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DIREITO AMBIENTAL

NO SCULO XXI:
Efetvidade e Desafos
CLUDIO FINKELSTEIN
JOO NEGRINI FILHO
2012 So Paulo - SP
Coordenadores
LVIA GAIGHER BSIO CAMPELLO
VANESSA HASSON DE OLIVEIRA
Organizadoras
DIREITO AMBIENTAL
NO SCULO XXI:
Efetvidade e Desafos
Apoio:
Editora Responsvel: Vernica Gotgtroy
Produo Editorial: Editora Clssica
Reviso: Lara Bsio
Capa: Editora Clssica
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Conselho Editorial
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Finkelstein, Claudio; Negrini Filho, Joo; Campello, Lvia Gaigher;
Oliveira, Vanessa Hasson de 1970-
Direito ambiental no Sculo XXI [recurso eletrnico] : Efetvidade
e Desafos. - Rio de Janeiro : Clssica, 2012.
recurso digital

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Modo de acesso:
Inclui bibliografa e ndice
ISBN 978-85-99651-54-4 (recurso eletrnico)

1. Meio Ambiente - Brasil. 2. Direito Ambiental. 3. Direito
Ambiental Internacional. 5. Livros eletrnicos. I. Ttulo.
12-7605.
CDU: 347.4
18.10.12 25.10.12 039987
CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
Esta licena permite que outros faam download das obras licenciadas e as compartlhem,
contanto que mencionem o autor, mas sem poder modifcar
a obra de nenhuma forma, nem utliz-la para fns comerciais.
Apresentao
A obra que apresentamos refete o desenvolvimento acadmico
do Direito Ambiental tanto no mbito do grupo de estudos formado
por professores e alunos da Ps-Graduao em Direito da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP, quanto pelos demais e
ilustres autores convidados.
ponto convergente nesta obra a necessidade de compreenso
do meio ambiente como nicho vital ao ser humano, o que na nossa viso
conduz a conscincia humana a ser sua protetora em nome dos objetivos
comuns da humanidade.
Como efeito, tomamos como premissa nestes estudos, a
incluso do meio ambiente dentre os valores invariveis e intocveis
do mundo contemporneo, os quais so assim qualifcados porque esto
direcionados para a mxima expresso e salvaguarda da existncia e da
dignidade do homem. Nessa perspectiva, por meio da presente coletnea,
vislumbramos uma contribuio para o aperfeioamento e concretizao
da proteo ambiental em suas diversas especifcidades e esferas.
Imbudo desse esprito, inicialmente, Willis Santiago Guerra Filho,
apresenta o artigo intitulado Por um direito da cidadania democrtica e
global (a servio do desenvolvimento sustentvel), pelo qual analisa a
questo ambiental em uma perspectiva abrangente, considerando outras
condies humanas, tais como pobreza, trabalho e desenvolvimento,
como fatores inerentes problemtica ambiental.
Em seguida, Norma Sueli Padilha, prope uma anlise sobre
a Cidadania ambiental: a necessidade de uma conscincia pblica
dos riscos ambientais no contexto de um processo econmico,
pela qual enfatiza a necessidade de se fortalecer os mecanismos de
implementao do direito a informao sobre riscos ambientais, na
qualidade de instrumento essencial para o exerccio de uma dimenso
diferenciada de cidadania, o da cidadania voltada ao enfrentamento dos
problemas socioambientais.
Os autores, Evandro Portugal e Andrea Bulgakov Klock, no
trabalho intitulado Princpio constitucional do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e garantido, pretendem demonstrar os
refexos da globalizao na efetividade do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e a maneira como o Estado incorporou em
seu sistema jurdico tal garantia.
Aps, em Presses ambientais versus econmicas. Uma
proposta em prol da sustentabilidade e manuteno da vida tal qual a
conhecemos, Moema Ferreira Giuberti Coradini cuida das relaes
e tenses existentes entre o meio ambiente, e seus refexos no mbito
especfco das mudanas climticas.
Jos Edmilson de Souza-Lima e Viviane Colho de Sllos Knoerr
apresentam Sociologia e direito ambiental: um dilogo possvel, pelo
qual explicitam algumas conexes ocultas entre sociologia e direito
ambiental, demonstrando ser possvel pensar as questes socioambientais,
em termos jurdicos, a partir de uma perspectiva de complementaridade e
no de antagonismo entre natureza e sociedade.
Willis Santiago Guerra Filho e Paola Cantarini no texto
Sustentabilidade, crise empresarial e o projeto de novo Cdigo
Comercial brasileiro (PL 1572/2011) realam a relao de
interdependncia entre sustentabilidade, responsabilidade social,
direito do trabalho, direito empresarial, respeito aos direitos
fundamentais e ao princpio da dignidade da pessoa humana, analisando
os aspectos da crise da empresa no projeto de novo Cdigo Comercial
e propondo algumas alternativas para a consecuo do princpio
da preservao da empresa, da sua funo social e da necessria
conjugao entre capitalismo e humanismo, entre capitalismo e
fraternidade, via princpio da proporcionalidade.
Por sua vez, Flavia Mller David Araujo no texto O
licenciamento ambiental no regime de autorizao de pesquisa
e concesso de lavra aborda o procedimento para a obteno das
licenas ambientais necessrias para o empreendimento minerrio, os
entraves ainda encontrados dentro deste processo e algumas sugestes
que, sem prejudicar a tutela constitucional do meio ambiente, poderiam
facilitar a atividade da minerao.
J Gabriel Luis Bonora Vidrih Ferreira

e Regina Vera Villas Bas

em O dever de recuperar a rea degradada e a responsabilidade civil
ambiental na minerao investigam a dinmica da responsabilidade
civil ambiental na minerao, destacando a existncia de um
tratamento especfco e peculiar, com manifestao do dever de
reparar de maneira anterior ocorrncia do dano (ex ante) e com
incidncia sobre atividade exercida de maneira lcita.
Na sequncia, Fabrcio Bolzan apresenta Cavidades Naturais
Subterrneas: bens de uso comum do povo? tece suas refexes
sobre a natureza jurdica das cavidades naturais subterrneas, mais
precisamente se podemos enquadr-la na defnio de bens de uso
comum do povo e as eventuais repercusses de tal enquadramento no
tocante ao regime jurdico dos bens pblicos.
Celso Antnio Pacheco Fiorillo trata dos Recursos minerais
em face do direito ambiental brasileiro, pelo qual refora a
importncia dos recursos minerais para o Brasil, levando-se em
considerao sua elevada representatividade econmica, seu grande
signifcado estratgico e sua notria relevncia em face do prprio
controle ambiental.
A autora Vanessa Hasson de Oliveira traz evidncia O
consumidor no exerccio de seu direito-dever luz de um capitalismo
humanista, explicitando que a retomada de um equilbrio ecolgico
em face da insustentabilidade ambiental que se apresenta por todo
o Planeta est estreitamente relacionada com a adoo de um novo
modelo de consumo.
Em seguida, Fernanda Brusa Molino, no texto Mecanismo
de desenvolvimento limpo e o Protocolo de Quioto: um modo de
compensao atravs de redues certifcadas de emisses no mundo,
se aprofunda na anlise do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo,
das Redues Certifcadas de Emisses e na viso desse mecanismo
como uma forma de compensao ambiental.
A proteo ambiental e o desenvolvimento da economia
verde: uma breve abordagem sobre a responsabilidade internacional
a contribuio de Vanessa Iacomini, pela qual analisa a relao entre
o desenvolvimento econmico e a proteo ambiental no contexto
do desenvolvimento do Direito Internacional do Meio Ambiente e a
repercusso em questes de comrcio exterior.
Maria Carolina Negrini estuda o Meio ambiente,
desenvolvimento e o princpio da precauo destacando que o meio
ambiente ecologicamente equilibrado um dos principais alicerces
do Estado democrtico de direito e representa o ambiente propcio
realizao da dignidade da pessoa humana em sua plenitude, tanto para
as presentes quanto para as futuras geraes. E, nessa perspectiva, o
princpio da precauo ganha extrema relevncia ao determinar que
mesmo na incerteza deve-se optar pela preservao ambiental.
Carla Pinheiro, no artigo intitulado A aplicao do princpio
da proporcionalidade como proposta de superao dos confitos do
Direito Penal Ambiental simblico e do risco, destaca a importncia
fundamental da aplicao do princpio da proporcionalidade como
proposta de superao dos confitos que emergem no Direito Penal
Ambiental, refetindo sobre a questo da coliso dos princpios nas
dimenses dos direitos fundamentais.
Por fm, gostaramos de registrar nossa imensa honra e
agradecimento a todos os autores que efetivamente contriburam com
seus estudos para esta coletnea, e ainda, nossa especial gratido
Advocacia Ubirajara Silveira - AUS, na pessoa do seu scio e Professor
da Uninove e da PUC-SP, Vladmir Oliveira da Silveira, pelo apoio e
patrocnio sem os quais esta obra no seria possvel.

So Paulo, primavera de 2012.
Lvia Gaigher Bsio Campello
Vanessa Hasson de Oliveira
Sumrio
1. Por um direito da cidadania democrtica e global (A servio do
desenvolvimento sustentvel)
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO .................................................................................. 13
2. Cidadania Ambiental: A necessidade de uma conscincia pblica dos riscos
ambientais no contexto de um processo econmico desenvolvimentista
NORMA SUELI PADILHA ................................................................................................ 38
3. Princpio constitucional do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e garantido
EVANDRO PORTUGAL - ANDREA BULGAKOV KLOCK.......................................................... 70
4. Presses Ambientais versus Econmicas. Uma proposta em prol da
sustentabilidade e manuteno da vida tal qual a conhecermos
MOEMA FERREIRA GIUBERTI CORADINI .......................................................................... 83
5. Sociologia e Direito Ambiental: Um dilogo possvel
JOS EDMILSON DE SOUZA LIMA - VIVIANE COLHO DE SLLOS KNOERR ....................... 120
6. Sustentabilidade, crise empresarial e o projeto de Novo Cdigo Comercial
Brasileiro (PL 1572/2011)
PAOLA CANTARINI - WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO .................................................. 134
7. O licenciamento ambiental no regime de autorizao de pesquisa e
concesso de lavra
FLAVIA MLLER DAVID ARAUJO .................................................................................. 178
8. O dever de recuperar a rea degradada e a responsabilidade civil ambiental
na minerao
GABRIEL LUIS BONORA VIDRIH FERREIRA - REGINA VERA VILLAS BAS ........................ 205
9. Cavidades naturais subterrneas: bens de uso comum do povo?
FABRCIO BOLZAN .................................................................................................... 237
10. Recursos minerais em face do direito ambiental brasileiro
CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO............................................................................. 258
11. O consumidor no exerccio de seu direito-dever luz de um capitalismo
humanista
VANESSA HASSON DE OLIVEIRA ................................................................................... 272
12. Mecanismo de desenvolvimento limpo e o Protocolo de Quioto: Um modo
de compensao atravs de redues certificadas de emisses no mundo
FERNANDA BRUSA MOLINO ......................................................................................... 285
13. A proteo ambiental e o desenvolvimento da Economia Verde: uma breve
abordagem sobre a responsabilidade internacional
VANESSA IACOMIN ...................................................................................................... 305
14. Meio ambiente, desenvolvimento e o princpio da precauo
MARIA CAROLINA NEGRINI ........................................................................................ 329
15. A aplicao do princpio da proporcionalidade como proposta de superao
dos conflitos oriundos do direito penal ambiental simblico e do risco
CARLA PINHEIRO ........................................................................................................ 341
13
Direito Ambiental no Sculo XXI
Por um direito da cidadania democrtica
e global (a servio do desenvolvimento
sustentvel)
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO
Doutorado e Ps-Doutorado em Filosofa (IFCS-UFRJ). Doutor em Cincia
do Direito (Universidade de Bielefeld, Alemanha). Professor Titular da Escola
de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro
(UNIRIO). Coordenador do Ncleo de Direitos Humanos no Programa de Estudos
Ps-Graduados (Mestrado e Doutorado) em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professor-Colaborador no Programa de
Mestrado em Direito e Desenvolvimento da Universidade Candido Mendes
(Rio de Janeiro, RJ). Pesquisador da Universidade Paulista.
Livre-Docente em Filosofa do Direito (UFC).
1
Direito Ambiental no Sculo XXI
14
O meio ambiente no apenas um tema dentre outros a
serem discutidos, quanto est em pauta a sustentabilidade, pois esta
pauta, em verdade, abrangida por este tema, bem mais amplo ainda,
pois pelo menos desde a Conferncia no Rio de Janeiro, que este ano
completa duas primeiras duas dcadas, deixa de se relacionar apenas s
condies naturais, na medida em que o fator humano passou a integr-
lo, incluindo os problemas do homem, tais como a pobreza, a ocupao
urbana, suas condies de trabalho etc., como relacionados diretamente
problemtica ambiental. Alis, na Agenda 21, o documento emanado
da referida conferncia, em que se pretendeu fornecer as diretrizes
ao desenvolvimento da sociedade global para o sculo 21, constam
inmeras passagens onde est claro que o conceito de meio ambiente
ganhou um universo muito mais amplo.
Em termos de nossa legislao, tambm observamos esta evoluo.
O art.3, I, da Lei 6.938/81, defniu meio ambiente como o conjunto de
condies, leis, infuncias e interaes de ordem fsica, que permite,
abriga e rege a vida em todas as suas formas. Posteriormente, com base
na Constituio Federal de 1988, passou-se a entender tambm que o meio
ambiente divide-se em fsico ou natural, cultural, artifcial e do trabalho. Meio
ambiente fsico ou natural constitudo pela fora, fauna, solo, gua, atmosfera
etc., incluindo os ecossistemas (art. 225, 1, I, VII). Meio ambiente cultural
constitui-se pelo patrimnio cultural, artstico, arqueolgico, paisagstico,
manifestaes culturais, populares etc. (art.215, 1 e 2). Meio ambiente
artifcial o conjunto de edifcaes particulares ou pblicas, principalmente
urbanas (art.182, art.21, XX e art.5, XXIII) e meio ambiente do trabalho
o conjunto de condies existentes no local de trabalho relativos qualidade
de vida do trabalhador (art.7, XXXIII e art. 200).
Portanto, o homem passou a integrar plenamente o meio
ambiente no caminho para o desenvolvimento sustentvel preconizado
pela nova ordem ambiental mundial, em que se possa usufruir de uma
melhor qualidade de vida, posto que o conceito de meio ambiente
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Direito Ambiental no Sculo XXI
evoluiu abrangendo atualmente alm do fator natural e fsico, o cultural,
o artifcial e meio ambiente do trabalho. Constata-se assim que tomou
conotao transindividual e de interesse difuso, possibilitando a sua
proteo por meio da ao civil pblica com fulcro na Lei 7.347/85,
tornando-se um importante direito da sociedade como um todo, alm
de um dever do Estado de proteg-lo. Por conseguinte, isto certamente
levar as empresas a dar mais ateno ao ambiente de suas instalaes
como escritrios e parques industriais, adequando-os aos novos anseios
mundiais de desenvolvimento e de qualidade de vida.
As aes de responsabilidade social adotadas no meio corporativo
no podem divergir dessa orientao. Isso pressupe que o envolvimento
da empresa deve acontecer em todos os seus nveis, fora e dentro de seus
limites institucionais, de maneira uniforme e responsiva, culminando
com uma orientao no sentido da transformao das organizaes
hierrquicas para uma mais prxima do natural, como so as organizaes
em rede. Para tanto, muito contriburam e ainda tm a contribuir estudos
sobre sistemas ecolgicos como os que se iniciam por infuncia do
Instituto de Palo Alto, com os chilenos Francisco Varela e Humberto
Maturana, ao descreverem como autopoitico comportamento dos
elementos naturais, sendo de se destacar a transposio dessa inovao
no paradigma sistmico para o estudo da sociedade por Niklas Luhmann.
Aqui, menciona-se noo de importncia capital na epistemologia
contempornea: aquela de paradigma, cunhada por Thomas S. Kuhn,
em sua obra A Estrutura das Revolues Cientfcas, sobre a qual
discorreremos em seguida. Por fm, outra caracterstica que nossa
investigao do problema ambiental deve assumir, e que caracterstica
tambm da flosofa, aquela que se pode denominar refexividade, pois a
tematizao desse problema implica discutir essa tematizao mesma, ou
seja, o signifcado que pode ter o conhecimento, cientfco ou flosfco,
tanto na criao como no solucionamento daquele problema. Iniciemos,
ento, refetindo sobre o prprio conhecimento e seus paradigmas.
Direito Ambiental no Sculo XXI
16
O paradigma de uma cincia pode ser defnido, primeiramente,
como o conjunto de regras, tcita ou explicitamente acordadas entre os
membros da comunidade cientfca, para serem seguidas por aqueles que
esperam ver os resultados de suas pesquisas levados em conta por essa
comunidade, como contribuio ao desenvolvimento cientfco. Alm
disso, integra o paradigma uma determinada concepo geral sobre a
natureza dos fenmenos estudados por dada cincia, bem como sobre
os mtodos mais adequados para estud-los. Por essa caracterizao,
percebe-se a conotao normativa que tem a noo de paradigma, donde
se explica o fato, apontado por Kuhn, de que os paradigmas, tal como
outras ordens normativas, entrem em crise, rompam-se por meio de
revolues, quando no se consegue, a partir deles, explicar certas
anomalias, o que ocasiona sua substituio por algum outro. O exemplo
tpico o da substituio, na fsica, no paradigma mecanicista de
Coprnico, Galileu, Giordano Bruno, Newton etc., por aquele relativista
de Albert Einstein, Max Planck, Niels Bohr, Werner Heisenberg etc.
O problema ecolgico pode ser considerado uma dessas
anomalias, capaz de romper com o paradigma vigente nas mais
diversas cincias. A prpria percepo desse problema j requer
uma superao de um modo atomizado, reducionista, de conhecer a
realidade, prprio das cincias especializadas, em favor de outro
tipo de abordagem, capaz de estabelecer relaes entre fenmenos
aparentemente desconexos. A busca de solues para a problemtica
ambiental impe uma prtica cognitiva radicalmente interdisciplinar.
O estudioso de direito ambiental, por exemplo, no pode se contentar
com o estudo da legislao referente matria, pois precisa entender
minimamente do assunto ao qual ela se refere, o que pode lhe exigir
certos conhecimentos de fsica, geologia, bioqumica ou economia.
A necessidade de se praticar de forma to intensa a
interdisciplinaridade, para estudar o problema ecolgico, exige,
ento, que tenhamos um paradigma unifcador, capaz de articular
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Direito Ambiental no Sculo XXI
explicaes de natureza sociolgica, econmica, jurdica, biolgica,
flosfca e, at, teolgica. Um paradigma com essa caracterstica
uni-totalizante (para empregar um termo que remonta a Schelling,
flsofo idealista alemo do sc. XIX) aquele da teoria de sistemas.
Trata-se de uma teoria holstica, de aplicao generalizada no mbito
de cincias formais e empricas, tanto naturais como sociais, e que
toma como distino fundamental, justamente, aquela entre sistema
e seu meio ambiente, para explicar tudo a partir dessa distino, entre
o que pertence a determinado sistema e o que est fora, no ambiente
circundante, como elemento de outros sistemas - ou no.
de todo evidente que o emprego dessas categorias convm
aos estudos ambientais, pois meio ambiente uma delas. Um aspecto,
porm, que traz certo desconforto a suspeita que esse tipo de abordagem
suscita, da perspectiva normativa de teorias crticas, como (ou foi)
aquela habermasiana. A teoria sistmica, efetivamente, no se prope
a avaliar aquilo que estuda, mas fornecer descries mais acuradas
e explicaes, o que, afnal de contas, deve anteceder o momento da
crtica valorativa, para propor alternativas. Uma ideia regulativa, como
esclarece Manfredo Arajo de Oliveira (1995: 33), com apoio no flsofo
frankfurtiano K.-O. Apel, quer ser efetivada, o que signifca dizer que
para isso necessrio que a razo tica entre em contato com outras
formas de racionalidade. Numa palavra, a dimenso tica, na medida
em que se efetiva historicamente, tem que entrar em combinao com a
racionalidade sistmico-funcional dos sistemas sociais e das instituies
e com a racionalidade estratgica. Alm disso, h um problema bastante
grave que se pode apontar, em concepes normativas da racionalidade,
como aquela de Habermas, sem contar o seu maniquesmo, que
distingue uma boa e uma m razo - a comunicativa e a estratgica:
que elas so formuladas de uma perspectiva transcendental, fora da
realidade, donde terminarem resvalando numa postura irracional, pois
no so capazes de perceberem a unidade subjacente s diversas formas
Direito Ambiental no Sculo XXI
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de pensar e agir racionalmente. por isso que, flosofcamente, a postura
dialtica do idealismo objetivo (Dilthey), tal como foi adotada na
modernidade por Hegel - e, contemporaneamente, por Vittorio Hsle,
Carlos V. Cirne Lima, Manfredo A. de Oliveira etc. -, apresenta-se como
mais frutfera e consequente.
Com sua postura dita ps-metafsica, de acordo com a qual
s as cincias esto aptas a elaborar assertivas com valor heursticos
sobre os diversos objetos de conhecimento, fcando a flosofa restrita ao
estudo de segunda mo, que tem as cincias - ou, mais precisamente, o
seu procedimento cognitivo - como sentido e objeto, com essa postura
Habermas termina fcando preso ao que Heidegger denominou metafsica
da subjetividade, a qual d sustentao ao projeto de domnio tcnico-
cientfco da realidade, responsvel maior pelo problema ambiental.
preciso, ento, para abordar corretamente esse problema, que se supere
tal postura, tipicamente moderna - e, portanto, ultrapassada -, o que, em
termos epistemolgicos, requer a substituio do paradigma baseado
na distino entre sujeito e objeto(s) do conhecimento, e, em termos
flosofcamente mais gerais, a ultrapassagem do humanismo, tal como
indicado por Heidegger em sua clebre carta a Jean Beaufret.
A teoria social sistmica, tal como vem sendo desenvolvida,
principalmente, por Niklas Luhmann, atende aos requisitos apenas
mencionados, uma vez que (1) substitui a contraposio entre sujeito e
objeto, enquanto princpio heurstico fundamental, pela diferenciao
sistmica, no mundo (Welt), entre o que sistema e seu meio
ambiente (Umwelt). Com isso, no apenas oferece uma abordagem
dessubstancializada, pois o sistema no um hypoukeimenon, como
foram as coisas (rei) na antiguidade e o sujeito na modernidade, mas
tambm (2) desumanizada, no antropocntrica, j que os seres
humanos, enquanto sistemas biolgicos, dotados de uma conscincia,
no fazem parte dos sistemas sociais integrantes do sistema global que
a sociedade, e sim, do seu meio ambiente.
19
Direito Ambiental no Sculo XXI
A diferenciao sistmica entre "sistema" e "meio ambiente",
ento, o artifcio bsico empregado pela teoria para se desenvolver
em simetria com aquilo que estuda, como seu equivalente funcional.
Essa diferenciao dita sistmica por ser trazida "para dentro" do
prprio sistema, de modo que o sistema total, a sociedade, aparece como
meio ambiente dos prprios sistemas parciais, que dele (e entre si) se
diferenciam por reunirem certos elementos, ligados por relaes, nas
operaes do sistema, formando uma unidade. Uma "unidade", alm de
diferenciada no sistema do meio ambiente, tambm pode aparecer como
meio ambiente para outras unidades, permitindo, assim, que por ela se
aplique, recorrentemente, um nmero mais ou menos grande de vezes, a
diferena sistema/meio ambiente, sem com isso perder sua organizao.
A "organizao" o que qualifca um sistema como complexo ou como
uma simples unidade, com caractersticas prprias, decorrentes das
relaes entre seus elementos, mas que no so caractersticas desses
elementos. A unidade de elementos de um sistema mantida enquanto se
mantm sua organizao, o que no signifca que no variem os elementos
componentes do sistema e as relaes entre eles. Essas mudanas, porm,
se do na estrutura do sistema, que formada por elementos componentes
do sistema relacionados entre si. Os elementos da estrutura podem
sempre ser outros; o sistema se mantm enquanto permanecer invariante
a sua organizao. Note-se que para a organizao o que importa o
tipo peculiar de relao (recorrente) entre os elementos, enquanto para a
estrutura o que conta que h elementos em interao, elementos esses
que podem ser fornecidos pelo meio ambiente ao sistema, sem que por
isso a ele no se possa atribuir o atendimento de duas condies gerais,
para que se tenha "sistemas autopoiticos", como Luhmann prope que
se considerem os sistemas sociais: a autonomia e a clausura do sistema.
Sistema autopoitico aquele dotado de organizao
autopoitica, onde h a (re)produo dos elementos de que se compe o
sistema e que geram sua organizao, pela relao reiterativa ("recursiva")
Direito Ambiental no Sculo XXI
20
entre eles. Esse sistema autnomo porque o que nele se passa no
determinado por nenhum componente do ambiente, mas sim por sua
prpria organizao, isto , pelo relacionamento entre seus elementos.
Essa autonomia do sistema tem por condio sua clausura, quer dizer,
a circunstncia de o sistema ser "fechado", do ponto de vista de sua
organizao, no havendo "entradas" (inputs) e "sadas" (outputs) para
o ambiente, pois os elementos interagem no e atravs dele, que "como
o agente que conecta as extremidades do sistema (como se fosse uma
gigantesca sinapse) e o mantm fechado, autopoitico" (Nelson Vaz).
O conceito de "autopoiese" foi introduzido pelos bilogos
chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela (em "De maquinas y
seres vivos", 1973) para caracterizar os seres vivos, enquanto sistemas
que produzem a si prprios (to autn poiin). Maturana, com sua
abordagem sistmica para pesquisas em Biologia, desenvolve conceitos
que impedem a extenso dessa abordagem a estudos sociolgicos, sem
que se proceda certos ajustes. Para ele, por exemplo, s se poderia falar
em sistema social sob circunstncias anlogas quelas em que se tm
sistemas vivos, os quais se relacionam por meio de "acoplamentos (ou
cpulas) estruturais", o que se d atravs de interaes sequenciais
mtuas entre sistemas, operando em um "domnio consensual", ou seja,
em um ambiente redundante, fechado, onde (por isso mesmo) se tem
condutas comunicativas, que so condutas pertencentes a esse domnio
- uma conduta desviante, diferente, no recursiva, muda a interao para
outro domnio. Como resultado, tem-se que "uma interao criativa
sempre uma interao no comunicativa" (Maturana, 1973).
Torna-se, assim, perfeitamente compreensvel que, para
Maturana, s haja relacionamento social quando se deem relaes de
aceitao mtua, com respeito um pelo outro como legtimo outro - isto
, como diferente - na convivncia, onde negar o outro para se afrmar
, na verdade, negar tambm a si mesmo, ou ao "si mesmo" (self), por
negar a diferena do que no "si mesmo", diferena que o constitui, e
21
Direito Ambiental no Sculo XXI
que o "outro". Em sendo assim, perfeitamente coerente que relaes
hierrquicas, enquanto fundadas na sobrevalorizao de um indivduo, que
manda, e consequente desvalorizao do outro, que obedece, no sejam
tidas como relaes sociais. Tambm s se ter um sistema social, nessa
perspectiva, quando nele haja uma congruncia espontnea na conduta
dos indivduos que o integram, por resultar de sua convivncia em um
domnio consensual, de mtua aceitao. Sua postura fca evidenciada
quando ele se refere ao Direito. "En el marco de las relaciones sociales
no caben los sistemas legales, porque las relaciones humanas se dan en
la aceptacin mutua..." Para ele, portanto, sociedades so formadas por
indivduos, tal como pressuposto pelo senso comum e pelo paradigma
tradicional das cincias sociais.
O que permitiria Luhmann falar em "sistemas sociais
autopoiticos" seria uma mudana do "ngulo", a partir do qual se
visualiza a relao entre o sistema e seus elementos, que em Maturana ,
digamos, "de baixo para cima", e, para o primeiro, de cima para baixo".
Como Maturana desenvolve seu pensamento com base na observao
de sistemas vivos, que so autopoiticos porque cada elemento seu o
tambm, o sistema formado a partir de seus elementos, reunidos em
unidades, e tem uma existncia material, enquanto sistema vivo. Para
Luhmann, a unidade entre elementos do sistema no emerge "de baixo",
mas sim constituda "de cima", para fns de explicao, e por isso, esses
elementos "so elementos apenas para os sistemas, que os empregam
como unidades, e eles o so apenas atravs do sistema", quer dizer, existem
apenas enquanto parte de um sistema, teoreticamente diferenciado do
seu meio, e que, dessa forma produziria e reproduziria (= produo de
produtos), refexiva e autorreferencialmente, seus elementos, enquanto
autopoitico. Pode-se dizer, ento, que em Maturana a autopoiese se d
ao nvel dos elementos, que se autoproduzem, enquanto em Luhmann se
daria ao nvel do sistema, que autoproduziria seus elementos, a unidade
formada por eles e, logo, tambm a si mesmo.
Direito Ambiental no Sculo XXI
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O prprio Luhmann aponta para a diferena entre ele e
Maturana no emprego do conceito de autopoiese, dizendo que o
bilogo trata de sistemas vivos, em cujo ambiente se encontram outros
sistemas vivos, inclusive aquele que o observador, um sistema
consciente, responsvel pelo estabelecimento da diferena entre
meio ambiente e sistema, e que existe num ambiente onde h outros
sistemas conscientes. Sistemas vivos, ento, teriam como elementos
clulas e molculas, que produzem outras clulas e molculas, em um
meio ambiente onde h outros sistemas que fazem o mesmo, assim
como sistemas conscientes teriam como elementos signifcaes e
pensamentos, que produziriam outras signifcaes e pensamentos,
em um meio ambiente onde h outros sistemas que fazem o mesmo.
Sistemas sociais, por sua vez, teriam como elementos comunicaes,
que produzem outras comunicaes, que, porm, no existem no
meio ambiente, mas sim apenas na sociedade, enquanto sistema
comunicativo global, onde sistemas parciais, tambm ditos "sistemas
funcionais", aparecem como meio ambiente uns para os outros.
Para a autopoiese dos sistemas sociais fundamental a
presena de um mecanismo de auto-observao, prprio de sistemas
cognitivos, que trs para dentro do sistema a diferena sistema/
meio ambiente e, assim, garante que os elementos reproduzidos so
os elementos de um determinado sistema, dentro do sistema global
"sociedade", e no de um outro. A observao em sistemas sociais,
portanto, interna, e necessria para sua autopoiese.
A suposio de que um sistema autnomo - no sentido de
um sistema social autopoitico, autorreferencial - no implica em
advogar o seu isolamento de outros sistemas sociais como os da moral,
religio, mdia, economia, cincia, poltica etc., que so funcionalmente
diferenciados um dos outros nas sociedades complexas do mundo
moderno. Autonomia no signifca autarquia, nem autismo.
Autonomia, nesse contexto, signifca apenas que os sistema sociais
23
Direito Ambiental no Sculo XXI
funcionam com o seu prprio cdigo (binrio), ou seja, por exemplo,
que na determinao do que seria lcito e juridicamente correto (Recht)
ou ilcito e juridicamente incorreto (Unrecht) no h necessidade de se
importar critrios de outros sistemas para o sistema jurdico, mesmo
estando eles conectados a esse sistema, atravs de procedimentos
de vrias espcies - legislativos, administrativos, contratuais e,
especialmente, judiciais -, que so de fundamental importncia para
as operaes dentro dos sistemas da autorreproduo judicial. A
autonomia do sistema e seu fechamento operacional (operational
closeness, operative Geschlossenheit) so condies de possibilidade
de sua conexo (ou acoplamento estrutural) com outros sistemas e
com o prprio meio ambiente, ou seja, de sua abertura (Offenheit)
cognitiva. (Luhmann, 1987. p. 603 e ss.; Neves, 1992. p. 36 e ss).
Como Pietro Barcelona (1994. p. 105) evidenciou, referindo-
se teoria de Luhmann, de forma crtica, mas precisa, non esistono
infatti per il sistema nessi causali oggettivi, giach il sistema stesso
che sceglie criteri per risolvere i propri problemi interni, formando in
tal modo una certa interpretazione del reale. Il sistema una trama
distituzioni che selezionano le possibilit indeterminate dellambiente
ed trasformano in alternative e strategie compatibili con gli obiettivi
della stabilizzazione e della conservazione. Mas aqui necessrio
relembrar que, de acordo com Luhmann (1982. p. 137; 1986, p. 122,
nota 2), a proposta da teoria de sistemas sociais autopoiticos no
suporta uma conservao que chegue a comprometer a identidade social,
que precisa ser conservada mas se no for tambm se transformando
torna-se disfuncional e destri-se. Da que tal teoria vai apontar para
a necessidade de se chegar com a autonomia e evoluo dos sistemas
sociais a um estgio de estabilidade dinmica. Como assevera Luhmann
(ib.: 135), mudanas no sistema social exigem em todos os casos a
operacionalizao com, no contra o sistema.
Direito Ambiental no Sculo XXI
24
A teoria de sistemas sociais autopoiticos desenvolve uma
arquitetnica conceitual a ser aplicada no estudo de sociedades que
atingem uma condio histrica particular, s quais pertencem, em
primeiro plano, a caracterstica democrtica de suas instituies polticas
e o predomnio de valores econmicos capitalistas. Isso signifca, nas
palavras do prprio Luhmann, a emergncia de um primado social da
economia (gesellschaftlicher Primat der Wirtschaft), e, logo, de uma
sociedade econmica (wirtschaftliche Gesellschaft) no lugar de uma
sociedade poltica, no sentido de political society ou societas civilis,
brgelische Gesellschaft, o subsistema social da poltica transfere sua
posio diretiva para o da economia, o que signifca que o primeiro
reger-se-ia primariamente pela problemtica econmica. por ter
chegado a tal constatao que Luhmann conclui seu ltimo tratado
de sociologia jurdica, Das Recht der Gesellschaft (O Direito da
Sociedade), prevendo que a proeminncia atual do sistema jurdico e a
dependncia da sociedade, e da maioria de seus subsistemas funcionais,
do funcionamento do cdigo do Direito, enfraquea-se com a evoluo
da sociedade mundial, revelando-se uma mera anomalia europeia.
O processo de globalizao nos leva, ento, a fgurar o mundo
como uma s sociedade, a sociedade mundial (weltgesellschaft).
Considerando essa sociedade como um sistema, teremos, ento, nesse
sistema, como em todo sistema, um centro e uma periferia. Em
sendo assim, integram a parte central da sociedade mundial onde
tenha chegado o capitalismo mais avanado, enquanto outras partes
permanecem perifricas at alcanar sua integrao na sociedade
econmica mundial (wirtschaftliche weltgesellschaft).
Aqui temos de relembrar que a diferena centro e periferia,
em termos de sistemas sociais autopoiticos, no pode mais ser vista
como correspondente a um critrio - de resto, pr-moderno - de diviso
geopoltica do mundo, pelo qual, por exemplo, no momento, a Amrica
Latina como um todo, seria uma parte perifrica do Ocidente, e assim
25
Direito Ambiental no Sculo XXI
por diante. Como Luhmann esclarece, sociedade moderna (ou, como
prefro, ps-moderna, para marcar a contemporaneidade desse evento)
uma s e nica sociedade mundial, ou seja, um sistema global, pois como
uma consequncia da diferenciao funcional, unicamente um sistema
societrio pode existir. Sua rede comunicativa se estende sobre o mundo.
Ela inclui toda a comunicao humana (i. e., que seja signifcativa para
sua autopoiese). O que no signifca, de modo algum, vale lembrar,
com Chesneaux, que desaparea o antagonismo entre povos ricos e
povos pobres, entre os plos de prosperidade e os plos de misria. Mas
esse antagonismo cessa de se reduzir dicotomia geopoltica elementar
entre um centro explorador e uma periferia explorada. No somente o
centro est hoje disperso por todo o planeta, no somente a periferia
invadiu os pases ricos, mas ambos esto submissos com igual rigor - se
bem que em nveis bem diversos de prosperidade e misria - ao mesmo
sistema global, ao mesmo tempo hegemnico e inerte.
No sistema global a maioria dos subsistemas, como o cientfco
e o econmico, j superam fronteiras territoriais, enquanto dois outros
delas continuam indissociados, como o caso de sistemas polticos e
jurdicos (cf. id., 1993. p. 555). Se bem que, como h uma diferena na
distribuio econmica do capital em algumas sociedades, existe uma
diferena na distribuio de democracia poltica e valores jurdicos do
centro a toda a sociedade, seja no sul ou no norte do globo. (Cf., para uma
concepo semelhante, Souza Santos, 1988: 376; 1992: 138).
Resumindo, para concluir essa primeira parte, vale frisar que
a teoria dos sistemas sociais autopoiticos uma aquisio evolutiva
da sociedade ps-industrial, tendo sido modelada com o intuito de
descrever sua realidade (virtual). Ela substitui a oposio epistemolgica
sujeito X objeto (abordagem objetivo-teortica) pela diferenciao
funcional sistema X meio (abordagem diferencial-teortica), e
considera como seu objeto no o ser humano, mas o intercmbio de
comunicao, consequentemente gerando a arquitetnica conceitual
Direito Ambiental no Sculo XXI
26
mais adequada para a sociedade informacional da era ps-moderna.
Isso acontece to logo a teoria dos sistemas autopoiticos pretenda
aprimorar os instrumentos da auto- observao, i.e., da comunicao
com a sociedade acerca da sociedade.
Na sociedade contempornea torna-se cada vez mais evidente
a urgncia de problemas completamente diferentes daqueles que a
acometeram no passado, mesmo recente: o problema da ecologia,
o problema das consequncias que derivam das novas tecnologias,
da pesquisa biolgica e gentica. E tambm, o problema das
consequncias ligadas a determinadas polticas de investimento, ou
do problema da relao entre o uso do dinheiro com fns especulativos
ou com fns produtivos. Trata-se s de alguns ndices dos mbitos
problemticos com os quais a sociedade contempornea se defronta, a
cujo respeito o nvel de ateno, e, consequentemente, de preocupao,
merece ser mais alto. O otimismo do progresso inexorvel da
sociedade foi substitudo, ento, pelo medo do futuro, pela ansiedade
para planifcao e controle, pela resignao s consequncias
perversas do agir que, no podendo ser previstas, tornam-se objeto
de anlise emprica: mais um motivo para considerar o presente com
descontentamento, e cair na tentao de resolver atravs da moral
aquilo que parece impossvel resolver mediante a racionalidade.
Elaborou-se, em reao, uma orientao mediante conceitos
como complexidade e risco, envolvendo problemas como os
do controle e tomada de decises sob condies de alto risco e
hipercomplexidade. Assim, a sociedade vem descrita pela perspectiva de
um agir poltico e, logo, pela perspectiva da planifcao, a qual tem a
sua frente campos de realidade altamente complexos, em que todas as
aes desencadeiam consequncias perversas e produzem problemas
que motivam novas formas de ao. Contudo, essa discusso alcanou
tambm incontestavelmente seus limites, no dispondo de potencial
explicativo do agir real e prope novamente s a originria formulao
27
Direito Ambiental no Sculo XXI
dos problemas. O risco pode trazer uma reformulao mais promissora.
um assunto novo em relao discusso dos clssicos, e mantm uma
saudvel distncia das teorias da deciso racional ou sobre planifcao.
Ele atualiza a dimenso do tempo, uma dimenso central para a sociedade
moderna, de todas as perspectivas. Tem tambm uma referncia particular
aos temas que conquistaram um signifcado considervel na pblica
opinio e que gradativamente, tornam-se dominantes. O tema do risco
tem, portanto, condies de fornecer uma contribuio relevante para
a compreenso das condies sociais nas quais hoje vivemos, e com as
quais, de qualquer maneira, devemos nos confrontar.
Gerd Winter, em estudo intitulado o papel do direito na
formao dos riscos sociais e do meio ambiente
1
, conclui que o direito
promove a implementao do risco, na medida em que cuida da sua
regulamentao somente a posteriori
2
, e que contribui, ainda, com a
reincidncia do risco, na medida em que impede sua regulamentao.
Nesse sentido, mostra-se a necessidade da regulamentao de
condutas preventivas, no mbito da proteo ao meio ambiente, de forma
mais adequada s situaes geradas pela sociedade atual, e de acordo
com as diretrizes estabelecidas pela nossa Constituio vigente.
