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JUSTIA RESTAURATIVA: MUDANA DE LENTES PARA

A SOLUO DE CONFLITOS PENAIS NO


ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

RESTORATIVE JUSTICE: CHANGE OF LENSES TOWARDS
SOLUTION OF CRIMINAL CONFLICTS IN THE DEMOCRATIC
STATE OF LAW

Andr Araujo Barbosa
1

Nestor Eduardo Araruna Santiago
2



RESUMO
As novas perspectivas de construo do Estado Democrtico de Direito passam
pela assuno das partes como atores principais da soluo dos conflitos de ordem
judicial. A evoluo do Estado Democrtico de Direito colocou como seu alicerce
o exerccio ativo da cidadania nas questes pblicas. A mediao um
instrumento que permite que os conflitantes se comuniquem de forma ampla na
tentativa de resolver adequadamente o conflito e no simplesmente de eleger o
vencedor de uma demanda, sem que haja a imposio de uma deciso por
terceira pessoa. O Direito Penal tambm sofre influncia deste novo paradigma. A
utilizao da pena como cerne da poltica criminal engendra um sistema de
criminalizao que alimenta a violncia e estigmatiza os segmentos sociais menos
prximos aos crculos de poder. Desta forma, a Justia Restaurativa surge como
uma nova perspectiva de abordagem do conflito penal, centrando o foco da
interveno estatal na reparao de danos, superao de traumas, assuno de
responsabilidades pelo infrator e ainda facilitando a reinsero social pela
participao da prpria comunidade na soluo do conflito. Esse novo paradigma
pe os atores do processo na conduo da soluo para o conflito e se coaduna
com a noo de Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Estado Democrtico de Direito. Justia Restaurativa.
Direito Penal. Democracia.

ABSTRACT

1
Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Promotor de Justia do
Juizado Especial de Fortaleza. Pesquisador do Laboratrio de Cincias Criminais da Universidade de Fortaleza.
E-mail: andrempe1@gmail.com
2
Advogado Criminalista. Doutor em Direito. Professor Titular do Programa de Ps-Graduao em
Direito Constitucional (PPGD), Graduao em Direito e Especializao em Direito da Universidade de Fortaleza
(Unifor). Lder do Grupo de Pesquisa Tutela penal e processual penal dos direitos e garantias fundamentais -
Laboratrio de Cincias Criminais (LACRIM) da Unifor. Professor do Curso de Direito da Universidade Federal
do Cear (UFC). E-mail: nestoreasantiago@gmail.com

The new perspectives of construction of the democratic State of law pass through
the assumption of the parties as main actors of the solution of conflicts of judicial
order. The evolution of the democratic State of law has as its foundation the active
exercise of citizenship in public issues. Mediation is an instrument that allows the
conflict to communicate broadly in an attempt to resolve the conflict properly and
not simply to elect the "winner" of a demand, without imposing a decision by
third person. The criminal law also suffers influence of this new paradigm. The
use of the penalty as core of criminal policy engenders a system of criminalization
which feeds the violence and stigmatizes the social segments less next to the
circles of power. In this way, the restorative justice emerges as a new perspective
of criminal conflict approach, centering the focus of State intervention in the
repair of damage, overcoming traumas, assumption of responsibilities by the
offender and facilitating social reintegration through community participation in
the solution of the conflict. This new paradigm puts the actors of the process in
the conduct of the solution to the conflict and in consistent with the notion of a
democratic State of law.
KEYWORDS: Democratic state of law. Restorative justice. Criminal law.
Democracy.

INTRODUO
A busca de solues para os conflitos penais est na ordem do dia no Brasil. A
sensao de insegurana, a falncia do sistema prisional e o engessamento da Justia Penal
indicam, entretanto, que o foco da poltica criminal atual tem que ser modificado. Embora
envolva circunstncias peculiares e que pela prpria gravidade dos bens atingidos exige uma
atuao mais efetiva do Estado, tambm o Direito Penal sofre influxos dessa realidade que se
impe, sendo uma exigncia de um efetivo Estado Democrtico de Direito, fundamentado na
dignidade da pessoa humana, que novas solues sejam implementadas aos conflitos,
solues estas que passam pela participao ativa do autor do delito e da vtima e, quando
possvel, da prpria comunidade envolvida.
A lgica do sistema penal baseado primordialmente na pena privativa de liberdade
um rotundo fracasso. Descumpriu todas as expectativas postas (preveno geral,
ressocializao, proteo da sociedade). As penitencirias esto abarrotadas, com pessoas
vivendo em situao degradante, desrespeitando-se os princpios mais comezinhos exigidos
pela condio de ser humano. O ambiente da priso cria crculos viciosos de violncia,
evapora com os princpios morais que o preso ainda possa possuir, retroalimentando o sistema
com mais violncia e acarretando a total insegurana na sociedade.
Toda essa realidade culmina com a conflagrao de inmeros conflitos, de toda a
natureza. O Estado, que por um lado atua gerando a violncia estrutural, por outro assume o
carter de terceiro imparcial que vai resolver os embates. A lgica no funciona. O Estado no
consegue dar respostas aos conflitos. Assoberbam-se aes judiciais que ficam sem respostas
ou quando respondem do solues ao litgio imediato, deixando o conflito aberto.
Diante disso, valendo-se de pesquisa bibliogrfica, de cunho quantitativo, indutiva e
pura, este artigo busca apontar a construo de solues para os conflitos penais a partir da
participao ativa das prprias partes envolvidas, por intermdio da Justia Restaurativa,
relacionando estas solues consecuo de um efetivo Estado Democrtico de Direito.
O primeiro captulo aborda as novas teorias que buscam revelar a legitimidade do
direito apontando para a participao das partes e da prpria comunidade na criao das
normas e na soluo dos conflitos como uma exigncia do Estado Democrtico de Direito. A
mediao/restaurao surge como um mecanismo capaz de solucionar os conflitos, de gerar a
paz social, fazendo com que as partes assumam seus deveres e responsabilidades, sentindo-se
includas no sistema.
