3. A matria de fundo cinge-se a saber qual o prazo de prescrio aplicvel
pretenso daquele que alegadamente experimentou danos morais em razo de
acidente areo, ocorrido nas cercanias de sua residncia.
O acrdo recorrido afastou a incidncia do CDC e do CBA pelo seguinte
fundamento:
No h que se falar em aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois
aqui no h relao de consumo, tendo em vista que a autora no era usuria dos
servios prestados pela empresa TAM.
No entanto, com razo a apelante, devendo ser afastada a prescrio.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
648
A autora ajuizou ao de responsabilidade civil baseada no direito comum,
devendo ser aplicada a prescrio vintenria prevista no Cdigo Civil de 1916 e
no a Lei n. 7.565/1986, que prev indenizao tarifada. A autora busca integral
reparao dos danos eventualmente causados, no pretendendo a utilizao de
indenizao tarifada (f. 953).
3.1. Todavia, penso que assiste razo ao recorrente ao afrmar no se aplicar
o prazo geral prescricional do Cdigo Civil de 1916, uma vez existirem leis
especfcas a regular o caso.
No confronto entre a legislao especfca e a geral, de regra, deve prevalecer
aquela, como decidiram a Segunda Seo e as Turmas de Direito Privado em
diversos precedentes, contendo situaes anlogas.
Refro-me, por exemplo, celeuma envolvendo o prazo prescricional para o
ajuizamento de ao indenizatria em face das indstrias do fumo, por alegados
danos causados pelo hbito tabagista. Embora o prazo prescricional previsto
no CDC (cinco anos), para a hiptese de indenizao pelo fato do servio ou
do produto, fosse mais exguo se comparado ao prazo geral do Cdigo Civil de
1916 (vinte anos), a Segunda Seo afastou a norma geral para aplicar a especial,
embora mais gravosa ao consumidor no particular relativo prescrio.
Nesse sentido, confra-se o precedente:
Responsabilidade civil. Consumidor. Fato do produto. Tabagismo. Prescrio
quinquenal. Incio da contagem do prazo. Conhecimento do dano.
1. A pretenso do autor, apoiada na existncia de vcios de segurana,
de informao relativa ao consumo de cigarros - responsabilidade por fato do
produto.
2. A ao de responsabilidade por fato do produto prescreve em cinco anos,
consoante dispe o art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
3. O prazo prescricional comea a correr a partir do conhecimento do dano.
4. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp n. 489.895-SP, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Segunda Seo, julgado
em 10.3.2010, DJe 23.4.2010).
Em voto-vista proferido no mencionado precedente, o Ministro Joo
Otvio de Noronha arrematou a questo da seguinte forma:
[...] as normas consumeristas somente tm aplicao no mbito do assim
chamado microssistema de proteo do consumidor. A integrao, a
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 649
esse microssistema, de normas oriundas de outros conjuntos normativos
(microssistemas ou sistemas jurdicos) somente se d, de ordinrio, em duas
hipteses: (i) quando a norma consumerista for lacunosa; ou (ii) quando a norma
consumerista expressamente exigir a integrao.
No mesmo sentido, so os seguintes acrdos da e. Terceira Turma: AgRg
no REsp n. 1.081.784-RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma,
julgado em 7.12.2010, DJe 3.2.2011; REsp n. 1.036.230-SP, Rel. Ministro Vasco
Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Terceira Turma, julgado em
23.6.2009, DJe 12.8.2009.
Com efeito, na esteira do entendimento sufragado na Segunda Seo, no
se aplica ao caso o prazo prescricional geral previsto no Cdigo Civil de 1916.
3.2. Remanesce, porm, a controvrsia acerca de qual lei especfica
disciplina o caso ora analisado, se o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)
ou se o Cdigo Brasileiro de Aeronutica (CBA, Lei n. 7.565/1986).
A bem da verdade, no caso ora em exame, tanto pelo prazo bienal previsto
no CBA, quanto pelo prazo quinquenal do CDC, a pretenso autoral est
mesmo prescrita, uma vez que o acidente ocorreu em outubro de 1996 e a ao
s foi intentada em maio de 2003.