Passadas duas dcadas da Eco-92, foroso que se reconhea
estarmos j em um outro momento da histria da nossa luta pela
sobrevivncia do ambiente em que vivemos que a luta pela nossa
prpria sobrevivncia, como espcie. Esse novo momento fcou bem
caracterizado pelo encontro de cpula realizado em Kyoto, para tratar
da questo ambiental, cujos resultados foram decepcionantes. Ocorre
que os Estados, mesmos os mais poderosos e ricos, no se encontram
em situao econmica de fnanciar a preservao ambiental, como
gostaramos que fosse possvel. O Estado social, onde ele chegou a se
1
WINTER, Gerd. Die Rolle des Rechts bei der Entstehung von Umwelt- und sozialrisiken. In:
Rechtliches Risikomanagement. Berlim: Dunker & Humblot, 1999. p. 293.
2
Recht reguliert nicht nur Risiken, sondern lsst Risiken auch zu allererst entstehen. Recht trgt
auch zur Wiedererzeugung von Risiken bei, indem es Risikoregulierung zerstrt. Id. ib.
Direito Ambiental no Sculo XXI
28
constituir, no est conseguindo se manter, fnanciar os gastos com as
necessidades sociais mais imediatas e, logo, tambm no est podendo
arcar com as despesas que requer uma proteo estatal do meio-ambiente.
Precisamos, ento, passar do Estado Social para o Estado
Democrtico de Direito e, depois, como j colocam alguns tericos,
para o Estado Ambiental de Direito. Em cada uma dessas novas
frmulas polticas, d-se a superao dialtica das anteriores, assim
como a superao de dicotomias que contrapem (ou, no mnimo,
diferenciam) Estado e Sociedade, ou Sociedade e Natureza. Do que
se trata, ento, de buscar a harmonia e equilbrio entre interesses
privados, de particulares, interesses sociais - ou socioambientais , de
coletividades, e interesses pblicos, de todos os que compem uma
comunidade poltica. preciso, portanto, buscar uma equao que
contemple o interesse particular, da iniciativa privada, pondo-o em
sintonia com interesses maiores, mas que so tambm interesses de
pessoas individualmente consideradas, como so os interesses sociais
e pblicos. E isso s se consegue com muito dilogo, como deve ser
em uma verdadeira democracia, especialmente para tratar de uma
problemtica to complexa, como a que envolve o meio-ambiente.
A iniciativa privada precisa ser apoiada para que colabore com
o Estado na execuo de sua poltica ambiental e de desenvolvimento
sustentvel. Do que se trata, ento, de buscar a confuncia do interesse
de todos na preservao do meio-ambiente, preservando igualmente o
Estado de Direito e a Democracia.
Os direitos humanos e os direitos fundamentais, no plano
do direito posto, positivo vm adquirindo uma confgurao cada
vez mais consentnea com os ideais projetados pelas revolues
polticas da modernidade, to bem representados pela trade liberdade,
igualdade e fraternidade. Atualmente, j se pode perceber com clareza
a interdependncia destes valores fundamentais: sem a reduo de
desigualdades, no h liberdade possvel para o conjunto dos seres
29
Direito Ambiental no Sculo XXI
humanos, e sem fraternidade ou melhor, solidariedade, para sermos
mais, realistas, visto que a fraternidade s vezes no existe sequer entre
verdadeiros irmos -, sem o reconhecimento de nossa mtua dependncia,
no s como indivduos, mas como naes e espcies naturais tambm
dependemos do ambiente natural -, no atinamos para o sentido da
busca de liberdade e igualdade. Da que, como defendem Morin & Kern
(2000. p. 186, passim), temos de nos assumir como partcipes de uma
comunidade de destino, que envolve todo o planeta que habitamos, se
aspiramos no s correo tica, mas prpria salvao, individual e
coletiva, no podendo haver uma sem a outra.
Pode-se dizer que o Direito assenta-se em uma ordem
constitucional que, em sendo aquela prpria de um Estado Democrtico,
impe deveres de solidariedade aos que compem uma comunidade
poltica, a fm de minorar os efeitos nefastos da desigualdade entre
eles em relao sua liberdade e ao respeito dignidade humana. A
dignidade humana ofendida, por exemplo, quando um sujeito tratado
como objeto por outro sujeito. A dignidade humana implica em tratar
desigualmente os desiguais (isonomia comutativa) assim como tambm
implica na igualdade de todos perante a lei (isonomia distributiva).
Considerando a ordem constitucional do tipo antes mencionado
como formada, substancialmente, por princpios, tem-se que o princpio
fundamental do Estado de Direito decorre da dignidade humana, assim
como deste decorre o princpio da legalidade. Tal princpio consubstancia
uma garantia fundamental, promovendo a certeza nas relaes jurdicas
e, com isso, a paz social.
Tambm o princpio fundamental do Estado Democrtico
decorre da dignidade humana, sendo de se considerar um princpio de
legitimidade, do qual derivam princpios que promovem a segurana nas
relaes jurdicas e, com isso, a justia social.
O respeito dignidade humana requer, por fm, o respeito do
ser humano enquanto indivduo, partcipe de diversas coletividades,
Direito Ambiental no Sculo XXI
30
inclusive aquela maior, enquanto espcie planetria, natural e social.
A partir dos fundamentos tericos aqui esboados, espera-se que se
possa desenvolver um Direito da Cidadania Democrtica e Global
requerido para a efetivao dos direitos fundamentais inerentes ao
Estado Democrtico de Direito, consagrados normativamente, dentre os
quais avulta aquela dimenso, em que esses direitos se prestam tutela
do meio ambiente.
Os princpios de gesto ambiental, em que se destacam
os de preveno e de precauo, esto a servio da concretizao do
desenvolvimento sustentvel. O princpio da preveno confgura-se
no princpio norteador necessrio na relao entre o homem e o meio
ambiente. E , tambm, o princpio que determina, de forma indireta,
a necessidade de uma responsabilizao pelo meio ambiente tendo
em vista prever danos futuros, ou seja, uma crescente diminuio dos
perigos, assim como, o quanto possvel, tambm dos riscos ambientais,
nos moldes estabelecidos pela Constituio Federal de 1988. Sobre a
diferena entre perigo e risco ambientais, assevera Paulo Affonso Leme
Machado, citando Gerd Winter
3
, que se os perigos so geralmente
proibidos, o mesmo no acontece com os riscos. Os riscos no podem
ser excludos, porque sempre permanece a probabilidade de um dano
menor. Os riscos podem ser minimizados. O princpio da precauo
aplica-se a casos em que necessrio haver um nvel de certeza tcnica e
cientfca, justifcando que no se possa retardar a adoo de determinada
medida, tendo em vista a preveno de danos graves e irreversveis ao
meio ambiente. Trata-se, conceitualmente, de um princpio diverso
daquele preventivo, enquanto se refere em particular questo do risco
ambiental e constitui-se como resultado de uma profunda reconsiderao
da relao entre cincia e direito. A experincia de aplicao do princpio
da preveno, como tambm o do contaminador pagador, demonstrou
3
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 8. ed., So Paulo: Malheiros,
2000. p. 47.
31
Direito Ambiental no Sculo XXI
que, em matria ambiental, difcil estabelecer com rapidez e presteza
o nexo causal entre atividade humana e dano provocado ao meio
ambiente. Nesse sentido, tambm em relao evoluo epistemolgica
da cincia contempornea, o princpio da precauo reconhece que em
matria de atividade que acarrete um impacto ao meio ambiente, nem
sempre a cincia est em condies de fornecer resposta precisa e clara
e, sobretudo, fornecer previso em tempo breve com resultados seguros.
O contedo do princpio da precauo foi enunciado com aplausos na
Declarao do Rio. Na referida declarao, o princpio 15 prev, em
linhas gerais que, quando houver ameaa de um dano srio e irreversvel,
a plena certeza cientfca no deve ser utilizada como motivo para
difcultar a possvel adoo da medida com o objetivo de se prevenir a
degradao do meio ambiente. De acordo com essa assero, tornou-
se claro o perfl do princpio, ao menos como vem sendo entendido no
mbito internacional: se houver a presena de um risco grave (ameaa
de um dano srio e irreversvel), a incerteza cientfca, quanto
determinao do risco, justifcar uma interveno de precauo, desde
que se mostre necessria, adequada e, estritamente, proporcional. O
primeiro elemento de grande valor, enquanto comporta um signifcado
relevante na esfera da poltica e no que tange discricionariedade
administrativa e de decises fundamentais, resguardando de riscos
ambientais: as decises que envolvam o mrito da aceitao do risco
no dependero exclusivamente de uma instncia tcnica, mas de uma
aceitao da coletividade, que atravs dos seus representantes, os
administradores, devero decidir se assumem o risco em exame, e isso
com todas as congruncias em termos de responsabilidade poltica e
jurdica que derivem da causa. importante notar que tal princpio no
comporta uma conotao aprioristicamente antitecnolgica. Trata-se
de um princpio que deve ser aplicado com cautela, j que pode gerar
refexos negativos afetando a atividade produtiva e, consequentemente,
gerar uma carga exageradamente prejudicial em termos econmicos.
Direito Ambiental no Sculo XXI
32
Aqui, mais uma vez, demonstra-se a imprescindibilidade de se empregar
do princpio da proporcionalidade.
O carter crescentemente difuso dos bens juridicamente
protegidos, tais como so aqueles de natureza ambiental, ps em questo
a clssica concepo determinante do direito, baseada na ideia de que
em um litgio jurdico somente uma das partes estaria com a razo. Esse
sistema indutivo e objetivista de verifcao do direito como algo que
pode ser calculado com preciso a partir do estabelecido em normas com
a estrutura de regras contendo frmulas para soluo dos problemas no
cabe mais, ante a complexidade das relaes jurdicas na atual sociedade
do risco. Afrmaes acerca do que se chama de certo ou errado, justo
ou injusto, depende do sistema cultural, dos aspectos econmicos e das
relaes de poder. Em ocorrendo, no entanto, a referida difuso dos bens
jurdicos deve haver, por outro lado, uma proteo mais consentnea
desses mesmos bens. Hoje, portanto, torna-se necessrio que se faa um
sopesamento da situao, dos bens a serem protegidos, o que nos remete,
invariavelmente, em situaes-limite, ao princpio da proporcionalidade
4
,
devidamente compreendido.
Apesar da ampla constitucionalizao de princpios inerentes
ao Estado Democrtico, ocorrida entre ns na Constituio Federal de
1988, ao princpio em tela no foi feita referncia explcita. Infelizmente,
nesse passo, no trilhamos o caminho seguido por constituintes de outros
pases, que cumpriram sua funo j na fase atual do constitucionalismo,
a qual se pode considerar iniciada no segundo ps-guerra. Isso porque
no h previso expressa, em nossa Constituio, do princpio em tela,
diferena, por exemplo, da Constituio Portuguesa, de 1974, que em seu
art. 18, dispondo sobre a fora jurdica dos preceitos constitucionais
consagradores de direitos fundamentais - de modo equiparvel ao que
feito, em nossa Constituio, nos dois pargrafos do art. 5 -, estabelece,
4
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituio. 2
.
ed. So Paulo: Celso
Bastos Editor, 2002. pp. 75-80.
33
Direito Ambiental no Sculo XXI
no inc. II, expressis verbis: A lei s pode restringir os direitos, liberdades
e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo
as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos.
Essa norma, notadamente em sua segunda parte, enuncia a
essncia e destinao do princpio da proporcionalidade: preservar os
direitos fundamentais. O princpio, assim, coincide com a essncia e
destinao mesma de uma Constituio que, tal como hoje se concebe,
pretenda desempenhar o papel que lhe est reservado na ordem jurdica
de um Estado de Direito Democrtico.
Da termos j referido a esse princpio como princpio dos
princpios, verdadeiro principium ordenador do direito
5
, e mesmo
a norma fundamental buscada por Kelsen por toda sua longa vida de
trabalho, ao permitir o controle de validade das normas jurdicas no
momento de sua aplicao, nele subsumindo situaes concretas para
dar um resultado que pode at ser ultra legem, para alm das normas,
sem invalid-las abstratamente, e assim obter o respeito (e efetivao) do
princpio maior da dignidade humana
6
. A circunstncia de ele no estar
previsto expressamente na Constituio de nosso Pas no impede que o
reconheamos em vigor tambm aqui, invocando o disposto no 2 do
art. 5: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados etc.
7
.
J por isso fca estabelecido o necessrio vnculo com a
dignidade humana, que prprio de todo direito (e garantia) fundamental,
posto que tm seu ncleo essencial gizado por este valor axial de um
5
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituio. Op. cit., p. 185 e ss.
6
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 5. ed.
So Paulo: RCS, 2007. p. 87, nota, e, mais extensamente, Id., Ensaios de Teoria Constitucional.
Fortaleza: Imprensa Universitria, 1989. p. 80 e ss.
7
MORAES, Germana De Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo:
Dialtica, 1999. p. 130, entende que se deve reconhecer a adoo implcita do princpio da
proporcionalidade pelo nosso Direito Administrativo ainda sob a gide da Constituio de
1967/69. No mesmo sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. So
Paulo: Saraiva, 1990.
Direito Ambiental no Sculo XXI
34
verdadeiro Estado (de Direito) Democrtico
8
. Em suma, o princpio da
proporcionalidade se presta a determinar o meio mais adequado, exigvel
e respeitoso dignidade humana, para que se atinja certa fnalidade,
considerada merecedora de ser atingida.
Nossa proposta, ento, para concluir, de que se considere o
princpio da proporcionalidade da mesma forma que, por exemplo,
princpios como o da isonomia e da razoabilidade -, necessrio ao
aperfeioamento daquele sistema de proteo organizado pelos
autores de nossa lei fundamental em segurana da pessoa humana,
da vida humana, da liberdade humana, como j referia Rui Barbosa
s garantias constitucionais em sentido estrito (Comentrios
Constituio brasileira, Vol. 6, p. 278) - as quais, para ns, no so
essencialmente diversas dos direitos fundamentais propriamente
ditos, que sem esse sistema de tutela, essa dimenso processual, no
se aperfeioam enquanto direitos.
Em assim sendo, o princpio da proporcionalidade se
consubstanciaria em uma garantia fundamental, ou seja, direito
fundamental com uma dimenso processual, de tutela de outros direitos
e garantias fundamentais, passvel de se derivar da clusula do devido
processo, visando a consecuo da fnalidade maior de um Estado
Democrtico de Direito, que o respeito dignidade humana.
8
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Cidadania ambiental: a necessidade de uma
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desenvolvimentista
NORMA SUELI PADILHA
Mestre e doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUC/SP. Professora Adjunta da UFMS. Professora do Programa de Mestrado e
Doutorado em Direito Internacional do Meio Ambiente da Universidade Catlica
de Santos UNISANTOS. Ps-doutora em tica Ambiental pela UNICAMP
Autora dos livros: Do meio ambiente do trabalho equilibrado, Editora LTr, Coliso
de direitos metaindividuais e a deciso judicial, Sergio Antonio Fabris; Gramtica
dos Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988; Fundamentos
Constitucionais do Direito Ambiental brasileiro, Editora Campus Elsevier obra
laureada com o Prmio Jabuti 2011 na categoria Direito. Advogada.

SUMRIO: Introduo. 1. Compromisso constitucional com a
sustentabilidade ambiental. 2. A participao cidad na sustentabilidade
ambiental: construindo uma cidadania ambiental ou ecocidadania. 3. A
gesto democrtica nas decises de polticas pblicas ambientais. 4.
Informao sobre riscos ambientais e participao cidad. 5. O direito
de informao sobre a dimenso ambiental dos riscos da explorao
do pr-sal. 6. Vazamento de leo na bacia de Campos: um exemplo
de ausncia de informaes sobre a dimenso de riscos ambientais.
Concluso. Referncias.
2
39
Direito Ambiental no Sculo XXI
Introduo
O enfrentamento das questes socioambientais e o desvendamento
do potencial de riscos decorrentes das atividades produtivas deveriam
pautar, de forma defnitiva, as decises de polticas pblicas no atual
contexto de desenvolvimento econmico brasileiro, uma vez que o
compromisso assumido pela Constituio Federal de 1988 o de
conciliar desenvolvimento com equilbrio de meio ambiente, portanto de
implementar, por meio de mecanismos de gesto democrtica, o projeto
do desenvolvimento sustentvel. Todo e qualquer processo de deciso
poltico-econmica que envolva os problemas ambientais deveriam estar
vinculados promoo de uma gesto participativa e descentralizada,
uma vez que nossa Constituio Federal considera o equilbrio do meio
ambiente como bem de uso comum do povo e fortalece sobremaneira o
arcabouo de mecanismos de gesto da sustentabilidade ambiental.
Neste contexto, insere-se na presente abordagem uma
preocupao especfca com relao ao direito de informao sobre riscos
ambientais, enquanto um instrumento jurdico essencial para propiciar
a participao cidad, principalmente diante das presses polticas e
econmicas que hodiernamente se fazem sentir em vrias regies do
Pas, impondo um modelo de desenvolvimento de degenerao e risco a
processos ecolgicos essenciais para a manuteno do equilbrio do meio
ambiente e da sustentabilidade em sua dimenso socioambiental.
A real disponibilidade de informaes sobre a dimenso dos
riscos ambientais decorrentes das atividades econmicas que envolvem
a explorao, manejo, uso e apropriao dos recursos naturais, que so
considerados pela Constituio Federal de 1988 na qualidade de um bem
ambiental, portanto, bem jurdico de titularidade coletiva, contributo
essencial para propiciar a participao cidad nos processos de polticas
publicas que envolvem projetos com potencial de degradao ambiental.
O direito a informao sobre os processos de uso e explorao
Direito Ambiental no Sculo XXI
40
de recursos ambientais um mecanismo primordial para garantir a gesto
democrtica do equilbrio do meio ambiente e da construo de uma
conscincia pblica de riscos ambientais na sociedade, principalmente
tendo em vista o atual projeto desenvolvimentista governamental, que
optou pela potencializao de obras de grande impacto e risco ambiental
em todo territrio brasileiro, sob os auspcios da mquina do Estado,
adotando uma noo prevalente no meio econmico, do uso do meio
ambiente apenas enquanto provedor de recursos, colocando-o no
centro da presso de um novo ciclo de acelerao de desenvolvimento,
incrementando a possibilidade de vulnerabilidades e incertezas quanto
ao cenrio futuro de manuteno do equilbrio ecolgico.
1. Compromisso constitucional com a sustentabilidade
ambiental
A proposta constitucional brasileira, de elevar qualidade
de direito fundamental o direito ao meio ambiente, sugere um novo
paradigma, o da sustentabilidade socioambiental, na medida em que
adota um modelo de produo que, embora baseado na livre iniciativa
e, portanto, na apropriao privada de bens, tambm se assenta sobre
a valorizao do trabalho humano e tem como um dos seus princpios
a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
(art. 170, inc. VI). E, ao estabelecer a convivncia da ordem econmica
com a defesa e preservao do meio ambiente, por consequncia, props
uma juridicidade constitucional ambiental centrada na proposta de um
desenvolvimento sustentvel, o nico capaz de assegurar a todos
existncia digna conforme os ditames da justia social.
Nas palavras de Canotilho, a sustentabilidade ecolgico-
ambiental a tarefa bsica do novo sculo, destacando a ecologizao
da ordem jurdica na Constituio ambiental como a imposio de uma
reserva constitucional do bem ambiente. Ou seja, uma ordem de no
41
Direito Ambiental no Sculo XXI
retrocesso da jusfundamentalizao do ambiente imposta aos vrios
intrpretes da Constituio, legislador, tribunais e administrao em
decorrncia do princpio da proibio de retrocesso, uma vez que as
polticas ambientais do Estado esto obrigadas a melhorar o nvel de
proteo j assegurado
9
.
O compromisso assumido pela atual Carta Constitucional com
relao questo ambiental implica numa nova abordagem da juridicidade
ambiental, um novo desenho de nosso Estado Democrtico de Direitos,
que exige profundas reformulaes sociais, institucionais, econmicas
e polticas de altssima complexidade e difculdade. Lembrando que o
advento da Constituio de 1988, enquanto nossa verdadeira Constituio
democrtica se refere a uma expectativa no da sociedade que somos,
mas da sociedade que pretendemos e queremos ser, e pela qual temos
muito ainda que lutar
10
.
Nesse sentido, toda a ordem jurdica ambiental anterior nova
ordem imposta pela CF/88, bem como, toda a legislao posterior, esto
submetidas a determinantes, como os princpios do desenvolvimento
sustentvel, do aproveitamento racional de recursos, da salvaguarda
de capacidade de renovao ecolgica e do princpio da solidariedade
entre geraes que impedem o retrocesso das polticas ambientais do
Estado e, segundo Canotilho identifca um Estado de direito ambiental
e ecolgico, que impe deveres de juridicidade ambiental atuao dos
poderes pblicos
11
.
como se, ao adotar a proteo ambiental na magnitude
determinada pelo texto de 1988, o Estado de Direito Social promovesse
um novo salto na sua evoluo e, se transmudasse em Estado de
9
CANOTILHO, J.J. Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato, Orgs. Direito Constitucional Ambiental
Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007. pp. 3-5.
10
PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de
Janeiro: Campus/Elsevier, 2010. p. 162.
11
CANOTILHO, J.J. Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato. Orgs. Direito Constitucional Ambiental
Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007.
Direito Ambiental no Sculo XXI
42
Direito Ambiental, pelo menos na proposta abstrata e terica do texto
constitucional, mas para tanto, inmeras mudanas concretas precisam
ser almejadas e conquistadas, quer no campo social, econmico e
poltico, para que tal proposta no soe como uma utopia, mas como
uma meta a ser alcanada.
De toda forma, a Constituio impe o dever de proteo do
meio ambiente a todos, e divide a responsabilidade de seu exerccio
entre o Estado e a sociedade, criando um elo de solidariedade, que implica
inclusive um compromisso para com as futuras geraes.
A consecuo de tal objetivo exige pleno exerccio da cidadania
participativa e dos mecanismos da democracia, e nesse sentido, que o
texto constitucional imps inmeros instrumentos de efetivao da ordem
constitucional ambiental, ampliando a participao popular, por meios
administrativos e judiciais, exigindo educao ambiental, amplitude e
transparncia de informaes e de acesso justia, bem como inmeros
deveres de gesto ambiental aos poderes pblicos, pois a solidariedade
pressuposto para a conquista da sustentabilidade ambiental
12
.
O novo paradigma constitucional ambiental desconfa das
possibilidades cientfco-tecnolgicas infnitas, pois tais possibilidades
devem ser limitadas pela necessidade de preservao do equilbrio do
meio ambiente, que no continuar a suportar, por muito mais tempo,
a presso exacerbada provocada pela degradao ilimitada. A proposta
constitucional propugna uma conscincia coletiva quanto a realidade
de limite dos recursos naturais e do grande risco da sua explorao
irracional, e alberga o compromisso da proteo do equilbrio do meio
ambiente por meio de um novo modelo de ordem jurdica ambiental,
com novos comandos, novos princpios e valores, novos instrumentos,
pois a dogmtica tradicional no apreende a complexidade da questo
ambiental e seu necessrio dilogo social e econmico
13
.
12
PADILHA, Norma Sueli. Op. Cit., pp. 159-160.
13
Idem ibidem p. 164-165.
43
Direito Ambiental no Sculo XXI
O imperativo da mudana de paradigma ambiental, com suas
implicaes na seara do jurdico, do poltico e do econmico, passa
inexoravelmente pela mudana do paradigma tico ambiental. Se ao adotar
um novo compromisso constitucional referente questo ambiental,
a Constituio prope novos modelos de juridicidade ambiental, sua
efetividade depende de uma nova postura tica com refexo em todos os
setores sociais, institucionais, polticos e econmicos.
Segundo o compromisso constitucional de sustentabilidade
socioambiental h um dever solidrio que une o Estado e a sociedade
civil na sua implementao. A Carta de 1988 elaborou um paradigma de
constitucionalidade ambiental que pouco alcance ter na realidade efetiva,
se no alicerada em uma conscientizao generalizada da sociedade
como um todo, por todos os seus atores, pblicos e privados, com relao
necessria mudana de postura, de tratamento e relacionamento para
com o meio ambiente e seus componentes ecolgicos essenciais.
O compromisso constitucional de defender e preservar o
direito ao equilbrio do meio ambiente impe aos vrios interpretes da
Constituio, desde o cidado, os rgos estatais, as organizaes no
governamentais, a opinio pblica, o papel de dar-lhe efetividade, de
extrair da Constituio a concretizao de tal comando.
Entretanto, h de se reconhecer que a prtica social, pblica e privada
no Brasil, de devastao ambiental e no de preservao ambiental, nesse
sentido, rduo o caminho de conquista da concretizao do novo paradigma
constitucional ambiental, e da compreenso dos diversos atores sociais, dentre
eles, a populao, as empresas, os rgos estatais, da necessidade de adotarem
o comportamento da sustentabilidade ambiental em suas atividades cotidianas.
A efetividade da proposta constitucional para o meio ambiente
depende, portanto, de uma slida conscincia social com relao ao direito
ao meio ambiente saudvel, reconhecendo o elevado valor do patrimnio
natural e a necessidade de sua preservao para a sadia qualidade de vida
para s presentes e as futuras geraes
14
.
14
PADILHA, Norma Sueli. Op. Cit., pp. 170-171.
Direito Ambiental no Sculo XXI
44
2. A participao cidad na sustentabilidade ambiental:
construindo uma cidadania ambiental ou ecocidadania
Relacionar o tema da cidadania com o equilbrio do meio
ambiente dimensionar o exerccio dos direitos humanos sobre a esfera
da base material de existncia da vida, referir-se a qualidade de vida
considerando o cenrio de escassez de recursos naturais e o processo de
degradao e explorao predatria do meio ambiente, que exige uma
maior capacidade de organizao poltica da sociedade em prol de um
sistema de direitos que, hodiernamente, ao incluir e considerar o meio
ambiente como sujeito de proteo, amplia sobremaneira a arena de luta,
abrangendo os riscos e impactos ambientais e a necessidade de imposio
de responsabilidades socioambientais ao regime de produo econmica.
Cidadania ambiental ou ecocidadania importa em mensurar
a cidadania com sustentabilidade ambiental, e um dos mais importantes
aspectos desta relao a desigualdade ao acesso e uso da base material da
qualidade de vida os recursos naturais -, que so apropriados por aqueles
que detm poder econmico, em detrimento da maioria da populao.
O caminho para consolidao de uma ecocidadania ainda
longo e rduo, pois depende de uma crescente conscientizao da
populao quanto estreita relao entre sua qualidade de vida e o
equilbrio do meio ambiente, bem como, da crena de que o exerccio de
aes articuladas nos espaos democrticos possa garantir ingerncias
nas decises poltico-econmicas que envolvam o meio ambiente e
possam contribuir para a conquista de uma sociedade sustentvel.
A considerao de um espao de cidadania ambiental
absolutamente recente, como recente a conquista da importncia da
prpria questo ambiental no cenrio mundial, que se inicia praticamente
a partir da segunda metade do sculo XX, com a Conferncia de
Estocolmo em 1972. O tema da questo ambiental sai da seara restrita
dos ambientalistas e ganhas foro nos grandes debates mundiais
45
Direito Ambiental no Sculo XXI
principalmente a partir do Rio/92, aderindo desde ento a cartas
constitucionais democrticas como um direito essencial a sadia qualidade
de vida, destacando-se no rol dos direitos humanos fundamentais.
A questo ambiental insere-se hodiernamente entre os temas
prioritrios de todos os debates globais, uma vez que a crise ambiental
planetria atinge dimenses sem precedentes, tornando-se uma questo
fundamental a ser enfrentada por toda a humanidade. O conhecimento
cientfco produzido na atual sociedade tecnolgica no deixa duvidas
quanto s ameaas produzidas pelo desenvolvimento humano sobre o
equilbrio essencial da biosfera, que prenunciam desastres iminentes
ainda mais aterradores dos que os j assistidos durante o processo de
industrializao e degradao ambiental de todo o sculo XX.
A realidade contempornea de estgio de degradao ambiental
exige redobrada articulao social frente dimenso dos problemas
ambientais e toda sua complexidade. A magnitude dos problemas
ecolgicos exige a reviso de paradigmas de desenvolvimento. Nesse
contexto, a noo de cidadania ambiental perpassa a necessidade de
discusso do modelo de sociedade que pretendemos para o sculo XXI e
de reviso dos parmetros sobre os quais esta assentada o uso e explorao
dos recursos no renovveis que asseguram as bases materiais de vida.
Entretanto o enforque da cidadania ambiental bem mais
complexo que o contexto de atuao da cidadania tradicional, onde
basicamente a noo de cidadania envolve o relacionamento do cidado
com o Estado e com a sociedade como um todo. No contexto da cidadania
ambiental agrega-se o meio ambiente e, portanto, toda sua amplitude e
complexidade. A prpria defnio de meio ambiente no unvoca e
sua dimenso tampouco mensurvel. Enquanto um direito de terceira
dimenso confgura-se como um direito difuso, portanto, de titularidade
indefnida e de objeto indivisvel. Portanto, no contexto de uma cidadania
ambiental amplia-se a magnitude de difculdades de uma articulao
coletiva em prol de direitos, pois implica na concretizao de direitos de
Direito Ambiental no Sculo XXI
46
natureza metaindividual, onde a satisfao de um interessado relaciona-
se direta e necessariamente com a satisfao de todos.
A noo de cidadania ambiental provoca a ruptura de paradigmas
tradicionais de atuao cidad, pois a perspectiva do ambiental ismo sugere
uma amplitude de responsabilidades sociais e um redimensionamento da
relao historicamente construda entre homem e meio ambiente.
No que se refere ao contexto especifcamente brasileiro,
construir uma cidadania ambiental perpassa pela necessidade de
reviso da cultura tradicional da degradao ambiental prevalecente
no contexto sociocultural e econmico nacional desde a colonizao
imperial. E, o fato de o territrio brasileiro ser reconhecido
mundialmente como um dos poucos pases megadiversos, portanto,
de excelncia de nveis de recursos naturais, reunindo cerca de 23%
da biodiversidade mundial, potencializa a necessidade de construo e
implementao de uma cidadania ambiental, pois o uso e apropriao
destes recursos esto sujeitos cobia nacional e internacional,
requerendo uma interveno de limites ticos de sustentabilidade em
prol do equilbrio do meio ambiente.
Por sua vez, se o meio ambiente natural est no centro da
explorao predatria e desordenada, ocasionando degradao
ambiental generalizada, como o desmatamento, a destruio de
habitats naturais, o perigo de extino de espcimes da fauna e fora,
processos de desertifcao, poluio de recursos hdricos e do ar,
degradao de biomas, infelizmente, em situao melhor no se
encontra o meio ambiente artifcial, principalmente no que se refere
aos espaos urbanos. As cidades brasileiras so palco de graves
problemas ambientais, causadores de excluso social e dano sade
coletiva das populaes menos favorecidas. A depredao ambiental
esta presente no caos urbano de inmeras cidades brasileiras diante
da inefcincia de polticas publicas destinadas, por exemplo, a
ocupao irregular de reas de risco, a destinao de resduos slidos,
47
Direito Ambiental no Sculo XXI
a poluio de recursos hdricos, a poluio industrial, ao tratamento
do esgoto domstico e saneamento bsico, enfm inmeras situaes
que afetam a qualidade de vida nas cidades e que esto diretamente
correlacionadas com o desequilbrio ambiental.
3. A gesto democrtica nas decises de polticas pblicas
ambientais
O direito ao equilbrio do meio ambiente pela Constituio
Federal de 1988 impe o dever de sua implementao de forma
compartilhada entre o Estado e a toda a coletividade. E, muito embora
haja a priorizao da responsabilidade do Estado, a sociedade civil
parte integrante deste feixe de responsabilidades interligadas.
A responsabilidade compartilhada exige constante interao entre
o Estado e a sociedade por meio de mecanismos de gesto democrtica das
questes ambientais. Do Estado se exige interveno efetiva e efciente
por meio de polticas pblicas ambientais. E dos cidados, conscincia e
articulao poltica, para que possam ocupar os espaos democrticos de
debate e ingerncia nas decises afetas ao meio ambiente.
Nesse sentido, aps a constitucionalizao da proteo do
equilbrio do meio ambiente na CF/88, a construo da juridicidade
ambiental brasileira se alicerou sobre textos normativos que instituem
polticas pblicas e instrumentalizam a gesto democrtica do meio
ambiente, por meio de instrumentos de poltica ambiental, como
ordenamento de territrio, zoneamentos, avaliaes de impacto ambiental,
manejos ecolgicos, licenciamentos ambientais.
O fortalecimento normativo ambiental brasileiro estimula
e propicia a criao de uma gesto ambiental sustentvel no territrio
nacional, entretanto, necessita de aplicao concreta, de cumprimento
efetivo, de efccia social, pois a gesto ambiental sustentvel no
depende apenas da normatividade ambiental, mas da aplicao concreta
Direito Ambiental no Sculo XXI
48
de polticas pblicas ambientais, de forma integrada, articulada e
construda nas instncias democrticas
15
.
A conquista da sustentabilidade, que possui no s a dimenso
ambiental, mas a econmica, a social, a poltico-institucional, redefne
o papel do Estado e da sociedade, exigindo a implementao de uma
governana tica para a sua promoo
16
.
E, uma governana tica est correlacionada ao acesso aos
instrumentos de gesto democrtica, que por sua vez, possibilitaro
implementao de uma justia ambiental, entendida est no sentido
de que no se pode considerar democrtica a distribuio e destinao
desproporcional dos riscos ambientais, atingindo principalmente a
parcela populacional mais desprovida de recursos da sociedade, enquanto
se verifca a concentrao dos benefcios do desenvolvimento fundado
na explorao de recursos naturais, concentrado nas mos de poucos
17
.
Nesse sentido, preciso implementar-se os mecanismos de
participao social na tomada de decises e no acesso s informaes
ambientais, propiciando a conscientizao ambiental dos riscos, pois a
sociedade civil no pode estar ausente do processo de elaborao das
polticas pblicas de regulamentao da apropriao e explorao dos
recursos naturais, que so patrimnio de toda a sociedade brasileira.
Apesar de todo o arcabouo da rede normativa ambiental
brasileira, farta e abundante, sem um engajamento da sociedade
nos problemas ambientais, e na implementao do compromisso
constitucional de sustentabilidade socioambiental, corremos o risco de
assistir a volta da ao de um Estado meramente desenvolvimentista,
que fomenta a construo de grandes obras e projetos de crescimento
econmico sem respeito dimenso socioambiental, numa ideologia
15
PADILHA, Norma Sueli. Op. Cit., pp. 115-116.
16
A governana tica para a promoo da sustentabilidade parte dos objetivos da Agenda 21
brasileira (Objetivo 17).
17
Nesse sentido ACSELRAD, Henri; MELLO, Ceclia Campello do A.; BEZERRA, Gustavo das
Neves. O que Justia Ambiental. Rio de Janeiro: Garamond, 2009.
49
Direito Ambiental no Sculo XXI
de entusiasmo com novas tecnologias e oportunidades de riquezas, sem
aventar a dimenso do risco, fomentando projetos de altssimo potencial
de signifcativa degradao do meio ambiente, sem possibilitar escolhas
por alternativas menos gravosas.
Destaque-se que a construo de uma cidadania voltada para a
compreenso e assimilao da vertente do meio ambiente no contexto
social passa sem dvida alguma pela educao, e nesse sentido, releva
de importncia a Poltica Nacional de Educao Ambiental - PNEA
(Lei. 9.795/99), que defne educao ambiental como os processos por
meio dos quais o individuo e as coletividades constroem valores sociais,
conhecimentos, habilidades, atitudes e competncias voltadas para a
conservao do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial
sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade
18
.
O processo da educao ambiental no se limita ao mbito
formal, ou seja, devendo estar presente de forma articulada em todos
os nveis e modalidades do processo educativo nacional. Mas tambm
no mbito informal, por aes e prticas voltadas a sensibilizao
e conscientizao da sociedade como um todo sobre as questes
ambientais, promovendo o estmulo participao dos atores sociais
nas mais diversas atividades ambientais e nos processos polticos
decisrios sobre as questes do meio ambiente.
Neste contexto sobreleva de importncia, alm das Redes de
Ensino em Educao Ambiental, os fruns participativos, tais como,
os Comits de Bacia Hidrogrfca, o Grupo Setorial de Gerenciamento
Costeiro, as Agendas 21 municipais e regionais, os Coletivos Educadores,
os Conselhos Municipais de Meio Ambiente e de Desenvolvimento, os
Conselhos Regionais de Desenvolvimento, o Plano Diretor, o Oramento
18
A Conferncia Intergovernamental de Tbilisi, em 1977, conceituou Educao Ambiental
como um processo de reconhecimento de valores e clarifcao de conceitos, objetivando o
desenvolvimento das habilidades e modifcando as atitudes em relao ao meio, para entender
e apreciar as inter-relaes entre os seres humanos, suas culturas e seus meios biofsicos. A EA
tambm est relacionada com a prtica das tomadas de decises e tica, que conduzem para a
melhoria da qualidade de vida.
Direito Ambiental no Sculo XXI
50
Participativo, instrumentos que promovem a participao cidad e a
sensibilizao da sociedade para os problemas ambientais, promovendo
o treinamento para estratgias de interveno na gesto ambiental do
meio ambiente, auxiliando na superao de confitos socioambientais.
Uma nova conscincia cidad pode ser propiciada pela democratizao
dos processos de decises e informaes sobre as questes ambientais.
4. Informao sobre riscos ambientais e participao
cidad
Uma sociedade de desenvolvimento socioeconmico
equilibrado s se conquista por meio da gesto democrtica das decises
que envolvem o processo de construo de um desenvolvimento que se
quer sustentvel. A gesto democrtica do meio ambiente compreende
o espao de negociao social no processo de tomada de deciso acerca
dos recursos ambientais.
Entretanto, tendo em vista a complexidade dos confitos sociais
que permeiam toda a problemtica ambiental brasileira de se admitir
que seja meramente incipiente a construo de uma conscincia coletiva
de cidadania ambiental. Nesse sentido, sobrelevam de importncia
os instrumentos jurdicos propiciadores da edifcao dos alicerces
deste espao de interlocuo social nas decises de polticas pblicas
ambientais.
neste intuito, que a previso de instrumentos jurdicos para
uma gesto democrtica do meio ambiente se alicera nos princpios da
participao e informao. E o princpio da participao est diretamente
correlacionado com o princpio da informao, como corolrios da gesto
democrtica nos assuntos relativos ao meio ambiente, pois por meio do
conhecimento e da anlise cuidadosa de dados que se propiciar o efetivo
exerccio da democracia participativa nas decises e medidas adequadas
preservao ambiental.
51
Direito Ambiental no Sculo XXI
Portanto, de suma importncia dar-se publicidade e
transparncia nas atividades econmicas que envolvem o meio ambiente,
quer no mbito pblico ou privado, para se garantir sociedade as
informaes necessrias sua efetiva participao nas decises que
afetam esse bem jurdico de natureza comum, que a Constituio Federal
de 1988 elevou a categoria de bem ambiental, de uso comum do povo e
essencial a sadia qualidade de vida.
A Conferncia das Naes Unidas sobre meio ambiente e
desenvolvimento RIO/92 estabeleceu, dentre seus princpios o direito
a informao e a participao: Princpio 10, O melhor modo de tratar
as questes ambientais com a participao de todos os cidados
interessados, em vrios nveis. No plano nacional, toda pessoa dever
ter acesso adequado informao sobre o ambiente de que dispem as
autoridades pblicas, inclu a informao sobre os materiais e as atividades
que oferecem perigo a suas comunidades, assim como a oportunidade
de participar dos processos de adoo de decises. Os Estados devero
facilitar e fomentar a sensibilizao e a participao do pblico, colocando
a informao disposio de todos. Dever ser proporcionado acesso
efetivo aos procedimentos judiciais e administrativos, entre os quais o
ressarcimento de danos e recursos pertinentes.
Neste contexto, o direito de informao garantido a todos
pela Constituio Federal brasileira que dispe no art. 5., inc. XXXIII,
dentre os direitos fundamentais, o direito de receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, como
corolrio do Princpio da Publicidade que deve reger todos os atos e
atividades da Administrao Pblica (art. 37, caput).
A Agenda 21 Brasileira aes prioritrias ressalta que
um Sistema de Informao pea essencial para implementar-se a
modernizao do Estado e o novo modelo para o desenvolvimento
sustentvel , propondo como um dos seus objetivos de gesto
Direito Ambiental no Sculo XXI
52
ambiental instituir um Sistema de Informao com a defnio de
indicadores de desenvolvimento sustentvel para o gerenciamento
das polticas pblicas (Objetivo 18).
A Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente estabeleceu,
dentre os seus instrumentos (art. 9.), alguns diretamente relacionados
ao Princpio da Informao, visando participao da sociedade nas
polticas pblicas sobre meio ambiente. Neste sentido, determina como
instrumento da Poltica Nacional do meio ambiente: a criao do Sistema
Nacional de Informaes sobre o meio ambiente SINIMA (inc. VII);
a garantia da prestao de informaes relativas ao meio ambiente,
obrigando-se o Poder Pblico a produzi-las, quando inexistentes (inc.
XI); e a criao do Cadastro Tcnico Federal de atividades potencialmente
poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais (inc. XII).
Em complemento s determinaes da Lei de Poltica Nacional
do Meio Ambiente, a Lei 10.650/2003 dispe sobre o acesso pblico
aos dados e informaes ambientais existentes nos rgos e entidades
integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA,
determinando que todos os rgos dele integrantes fcam obrigados a
permitir o acesso pblico aos documentos, expedientes e processos
administrativos que tratem de matria ambiental e forneam todas as
informaes ambientais que estejam sob sua guarda (art. 2.).
Os rgos do SISNAMA devem disponibilizar os dados e
informaes ambientais pela internet referentes gesto forestal e
s operaes de concesso e transferncia de crditos de reposio
forestal (Decreto n. 5.975,/06), uma vez que os dados ambientais esto
sujeitos a ampla publicidade.
Tais rgos esto obrigados tambm a elaborar e divulgar relatrios
anuais relativos qualidade do ar e da gua, bem como a publicar no Dirio
Ofcial e disponibilizar no respectivo rgo, em local de fcil acesso ao
pblico, listagens e relaes contendo os dados referentes a licenciamento,
licenas para supresso de vegetao, autos de infrao, lavratura de termos
53
Direito Ambiental no Sculo XXI
de compromisso de ajustamento de conduta, apresentao de estudos de
impacto ambiental (art. 3. e 8. da Lei 10.650/03).
As entidades privadas tambm esto sujeitas ao Princpio da
Informao no que se refere matria ambiental. Nesse sentido, as
autoridades pblicas podero exigir a prestao peridica de qualquer tipo
de informao sobre os impactos ambientais potenciais e efetivos de suas
atividades, independentemente da existncia ou necessidade de instaurao
de qualquer processo administrativo (art. 3. Da Lei 10.650/03).
As informaes produzidas no mbito do SISNAMA esto
disponveis a todos, bastando requerimento neste sentido, sem que haja
necessidade de comprovar interesse especfco, uma vez que informaes
sobre o estado dos elementos do meio ambiente dizem respeito ao prprio
interesse geral pela qualidade de vida, portanto inegvel o direito de
todos de obter tais informaes.
Propiciar o direito de informao uma das fnalidades do
RIMA, o Relatrio de Impacto, parte integrante do EPIA- Estudo Prvio
de Impacto Ambiental, na medida em que deve ser apresentado, de forma
objetiva e adequada, sua compreenso, com informaes traduzidas
em linguagem acessvel, ilustradas por mapas, cartas, quadros, grfcos
e demais tcnicas de comunicao visual, de modo que se possam
entender as vantagens e desvantagens do projeto, bem como todas
as consequncias ambientais de sua implementao. O RIMA deve
permanecer disposio dos interessados, inclusive durante o perodo
de anlise tcnica. O acesso ao pblico dever respeitar apenas sigilo
industrial demonstrado pelo implementador interessado
19
.
Por outro lado, releva de importncia para a construo de uma
cidadania ambiental que se propicie a efetiva participao cidad nos
espaos de decises que envolvem os confitos ambientais.
A participao do cidado, seja de forma individual, seja por meio de
associaes, nas questes que envolvem o meio ambiente de suma
19
PADILHA, Norma Sueli. Op. Cit., pp. 263-264.
Direito Ambiental no Sculo XXI
54
importncia para a gesto democrtica deste que um bem de uso
comum do povo. Destaque-se, neste sentido, o importante papel das
ONGs, principalmente a partir da RIO/92, onde tiveram uma participao
efetiva nos debates e defnies de metas da Agenda 21.
O direito ao equilbrio do meio ambiente um direito tpico de
terceira dimenso, portanto, um direito metaindividual, que no contexto
dos direitos humanos insere-se no espao da solidariedade, portanto, a
possibilidade de sua concretizao, na qualidade de um direito difuso,
exige uma nova forma de cooperao e integrao dos responsveis por
sua implementao. Neste sentido, a participao da sociedade civil
organizada deve ser vista como um complemento necessria atuao
dos rgos pblicos com relao ao meio ambiente.
A democracia participativa implica a participao da sociedade
civil e sua organizao independente por meio de organizaes no
governamentais. Mas a participao deve ser efetiva, e, para tanto,
essencial que a sociedade seja devidamente informada sobre os relevantes
assuntos que envolvem cada deciso de polticas pblicas com relao ao
meio ambiente, para que possa efetivamente delas participar.
Um mecanismo importante de participao da sociedade nas
decises de gesto do meio ambiente so as Audincias Pblicas. O
CONAMA determina que na execuo do estudo de impacto ambiental
e apresentao do RIMA, o rgo licenciador competente promover
Audincia Pblica, para informao sobre o projeto e seus impactos
ambientais e discusso do RIMA
20
.
A Audincia Pblica tem por fnalidade expor aos interessados
o contedo do produto em anlise e do seu referido RIMA, diminuindo
dvidas e recolhendo as crticas e sugestes a respeito, que constaro
em Ata que servir de base, juntamente com o RIMA, para a anlise e
parecer fnal do licenciador quanto aprovao ou no do projeto. A
Audincia Pblica ser realizada em local acessvel aos interessados,
20
Resoluo CONAMA n. 1/86
55
Direito Ambiental no Sculo XXI
sempre que o rgo licenciador julgar necessrio, ou quando solicitado
por entidade civil, pelo Ministrio Pblico, ou por 50 (cinquenta) ou
mais cidados. A no realizao de Audincia Pblica, em caso de
solicitao, invalidar a licena ambiental
21
.
Por sua vez, tambm a gesto democrtica das cidades
propiciada pelo Estatuto da Cidade por meio da participao da populao
em rgos colegiados de poltica urbana, debates, audincias, consultas
pblicas e conferncias sobre assuntos de interesse urbano (art. 43).
Outro importante mecanismo de participao da populao
no gerenciamento ambiental a criao dos Conselhos Municipais de
Meio Ambiente CMMA, pois uma parte considervel dos problemas
ambientais que afetam o meio ambiente e, consequentemente, a qualidade
de vida das pessoas ocorre no mbito do municpio. Neste sentido
que a Agenda 21 da Rio/92 instituiu o Princpio da Subsidiariedade que
determina a prioridade para aes de interesse da sociedade civil no mbito
local, o pensar localmente e agir globalmente. O objetivo 17 da Agenda
21 Aes Prioritrias prope capacitar e racionalizar as competncias e
ao dos conselhos, capacitando recursos humanos em nvel local.
O CONAMA possui, dentre suas atribuies, incentivar a
instituio e o fortalecimento institucional dos Conselhos Estaduais e
Municipais de Meio Ambiente, de gesto de recursos ambientais e dos
Comits de Bacia Hidrogrfca (art. 7., inc. XII, do Decreto n. 99.274/90).
Tais instrumentos ora referidos denunciam a articulao da
sistemtica jus ambiental com a gesto democrtica das decises dos
confitos ambientais, faz-se necessrio, entretanto, a aplicao efetiva de
tais instrumentos, considerando que a formulao de um direito referido
ao meio ambiente cria novos sujeitos (como as geraes futuras) e novas
responsabilidades (com os processos ecolgicos essenciais), portanto,
trata-se de um alargamento do campo da cidadania, transcendendo
o contexto da individualidade para o carter coletivo, pois os valores
21
Resoluo CONAMA n. 9/87
Direito Ambiental no Sculo XXI
56
ambientais se situam no campo de uma sociedade radicalmente
democrtica, que inclui novos sujeitos sociais ativos, participativos e
crticos, dada a urgncia da luta ambientalista.
5. O direito de informao sobre a dimenso ambiental
dos riscos da explorao da camada do pr-sal
A crescente oportunidade de gerao de riquezas advindas do
progresso tecnolgico na explorao de petrleo em guas profundas
determina a constituio de uma situao paradoxal, onde a incorporao
do conhecimento tecnolgico que, por um lado, possibilita o aumento dos
nveis de explorao de petrleo e diversifcao da produo, por outro,
est associada ao surgimento de novos e desafadores riscos a segurana
do processo de produo.
claro que no se est propondo nos estreitos limites da presente
refexo, colocar em pauta a discusso sobre as razes econmicas
e polticas que determinaram a urgncia e pressa demonstradas nos
altssimos investimentos para a explorao de petrleo nas camadas do
pr-sal no mar territorial brasileiro, muito embora se entenda que esta
discusso seja absolutamente necessria. Mas sim perquirir, em nome de
uma crena no compromisso constitucional com um desenvolvimento
sustentvel, do nvel de preocupao, nas decises polticas e econmicas
que envolvem o pr-sal, da dimenso socioambiental dos riscos advindos
deste processo de explorao em guas profundas, principalmente
dos investimentos em medidas de segurana e da disponibilidade de
informao propiciada a todos os demais atores sociais sobre a exata
dimenso dos riscos da explorao indita da camada do pr-sal, bem
como, dos mecanismos de preveno, dos planos emergenciais em caso de
acidente, das tcnicas de conteno e controle de degradao ambiental,
do grau de credibilidade e confana exigido das empresas exploradoras,
dos mecanismos de gesto articulada e integrada dos rgos ambientais
57
Direito Ambiental no Sculo XXI
brasileiros para ao em caso de provveis e previsveis acidentes na
perfurao de leo em alta profundidade, e da destinao do resultado
desta produo a efetivos investimentos socioambientais
22
.
A explorao de petrleo em guas profundas implica uma
diversidade de riscos tecnolgicos cujo conhecimento no se limita a
perspectiva das analises tcnicas atinentes aos diversos profssionais
envolvidos das reas de engenharia, economia e cincias atuariais.
preciso que se contemplem as inquietaes da comunidade brasileira
como um todo, cuja adeso social no pode ser conduzida apenas
pelo discurso retrico de relaes publicas comerciais, sem que se
revele a dimenso dos riscos da atividade, possibilitando sua exata
compreenso e assimilao.
A simples promessa de gerao de riquezas e oportunidades
econmicas no pode prevalecer sobre o direito de participao e
informao da sociedade brasileira no processo de decises e escolhas
que envolvem a explorao da camada do pr-sal. Conhecer a exata
dimenso dos riscos ambientais da explorao do pr-sal um direito de
cidadania que no pode se ocultar por detrs de um discurso simplista de
gerao de riquezas. No se pode ocultar aos atores sociais envolvidos
a percepo de riscos, que segundo Wiedemann defnida como sendo:
[...] a habilidade de interpretar uma situao de potencial dano sade
ou vida da pessoa, ou de terceiros, baseada em experincias anteriores
e sua extrapolao para um momento futuro, habilidade esta que varia de
uma vaga opinio a uma frme convico
23
.
22
A camada pr-sal um gigantesco reservatrio de petrleo e gs natural, localizado nas Bacias de Santos,
Campos e Esprito Santo (regio litornea entre os estados de Santa Catarina e o Esprito Santo). Estas
reservas esto localizadas abaixo da camada de sal (que podem ter at 2 km de espessura). Portanto, se
localizam de 5 a 7 mil metros abaixo do nvel do mar. Estas reservas se formaram h, aproximadamente,
100 milhes de anos, a partir da decomposio de materiais orgnicos. Os tcnicos da Petrobras ainda no
conseguiram estimar a quantidade total de petrleo e gs natural contidos na camada pr-sal. No Campo de
Tupi, por exemplo, a estimativa de que as reservas so de 5 a 8 bilhes de barris de petrleo. Disponvel em:
http://www.petrobras.com.br//minisite/presal/perguntas-respostas/index.asp. Acessado em: 28.11.2011.
23
WIEDEMANN, P. M. Introduction risk perception and risk communication. Jlich: Programme
Group Humans, Environment, Technology (MUT), Research Centre Jlich, 1993, p. 3.
Direito Ambiental no Sculo XXI
58
Novos processos de produo econmica, que incorporem
tecnologia de alto risco, devem contemplar necessariamente as inter-
relaes da produo de riqueza com o equilibro socioambiental, onde se
inclui a necessidade de transparncia de todo o processo econmico e de
sua racionalidade produtiva. preciso propiciar a anlise e o conhecimento
dos novos mecanismos, com o intuito de evitar-se a sua manipulao e
usos baseados numa pretenso de infalibilidade que afronta o principio
da precauo e preveno, os quais devem nortear todo empreendimento
com expressivo potencial de provocar signifcativo impacto ambiental.
Refetir sobre os mecanismos de concretizao de uma cidadania
ambiental no contexto do pr-sal, antes de tudo, levantar um alerta para uma
viso mais abrangente de todo o processo econmico e poltico que envolve
as decises sobre a explorao da camada do pr-sal, exigir o respeito
dimenso tica e de justia ambiental diante dos evidentes riscos ambientais
advindos da explorao da camada do pr-sal na zona costeira brasileira.
A explorao da camada do pr-sal indita no mundo e perigosa,
pois atravessar com perfurao uma vasta camada de sal em altssima
profundidade ocenica para retirar leo contido em violenta presso,
impe um risco injustifcvel se no alicerado em decises de instancias
democrticas e de um plano nacional de produo que contemple, alm de
mero diagnstico de volume, os limites da explorao de acordo com as
necessidades de desenvolvimento social, alm de um plano regulatrio para
acidentes e contingncia de vazamentos de grandes propores, bem como, e
de forma primordial, os mecanismos de preveno e segurana, priorizando
investimentos em novas tecnologias que garantam o controle de risco.
As presses advindas por um novo ciclo de acelerao de
desenvolvimento brasileiro, principalmente decorrente do fenmeno do
pr-sal, que impe uma presso econmica violenta para transformao
da camada do pr-sal em recursos fnanceiros, contra a priorizao do
interesse pblico primrio, no deixam de ser preocupantes diante da
aparente desconexo da promessa de desenvolvimento frente aos riscos
59
Direito Ambiental no Sculo XXI
ambientais dela decorrentes. preciso desmitifcar das promessas de
riqueza advindas do discurso poltico e econmico quanto ao fenmeno
do pr-sal, a face real dos impactos socioambientais gerados na sua
explorao, bem como, a excluso do direito de participao da sociedade
civil nas decises quanto necessidade, meios e formas desta produo.
Pois, sem que se esclarea adequadamente a todos os setores sociais o
custo das externalidades negativas deste processo de explorao e os riscos
dele gerados, no h que se falar em sustentabilidade socioambiental
desta produo. A mera discusso poltica de distribuio de royalties
da camada do pr-sal absolutamente insufciente e mais demonstra a
ganncia e a presso de setores econmicos do que qualquer inteno em
verdadeira construo de um marco regulatrio para a explorao.
O termo sustentabilidade utilizado por mera apropriao
indevida em discurso poltico e econmico no se justifca por si s.
No se pode permitir a banalizao e apropriao indevida da proposta
de sustentabilidade socioambiental da Constituio Federal, que imps
um marco regulatrio para um processo de transio, de um modelo de
desenvolvimento gerador de degradao ambiental e excluso social, para
um modelo de desenvolvimento que propugne vida digna, valorizao
do trabalho humano e a defesa do meio ambiente e de seus processos
ecolgicos essenciais.
Todo processo que envolva riscos ambientais deve ser norteado pela
transparncia e efcincia. As decises de polticas pblicas ambientais no
podem estar centralizadas em centros de poder poltico e de conglomerados
econmicos, envoltas em processos no democrticos de manipulao
de informaes, ocultao da clareza das intenes e da exata dimenso
dos riscos, excludentes de efetiva participao cidad, e inefcientes em
mecanismos de preveno e precauo, tudo pela priorizao de acelerao
da promessa desenvolvimentista que no se coaduna com o cuidadoso
planejamento e estudo de impacto que deveria envolver toda atividade com
potencial risco de signifcativa degradao ambiental.
Direito Ambiental no Sculo XXI
60
Nesse sentido, preciso exigir respeito aos instrumentos jurdicos
ambientais que enquanto orientados pelos princpios que sistematizam o
Direito Ambiental, como o da precauo, preveno, poluidor pagador,
participao, informao, funo socioambiental da propriedade e
responsabilizao integral, podem orientar e cooperar para a promoo do
processo de transio social e econmica que incorpore a vertente ecolgica
em consonncia com o compromisso de desenvolvimento sustentvel.

6. Vazamento de petrleo na bacia de campos: um exemplo
de ausncia de informaes sobre a dimenso de riscos
ambientais
A recente ocorrncia do acidente que ocasionou um derrame de
petrleo no Campo de Frade, na Bacia de Campos, no poo 9-FR-50DP-
RJS operado pela empresa Chevron Brasil Petrleo Ltda, denuncia o risco
real de desastres ambientais na explorao de petrleo no litoral brasileiro.
Registre-se que a plataforma SEDOC 706, que perfura os trs poos da
Chevron de onde saiu o vazamento, pertence Transocean, mesma empresa
que operava com a BP no triste episdio do golfo mexicano em 2010. A
petroleira que causou o acidente no Golfo e no Brasil demonstra possuir
estrutura de conteno insufciente, mtodos de explorao obsoletos e
pouco ou nenhum respeito por medidas de segurana e preveno.
Segundo denuncia o Greenpeace, a prpria Agncia Nacional
do Petrleo - ANP demorou uma semana para esclarecer a populao
brasileira sobre o vazamento. O derramamento aconteceu no dia 8/11/2011,
mas apenas na tera-feira (15/11) a agncia fez um comunicado ofcial
do caso responsabilizando inteiramente a empresa Chevron pelo acidente
e pela conteno do vazamento. Em acidentes desta natureza crucial a
imediata providncia de suspenso instantnea das perfuraes
24
.
24
Disponvel em: http://www.greenpeace.org/brasil/pt/Noticias/Petroleo-nada-transparente/.
Acessado em 21.11.2011.
61
Direito Ambiental no Sculo XXI
Na verdade, o primeiro acidente deste tipo no mar territorial
brasileiro denuncia a falta de agilidade e efcincia das empresas
exploradoras de petrleo para lidar com os danos ambientais, bem
como a total falta de transparncia quanto veracidade das informaes
disponibilizadas para a sociedade. Sequer a verdadeira causa do
vazamento e sua extenso ainda so conhecidas, tampouco se esclareceu
se a perfurao era ou no da camada do pr-sal. Em decorrncia
do acidente, a ANP determinou apenas a suspenso de atividade de
perfurao da Chevron no territrio nacional, bem como, as atividades
de perfurao no Campo do Frade at que sejam identifcadas as causas
e os responsveis pelo vazamento de petrleo e restabelecidas as
condies de segurana na rea. A ANP no determinou a proibio
defnitiva da atividade da Chevron no pas, apesar de admitir que a
deciso da suspenso se baseou nas anlises e observaes tcnicas
da Agncia, que evidenciam negligncia, por parte da concessionria
na apurao de dado fundamental para a perfurao de poos e na
elaborao e execuo de cronograma de abandono, alm de falta de
maior ateno s melhores prticas da indstria
25
.
Ao seu lado, o Secretario Estadual do meio ambiente do
Rio de Janeiro, Carlos Minc, alega que o acidente poderia ter sido
evitado, e que houve crime ambiental, pois a empresa teria agido em
desconformidade com as condicionantes do licenciamento ambiental,
aplicando uma presso excessiva para a perfurao e sonegando
informaes, alm da demora de atuao pela equipe de emergncia.
26
Nesse contexto, o acidente revelou a total ausncia de um plano de
25
Disponvel em: http://www.anp.gov.br/?pg=58581&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cache
bust=1322431764631. Acessado em 27.11.2011.
26
A empresa pode ser indiciada por crime ambiental duas vezes, caso fquem comprovados
a responsabilidade no vazamento de leo e o uso de tcnicas que agridem o meio ambiente,
na remoo da mancha. A pena para este tipo de crime pode ser a proibio da empresa de
participar de licitaes de reas do pr-sal nos prximos cinco anos, alm de recluso de 1 a
4 anos. Disponvel em: http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2011/11/satelite-vai-mostrar-
tamanho-do-vazamento-de-oleo-no-rj-diz-minc.html. Acessado em 27.11.2011.
Direito Ambiental no Sculo XXI
62
emergncia por parte da empresa que, por outro lado, tambm no
demonstrou nenhuma efcincia nos procedimentos de conteno do
vazamento, na verdade, as tcnicas utilizadas para cercar a mancha
e cont-la, s se iniciaram cinco ou seis dias depois do acidente e de
forma equivocada. Sequer houve informao quanto exata dimenso
da mancha e da quantidade de leo, bem como, da efetiva retirada do
material para o continente a fm de ser tratado.
Registre-se que a responsabilidade pela fscalizao da
explorao de petrleo em alto-mar abrange a atuao da ANP do
IBAMA e da Marinha do Brasil (MB), rgos que integram o Grupo de
Acompanhamento criado emergencialmente para fscalizar as medidas
tomadas pela Chevron Brasil Petrleo Ltda. para conter o vazamento e
mitigar as suas consequncias. Nesse sentido, so atribuies da ANP
apurar as causas do incidente ocorrido durante a perfurao do poo
9-FR-50DP-RJS e fscalizar as operaes de conteno do vazamento;
ao IBAMA cabe fscalizar as aes desenvolvidas pela empresa para
minimizar os danos ao meio ambiente; e a Marinha fscalizar as condies
de segurana martima da plataforma SEDCO 706, alm de disponibilizar
meios (helicptero e navios) para acompanhar o andamento das atividades
no local. As trs instituies instauraram processos administrativos,
para investigao do incidente e aplicao das medidas cabveis, de
acordo com a legislao em vigor. A Polcia Federal tambm investiga o
vazamento e a possibilidade de erro na operao
27
.
A empresa Chevron foi autuada pelo IBAMA em R$ 50 milhes,
com base na Lei do leo (Lei n 9.966/2000), em virtude do vazamento
ocorrido, multa que poder ser somada a uma outra de R$ 10 milhes
se fcar constatado que a empresa no tinha um plano de emergncia
para combater o vazamento. A ANP emitiu autos de infrao pelo no
cumprimento do Plano de Abandono do Poo apresentado pela prpria
27
Disponvel em: http://g1.globo.com/economia/negocios/noticia/2011/11/pf-investiga-chevron-
apos-denuncia-de-uso-de-areia-para-conter-vazamento.html. Acessado em 28.11.2011.
63
Direito Ambiental no Sculo XXI
empresa, pela falta de equipamentos necessrios para a conteno do
vazamento, e pela adulterao de informaes sobre o monitoramento do
fundo do mar que podem gerar multas de R$ 50 milhes cada um deles.
Entretanto, tais medidas so apenas paliativas e sequer afetam o lucro
auferido pela empresa no empreendimento, e registre-se que tal valor
representa menos de 1% do plano de investimentos da Chevron no pas,
que de US$ 5 bilhes, no prazo de dez anos.
alarmante ainda a falta de exigncia de medidas preventivas por
parte da empresa, e a incapacidade de atuao integrada e efciente dos rgos
estatais brasileiros na contingncia e conteno dos danos provocados.
Neste contexto, o Ministrio Pblico Federal abriu novos
inquritos para investigar o vazamento de leo no Campo de Frade, na
Bacia de Campos, inclusive, a atuao dos rgos estatais brasileiros.
Alm do inqurito para apurar os impactos que o acidente pode causar
pesca e economia de quatro cidades da regio, o MP ir apurar a
omisso do IBAMA em elaborar planos de contingncia, previstos h
mais de 10 anos Lei 9.966/2000, que trata do vazamento de leo em
guas brasileiras. Bem como, tambm ser objeto de investigao a
anlise da precariedade dos procedimentos de fscalizao da Agncia
Nacional do Petrleo e do IBAMA, uma vez que os dois rgos se
basearam principalmente em dados fornecidos pelas prprias petroleiras
em suas fscalizaes
28
.
A gravidade do acidente e a quantidade do vazamento de leo
ocorrido na Bacia de Campos s no provocaram danos ambientais
maiores e mais visveis, apenas pela circunstncia contingencial
de ventos favorveis que afastaram a mancha de leo da costa
brasileira. Some-se a este quadro lamentvel a inoperncia dos rgos
governamentais em atuar de forma efciente, a falta de transparncia nas
informaes sobre o acidente, a negligncia e impercia demonstradas
28
Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-nov-28/mpf-rj-instaura-tres-novos-inqueritos-
vazamento-oleo-chevron. Acessado em 28.11.2011.
Direito Ambiental no Sculo XXI
64
pela empresa perfuradora, bem como, a lentido de medidas de
mitigao e conteno, e resta evidenciado, de forma assustadora,
que o processo de explorao de petrleo no mar territorial brasileiro
est submetido a riscos altssimos de acidentes graves, com grande
potencial de destruio ecolgica, sem que se evidencie o investimento
em programas efetivos de preveno e segurana.
Na verdade, todas estas medidas tomadas pelos rgos
governamentais demonstram a inocuidade das atuaes para o fm
de coibir ou impedir que novos acidentes aconteam nas mesmas
circunstncias, principalmente frente potencializao da explorao
de petrleo em guas profundas, que coloca o mar territorial brasileiro
submetido s consequncias, no totalmente esclarecidas populao,
da gravidade do risco da perfurao da camada do pr-sal, que indito
no globo terrestre.
So to graves e fora de controle os danos ambientais
provocados pelo acidente, que as empresas responsveis so acusadas
pelo MPF de ter causado um segundo derramamento de leo cru no
Campo de Frade, na Bacia de Campos, litoral norte fuminense, o
primeiro em novembro de 2011 e o segundo em maro de 2012. Segundo
a denncia do MPF, o dano ambiental ocorreu em razo de operaes
de perfurao mal executadas. Neste sentido, o MPF ajuizou ao civil
pblica na Justia Federal do Rio de Janeiro, requerendo a imediata
interrupo de todas as atividades de extrao e transporte petrolfero
das duas empresas. O descumprimento da ordem gerar multa diria de
R$ 500 milhes, tendo o TRF da 2 Regio deferido a liminar em agravo
de instrumento, ordenando que as empresas Chevron Brasil Upstream
Frade e Transocean Brasil suspendam suas atividades de extrao e
transporte de petrleo no Brasil
29
.
29
Em seu voto, o juiz federal convocado, Ricardo Perlingeiro, rebateu o argumento de que,
decidindo sobre a questo, o Judicirio estaria interferindo indevidamente em competncia da
Agncia Nacional do Petrleo (ANP). Para o magistrado, a Justia deve atuar quando as medidas da
administrao pblica "ultrapassarem os limites autorizados por lei, desviarem-se de sua fnalidade,
65
Direito Ambiental no Sculo XXI
Este novo vazamento de leo no Campo de Frade, localizado
na Bacia de Campos, no Rio de Janeiro, provocou reaes at do Poder
Legislativo, uma vez que foi convocada uma audincia pblica realizada em
reunio conjunta das comisses de Minas e Energia e de Meio Ambiente e
Desenvolvimento Sustentvel, na Cmara dos Deputados. No discurso dos
expositores da audincia pblica defendeu-se a necessidade de uma postura
preventiva por parte das empresas exploradoras de petrleo e pelos governos
municipal, estadual e federal. Tendo o MPF defendido que no se pode
esquecer do carter repressivo, da resposta que exige a sociedade em acidentes
como esses, e que no se pode analisar o segundo vazamento de petrleo
sem considerar o primeiro, ocorrido em novembro de 2011, uma vez que as
analises tcnicas demonstram que as fssuras laterais resultantes do primeiro
acidente comprometeram o reservatrio e causaram o segundo vazamento, o
que demonstra que a empresa Chevron no tem controle do poo
30
.
A ocorrncia do acidente ora em anlise serve de alerta
sociedade brasileira, no sentido de que as informaes disponveis sobre os
riscos decorrentes de atividades econmicas potencialmente causadoras
de signifcativa degradao ambiental, como a que ora se analisa, so
absolutamente precrias, por outro lado, no se leva a conhecimento
pblico o potencial de investimento em medidas de preveno para
evitar ou minimizar a possibilidade de ocorrncia de futuros acidentes e
de vazamentos de quantidade expressiva de leo no mar.
preciso um regramento que exija investimentos em
mecanismos de efetiva preveno, pois os riscos j so conhecidos. E a
arriscada explorao da camada do pr-sal na costa brasileira no pode
ou ofenderem direitos fundamentais ou princpios, como os da igualdade, segurana jurdica,
confana legtima, proporcionalidade e razoabilidade". Ricardo Perlingeiro chamou ateno para
o fato da ocorrncia de dois acidentes ambientais com o intervalo de apenas quatro meses. Para
ele, isso, aliado ausncia de equipamentos necessrios para identifcar a origem dos vazamentos
e para cont-los, demonstra que as empresas no tm condies, no momento, de operar os poos
com segurana ambiente. Disponvel em: http://www.ebc.com.br/noticias/meio-ambiente/2012/08/
justica-da-prazo-para-que-chevron-e-transocean-brasil-suspendam. Acessado em 30.08.2012.
30
Disponvel em: http://www.prrj.mpf.gov.br/noticias/noticia_corpo.php?idNoticia=1073.
Acessado em 06.09.2012.
Direito Ambiental no Sculo XXI
66
dispensar mecanismos de preveno, pois sobre o leo derramado no
h possibilidade de controle que impea degradao ambiental. Que o
acidente em tela sirva de alerta.
Mas o que se quer registrar, principalmente, na presente
referncia a lamentvel ocorrncia do vazamento de leo na Bacia de
Campos, em decorrncia da explorao de petrleo em gua profundas,
que o risco de acidentes e de consequente degradao ambiental certo,
o que no o , a capacidade de preveno, conteno e minimizao dos
danos ambientais pelas empresas exploradoras, bem como, inefcientes
se mostram nossos rgos fscalizadores de atuar de forma preventiva ou
mesmo emergencial.

Concluso
O atual estgio de desenvolvimento econmico no pas, que se
pode chamar desenvolvimentista, uma vez que coloca o meio ambiente
apenas na qualidade de recurso fnanceiro, dissociado de um modelo de
sustentabilidade socioambiental, alerta para a necessidade de fomentar-
se uma conscincia pblica do risco ambiental na sociedade brasileira,
promovendo processos que favoream a justia ambiental pela mitigao
de impactos socioambientais. Urge a necessidade de desmitifcarem-
se os espaos pblicos legalmente institudos, para promover a efetiva
participao popular no processo decisrio ambiental, impedindo a
vulgarizao da experincia democrtica com a mera cooptao e
manipulao da populao. preciso propiciar a participao efetiva
por meio da informao adequada, e do investimento na educao
cidad, que verdadeiramente forme cidados aptos para a ao critica
e interferncia real nas decises de polticas pblicas que envolvem os
confitos socioambientais.
No processo de licenciamento das atividades de explorao da
camada do pr-sal, no controle e gesto das diretrizes ambientais, entre
67
Direito Ambiental no Sculo XXI
os principais agentes envolvidos, como a ANP, os rgos ambientais e
empresas exploradoras, tambm devem ser considerados os fruns de
participao cidad. preciso superar o espao restrito das audincias
pblicas no controle social do processo de licenciamento ambiental,
posto que frgil e suscetvel de manipulao e cooptao. Geralmente, a
abordagem sobre a viabilidade ambiental no licenciamento insufciente
e no revela adequadamente o potencial de danos ambientais e o controle
de riscos. Resta a sociedade brasileira uma grande dvida diante da
pouca informao sobre a viabilidade ambiental do projeto do pr-sal e
da dimenso dos riscos e de seu controle, bem como, do investimento em
medidas de segurana, preveno e conteno de acidentes.
preciso ir alm das restries e condicionantes do licenciamento
ambiental para se viabilizar uma gesto democrtica de riscos ambientais.
A sociedade civil organizada precisa garantir participao nos espaos
de decises que envolvem os problemas ambientais, precisa ocupar
seu importante espao no debate de uma plataforma ambiental mnima
na explorao da camada do pr-sal, reunindo opinies e pareceres,
entidades ambientalistas, cientistas, especialistas, inclusive de agencias
governamentais, enfm, exigir a oitiva de interlocutores ambientais no
processo, para a promoo do carter pluralista da cidadania ambiental.
A urgncia de se construir um movimento efetivo de cidadania
ambiental no pas a lio que se extrai do recente acidente com o
vazamento de petrleo ocorrido na Bacia de Campos, similar ao desastre
ocorrido no Golfo do Mxico, e que deve servir de alerta a toda a populao
brasileira em prol de uma mobilizao que exija maior transparncia
sobre as operaes de explorao de petrleo em guas profundas, pois
comprovam que o risco de acidentes real e no apenas potencial.
preciso que a sociedade tenha conhecimento das medidas de
segurana e de controle preventivas, alm do investimento em tecnologias
adequadas para conteno e precauo dos riscos ambientais. Faz-se
necessrio uma ao articulada dos rgos de fscalizao para imprimir
Direito Ambiental no Sculo XXI
68
maior seriedade, agilidade e transparncia em todo o processo que
envolve a explorao do pr-sal, sob pena de sermos surpreendidos pela
perda irreparvel da biodiversidade marinha e da beleza do patrimnio
insubstituvel dos ecossistemas que compe o extenso litoral brasileiro,
em decorrncia da opo poltico-econmica por um novo ciclo
desenvolvimentista no pas, que desconsidera a importncia de outras
vertentes, como a zoolgica, a ambiental, a biodiversa, enfm, opes
de alternativas sustentveis a explorao pura e simples do pr-sal, que
deveriam ser propiciadas a sociedade brasileira por meio dos mecanismos
de gesto democrtica.
absolutamente necessrio que a sociedade brasileira, em sua
grande diversidade de interlocutores, se conscientize de seu papel frente
desordem ambiental que reina nas decises poltico-econmicas que
envolvem, tanto o patrimnio ambiental natural, quanto o processo de
desordem urbana. A cidadania ambiental a busca de uma soberania
popular frente aos problemas ambientais que afetam a qualidade de vida
da sociedade brasileira.
Exercer cidadania levar a serio a Democracia e, exercer
cidadania ambiental considerar o equilbrio do meio ambiente como
essencial para a qualidade de vida da comunidade e, portanto, no
permitir a apropriao das decises que a afetam, por fruns que excluam
a participao cidad.
69
Direito Ambiental no Sculo XXI
Referncias
ACSELRAD, Henri; MELLO, Ceclia Campello do A.; BEZERRA, Gustavo
das Neves. O que Justia Ambiental. Rio de Janeiro: Garamond, 2009.
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Direito Ambiental no Sculo XXI
70
Princpio constitucional do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado e
garantido
EVANDRO PORTUGAL
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba (1991). Juiz de Direito
Titular da Comarca de Curitiba, Vara Cvel do Foro Regional de Araucria.
Coordenador- Geral de Cursos para Aperfeioamento de Magistrados do Estado
do Paran e Professor de Prtica Processual Cvel e Prtica Processual Criminal no
Ncleo de Curitiba na Escola da Magistratura do Paran (EMAP).
Professor das disciplinas de Direito Civil e Estatuto da Criana e do Adolescente
na Faculdade de Direito de Guarapuava, Paran.
ANDREA BULGAKOV KLOCK
Mestre em Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP).
Professora de Ensino superior.
SUMRIO: Introduo. 1. A incorporao da funo ambiental pelo
Estado. 2. Fundamentos do direito ambiental. Concluso. Referncias.
3
71
Direito Ambiental no Sculo XXI
Introduo
O processo de desenvolvimento sociopoltico do Estado e da
sociedade, a partir da Revoluo Industrial se intensifcou na medida
em que se aproximou dos dias atuais. O modelo de desenvolvimento
imposto impulsionou a sociedade a reivindicar direitos e garantias, de
modo que a satisfao da sociedade exigiu que tais garantias fossem
ampliadas, abarcando muito mais que direitos de ordem individual,
mas que alcanassem tambm os direitos sociais e coletivos, tendo
em vista que as relaes ultrapassavam a composio tradicional dos
polos: sujeito ativo; sujeito passivo e objeto. Alm disso, as garantias
deveriam passar a compreender reivindicaes impostas pela
globalizao, com caracterstica atemporal e sem limites geogrfcos.
Na medida em que se ampliaram as relaes e suas
modalidades associadas ao modelo econmico global, impuseram-
se novos ritmos e novos riscos sociedade. Da mera necessidade
de garantia de direitos de propriedade e do trabalho, a reivindicao
tomou dimenso coletiva e, consequentemente, os perigos impostos
pela nova sistemtica, principalmente no campo ambiental.
Os novos ritmos esto pautados em valores relacionados
ao capital, aos hbitos de consumo artifcialmente induzidos pela
publicidade e produo, ao infnito, de mercadorias prejudiciais
ao meio ambiente
31
, hbitos esses que impulsionam a degradao
ambiental, ressaltando as diferenas na sociedade. O consumo
massifcado incentivado, na medida em que o Estado encontra-
se limitado a prover os servios bsicos a uma crescente populao
marginalizada dos circuitos da produo e do consumo
32
.
31
LWY, Michael. De Marx ao ecossocialismo. In: LWY, Michael; BENSAD, Daniel. Marxismo,
modernidade, utopia. So Paulo: Xam, 2000. p. 52.
32
MOTA, Mauricio Jorge Pereira. O Conceito de natureza e a reparao das externalidades
ambientais negativas. Disponvel em: www.fdc.br/Arquivos/Revista/20/01.
Direito Ambiental no Sculo XXI
72
Ocorre que, os riscos impostos esto ligados ao modo de
produo global, pois a explorao da natureza como matria prima
o que move o sistema. Todavia, os benefcios trazidos com o chamado
progresso no so distribudos de forma equitativa. A lgica parece
desequilibrada, pois os que mais exploram o meio ambiente so os que
mais se benefciam, e os que menos exploram so os menos benefciados.
Deste modo, diante da realidade vivida pela sociedade e na
tentativa de garantir direitos de forma efetiva e a redistribuio dos
riscos, bem como o intuito de minimiz-los, e, considerando que o
risco ambiental pode chegar ao alcance da fatalidade da vida, prope-
se a construo de uma nova postura do Estado e da sociedade.
Postura pautada na lgica de um novo saber ambiental. Assim, com a
fnalidade de garantir os direitos j conquistados pelos Estados liberal,
social e democrtico, um novo modelo estatal deve ser criado, pois
necessria a incorporao de uma nova funo, a funo garantidora
do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Outrossim, deve-se considerar a caracterstica do direito ao
meio ambiente, efeitos que se dissipam no espao e no tempo.
1. A incorporao da funo ambiental pelo estado
O movimento de internacionalizao dos Direitos Humanos
reconheceu a essencialidade do Direito ao Meio Ambiente ecologicamente
equilibrado, tendo em vista a dependncia existente em face do meio
ambiente com o destaque ao quadro de desigualdade social na base do
projeto de desenvolvimento econmico e social, dissipado pelo mundo.
E ainda, com a evidncia de que uns poucos pases e comunidades no
mundo consomem e esgotam boa parte dos recursos naturais, ao passo
que outros, em um nmero muito maior consomem muito pouco e vivem
na perspectiva da fome, da misria, na doena e da morte prematura
33
.
33
H s uma Terra, mas no um s mundo. Todos ns dependemos de uma biosfera para
73
Direito Ambiental no Sculo XXI
Em meio ao cenrio imposto pela globalizao, desdobramento
da sociedade industrial, os desafos tambm se multiplicam, pois alm
da desigualdade social herdada pelo sistema capitalista, onde direitos
de todas as geraes no so garantidos, impe-se tambm um novo
desafo, qual seja, vencer a degradao ambiental.
Embora o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
tenha sido consagrado como Direito Fundamental, reconhecido
em documentos jurdicos internacionais, e colocado como parte na
estrutura do Estado brasileiro como dever do Estado e do povo, de
proteg-lo, verifca-se a evoluo da crise ambiental.