No segundo captulo aborda-se a Justia restaurativa penal como um caminho para o
Estado Democrtico de Direito, exigindo-se uma cidadania ativa, que no se limita ao voto,
mas a participao dos atores envolvidos na soluo dos conflitos. No sistema penal, a
perspectiva de adoo de um modelo de Justia Restaurativa, com o desenho possvel a
realidade de cada pas, parece ser o nico caminho possvel a trilhar na perspectiva da
pacificao social, de quebrar o crculo vicioso da violncia e os cdigos criminosos gerados
nos ambientes penitencirios.
Conclui-se que a priorizao de mecanismos de solues alternativas de conflitos
penais, com as partes envolvidas passando a ocupar o papel de protagonistas nesta nova
abordagem, um caminho do qual no se pode prescindir dentro do Estado Democrtico de
Direito e diante da falncia do sistema prisional. preciso construir um modelo de justia
restaurativa que se adeque realidade brasileira.
1 O CIDADO COMO CONSTRUTOR DE SOLUES PARA OS SEUS PRPRIOS
CONFLITOS
O fenmeno da constitucionalizao do direito influenciou o ordenamento jurdico
como um todo. Se antes as normas constitucionais eram vistas como diretrizes polticas,
valores a serem perseguidos, sem carter cogente, hoje a fora normativa da Constituio
uma realidade que se imps.
A constitucionalizao do Direito provocou, por conseguinte, a irradiao dos
princpios constitucionais para todos os ramos jurdicos, quebrando paradigmas
hermenuticos arraigados na primazia do texto infraconstitucional, trazendo novos conceitos e
provocando a releitura de institutos antigos. No Direito Administrativo, por exemplo, h um
movimento de mitigao da legitimidade da discricionariedade administrativa, como um juzo
de valor do administrador dentro do seu critrio de oportunidade e convenincia, para exigir a
participao popular como elemento formativo da vontade administrativa, sendo que no
direito administrativo de pases, como Portugal e Espanha, a ausncia dessa participao pode
justificar inclusive a declarao da inconstitucionalidade do ato. (BINENBOJM, 2006, p.78)
Essa exemplificao da incidncia constitucional, modificando institutos e
paradigmas, ocorreu tambm em outros ramos do direito e em instituies da prpria
sociedade. No processo cvel, a busca de uma soluo conciliada j faz parte do
procedimento. Entretanto, diante da carga de processos, de pessoal qualificado, ainda se busca
apenas um acordo, muitas vezes imposto, e no a tentativa de restaurao das relaes
rompidas com o conflito e da prpria conscientizao das partes, evitando desavenas futuras.
As novas perspectivas de construo do Estado Democrtico de Direito passam pela
assuno das partes a atores principais da soluo de suas divergncias, atravs de um
processo de mediao, a nvel estatal ou at mesmo extrajudicial, atravs da atuao
comunitria. Como enuncia Touraine (1996, p.34), a democracia o reconhecimento de que
os indivduos e coletividades tm o direito de serem os atores de sua histria e no somente de
serem libertados de suas cadeias.
1.1 A mediao e outras formas de soluo dos conflitos
Spengler e Ghisleni (2013, p. 49) abordam a relao da mediao com a teoria do
agir comunicacional de Habermas e concluem que se necessita de outro modelo de soluo de
conflitos que no seja centrado fundamentalmente no Estado, mas capaz de revisar seus
paradigmas filosficos e epistemolgicos. O Estado deve se envolver com o cidado na busca
de um entendimento por meio de uma racionalidade comunicativa, o que levaria a legitimar o
prprio direito por meio do Estado Democrtico de Direito, de forma que o cidado participe
da elaborao da norma que ele mesmo vai cumprir. Desta forma, ressaltam o papel da
mediao como prtica democrtica de carter deliberativo e uma maneira diferente de lidar
com os conflitos no mbito da jurisdio, permitindo que os conflitantes se comuniquem de
forma ampla na tentativa de resolver adequadamente o litgio existente, sem a imposio de
uma deciso por terceira pessoa.
A negociao e o compromisso obtidos devem decorrer de procedimentos que
garantam a todos os participantes iguais chances de participao nas negociaes e na
influncia recproca, bem como na concretizao de todos os interesses envolvidos.
(HABERMAS, 1997, p.208)
Warat (2001, p.75-76) aponta que a mediao pode atuar sobre todo tipo de conflito,
introduzindo na soluo um vis mais psicolgico do que jurdico:
Quando os juristas falam de conflito, o reduzem figura do litgio, o que no a
mesma coisa. Quando se decide judicialmente, por meio de um litgio, considera-se
normativamente os efeitos (principalmente sobre os interesses em disputa); desse
modo o conflito pode ficar hibernando, retornando agravado em qualquer momento
futuro.
A conciliao, a mediao, a ao restaurativa, so formas que podem ser utilizadas
de acordo com a realidade jurdica e material de cada pas. Nem mesmo h um consenso sobre
a definio e a abrangncia destes institutos.
Luiz Flvio Gomes (2009, online) refere-se justia consensuada como um gnero
que comporta quatro espcies: (a) justia reparatria (que se faz por meio da conciliao e da
reparao dos danos); (b) justia restaurativa (que exige um mediador, distinto do juiz; visa a
soluo do conflito, que distinta de uma mera deciso); (c) justia negociada (que se faz
pelo plea bargaining, tal como nos EUA); (d) justia colaborativa (que premia o criminoso
quando colabora consensualmente com a Justia criminal) .
Pablos de Molina e Gomes (2012, p.438) propem um modelo integrador, sem fazer
uma diferenciao dos institutos, colocando a mediao, conciliao e reparao, como parte
de um sistema que visa o resgate da dimenso interpessoal do crime, propondo uma gesto
participativa desse conflito, ampliando o crculo de pessoas legitimadas para intervir nela.