Insta, nessa esteira, a soluo da questo, pois a causa propicia ocasio
para soluo de celeuma recorrente no mbito forense e doutrinrio, que a
antinomia existente entre os prazos de prescrio previstos no CDC e o CBA,
para a ao de responsabilidade do transportador por danos causados em
acidentes areos.
De fato, a queda do avio Fokker 100, voo n. 402 da TAM, ocorrida
em 31.10.1996, caso tpico dos chamados acidentes de consumo, dos quais,
evidentemente, podem advir danos a terceiros no pertencentes diretamente
relao consumerista estabelecida com o fornecedor, os chamados consumidores
por equiparao (bystanders), na dico do CDC, quando se refere a todas as
vtimas do evento (art. 17).
Assim, tendo a autora alegadamente sofrido danos decorrentes do fato do
servio prestado pela recorrente, enquadra-se aquela na condio de consumidor
por equiparao, concluso chancelada por lio de abalizada doutrina:
A Lei n. 8.078/1990, conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor, nasce
como lei especial a tratar das relaes de consumo no mercado brasileiro, relaes
de consumo contratuais e extracontratuais, as quais possuem como elemento
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
650
caracterizador a presena nos plos ativo e passivo de um fornecedor e um
consumidor ou pessoa a ele equiparada por lei.
Seu abrangente campo de aplicao determinado pelos arts. 2, 3 e 17, que
defnem de maneira ampla estes sujeitos de direito: consumidor e fornecedor. A
atividade de prestar servios de transporte, inclusive o transporte areo, inclui-se
facilmente no campo de aplicao ideal.
O transportador areo preenche todas as caractersticas exigidas pelo
art. 3 do CDC para defni-lo como fornecedor de servios. Da mesma forma,
a caracterizao do passageiro, contratante ou no, como consumidor
determinada ora pela circunstncia de ser ele o destinatrio fnal do servio (art.
2, CDC), ora pela sua posio como vitima do dano causado pelo fornecimento do
servio (art. 17, CDC). Por fora do art. 17 do CDC, todas as vitimas so equiparadas
a consumidores (MARQUES. Cludia Lima. A responsabilidade do transportador
areo pelo fato do servio e o Cdigo de Defesa do Consumidor: antinomia entre
norma do CDC e de leis especiais. in. Revista de direito do consumidor. RDC 3/155.
jul.-set./1992, p. 607).
No obstante o terceiro vtima de acidente areo e o transportador serem,
respectivamente, consumidor por equiparao e fornecedor, o fato que o CDC
no o nico diploma a disciplinar a responsabilidade do transportador por
danos causados pelo servio prestado.
O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (CBA) disciplina tambm o transporte
areo e confere especial ateno responsabilidade civil do transportador por
dano, tanto a passageiros (arts. 256-259) quanto a terceiros na superfcie (arts.
268-272).
As divergncias entre os dois diplomas so muitas, desde indenizao
tarifada prevista no primeiro, contra a exigncia de efetiva reparao
estabelecida no segundo, a prazo prescricional de 2 (dois) anos previsto no
primeiro, e de 5 (cinco) no segundo, ambos para a ao de reparao de danos
causados por fato do servio.
Em sntese, os dois diplomas possuem campos de aplicao parcialmente
coincidentes, mas as normas alusivas responsabilidade do transportador - onde
coincidem - revelam-se antinmicas entre si, inclusive uma lei permitindo o que
a outra probe, circunstncia a exigir a soluo judicial de um confito aparente
entre normas.
Adiante-se, de logo, que a doutrina tem visto alguma difculdade para
solucionar o mencionado confito pelo critrio da especializao. Isso porque o
CDC e o CBA, a depender da tica, comportam-se ora como normas gerais, ora
como especiais.
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 651
Poder-se-ia afrmar que o CBA disciplina a relao do transportador
perante todos os usurios do servio, sejam consumidores ou no - como ocorre
nos contratos de transporte de mercadorias, que amide no so regidos pelo
CDC -, hiptese em que aquele se afrma como norma geral em relao a este,
que somente rege as relaes propriamente consumeristas.
Por outra tica, todavia, poder-se-ia afrmar que o CDC disciplina todos
os contratos estabelecidos entre consumidor e fornecedor - bem como as
consequncias danosas causadas a terceiros -, e no somente o contrato de
transporte areo, hiptese em que o CDC se afrma como norma geral em
relao ao CBA, e a soluo do confito seria outra.