A proposta do novo modelo estatal Estado Ambiental de
Direito, agrega a necessidade de garantia de direitos individuais
e sociais aos ambientais. A dimenso social tem como vertente o
aspecto coletivo. E ainda, a preferncia pela necessria convergncia
das agendas social e ambiental num mesmo projeto jurdico-poltico
para o desenvolvimento humano. O objetivo do Estado contemporneo
no ps-social, em razo de o projeto de realizao dos direitos
fundamentais sociais (de segunda dimenso), remanescendo a maior
parte da populao mundial (o que se apresenta de forma ainda mais
acentuada na realidade brasileira e dos pases em desenvolvimento de
um modo geral) at os dias atuais desprovida do acesso aos direitos
sociais bsicos (e, inclusiva, da garantia constitucional do mnimo
existencial indispensvel a uma existncia digna). H, portanto, um
percurso poltico-jurdico no concludo pelo Estado-social
34
.
conservarmos nossas vidas. Mesmo assim, cada comunidade, cada pas luta pela sobrevivncia e
pela prosperidade quase sem levar em considerao o impacto que causa sobre os demais. Alguns
consomem os recursos da Terra a um ritmo que provavelmente pouco sobrar para as geraes
futuras. Outros, em nmero muito maior, consomem pouco demais e vivem na perspectiva
da fome, da misria, da doena e da morte prematura. Nosso futuro comum (Relatrio de
Brundtland) Comisso Mundial de meio ambiente e desenvolvimento da ONU. 2. ed. So Paulo:
Fundao Getlio Vargas, 1991. p. 29.
34
FENSTERSEIFER, Tiago. Estado socioambiental de direito e o princpio da solidariedade como
seu marco jurdico-constitucional. ano 12, n. 1669. Teresina: Jus Navigandi, 2008. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10887. Acessado em: 03.05.2008.
Direito Ambiental no Sculo XXI
74
A conduta da sociedade em relao natureza dever
considerar a dinmica do homem em relao quela pautada nos limites
desta, e no pautar-se na dinmica dos valores econmicos atribudos
aos bens ambientais. Assim, a incorporao constitucional de proteo
ao meio ambiente, pertencente categoria dos novos direitos, fazem
emergir confitos entre os tradicionais fns (direitos), tais como pleno
emprego, crescimento econmico, livre concorrncia e outros.
Impe-se assim, ao Estado Democrtico de Direito, diante
das novas exigncias, a necessidade de mudanas no modelo de
desenvolvimento, pautado em uma nova frmula econmica que
propugna pelo uso racional e solidrio do patrimnio natural
35
.
2. Fundamentos do direito ambiental
A abordagem da fundamentao principiolgica ambiental
implica na conceituao de princpio e, necessariamente, na defnio
do bem jurdico tutelado pelo direito ambiental, tendo em vista que os
princpios esto vinculados ao bem protegido.
A fundamentao principiolgica ambiental est vinculada
funo ambiental, espcie do gnero funo, um fenmeno jurdico de
manifestao recente. Pois, considerando que o fenmeno ambiental anterior
ao prprio homem, a sua percepo jurdica s comea a tomar forma nos
ltimos anos. Surge ela como resultado das grandes transformaes pelos
quais tm passado o processo de desenvolvimento, transformaes estas que
refetiram, diretamente, no labor de formulao do Direito
36
.
A ordem social no se fundamenta por si s. Se assim fosse,
seria como construir um castelo sem alicerces, cujas bases estariam
vulnerveis s instabilidades temporais, geogrfcas e sociais. A ideia
35
LEITE, Jos Rubens Morato. Dano Ambiental: Do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 30.
36
BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcellos E. Funo ambiental. BDJur. Supremo Tribunal
de Justia.
75
Direito Ambiental no Sculo XXI
de princpio, ao contrrio do castelo sem alicerce, remete estrutura que
d sustentao, capaz de resistir s instabilidades. Em um Estado, os
princpios so revelados por meio da sua constituio, dividindo-se em
tipos e possuindo funes diversas.
Paulo Bonavides ensina que princpios so qualitativamente a
viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor
da constitucionalidade das regras de uma constituio
37
. Como norma
matriz de determinada ordem social, os princpios so materializados em
uma ordem social nas Constituies dos Estados, chamados princpios
constitucionais revelando-se em tipos, quais sejam: Princpios polticos
fundamentais; Princpios jurdicos fundamentais; Princpios-garantia
e Princpios constitucionais impositivos. Todos os tipos desempenham
funes que ora fundamentam, ora orientam ou subsidiam
38
.
Os princpios tipo polticos fundamentais conformadores
so princpios constitucionais que explicitam as valoraes polticas
fundamentais do legislador constituinte
39
. Nesta tipologia de princpios
esto contidas as escolhas polticas e estruturantes da Constituio
Poltica. Revelam ainda, os ideais, a estrutura, fundamentos e objetivos
de cada Estado. Considera-se estruturante por reproduzirem os ideais
polticos dominantes, de modo que so o cerne poltico de uma
constituio poltica, tendo entre outras funes, as de limitar e revelar
a atuao Estatal
40
.
Os princpios direcionam a atuao do Estado, na medida em que
refetem os paradigmas adotados por este, sendo a base nuclear de uma
sociedade, determinando os valores axiolgicos que norteiam cada sociedade.
Os princpios jurdicos fundamentais so os princpios
historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na
37
BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcellos E. Funo ambiental. BDJur. Supremo Tribunal
de Justia.
38
Idem, ibidem.
39
Idem, ibidem.
40
Idem, ibidem.
Direito Ambiental no Sculo XXI
76
conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita
no texto constitucional
41
, informam a ordem jurdica, pertencem ao sistema
positivo e fundamentam a interpretao, integrao conhecimento e
aplicao do direito. Alm de nortear a conscincia jurdica, informam os
atos dos poderes pblicos, defnindo o modo de agir dos agentes aplicadores
do direito, vinculando suas aes aos princpios gerais do direito.
Em qualquer dessas categorias os princpios ocupam uma das
funes supracitadas, ora fundamentam, ora orientam ou subsidiam.
Jorge Miranda acrescenta ainda a funo ordenadora
42
. Fundamentam na
medida em que , e servem de meio derivador das demais normas. Enquanto
instrumento balizador, tanto na categoria poltico-constitucional, quanto
no jurdico constitucional, os princpios estabelecem critrios de polticas
e aes, expressando o sentimento que permeia a sociedade.
A harmonia existente entre os princpios bsica, todavia,
mesmo ocorrendo um confito aparente, deve-se operar ao senso de
razoabilidade, sem que isso seja considerado lugar comum, de forma a se
interpretar a possibilidade de aplicao a tudo e a todos.
Quanto aos princpios constitucionais impositivos subsumem-
se todos os princpios que impem aos rgos do Estado, sobretudo ao
legislador, a realizao de seus fns e a execuo de tarefas
43
. A meno
s fnalidades e diretrizes dos Estados so, muitas vezes, reveladas a
partir de normas programticas, princpios fundamentais, entre outras.
O Estado democrtico de Direito consagrou como princpio matriz-
fundamental a dignidade da pessoa humana que segundo Sarlet,
conceitua-se como: [...] a qualidade intrnseca e distintiva de cada
ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao
por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa
41
Idem, ibidem.
42
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 34.
43
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p.152 e ss.
77
Direito Ambiental no Sculo XXI
tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para
uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao
ativa corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunidade com os demais seres humanos
44
.
A dignidade da pessoa humana a expresso do dever estatal
de garantia, condio para efetividade do pleno gozo de direitos e
viabilizadores destes. Assim, como pondera Inocncio Mrtires Coelho,
dignidade humana e meio ambiente, dignidade e princpio do ambiente
ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana
45
.
Os princpios-garantias estabelecem as garantias que o Estado
deve assegurar a sociedade. Segundo Canotilho, -lhes atribuda uma
densidade de autntica norma jurdica e uma fora determinante, positiva
e negativa, de tal forma que vinculam o Estado concretizao de tais
garantias, a exemplo o disposto no art. 225 de Constituio Federal
todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-
se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes
46
.
Assim, os Princpios Constitucionais, por Canotilho so
classifcados em tipos cujas funes lhes so especfcas, por ora
se entrelaam, na medida em que se revelam normas-chave
47
, de
determinado sistema jurdico-poltico. No entanto, suas funes se
mostram, no momento em que fundamentam, quando so o ponto de
partida das demais normas dele derivadas; orientam na medida em que
apontam e direcionam os caminhos a serem adotados; subsidisiam,
44
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 60.
45
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 425.
46
BRASIL, Constituio Federal da Repblica de 1988. Promulgada em 5 out. 1988.
47
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 286.
Os princpios so as normas-chave de todo o sistema jurdico.
Direito Ambiental no Sculo XXI
78
quando complementam o sistema em que esto inseridos e limitam
quando delimitam a atuao deste sistema.
Ressalta-se ainda, o entendimento do terico do Direito, Ronald
Dworkin, pois o mesmo diferencia a norma do sistema jurdico entre
regras e princpios, diferenciando-as com base na sua possibilidade
de abrangncia, qual seja: A diferena entre princpios jurdicos e
regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres
apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em
circunstncias especfcas, mas distinguem-se quanto natureza da
orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo ou
nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida,
e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida,
e neste caso em nada contribui a deciso
48
.
Em continuidade complementa: Os princpios possuem uma
dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia
[...]. As regras no tm essa dimenso. Podemos dizer que as regras so
funcionalmente importantes ou desimportantes [...]. Nesse sentido, uma
regra jurdica pode ser mais importante do que outra porque desempenha
um papel maior ou mais importante na regulao do comportamento. Mas
no podemos dizer que uma regra mais importante que outra enquanto
parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras esto
em confito, uma suplanta a outra em virtude de sua importncia menor
49
.
Quanto utilidade dos princpios destaca-se Otvio Minatto,
que aduz que necessrio se faz avaliar suas caractersticas para de fato
perceber sua real funo. Deve-se ter em mente que os princpios
funcionam como standarts juridicamente vinculantes, ou seja, tm como
pilar a sua efetiva aplicao
50
.
48
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 38.
49
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 39-40.
50
Disponvel em: http://www.investidura.com.br/index.php?view=article&catid=42%. Acessado
79
Direito Ambiental no Sculo XXI
No que concerne questo do meio ambiente e sua vinculao
aos princpios, verifca-se que os princpios ambientais pertencem
tipologia dos princpios-garantia constitucional ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Entretanto, apesar de pertencer a tal
categoria, no se pode negar o sistema jurdico ambiental, tambm
constitudo por regras, que so aplicadas de forma especifca, conforme
Dworkin, que se perdem em leis esparsas.
Deste modo, considerando que o direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado principio constitucional,
independente de sua natureza, garantista, impositiva, jurdica ou poltica,
deve esse ser considerado como mais um desdobramento da funo
estatal, que percorreu o trajeto individual, social e agora tem alcance
coletivo, incorporando a funo social.
De outro modo, ao se verifcar que a conceituao de meio
ambiente se mostra difcil, pois, se mostra varivel, na medida em que
observada, ou seja, seu conceito pode se dar sob diferentes matizes, quais
sejam, jurdica, econmica, sociolgica, entre outras.
Na acepo jurdica, Jos Afonso da Silva afrma que meio
ambiente a interao do conjunto de elementos naturais, artifciais
e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em
todas as suas formas
51
. Segundo Cristiane Derani, o conceito de meio
ambiente no se reduz a ar, gua, terra, mas deve ser defnido como o
conjunto das condies de existncia humana, que integra a infuncia
o relacionamento entre os homens, sua sade e seu desenvolvimento
52
.
Nas conceituaes citadas, verifca-se que o ponto comum est
na condio essencial para existncia humana a vida, ou seja, o meio
ambiente constitudo por elementos fsicos e biolgicos, manejados de
acordo com o sistema econmico predominante na sociedade globalizada,
que visa proporcionar uma condio saudvel de vida para o homem.
em: 22.11. 2008.
51
SILVA, Jos Afonso da. DireitoAmbiental Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 2.
52
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico. 3. ed.. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 45.
Direito Ambiental no Sculo XXI
80
A relao do homem com o ambiente, superado o antropocentrismo,
deve pautar-se simbioticamente entre o direito do ambiente e o direito das
coisas. O ambiente e as coisas so meramente elementos implicados nas
relaes entre as pessoas e os seus interesses, por vezes contraditrios, e
nos objetivos da sociedade humana. Por si s, o direito no conhece do
valor intrnseco do mundo natural nem do da vida e das suas teias
53
.
Nesse sentido, denota-se que a conservao da vida o ncleo
da tutela ambiental e os princpios enquanto ncleos estruturantes do
Estado vislumbram as garantias de vida em um ambiente ecologicamente
equilibrado e as condies para assegurar efetivamente. Sob o ponto de
vista do direito ambiental, os princpios garantidos constitucionalmente
subdividem-se em outros, especifcamente ligados aos aspectos da
reparao de danos, quanto ao modo de desenvolvimento econmico e
quanto ao posicionamento da sociedade.
Concluso
preciso preservar o meio ambiente para as presentes e futuras
geraes, esse um clich da sociedade globalizada. Entretanto, a reiterada
utilizao da expresso representa a falsa ideia de que a concretizao desse
direito tarefa nica daqueles que a repetem, especialmente do Estado.
A previso constitucional desse direito, enquanto instrumento
balizador axiolgico do sistema jurdico-poltico da sociedade, deve
considerar as possibilidades de abrangncia do conceito de meio ambiente,
sem desprezar que o direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado princpio, que ainda de maneira geral, conforme Dworkin,
no seu aspecto poltico, jurdico, garantista ou impositiva. Em funes
que ora fundamentam, ora orientam ou subsidiam, requerem e distribuem
participao ativa da sociedade na sua concretizao.
53
COIMBRA, Jos de vila Aguiar; MILAR, dis. Antropocentrismo x Ecocentrismo na
Cincia Jurdica. In: Revista de Direito Ambiental. n. 36. So Paulo, Editora RT, 2004. p. 18.
81
Direito Ambiental no Sculo XXI
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Malheiros, 2000.
83
Direito Ambiental no Sculo XXI
Presses ambientais versus econmicas.
Uma proposta em prol da sustentabilidade
e manuteno da vida tal qual a conhecemos
MOEMA FERREIRA GIUBERTI CORADINI
Mestranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-
SP, Promotora de Justia no Estado do Esprito Santo.
SUMRIO: Introduo. 1. Mudanas climticas. As diversas posies
cientfcas. 1.1. Acordos internacionais. 1.2. Mudanas climticas
e legislao nacional. 1.3. O princpio da precauo e mudanas
climticas. 2. Economia, meio ambiente e mudanas climticas. 2.1. A
dignidade que transcende a pessoa humana sem a qual ser impossvel
enfrentar os desafos ambientais (econmicos e sociais) da sociedade
contempornea. 2.2. A economia. O capital e seus refexos no trato
da mudana climtica. 2.3. A economia verde como instrumento
para suavizar o processo das aes antrpicas no meio ambiente.
Concluses. Referncias.
4
Direito Ambiental no Sculo XXI
84
Introduo
A sociedade contempornea vive tempos de crise. Crise social,
crise econmica, crise institucional. O desenvolvimento da sociedade
humana pautado em uma viso mecanicista de mundo e de si prpria
enfraqueceu o olhar para o cerce de todo o desenvolvimento da vida
na Terra e, talvez, esse seja o ncleo de grande parte das difculdades
enfrentadas. Como consequncia, a relao homem/Natureza tambm se
viu desgastada ao ponto de falar-se em extino da raa humana por causa
do aumento da temperatura da Terra acelerada por aes antrpicas.
H mais de vinte anos a comunidade cientfca pesquisa e adverte
todos os setores sobre os problemas de um desenvolvimento do homem
de forma despreocupado com os demais seres viventes na Terra, podendo
intensifcar os efeitos da Mudana do Clima global. As catstrofes
naturais vivenciadas nos ltimos dez anos representam forte indcio de
que o processo civilizatrio, da qual o conhecemos e ainda o sustentamos,
representa a grande causa do aceleramento da forma da vida.
Nesse vis, faz-se necessrio repensar a estrutura da sociedade
moderna, em especial os aspectos do olhar do homem para com a Natureza
e sua biodiversidade e, via de consequncia, partir para mudana de
paradigma da economia. Porm, esse novo olhar no poder permitir uma
preservao ambiental sem desconsiderar o baixo desenvolvimento social/
econmico de muitos povos. Essa nova viso dever caminhar rumo a uma
vida harmnica, sustentvel, entre o capital e o Meio Ambiente.
1. Mudanas climticas. As diversas posies cientficas
A variao do clima no algo novo para o Planeta Terra.
Gelogos e climatlogos observaram a primeira grande mudana h
aproximadamente 65 milhes de anos, provocada possivelmente pelo
impacto de asteroides sobre a Terra (mudana, portanto, exgena ao ciclo
85
Direito Ambiental no Sculo XXI
natural da Terra), sendo este evento responsvel pelo desaparecimento
dos dinossauros. Em um segundo momento, uma nova alterao
provocou o recuo de calotas polares sobrepostas entre as latitudes das
cidades de Paris e Nova York. Carlos Walter Porto Gonalves
54
indica
tambm outras mudanas climticas ocorridas na Terra, porm no mbito
mais local, sem grandes dimenses.
No nosso momento presente discute-se mais uma vez o assunto,
tendo em vista diversos eventos naturais indicando uma provvel
mudana climtica e abrupta, o que, para alguns, poderia provocar a
extino da raa humana e outras formas de vida sobre a Terra.
O advento da revoluo industrial gerou um curioso processo,
se por um lado os bens de consumo puderam ser oferecidos em grande
escala e houve o fenmeno de migrao de pessoas do campo para a
cidade, por outro, esses processos geraram um aumento de concentrao
de gs carbnico (CO) e outros gases de efeito estufa (greenhouse
gases) na atmosfera em razo da utilizao de mecanismos de combusto
com matriz energtica fssil e pela destruio de forestas (urbanizao),
produo exagerada de resduos slidos sem o devido aproveitamento,
dentre outros aspectos.
A partir do sculo XIX pesquisas internacionais comearam a
indicar que a acumulao de dixido de carbono (CO) na atmosfera, em
nveis acima dos processos naturais, poderia intensifcar o chamado efeito
estufa e causar signifcativo aumento da temperatura da Terra e consequente
acelerao da mudana do clima mundial. O avano dos estudos constatou
um processo de alterao climtica da Terra, tendo por hiptese a questo:
O quanto a ao antrpica poder infuenciar na acelerao desse processo
natural de mudana do clima? E, diga-se, esses processos provocados pelo
homem vo desde a produo agropastoril, passando pela urbanizao das
cidades, chegando at o processo de industrializao da economia.
54
PORTO-GONALVES, Carlos Walter. A Globalizao da Natureza e a natureza da globalizao.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006. p. 327.
Direito Ambiental no Sculo XXI
86
A problemtica ganhou dimenso mundial a partir da segunda
metade do sculo XX, atraindo a ateno da comunidade no cientfca,
quando se apresentaram concluses acerca da certeza da infuncia
humana no processo alterao do clima. Na dcada de 1970, temos a 1
Conferncia das Naes Unidas sobre o Clima, realizada em Estocolmo
Sucia, ocasio em que a comunidade internacional produziu a
Declarao sobre o Meio Ambiente Humano, uma afrmao de princpios
de comportamento e responsabilidade que deveriam nortear as decises
ambientais. Desde ento, estudos cientfcos tem sido apresentados,
assim como tentativas para compatibilizar o crescimento econmico e
preservao do clima.
Em meados do ano de 2006 o cientista ingls James Lovelock
publica o livro A vingana de Gaia
55
afrmando a necessidade de uma
retomada de postura do homem em relao aos seus padres de vida, sob
pena de haver uma abrupta mudana climtica na Terra. Em sua teoria, o
cientista faz um longo discurso sobre os principais aspectos climticos,
encarando a Terra como um organismo vivo. Na mesma linha conclusiva,
o documentrio An Incovenient Truth (Uma verdade inconveniente)
apresentado pelo ex-vice-presidente dos Estados Unidos da Amrica,
Al Gore, tambm aponta para uma catstrofe mundial. No obstante
Locelock e Al Gore haverem recebido o Prmio Novel pelos trabalhos
desenvolvidos, suas teorias foram consideradas pelos cientistas cticos
como apocalpticas e surreais. Recentemente Lovelock declarou ter sido
um pouco alarmista em suas concluses, no entanto no nega a alterao
do clima pela ao do ser humano
56
. Um novo livro dever ser lanado
no fnal do ano de 2012.
Os cientistas cticos negam a infuncia antrpica no aquecimento
global e, portanto, na mudana do clima. Encontramos em Bjorn Lomborg,
55
LOVELOCK, James. A vingana de Gaia. Rio de Janeiro: Intrsenca, 2006.
56
Disponvel em: http://worldnews.nbcnews.com/_news/2012/04/23/11144098-gaia-scientist-
james-lovelock-i-was-alarmist-about-climate-change, http://www.jameslovelock.org/key7.html.
Acessado em 22.08.2012.
87
Direito Ambiental no Sculo XXI
pesquisador da Copenhagen Business School, um dos mais prestigiados
cientistas desta linha, sendo considerado pela revista Time uma das 100
pessoas mais infuentes do mundo. Lanou o livro Cool it: The Skeptical
Environmentalists Guide to Global Warming (No h pnico: Guia
ambientalista ctico sobre aquecimento global
57
), ainda sem traduo
para o portugus. Em entrevista revista Veja o pesquisador afrmou
a existncia do aquecimento global, porm, indicou que seus efeitos
somente seriam visveis dentro de um perodo de 100 anos. Ouamos:
De fato, ele pode aumentar o risco de desastres naturais, mas em
proporo muito menor do que se diz
58
.
Sem embargo, a grande maioria dos cientistas concorda sobre
a necessidade de se reverter, ou ao menos estabilizar, o processo de
emisses de gases de efeito estufa a fm de evitar uma grande catstrofe
ao ponto de modifcar a vida como hoje conhecemos
59
. Algumas
calamidades ocorridas h alguns anos, tais como o Furaco Katrina, a
Tsunami na Tailndia em 2004 e no Japo em 2011, crescente nmero de
enchentes causadas por precipitaes em grande escala, ondas de calor,
todos esses eventos, sem exceo, tm sido apresentados pelos cientistas
como argumentos fticos a comprovar a veracidade de suas pesquisas
(no sentido de mudanas climticas por aes antrpicas).
Se, por um lado, os gases de efeito estufa so essenciais
vida, posto que a sua ausncia representaria uma diminuio de 30C
na temperatura da Terra, por outro, o grande volume na atmosfera
tambm no se mostra razovel por causar o aquecimento alm dos
limites suportveis. No h dvidas de que a emisso de gases de efeito
estufa, dentre eles o gs carbnico, infuencia, no mnimo, a condio
do tempo de uma regio (microclima: chuva, umidade do ar etc.), afeta
a sade humana, pois, a emisso de particulados (dentre eles os gases
57
Traduo livre.
58
Disponvel em: http://veja.abril.com.br/241007/p_086.shtml. Acessado em: 11.08.2012.
59
No importa se os sintomas dos efeitos da mudana do clima ser sentido por esta gerao ou pelas
geraes futuras. A questo : h a premente necessidade de avaliar o cuidado com a nossa casa.
Direito Ambiental no Sculo XXI
88
de efeito estufa) no ar no absorvida pelo organismo, causando srios
prejuzos pulmonares, dentre outros. Nesse sentido a posio do Prof.
Paulo Hilrio Nascimento Saldiva
60
. Na mesma linha conclusiva o
Relatrio de Avaliao da Sade da Atmosfera (AR4) emitido pelo Painel
Intergovernamental sobre Mudanas do Clima - IPCC diagnosticando
que o aquecimento global tambm realizado pelas aes humanas
61
.
Diversos eventos, protocolos, tratados internacionais so realizados
pela ONU desde a Conferncia das Naes Unidas de Estocolmo (1972)
sem que haja uma conduta precisa, efciente e efcaz, por parte dos pases na
conduo do problema. Apesar de todos os esforos da comunidade cientfca
em apresentar a problemtica e as solues, lamentvel a forma como as
Naes vm tratando o assunto mudanas climticas, com atitudes muitas vezes
pautadas simplesmente em questes econmicas.
1.1. Acordos internacionais
A primeira vez que se falou institucionalmente sobre Mudanas
Climticas foi na conferncia das Naes Unidas realizada na cidade
de Estocolmo, no ano de 1972, com a presena de Representantes de
113 naes, de 250 organizaes no governamentais e de organismos
da ONU. Os inmeros debates resultaram na Declarao sobre o
Meio Ambiente Humano (uma carta de princpios de comportamento
e responsabilidades que deveriam nortear as decises sobre polticas
ambientais), e a organizao de um Plano de Ao convocando os pases,
organismos das Naes Unidas e organizaes internacionais, para busca
de solues dos problemas ambientais.
Aps 10 anos de vigncia das propostas de Estocolmo a ONU
funda a Organizao Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento.
60
Professor pesquisador da Universidade de So Paulo Faculdade de Medicina.
61
Disponvel em: http://www.ipcc.ch/pdf/presentations/wg2-presentations/quatro-relatorio-
avaliacao.pdf. Acessado em: 02.08.2012. Um novo relatrio est para ser desenvolvido pelo IPCC,
o AR5, oportunidade em que termos dados atualizados sobre o tema.
89
Direito Ambiental no Sculo XXI
Os estudos desse organismo resultaram em um relatrio conhecido como
Nosso Futuro Comum (tambm chamado Relatrio Brundtland, em
homenagem presidente da comisso, Gro Harlem Brundtland, ento
primeira ministra da Noruega e uma das ambientalistas mais conhecidas
do mundo por fomentar o conceito de sustentabilidade na tentativa
de compatibilizar desenvolvimento econmico, social e preservao
ambiental). O relatrio aponta os problemas trazidos pelo aquecimento
global, assim como traz o conceito de sustentabilidade, posicionando
um trip (econmico, social e ambiental) como sustentculo do
desenvolvimento da sociedade.
No ano de 1992, na cidade do Rio de Janeiro, o Brasil sediou
importante conferncia da ONU sobre a Terra A Rio/92 (tambm
conhecida como Cpula da Terra ou ainda Eco 92), contando com a
participao de cerca de 170 representantes de pases. Cinco documentos
foram elaborados alertando para a necessidade de uma mudana
de paradigma no desenvolvimento humano. Foram os documentos:
Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento; Agenda 21;
Princpios para a Administrao Sustentvel das Florestas; Conveno
da Biodiversidade; Conveno sobre Mudana do Clima.
A Conveno sobre Mudana do Clima representou um divisor
de guas na tratativa do assunto em razo das metas rigorosas sobre
reduo de concentraes de gases de efeito estufa
62
na atmosfera.
No obstante, no ano de 1995, aps a Conferncia das Partes
da Conveno do Clima de Berlim, verifcou-se o descumprimento
das metas por grande parte dos pases. Como consequncia, no ano de
1997, assinado o Protocolo de Quioto, apresentando trs importantes
mecanismos para reduo de emisses pelos pases: mercado de emisses,
mecanismo de desenvolvimento limpo e a implementao conjunta. Em
acrscimo estabelecido um cronograma de reduo de emisses para os
62
Considera-se como gases de efeito estufa no somente o CO, como tambm o dixido de
nitroso- NO, metano CH4, hidrofuorcabonetos HFCs, perfuorcarboos PFCs e hexafuoreto
de enxofre SF
6.
Direito Ambiental no Sculo XXI
90
pases desenvolvidos, assim como permitiu a participao dos pases em
desenvolvimento no Mecanismo de Desenvolvimento Limpo - MDL
63
. O
Protocolo no foi ratifcado nem pelos Estados Unidos nem pela China e,
em novembro de 2011, foi denunciado pelo Canad
64
.
Em 2002, em Johanesburgo, na frica do Sul, a ONU
promoveu a Conferncia Mundial sobre o Desenvolvimento Sustentvel,
tambm chamada de Rio+10 com o objetivo de avaliar e identifcar os
obstculos que impediram os pases de promover avanos em relao
aos compromissos assumidos na Rio-92. A Conferncia gerou dois
documentos: 1) o Plano de Implementao, com base nos resultados
conseguidos desde a Rio-92 busca-se acelerar o cumprimento dos demais
objetivos; e 2) a Declarao Poltica, que reafrma o compromisso dos
pases com o desenvolvimento sustentvel.
Em 2009 e 2011 ocorreram as Conferncias das Partes
65
(COPs)
de nmeros 15 e 17, respectivamente, nas cidades de Copenhague e
Durban. A comunidade internacional comprometida com a causa da
Terra via no evento de Copenhague um importantssimo momento para
a fxao de mecanismos de reduo de emisses de gases de efeito
estufa e, como consequncia, na renovao dos propsitos estabelecidos
pelo Protocolo de Quioto. Contudo, as esperanas foram de certo modo
frustradas, posto que os pases partes no encontraram um denominador
63
O MDL foi regulamentado no acordo de Marrakesh, propiciando regras mais claras sobre a
gerao e titularidade dos crditos de carbono. O mercado de carbono, at o ano de 2007 chegou a
movimentar bilhes na economia mundial. Contudo, aps a crise mundial restou inerte, inclusive
no Brasil. Atualmente, tem-se apresentado nos REDD reduo de emisses por desmatamento
- uma via alternativa.
64
"Estamos invocando o direito legal do Canad de abandonar formalmente (o Protocolo de)
Kyoto", disse Kent aps a conferncia da ONU sobre o aquecimento global encerrada no domingo
em Durban, frica do Sul. "Kyoto no funciona" e o Canad corre o risco de pagar multas de
vrios bilhes de dlares se permanecer neste acordo, disse Kent. [...] A sada do Canad do
protocolo far com que o pas evite pagar multas de at 13,6 bilhes de dlares por no ter
cumprido as metas. Disponvel em: http://g1.globo.com/natureza/noticia/2011/12/canada-
abandona-ofcialmente-o-protocolo-de-kyoto.html. Acessado em 2.05. 2012. Trata-se da fala do
ministro do Meio Ambiente do Canad.
65
Conferncia das partes um rgo supremo institudo pelo Protocolo de Quioto, artigo 13.
91
Direito Ambiental no Sculo XXI
comum de interesses, especialmente, supomos, em razo da grave crise
econmica enfrentada pelos Estados Unidos e pela Comunidade Europeia.
Lamentavelmente, a questo ambiental foi subjulgada a grau relevncia
mnima, refetindo-se no evento de Durban, onde foram estabelecidas
metas de emisso com vigncia somente a partir de 2020.
Recentemente, no evento Rio +20
66
, a comunidade internacional
produziu o Relatrio O Futuro que queremos, fxando os conceitos
sobre a Economia Verde como centro do desenvolvimento sustentvel.
No obstante o avano, para que haja a implementao dos objetivos
propostos, se faz necessria a adeso por parte da comunidade
internacional. Esperemos, ento, mais uma rodada de discusso entre os
pases partes da Conveno Quadro da Organizao das Naes Unidas.
No mbito internacional, o Painel Intergovernamental sobre
Mudanas Climticas IPCC se apresenta como importante instrumento
internacional na tentativa de compatibilizar os interesses econmicos e
preservar o Meio Ambiente. Trata-se de um rgo intergovernamental de
carter cientfco, cuja fnalidade no monitorar o clima, mas realizar a
anlise e avaliao das informaes cientfcas mais recentes produzidas
por cientistas de todo o mundo, os quais contribuem voluntariamente no
enfrentamento do tema mudanas climticas. As principais publicaes
indicativas da contribuio do homem na alterao do clima decorrem
desde rgo e, diga-se, todas as publicaes com reconhecimento mundial.
1.2. Mudanas climticas e legislao nacional
A Constituio da Repblica no contm uma positivao
especfca sobre o assunto, contudo, o constituinte previu o dever
fundamental de proteo do ambiente inerente conduta de toda a
sociedade brasileira Poder Pblico e coletividade (pessoas fsicas e
66
Evento realizado no Brasil, na Cidade do Rio de Janeiro, cujo tema foi Sustentabilidade, o qual
engloba o assunto Mudanas Climticas.
Direito Ambiental no Sculo XXI
92
jurdicas)
67
estabelecendo o direito a um meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Ao usar o termo ecologicamente, a Constituio oferece
a gerao presente o indicativo claro e objetivo de que a preservao e a
restaurao do ecossistema devem ser tratadas em seu todo, na inteireza
da sua complexa estrutura. O direito a um ambiente ecologicamente
equilibrado foi erigido condio de direito fundamental o qual implica,
necessariamente, em uma funo defensiva e positiva por parte dos
titulares desse mesmo direito um direito-dever fundamental de
proteo do meio ambiente
68
.
No plano infraconstitucional o Brasil tem adotado posio
de vanguarda na edio de textos legislativos. No ano de 2009 o
Brasil recebeu a Lei Nacional n. 12.187/2009 a qual institui a Poltica
Nacional sobre Mudanas do Clima PNMC. O contedo da norma
possui similitudes com o Protocolo de Quioto
69
importando conceitos
fundamentais para o trato do assunto, tais como a adoo dos princpios
da precauo e da preveno, a adoo do conceito de desenvolvimento
sustentvel, a responsabilidade comum, porm diferenciada, o estmulo
ao desenvolvimento do Mercado de Reduo de Emisses.
O Decreto regulamentador n. 7.390/2010 da PNMC estabelece
metas especfcas de reduo de emisses de gases de efeito estufa at
2020, no obstante a grande resistncia apresentada por alguns setores
empresariais brasileiros. Para alcanar o objetivo pretendido, o art. 6
prev diretrizes importantssimas, tais como, a reduo de 80% dos ndices
anuais de desmatamento na Amaznia Legal em relao mdia verifcada
entre os anos de 1996 e 2005, a reduo de 40% dos ndices anuais de
67
Art. 225. Todos tem o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
68
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTEREIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental.
Constituio, Direitos Fundamentais e Proteo do Ambiente. 2. ed. ver. e atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 2011.
69
Se tratando de reduo de emisso de gases de efeito estufa, o Protocolo de Quioto o principal
documento internacional posto estabelecer regras e princpios para internalizar o processo de
descarbonizao na economia.
93
Direito Ambiental no Sculo XXI
desmatamento no Bioma Cerrado em relao mdia verifcada entre os
anos de 1999 a 2008. Prev, ainda, a expanso da oferta hidroeltrica, da
instalao de fontes alternativas renovveis notadamente centrais elicas,
pequenas centrais hidroeltricas e bioeletricidades, biocombustveis
e incremento da efcincia energtica, bem como a recuperao de 15
milhes de hectares de pastagens degradadas. luz do art. 4 do referido
decreto, diversos planos setoriais tem sido desenvolvidos pelo Ministrio
de Meio Ambiente e at a fnalizao deste texto foram encontrados os
seguintes documentos
70
: Plano de Ao para a Preveno e Controle do
Desmatamento na Amaznia Legal PPCDAM, Plano de Ao para a
Preveno e Controle do Desmatamento no Cerrado PPCerrado, Plano
Decenal de Energia PDE, Plano de Agricultura de Baixo Carbono.
Nos Estados e Municpios tambm encontramos legislaes
sobre a temtica Mudanas Climticas, as quais passamos a listar
71
:
Regio Sudeste: no Estado de So Paulo Lei 12.798/2009; no
Estado do Rio de Janeiro Lei 5.690/2010; Estado de Minas
Gerais Decreto n. 45.229/2009; Esprito Santo Lei 9.531/2010.
Regio Sul: Estado de Santa Catarina Lei 14.829/2009;
Estado do Paran Lei 17.133/2012; Estado do Rio Grande
do Sul Lei 13.594/2010;
Regio Norte: Estado do Amazonas Lei 3.135/2007; Estado
do Tocantins Lei 1.917/2008;
Regio centro-oeste - Estado de Gois Leo 16.497/2009,
Estado do Mato Grosso Lei 9.111/2009;
Regio Nordeste: Estado da Bahia Lei 12.050/2011;
70
Disponvel em: http://www.mma.gov.br/clima/politica-nacional-sobre-mudanca-do-clima/
planos-setoriais-de-mitigacao-e-adaptacao. Acessado em 15.08.2012.
71
A listagem fornecida no tem cunho exaustivo.
Direito Ambiental no Sculo XXI
94
Trazendo esforos para prevenir a mudana abrupta do clima,
a Poltica Nacional de Resduos Slidos, instituda pela Lei Nacional
n. 12.305/2010, oferece importantes instrumentos para a governana
ambiental posto ter por fnalidade a destinao fnal dos resduos slidos
de forma ambientalmente adequada, signifcando o reaproveitamento
de mais de 50% dos resduos slidos produzidos no pas. A partir desse
instrumento legal, o lixo, deixa a condio de rejeito e passa a ser um
bem economicamente vivel. O princpio da ecoefcincia, positivado
no art. 6 inc. V da Lei, indica expressamente a compatibilizao entre o
fornecimento e a reduo do impacto ambiental e do consumo de recursos
naturais a um nvel equivalente capacidade de sustentao estimada
do planeta, desde logo tranando um caminho para a reviso dos atuais
padres de consumo e produo.
A qualidade do contedo normativo tanto no que diz respeito s
mudanas climticas, quanto Poltica Nacional de Resduos Slidos, no
h dvidas, confere ao Brasil grande potencial para exercer sua infuncia
na preservao da vida, sem que, contudo, perca a fora da sua economia.
1.3. O princpio da precauo e mudanas climticas
Como j mencionamos, no h consenso na comunidade
cientfca sobre as causas efetivas do processo de alterao climtica
na Terra. Para os leigos e os curiosos, as teorias cticas so bastante
convincentes e podem gerar um perigoso efeito
72
, pois desprestigiam a
nfase devida s questes da sade humana e preservao da qualidade
das forestas e dos oceanos, os quais so, inconfundivelmente,
imprescindveis na regulao da temperatura da Terra.
72
Muitos setores econmicos podem utilizar a teoria para justifcar a no aplicao de tecnologias
mais limpas nos processo de produo industrial e de explorao dos recursos naturais.
necessrio todo o cuidado no trato da matria para que, tanto a teoria alarmista quanto a ctica,
no sejam utilizadas para justifcar empreendimentos completamente descomprometidos com o
ser humano e com as demais formas de vida na Terra.
95
Direito Ambiental no Sculo XXI
As diversas teorias apresentadas refetem a crise ambiental
vivenciada pela sociedade contempornea, sendo, ento, necessria a
adoo do critrio Precauo, no s em seu nvel jurdico principiolgico,
mas tambm no seu aspecto moral, j que o assunto est umbilicalmente
atrelado preservao da vida humanas, mas no s, tambm s outras
espcies indefesas diante do potencial destrutivo do ser humano. Em tempos
de incertezas h que se adotar uma postura mais austera at que se tenha
um mnimo de harmonia no discurso cientfco. Se no pela preservao do
Ambiente como um todo, ao menos em relao sade humana.
Diante do quadro de incerteza cientfca no h dvidas de que
o crescimento econmico, a escolha da matriz energtica, a relao de
consumo, dentre outros aspectos, devero se pautar sobre o Princpio da
Precauo
73
. Deve-se, por assim dizer, adotar uma tica da responsabilidade
humana em relao vida (humana e no humana) sobre a Terra.
Nesse sentido a Conferncias das Naes Unidas para o Meio
Ambiente e o Desenvolvimento (Rio 92) formulou a Declarao do Rio
de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, estabelecendo 27
princpios, dentre eles citamos o de nmero 15: De modo a proteger o
meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente observados
pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaas
de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientfca
no deve ser utilizada como razo para postergar medidas efcazes e
economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental
74
.
Por sua vez, a Conveno- Quadro sobre Mudana do Clima
assim dispe no artigo 3, Princpio 3: As Partes devem adotar medidas
de precauo para prever, evitar ou minimizar as causas da mudana do
clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaas de
danos srios ou irreversveis, a falta de plena certeza cientfca no deve
73
No sentido tambm de aplicar esforos no desenvolvimento de novas tecnologias para solues
de problemas como poluio atmosfrica, reduo de resduos slidos, tratamento adequado dos
recursos hdricos, formas menos invasivas de explorao de recursos naturais, dentre muitos outros.
74
Disponvel em: http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf. Acessado em 13.08.2012.
Direito Ambiental no Sculo XXI
96
ser usada como razo para postergar essas medidas, levando em conta
que as polticas e medidas adotadas para enfrentar a mudana do clima
devem ser efcazes em funo dos custos, de modo a assegurar benefcios
mundiais ao menor custo possvel. Para esse fm, essas polticas e
medidas devem levar em conta os diferentes contextos socioeconmicos,
ser abrangentes, cobrir todas as fontes, sumidouros e reservatrios
signifcativos de gases de efeito estufa e adaptaes, e abranger todos os
setores econmicos. As Partes interessadas podem realizar esforos, em
cooperao, para enfrentar a mudana do clima
75
.
Em matria de probabilidade de riscos Leme Machado afrma que
a dvida cientfca, expressa com argumentos razoveis, no dispensa a
preveno e, aplica-se o princpio da precauo ainda quando existe a
incerteza, no se aguardando que esta se torne certeza
76
.