Segundo Sales (2003, p. 38), existe uma diferena fundamental no contedo dos
institutos da mediao e da conciliao, sendo que nesta o objetivo seria o acordo do litgio
para evitar o processo, mesmo que as partes mantenham a posio de adversrias. J na
mediao as partes no devem ser entendidas como adversrias e o acordo seria consequncia
da real comunicao entre as partes.
Para Warat (2001, p.80), a conciliao oferece solues apenas parciais, onde a
relao conflituosa reduzida a uma mercadoria. O termo de conciliao um termo de
cedncia de um litigante a outro, encerrando-o. Mas, o conflito no relacionamento, na melhor
das hipteses permanece inalterado.
Para Paul McCold (2003, online), quando as prticas da Justia Penal envolvem
apenas uma das partes interessadas o processo s pode ser chamado parcialmente
restaurativo. Quando a vtima e o ofensor participam de um processo de mediao, o
processo ser na maior parte restaurativo. Quando o processo de soluo de conflitos
envolver tambm a comunidade, em um sistema de conferncias ou crculos, pode ser dito
que o processo totalmente restaurativo.
Reduzir simplesmente o papel de um instituto enaltecendo o potencial de outro no
contribui para proporcionar um leque maior de novas possibilidades de resolues para as
divergncias. A mediao ou a justia restaurativa pode ser um processo mais profundo, mas a
realidade de uma comunidade pode indicar a inviabilidade de um salto qualitativo to grande.
O alcance da conciliao reside na estruturao das condies para que esta possa
ocorrer, na preparao de profissionais competentes para manejar o instituto e na perspectiva
em que operacionalizada. Assim como na mediao, uma conciliao pode durar poucos
minutos ou pode exigir um esforo maior, um tempo maior para maturar uma soluo que
traga um nvel de satisfao real s partes. O prprio sucesso ou insucesso da mediao
reside, primordialmente, nas condies humanas e materiais envolvidas.
A implantao de novas solues para os conflitos deve ser gradativa para que possa
encontrar respaldo na realidade econmica e sociocultural de uma sociedade, sob pena de
fracassar nos seus objetivos, sair desacreditada, e conduzir a um retrocesso na abordagem dos
conflitos. Serve o alerta de Pablos de Molina e Gomes (2012, p. 454) de que se deve agir com
todo cuidado para no se frustrarem as expectativas, devendo-se para isto generalizar este
sistema de soluo de conflitos com prudncia, de forma progressiva, uma vez que se
comprove sua eficcia e se conte com os meios necessrios para ampliar seu mbito de ao.
1.2 A comunidade intervindo na soluo de conflitos
A perspectiva de uma nova mentalidade na soluo de conflitos prev inclusive a
abrangncia maior do instituto da mediao, superando os limites do Poder Judicirio e
alcanando o envolvimento da comunidade onde o conflito vai ter reflexo. Muitas vezes, a
divergncia supera os interesses das partes diretamente envolvidas, seja por prejuzos
indiretos, seja porque a semente do conflito pode germinar e gerar outros conflitos no interior
daquela comunidade.
Para esclarecer melhor, um exemplo de situao cotidiana cuja soluo interessa
diretamente comunidade pode ajudar. Suponha-se que um grupo de jovens de um
determinado bairro tenha o costume de colocar um paredo de som na esquina de uma rua. O
volume de som traz transtornos para duas ou trs casas. A princpio, essas pessoas
prejudicadas so as nicas com interesse em resolver o problema. Os demais moradores
podem pensar que o problema no com eles, que no tm porque se envolver. Ocorre que
pode ser que os mesmos jovens resolvam levar o paredo de som para outra esquina, ou ainda
que outros jovens resolvam utilizar para o seu lazer um paredo de som em outro local do
bairro. O problema original no resolvido ou que no tenha tido a participao da comunidade
pode gerar inmeros outros conflitos futuros, da porque a participao de segmentos
representativos da comunidade na soluo judicial e mesmo a estruturao de mediao
comunitria extrajudicial uma exigncia da nova perspectiva da soluo de conflitos.
A gesto pblica da criminalidade requer maior participao popular, ampliando-se
as oportunidades de influir e discutir as decises que habilitam o exerccio do poder punitivo
em cada caso. (SICA, 2007, p.440). Sales (2003, p. 153) defende, ento, que a mediao
comunitria representa a coeso e a solidariedade social, desejando a efetividade da
democracia. A mediao comunitria aglomera as comunidades perifricas em busca da
soluo e preveno dos seus conflitos, almejando a paz social.
Esse influxo do Estado Democrtico de Direito, fundamentado na dignidade da
pessoa humana, na participao efetiva dos cidados na resoluo dos seus problemas,
tambm no pode deixar de estar presente no Direito Penal. certo que pela prpria natureza
dos bens a serem protegidos, exige-se uma atuao mais efetiva do Estado, sem prejuzo de
que esta atuao, nos casos em que for cabvel e possvel, seja de superviso e facilitao para
que os envolvidos no conflito assumam postura ativa na restaurao das relaes rompidas
com o delito. Obviamente, a seleo dos conflitos penais em que seja possvel a interveno
da Justia Restaurativa como participao democrtica dos autores processuais merece
ateno do legislador.
2 TROCANDO AS LENTES DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO
A dignidade da pessoa humana, tutelada pela Constituio Federal brasileira (CF)
como fundamento de existir e de agir do Estado Democrtico de Direito, institui-se como
centro de todo ordenamento jurdico, tratando-se da norma de maior valor axiolgico no
constitucionalismo contemporneo.