No obstante isso, para alm da utilizao de mtodos clssicos para
dirimir confitos aparentes entre normas - como o da especialidade e o da
anterioridade -, busca-se a fora normativa dada a cada norma pelo ordenamento
constitucional vigente, para afrmar-se que a aplicao de determinada lei - e
no de outra - ao caso concreto a soluo que melhor realiza as diretrizes
insculpidas na Lei Fundamental.
Por essa tica hierarquicamente superior aos mtodos hermenuticos
comuns, o confito entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo
Brasileiro de Aeronutica - que anterior CF/1988 e, por isso mesmo, no
se harmoniza em diversos aspectos com a diretriz constitucional protetiva do
consumidor -, deve ser solucionado com prevalncia daquele (CDC), porquanto
a norma que melhor materializa as perspectivas do constituinte no seu desgnio
de conferir especial proteo ao polo hipossufciente da relao consumerista.
Enquanto o CBA consubstancia-se como disciplina especial em razo da
modalidade do servio prestado, o CDC norma especial em razo do sujeito
tutelado, e, como no poderia deixar de ser, em um modelo constitucional cujo
valor orientador a dignidade da pessoa humana, prevalece o regime protetivo
do indivduo em detrimento do regime protetivo do servio (BENJAMIN,
Antnio Herman V. O transporte areo e o Cdigo de Defesa do Consumidor. in.
Revista de direito do consumidor, n. 26, abril/julho, 1998, Editora Revista dos
Tribunais, p. 41).
Na mesma linha, uma vez mais, a lio de Cludia Lima Marques:
A ordem constitucional serve como medida normativa do sistema e, nesse
sentido, suas normas e seus princpios atuam como limitadores na aplicao
das leis e no se submete aos critrios normais que determinam a vigncia e a
efccia das leis no tempo. A ordem constitucional, portanto, o primeiro dos
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
652
fatores e o hierarquicamente mais forte a ser considerado pelo aplicador da lei. A
Constituio brasileira de 1988 estabeleceu corno princpio e direito fundamental
a proteo do consumidor e indicou a elaborao, inclusive, de um Cdigo de
Defesa do Consumidor, em suas disposies transitrias, tendo em vista o baixo
nivel de proteo assegurado pela legislao ento existente e a necessidade de
renovar o sistema, atravs de nova lei de funo social (MARQUES, Cludia Lima.
Op. cit. p. 634).
Esse foi o entendimento adotado explicitamente pelo STF em julgamento
paradigmtico sobre o tema, para o caso de atraso de voo internacional:
Ementa: Recurso extraordinrio. Danos morais decorrentes de atraso ocorrido
em voo internacional. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Matria
infraconstitucional. No conhecimento.
1. O princpio da defesa do consumidor se aplica a todo o captulo
constitucional da atividade econmica.
2. Afastam-se as normas especiais do Cdigo Brasileiro da Aeronutica e da
Conveno de Varsvia quando implicarem retrocesso social ou vilipndio aos
direitos assegurados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
3. No cabe discutir, na instncia extraordinria, sobre a correta aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor ou sobre a incidncia, no caso concreto,
de especfcas normas de consumo veiculadas em legislao especial sobre o
transporte areo internacional. Ofensa indireta Constituio de Repblica. 4.
Recurso no conhecido.