Embora no trate especifcamente sobre o tema, importante
registrar o ensinamento do matemtico, Lgico, Filsofo e Fsico e
idealizador da Semitica norte-americana, Charles Sanders Peirce,
quando tratou da construo da estrutura do pensamento investigativo.
Ouamos: os fatos so coisas brutas que no consistem em eu pens-
los de um modo ou de outro, mas permanecem imveis no importa
quanto voc, eu ou qualquer homem ou geraes de homens possam
opinar sobre eles. So esses fatos que eu quero conhecer, de modo
que eu possa evitar desapontamentos ou desastres. Como, no fm, eles
devem comigo se defrontar, que eu os conhea o mais cedo possvel,
e me prepare para eles. Este , um ltima anlise, todo meu motivo
para raciocinar. Desejo, portanto, raciocinar de tal maneira que os fatos
no me desapontem ou possam me desapontar quanto s promessas de
meu raciocnio [...]. Consequentemente, devo planejar meu raciocnio
75
Disponvel em: http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/convencao_clima.pdf. Acessado em
13.08.2012.
76
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2011. p. 85.
97
Direito Ambiental no Sculo XXI
de modo a que eu evidentemente venha a evitar aquelas surpresas
77
.
Peirce traz uma importante contribuio para a formulao de
aes em nvel ambiental. Faz-se necessria a observao dos eventos
naturais, aqueles presentes no mundo dos fenmenos, a fm de evitar ao
mximo os riscos, os desastres
78
. Especialmente em matria ambiental,
h que se ter um planejamento lgico e desapaixonado
79
. Enquanto no
fnalizado o processo de investigao h que se ter cautela, prudncia na
elaborao de, por exemplo, estratgias de desenvolvimento econmico.
Assim, a aplicao do Princpio da Precauo no representa
a instalao da cultura do medo, mas sim a chamada para uma postura
mais responsvel em relao ao homem, ao meio ambiente, todos visto
como um todo. Em verdade, adotar o referido princpio signifca uma
retomada de atitude por parte do ser humano, o qual, apoderando-se do
seu conhecimento, da tecnologia desenvolvida at ento, dever visualizar
o processo da vida em relao de interconexo no s no espao, mas
tambm no tempo, de forma a priorizar as aes, inclusive econmicas,
que preservem a vida tal qual a conhecemos.
Para que haja perfeita internalizao e aceitao do Princpio
em anlise faz-se necessria a reviso do paradigma de desenvolvimento
dos povos. O conhecimento do exato lugar onde estamos e porque
aqui estamos nos permite romper as barreiras do pensamento de forma
77
Trecho extrado em SILVEIRA, Lauro Frederico Barbosa. Curso de Semitica Geral. So Paulo:
Quartier Latin. 2009. p. 24.
78
Evitar ao mximo os riscos no signifca o fechamento de um pensamento cientfco,
uma concluso absoluta e imutvel. No! Isso porque, para o prprio Peirce, o falibilismo do
pensamento algo inerente e necessrio evoluo da prpria cincia. Aqui encontramos a razo
de ser da aplicabilidade do Princpio da Precauo: porque no se conhece todos os efeitos de
uma determinada conduta, porque h dvida cientfca, porque, em certa medida, sempre haver
uma possibilidade de abertura do sistema do pensamento para se incluir novas hipteses e novas
concluses, porque alguns riscos ambientais podem signifcar a impossibilidade de reparao
futura, necessrio adotar cautela.
79
Dizemos desapaixonado na medida em que investigaes cientfcas ambientais no podero
adotar uma postura radical, pendendo ou para o lado da preservao absoluta ou para as questes
econmicas puras. H que se buscar o encontro do equilbrio entre ambos interesses, importantes
para a sociedade contempornea.
Direito Ambiental no Sculo XXI
98
a construirmos um novo caminho para o desenvolvimento da vida na
Terra. Essa a fnalidade das linhas que seguem no tpico posterior com
amparo nas descobertas da fsica quntica
80
.
2. Economia, meio ambiente e mudanas climticas

2.1. Uma construo para alm da dignidade da pessoa humana.
Sem a qual ser impossvel enfrentar os desafios ambientais
(e econmicos e sociais) da sociedade contempornea
Os assuntos sobre o clima da Terra e suas alteraes (naturais
ou no) remetem ao conceito de sobrevivncia, mas no s aquela cuja
temtica est relacionada fome ou doenas, mas, para alm, tambm
atinente prpria existncia de um ambiente adequado para o regular
desenvolvimento da vida como um todo. O assunto Mudanas Climticas
est atrelado ao conceito de cuidado com a nossa casa, conosco mesmos
e com o outro e, de certo modo, est umbilicalmente ligado ao medo da
morte, medo do porvir.
O Cuidado de si e dos outros
81
leva o ser humano a pensar
sobre o mago da sua prpria essncia no presente e, tambm em
relao ao futuro da sua gerao, posto seu instinto de preservao
da sua memria, histria. No ao acaso foi a previso no artigo 3
da Conveno Sobre Mudana do Clima dispondo As Partes devem
proteger o sistema climtico em benefcio das geraes presentes
e futuras da humanidade com base na equidade e em conformidade
com suas responsabilidades comuns, mas diferenciadas e respectivas
capacidades. Em decorrncia, as Partes pases desenvolvidos devem
80
CAPRA, Fritjof. O Tao da Fsica. Um paralelo entre a Fsica Moderna e o Misticismo Oriental.
So Paulo: Cutrix, 1983.
81
Em referncia aos estudos flosfcos desenvolvidos por Michael Foucault nos ltimos anos
de sua carreira acadmica. O conhecimento interior do prprio homem o habilita ao governo de
uma sociedade.
99
Direito Ambiental no Sculo XXI
tomar a iniciativa no combate mudana do clima e a seus efeitos
82
.
A construo desse pensamento remete ao conceito de dignidade
da pessoa humana. Nas lies de Sarlet: a matriz flosfca moderna da
concepo de dignidade humana tem sido reconduzida essencialmente e
na maior parte das vezes ao pensamento do flsofo alemo Immanuel
Kant. A formulao kantiana coloca a ideia de que o ser humano no pode
ser empregado como simples meio (ou seja, objeto) para a satisfao de
qualquer vontade alheia, mas sempre deve ser tomado como fm em si
mesmo (ou seja, sujeito) em qualquer relao, seja em face do Estado
seja em face de particulares
83
.
O pensamento se espalhou ao ponto de o Supremo Tribunal
Federal, atravs do voto da lavra do Ministro Celso Melo, defnir o meio
ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental,
com o mesmo status dos direitos previstos no art. 5 da Constituio da
Repblica, como uma das mais expressivas prerrogativas asseguradas
s formaes sociais contemporneas
84
.
O decurso do tempo ensinou ao ser humano a necessidade
de promover mecanismos de proteo de si mesmo, da voracidade do
seu poder destrutivo e individualista. A problemtica mais evidente
especialmente nos momentos em que o homem subjulga seu semelhante
condio de inferioridade, como j ocorreu na poca escravocrata, nos
campos de concentrao de Hitler e nos perodos de outros governos
totalitrios vivenciados inclusive no Brasil.
Como consequncia, a dignidade humana tornou-se, ao menos
em nvel de tratados internacionais e na Constituio Brasileira, alm
de um valor, tambm o princpio de maior hierarquia no sistema
jurdico. Segundo Sarlet, a dignidade humana apresenta-se como a
82
Disponvel em: http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/convencao_clima.pdf. Acessado
em: 1.08.2012. Texto Editado e traduzido pelo Ministrio da Cincia e Tecnologia com o apoio do
Ministrio das Relaes Exteriores da Repblica Federativa do Brasil
83
Idem p 59.
84
Voto nos autos do MS 22.164-0 So Paulo.
Direito Ambiental no Sculo XXI
100
pedra basilar da edifcao constitucional do Estado.
A tarefa de proteo do ser humano, segundo o conceito de
dignidade, vai muito alm da simples oferta das condies mnimas de
subsistncia, posto envolver todas as dimenses dos direitos humanos
e fundamentais
85
. Essa tarefa implica no reconhecimento de direitos e
deveres inerentes a cada pessoa, delimitando a sua condio de sujeito
frente a si prprio e frente ao outro.
A construo jusflosfca sobre a condio do homem est
amparada em uma concepo antropocntrica de mundo, estando as
demais coisas a servio do homem. Esse paradigma propiciou os
ensinamentos flosfcos de Ren Descartes, os quais foram fundamentais
para o desenvolvimento das cincias. Para Francis Bacon o conhecimento
cientfco deveria ser utilizado para que o homem se tornasse senhor e
dominador da Terra, da Natureza. Bacon comparou a natureza a uma
mulher cujos segredos deveriam ser arrancados mediante tortura, com a
ajuda de instrumentos mecnicos.
Contudo, apresentou seu lado perverso porque, para Descartes,
o universo material era uma mquina, nada alm de uma mquina.
No havia propsito, vida ou espiritualidade na matria. [...] A drstica
mudana na imagem da natureza, de organismo para mquina, teve um
poderoso efeito sobre a atitude das pessoas em relao ao meio ambiente
natural. A viso de mundo orgnica da Idade Mdia implicada um sistema
de valores que conduzia ao comportamento ecolgico
86
.
O modelo paradigmtico homem/natureza/mquina desconsidera
as relaes vitais na Terra como uma verdadeira teia interligada,
conecta e interdependente e, ainda, o fato do homem estar em meio ao
desenvolvimento desse processo, e no em posio de subjulgar todos os
fenmenos naturais sua prpria vontade. O mecanicismo, ao tempo em
que permitiu o avano da tecnologia propiciou esse caminhar como um
85
Direitos de primeira, segunda e terceira dimenso.
86
CAPRA. Fritjof. O Ponto de Mutao: a Cincia, a Sociedade e a Cultura Emergente. 25. ed. So
Paulo: Cultrix. p 56.
101
Direito Ambiental no Sculo XXI
fm em si mesmo e no a servio da vida, o que gerou o estado catico da
relao entre o homem e o meio ambiente.
O tempo nos mostrou a resposta sagaz da Terra: a raa humana
dominada pela Natureza e no o contrrio. O Planeta, e tudo o que
nele h, est ameaado pelo simples fato da ausncia de respeito sua
estrutura organizacional
87
.
Assim, o passo seguinte dignidade do homem, a nosso ver, seria
o reconhecimento de certa dignidade do Planeta e de todas as formas de
vida, avanando para a aplicao de uma matriz jusflosfca biocntrica
em reconhecimento interligao j aventada nesse tpico. O homem,
ento, dever ser reposicionado para o centro difuso de todas as coisas
e no no exato centro de todas as coisas
88
. A construo jurdica no
pioneira, podendo ser encontradas no Direito Comparado importantes
instrumentos textos legais a respeito.
Aps trs anos de discusses em nvel de assembleia
Constituinte, no ano de 2008 o Equador reconhece ao Planeta Pacha
Mama, Me Terra a titularidade de direitos. O conceito vem positivado
no artigo 71 da Constituio Equatoriana
89
o qual est inserido no Ttulo
II que trata dos Direitos. O povo equatoriano, no prembulo da sua nova
Constituio celebra a natureza, a Pacha Mama, reconhecendo estes
como partes vitais para a sobrevivncia do homem na Terra.
Construo semelhante pode ser encontrada na Nova Constituio
87
No se trata de uma posio espiritual, religiosa, mas de constataes cientfcas as quais
motivaram as diversas construes jurdicas em nvel internacional e, por isso mesmo, estamos
no presente discutindo o tema Mudanas Climticas. Se as diversas religies pregam o fm do
mundo, essas afrmaes tm sido confrmadas cientifcamente.
88
Nesse sentido Sayeg.
89
Texto no original: Art. 71. La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida,
tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin
de sus ciclos vitales, estrucutura, funciones y processos evolutivos. Toda persona, comunidad,
pueblo o nacionalidade podr exigir a la autoridad pblica el cumplimiento de los derechos
de la naturaleza. El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas y a los colectivos,
para que protejan la naturaleza, y promover el respeto a todos los elementos que forman un
ecosistema. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/
newsletterPortalInternacionalFoco/anexo/ConstituicaodoEquador.pdf. Acessado em 21.08.2012.
Direito Ambiental no Sculo XXI
102
da Sua, art. 120. O texto constitucional confere uma dignidade criatura,
protegendo-a contra os abusos da engenharia gentica. Veja-se o texto: A
Confederao prescreve disposies sobre a manipulao com material
embrionrio e gentico de animais, plantas e outros organismos. Para
isto, leva em conta a dignidade da criatura, assim como a segurana do
homem, dos animais e do meio-ambiente e protege a variedade gentica
das espcies de animais e vegetais
90
.
No h dvidas de que a construo jurdica fruto de uma
mudana paradigmtica no somente na mente do legislador, mas tambm
e fundamentalmente, no campo das ideias de um povo (ai est a beleza
do sistema jurdico e da capacidade transformadora da mente humana!).
Sabemos que a construo desse conceito demandaria muito
mais palavras do que as ora postas neste trabalho. Porm, queremos, para
o momento, apenas difundir o conceito como alicerce de um campo de
futura discusso, posto a necessidade de a proteo humana avanar para
a conceituao da dignidade do planeta como um fm em si mesmo, em
respeito teia da vida
91
.
2.2. A Economia. O capital e seus reflexos no trato da mudana
climtica
A necessidade de crescimento econmico segundo o paradigma
cartesiano, atrelada s questes sociais mais sensveis, gerou uma
complexidade sem fm de fenmenos, subjulgando o Meio Ambiente
a uma viso reducionista. A equalizao das duas pontas de discusso
(mercado e meio ambiente) somente estar em uma posio de igualdade
quando o ser humano repensar suas reais necessidades de uso dos bens
90
Traduo livre. Texto Original: Der Bund erlsst Vorschrifen ber den Umgang mit Keim- und
Erbgut von Tieren, Pfanzen und anderen Organismen. Er trgt dabei der Wrde der Kreatur
sowie der Sicherheit von Mensch, Tier und Umwelt Rechnung und schtzt die genetische Vielfalt
der Tier- und Pfanzenarten. Disponvel em: http://www.admin.ch/ch/d/sr/101/a120.html.
Acessado em 29.08.2012.
91
CAPRA, Fritjof. A teia da vida. 16. ed. So Paulo: Cultrix, 2010.
103
Direito Ambiental no Sculo XXI
naturais, assim como realizar a forma mais racional do uso.
A prpria estadia do homem na Terra, com ou sem processo
de industrializao, j implica em impactos ambientais, alguns maiores
outros menores. Contudo, quando nos deparamos com questes como
erradicao da pobreza, fome, doenas os mecanismos econmicos
so uma importante ferramenta para a soluo dessas questes. No h
desenvolvimento econmico sem um mnimo de impacto ambiental,
remetendo a todos a grande pergunta: como garantir a todos o acesso s
condies mnimas de subsistncia, preservar o meio ambiente, preservar
o Clima e manter a vida na Terra tal qual a conhecemos.
Nos ltimos anos a Terra tem sofrido signifcativas mudanas
em seus ecossistemas provocadas pela transformao de forestas naturais
em espaos para cultivo de atividades agropastoris, armazenamento de
grande quantidade de recursos hdricos (inclusive com alagamento de
reas de cobertura vegetal), a perda de reas de mangues e arrecifes
coralinos e, como consequncia maior, o aumento de emisses de gases
poluentes na atmosfera sem a devida absoro por processos naturais ou
artifciais. O mundo caminha para um colapso ambiental.
O paradigma mecanicista norteia o desenvolvimento da
economia, do capitalismo, encarando o meio ambiente como um recurso
fnanceiro prprio e no um bem de titularidade de todos. O homem,
o ambiente, a economia: essa trade vista como uma mquina, cujo
funcionamento ser regado pela lubrifcao do capital.
Diga-se, capital um adjetivo e tem signifcado de essencial,
principal
92
. Sob esse aspecto, o capital seria o ponto fundamental para
o bom caminhar da sociedade, o qual utiliza a mo de obra humana
para sua reproduo e para a retirada. E no h mal algum nisso, posto
concordarmos com Sayeg
93
a respeito da necessidade da manuteno da
economia de mercado e capital.
92
Dicionrio Aurlio.
93
SAYEG, Ricardo Hasson; BALERA, Wagner. O Capitalismo Humanista. Petrpolis: KBR. 2011.
Direito Ambiental no Sculo XXI
104
O capital e seus mecanismos proporcionaram ao homem
chegar a um estgio de segurana e conforto nunca antes imaginveis,
transformando os outrora artigos de luxo em produtos essenciais e
acessveis a todos. A ttulo de exemplo citamos os celulares, aparelhos de
ar condicionado, veculos automotores etc. Por consequncia, costumou-se
atrelar o crescimento econmico, a gerao de riqueza, ao bem estar do ser
humano. Economia saudvel sinnimo de conforto e bem estar. A relao
capital+homem=qualidade est incutida no inconsciente humano.
No entanto, se por um lado a satisfao do conceito de dignidade
humana implica em desenvolvimento econmico, por outro, esse mesmo
percurso implica na necessria extrao de recursos naturais tais como
gua (para gerar eletricidade, abastecimento das casas, tratamento
de esgoto), minrios (basicamente toda civilizao humana depende
desses recursos), recursos minerais fsseis (petrleo, carvo mineral).
Tais processos apresentam signifcativo impacto no meio ambiente
e, atualmente, tem sido apresentado como uma das principais fontes
para a alterao climtica mundial, podendo, inclusive, implicar no
desaparecimento da vida na Terra (ao menos tal qual a conhecemos).
Com isso o mesmo processo que confere dignidade, tambm a expurga
em um processo de autofagocitose.
A pergunta a se fazer : o homem consegue manter esse grau de
conforto com o mnimo de degradao ambiental? Ou melhor, possvel
respeito ao meio ambiente de forma que haja, ao menos, a manuteno desse
estgio de desenvolvimento da sociedade humana? A questo torna-se ainda
mais tormentosa quando diante de pases margem da misria, ou os pases
em desenvolvimento, posto lutarem para alcanarem essa zona de conforto.
Sarlet
94
afrma que: [...] a degradao ambiental e todos
os demais riscos ecolgicos (como, por exemplo, a contaminao
qumica e o aquecimento global) que operam no mbito das relaes
94
Idem. p 129.
105
Direito Ambiental no Sculo XXI
sociais (agora socioambientais!) contemporneas comprometem
signifcativamente o bem-estar individual coletivo. Para alm de um
bem-estar individual e social, as construes jurdico-constitucionais
caminham hoje no sentido de garantir ao indivduo e comunidade
como um todo o desfrute de um bem-estar ambiental, ou seja, de
uma vida saudvel com qualidade ambiental, o que se apresenta
como indispensvel ao pleno desenvolvimento da pessoa e ao
desenvolvimento humano no seu conjunto.
Nesse vis, o conflito capital x meio ambiente passa do nvel
mercadolgico para entrar em nvel de poltica estatal e empresarial
95
,
tornando obrigatria a indagao: Como compatibilizar crescimento
econmico com preservao ambiental? Como apresentar freios
para o desenvolvimento do capitalismo sem que isso implique em
perdas econmicas e, ao mesmo tempo, implique em preservao
do meio ambiente? H possibilidade de equilbrio entre essas duas
pontas de interesse?
O quadro mundial apresenta uma crise ambiental como resultado
das pegadas deixadas pelo ser humano.
96
Apesar disso, a resposta aos
questionamentos levantados perpassa o vis da Sustentabilidade. Sarlet
indica que: [...] o enfrentamento dos problemas ambientais e a opo
por um desenvolvimento sustentvel passam necessariamente pela
correo do quadro alarmante de desigualdade social e da falta de acesso,
por parte expressiva da populao brasileira e mundial, aos seus direitos
sociais bsicos, o que, importante destacar, tambm causa de aumento
em determinado sentido da degradao ambiental
97
.
95
Dizemos empresarial tendo em vista a necessidade de manuteno dos estgios de vida na
Terra como mantenedores da prpria estrutura de mercado.
96
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTEREIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental.
Constituio, Direitos Fundamentais e Proteo do Ambiente. 2. ed. ver. e atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 2011.
97
Idem. p. 130.
Direito Ambiental no Sculo XXI
106
a) A Sustentabilidade
Sustentabilidade no um conceito novo, ao contrrio, seu
contedo vem sendo debatido desde a dcada de 1970
98
. Nesse perodo
encontramos dois importantssimos eventos mundiais, a publicao
do Clube de Roma sobre os limites do crescimento e a Conferncia
de Estocolmo, j aventada neste trabalho. Ambos trabalhos no foram
desenvolvidos ao acaso, mas sim fruto de prvios debates desde a dcada
de 1960 sobre os graves riscos das pesadas pegadas humanas sobre a
Natureza, com consequncias, em alguns casos, irreparveis.
O grupo de pesquisadores do Clube de Roma em 1972, dirigido
por Dana Meadows, props o congelamento do crescimento da populao
global e do capital industrial, apresentando a realidade dos recursos
limitados e trazendo baila a tese Thomas Malthus sobre o crescimento
desenfreado da populao do mundo
99
.
Porm, o posicionamento do Clube de Roma mostra-se nocivo
aos pases no desenvolvidos e em desenvolvimento, posto implicarem
na estagnao do processo de produo de bens e riquezas e, por
consequncia, impedir o acesso de muitos povos aos bens considerados
como bsicos para a vida digna (sade, educao, saneamento bsico,
alimentao dentre outros). A nosso ver, essa posio dissocia os
fenmenos da economia e do meio ambiente, visualizando mundos
dspares e inconciliveis
100
. Era preciso desenvolver melhor o tema a fm
de alcanar o equilbrio.
O Relatrio Brundtland Nosso Futuro Comum (1987),
idealizado pela Comisso Mundial sobre Desenvolvimento e Meio
98
A Conferncia de Estocolmo, nos princpios 5 e 8, introduziu o conceito, abrindo portas para
toda a formao principiolgica posterior, especialmente da Rio/92.
99
Tomas observou a diferena entre a expanso dos recursos da Terra a uma razo aritmtica,
em contraponto ao crescimento populacional a razo geomtrica.
100
Nesse momento importante ressaltar a viso de Carlos Walter Porto-Gonalves, segundo a
qual o desenvolvimento econmico apresenta-se como algo inconcilivel com a preservao do
meio ambiente.
107
Direito Ambiental no Sculo XXI
Ambiente, apresentou um novo olhar para o desenvolvimento
econmico e social, apontando para uma nova relao entre o ser
humano e o meio ambiente.
Segundo o Relatrio, a sustentabilidade materializa-se
pelo desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem
comprometer a capacidade das geraes futuras de suprir suas prprias
necessidades. Alm de estabelecer princpios, o Relatrio tambm
apresenta uma srie de iniciativas importantes para o desenvolvimento
com tica, segundo uma viso complexa das causas dos problemas
socioeconmicos e ambientais da sociedade atual. Desse modo, a
sustentabilidade (segundo o conceito posto no relatrio) apresenta-
se como uma estratgia de desenvolvimento e no como um fator de
estagnao. E no poderia ser de outro modo, pois, como dissemos, o
sculo passado foi representado pelo incio da quebra do paradigma
cartesiano-newtoniano o qual, paulatinamente, vem sendo substitudo
por uma viso de mundo integradora, sstica, conjuntiva e holstica
101
,
uma viso unitria, em contraponto a viso dualista de mundo.
Nessa linha de pensamento encontramos, no Brasil, diversas
passagens positivadas no texto jurdico. O texto constitucional, nos arts.
225 e 170 inc. VI indicam o respeito ao meio ambiente pela economia.
Bem pondera DIsep
102
, ao se inserir dentre os princpios da ordem
econmica, o desenvolvimento sustentvel enfatiza a sociabilidade do
capitalismo, pois o condiciona a uma viso antropocntrica. Tanto o
ecologismo quanto o capitalismo selvagem excluem do ordenamento
jurdico esta viso (antropocntrica), que se traduz no homem (social,
coletivamente abordador) e sua qualidade de vida.
101
ROHDE, Geraldo Mrio. Mudanas de paradigma e desenvolvimento sustentado. In:
Desenvolvimento de Natureza. Estudos para uma sociedade sustentvel. Clvis Cavalcanti (Org.)
4. ed. So Paulo: Cortez. p. 41.
102
DISEP. Clarissa Ferreira Macedo. Direito Ambiental econmico e a ISSO 14000: anlise jurdica
do modelo de gesto ambiental e certifcao ISSO 14001. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.
Direito Ambiental no Sculo XXI
108
Entre todos os textos normativos
103
, ressaltamos os mais
recentes a tratar da temtica: a Poltica Nacional de Resduos Slidos,
instituda pela Lei Nacional n. 12.305/2010, assim como a Poltica
Nacional sobre Mudanas Climticas, Lei Nacional n. 12.187/2009
(arts. 3, inc. IV e 4, inc. I).
A Poltica Nacional de Resduos Slidos tem sido considerada
como de vanguarda, trazendo o reposicionamento do resduo slido
da categoria de lixo para bem de valor econmico
104
. O art. 6,
inc. V da Poltica Nacional de resduos slidos insere no contexto
nacional o principio da ecoefcincia, segundo o qual dever haver
compatibilizao entre o fornecimento e a reduo do impacto
ambiental e do consumo de recursos naturais em um nvel equivalente
de sustentao estimada do planeta.
Em nvel de desenvolvimento do processo econmico, a
PNMC indica a necessidade de compatibilizao do desenvolvimento
econmico-social com a proteo do sistema climtico, privilegiando o
vis ambiental. O uso racional dos bens naturais possui uma importncia
mpar para a no acelerao da mudana do clima, na medida em
que implica, em via transversa, na preservao das forestas
105
e na
despoluio de oceanos
106
.
103
O tema tambm abordado pelos seguintes textos legais, dentre outros: Poltica Nacional do
Meio Ambiente - Lei 6.938/81; tangencialmente pela Lei de Crimes Ambientais - 9.605/98.
104
A PNRS possui conceitos atrelados aos conceitos da Cincia Econmica Moderna, a qual
se afasta da viso da economia como um sistema isolado, sem trocas de matrias de energia
com o Meio Ambiente. No mais se aceita a ideia de que o meio ambiente visto como simples
externalidade do mercado, devendo ser internalizada no peo dos produtos. Ao contrrio, o meio
ambiente possui elementos indispensveis vida na Terra com relevante valor social, cultural e
tambm econmico.
105
As forestas possuem importantssimo papel na troca de calor atmosfrica resultante do
deslocamento das massas de ar quente e fria, provocadas pela presso.
106
de conhecimento o alto ndice de resduos slidos (toneladas) despejados nos oceanos. Estes
tambm possuem importantssimo papel para a vida na Terra, tanto por causa do fornecimento
de oxignio como tambm pela regulao da temperatura da Terra.
109
Direito Ambiental no Sculo XXI
b) Repensando o capitalismo. Breves consideraes
Para o sucesso da frmula tridica (capital/homem/meio
ambiente), e como j indicamos neste trabalho, se faz necessrio o
reposicionamento do homem e suas interfaces com o meio ambiente,
assim como a abertura do homo economicus para alm do individualismo,
avanando na previso do Princpio 1 da Declarao do Rio para o Meio
Ambiente e Desenvolvimento, quando os seres humanos esto no centro
das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel
107
o homem dever
ser visto, como bem afrma Capra, no centro difuso de todas as coisas
108
.
Permeando o tema, Sayeg afrma que a violncia econmica
tem o potencial de levar ao colapso a humanidade e o planeta
109
. Como
consequncia, faz-se necessria a adoo do princpio da Fraternidade
porque, ainda nas lies de Sayeg as pessoas so a verdadeira riqueza
das naes e desenvolvidos so os pases em que todo o povo est
inserido na evoluo poltica, econmica, social e cultural, conquistando
acesso a nveis de vida que atendam, pelo menos, ao mnimo vital, e em
que haja respeito humanidade e ao planeta
110
.
Aplicando o Princpio da Fraternidade
111
ao capitalismo,
encontramos a formulao desenvolvida por Sayeg, denominada por
Capitalismo Humanista, cuja proposta indica a libertao da humanidade
do seu prprio egosmo, vendo no semelhante a sua prpria imagem e no
107
Disponvel em: http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf. Acessado em 14.08.2012.
108
CAPRA, Fritjof. O Tao da Fsica. 2. ed. So Paulo: Cultrix. 1983.
109
Idem. p. 205.
110
Idem. p. 177.
111
A fraternidade vem expressa no primeiro artigo da Declarao Universal dos Direitos do
Homem quando afrma todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So
dotados de razo e de conscincia e devem agir uns para com os outros em esprito defraternidade.
O conceito de Fraternidade coloca todos os homens e mulheres em condio de igualdade, como
irmos, e como tais devem se comportar, em repeito mtuo, em solidariedade e compaixo.
No h nada de romntico nessa viso, na medida em que a aplicao da fraternidade deve
fruto de uma deciso racional do ser humano e essencial para a vida pacfca em sociedade. O
individualismo puro apregoado por Adam Smith no sufciente para a manuteno dos pilares
de uma sociedade econmica. preciso avanar para uma viso coletiva.
Direito Ambiental no Sculo XXI
110
Meio Ambiente no somente a sua morada, mas tambm como um ente
(sujeito de dignidade).
Em nvel internacional a teoria de Sayeg encontra eco nas vozes
de dois importantes economistas: Amartya Sem e Rajend Sisodia. Em
recente entrevista Folha de So Paulo o economista Rajend afrmou
o capitalismo consciente uma abordagem um pouco diferente da
tradicional, que diz que o capitalismo apenas sobre fazer dinheiro e
ter lucros. um conceito com propsitos mais profundos. [...] o que
queremos com o capitalismo consciente que os empresrios mudem
de mentalidade e pensem nos seus negcios de uma forma diferente
112
.
A proposta de Sayeg representa uma reviso das reais necessidades
de consumo do ser humano, assim como a realizao do reaproveitamento
dos bens, remetendo ao conceito de sustentabilidade j tratado.
Desse modo, as relaes entre homem-capital-Natureza
devem ser vistas segundo os conceitos da Sustentabilidade (tal qual
idealizada pelo Relatrio Bundtland), do Princpio da Fraternidade e
da dignidade para alm da vida humana, buscando salvar a espcie
humana do prprio homem e, avanando, salvaguardar os processos
ecolgicos tal qual conhecemos hoje.
2.3. A economia verde como instrumento para suavizar o processo
das aes antrpicas no meio ambiente
O Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente
PNUMA
113
defniu Economia Verde como aquela que resulta em
melhoria do bem-estar da humanidade e igualdade scia, ao mesmo
tempo em que reduz signifcativamente riscos ambientais e escassez
ecolgica. Para o PNUMA uma economia verde pode ser considerada
112
Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1089399-indiano-prega-capitalismo-
consciente-contra-a-crise.shtml. Acessado em 31.05.2012.
113
Disponvel em: http://www.unep.org/greeneconomy/Portals/88/documents/ger/GER_synthesis_
pt.pdf. Acesso em 20.08.2012.
111
Direito Ambiental no Sculo XXI
como tendo baixa emisso de carbono, efciente em seu uso de recursos
e socialmente inclusiva
114
.
O relatrio realizado pelo PNUMA visa equalizar o crescimento
econmico s necessidades sociais e de preservao ambiental, se
aproximando do conceito de sustentabilidade, embora com ele no se
confundindo. Em linhas gerais, a proposta do relatrio est amparada
em trs pilares: 1 implementao de novas tecnologias com intuito
de diminuir a entropia do processo econmico; 2 formao de um
consumo responsvel; 3 gerao de empregos ligados diretamente ao
novo processo econmico.
A critica que se faz a esse modelo est ligada diretamente
sua matriz. Diz-se ser esta arraigada ao modelo tradicional da Cincia
Econmica e, portanto, com objetivos puros no crescimento econmico.
Ousamos discordar. No h como dizer ser este o mtodo perfeito, o
ideal. No. Ele certamente apresentar algumas contradies
115
, at
mesmo por ser fruto de uma mente humana, passvel de erros, contudo, h
que se ressaltar a forma como o modelo coloca, no campo da linguagem
econmica, a preservao ambiental.
Ao internalizar o conceito de preservao ambiental ao processo
econmico
116
, a Economia Verde abre caminho aos pases menos
desenvolvidos para, preservando os seus bens ambientais, aumentar
seus ndices de desenvolvimento humano, segundo uma economia de
mercado e livre iniciativa, diminuindo, portanto, o espectro do seu
114
Idem. p.02.
115
Entendemos que a Economia Verde, tal qual como idealizada at o presente momento, dever
representar apenas um degrau da grande escada rumo ao respeito da vida na Terra.
116
No mbito dos trabalhos desenvolvidos pelo IPCC houve, no ms de junho de 2011, uma
reunio de especialistas de anlise econmica, mtodos de custeio e tica cujo objetivo foi a anlise
e diversos fatores relacionados Mudanas Climticas. O grupo de estudo 1 (Breackout Group
I.1) fez a anlise monetria dos impactos das Mudanas Climticas indicando que, muitas vezes, a
internalizao de valores no monetrios na previso dos impactos se torna difcil, porm de extrema
relevncia. Disponvel em: https://docs.google.com/fle/d/0B1gFp6Ioo3akVkxibjhjenNWdzQ/
edit. Acessado em 20.08.2012.
Direito Ambiental no Sculo XXI
112
tangenciamento vulnerabilidade ambiental
117
.
Dentre as diversas concluses
118
a que chegou o PNUMA,
indicamos as mais relevantes para o tema Mudanas Climticas: 1 - Um
investimento de apenas 2% do PIB global em dez setores-chave pode dar
incio transio rumo a uma economia de baixo carbono e efcincia de
recursos; 2 - Uma economia verde valoriza e investe em capital natural; 3 -
Priorizar investimentos e gastos governamentais em reas que estimulam
o esverdeamento de setores econmicos um caminho crtico.
O Relatrio da Economia Verde contm em seu primeiro item
de avaliao da economia a proposta de valorizao do capital natural.
Entende-se a biodiversidade como estrutura viva do planeta em todos os
seus nveis (genes, espcies e ecossistemas propriamente ditos) e, cada
qual, mantendo um alto grau de importncia e de valorao econmica
o que, em certo sentido, poder auxiliar o sustento de famlias carentes,
dentre outros aspecto. A importncia dessa constatao est no fato de
visualizar o sistema orgnico da Terra em seu todo, ao invs de estratifcar
em nveis de relevncia.
Como consequncia, a reduo do desmatamento e o aumento do
reforestamento por si s fazem muito sentido economicamente e apoiam
a agricultura e o modo de vida rural
119
. As forestas possuem uma enorme
participao na regulao climtica
120
e os benefcios da sua manuteno,
acentua o relatrio, possuem benefcios equivalentes ao triplo do valor dos
custos de manuteno das reas desforestadas para a agricultura e pecuria.
117
de conhecimento que os pases menos desenvolvidos so os que mais bens ambientais
tem a preservar, porm, com menos recursos fnanceiros para tanto. Essa situao coloca os
pases em condio de vulnerabilidade quando comparados em mbito internacional. De forma
desordenada, a necessidade de gerar empregos implica na degradao ambiental. A preocupao
imediata nesses pases, longe do bem estar ambiental, est diretamente atrelada ao prato de
comida do dia a dia.
118
Disponvel em: http://www.unep.org/greeneconomy/Portals/88/documents/ger/GER_summary_
pt.pdf. Acessado em 20.08.2012.
119
Relatrio economia Verde, verso em portugus, p. 06. Disponvel em: www.pnuma.com.br.
120
Esse efeito ocorre tanto pela manuteno da umidade relativa do ar, como tambm em relao
aos movimentos de conveco das massas de ar quente e fria.
113
Direito Ambiental no Sculo XXI
Importante registrar, no se trata da substituio dessas
atividades por forestas posto que o Relatrio da Economia Verde v
a importncia de se oferecer alimentos (advindos tantos da agricultura
quanto da pecuria) crescente populao mundial. Nesse sentido,
a proposta para soluo desse aparente impasse ser conferir mais
nfase no uso efciente da gua, dos nutrientes naturais e orgnicos
no solo, identifcar a cultura ideal do solo e controle integrado de
pragas. Para que se alcancem esses objetivos, aponta-se a necessidade
de investimento em cinco reas fundamentais: 1) gerenciamento de
fertilidade do solo; 2) uso efciente da gua doce potvel; 3) diversidade
de culturas e animais; 4) gerenciamento da sade animal e vegetais
biolgicos; 5) nvel adequado de mecanizao da agricultura. Como se
percebe, a proposta de poltica de investimentos nesses setores busca a
otimizao da utilizao do solo, segundo uma racionalidade efciente
e efcaz, sem a qual ser impossvel se falar em manuteno de forestas
ou reforestamento de reas devastadas.
Em relao ao reforestamento h que se pensar na forma como
ele ir se desenvolver. Como j foi dito, a manuteno das forestas
nativas possuem sua importncia na regulao do clima, mas tambm
na preservao da biodiversidade contida em determinado mapeamento
geogrfco. A manuteno de forestas em p para cunhos meramente
econmicos implica na cultura de uma nica variedade vegetal (Florestas
de Eucalipto, de Teca, de Cedro, dentre outros) a qual, se mantida em
grandes propores, poder representar uma praga aos ecossistemas
locais, eliminando inmeras formas da vida animal no humana.
A matriz energtica mundial considerada no Relatrio e h
uma proposta de substituio de combustveis fosseis pelas energias
renovveis e de tecnologia de baixa emisso de carbono. Os dados
apresentados indicam que este setor responsvel por dois teros das
emisses de gases de efeito estufa e, por sua vez, possuem bastante
infuncia na regulao da temperatura da Terra.
Direito Ambiental no Sculo XXI
114
A implementao de tecnologias de baixo carbono pode ser
fomentada e implementada com sucesso quando se garante um mercado
de carbono, sendo necessrio um esforo comum entre os diversos pases
(desenvolvidos ou em desenvolvimento), poltica de governo local que
desonere a energia limpa em relao energia marrom.
Contudo, desde 1995, o mundo vivencia a tentativa, permeada
por obstculos, de se estabelecer um mercado de carbono e, a crise
mundial bancria e de crditos e choques de preos intensifca o problema
ocasionando uma preocupao ainda maior com o desemprego
121
. Isso
porque, o processo inicial de desenvolvimento da economia verde,
como o prprio relatrio menciona, implica na reduo momentnea
da oferta de trabalho em curto prazo. A retomada somente verifcada
a curto e longo prazo concomitantemente a investimentos no setor.
Provavelmente, esse seja um dos maiores entraves para a Economia
Verde em relao preservao do clima. Mas no s, os paradigmas
da economia contempornea esto pautados em critrios, digamos,
marrons
122
, e qualquer forma de preservao ambiental, hoje, vista
como um empecilho ao desenvolvimento econmico.
Outro ponto de fragilidade da Economia Verde refere-se
valorizao do capital natural (a sua preservao) como um bem de valor
econmico. Ao que parece a biodiversidade vista, ainda, como bem
de mercado
123
. A preservao erigida a grau de importncia porque
encarada, de algum modo, como lucro fnanceiro, no havendo proposta
de quebra de paradigma econmico (h apenas uma adaptao). No que
isso seja mal, porm, esse aspecto, por si s, no deveria ser o mote da
121
A ttulo de exemplo podemos citar o caso da Espanha cuja taxa de desemprego atual est
na faixa de 25% em 2012, ndice nunca antes imaginado e vivenciado, o mesmo ocorrendo com
os Estados Unidos. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/economia/taxa-de-desemprego-na-
espanha-atinge-nivel-mais-alto-no-segundo-trimestre-5601898. Acessado em 24.08.2012.
122
Expresso utilizada para denominar uma economia no sustentvel, baseada em mecanismos
de alta emisso de CO
2
, desforestamento, dentre outros aspectos.
123
Como mencionamos nesse trabalho, essa viso provoca um processo de autodestruio do
sistema criado para a prpria proteo do homem. No s o capital, mas tambm e, principalmente,
um meio ambiente sadio so essenciais para atingir a dignidade humana.
115
Direito Ambiental no Sculo XXI
principal a mover a economia em prol ao Meio Ambiente, mas sim o
respeito a todas as formas de vida na Terra, conferido uma dignidade tal
qual indicamos nesse trabalho.
Desse modo, o relatrio da Economia Verde dever representar
apenas um meio (e no um fm em si mesmo) para se avanar no alcance
do respeito biodiversidade, uma via para que todos os seres, humanos
e no humanos, sejam entendidos como entes dignos, relacionando-se de
maneira interligada e interdependente.