Entretanto, a realidade brasileira aponta para violaes contumazes ao princpio da
dignidade da pessoa humana, uma vez que no so oferecidas condies de desenvolvimento
da personalidade para o conjunto das pessoas, muitas vezes sequer o mnimo necessrio
sobrevivncia. As pessoas de baixo poder aquisitivo, alvo seletivo do processo de
criminalizao e que fazem parte do grosso da populao brasileira, que cumprem pena
privativa de liberdade, so tratadas e jogadas em presdios onde o ser humano reduz-se
condio animalesca, assumindo a pena um carter de mera punio e de degradao de
qualquer princpio moral.
Ao no responder aos anseios sociais e aos direitos individuais postos na
Constituio, omitindo-se - quando no estimulando - as enormes desigualdades sociais, o
Estado responde violncia, por ele mesmo gerada, de forma antidemocrtica, por intermdio
do sistema penal, igualmente violento, buscando utilizar o Direito Penal como mecanismo de
soluo dos problemas gerados pela flagrante desigualdade social e pelo modelo econmico
que incentiva o consumismo e o individualismo. Neste particular, adverte Wacquant (2001, p.
157) para o risco da transformao do Estado Social em Estado Penal.
Constata Melossi (1991, p.59) que o tratamento dos graves problemas
contemporneos se d, invarivel e majoritariamente, pela resposta das mudanas legislativas,
como se os problemas sociais, polticos, econmicos e mesmo legais pudessem ser resolvidos
exclusivamente por implementos ou mudanas na lei, preferencialmente, atravs do
endurecimento da lei penal. No h, assim, poltica criminal, mas mera poltica legislativa de
carter penal, que age de forma pontual onde e quando se veja necessrio o endurecimento da
lei penal, seja no aumento de penas, seja em novas incriminaes, seja em restries de
direitos.
Guimares e Rego (2008, p. 74) alertam para a urgncia em se discutir os caminhos a
serem percorridos pelo Direito Penal dentro do contexto socioeconmico delineado para
compatibiliz-lo com os ideais democrticos, em que o cidado passe a ser visto pelas lentes
da dignidade que lhe imanente e por isso, enquanto ser humano, inviolvel em sua liberdade
e personalidade.
Essa dignidade no s do infrator, mas tambm da vtima, que ainda continua
relegada a um segundo plano, tanto no aspecto do prejuzo material com o os traumas
advindos do fato delituoso, o que Pablos de Molina e Gomes (2012, p. 77) chamam de
vitimizao primria e tambm pela forma como tratada desde o inqurito policial,
culminando com o processo penal em que ela assume um papel secundrio, como mero
instrumento para a aplicao da lei penal, revivendo fatos e encontros sem qualquer
preparao que acabam por reativar o drama vivido. Seria a vitimizao secundria.
A violncia e os conflitos vo sendo retroalimentados por um sistema que trabalha o
litgio numa perspectiva mecanicista, com respostas prontas e padres uniformes. No Direito
Penal, a situao ainda mais exasperante. Antes de tudo o crime um drama que envolve o
autor, a vtima, os parentes prximos e muitas vezes tambm a comunidade onde ele ocorre.
necessrio envolver os atores do processo, mesmo que sob interveno ou superviso estatal,
no apenas para dar respostas para fatos pretritos, mas trabalhar as pessoas buscando a
perspectiva futura, evitando novos conflitos.
2.1 A ineficcia do Direito Penal para solucionar questes sociais
A passagem do Estado Liberal para o Estado Social (e Democrtico de Direito) no
Brasil, cristalizada na CF, trouxe uma srie de prestaes que o Estado e a prpria sociedade
deveriam viabilizar para a consecuo do desenvolvimento da personalidade do indivduo,
exigncia do princpio central da dignidade da pessoa humana. Ocorre que nem os direitos
essenciais bsicos conseguem ser garantidos ao cidado. Paralelo a isto, um profundo fosso de
desigualdade econmica e cultural desencadeia conflitos sociais e so geradores estruturais da
violncia.
Eduardo Rabenhorst (2002, p. 49) aponta para a omisso da sociedade brasileira,
apesar desta ter absoluta conscincia sobre essa situao de injustia.
Com efeito, mesmo tendo conscincia de que vive em um dos pases mais injustos
do mundo, a sociedade brasileira no se sensibiliza com a profunda ilegitimidade de
seu sistema penal nem com os mecanismos extralegais ou informais do controle
social. Dominada por um processo de produo de opinio nitidamente ideolgico,
conduzido com virulncia por programas dirios de rdio e de tev, ela insensvel
s prticas usuais de linchamentos, tortura e eliminao de detentos. Sem perceber
que sua justia punitiva, legal e extralegal, extremamente seletiva e estigmatizante,
ela acusa os grupos de defesa dos direitos humanos de insensibilidade diante da
criminalidade e reivindica a tomada de medidas fortes contra a escalada da
violncia.
Zaffaroni et alii (2011, p. 45-46) lembram que apenas uma pequena parte dos crimes
chega ao conhecimento da autoridade policial, e uma parte menor ainda chega ao
conhecimento do sistema judicial. Existe uma orientao seletiva no processo de
criminalizao, condicionada por outras instituies, sejam polticas ou de comunicao
social, limitando-se aos fatos cuja deteco fcil e os que envolvam pessoas que causem
menos problemas, por sua incapacidade de acesso positivo ao poder poltico e econmico ou
comunicao massiva.
No por outro motivo que as cadeias brasileiras esto superlotadas e ao se fazer
uma anlise do perfil dos presos, geralmente so pobres, moram em locais perifricos,
esquecidos pelo Estado. So negros, pessoas de pouco acesso educao, em suma,
representam grupos com pouca ascendncia social e mais vulnerveis ao do sistema penal.