(RE n. 351.750, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Carlos
Britto, Primeira Turma, julgado em 17.3.2009, DJe-181 DIVULG 24.9.2009 PUBLIC
25.9.2009 EMENT VOL-02375-03 PP-01081 RJSP v. 57, n. 384, 2009, p. 137-143).
Ademais, a especial proteo concedida ao transportador pelo CBA - como
as limitaes e tarifaes de indenizao conferida a passageiros e pessoas
na superfcie, somadas a exguos prazos prescricionais -, est ancorada em
justifcativas sociais e econmicas que no mais espelham a realidade, tais como:
a) analogia com o Direito Martimo; b) necessidade de proteo a uma indstria
essencialmente frgil e em processo de afrmao de sua viabilidade econmica
e tecnolgica; c) reconhecimento de que danos dessa magnitude no devem ser
suportados apenas pelas companhias; d) indispensabilidade de contratao de
seguro, o que difcultado pela inexistncia de teto; e) possibilidade dos prprios
consumidores contratarem seguro pessoal; f ) compensao entre, de um lado, a
limitao e, do outro, o agravamento do regime de responsabilizao (inverso
do nus da prova de culpa ou mesmo imputao objetiva); g) eliminao de
Jurisprudncia da QUARTA TURMA
RSTJ, a. 24, (226): 507-654, abril/junho 2012 653
complexos e demorados processos judiciais; h) unifcao do Direito, quanto aos
valores indenizatrios pagos (BENJAMIN, Antnio Herman V.. O transporte areo
e o Cdigo de Defesa do Consumidor. in. Revista de direito do consumidor, n. 26,
abril/julho, 1998, Editora Revista dos Tribunais, p. 37-38).
3. Assim, para o caso concreto, deve incidir o prazo prescricional de 5
(cinco) anos para a ao de reparao de danos causados por fato do servio (art.
27, CDC).
Em situaes anlogas, como as de extravio de bagagem e atraso em voos,
mutatis mutandis, esse tem sido o entendimento do STJ para afastar as regras da
legislao esparsa e de tratados internacionais:
Civil e Processual. Ao de indenizao. Transporte areo. Extravio de
mercadoria. Tarifao afastada. Incidncia das normas do CDC.
I. Pertinente a aplicao das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor para
afastar a antiga tarifao na indenizao por perda de mercadoria em transporte
areo, prevista na Conveno de Varsvia e no Cdigo Brasileiro de Aeronutica.
[...]
(AgRg no Ag n. 520.732-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 25.11.2003, DJ 9.2.2004, p. 188).
Responsabilidade civil. Transporte areo. Extravio de bagagem. Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Tratando-se de relao de consumo, prevalecem as disposies do Cdigo de
Defesa do Consumidor em relao Conveno de Varsvia e ao Cdigo Brasileiro
de Aeronutica. Precedentes da Segunda Seo do STJ.
Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 538.685-RO, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em
25.11.2003, DJ 16.2.2004, p. 269).
Direito do Consumidor. Lei n. 8.078/1990 e Lei n. 7.565/1986. Relao de
consumo. Incidncia da primeira. Servio de entrega rpida. Entrega no efetuada
no prazo contratado. Dano material. Indenizao no tarifada.
I No prevalecem as disposies do Cdigo Brasileiro de Aeronutica que
confitem com o Cdigo de Defesa do Consumidor.
II As disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor incidem sobre a
generalidade das relaes de consumo, inclusive as integradas por empresas
areas.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
654
III Quando o fornecedor faz constar de oferta ou mensagem publicitria
a notvel pontualidade e eficincia de seus servios de entrega, assume os
eventuais riscos de sua atividade, inclusive o chamado risco areo, com cuja
conseqncia no deve arcar o consumidor.
IV - Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 196.031-MG, Rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, Terceira Turma,
julgado em 24.4.2001, DJ 11.6.2001, p. 199).
Consumidor. Prescrio. Transporte areo de pessoas. A reparao de danos
resultantes da m prestao do servio pode ser pleiteada no prazo de cinco
anos. Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 742.447-AL, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acrdo
Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 20.3.2007, DJ 16.4.2007, p.
185).
De qualquer modo, no caso em julgamento, a pretenso da autora est
mesmo fulminada pela prescrio, ainda que se aplique o Cdigo de Defesa do
Consumidor em detrimento do Cdigo Brasileiro de Aeronutica.
que os danos que a autora alega ter suportado ocorreram em outubro de
1996, tendo sido a ao ajuizada somente em maio de 2003, depois de escoado o
prazo de 5 (cinco) anos a que se refere o art. 27 do CDC.
4. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para,
reconhecendo a ocorrncia da prescrio, extinguir o processo com resoluo de
mrito, nos termos do art. 269, inciso IV, CPC.
A cargo da recorrida, custas processuais e honorrios advocatcios, estes
fxados em R$ 1.000,00 (mil reais) com fundamento no art. 20, 4, CPC,
observados, todavia, os benefcios conferidos pela Lei n. 1.060/1950.
como voto.