Concluses
O mundo contemporneo passa por mais um processo de mudana
do Clima, havendo discusso no meio cientfco acerca da infuncia
humana na acelerao deste evento. As teorias afrmativas foram
consideradas alarmistas e contraproducentes para o desenvolvimento
da economia. Contudo, as concluses trazidas pelos cientistas cticos
podem conduzi para um descaso para com o Meio Ambiente.
O aumento da temperatura da Terra, mesmo que ocorra de forma
abrupta, no dever ocorrer em um ou dois anos, mas sim ao longo de um
sculo. A constatao propicia um cenrio para as mentes imediatistas
esquecerem-se da importncia de se resguardar o ser humano e as
demais formas de vida terrestres. Cem anos, contudo, no tempo
sufciente para uma adaptao de espcies s mudanas do Clima.
Nesse cenrio de incertezas cientfcas e, na iminncia de uma
catstrofe para a vida, as questes ambientais devem ser tratadas com
cautela, sendo importante considerar a importncia da fora (Florestas
Naturais) e de toda a biodiversidade que a ela est conectada. Assim,
o Princpio Ambiental da Precauo fomentador da criao de
uma conscincia jurdica-poltica trazendo a responsabilidade ao
ser humano pelo cuidado consigo mesmo e com todas as demais
manifestaes de vida no Planeta Terra.
Direito Ambiental no Sculo XXI
116
Diante do quadro atual, e aps mais de duas dcadas tentando
frmar compromissos efcientes e efcazes para combater as aes
antrpicas na alterao do clima, poucos so os pases realmente
interessados na questo. Uma crise ambiental vivenciada pela
comunidade internacional. preciso super-la.
O primeiro passo ser romper com a viso dualista-cartesiana
de dominao da Natureza, e considerar o homem no centro difuso de
todas as coisas, indicando uma mudana no paradigma de entendimento
das interaes bioenergticas. Esse movimento intelectual dever estar
refetivo nos textos jurdicos positivados, exemplo das Constituies
do Equador e Sua. Como consequncia, os mecanismos de proteo da
pessoa humana avanam para alm, no sentido de conferir uma carga de
dignidade do Planeta.
O processo econmico, tal qual articulado atualmente, opera
como fora de tenso para a indignidade, comprometendo o bem-
estar coletivo, humano e no humano. O modelo econmico atual
dever receber o colorido do Princpio da Fraternidade, tal como
pregado pela doutrina do Capitalismo Humanista, de forma a reduzir
a voracidade do capitalismo e as tenses existentes na relao tridica
capital/social/meio ambiente.
A Economia Verde, na forma apresentada pelo Relatrio
elaborado pela Organizao das Naes Unidas, pode ser considerada
como ferramenta de avano, posto efetuar a traduo da linguagem
utilizada pela economia e pelos ambientalistas, inserindo no conceito
de lucro a preservao ambiental. Ela propicia a descarbonizao da
economia, incentivando a renovao da matriz energtica atual, assim
como o trato mais racional e efciente para os setores agropastoris.
O relatrio possui sua face negativa porque a referida traduo
se limita a reposicionar o Meio Ambiente (de custo a lucro), no
representando a quebra de paradigma na localizao do ser humano em
relao s demais formas de vida na Terra.
117
Direito Ambiental no Sculo XXI
Contudo, a Economia Verde poder representar um formidvel
passo para trazer existncia as frmulas do Capitalismo Humanista e
da Dignidade Planetria. Esse, provavelmente, ser o desfo do sculo
presente. Logo, prossigamos para a carreira que nos espera, sem desprezar
os pequenos e humildes comeos.
Direito Ambiental no Sculo XXI
118
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Direito Ambiental no Sculo XXI
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Direito Ambiental no Sculo XXI
120
Sociologia e direito ambiental:
um dilogo possvel
JOS EDMILSON DE SOUZA-LIMA
Ps-Doutor em Meio Ambiente e Desenvolvimento pela PPGMADE - UFPR.
Doutor em Meio Ambiente e Desenvolvimento pela PPGMADE UFPR. Mestre
em Sociologia Poltica pela UFSC. Professor do Programa de mestrado em Direito
Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA.
VIVIANE COLHO DE SLLOS KNOERR
Doutora em Direito do Estado Direito Constitucional pela PUC/SP. Mestre em
Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Especialista em Direito Processual
Civil pela PUCCAMP. Professora e Coordenadora do Programa de mestrado em
Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA. Advogada.
SUMRIO: Introduo. 1. O direito e o dualismo. 2. A civilizao
dualista e a emergncia de um direito substantivo. 3. O direito
substantivo e o valor econmico da gua. 4. A complementaridade
entre biocentrismo e antropocentrismo no direito. 5. A noo de
mnimo patrimonial e liberdade substantiva. 6. A fecunda noo de
superao. Concluso. Referncias.
5
121
Direito Ambiental no Sculo XXI
Introduo
A metfora do desencantamento do mundo, lanada pelo
flsofo alemo Friedrich Schiller, mas tornada conhecida pelo famoso
socilogo, tambm alemo, Max Weber, pode ser interpretada como uma
das grandes denncias contra o dualismo. No fundo, Weber e todos os
crticos da modernidade chamavam a ateno de todos para o sistemtico
processo de negao da complexidade da vida por meio de abordagens que
separam natureza de sociedade como se fossem domnios excludentes.
Felizmente, ainda no incio do sculo XX, as insufcincias de tais
abordagens vo sendo paulatinamente explicitadas e, junto ao processo
de explicitao dos limites das epistemologias dualistas, emergiram os
primeiros convites incerteza, tais como os questionamentos contidos
nos princpios da incerteza e na teoria da relatividade.
Contemporaneamente, face percepo crtica da questo
socioambiental, o avano em direo a epistemologias convergentes
impe a necessidade imperativa de se forjar encontros entre saberes
historicamente separados ao longo da modernidade reivindicada por
autores europeus. o caso da Sociologia e do Direito Ambiental.
O presente texto alinha-se tradio epistemolgica que busca
pontos de convergncia ou complementaridade entre os dois saberes na
perspectiva de superar o dualismo. Em outros termos, a premissa bsica
que perpassa o texto a noo de que no h separao entre natureza e
sociedade, entre biocentrismo e antropocentrismo, entre corpo e mente.
O texto, em seu desenvolvimento, est estruturado em seis
partes, todas elas explicitando e demonstrando as insufcincias do
dualismo e, simultaneamente, apresentando alternativas para se buscar a
complementaridade entre Sociologia e Direito Ambiental.
Direito Ambiental no Sculo XXI
122
1. O direito e o dualismo
A noo de dualismo est associada ao paradigma das cincias
modernas que se constituram a partir de um intensivo processo de
desencantamento (Weber, 1970) ou de isolamento entre os diversos
saberes. O desencantamento do mundo a metfora apropriada por
Weber para explicar o avano do processo de racionalizao de todos
os espaos da vida associativa moderna. Trata-se de uma metfora que
pressupe a separao entre natureza e sociedade, entre corpo e mente
ou entre antropocentrismo e biocentrismo. Nessa perspectiva dualista,
as teorias antropocntricas, que emergem a partir do Renascimento,
reelegem o ser humano como medida de todas as coisas, separando-o
de sua inevitvel ligao com a natureza. As sociologias, por exemplo,
passam a querer explicar o fato social apenas a partir de outro
fato social. Para Durkheim (1971; 1977; 1988), heri fundador
da Sociologia como cincia positiva, a sociedade uma realidade
sui generis, logo no pode ser estudada a partir da Biologia. Tal
posicionamento acentua a separao entre natureza e sociedade e torna
visvel que a consolidao da Sociologia como cincia positiva est
intimamente relacionada a uma matriz dualista.
Ao que parece, muitas abordagens do Direito, a despeito de se
apresentarem como alternativas tendem a repor o dualismo medida que
apenas deslocam-se do logocentrismo para o biocentrismo sem se darem
conta de que a opo por um deles sem a incluso do outro tambm
no resolve. So abordagens que permanecem centradas no dualismo,
na separao entre natureza e sociedade, difcultando a combinao de
abordagens que levem em conta a complexidade do ambiente, que remete
incerteza, com a necessidade de positivar costumes em forma de lei.
123
Direito Ambiental no Sculo XXI
2. A civilizao dualista e a emergncia de um direito
substantivo
Apesar de parecer paradoxal, o fato que a civilizao
orientada pelo dualismo possibilita cada vez mais a emergncia de outras
formas de transformar costumes em normas positivadas. Isso revela que
apesar do dualismo caracterizar-se historicamente como tentativas de
sequestro da substantividade humana, felizmente tal projeto nunca
se concretiza na ntegra. Em outros termos, por mais que as organizaes
racionalizadas, como dizia Weber, da modernidade tendam a negar
os espaos para a autorrealizao dos seres humanos, no conseguem
faz-lo integralmente. No conseguem por uma razo singela, os seres
humanos e demais sistemas vivos no so mquinas.
No bojo de tal debate, um Direito substantivo no contrape
natureza e sociedade como se fossem domnios excludentes. Ao contrrio,
preocupa-se em enfrentar o desafo de construir um Direito substantivo
com vistas a normatizar ou positivar uma civilizao orientada pelo
dualismo. O maior obstculo a ser transposto associa-se difculdade
de se tomar distncia da noo do Direito como expresso dos costumes
cristalizados num sistema sociedade orientado pelo dualismo. Em tais
condies de pensamento, um Direito substantivo aparece como uma
ameaa perene porque se depara com interesses cristalizados de grupos
que se benefciam da civilizao dualista e excludente.
Em sua batalha permanente, ao assumir a caracterizao da gua
como bem escasso no mais abundante o Direito interfere simultaneamente
nos dois sistemas (Natureza/Sociedade). Do ponto de vista prtico, ao impor
limites contra o uso abusivo da gua, preserva-a enquanto bem comum
natural. Do ponto de vista epistemolgico, ao assumir a proteo em forma de
lei do potencial produtivo do ambiente, o Direito tende a superar o dualismo
porque apreende o binmio ser humano/meio ambiente como uma autntica
unidade sagrada (Bateson, 1993 citado por Floriani, 2003).
Direito Ambiental no Sculo XXI
124
No caso especfco da gua, ao caracteriz-la como bem
escasso, o Direito substantivo protege seu potencial produtivo porque
lhe conferida uma subjetividade intrnseca e fundamental preservao
no apenas do sistema natureza, mas sobretudo do sistema sociedade,
pois no h separao entre eles. O reconhecimento da subjetividade
intrnseca das guas, se no pressupe, ao menos sugere uma relao no
mais desencantada, mas reencantada entre sistema natureza e sistema
sociedade, sem que seja necessrio defnir a natureza como fundamento
ltimo. Por outro lado, tambm no se trata mais de consider-la na
perspectiva utilitarista, como fonte de lucro e depsito de dejetos.
O reconhecimento da subjetividade das guas est orientado por
uma racionalidade produtiva no produtivista que trata as guas como
um fm em si mesma, no como meios para garantir interesses privados
do sistema sociedade.
Nessa perspectiva, o reconhecimento da subjetividade do outro
implica novas relaes de parceria entre corpo e mente, possibilitando
a ecologizao da mente e do corpo como expresses indissociveis
da existncia humana. Reconhecer a subjetividade do outro implica
coexistir junto a ele no necessariamente de forma harmnica, mas de
maneira compartilhada.
Nesse exato sentido, quando Capra (2002) fala em alfabetizao
ecolgica ou quando Leff (2001) fala em racionalidade ambiental,
ambos esto fazendo referncias necessidade de se reconhecer a
subjetividade, a temporalidade e o ritmo do outro em sua caminhada
emancipatria. Reconhecer a dignidade do outro implica permitir que ele
se autorrealize (Serva, 1997), que seja ele mesmo.
Na nova formalizao jurdica a gua considerada um bem
comum fnito, escasso e de valor econmico. Ela projetada como central
para o desenvolvimento de uma regio, pas ou sociedade. Apreend-la
como bem comum fnito e escasso implica admitir um freio contra os
possveis abusos em relao a ela. Trata-se de um passo importante em
direo ruptura com o dualismo.
125
Direito Ambiental no Sculo XXI
3. O direito substantivo e o valor econmico da gua
A prxima difculdade que se apresenta para o Direito
Substantivo o embate direto com a expresso mxima da civilizao
dualista: o preo para a gua.
Numa civilizao que elegeu o valor monetrio como bezerro
dourado, compreensvel a recorrncia a tal expediente como estratgia
de ampliao dos espaos para a autorrealizao da gua e demais
sistemas vivos. Embora, numa primeira anlise, o estabelecimento
de valor econmico para a gua possa reduzir sua complexidade, na
sequncia pode caracterizar-se como freio tico contra os abusos. Mesmo
que a civilizao dualista ainda no esteja sufcientemente educada
para identifcar o valor substantivo da gua, sente-se incomodada quando
forada a pagar pelo mau uso ou algum outro tipo de abuso.
4. A complementaridade entre biocentrismo e
antropocentrismo no direito
A abordagem de Silva (2002 e 2003) extremamente til s
expectativas da presente discusso medida que, da mesma forma
que autores de outras reas, o referido autor trabalha com a noo de
complementaridade e no de antagonismo entre antropocentrismo e
biocentrismo. Para ele, a Constituio Federal de 1988 incorporou o
paradigma biocntrico ao conferir direitos s plantas e aos animais.
Note-se que na base da abordagem est a ideia de Serres (1991 e
1999), a de um contrato natural no qual o ser humano reconcilia-
se com a natureza e o Direito projeta-se como principal instrumento
viabilizador dessa reaproximao.
Nessa perspectiva, o Direito tem uma racionalidade prpria
que defne sua autonomia: essa racionalidade prpria [...] interfere e
altera a composio daquilo que entra no sistema jurdico (Silva, 2002.
Direito Ambiental no Sculo XXI
126
p.12). A abordagem de Silva est prxima da de Luhmann medida
que este no hesita em apresentar o Direito como um sistema fechado
exatamente por possuir uma membrana como diria Capra que no o
deixa transformar-se em puro refexo dos rudos externos (Morin, s/d).
Mas tambm um sistema aberto porque se alimenta das interferncias
externas e at as infuencia.
A ideia de norma, na perspectiva no linear de Silva, visa a
objetivos emancipatrios ao cumprir sua funo social: no apenas manter
a ordem, mas sobretudo para ampliar espaos propcios autorrealizao
humana. Se a normatizao ambiental cumpre tais objetivos, trata-se de
um encontro substantivo entre saberes, o social e o jurdico.
5. A noo de mnimo patrimonial e liberdade
substantiva
Trabalhando ou redefnindo o conceito de mnimo patrimonial,
Silva assevera que se algum no o possui, tambm no se tem terra,
no se tem local para trabalhar, no se tem liberdade substantiva
para escolher seus espaos para a autorrealizao, lembrando a mesma
discusso de Amartya Sen (2001) e Heller/Fehr (1998). O outro
lado da moeda no menos perverso: quem tem patrimnio mnimo
no consegue sair de casa, em funo do medo. No desfruta dos
parques, das praas nem dos bosques; so to marginalizados quanto
os primeiros porque no possuem igualmente a liberdade substantiva.
O espao pblico torna-se intil. Em sintonia com a mesma discusso
de Bobbio (1987), nos termos de Silva, nos espaos pblico e privado
[...] o patrimnio em excesso ou a sua falta, agrega e desagrega mentes
e polticas pblicas (Silva, 2002. p.29).
127
Direito Ambiental no Sculo XXI
6. A fecunda noo de superao
Outro conceito frtil usado por Silva o de superar, que no
pode ser entendido na perspectiva da destruio ou da negao, mas na
perspectiva da incorporao do outro em forma de complementaridade.
Ao fazer referncias possibilidade de superao do logocentrismo pelo
biocentrismo, Silva est acentuando a complementaridade entre os dois
domnios, no os antagonismos estreis. Ao fazer isso, ele est apontado
a insufcincia do Direito clssico, que [...] no d conta dos problemas
que as questes ambientais apresentam (Silva, 2002. p.34).
Depreende-se que o Direito Ambiental, em bases antropocntricas,
prope-se a preservar o ambiente vinculando-se aos interesses e
necessidades da pessoa humana. Alm do que, prope-se a proteger o
ambiente, mormente contra os interesses perversos da espcie humana. A
premissa que o macroambiente a Terra contm o sistema sociedade,
no o contrrio. Se sem sistema sociedade, a gua segue seu destino, o
raciocnio inverso no procedente, uma vez que sem gua, no h como
falar em sistema sociedade.
Para explicitar sua posio claramente adversa ao dualismo,
Silva defne o sistema jurdico como um subsistema da sociedade que
[...] se insere como uma criao humana na tarefa da preservao e
promoo humana/ambiental. Direitos so criados, limites so impostos
(Silva, 2002. p.45).
O autor tem clareza acerca do fato de que a superao do
antropocentrismo pelo biocentrismo est alm do Direito. No entanto,
cabe ao Direito a prerrogativa de estabelecer o processo de normatizao
dos possveis equilbrios entre antropocentrismo e biocentrismo. Percebe-
se que nas entrelinhas da formulao de Silva, est presente a crtica ao
processo de colonizao do Direito pela racionalidade instrumental.
Nesse processo de colonizao, o Direito transformou-se em objeto de
consumo capaz de legitimar interesses privados em detrimento de
Direito Ambiental no Sculo XXI
128
interesses universalistas ou ambientais. Ocorre, portanto, a banalizao
do Direito; sua instrumentalizao abusiva faz com que perca a
capacidade intrnseca de solucionar confitos para se tornar artifcio de
aprofundamento da excluso social.
A rigor, Silva tenta demonstrar que combater a misria e ampliar
espaos para a constituio de um patrimnio mnimo caracterizam-se
como elementos fulcrais da problemtica ambiental. Para Silva, ento,
a superao do antropocentrismo pressupe o meio ambiente como uma
totalidade que possui valor intrnseco, valor em si, tal como o fundamento
ltimo da Deep Ecology. Ao admitir que o meio ambiente possuidor de
valores intrnsecos, admite-se tambm o valor intrnseco do ser humano,
visto aqui no mais como meio, mas como fm em si mesmo. A
superao do antropocentrismo est, portanto, associada aproximao
do ser humano em relao natureza. A esse movimento de convergncia,
reforado por um Direito biocntrico, possvel perceber outro movimento,
o de pertencimento do ser humano em relao ao universo (Capra, 1991).
Na perspectiva antropocntrica, os bens ambientais so
reputados como res nullius (coisas que nunca foram apropriadas ou
as externalidades para todo arcabouo terico da economia clssica e
neoclssica). Silva chama a ateno para o fato de a referida apropriao
clssica ocorrer mediante ocupao (quem chega primeiro proprietrio)
ou por meio da poluio. Ambas so predatrias porque afetam a
dignidade do ambiente, isto , da espcie humana. Em funo disso que
ele enxerga com simpatia a patrimonializao da natureza por parte do
Estado. A patrimonializao pblica da natureza ensina Silva pode
ter um sentido preservacionista quando atravs dela combatem-se a
degradao e a concentrao patrimonial (Silva, 2002. pp.61-2).
Fica evidenciada a rejeio explcita de Silva a qualquer
dualismo capaz de ressuscitar o cogito cartesiano. Ao afastar-se desse
reducionismo dualista, Silva alinha-se tradio de pensamento
contempornea, fundamental presente discusso, que no mais enxerga
129
Direito Ambiental no Sculo XXI
a superioridade divina da espcie humana como fator legitimador da
dominao e da apropriao da natureza.
O Direito clssico, orientado por essa racionalidade dicotmica,
consolida-se como smbolo da regulao, no da emancipao dos
sistemas vivos. Rompendo com essa tradio dualista, a identifcao
da complementaridade passa a ser conduzida por meio do princpio
dialgico, que [...] une dois princpios ou noes antagnicas
que aparentemente deveriam se repelir simultaneamente, mas so
indissociveis e indispensveis para a compreenso da realidade
(Morin e Moigne, 2000). Ou seja, pensar os temas socioambientais em
termos de complementaridade signifca admitir que [...] o fenmeno do
conhecimento feito de uma s pea (Floriani, 2003. P.77), pois, em
ltima anlise, no h corpo separado da mente.
Concluso
Mesmo que de forma preliminar, algumas conexes ocultas
entre Sociologia e Direito foram aqui explicitadas, evidenciando-se a
necessidade imperativa de se insistir na busca de uma complementaridade
entre os dois saberes. Ficou igualmente demonstrado que o dualismo tem
se apresentado como elemento fundante da civilizao moderna e que
o mesmo um dos principais responsveis pelos mais variados abusos
dirigidos ao binmio natureza/sociedade.
Finalmente, para se pensar em superao do dualismo
fundamental mudar a forma de indagar. Pois, dependendo da maneira
que se indaga absolutamente possvel perceber que um encontro
substantivo de saberes fundamental para tratar mais adequadamente
da complexidade dos temas socioambientais. Epistemologias orientadas
pelo dualismo so insufcientes para tratar dos temas socioambientais
porque tendem a negar a complexidade da vida. Talvez seja essa a
mensagem singela demonstrada a partir do presente texto.
Direito Ambiental no Sculo XXI
130
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Direito Ambiental no Sculo XXI
134
Sustentabilidade, crise empresarial e o projeto de
Novo Cdigo Comercial Brasileiro (PL 1572/2011)
PAOLA CANTARINI
Graduada em Direito pelo Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas
Unidas. Especializao em Direito Constitucional pela ESDC Escola Superior
de Direito Constitucional, em Direitos Humanos e Direito Internacional pela
Faculdade Salesiano. Mestranda em Direito Comercial pela PUC-SP.
Advogada e professora universitria.
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO
Doutorado e Ps-Doutorado em Filosofa (IFCS-UFRJ). Doutor em Cincia
do Direito (Universidade de Bielefeld, Alemanha). Professor Titular da Escola
de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro
(UNIRIO). Coordenador do Ncleo de Direitos Humanos no Programa de Estudos
Ps-Graduados (Mestrado e Doutorado) em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professor-Colaborador no Programa de
Mestrado em Direito e Desenvolvimento da Universidade Candido Mendes
(Rio de Janeiro, RJ). Pesquisador da Universidade Paulista.
Livre-Docente em Filosofa do Direito (UFC).
SUMRIO: Sumrio: Introduo: a despatrimonializao dos direitos
privados e o princpio da dignidade da pessoa humana. 1. O
desenvolvimento sustentvel como resposta s crises econmicas e
fnanceiras e o combate pobreza a sustentabilidade social e atividade
empresarial. 2. Exemplos positivos de sustentabilidade empresarial
e propostas de lege ferenda. 3. Reduo dos juros e desenvolvimento
sustentvel - a estrutura institucional para o desenvolvimento sustentvel.
4. Crise empresarial no Projeto de novo Cdigo Comercial Brasileiro
(PL 1572/2011) - Livro IV. Concluso. Referncias.
6
135
Direito Ambiental no Sculo XXI
Introduo: a despatrimonializao dos direitos
privados e o princpio da dignidade da pessoa humana
O desenvolvimento humano leva expanso das opes na
busca de uma vida plena e criativa, limitadas pela pobreza, j que visa
melhorar a qualidade de vida das pessoas, aumentando as suas escolhas,
a sua liberdade e a sua dignidade.
No cabe mais a ilusria e superfcial anlise do crescimento
do pas limitando-se ao Produto Interno Bruto (PIB) ao invs da busca
por melhorias no ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), estando
o Brasil no 6 lugar no ranking mundial do PIB, prximo de economias
desenvolvidas, mas, por outro lado, na 84 posio no ranking mundial
do IDH, em 2011, prximo de economias subdesenvolvidas, consoante
relatrio do Desenvolvimento Humano divulgado pelo Programa das
Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD)
124
.
A responsabilidade social empresarial se vincula ao conceito
de desenvolvimento sustentvel com a adoo das prticas socialmente
responsveis, com o respeito, em especfco, aos direitos ambientais,
trabalhistas, do consumidor e direitos humanos, promovendo aes voltadas
ao incentivo da cultura e da educao, por meio de projetos culturais.
Uma empresa que no seja socialmente responsvel
economicamente invivel, j que os consumidores cada vez mais se
importam com os aspectos socioambientais dos produtos e servios
que consomem, sendo chamados tais consumidores de consumidores
verdes. Neste sentido a Consultoria Ernest & Young em estudo
denominado Riscos Estratgicos aos Negcios apontando os radicais
verdes (radical greening) como um dos maiores riscos s empresas, ante
a mudana comportamento dos consumidores
125
.
124
Disponvel em: http://www.bmfovespa.com.br/empresas/pages/empresas_segmentos-de-
listagem.asp. Acessado em: 01.09.2011.
125
VIALLI. Andra. Consumidor verde j visto como um risco aos negcios, O Estado de
S.Paulo. Disponvel em: www.estadao.com.br. Acessado em: 01.09.2011.
Direito Ambiental no Sculo XXI
136
O capitalismo selvagem, o hiperpatrimonialismo e a viso
de lucro como fm em si mesmo e a qualquer custo cedem lugar
revalorizao da pessoa, dos direitos extrapatrimoniais, dos interesses
sociais, da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho,
da justia social e dos direitos e garantias fundamentais, valores
que devero ser conjugados com a livre iniciativa, sendo valores
hierarquicamente superiores aos valores econmicos (artigos 3, 4, 5.
XII, XXIII, 170, 186 da CF).
o fenmeno da despatrimonializao das relaes jurdicas,
protegendo-se em primeiro lugar a pessoa, como sujeito do direito, ao
invs dos bens e do lucro, objetos do direito. A realidade atual exige
o repensar do Direito centralizando-se a preocupao na proteo da
pessoa e no do patrimnio.
Passadas duas dcadas da Eco-92, foroso que se reconhea
estarmos j em um outro momento da histria da nossa luta pela
sobrevivncia do ambiente em que vivemos que a luta pela nossa
prpria sobrevivncia, como espcie. Esse novo momento fcou bem
caracterizado pelo encontro de cpula realizado em Kyoto, para tratar
da questo ambiental, cujos resultados foram decepcionantes. Ocorre
que os Estados, mesmos os mais poderosos e ricos, no se encontram
em situao econmica de fnanciar a preservao ambiental, como
gostaramos que fosse possvel. O Estado social, onde ele chegou a se
constituir, no est conseguindo se manter, fnanciar os gastos com as
necessidades sociais mais imediatas e, logo, tambm no est podendo
arcar com as despesas que requer uma proteo estatal do meio-ambiente.
Precisamos, ento, passar do Estado Social para o Estado
Democrtico de Direito e, depois, como j colocam alguns tericos,
para o Estado Ambiental de Direito. Em cada uma dessas novas
frmulas polticas, d-se a superao dialtica das anteriores, assim
como a superao de dicotomias que contrapem (ou, no mnimo,
137
Direito Ambiental no Sculo XXI
diferenciam) Estado e Sociedade, ou Sociedade e Natureza. Do que
se trata, ento, de buscar a harmonia e equilbrio entre interesses
privados, de particulares, interesses sociais - ou socioambientais , de
coletividades, e interesses pblicos, de todos os que compem uma
comunidade poltica. preciso, portanto, buscar uma equao que
contemple o interesse particular, da iniciativa privada, pondo-o em
sintonia com interesses maiores, mas que so tambm interesses de
pessoas individualmente consideradas, como so os interesses sociais
e pblicos. E isso s se consegue com muito dilogo, como deve ser
em uma verdadeira democracia, especialmente para tratar de uma
problemtica to complexa, como a que envolve o meio-ambiente.
A iniciativa privada precisa ser apoiada para que colabore com
o Estado na execuo de sua poltica ambiental e de desenvolvimento
sustentvel. Do que se trata, ento, de buscar a confuncia do interesse
de todos na preservao do meio-ambiente, preservando igualmente o
Estado de Direito e a Democracia.
Os direitos humanos e os direitos fundamentais, no plano
do direito posto, positivo vm adquirindo uma confgurao cada
vez mais consentnea com os ideais projetados pelas revolues
polticas da modernidade, to bem representados pela trade liberdade,
igualdade e fraternidade. Atualmente, j se pode perceber com clareza
a interdependncia destes valores fundamentais: sem a reduo de
desigualdades, no h liberdade possvel para o conjunto dos seres
humanos, e sem fraternidade ou melhor, solidariedade, para sermos
mais, realistas, visto que a fraternidade s vezes no existe sequer entre
verdadeiros irmos -, sem o reconhecimento de nossa mtua dependncia,
no s como indivduos, mas como naes e espcies naturais tambm
dependemos do ambiente natural -, no atinamos para o sentido da
busca de liberdade e igualdade. Da que, como defendem Morin & Kern
(2000, p. 186, passim), temos de nos assumir como partcipes de uma
comunidade de destino, que envolve todo o planeta que habitamos, se
Direito Ambiental no Sculo XXI
138
aspiramos no s correo tica, mas prpria salvao, individual e
coletiva, no podendo haver uma sem a outra.
Pode-se dizer que o Direito assenta-se em uma ordem
constitucional que, em sendo aquela prpria de um Estado Democrtico,
impe deveres de solidariedade aos que compem uma comunidade
poltica, a fm de minorar os efeitos nefastos da desigualdade entre
eles em relao sua liberdade e ao respeito dignidade humana. A
dignidade humana ofendida, por exemplo, quando um sujeito tratado
como objeto por outro sujeito. A dignidade humana implica em tratar
desigualmente os desiguais (isonomia comutativa) assim como tambm
implica na igualdade de todos perante a lei (isonomia distributiva).
Considerando a ordem constitucional do tipo antes mencionado
como formada, substancialmente, por princpios, tem-se que o princpio
fundamental do Estado de Direito decorre da dignidade humana, assim
como deste decorre o princpio da legalidade. Tal princpio consubstancia
uma garantia fundamental, promovendo a certeza nas relaes jurdicas
e, com isso, a paz social.
Tambm o princpio fundamental do Estado Democrtico
decorre da dignidade humana, sendo de se considerar um princpio de
legitimidade, do qual derivam princpios que promovem a segurana nas
relaes jurdicas e, com isso, a justia social.
O respeito dignidade humana requer, por fm, o respeito
do ser humano enquanto indivduo, partcipe de diversas coletividades,
inclusive aquela maior, enquanto espcie planetria, natural e social.
A partir dos fundamentos tericos aqui esboados, espera-se que se
possa desenvolver um Direito da Cidadania Democrtica e Global
requerido para a efetivao dos direitos fundamentais inerentes ao
Estado Democrtico de Direito, consagrados normativamente, dentre
os quais avulta aquela dimenso, em que esses direitos se prestam
tutela do meio ambiente.
Os princpios de gesto ambiental, em que se destacam
139
Direito Ambiental no Sculo XXI
os de preveno e de precauo, esto a servio da concretizao do
desenvolvimento sustentvel. O princpio da preveno confgura-se
no princpio norteador necessrio na relao entre o homem e o meio
ambiente. E , tambm, o princpio que determina, de forma indireta, a
necessidade de uma reponsabilizao pelo meio ambiente tendo em vista
prever danos futuros, ou seja, uma crescente diminuio dos perigos,
assim como, o quanto possvel, tambm dos riscos ambientais, nos
moldes estabelecidos pela Constituio Federal de 1988. O princpio
da precauo aplica-se a casos em que necessrio haver um nvel
de certeza tcnica e cientfca, justifcando que no se possa retardar a
adoo de determinada medida, tendo em vista a preveno de danos
graves e irreversveis ao meio ambiente. Trata-se, conceitualmente,
de um princpio diverso daquele preventivo, enquanto se refere em
particular questo do risco ambiental e constitui-se como resultado
de uma profunda reconsiderao da relao entre cincia e direito.
A experincia de aplicao do princpio da preveno, como tambm
o do contaminador pagador, demonstrou que, em matria ambiental,
difcil estabelecer com rapidez e presteza o nexo causal entre atividade
humana e dano provocado ao meio ambiente. Nesse sentido, tambm em
relao evoluo epistemolgica da cincia contempornea, o princpio
da precauo reconhece que em matria de atividade que acarrete um
impacto ao meio ambiente, nem sempre a cincia est em condies de
fornecer resposta precisa e clara e, sobretudo, fornecer previso em tempo
breve com resultados seguros. O contedo do princpio da precauo foi
enunciado com aplausos na Declarao do Rio. Na referida declarao, o
princpio 15 prev, em linhas gerais que, quando houver ameaa de um
dano srio e irreversvel, a plena certeza cientfca no deve ser utilizada
como motivo para difcultar a possvel adoo da medida com o objetivo
de se prevenir a degradao do meio ambiente. De acordo com essa
assero, tornou-se claro o perfl do princpio, ao menos como vem sendo
entendido no mbito internacional: se houver a presena de um risco grave
Direito Ambiental no Sculo XXI
140
(ameaa de um dano srio e irreversvel), a incerteza cientfca, quanto
determinao do risco, justifcar uma interveno de precauo, desde
que se mostre necessria, adequada e, estritamente, proporcional. O
primeiro elemento de grande valor, enquanto comporta um signifcado
relevante na esfera da poltica e no que tange discricionariedade
administrativa e de decises fundamentais, resguardando de riscos
ambientais: as decises que envolvam o mrito da aceitao do risco
no dependero exclusivamente de uma instncia tcnica, mas de
uma aceitao da coletividade, que atravs dos seus representantes,
os administradores, devero decidir se assumem o risco em exame, e
isso com todas as congruncias em termos de responsabilidade poltica
e jurdica que derivem da causa. importante notar que tal princpio
no comporta uma conotao aprioristicamente antitecnolgica. Trata-
se de um princpio que deve ser aplicado com cautela, j que pode gerar
refexos negativos afetando a atividade produtiva e, consequentemente,
gerar uma carga exageradamente prejudicial em termos econmicos.
Aqui, mais uma vez, demonstra-se a imprescindibilidade de se empregar
do princpio da proporcionalidade.
O carter crescentemente difuso dos bens juridicamente protegidos,
tais como so aqueles de natureza ambiental, ps em questo a clssica
concepo determinante do direito, baseada na ideia de que em um litgio
jurdico somente uma das partes estaria com a razo. Esse sistema indutivo
e objetivista de verifcao do direito como algo que pode ser calculado com
preciso a partir do estabelecido em normas com a estrutura de regras contendo
frmulas para soluo dos problemas no cabe mais, ante a complexidade
das relaes jurdicas na atual sociedade do risco. Afrmaes acerca
do que se chama de certo ou errado, justo ou injusto, depende do sistema
cultural, dos aspectos econmicos e das relaes de poder. Em ocorrendo,
no entanto, a referida difuso dos bens jurdicos deve haver, por outro lado,
uma proteo mais consentnea desses mesmos bens. Hoje, portanto, torna-
se necessrio que se faa um sopesamento da situao, dos bens a serem
141
Direito Ambiental no Sculo XXI
protegidos, o que nos remete, invariavelmente, em situaes-limite, ao
princpio da proporcionalidade, devidamente compreendido.
Apesar da ampla constitucionalizao de princpios inerentes
ao Estado Democrtico, ocorrida entre ns na Constituio Federal de
1988, ao princpio em tela no foi feita referncia explcita. Infelizmente,
nesse passo, no trilhamos o caminho seguido por constituintes de outros
pases, que cumpriram sua funo j na fase atual do constitucionalismo,
a qual se pode considerar iniciada no segundo ps-guerra. Isso porque
no h previso expressa, em nossa Constituio, do princpio em tela,
diferena, por exemplo, da Constituio Portuguesa, de 1974, que em seu
art. 18, dispondo sobre a fora jurdica dos preceitos constitucionais
consagradores de direitos fundamentais - de modo equiparvel ao que
feito, em nossa Constituio, nos dois pargrafos do art. 5 -, estabelece,
no inc. II, expressis verbis: A lei s pode restringir os direitos, liberdades
e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo
as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos.
Essa norma, notadamente em sua segunda parte, enuncia a
essncia e destinao do princpio da proporcionalidade: preservar os
direitos fundamentais. O princpio, assim, coincide com a essncia e
destinao mesma de uma Constituio que, tal como hoje se concebe,
pretenda desempenhar o papel que lhe est reservado na ordem jurdica
de um Estado de Direito Democrtico.
Da termos j referido a esse princpio como princpio dos
princpios, verdadeiro principium ordenador do direito, e mesmo
a norma fundamental buscada por Kelsen por toda sua longa vida de
trabalho, ao permitir o controle de validade das normas jurdicas no
momento de sua aplicao, nele subsumindo situaes concretas para
dar um resultado que pode at ser ultra legem, para alm das normas,
sem invalid-las abstratamente, e assim obter o respeito (e efetivao) do
princpio maior da dignidade humana.
Direito Ambiental no Sculo XXI
142
J por isso fca estabelecido o necessrio vnculo com a
dignidade humana, que prprio de todo direito (e garantia) fundamental,
posto que tm seu ncleo essencial gizado por este valor axial de um
verdadeiro Estado (de Direito) Democrtico. Em suma, o princpio da
proporcionalidade se presta a determinar o meio mais adequado, exigvel
e respeitoso dignidade humana, para que se atinja certa fnalidade,
considerada merecedora de ser atingida.
Nossa proposta, ento, para concluir, de que se considere
o princpio da proporcionalidade da mesma forma que, por exemplo,
princpios como o da isonomia e da razoabilidade -, necessrio ao
aperfeioamento daquele sistema de proteo organizado pelos autores de
nossa lei fundamental em segurana da pessoa humana, da vida humana, da
liberdade humana, como j referia Rui Barbosa s garantias constitucionais
em sentido estrito
126
- as quais, para ns, no so essencialmente diversas
dos direitos fundamentais propriamente ditos, que sem esse sistema de
tutela, essa dimenso processual, no se aperfeioam enquanto direitos.
Em assim sendo, o princpio da proporcionalidade se
consubstanciaria em uma garantia fundamental, ou seja, direito
fundamental com uma dimenso processual, de tutela de outros direitos
e garantias fundamentais, passvel de se derivar da clusula do devido
processo, visando a consecuo da fnalidade maior de um Estado
Democrtico de Direito, que o respeito dignidade humana.
1. O desenvolvimento sustentvel como resposta s
crises econmicas e financeiras e o combate pobreza
sustentabilidade social e atividade empresarial
Desenvolvimento sustentvel conceituado como o
desenvolvimento que procura satisfazer as necessidades da gerao atual,
126
BARBOSA, Rui. Comentrios Constituio Federal Brasileira. vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1933.
p. 278.
143
Direito Ambiental no Sculo XXI
sem comprometer a capacidade das geraes futuras de satisfazerem as
suas prprias necessidades
127
.
Por sua vez, a responsabilidade social empresarial (RSE)
ou corporate social responsibility (CSR) conceituada como:
a integrao voluntria das preocupaes sociais e ecolgicas das
empresas s suas atividades comerciais e s relaes com todas as
partes envolvidas interna e externamente (acionistas, funcionrios,
clientes, fornecedores e parceiros, coletividades humanas) com o fm
de satisfazer plenamente as obrigaes jurdicas aplicveis e investir no
capital humano e no meio ambiente
128
.
Com o crescimento do interesse dos investidores em
empresas socialmente responsveis e sustentveis foi criado no Brasil
pela Bolsa de Valores de So Paulo, em 2005, a exemplo de diversos
pases, o ndice de Sustentabilidade Empresarial (ISE), avaliando as
empresas de capital aberto do ponto de vista socioambiental, se esto
comprometidas com a responsabilidade social e a sustentabilidade
empresarial, visando o fortalecimento da responsabilidade tica por
meio de boas prticas empresariais
129
.
As boas prticas empresariais, tambm denominadas de
governana corporativa, implicam no desenvolvimento da atividade
econmica com respeito aos princpios da transparncia, boa-f e equidade
nas relaes entre a administrao da companhia e seus acionistas e
com observao da legislao e do ato constitutivo, em especial com a
observncia das obrigaes empresariais previstas na Lei das Sociedades
Annimas (Lei 6404-76).
O desenvolvimento econmico de um pas est intrinsecamente
relacionado com o bem-estar da sociedade, com o respeito aos direitos
127
Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Desenvolvimento_sustent%C3%A1vel. Acessado
em 01.09.2011.
128
Disponvel em: www.csreurope.org. Acessado em 01.09.2011.
129
Disponvel em: http://www.bmfovespa.com.br/empresas/pages/empresas_segmentos-de-listagem.
asp. Acessado em 01.09.2011.
Direito Ambiental no Sculo XXI
144
fundamentais ao passo que o capitalismo possui relao indispensvel
com o humanismo, com base na lei da fraternidade.