So pessoas geralmente j estigmatizadas pela condio socioeconmica e que acabam tendo
exacerbado o estigma com o encarceramento, inclusive dentro da prpria comunidade em que
vivem e que suporta em maior escala a criminalidade. Da que inserir o Direito Penal
brasileiro no conceito material de democracia exige a superao da seletividade em sua
aplicao, os efeitos simblicos que lhe permeiam e a deletria estigmatizao daqueles
que sofrem suas consequncias, ou seja, quando no mais for utilizado como instrumento
que assegure as desigualdades sociais. (GUIMARES, REGO, 2008, p.35)
A lgica invertida do modelo de resposta penal retributivo e dissuasrio fracassou no
mundo todo. Danilo Zolo (2002, p. 34) analisa a situao carcerria na Europa e nos Estados
Unidos e conclui que a ideia de que o crcere cumpriria papel reeducacional foi um rotundo
engano, diante da constatao de um ndice de reincidncia na Itlia de cerca de 50% e ainda
dos resultados insignificantes relativos ao retorno ao ambiente social e do trabalho,
observando-se ainda o aumento exponencial da populao carcerria. Ele aponta a priso
como um local onde a violncia retroalimentada pelas consequncias do encarceramento.
O crcere simplesmente um lugar de aflio s vezes de verdadeira tortura fsica
e psquica e de violao dos mais elementares direitos dos cidados. Ele funciona
como lugar de autoidentificao do detento: alimenta subculturas da transgresso,
determina e distribui identidades inapagveis aos que entram nele, ainda que para
perodos breves, atribui competncias e inclinaes psicolgicas que, na maioria
esmagadora dos casos, no ajudam na reintroduo do condenado na vida civil, mas
pelo contrrio, dela o excluem definitivamente. A isso temos de acrescentar os
custos sociais do crcere, devido grande disperso de energias de trabalho e
intelectuais, e, no menos importante, o seu carter injusto do ponto de vista da
composio social, pois a priso, ontem e hoje, ainda permanece um lugar reservado
essencialmente s camadas mais pobres e enfraquecidas da sociedade. (ZOLO, 2002,
p.34)
Pablos de Molina e Gomes (2012, p. 357) vo ao cerne da questo:
A preveno primria sem dvida nenhuma a mais eficaz, a genuna preveno,
mas ela atua a mdio e longo prazo e reclama prestaes sociais, interveno
comunitria e no mera dissuaso. Disso advm suas limitaes prticas. Porque a
sociedade sempre procura e reclama por solues a curto prazo e costuma
lamentavelmente identific-las com frmulas drsticas e repressivas. E os
governantes tampouco demonstram pacincia ou altrusmo, ainda mais quando
oprimidos pela peridica demanda eleitoral e o interessado bombardeio
propagandstico dos forjadores da opinio pblica. Poucos esto dispostos a envidar
esforos e solidariedade para que outros, no futuro, desfrutem de uma sociedade
melhor ou usufruam daquelas iniciativas assistenciais.
A percepo social e governamental se liga apenas na violncia criminal, sentida
como uma ameaa, sendo que a violncia estrutural, derivada dos conflitos sociais, no
enfrentada. At seria possvel entender, pois esse contexto social liga-se a questes relativas
dominao econmica e cultural, que uma parte da populao tem interesse de manter. Ocorre
que a ampliao dessa distoro provocou a sada da criminalidade dos bairros pobres e
perifricos, atingindo todos os pontos da cidade. A questo da segurana o ponto central das
conversas de todas as esferas de convivncia. Surpreende que a sociedade continue a
enxergar o problema da violncia como uma questo meramente ligada ao Direito Penal e
necessidade de penas cada vez maiores - muitos defendem a pena de morte - discusso esta j
superada na perspectiva emprica e doutrinria como poltica criminal de soluo de conflitos,
permanecendo inerte quanto a exigir e a contribuir para resolver as mazelas sociais que
desembocam na criminalidade.
2.2 A construo de um modelo de justia criminal que coloque o cidado como parte
ativa na busca pela restaurao das relaes rompidas
induvidoso que os modelos de resoluo de conflitos penais adotados no Brasil at
hoje fracassaram. A percepo evidencia-se pelo prprio nmero de vagas no sistema
penitencirio criadas e a superlotao mantida. A sensao de violncia atinge a sociedade
como um todo. At mesmo nos bairros de classes mais favorecidas os crimes se multiplicam.
O endurecimento das penas e a criao de novos tipos penais no tm servido como forma de
preveno do crime pela intimidao, nem a punio exemplar tem servido para modificar a
conduta dos autores dos delitos.
A ideia de encarceramento voltado para a ressocializao fracassou pelos motivos j
expostos e ainda porque a Lei de Execuo Penal brasileira, que data de 1984, mas que
sempre esteve frente de seu tempo, jamais foi minimamente cumprida nos seus aspectos que
poderiam gerar algum tipo de recuperao. uma miragem como inmeros outros diplomas
legais no operacionalizados no pas, ressaltando a dissonncia entre a poltica criminal e a
legislativa.
Um novo modelo de poltica criminal tem que ser pensado, planejado e executado
gradativamente. A Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/1995) foi uma nesga de esperana
de que uma nova mentalidade estivesse sendo posta em prtica, ao prever institutos
substitutos do processo penal tradicional e ainda por prever a possibilidade de composio de
danos e do Ministrio Pblico transacionar nos crimes considerados de menor potencial
ofensivo.
Entretanto, no se prosseguiu na persecuo desse modelo. A presso miditica, a
lgica eleitoral, exigiu o aumento das medidas repressivas para conter a violncia. Assim, no
houve um incremento do rol dos crimes afetos ao Juizado Especial, que se mantm para
aqueles com pena mxima de dois anos. Pelo contrrio, alguns foram retirados da sua
incidncia, como os crimes ligados violncia domstica. Tambm no se dotaram os
Juizados com estrutura compatvel para trabalhar com a mediao de conflitos nem na esfera
cvel nem na penal.
Quanto necessidade de se trocar as lentes com que se enfoca o problema da
criminalidade, parece ser um caminho inexorvel. Falta uma resolutividade das instncias de
poder para perseguir a construo de um novo modelo. Mesmo a maioria dos defensores de
um modelo de Justia Restaurativa renega a ideia de um abolicionismo total do crcere, que
seria uma medida utpica e no ajuda a construo de um novo modelo pelo radicalismo que
se prope. Entretanto, restringir o crcere a situaes de maior gravidade um caminho que
parece irreversvel para a prpria sobrevivncia da sociedade, operacionalizando-se o
princpio da oportunidade no mbito do processo penal. Howard Zehr (1999, p. 2) racionaliza
bem a questo ao dizer que no debamos soar com desmantelar el sistema retributivo sino
desarollar um sistema paralelo, con opciones que permitan escoger el ms indicado segn um
contexto determinado.
Pablos de Molina e Gomes (2012, p. 437), depois de discorrerem sobre o modelo
dissuasrio e ressocializador de soluo de litgios, destacam o novo paradigma que denomina
modelo integrador, que procura inserir no sistema de resposta ao delito a satisfao de outras
expectativas sociais: a soluo conciliadora do conflito que o crime exterioriza, a reparao
do dano causado vtima e comunidade por aquele e a prpria pacificao das relaes
sociais.
O sistema penal clssico impede que os envolvidos apoderem-se de seus prprios
conflitos, transformam-nos em casos e os impede de participar diretamente da sua soluo.
O conflito propriamente dito que representa o bem subtrado mais importante. Os
conflitos so elementos importantes da vida social. As vtimas de crimes, no entanto,
perdem o direito de participar na soluo deles. Conflitos ferem as pessoas
diretamente envolvidas, ferem o sistema social, mas podem ser bem usados,
podemos aprender com eles. Desde que no sejam subtrados pelo sistema legal,
pelos advogados, podem constituir uma experincia importante. Muitos de ns,
como leigos, experimentamos tristes momentos quando nossos advogados nos dizem
que nossos melhores argumentos sobre aquela briga com um vizinho no valeriam
nada em juzo e que, pelo amor de Deus, no devemos sequer mencion-los ao juiz.
Depois, usam no tribunal argumentos que ns acharamos irrelevantes ou indevidos.
Assim, os conflitos vo se tornando propriedade dos operadores do direito.
(CHRISTIE, 1998, p.14)
A resposta ao delito no se pode esgotar na satisfao da pretenso punitiva do
Estado. necessrio buscar solues que, quando possvel, evitem a marginalizao e a
excluso do infrator e ainda que busquem reparar a vtima, trabalhando pela restaurao das
relaes interpessoais feridas pelo conflito criminal e pacificando o clima social. (PABLOS
DE MOLINA E GOMES, 2012, p.111)
O conflito criminal deixa marcas no infrator e na vtima, produz efeitos sobre as
pessoas prximas e alcana repercusso no seio da comunidade. Quando se evita a pena
privativa de liberdade no pela omisso estatal ou pela demora processual, mas por um
trabalho de reconstruo das relaes rompidas, de posicionamento do infrator como sujeito
de responsabilidades perante o fato no apenas em relao ao Estado, mas principalmente em
relao vtima e comunidade, a possibilidade de que esse indivduo adote uma nova
conduta sensivelmente mais provvel do que o encarcerando, uma vez que como j exposto
antes, alm do estigma o sistema penitencirio potencializa o instinto criminoso e adota
cdigos prprios que no se coadunam a convivncia social pacfica.
O modelo de soluo de conflitos penais clssico trabalha com o conflito criminal
fora do seu contexto, voltando-se assim para o tempo pretrito, sem perspectivas de trabalhar
com o futuro. Algumas vezes ocorrem instrues processuais por crimes sem gravidade
depois de dois, trs anos do fato. Fora do seu contexto, o evento criminoso perde sua
significao para autor e vtima. No h espao efetivo para que as partes possam expressar os
seus sentimentos diante dos fatos.
Outras vezes o fato ganha uma dimenso absolutamente irrelevante para a vtima.
So comuns audincias de furto, por exemplo, depois de vrios meses do fato, quando a
vtima chamada para depor e se diz surpresa por achar que aquele fato estava superado. Ela
demonstra que no tem o menor interesse naquele processo, muitas vezes ela at j recuperou
o bem subtrado e o sistema de justia penal no permite o encerramento daquele processo ou
uma busca de uma conciliao entre as partes, conduzindo obrigatoriamente o caso para uma
condenao.
Mesmo quando fato delituoso deixa marcas mais profundas na vtima, o sistema no
atua no sentido de minimizar o drama. A vtima colocada margem do assunto, pois no
tem nenhum domnio dos acontecimentos que vivenciou, nem lhe dada oportunidade de
assimilar ou compreender o que se passou, muito embora tenha sido o seu conflito que deu
causa ao processo. Como enunciam Zaffaroni et alii (2003), sua participao to-somente
como testemunha, que atua como uma ferramenta instrumental que ajuda o sistema a
verificar, dentre as respostas pr-determinadas, qual delas se encaixa quele conflito. Assim,
nessa tica, mais uma vez a pessoa deixa de ser parte para ser objeto do poder punitivo estatal.
Um exemplo dessas amarras ao sistema ocorre cotidianamente nas instncias
judiciais brasileiras. Suponha um casal de namorados que teve uma discusso e que o
namorado tenha apertado com fora o brao da namorada, deixando-o arroxeado. Trata-se de
uma leso corporal leve. Suponha-se que o namoro se encerrou aps aquele entrevero. Um
ano depois, cada uma das partes leva uma vida prpria, nem mantm mais qualquer contato
ou ainda pode ser que mantenham alguma amizade. Vem a audincia de instruo. A vtima
manifesta que no tem nenhum interesse no caso. J mantm outra relao amorosa.
Considera o suposto agressor como amigo ou indiferente a ele. Que resposta possibilita o
sistema? No interessa a vontade da vtima. No interessa o contexto atual. Deve haver uma
pena.