O desenvolvimento sustentvel possui relao com a
responsabilidade social das empresas, a qual por sua vez abrange uma
dimenso tica e social, devendo estas agirem de forma a concretizar os
valores sociais consagrados pela Constituio Federal, bem como a fm de
se alcanar a justia social, um dos pilares da sustentabilidade empresarial.
imprescindvel a compatibilizao da funo social e dos
valores sociais do trabalho, visando o bem comum, o bem-estar e a
justia social, com a busca do lucro pelos empresrios (artigos 5. XII,
XXIII, 170, 186 da CF), exercendo a atividade empresarial sem que haja
abuso de posio mercadolgica dominante, procurando proporcionar
meios para a efetiva defesa dos interesses do consumidor e a reduo das
desigualdades sociais, assumindo tambm funes assistenciais para seus
empregados, com o fornecimento de servios mdicos, fundos de penso,
planos de aposentadoria, ensino bsico, creches, transporte, respeitando
os direitos dos trabalhadores (assdio moral e sexual), garantindo a
participao nos lucros e na gesto das empresas, respeitando o princpio
da no discriminao dos trabalhadores, garantindo o exerccio de
liberdade de associao e de participao em negociaes coletivas, no
usando mo de obra escrava, ou de menores de idade, fora dos casos
permitidos nesta ltima hiptese pela Constituio Federal, ampliando-
se a proteo tambm para a proibio de trabalho em atividades penosas
por menores, prevista apenas no Estatuto da Criana e do Adolescente.
A Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, acrescentou novos princpios do meio ambiente e
desenvolvimento sustentvel, destacando-se a correlao de dois direitos
humanos fundamentais, o direito ao desenvolvimento e o direito a uma
vida saudvel, tendo por fundamento o valor jurdico da fraternidade,
como meio de equilbrio entre os valores da liberdade e da igualdade, sob
uma perspectiva protetiva do princpio da dignidade da pessoa humana.
145
Direito Ambiental no Sculo XXI
Neste sentido tambm a Declarao do Milnio prevendo as
Metas do Milnio da Organizao das Naes Unidas (ONU), com
destaque para a meta da solidariedade, com a distribuio dos custos
e responsabilidades com imparcialidade, de acordo com os princpios
fundamentais da equidade e da justia social.
Outro importante marco na defesa da sustentabilidade
corresponde Estratgia Internacional de Desenvolvimento aprovada
pela Assembleia Geral da ONU em 1970, prevendo como princpios
adotados pelos pases como fundamentais ao desenvolvimento: dar a
todos maiores oportunidades de uma vida melhor, a distribuio mais
equitativa da renda e da riqueza, a ampliao dos servios sociais e a
proteo do meio ambiente.
Envolvendo a questo da sustentabilidade, o superendividamento
deve ser repensado e observado agora como uma questo social que
deve ser tratada de forma diferenciada, possuindo relao direta com
o direito a uma vida saudvel, envolvendo o conceito de mnimo
existencial, ou o mnimo em dignidade humana, principalmente quando
se tratar de consumidor idoso como devedor, por possuir dupla proteo
constitucional ou quando se tratar de instituio fnanceira como credor.
Tal questo vem sendo observada tambm em nvel internacional,
havendo previso expressa, reconhecendo a conjunta responsabilidade
de devedores e credores pela crise e a necessidade de proteger os direitos
humanos e a dignidade das pessoas do pas devedor
130
.
A pessoa superendividada no pode sofrer afronta em sua
dignidade, tendo direito a um patrimnio mnimo, existindo o dever de
colaborao por parte do credor, para com o devedor, denominado duty
do mitigate the loss, derivado da boa-f objetiva.
Por isso, o direito ao patrimnio mnimo em ateno dignidade
da pessoa humana, visando erradicao da pobreza e da excluso social,
130
Disponvel em: http://hdr.undp.org/en/media/hdr03_por_chapter_8.pdf. Acessado em
01.09.2011.
Direito Ambiental no Sculo XXI
146
defendido tambm por Luiz Edson Fachin, no sendo possvel a reduo
do patrimnio do devedor a ponto de inviabilizar a sua subsistncia ou de
sua famlia, sob pena de afronta ao princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana e ao princpio da proporcionalidade
131
.
Como deixou assentado em outra oportunidade Willis Santiago
Guerra Filho: A dignidade da pessoa humana presta-se ao mesmo
tempo para limitar direitos fundamentais, pois buscando sua maior
efetivao que, no caso concreto, um princpio que os veicule pode ter
sua aplicao restringida em favor de outro, como tambm para coibir
restries excessivas, por meio da confgurao do mnimo existencial;
[...] o princpio da proporcionalidade determina a busca de uma soluo
de compromisso, respeitando-se mais, em determinada situao, um
dos princpios em confito, e procurando desrespeitar o mnimo ao(s)
outro(s), sem jamais lhe(s) faltar minimamente com o respeito, isto ,
ferindo-lhes o ncleo essencial, onde se encontra entronizado o valor
da dignidade humana, princpio fundamental e axial do contemporneo
Estado Democrtico. [...] Para solucionar as colises entre os princpios
constitucionais, portanto, no h como se amparar em uma regulamentao
prvia exaustiva, donde a dependncia incontornvel de procedimentos
para atingir as solues esperadas
132
.
Diante de uma relao de inferioridade do devedor frente ao
credor bancrio, no h que se falar em autonomia de sua vontade posto
que os contratos bancrios so de adeso e o consumidor hipossufciente,
devendo sempre existir uma prevalncia prima facie na proteo dos
direitos fundamentais do consumidor e na proteo de sua dignidade.
Desta forma, quanto maior for a desigualdade ftica entre as partes na
relao entre particulares, mais intensa ser a proteo ao direito fundamental
em jogo e menor ser a proteo que dever ser dada autonomia privada,
131
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 314.
132
GUERRA FILHO. Willis Santiago. Por uma teoria fundamental da constituio enfoque
fenomenolgico. Disponvel em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/131006d.
pdf. Acesso em: 04.02.2012
147
Direito Ambiental no Sculo XXI
devendo ser observado o grau de autonomia real das partes envolvidas.
Ingo Wolfgang Sarlet, corroboranto tal entendimento dispe que:
[...] frma-se posio no sentido de que o objeto e o contedo do mnimo
existencial, compreendido tambm como direito e garantia fundamental,
haver de guardar sintonia com uma compreenso constitucionalmente
adequada do direito vida e da dignidade da pessoa humana como
princpio constitucional fundamental. [...]. No caso do Brasil, [...] os
prprios direitos sociais especfcos (como a assistncia social, a sade,
a moradia, a previdncia social, o salrio mnimo dos trabalhadores
dentre outros) acabaram por abarcar algumas das dimenses do mnimo
existencial, muito embora no possam e no devam ser (os direitos
sociais) reduzidos pura e simplesmente a concretizaes e garantias do
mnimo existencial [...] o mnimo existencial compreendido como todo
o conjunto de prestaes materiais indispensveis para assegurar a cada
pessoa uma vida condigna (e portanto, saudvel) tem sido identifcado
por muitos como constituindo o ncleo essencial dos direitos fundamentais
sociais, ncleo este blindado contra toda e qualquer interveno por
parte do Estado e da sociedade. [...] precisamente neste sentido que
compreendemos a proposta de A. P. de Barcellos, [...] ao incluir o
mnimo existencial a garantia da educao fundamental, da sade bsica,
da assistncia aos desamparados e do acesso justia, pena de fecharmos
de modo constitucionalmente ilegtimo (ou pelo menos problemtico) o
acesso satisfao de necessidades essenciais
133
.
No mnimo em dignidade humana estaria englobado o direito
alimentao, sade e educao, entendendo-se por mnimo existencial,
as condies mnimas para uma existncia digna, o que garanta no apenas
a sobrevivncia fsica da pessoa, mas que possibilite a sobrevivncia fsica
em condies dignas, portanto, de uma vida com qualidade, englobando os
133
SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana, Fundamentos e critrios
interpretativos. Artigo: Os direitos fundamentais sociais. O direito a uma vida digna (mnimo
existencial) e o direito privado: apontamentos sobre a possvel efccia dos direitos sociais nas
relaes entre particulares. - nota 50. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 394 e ss.
Direito Ambiental no Sculo XXI
148
prprios direitos sociais especfcos, como a assistncia social, a sade, a
moradia, a previdncia social, o salrio mnimo dos trabalhadores.
Deve ser garantido o direito de todos a uma vida digna e
saudvel, consoante parmetros da Organizao Mundial da Sade
(OMS), quando se refere a um completo bem-estar fsico, mental e social,
compreendendo o mnimo indispensvel com respeito ao princpio da
dignidade da pessoa humana.
Assim, a cobrana de crditos pelas instituies fnanceiras ou
por outros credores jamais poder violar o ncleo essencial dos direitos
fundamentais, devendo ser combatido o aumento arbitrrio de lucros (CF
art. 173, IV), devendo ser garantidas as condies materiais indispensveis
para uma vida com dignidade, uma vida digna saudvel, correspondendo
a um completo bem-estar fsico, mental e social, o que corresponderia
prpria aplicao do princpio da proporcionalidade, com respeito aos
direitos sociais fundamentais consagrados pela Constituio Federal.
Por conseguinte, na esperana de uma sociedade mundial
mais fraterna, sem excluso social e sem misria, a nova interpretao
constitucional - com base no princpio da proporcionalidade - e voltada
ao princpio e valor mximo que orienta todo o ordenamento jurdico
- o princpio da dignidade da pessoa humana, constituindo critrios
materiais para se possa aferir e contestar, em determinadas situaes, a
constitucionalidade, a legitimidade e a legalidade da cobrana das dvidas
pelas instituies fnanceiras, dvidas que incluem capitalizao de juros
(anatocismo), cumulao destes com multa, comisso de permanncia,
no restrio dos juros taxa legal, em face do princpio que veda o
retrocesso em matria de direitos fundamentais.
a questo de quem que faz as escolhas, e do que se pode
entender por prioritrio ou no, que um critrio subjetivo, at certo
ponto, j que pelo critrio do respeito dignidade da pessoa humana o
critrio ser sempre objetivo.
Trata-se de um novo standart comportamental pelo empresrio com
149
Direito Ambiental no Sculo XXI
fundamento na funo social da empresa, na boa-f objetiva e na eticidade,
devendo exercer sua atividade empresarial com cidadania empresarial e com
responsabilidade social, auxiliando na soluo de problemas sociais, sendo
um instrumento de poltica social e de promoo da justia social.
Mister se faz a reconciliao entre o desenvolvimento econmico
e sustentvel, o capitalismo humanista, o princpio da proporcionalidade
e a justia social.
O sistema capitalista dever ser revisado de forma a conciliar
valores indispensveis sobrevivncia das futuras geraes, buscando-
se meios de harmonizar o desenvolvimento econmico com a
sustentabilidade e responsabilidade social das empresas, sendo esta
ltima observada como um novo critrio de avaliao, a partir do respeito
s normas jurdicas internas e internacionais.
urgente a adoo de todos os pases da Teoria do Capitalismo
Humanista, tambm denominada de jus-naturalismo normativo,
contrria ao pensamento neoliberal e em prol dos direitos humanos e
da dignidade da pessoa humana.
Merecem ateno as palavras de Paulo Bonavides trazendo
forte crtica ao capitalismo: Globalizao serva de um Capitalismo
de opresso degrada e corrompe a natureza humana, ela esmaga a
personalidade, conculca as franquias do cidado, nega a soberania, anula
a identidade dos povos. Globalizao que criou um falso mundo sem
alternativas para a liberdade, porque a liberdade nunca teve alternativa.
neste fnal de sculo uma tragdia para os direitos fundamentais [...].
O mundo h de se inclinar para o Estado Social. nica sada crise e ao
desmoronamento do capitalismo. Em verdade o capitalismo do gnero
mais comprometido com a especulao que com a produo. Por isso
mesmo de todo estril e lesivo economia dos pases dbeis, vtimas
do confsco especulativo e feroz que arruna mercados, cmbios e
Naes. [...]. Hecatombes fnanceiras desabam sobre os chamados pases
emergentes, por obra de um clculo de especuladores que vm o lucro
e no o homem, o capital e no a Nao, o interesse e no o trabalho,
o egosmo e no a fraternidade. o perfl internacional do desespero e
Direito Ambiental no Sculo XXI
150
da injustia que faz escravos ao invs de fazer cidados, que suprime a
independncia dos povos e globaliza a resignao dos fracos
134
.
2. Exemplos positivos de sustentabilidade empresarial e
propostas de lege ferenda
- Clusulas sociais - diversos organismos internacionais com
vistas sustentabilidade contra o chamado umping social, tambm
chamado de eco-dumping ou dumping ambiental tm se manifestado
no sentido de criar medidas protetivas aos direitos dos trabalhadores,
frente ao mercado internacional, como a adoo das chamadas clusulas
sociais nos tratados internacionais, estabelecendo normas supranacionais
de proteo aos trabalhadores, garantindo o respeito aos Princpios
Internacionais dos Direitos Humanos.
Dumping social compreende a conduta de alguns pases em
manter trabalhadores com salrios muito baixos e condies de trabalho
precrias, repercutindo na diminuio dos custos de sua produo no
mercado internacional.
-Selo ou etiqueta social - com vistas sustentabilidade
contra o chamado dumping social, possibilitando a identifcao de
mercadorias que foram produzidas com respeito s normas trabalhistas.
A utilizao de tal etiqueta seria obrigatria, sob pena de os produtos
serem rejeitados pelas alfndegas.
- A ISO 26000 International Organization for Standardization
(Organizao Internacional para Normalizao) trata-se de um
conjunto de diretrizes visando responsabilidade social e o aumento
da conscincia mundial sobre o tema, publicado em 2010, servindo de
parmetro aos pases que a ela queiram voluntariamente aderir. So
sete os principais pontos estabelecidos e recomendados na ISO 26000:
134
BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. A teoria dos direitos fundamentais. 25. ed.
So Paulo: Malheiros, 2009. pp. 418 e ss.; 560 e ss.
151
Direito Ambiental no Sculo XXI
responsabilidade pelos resultados, transparncia, comportamento tico,
respeito e considerao aos interesses dos stakeholders, cumprimento
das leis, normas internacionais e universalidade dos direitos humanos.
-Cumulao dos adicionais de periculosidade e insalubridade
pelos trabalhadores - atualmente a Consolidao das leis do Trabalho (CLT)
veda tal cumulao, sendo tambm o entendimento da jurisprudncia
majoritria do Tribunal Superior do Trabalho (TST), devendo ser permitida
tal cumulao em homenagem aos princpios constitucionais da valorizao
do trabalho humano e da dignidade da pessoa humana.
-Ampliao das hipteses de periculosidade para outros
casos concretos, alm das hipteses taxativas previstas expressamente em
lei, tais como, substncias radionizantes, vigilantes, locais de possveis
desmoronamentos de terras, alturas elevadas, etc.
-Criao de uma linha de crdito especial para os devedores
em recuperao judicial omisso da atual Lei de Falncias e Recuperao
de empresas (LFR) e Projeto de Lei do novo Cdigo Comercial - o
pedido de recuperao empresarial resulta na imediata e intransponvel
restrio ao crdito empresa sob recuperao, seja no setor fnanceiro,
seja quanto dilao de prazo para pagamento junto aos fornecedores,
mostrando-se imprescindvel a criao de uma linha de crdito especial
para os devedores em recuperao judicial.
3. Reduo dos juros e desenvolvimento sustentvel
- a estrutura institucional para o desenvolvimento
sustentvel
A questo da estrutura institucional para o desenvolvimento
sustentvel envolve a anlise pelo empresrio dos custos sociais
gerados pela atividade empresarial, a ele prprio e sociedade,
denominados externalidades ou desenconomia externa, sendo
estes evitados atravs de mudanas comportamentais, com o respeito
aos valores sociais e aos direitos fundamentais, devendo ser estudadas
Direito Ambiental no Sculo XXI
152
tais normas de direito-custo com vistas ao aperfeioamento do clculo
empresarial e ao desenvolvimento da empresa e da prpria economia.
No tocante ao direito empresarial enquanto direito-custo se
destaca a crise da empresa no projeto de cdigo comercial e a questo
da recuperao de crdito.
O desenvolvimento econmico sustentvel depende da
estabilizao da moeda, a qual alcanada com o combate infao, e de
outra parte, com o combate aos juros abusivos, extorsivos e capitalizados.
Nesse contexto, algumas leis foram editadas privilegiando a
classe bancria, e justifcando tal medida com vistas reduo da taxa
dos juros, vez que os bancos embutem em seus juros uma taxa de risco
associada hiptese de falncia do devedor, socializando tais custos
posteriormente com a distribuio entre os diversos devedores, o que se
chama taxa de spread, destacando-se neste sentido a atual Lei de Falncia
e de Recuperao de Empresas, Lei 11.101-2005 (LFR) e o atual projeto
de novo Cdigo Comercial, sob o argumento de que, a princpio quanto
mais dinheiro emprestado o banco recuperar, menor dever ser seu spread.
Houve na edio de tais leis ntida afronta ao princpio da
isonomia e ao princpio da proporcionalidade.
A capitalizao de juros praticada pelas instituies fnanceiras
alm de gerar encarecimento do crdito e onerosidade excessiva,
injusta e desproporcional, j que implica uma desproporo radical entre
prestao e contraprestao, constituindo verdadeiro enriquecimento
sem causa, quebrando o sinalagma e o equilbrio contratual.
No h proporcionalidade na edio de leis, sob o argumento
falacioso de que seu objetivo seria a diminuio do spread bancrio e sua
convergncia aos padres mundiais, mas que, na verdade, privilegiam
ainda mais tal segmento da sociedade, j que as taxas de juros brasileiras
j esto dentre as maiores do mundo, sendo tambm um dos pases que
menos oferece crdito populao, j que este no ultrapassa a taxa de
36,1% do PIB enquanto que, por exemplo, o Japo empresta 175% do
153
Direito Ambiental no Sculo XXI
PIB e o Chile empresta 68% do PIB
135
.
J que o spread bancrio composto apenas por 16% pela
inadimplncia, 19% por despesas administrativas, 29% por impostos,
enquanto que a maior parte, 36% formada pela margem lquida do
banco, as margens de lucro so to elevadas que garantem os lucros
excessivos e desproporcionais aos bancos brasileiros, muito acima da
mdia mundial (Fonte: O spread bancrio composto pelas seguintes
taxas: 16% pela inadimplncia; 19% por despesas administrativas;
29% por impostos; 36% pela margem lquida do banco
136
. Relatrio
elaborado pelo Banco Central .p. 68-69. Fonte: Editorial da Folha de
So Paulo de 06.02.2003, p. A-2).
Por conseguinte, a alegao de que o spread elevado por causa
da inadimplncia no procede, pois sua maior parcela corresponde ao
lucro das instituies fnanceiras, sendo que tais fatos corroboram ainda
mais a hipossufcincia do consumidor bancrio.
4. Crise empresarial no projeto de novo cdigo comercial
brasileiro (PL 1572/2011) - livro iv
Referido projeto de lei de autoria do Deputado Vicente Cndido
prope um novo Cdigo Comercial Brasileiro com base nos princpios
da livre iniciativa, da liberdade de competio e da funo social da
empresa, consoante seu artigo 4, contribuindo para o status quo da
atual viso neoliberal responsvel pela excluso social de um nmero
incalculvel de pessoas em todo o mundo, pela desigualdade social e
tambm pela degradao do meio ambiente.
O projeto de lei no visa concretizar a erradicao da pobreza
e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais,
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3, III
135
Revista: Dinheiro, n. 558 de 11.06.2008. p.33.
136
Relatrio elaborado pelo Banco Central . p. 68-69. Disponvel em: Editorial da Folha de So
Paulo de 06.02.2003, p. A-2.
Direito Ambiental no Sculo XXI
154
CF), vez que no traz benefcios s empresas de pequeno porte e micro
empresas, no protege os direitos dos trabalhadores e mantm diversos
privilgios inconstitucionais s instituies fnanceiras.
No livro IV ao tratar da crise da empresa, o projeto no traz
previso acerca (artigos 601, 606, III, 608, 637, e art. 640 caput e pargrafo
nico) da ordem de pagamento dos credores, quais crditos sero
abrangidos e quais excludos do processo de falncia, da recuperao
judicial e da recuperao extrajudicial, nem no que consistiriam as
hipteses que caracterizam a falncia, sendo tais aspectos afetos ao
direito material, e, portanto, de imprescindvel anlise.
Falncia:
- classifcao dos credores na falncia e limitao do crdito
trabalhista a 150 (cento e cinquenta) salrios mnimos por credor na
primeira classe art. 83, I, LRF e omisso do PL - e os decorrentes de
acidentes de trabalho e equiparados.
O crdito que ultrapassar o limite de 150 salrios mnimos por
credor reclassifcado como crdito quirografrio, sem qualquer garantia
e possibilidade real de recebimento; no h um poder forte de negociao
dos trabalhadores, seja individualmente, seja mal representado no
Comit de Credores, seja por intermdio dos sindicatos, permitindo-se
na recuperao judicial, pela atual LFR, a diminuio dos salrios por
negociao coletiva.
No dever haver tal limitao de 150 salrios por credor
trabalhista e crditos decorrentes de acidentes de trabalho.
A Constituio de 1988 prev a livre iniciativa e a valorizao do
trabalho como princpios da ordem econmica, que devem ser conjugados,
alm do respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Com tal limitao, houve afronta ao princpio da
proporcionalidade: observando o critrio da adequao, dentro
do princpio da proporcionalidade a lei no poderia restringir os
direitos dos trabalhadores, considerando a participao obrigatria
155
Direito Ambiental no Sculo XXI
dos credores, visando melhoria das condies de solvabilidade do
devedor e benefcios a todos. Se foi respeitado o critrio da necessidade:
a diminuio de salrios, a reclassifcao dos valores acima de
150 salrios mnimos por trabalhador, no foram medidas menos
onerosas, no foi o meio menos oneroso o utilizado pelo legislador ao
restringir direitos dos credores em geral, somente benefciando alguns,
principalmente instituies de crdito e o Estado.
H o desatendimento do critrio da necessidade, da adequao
e da proporcionalidade em sentido estrito j que no se pode exigir
sacrifcios diferenciados, considerando-se o privilgio do crdito
trabalhista em relao aos demais; o critrio da proporcionalidade em
sentido estrito no foi atendido, pois benefcia somente uma parte de
credores. Dessa forma, sob o enfoque do princpio da proporcionalidade
a incluso dos trabalhadores na recuperao judicial e a excluso dos
credores instituies fnanceiras, de crdito, crditos decorrentes de
ACC para exportao e Estado crditos tributrios so fagrantemente
inconstitucionais.
A Lei 11.101/2005 e o projeto de NCC no aspecto dos direitos
trabalhistas constituiu-se num retrocesso, pois, no Decreto-Lei 7.661 os
crditos trabalhistas tinham preferncia acima de qualquer outro crdito, at
mesmo em relao aos dbitos da massa, em fagrante afronta ao princpio
que veda o retrocesso em conquistas sociais, afrontando os artigos 1, 6
e 7 da Constituio Federal, afrontando os valores sociais do trabalho,
sendo os direitos dos trabalhadores direitos fundamentais sociais.
O PL poderia, ao invs de ser omisso quanto matria de
cunho no processual rever a atual LRF nos pontos em que a mesma
inconstitucional, por afrontar os princpios constitucionais, notadamente
os princpios da dignidade da pessoa humana, da valorizao do trabalho
e da submisso da propriedade sua funo social.
O trabalhador no pode ser tratado como mercadoria, j que
o trabalho representa um prolongamento da prpria personalidade do
Direito Ambiental no Sculo XXI
156
indivduo, indispensvel autoafrmao e dignidade, responsvel
pela concretizao de outros tantos direitos fundamentais, como direito
sade, ao lazer, moradia.
- equiparados aos credores trabalhistas em relao aos
representantes comerciais autnomos - devero ser excludos da
equiparao, no havendo qualquer justifcativa com base nos princpios
da proporcionalidade e isonomia para se equiparar crditos de natureza
diversa, o primeiro alimentar (trabalhista), e o segundo (equiparados)
titularizado na maioria das vezes por pessoas jurdicas.
Neste sentido o entendimento de Fbio Ulhoa Coelho: [...]
no se entende bem, contudo, o concurso dos representantes comerciais
autnomos, que so empresrios, ainda que explorem atividade de
reduzida expresso econmica [...] alguns so empresas fortes, inclusive
com recursos multinacionais. Estabelecer o concurso desses credores
com os trabalhistas um despropsito da lei
137
.
Recuperao empresarial:
- Rejeio do plano pelos credores e no decretao da falncia
PL. Art.603. A rejeio do plano pela assembleia geral de
credores acarreta a cessao da suspenso da tramitao das aes e
execues contra o empresrio devedor, mas no fundamento sufciente
para a decretao da falncia.
A Lei atual prev que o juiz tem que decretar a falncia sempre
que a recuperao judicial no for obtida pelo devedor (arts. 56, 4, e
73, III, da Lei n 11.101/05), enquanto que PL desvincula a falncia do
da rejeio do plano pela Assemblia Geral de Credores (AGC). Neste
ponto foi positiva a alterao no aspecto de restringir a falncia nesta
hiptese de rejeio do plano de recuperao pelos credores, protegendo
o empresrio; a modifcao visa coibir a chamada indstria da
recuperao judicial, por meio da qual diversas empresas postulam
137
COELHO. Fbio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas. 4.
ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 83.
157
Direito Ambiental no Sculo XXI
recuperao sem que se encontrem em crise.
- Ampliao do prazo improrrogvel de suspenso de 180
dias - arts. 6, 4 e 49, 3 LRF e omitido no PL
Um dos principais efeitos atualmente da recuperao judicial
a moratria frente aos credores pelo perodo de 180 dias, suspendendo-
se todas as aes e execues em trmite contra a devedora-recuperanda,
visando um benefcio fnanceiro mesma, bem como prazo necessrio
para a estruturao e apresentao do plano de recuperao judicial
- tal questo omitida pelo PL que apenas prev no artigo 603 que a
rejeio do plano pela Assembleia Geral de Credores acarreta a cessao
da suspenso da tramitao das aes contra o empresrio devedor, sem
mencionar qual o prazo de tal suspenso em qualquer artigo.
Dever ser previsto expressamente e ampliado o prazo de 180
dias, contado do deferimento do processamento da recuperao judicial,
durante o qual vedada a retirada do estabelecimento da recuperanda dos
bens de capital essenciais ao exerccio da atividade empresarial objeto de
alienao fduciria ou de arrendamento mercantil na posse da recuperanda.
H decises judiciais do Tribunal de Justia de So Paulo e
do Superior Tribunal de Justia ampliando o improrrogvel prazo de
suspenso de 180 dias, objetivando a manuteno de bens essenciais
no estabelecimento empresarial e a preservao da empresa. Sem tal
ampliao estar extremamente difcultada qualquer recuperao, se os
bens indispensveis atividade empresarial e dos quais depende para seu
funcionamento, forem retirados em tal prazo exguo; a retirada do bem
do seu estabelecimento poderia impedir que a fnalidade da recuperao
judicial fosse alcanada de forma efetiva.
No entanto, sob pena de a execuo fcar suspensa
indefnidamente, a prorrogao dever ser fxada em ateno
razoabilidade e proporcionalidade. Assim, a prorrogao do prazo poder
ser possvel em casos pontuais, excepcionais, com ateno aos critrios
da proporcionalidade e razoabilidade, aos princpios da preservao da
Direito Ambiental no Sculo XXI
158
empresa e de sua funo social.
- Dever ser prevista a supresso dos prazos mnimos entre as
recuperaes, de cinco anos para a recuperao judicial e de oito anos
para recuperao judicial, com plano especial das micro e pequenas
empresas (art. 48 LRF e omisso do PL).
Tal previso de prazo mnimo entre os pedidos de recuperao
prejudicial aos empresrios e mais ainda as ME e EPP, que
deveriam ser protegidas com menores prazos, por serem vulnerveis
e hipossufcientes. Outrossim, a possibilidade de soluo pontual da
recuperao extrajudicial incompatvel com tais prazos, devendo ser
permitido ao empresrio que tenha aprovado um plano reestruturando
seus dbitos bancrios com garantias pessoais, novamente se benefciar
do instituto, realizando nova recuperao, aprovando novo plano, desta
vez englobando outros credores.
- procedimento especial de recuperao judicial de
microempresrios e empresrios de pequeno porte - dever ser
ampliada a proteo a tal segmento empresarial visando o aumento da
competitividade dos negcios brasileiros e desenvolvimento nacional,
em proveito de todos os brasileiros a fm de se concretizar uma das
justifcativas apresentadas pelo Deputado Vicente Cndido ao PL.
No houve tal benefcio no projeto, dispondo que a lei
processual de falncia e recuperaes ir prever o procedimento especial
de recuperao judicial de microempresrios e empresrios de pequeno
porte (art. 599, II PL). O PL traz a classifcao de empresrios de
pequeno porte, micro empresrios, empresrio de mdio e de grande
porte em seu artigo 33, restringindo a aplicao de dispositivos legais aos
micro e pequenos empresrios, apenas quando houver expressa previso
legal (art. 35PL).
- omisso quanto ao micro empreendedor individual (MEI) - o
PL omisso no tocante a uma outra categoria de empresrio, o micro
empreendedor individual criado pela Lei Complementar 123/2006, art.
159
Direito Ambiental no Sculo XXI
18, pargrafo 1.
A atual LRF prev em seu artigo 70 os requisitos do plano de
recuperao judicial para micro empresas e empresas de pequeno porte,
prevendo apenas a incluso de credores quirografrios, devendo ser
ampliada a previso para todos os credores, com exceo dos trabalhistas.
O pargrafo nico do art. 70 da atual LRF dever ser alterado
permitindo-se a suspenso de todas as aes e execues de todos os
credores, com exceo dos credores trabalhistas.
Ressalta-se que o plano especial disponibilizado para as
microempresas e empresas de pequeno porte de utilizao facultativa,
no havendo qualquer impedimento ao requerimento do benefcio pelo
plano normal.
-pressuposto subjetivo para recuperao judicial e extrajudicial
- possibilidade de se aplicar os institutos da falncia e da recuperao
de empresas s demais sociedades atuantes nos mercados rurais no
registrados e empresrios irregulares.
Rurais:
Existe uma gama muito heterognea de atividades no setor
agrcola, sendo difcil estipular a regra da obrigatoriedade do registro
na Junta Comercial para poder pleitear a recuperao, sem prejudicar
os objetivos constitucionais referentes propriedade rural. Deveria ser
possvel a recuperao empresarial pelos empresrios rurais. Segundo
o entendimento da jurisprudncia atual do TJSP e STJ, para o rural ter
acesso ao instituto da recuperao judicial, no basta o exerccio da
atividade rural h muitos anos, nem a inscrio em cadastros federais
e estaduais. imprescindvel para a equiparao com o empresrio,
estar registrado na Junta Comercial; no realizando a opo pelo
regime empresarial no preenche os requisitos previstos no art. 51 da
Lei 11.101/2005, notadamente o inciso V - certido de regularidade do
devedor no Registro Pblico de Empresas.
Irregulares:
Direito Ambiental no Sculo XXI
160
O projeto fala apenas em devedor que preencher os requisitos
para recuperao judicial, e esta, nos termos do artigo 601 do projeto
de lei somente poder ser pedida pelo empresrio devedor atendidos
os requisitos da Lei Processual de Recuperao e Falncia. Hoje a
recuperao judicial corresponde a um benefcio legal disposio do
empresrio individual e da sociedade empresria em crise que exploram
regularmente a atividade econmica h mais de dois anos.
Fabio Ulhoa Coelho explica que a justifcativa para a condio
de exerccio regular h mais de dois anos para poder requerer a
recuperao judicial (art. 48 LRF), sendo omisso o PL neste sentido, seria
por se presumir que somente aps tal prazo a empresa teria adquirido
ou consolidado sua importncia econmica e social local, regional ou
nacional
138
(Comentrios nova Lei de falncia e de recuperao de
empresas. Saraiva. 4. ed., 2007. p. 124 e ss.).
Dever, portanto, ser permitida a comprovao pela empresa
de prova em sentido contrrio, ou se permitir a recuperao a qualquer
empresa regularmente registrada na junta comercial, desde o registro.
Como na prtica social brasileira grande nmero de empresas
so irregulares ou de fato, por conta dos inmeros tributos envolvidos
na atividade, com vistas concretizao dos fundamentos, consoante
Constituio Federal, Da Ordem Econmica e Financeira, da
iniciativa privada e da valorizao do trabalho humano, buscando o
necessrio equilbrio atividade empresarial. Assim dever ser levado
em considerao o trabalho informal e o desenvolvido pelo prprio
empresrio, o qual surge como gerador de riquezas e de novos postos
de trabalho, permitindo-se o acesso recuperao empresarial. Outra
alternativa seria a possibilidade de previso da condio de ao ser
deferida a recuperao, se regularizar.
O requisito de registro pblico chegou a ser afastado pela
138
COELHO. Fbio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2007. p. 124 e ss.
161
Direito Ambiental no Sculo XXI
jurisprudncia em algumas situaes especfcas, como no caso de
sociedade empresria constituda h menos de dois anos por transferncia
de ativos de outra sociedade, esta inscrita h mais tempo, integrante do
mesmo grupo empresarial.
- certides negativas de dbitos tributrios e recuperao judicial
O PL mantm a atual obrigao de o empresrio apresentar
certides negativas de dbitos tributrios para a concesso da recuperao
judicial, afrontando-se o princpio da preservao da empresa.
No h lei especfca de parcelamento automtico de dbitos
fscais e, na prtica, as empresas em crise no conseguem obter certides
fscais negativas ou positivas com efeito de negativas, as quais so
necessrias para a concesso de recuperao judicial.
O artigo 155-A, 3o e 4o, do Cdigo Tributrio Nacional h
de ser interpretado em conformidade com o princpio da preservao da
empresa (arts. Io, caput, IV; 5o, XXII e 170, caput, III e VIII).
Dever ser reconhecida a inexigibilidade das certides, deferindo
a recuperao sem tal exigncia, a fm de se tornar possvel a aplicao
do instituto da recuperao judicial, j que o principal dbito da empresa
justamente o tributrio, sendo vista tal exigncia como sano poltica,
havendo posicionamento jurisprudencial neste sentido.
Recuperao judicial e extrajudicial e credores trabalhistas:
PL. Art. 598. 1 Na recuperao judicial e extrajudicial,
os credores sero classifcados pelo plano de recuperao segundo a
correspondente importncia estratgica para a continuidade da atividade
empresarial, observadas as especifcidades da empresa em crise.
A atual disposio da LRF mais protetiva aos credores
trabalhistas, que no poderiam fazer parte de negociao extrajudicial,
e na judicial, com a proteo do prazo para pagamento de tais credores
no mximo em um ano; sugesto no sentido de se excluir de ambas as
recuperaes os credores trabalhistas por se tratar de crdito de natureza
alimentar, o nico credor com tal caracterstica dentre todos os demais.
Direito Ambiental no Sculo XXI
162
A expresso segundo a correspondente importncia estratgica
para a continuidade da atividade empresarial, um conceito vago,
abstrato, indeterminado, causando insegurana jurdica e ampla liberdade
ao poder judicirio; no h qualquer proteo aos credores trabalhistas, ao
contrrio da atual LRF que prev que o plano de recuperao no poder
prever prazo superior a um ano para pagamento das dvidas trabalhistas.
Tal disposio contribui para prejudicar os credores com menor poder
de negociao, em especial os trabalhistas. A justifcao dada em uma
das audincias pblicas para discusso do PL do NCC, por Fbio Ulhoa
Coelho, em respeito ao tratamento paritrio dos credores da empresa em
crise, acaba sendo afrontado pelo artigo 598 pargrafo 1. do PL.
- a recuperao judicial poder prever a reduo dos salrios,
compensao de horrios e diminuio da jornada de trabalho em razo
de acordo ou conveno coletiva art. 50 VIII LRF, omisso do PL.
Tal regra segue o disposto no artigo 7 da CF que prev a
possibilidade de reduo salarial por meio de negociao coletiva, desde que
com respeito ao salrio mnimo, contudo, a razo de ser da fexibilizao da
CF de 1988 citada justifcava-se para a preservao do emprego, o que no
encontra ressonncia em um processo de falncia e de recuperao, a no ser
que preveja um perodo razovel de durao dos contratos de trabalho.
- verifcao da constitucionalidade da incluso dos crditos
trabalhistas na recuperao judicial j que outros credores foram
expressamente excludos - sob o enfoque do princpio da dignidade da
pessoa humana, da proporcionalidade e da isonomia - art. 49 p. 3 e 4 da
LRF, omisso do PL.
No se justifca a excluso de todos os credores cuja proteo
patrimonial e a incluso dos trabalhadores, cujos crditos possuem
natureza alimentar e direito fundamental.
- PL Art. 606. O plano de recuperao extrajudicial no poder
contemplar:
I crditos de natureza trabalhista, derivados da legislao do
163
Direito Ambiental no Sculo XXI
trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho;
Encontra igual previso a atual LRF (art. 161), prevendo que
na recuperao extrajudicial, na tentativa de evitar o desrespeito dos
empresrios aos direitos trabalhistas, forando acordos extrajudiciais, os
crditos dos trabalhadores foram expressamente excludos.
No dever ser permitida a negociao de tais crditos no mbito
da recuperao extrajudicial nem mesmo atravs de negociao coletiva.
No possui tal plano controle e proteo judicial, no se
podendo pretender proteger a dignidade do empresrio pessoa jurdica
e no das pessoas fsicas, como por exemplo de seus empregados,
que possuem crdito de natureza alimentar, sendo necessrio para
a proteo de tal crdito que fque fora de tal negociao que sequer
est sujeita ao controle judicial, dependendo de homologao judicial
apenas em casos especfcos. Os sindicatos no Brasil no possuem forte
poder de negociao, ainda mais em regies do pas mais afastadas das
grandes capitais. Dever ser mantida a excluso. O grande problema da
desigualdade social e da incluso social, somente sero superados pelo
emprego bem remunerado. No mundo capitalista, indissocivel a vida
digna do capital para prov-la, assim, certo que privar o trabalhador de
receber sua remunerao na totalidade feri-lo em sua dignidade.
Alm de afronta ao art.449 da CLT, que dispe sobre serem
crditos privilegiados a totalidade dos salrios devidos ao empregado e
a totalidade das indenizaes a que tiver direito, destaca-se a Conveno
n 173 da Organizao Internacional do Trabalho, que trata da Proteo
dos crditos trabalhistas na insolvncia do empregador, embora no
ratifcada pelo Brasil, vlida como documento internacional servindo
assim de parmetro para o tratamento dos crditos trabalhistas no direito
externo, a qual determina, no seu art. 5: Em caso de insolvncia do
empregador, os crditos devidos aos trabalhadores em razo de seu
emprego devero fcar amparados por um privilgio, de modo que sejam
Direito Ambiental no Sculo XXI
164
pagos com os ativos do empregador insolvente antes que os outros
credores no privilegiados possam cobrar a parte que lhes corresponda.
No relatrio do senador Ramez Tebet ao projeto de lei da atual
LFR
139
, ele aponta que a renda do Brasil extremamente concentrada e
por isso a maioria dos crditos no atingiria o limite de cento e cinquenta
salrios mnimos, no sendo argumento sufciente para se justifcar o
limite imposto. Ademais a prpria LRF traz norma que autoriza em seu
art. 19 a excluso do crdito fraudulento.
Outrossim, contraria um dos princpios da recuperao judicial
expressos pelo art. 47 da Lei 11.101/2005, qual seja, a manuteno da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores promovendo, assim, a
funo social da empresa e o estmulo atividade econmica.
II crditos fscais, tributrios ou no tributrios passveis de
inscrio na dvida ativa;
Dever abranger tais crditos, no possuem natureza alimentar
e por conseguinte, no h proporcionalidade no privilgio concedido,
ao menos pela recuperao judicial, alterando-se o Cdigo Tributrio
Nacional no que veda o parcelamento de dbitos tributrios. Diante
disso, sero apresentadas trs possibilidades de tratamento para o
crdito fscal, a saber:
- incluso do crdito fscal no plano de recuperao;
- incluso de captulo especfco no CTN tratando do
parcelamento automtico de dbito fscal de empresa em processo de
recuperao;
- criao de uma lei especfca de parcelamento automtico de
dbito fscal para empresa em processo de recuperao.
III crditos excludos dos efeitos da recuperao judicial.
A recuperao judicial e extrajudicial devero abranger os crditos
relativos ao ACC - adiantamento sobre contrato de cmbio, alienao
139
TEBET. Ramez. Relatrio ao projeto de lei da atual Lei de Falncia e de Recuperao. Dirio
do Senado Federal, Internet, 2004.