Parece irracional, mas circunstncias como essa se repetem no dia a dia da Justia
Criminal. A abordagem da Justia de forma mais imediata, buscando fazer com que o autor do
fato reconhea e assuma o erro e a responsabilidade dele perante a vtima, certamente teria um
cunho educativo e de pacificao social para o presente e para o futuro bem mais promissor.
Mas essa no a lgica do sistema brasileiro.
A vtima no pode mais fazer parar a ao pblica, uma vez que esta se ps em
movimento; no lhe permitido oferecer ou aceitar um procedimento de
conciliao que poderia lhe assegurar uma reparao aceitvel, ou o que, muitas
vezes, mais importante lhe dar a oportunidade de compreender e assimilar o que
realmente se passou; ela no participa de nenhuma forma da busca da medida que
ser tomada a respeito do autor; ela no sabe em que condies a famlia dele
estar sobrevivendo; ela no faz nenhuma ideia das consequncias reais que a
experincia negativa da priso trar para a vida deste homem; ela ignora as rejeies
que ele ter que enfrentar ao sair da priso. (HULSMAN, 2004, p.82-83)
Sica (2007, p.191) prope um modelo de Justia Restaurativa que busque reconstruir
o paradigma de justia no com a imposio de uma pena irracional, mas atravs de um
modelo que prima pelo reconhecimento de responsabilidades recprocas de cidadania, as
quais precisam de um ambiente comunicativo livre e aberto veiculao de emoes, para ser
transmitido com alguma eficincia.
Esse modelo restaurativo deve focar no futuro, buscando solues e formas de se
evitar o mesmo problema novamente. Para boa parte dos crimes, mais do que investigar como
ocorreu para aplicar uma pena, devem-se perquirir as relaes que foram desestabilizadas, os
danos causados, e em que medida isto ocorreu, buscando uma soluo dos conflitos a partir de
reconstruo das relaes.
No h um consenso de definio de Justia Restaurativa ou Justia Consensuada, e
este tambm no o objetivo deste trabalho. Talvez os conceitos possam ser variados e os
modelos de implantao divirjam de acordo com as condies histricas e culturais de cada
local. Mas existem valores e alguns princpios que norteiam a ideia restaurativa. Atribuir a
sano penal, principalmente a privativa de liberdade, a casos de maior gravidade, buscar que
as partes participem mais ativamente na busca de solues alternativas para os conflitos
criminais, a reparao do dano e ter como norte a restaurao das relaes rompidas a partir
do conflito, parecem ser ideias comuns a partir de um enfoque de Justia Restaurativa.
Para enfatizar essa viso, a definio de Justia Restaurativa das Organizaes das
Naes Unidas merece ser transcrita.
A Justia Restaurativa refere-se ao processo de resoluo do crime focando em uma
nova interpretao do dano causado s vtimas, considerando os ofensores
responsveis por suas aes e, ademais, engajando a comunidade na resoluo desse
conflito. A participao das partes uma parte essencial do processo que enfatiza a
construo do relacionamento, a reconciliao e o desenvolvimento de acordos
concernentes a um resultado almejado entre vtima e ofensor. (...) Atravs deles, a
vtima, o ofensor e a comunidade recuperam controle sobre o processo. (UNITED
NATIONS, 2007. p. 6.)
A composio dos danos materiais apenas uma faceta da Justia Restaurativa.
Mesmo quando o ofensor no possui condies financeiras de arcar com os prejuzos
patrimoniais, possvel estabelecer acordos onde ele efetivamente adote uma postura
restaurativa. Prestao de servios em favor da vtima ou da comunidade, um pedido de
desculpas e demonstrao de arrependimento genuno, podem cumprir importante funo no
sentido da soluo de conflitos. O importante que isto seja feito dentro de um processo
restaurativo, onde o Estado atue numa mediao qualitativa e no com preocupaes em
estatsticas.
A participao da comunidade no processo, quando possvel tambm fundamental
para uma restaurao mais ampla. Ela acaba construindo esteretipos acerca do ofensor que o
desumanizam e dificultam que ele seja enxergado como sujeito de direitos, alm de reforar
desigualdades e preconceitos (SICA, 2007, p. 209)
McCold e Watchel (2004, p.156-157) explicam quem so as pessoas que compem a
comunidade afetada pelo crime. Ele fala da micro e da macro comunidade. Integram a micro
comunidade aqueles que so afetadas pelo crime por fazerem parte do crculo de convivncia
ntima da vtima e do ofensor. Essas pessoas tendem a compartilhar sua percepo de mundo e
a se influenciar mutuamente, razo pela qual a prtica do crime tambm as afeta. J a macro
comunidade composta das pessoas que convivem com eles no mesmo espao geogrfico,
como na vizinhana, cidade, igreja, trabalho, associao, etc. Para essas pessoas, o crime no
ser vivenciado sob uma perspectiva emocional, mas como um comportamento que pode
acarretar na perda ou diminuio do sentimento de segurana coletivo. Assim, nesta
dimenso, o crime pode diminuir a qualidade de vida da comunidade e afrouxar os vnculos
sociais.
Tais consideraes denotam o aspecto pblico do crime, que deve ser reconhecido
pela Justia Restaurativa, modelo em que se pretende no a privatizao do conflito, mas a
democratizao do processo, onde os personagens envolvidos no delito se conectem entre si e
com a comunidade que os cerca, buscando respostas e solues que reativem laos e
promovam a pacificao das relaes sociais, reafirmando o princpio da dignidade da pessoa
humana, dando concretude assim ao Estado Democrtico de Direito do Brasil.
CONCLUSO
O desenvolvimento da amplitude da noo de Estado Democrtico de Direito e a
crise da democracia representativa influenciam o Direito, em todas as suas ramificaes. Um
novo modelo, com novos institutos e princpios se impe.
O Direito Penal no poderia passar inclume s novas exigncias sociais,
principalmente diante do fracasso das polticas criminais ao longo do tempo. O aumento na
criminalizao das condutas, o endurecimento das penas, a criao de mais e mais presdios,
tornou a sociedade refm do prprio sistema, que retroalimenta a violncia, expugna qualquer
princpio moral e em nada contribui para pacificar as relaes sociais.
O dficit social no Brasil, as profundas desigualdades, a ausncia efetiva de polticas
pblicas de incluso das pessoas, acarreta uma violncia estrutural que culmina no
individualismo, perda de elementos morais, e desemboca na criminalidade que assombra e
que gera reaes de defesa inflamadas de punies drsticas contra as pessoas que esto
excludas do sistema e que praticamente no tm como se proteger juridicamente falando.
Esse processo circular no traz soluo alguma. Pelo contrrio, a cada dia a
sociedade fica mais refm da criminalidade, cada dia mais desigual. Uma hora essa conta
chega. Talvez j tenha chegado. Estamos sentados em cima de bombas-relgio.
A construo de um novo modelo de soluo de conflitos vital. certo que o
sistema tradicional deve coexistir para alguns tipos de delitos, mas a lgica do sistema deve
ser invertida. A sociedade deve participar desses mecanismos de soluo. A vtima deve ter
um papel mais ativo, a comunidade envolvida precisa assumir a sua responsabilidade.
A Justia Restaurativa no tem um modelo pronto, nem seria de bom alvitre
implantar modelos de outras realidades no Brasil. preciso construir um modelo prprio, de
forma gradativa, envidando esforos e recursos na restaurao das relaes que o crime
rompe, na pacificao comunitria que a violncia gera, na perspectiva de uma nova
abordagem sobre o infrator, possibilitando que ele possa assumir a sua responsabilidade
perante a vtima e a comunidade.
A pena privativa de liberdade deve ser para casos especficos. A lgica deve ser
substituir a pena corporal por medidas que tragam compensao vtima, seja de natureza
material, seja de natureza moral. A cidadania exige que todos sejam responsveis pela soluo
dos conflitos sociais. preciso trocar as lentes da poltica criminal brasileira e oportunizar as
partes assumir as rdeas da soluo de seus conflitos, certamente atravs da mediao estatal,
uma vez que os bens protegidos e a natureza das questes exige esta interveno.
O legislador brasileiro deu os primeiros passos com a edio da Lei 9.099/95. Parecia
que uma nova lgica iria se instalar. Entretanto, pouco se acrescentou de l para c. Nem
foram bem estruturados os juizados, nem a legislao avanou no sentido de reforar os
instrumentos que proporcionassem novas formas de resoluo de conflitos. Esse um desafio
que se impe para a consecuo de um verdadeiro Estado Democrtico e de Direito no Brasil.
REFERNCIAS
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
CHRISTIE, Nils. Conversa com um Abolicionista Minimalista. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, ano 6, n. 21, jan./mar. 1998, p. 14-22.
GHISLENI, Ana Carolina; SPENGLER, Fabiana Marion. A mediao como instrumento de
resoluo de conflitos baseada na teoria da ao comunicativa de Habermas. Pensar: Revista
de Cincias Jurdicas, Fortaleza, v. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 47-71.
GOMES, Luiz Flvio; Consenso: essa a sada para a justia criminal brasileira.
Disponvel em <http://www.lfg.com.br>. Acesso em 05 de fevereiro de 2014.
GUIMARES, Claudio A.; REGO, D. U. Democracia e Direito Penal: a interpretao do
jus puniendi conforme a constituio. Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6160.> Acesso em 10 de
fevereiro de 2014.
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, v. I.
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: o sistema penal em
questo. Traduo Maria Lcia Karam. Niteri/RJ: Luam, 1993.
McCOLD, Paul. What is the role of community in restorative justice theory and practice. In:
ZEHR, Howard & TOEWS, Barb (org.). Critical Issues in Restorative Justice. Monsey,
New York: Criminal Justice Press, 2004, p. 155-172.
______; WACHTEL, Ted. Em busca de um paradigma: uma teoria da Justia Restaurativa.
Trabalho apresentado no XIII Congresso Mundial de Criminologia, 10-15 Agosto de 2003,
Rio de Janeiro. Disponvel em: <http://www.iirp.edu/article_detail.php?article_id=NTYy>.
Acesso em: 10 de junho de 2013.
MELOSSI, Dario. Ideologa y Derecho penal: el garantismo jurdico y la Criminologia crtica
como nuevas ideologias subalternas? Pena y Estado, Barcelona, n. 1, septiembre/diciembre
1991, p. 57-66.
PABLOS DE MOLINA, Antonio Garca; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 8.ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Coleo Cincias Criminais, v. 5, 2012.
SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey,
2003.
SICA, Leonardo. Justia restaurativa e mediao penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
RABENHORST, Eduardo. A ltima ratio do direito de punir. A propsito de um texto de
Danilo Zolo. Verba Juris, Anurio da Ps-Graduao em Direito da UFPB, Joo Pessoa, a. 1,
n.1, 2002, p.39-49.
TOURAINE, Alain. O que a democracia? Traduo Guilherme Joo de Freitas Teixeira.
Petrpolis: Vozes, 1996.
UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crimes. Handbook of Restorative Justice
Programmes. Criminal Justice Handbooks Series. Disponvel em
<http://www.idcb.org.br/documentos/Ebook_justice.pdf>. Acesso em 10 de julho de 2007.
WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de
Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: Freitas Bastos, 2001
WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus, 2001, v.1
ZAFFARONI, E, Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, 4. ed. 2011.
ZEHR, Howard. Cambiando de lente: um nuevo enfoque para el crimen y la justicia. 3. ed.
Waterloo: Herald Press, 1999.
ZOLO, Danilo. Filosofia das penas e instituies penitencirias. Verba Juris, Anurio da Ps-
Graduao em Direito da UFPB, Joo Pessoa, a. 1, n.1, 2002, p.22-38.