165
Direito Ambiental no Sculo XXI
fduciria e ciso fduciria de crditos (privilgio s instituies bancrias
e fnanceiras), e ao aval de acionistas - liberao das travas bancrias.
Tais excluses so ntido privilgio inconstitucional s
instituies fnanceiras desproporcional e no isonmico, afrontando o
princpio da isonomia e da proporcionalidade; as justifcativas da atual
LRF ao privilegiar os bancos no foi verifcada na prtica, ou seja, no
houve diminuio do spread mesmo aps sete anos de vigncia da lei. Tal
favorecimento foi justifcado para permitir a reduo do custo do crdito
no pas, por Fbio Ulhoa Coelho, de que o spread bancrio deveria
diminuir aproximadamente em 3-4 anos da edio da lei de falncia e
recuperao de empresas, o que no ocorreu at o presente momento,
mostrando-se, portanto, incua a alterao realizada para proteo das
instituies fnanceiras e de crdito fnalidade prevista.
Consoante exposto por Fbio Ulhoa Coelho a alterao da antiga
lei Decreto-lei 7.661/1945 pela atual Lei 11.101/2005 visava entre
outros argumentos, reduo dos juros bancrios, j que no estando
seus crditos sujeitos recuperao e privilegiados na falncia pela nova
ordem de pagamento, haveria diminuio da inadimplncia, sendo tal
medida necessria para o aumento dos investimentos indispensveis ao
crescimento da economia; a Lei 11.101/2005 (art. 83, II e III) reclassifcou
os crditos com garantia real, passando-os frente dos fscais e o atual
projeto de CC nada menciona.
Destacam-se suas palavras: [...] Ora, se a lei de falncias for
alterada de modo a garantir que o banco recupere mais dinheiro do que tem
ultimamente recuperado quando quebra o devedor, ento isso contribuir
para a diminuio do spread e, em consequncia, dos juros
140
.
No h justifcativa que se presuma proporcional para preservar
os crditos de origem fnanceira dos efeitos da recuperao judicial.
- emprstimo via cdula de crdito bancrio com garantia de
140
COELHO. Fbio Ulhoa. Falncias: Principais alteraes. In: Revista do Advogado. n.83. So
Paulo, 2005.
Direito Ambiental no Sculo XXI
166
cesso fduciria de direitos creditrios trava bancria
O PL no prev quais os crditos sujeitos a esta e quais os
excludos, apenas prevendo quanto recuperao extrajudicial. A atual LRF
traz previso de crditos excludos em seu artigo 49, pargrafo 3, segundo
o qual credores de propriedade fduciria de bens mveis no esto sujeitos
ao procedimento de recuperao judicial, prevalecendo seus direitos sobre o
bem dado em garantia e as condies contratualmente previstas.
Um dos principais efeitos da recuperao judicial a decretao
de moratria frente aos credores pelo perodo de 180 dias, suspendendo-
se todas as aes e execues em trmite contra a devedora-recuperanda.
Essa disposio tem como objetivo possibilitar um perodo de
recuperao devedora, bem como prazo necessrio para a estruturao
e apresentao do plano de recuperao judicial.
A cesso fduciria de direitos creditrios, atravs da qual a
devedora e tomadora do emprstimo cede a titularidade de determinados
crditos que possui para a instituio fnanceira, at a liquidao total
do dbito, permite, que o valor emprestado, os crditos cedidos a ttulo
de garantia, bem como outros valores operados pela devedora, fcam
todos depositados em conta sob a administrao daquela instituio
fnanceira. Assim, ocorre a "trava bancria" na recuperao judicial, que
a indisponibilidade de valores da devedora que pleiteia os benefcios da
recuperao judicial, em conta administrada pela instituio fnanceira.
O fundamento em sentido de no preservao das travas
bancrias, de serem ilegais, de serem incompatveis com o interesse
social da preservao da empresa.
- ACC - adiantamento a contrato de cmbio para exportao
O PL omisso enquanto que a atual LRF dispe em seu artigo 89,
p. 4: no se sujeitar aos efeitos da recuperao judicial a importncia
a que se refere o inciso II do art. 86 desta lei. O Art. 86. II, por sua vez
prev a importncia entregue ao devedor em moeda corrente nacional,
decorrente de adiantamento a contrato de cmbio para exportao, na
167
Direito Ambiental no Sculo XXI
forma do art. 75, p. 3. e 4. da Lei 4728-1965, desde que o prazo total
da operao, inclusive eventuais prorrogaes, no exceda ao previsto
nas normas especfcas da autoridade competente.
Dever ser revista tal excluso, permitindo-se a incluso de tal
crdito aos efeitos da recuperao judicial e extrajudicial, por no haver
proporcionalidade na proteo de tal credor.
Concluso
O homem passou a integrar plenamente o meio ambiente no
caminho para o desenvolvimento sustentvel preconizado pela nova
ordem ambiental mundial, em que se possa usufruir de uma melhor
qualidade de vida, posto que o conceito de meio ambiente evoluiu
abrangendo atualmente alm do fator natural e fsico, o cultural, o
artifcial e meio ambiente do trabalho. Por conseguinte, isto certamente
levar as empresas a dar mais ateno ao ambiente de suas instalaes
como escritrios e parques industriais, adequando-os aos novos anseios
mundiais de desenvolvimento e de qualidade de vida.
As aes de responsabilidade social adotadas no meio
corporativo no podem divergir dessa orientao. Isso pressupe que o
envolvimento da empresa deve acontecer em todos os seus nveis, fora e
dentro de seus limites institucionais, de maneira uniforme e responsiva,
culminando com uma orientao no sentido da transformao das
organizaes hierrquicas para uma mais prxima do natural, como so
as organizaes em rede.
Para tanto, muito contriburam e ainda tm a contribuir estudos
sobre sistemas ecolgicos como os que se iniciam por infuncia do
Instituto de Palo Alto, com os chilenos Francisco Varela e Humberto
Maturana, ao descreverem como autopoitico comportamento dos
elementos naturais, sendo de se destacar a transposio dessa inovao
no paradigma sistmico para o estudo da sociedade por Niklas Luhmann.
Direito Ambiental no Sculo XXI
168
Aqui, se entende ento porque perfeitamente compreensvel
que, para Maturana, s haja relacionamento social quando se dem
relaes de aceitao mtua, com respeito um pelo outro como legtimo
outro - isto , como diferente - na convivncia, onde negar o outro para
se afrmar , na verdade, negar tambm a si mesmo, ou ao "si mesmo"
(self), por negar a diferena do que no "si mesmo", diferena que o
constitui, e que o "outro". Em sendo assim, perfeitamente coerente
que relaes hierrquicas, enquanto fundadas na sobrevalorizao de
um indivduo, que manda, e consequente desvalorizao do outro, que
obedece, no sejam tidas como relaes sociais. Tambm s se ter um
sistema social, nessa perspectiva, quando nele haja uma congruncia
espontnea na conduta dos indivduos que o integram, por resultar de
sua convivncia em um domnio consensual, de mtua aceitao. Sua
postura fca evidenciada quando ele se refere ao Direito.
Mas aqui necessrio relembrar que, de acordo com Luhmann
(1982: 137; 1986: 122, nota 2), a proposta da teoria de sistemas sociais
autopoiticos no suporta uma conservao que chegue a comprometer a
identidade social, que precisa ser conservada mas se no for tambm se
transformando torna-se disfuncional e destri-se. Da que tal teoria vai
apontar para a necessidade de se chegar com a autonomia e evoluo dos
sistemas sociais a um estgio de estabilidade dinmica.
O processo de globalizao nos leva, ento, a fgurar o mundo
como uma s sociedade, a sociedade mundial (weltgesellschaft).
Considerando essa sociedade como um sistema, teremos, ento, nesse
sistema, como em todo sistema, um centro e uma periferia. Em
sendo assim, integram a parte central da sociedade mundial onde
tenha chegado o capitalismo mais avanado, enquanto outras partes
permanecem perifricas at alcanar sua integrao na sociedade
econmica mundial (wirtschaftliche weltgesellschaft).
Aqui temos de relembrar que a diferena centro e
periferia, em termos de sistemas sociais autopoiticos, no
169
Direito Ambiental no Sculo XXI
pode mais ser vista como correspondente a um critrio - de resto,
pr-moderno - de diviso geopoltica do mundo, pelo qual, por
exemplo, no momento, a Amrica Latina como um todo, seria uma
parte perifrica do Ocidente, e assim por diante. Como Luhmann
esclarece, sociedade moderna (ou, como prefiro, ps-moderna, para
marcar a contemporaneidade desse evento) uma s e nica sociedade
mundial, ou seja, um sistema global, pois como uma consequncia
da diferenciao funcional, unicamente um sistema societrio pode
existir. Sua rede comunicativa se estende sobre o mundo. Ela inclui
toda a comunicao humana (i. e., que seja significativa para sua
autopoiese). O que no significa, de modo algum, vale lembrar,
com Chesneaux, que desaparea o antagonismo entre povos ricos e
povos pobres, entre os polos de prosperidade e os polos de misria.
Mas esse antagonismo cessa de se reduzir dicotomia geopoltica
elementar entre um centro explorador e uma periferia explorada.
No somente o centro est hoje disperso por todo o planeta, no
somente a periferia invadiu os pases ricos, mas ambos esto
submissos com igual rigor - se bem que em nveis bem diversos de
prosperidade e misria - ao mesmo sistema global, ao mesmo tempo
hegemnico e inerte.
No sistema global a maioria dos subsistemas, como o
cientfico e o econmico, j superam fronteiras territoriais, enquanto
dois outros delas continuam indissociados, como o caso de
sistemas polticos e jurdicos (cf. id., 1993: 555). Se bem que, como
h uma diferena na distribuio econmica do capital em algumas
sociedades, existe uma diferena na distribuio de democracia
poltica e valores jurdicos do centro a toda a sociedade, seja no sul
ou no norte do globo. (Cf., para uma concepo semelhante, Souza
Santos, 1988: 376; 1992: 138.).
Concluindo, vale frisar que a teoria dos sistemas sociais
autopoiticos uma aquisio evolutiva da sociedade ps-
Direito Ambiental no Sculo XXI
170
industrial, tendo sido modelada com o intuito de descrever sua
realidade (virtual). Ela substitui a oposio epistemolgica sujeito
X objeto (abordagem objetivo-teortica) pela diferenciao
funcional sistema X meio (abordagem diferencial-teortica), e
considera como seu objeto no o ser humano, mas o intercmbio de
comunicao, consequentemente gerando a arquitetnica conceitual
mais adequada para a sociedade informacional da era ps-moderna.
Isso acontece to logo a teoria dos sistemas autopoiticos pretenda
aprimorar os instrumentos da auto-observao, i.e., da comunicao
com a sociedade acerca da sociedade.
Na sociedade contempornea torna-se cada vez mais
evidente a urgncia de problemas completamente diferentes
daqueles que a acometeram no passado, mesmo recente: o problema
da ecologia, o problema das consequncias que derivam das novas
tecnologias, da pesquisa biolgica e gentica. E tambm, o problema
das consequncias ligadas a determinadas polticas de investimento,
ou do problema da relao entre o uso do dinheiro com fins
especulativos ou com fins produtivos. Trata-se s de alguns ndices
dos mbitos problemticos com os quais a sociedade contempornea
se defronta, a cujo respeito o nvel de ateno, e, consequentemente,
de preocupao, merece ser mais alto.
O otimismo do progresso inexorvel da sociedade foi
substitudo, ento, pelo medo do futuro, pela ansiedade para
planificao e controle, pela resignao s consequncias perversas
do agir que, no podendo ser previstas, tornam-se objeto de
anlise emprica: mais um motivo para considerar o presente com
descontentamento, e cair na tentao de resolver atravs da moral
aquilo que parece impossvel resolver mediante a racionalidade.
A busca pelo desenvolvimento sustentvel, passando pela
responsabilidade social das empresas, vista como resposta ao
sistema capitalista predatrio e desumano, capaz de colocar em risco
171
Direito Ambiental no Sculo XXI
a sobrevivncia do planeta e dos seres humanos, sendo necessria
a adoo de um novo modelo econmico-social de relacionamento,
um novo standart comportamental pelas empresas com fundamento
na tica, na responsabilidade social, na sustentabilidade e na
justia social.
A empresa socialmente responsvel contribui para
a perpetuao de recursos naturais, para o fortalecimento de sua
imagem junto a investidores e consumidores, promovendo o
seu reconhecimento institucional, comunitrio e social, para a
valorizao de sua marca, e para a melhoria da vida em sociedade,
contribuindo para a consecuo de uma responsabilidade social de
toda a sociedade.
Direito Ambiental no Sculo XXI
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Direito Ambiental no Sculo XXI
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Direito Ambiental no Sculo XXI
178
O licenciamento ambiental no regime de
autorizao de pesquisa e concesso de lavra
FLAVIA MLLER DAVID ARAUJO
Mestranda em Direito Minerrio-Ambiental (Convnio PUC/SP e VALE S.A.)
pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
SUMRIO: Introduo. 1. A apresentao do quadro normativo
constitucional. 1.1. No contexto do licenciamento ambiental. 1.2.
No contexto do direito minerrio. 2. O processo de licenciamento
ambiental nos regimes de autorizao de pesquisa e concesso de
lavra do direito minerrio brasileiro. Concluso. Referncias.
7
179
Direito Ambiental no Sculo XXI
Introduo
A questo ambiental vem se tornando ponto central no cenrio
mundial. Desastres ambientais em decorrncia do uso no disciplinado
dos recursos naturais tm sido frequentes, propiciando uma necessria
reavaliao da utilizao desses recursos. A Rio+20 pode ser vista
como um dado revelador desse temrio de discusso, na medida em que
demonstrou seus futuros esforos em favor do efetivo desenvolvimento
sustentvel a fm de evitar desastres naturais, nos termos do Relatrio
Final da Conferncia:
Reiteramos o apelo para que a reduo de riscos de desastres
continue a ser tratada no contexto do desenvolvimento sustentvel e seja
includa na agenda de desenvolvimento ps-2015. Conclamamos uma
maior coordenao entre as esferas nacional, regional e internacional
para uma reao vigorosa s emergncias ambientais e melhores sistemas
de previso do tempo e sistemas de alertas antecipados, bem como maior
coordenao entre as respostas de emergncia e os esforos de recuperao
rpida e desenvolvimento, inclusive a adoo de um ps Quadro de
Ao de Hyogo e sua integrao s polticas de desenvolvimento
141
.
Nesse cenrio de reavaliao e retifcao de mtodos de
utilizao de recursos naturais, o tema do licenciamento ocupa ponto
de destaque, pois ele se revela um termmetro dentro desse processo.
Cuidados, formalismos, ritos podem mostrar o grau de comprometimento
de certo sistema com a tutela do meio ambiente. De outro lado, o
formalismo excessivo e desnecessrio pode levar a uma m utilizao do
recurso natural, criando obstculos para o desenvolvimento.
A minerao, igualmente, vem recebendo maior ateno nos
ltimos anos, principalmente no Brasil. A admirvel geodiversidade do
Pas, bem como o fato de sermos um dos maiores players na exportao
141
Rascunho Zero O Futuro Que Queremos: Relatrio Final da Rio+20. Disponvel em http://hotsite.
mma.gov.br/rio20/documentos/documentos-ofciais-da-conferencia/. Acessado em 02.09.2012.
Direito Ambiental no Sculo XXI
180
de minrios como o de ferro, mangans e nibio, colaboraram para que
as atividades minerrias assumissem um papel importante no cenrio
atual brasileiro. Ademais, a expectativa pelo novo marco regulatrio
da minerao e a instituio de novas taxas para o desenvolvimento
das atividades minerrias em alguns Estados, bem como a criao de
uma nova agncia para regular o setor tambm contriburam para que
fosse destinada mais ateno a este assunto aqui no Brasil.
A ideia desenvolvida neste pequeno estudo passa pela
necessria verificao da necessidade e adequao do padro atual.
O procedimento em vigor suficiente para assegurar a devida
proteo ambiental sem inviabilizar a explorao do subsolo?
Estamos respeitando as protees asseguradas pelo Constituinte
de 1988? Estamos ao mesmo tempo assegurando o direito de
desenvolvimento da atividade econmica, como disciplinado no
artigo 170 da Constituio Federal? Vamos procurar traar regras
que nos ajudem a responder tais questes. Podemos no chegar a
respostas completas, mas o propsito propor uma reflexo sobre
tais procedimentos, sua finalidade e limites a serem observados.
1. A apresentao do quadro normativo constitucional
O Constituinte de 1988 no deixou escapar a importncia do
meio ambiente e dos recursos naturais. De outro lado, foi cuidadoso,
quando disciplinou a atividade econmica, fxando diretrizes para
seu desempenho. Nesse passo, vamos tratar do perfl constitucional
dos bens que sero envolvidos, a seguir, no licenciamento ambiental.
Quer dizer, como a Constituio tratou desses temas e que espao
fcou reservado ao legislador ordinrio. Comecemos pela importncia
dada ao meio ambiente.
181
Direito Ambiental no Sculo XXI
1.1. No contexto do licenciamento ambiental
Como mencionado, esta maior preocupao com o meio
ambiente e sua preservao veio se acentuando recentemente, com
destaque a partir da dcada de 60. Nesta poca, o homem passa a analisar
com maior intensidade sua infuncia no meio ambiente, em especfco
aps a obra de Rachel Carlson, em setembro de 1962, denominada
Silent Spring (Primavera Silenciosa), na qual a autora reala os efeitos
de pesticidas qumicos, tais como o DDT, para os seres vivos.
Em um segundo momento, com grande destaque e repercusso,
foi realizada a Conferncia das Naes Unidas sobre o Ambiente
Humano, em Estocolmo, na Sucia, em junho de 1972. A comunidade
internacional passa, pela primeira vez, a colocar em pauta a discusso do
meio ambiente e a proposta de controle da poluio. Ainda que no tenha
gerado signifcativos resultados, a Conferncia teve ampla relevncia
por ter atrado a ateno mundial temtica ambiental e infuenciado a
mudana de polticas e legislaes nacionais.
Analisando-se a conjuntura da dcada de 80, aliados
infuncia de personalidades de diversos ramos da cincia, poltica e
de empresas privadas, foi criada em 1983, pela Assembleia Geral da
Organizao das Naes Unidas ONU, a Comisso Mundial sobre
Meio Ambiente e Desenvolvimento CMMAD, cujo relatrio fnal,
liderado pela Primeira Ministra da Noruega poca, Gro Harlem
Brundtland, foi publicado em 1987. Surge, nesse contexto, a expresso
que, at os dias atuais amplamente utilizada, o desenvolvimento
sustentvel, conceituado nos ditames do Relatrio, nos termos:
[...] o desenvolvimento que procura satisfazer as necessidades da
gerao atual, sem comprometer a capacidade das geraes futuras
de satisfazerem as suas prprias necessidades, signifca possibilitar
que as pessoas, agora e no futuro, atinjam um nvel satisfatrio
de desenvolvimento social e econmico e de realizao humana e
Direito Ambiental no Sculo XXI
182
cultural, fazendo, ao mesmo tempo, um uso razovel dos recursos da
terra e preservando as espcies e os habitats naturais.
No sistema ptrio, somente a partir da promulgao da
Constituio Federal de 1988 que o termo meio ambiente mencionado,
e que a questo ambiental tambm comea a receber proteo constitucional
objetiva
142
. Alm da repercusso da Conferncia de Estocolmo, realizada
em junho de 1972, que tambm colaborou para que maior ateno fosse
chamada causa e que, desta forma, o meio ambiente comeasse a receber
o devido tratamento pela Constituinte, a Constituio de 1988, por ter sido
elaborada em um momento muito complicado, imediatamente posterior
longa e sofrida ditadura enfrentada pelo Brasil, predisps-se a resguardar
diversos valores e bens que no eram garantidos pelas Constituies
antecedentes. Com o receio de que o novo perodo reproduzisse as falhas
do passado, o Poder Constituinte entendeu por bem abrigar e proteger tais
valores, de forma a evitar que danos maiores fossem causados, caso estes
bens no fossem devidamente protegidos.
Nesta conjuntura, da Carta Magna brasileira como guardi de
valores e bens que antes no eram dotados de proteo constitucional
(como o patrimnio histrico e cultural, por exemplo, e o meio ambiente),
assegura-se no artigo 225
143
o direito ao meio ambiente ecologicamente
142
Em tempos remotos, os textos supremos previam, de modo genrico, atribuies de rgos
ou delimitaes de competncias ambientais. Nos ltimos vinte anos, a disciplina constitucional
do meio ambiente passou a ser um direito fundamental da pessoa humana, ldimo direito de
solidariedade, de terceira gerao, porque a sade do homem e a sua qualidade de vida passaram
a ser meta principal dos Estados, ao menos do ponto de vista formal. (BULOS, Uadi Lammgo.
Constituio Federal Anotada. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.)
143
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies
e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fscalizar as entidades
dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico;
III - defnir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada
qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifquem sua proteo;
183
Direito Ambiental no Sculo XXI
equilibrado, e se impe ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam, neste sentido: O artigo
225 da Constituio Federal de 1988, de maneira prxima Constituio
Portuguesa, considera o direito ao meio ambiente sadio como direito
fundamental do cidado e, ao mesmo tempo, a preservao do meio
ambiente como tarefa do Estado. O direito ao meio ambiente subjetivo
e tambm bem constitucional. O ambiente como um fm estatal implica a
existncia de deveres jurdicos ao Estado e demais poderes pblicos. No
cabe ao Poder Pblico decidir se o meio ambiente deve ou no ser protegido,
porque sua proteo decorre de imposio constitucional [...]
144
.

Observa-se que o inciso IV do artigo supracitado chama ateno
especial para o objeto de nosso estudo. Ele se refere exigncia, por parte
do Poder Pblico, de estudo prvio de impacto ambiental para instalao
de obra ou atividade potencialmente causadora de signifcativa degradao
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de
signifcativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade;
V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que
comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para
a preservao do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a fora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua
funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.
2 - Aquele que explorar recursos minerais fca obrigado a recuperar o meio ambiente degradado,
de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei.
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao
de reparar os danos causados.
4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-
Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei,
dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos
recursos naturais.
5 - So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias,
necessrias proteo dos ecossistemas naturais.
6 - As usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao defnida em lei federal,
sem o que no podero ser instaladas.
144
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio Federal Comentada e
Legislao Constitucional. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Direito Ambiental no Sculo XXI
184
do meio ambiente. Na defnio de Geoffrey Wandesforde Smith, trazida
por Pinto Ferreira: O Estudo de Impacto Ambiental um instrumento
de poltica ambiental com a forma geral de um procedimento delineado
com o objetivo de garantir que o esforo consciente e sistemtico seja
efetivado no sentido de avaliar as consequncias ambientais da escolha
entre vrias opes eventualmente abertas para o administrador
145
.
Desta forma, o Poder Pblico fca incumbido de examinar o
Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EIA), no caso da atividade
ser potencialmente causadora de deteriorao expressiva do meio
ambiente, no sentido de identifcar qual o impacto que ser causado
pelo desenvolvimento da atividade; sua interao com o instituto do
licenciamento ambiental fundamental, uma vez que o EIA um pr-
requisito para o incio do processo de requerimento e expedio da
licena ambiental
146
. importante se verifcar que o texto constitucional
deixa bem claro que os estudos realizados devem ser anteriores
realizao das atividades potencialmente degradantes ao meio
ambiente, de forma que no se deve aguardar o incio ou a implantao
das obras ou atividades para que se realizem os estudos e anlises
mencionados. Conforme as palavras de Paulo Affonso Leme Machado,
a anterioridade da exigncia do EIA no afasta a possibilidade de ser
exigida, na renovao ou na reviso dos licenciamentos ambientais, a
apresentao de um novo estudo
147
.
A Constituio Federal trata ento de oferecer mecanismos, a
serem regulamentados pelo legislador infraconstitucional, para que se
evitem maiores danos ao meio ambiente, utilizando-se, sobretudo, dos
145
WANDESFORDE-SMITH, Geofrey. Environmental Impact Assessment. In BOTHE, Michael
(Coord.). Trends in environmental policy and law. Apud FERREIRA, Pinto. Comentrios
Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989.
146
Neste sentido, escreveu Paulo de Bessa Antunes: Dados os termos do atual regime
constitucional, o EIA conditio sine qua non para a concesso de qualquer licenciamento a
obra ou empreendimento de impacto ambiental. (ANTUNES, Paulo de Bessa. Curso de Direito
Ambiental. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1992).
147
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
185
Direito Ambiental no Sculo XXI
princpios da preveno e da precauo
148
. Paralelamente, chamamos
ateno tambm para o artigo 170
149
, dentro do ttulo referente Ordem
Econmica e Financeira, que, em seu inciso VI, coloca a defesa do meio
ambiente como um dos princpios da ordem econmica do Pas, e ainda,
que esta defesa deve ser implementada inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e
de seus processos de elaborao e prestao. Destarte, verifca-se que
o texto constitucional estabelece que a atividade econmica deve fcar
limitada preservao e conservao do meio ambiente; ou seja, em
outras palavras, ele dever existir dentro de parmetros que respeitem e
consagrem o meio ambiente.
Apresentado, ainda que rapidamente, este quadro constitucional,
partiremos para um breve panorama da legislao infraconstitucional a
respeito do licenciamento ambiental. A Lei de Polticas Nacionais do
Meio Ambiente, a Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981 (Lei 6938),
props o licenciamento ambiental como um de seus instrumentos
150
.
148
A distino entre os dois princpios fca clara quando pensamos em riscos ao meio ambiente
conhecidos e concretos, e desconhecidos ou incertos. Enquanto o princpio da preveno se aplica
quando o risco certo, conhecido pela cincia, o princpio da precauo aplicado quando no
temos, ao certo, noo do que poder acontecer com a implantao de determinada atividade.
Nas palavras de dis Milar, na prtica, o princpio da preveno tem como objetivo impedir
a ocorrncia de danos ao meio ambiente, atravs da imposio de medidas acautelatrias, antes
da implantao de empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente
poluidoras. J o princpio da precauo enfrenta a incerteza dos saberes cientfcos em si mesmos.
Sua aplicao observa argumentos de ordem hipottica, situados no campo das possibilidades, e
no necessariamente de posicionamentos cientfcos claros e conclusivos. (MILAR, dis. Direito
do Ambiente: a gesto ambiental em foco: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 6. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009).
149
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fm assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios: [...] VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao.
150
Art. 9 - So Instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente:
I - o estabelecimento de padres de qualidade ambiental;
II - o zoneamento ambiental;
III - a avaliao de impactos ambientais;
IV - o licenciamento e a reviso de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;
[...]
Direito Ambiental no Sculo XXI
186
O licenciamento ambiental o procedimento administrativo pelo
qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao,
ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de
recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras
ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao
ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e as
normas tcnicas aplicveis ao caso, conforme defnio do artigo 1,
inciso I, da Resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente n
237, de 19 de dezembro de 1997 (Resoluo 237/97). Neste sentido,
vlido lembrar, de acordo com Paulo Affonso Leme Machado
151
, que
o licenciamento ambiental, apesar de ser enxergado dentro da categoria
de procedimentos administrativos
152
, se difere do que conhecido,
pelo Direito Administrativo, como licena, em diversos aspectos, mas,
principalmente, na falta de defnitividade da licena ambiental, uma vez
que h a possibilidade de fscalizao e interveno do Poder Pblico em
relao atividade licenciada, para a renovao ou no do ttulo.
Alm da previso do artigo 10 da Lei 6938, referente
necessidade de prvio licenciamento ambiental para a construo,
instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente
Art. 10. A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob
qualquer forma, de causar degradao ambiental dependero de prvio licenciamento ambiental.
1
o
Os pedidos de licenciamento, sua renovao e a respectiva concesso sero publicados
no jornal ofcial, bem como em peridico regional ou local de grande circulao, ou em meio
eletrnico de comunicao mantido pelo rgo ambiental competente.
151
[...] Assim, tanto o termo renovao como o termo reviso indicam que a Administrao
Pblica pode intervir periodicamente para controlar a qualidade ambiental da atividade
licenciada. No h na licena ambiental o carter de ato administrativo defnitivo; e, portanto,
com tranquilidade, pode-se afrmar que o conceito de licena, tal como o conhecemos no Direito
Administrativo brasileiro, no est presente na expresso licena ambiental. (MACHADO,
Paulo Afonso Leme. Op. Cit., 2004).
152
Declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio
de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias
jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de
legitimidade por rgo jurisdicional. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 26. ed. So Paulo, Malheiros, 2009).
187
Direito Ambiental no Sculo XXI
poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao
ambiental, o processo de licenciamento ambiental tambm
regulamentado pela Resoluo 237/97, bem como pela recm-editada
Lei Complementar n 140, de 08 de dezembro de 2011 (LC 140/11).
Este processo composto por um sistema trifsico, dentro do qual cada
uma das licenas expedidas depende da emisso de sua precedente.
Destarte, aps o requerimento do licenciamento ambiental ao rgo
licenciador competente
153
, e cumprimento de determinados requisitos
tcnicos especfcos de cada rgo ambiental, a emisso do ttulo objeto
do licenciamento ambiental composta, conforme mencionado acima,
por trs fases, a serem detalhadas a seguir.
A primeira delas a Licena Prvia (LP), por meio da
qual o rgo licenciador aprovar a localizao e a concepo do
empreendimento ou atividade, aprovando e atestando sua viabilidade
ambiental, alm de estabelecer as condies bsicas e condicionantes
a serem atendidas nas prximas fases de implementao do
empreendimento. dis Milar escreve que a localizao do
empreendimento determinante e da essncia da licena prvia, at
porque a prpria viabilidade ambiental s poder ser atestada em
funo das condies do territrio afetado
154
. vlido mencionar
que, nesta fase, caso haja potencial degradao ambiental do projeto, o
Estudo Prvio de Impacto Ambiental deve ser realizado, e apresentado
para a anlise pelo rgo competente antes da expedio da LP.
153
A LC 140/11 fxou regras no que tange competncia para o licenciamento ambiental, permitindo
inclusive, por meio da celebrao de convnios, a delegao entre os entes federativos da anlise do
processo de licenciamento ambiental e da emisso das licenas necessrias. No obstante, referido
diploma legal deixa claro que os empreendimentos devero ser licenciados por um nico ente
federativo, evitando, deste modo, processos de licenciamento em esferas distintas. A competncia
para o licenciamento ambiental atribuda ao Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renovveis (IBAMA) no caso dos empreendimentos de impacto ambiental regional ou
realizados em reas de interesse ou domnio da Unio. O rgo ambiental estadual ser competente
quando os impactos dos empreendimentos fcarem restritos ao seu territrio; j o rgo ambiental
municipal fcar encarregado de licenciar empreendimentos cujo impacto seja local.
154
MILAR, dis. Op. Cit., 2009.
Direito Ambiental no Sculo XXI
188
A segunda fase do licenciamento ambiental se refere Licena
de Instalao (LI), que autoriza o incio da instalao e implementao
do empreendimento ou atividade, conforme as especifcaes constantes
dos planos, programas e projetos aprovados anteriormente, incluindo as
medidas de controle ambiental e condicionantes.
Por fm, tem-se a Licena de Operao (LO), a qual permite
a operao da atividade ou do empreendimento, posteriormente
verifcao do efetivo cumprimento do que consta das licenas
anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes
determinadas para a operao.
neste sistema trifsico que se apresenta o licenciamento
ambiental de empreendimentos e projetos atualmente no Brasil. Passa-se
ento brevemente ao tema da minerao e a algumas de suas especifcidades.
1.2. No contexto do direito minerrio
Assim como o meio ambiente, a minerao vem recebendo
especial ateno nos ltimos anos. A minerao pode ser defnida como
a atividade destinada a pesquisar, descobrir e transformar os recursos
minerais em benefcios econmicos e sociais
155
. Alm das atividades de
prospeco e lavra, vale mencionar a produo de agregados (matria-
prima bruta ou benefciada para uso imediato na construo civil), a
metalurgia e a siderurgia, que vem ocupando um papel cada vez maior na
indstria brasileira, haja vista os investimentos em peso em infraestrutura
que vem sendo realizados no Pas.
Os minrios so mencionados, para a explorao por particulares,
pela primeira vez na histria legislativa brasileira no mbito do Decreto
de 27 de janeiro de 1829, onde se previa que ao brasileiro era permitido
explorar as minas que existissem na sua propriedade, com exceo
das jazidas de diamante, as quais eram do Estado, dada a preferncia
155
FREIRE, William. Cdigo de Minerao Anotado. 5. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2010.
189
Direito Ambiental no Sculo XXI
ao proprietrio do solo para a lavra. Em continuao histrica
156
, a
Constituio de 1891 estabelecia que as minas
157
seriam de propriedade
do titular do solo (salvo excees estabelecidas por lei em funo da
explorao deste ramo de indstria), no existindo ainda a distino entre
a propriedade do solo e do subsolo.
Esta diferenciao (entre a propriedade do solo e do subsolo e,
consequentemente, das jazidas ali localizadas) passa a existir somente
a partir da Constituio de 1934, a qual estabelecia da mesma forma
que a explorao das jazidas (posteriormente defnidas pelo artigo
4 do Cdigo de Minerao, o Decreto-Lei n 227, de 28 de fevereiro
de 1967, como toda a massa individualizada de substncia mineral ou
fssil aforando superfcie ou existente no interior da terra e que tenha
valor econmico) ocorreria somente mediante concesso federal apenas
para brasileiros ou empresas organizadas no Brasil, de forma que a
propriedade do subsolo passava a compreender o patrimnio nacional,
conforme comentou Manoel Gonalves Ferreira Filho
158
(rompimento
da concepo romanista da propriedade, ab inferos ad astra
159
). Na
Constituio de 1967 assegurava-se, pela primeira vez, ao proprietrio
do solo uma participao nos resultados da lavra.
Em 1988, os recursos minerais, seguindo a tradio constitucional
brasileira
160
, passam a ser considerados bens da Unio, de forma que o
particular no poder deles dispor, tampouco autorizar sua concesso;
156
Entenda-se que, quando no for mencionado determinado texto constitucional, pelo fato do
mesmo no conter alteraes signifcativas em relao ao objeto de estudo.
157
As minas so defnidas, de acordo com o artigo 4 do Cdigo de Minerao como as jazidas
em lavra, explorao, ainda que suspensas.
158
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. Cit., 1995.
159
O direito romano entendia a propriedade como o direito de usar, gozar e abusar da coisa at
onde o permitisse a razo de direito (dominium est jus utendi, fruendi et abutendi re sua, quatenus
ratio juris patitur). A propriedade tinha uma extenso ilimitada [...]. Trata-se de um conceito de
propriedade, abrangendo o solo, o subsolo e o sobressolo. (FERREIRA, Pinto. Op. cit., 1989).
160
importante mencionar que, quando utilizada a expresso seguindo a tradio constitucional
brasileira, refere-se ao fato de que o Poder Pblico detm, desde o incio, a administrao e
participao na explorao dos recursos minerais, uma vez que apenas na Constituio de 1988
que os mesmos passam, de fato, a serem considerados como bens da Unio.
Direito Ambiental no Sculo XXI
190
desta maneira, apenas o produto da lavra pode ser de propriedade do
particular concessionrio do direito de explorao. Alm disso, apenas
brasileiros ou empresas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham
suas sedes e administrao no Pas (alterao trazida pela Emenda
Constitucional n 06, de 15 de agosto de 1995
161
) podero exercer as
atividades de pesquisa e lavra. A respeito desta questo, comenta Pinto
Ferreira, reforando a necessidade de manter a soberania em relao aos
recursos naturais: Os recursos minerais no renovveis no podem estar
sujeitos explorao estrangeira. Basta citar o caso do ouro brasileiro
durante a Colnia. Sombart em seu livro O Capitalismo Moderno
relembra que no sculo XVIII o Brasil era o maior produtor de ouro no
mundo, sobretudo em Minas Gerais, e sobraram apenas os buracos
162
.
Outra questo interessante trazida pela Constituio de
1988 que, apesar do fato da jazida no integrar mais o patrimnio
do proprietrio do solo, restou garantida a participao deste nos
resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. Neste
sentido, o Cdigo de Minerao, por meio da Lei n 8.901, de 30 de
junho de 1994, regulamentadora do artigo 176, pargrafo segundo (o
qual props a garantia anteriormente mencionada), passou a estabelecer
que a participao devida ao proprietrio do solo.
importante que, antes de iniciarmos o escopo de nosso estudo,
compreendemos como opera o regime de explorao da minerao no
Brasil. Foi a partir da Constituio de 1934
163
que o Brasil passou a adotar
o regime de concesso para o aproveitamento e explorao das jazidas. A
161
A redao do inciso IX, do artigo 176, anterior Emenda Constitucional n 06, de 15 de
agosto de 1995, era a seguinte: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fm assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios: [] IX - tratamento favorecido para as
empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
162
FERREIRA, Pinto. Op. cit., 1989.
163
Art. 119. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das guas
e da energia hidrulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorizao ou concesso
federal, na forma da Lei.
191
Direito Ambiental no Sculo XXI
Constituio de 1967, em continuidade histrica, perpetuou tal regime
164
.
O Cdigo de Minerao regulamentou este novo regime, mantendo o
direito adquirido daqueles que detinham jazidas sob o domnio privado,
desde que tais particulares manifestassem-se ao Poder Pblico (regime
conhecido como manifesto de mina), que, dentro do prazo de um ano,
conferiria aos respectivos proprietrios a concesso de lavra.
So duas as principais autoridades governamentais que fscalizam
e regulamentam a atividade minerria, quais sejam, o Ministrio de
Minas e Energia (MME), criado em 1960, encarregado de estabelecer
diretrizes para o setor mineral e energtico, bem como de outorgar as
concesses de lavra, e o Departamento Nacional de Produo Mineral
(DNPM), institudo em 1934 e incorporado ao MME, incumbido de
autorizar os demais regimes de explorao
165
.
Atualmente, podemos citar quatro principais regimes de
explorao mineral no Brasil (excetuando-se as minas manifestadas),
sendo eles o regime de autorizao de pesquisa e concesso de lavra, o
licenciamento mineral (regime intermedirio em termos de complexidade,
utilizado para a extrao de determinadas substncias minerais para
164
Art 161. As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica
constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento
industrial.
1 - A explorao e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos
potenciais de energia hidrulica dependem de autorizao ou concesso federal, na forma da lei,
dada exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no Pas.
2 - assegurada ao proprietrio do solo a, participao nos resultados, da lavra; quanto s jazidas
e minas cuja explorao constituir monoplio da Unio, a lei regular a forma da indenizao.
3 - A participao referida no pargrafo anterior ser igual ao dzimo do imposto nico sobre
minerais.
4 - No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento de energia hidrulica de
potncia reduzida.
165
Originalmente institudo em 1960, o MME foi extinto em 1990, por meio da Lei n 8.028,
de 12 de abril de 1990, dando origem ao Ministrio da Infra-Estrutura, ao qual o DNPM foi
incorporado. Todavia, o recm-criado Ministrio de Infra-Estrutura foi extinto pela Medida
Provisria n 302, de 10 de abril 1992, criando novamente o MME, cuja estrutura incorporou
o DNPM. O DNPM, por sua vez, aps a promulgao da Lei n 8.876, de 02 de maio de 1994,
foi institudo como Autarquia pelo Governo Federal, por meio do Decreto n 1.324, de 02 de
dezembro de 1994.
Direito Ambiental no Sculo XXI
192
utilizao na construo civil, agricultura e afns), a permisso de lavra
garimpeira (voltado para as reas onde no se fazem necessrios os
trabalhos iniciais de pesquisa) e o registro de extrao mineral (para a
explorao de minrios a serem utilizados de imediato em obras pblicas
por rgos da Administrao direta e indireta e autarquias da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios).
Detalha-se agora um pouco mais o regime de autorizao de
pesquisa e concesso de lavra, por ser o mais utilizado pelas grandes
empresas de minerao e objeto de nosso estudo juntamente com o
licenciamento ambiental. Este regime composto por duas fases e inicia-
se com o requerimento, por parte do interessado
166
, de uma autorizao
de pesquisa para verifcao do ativo mineral. Tal requerimento,
dirigido ao Diretor-Geral do DNPM, dever conter, dentre outros
documentos, o plano dos trabalhos de pesquisa para a rea
167
. Deferido
o requerimento de autorizao de pesquisa, de acordo com o artigo
22 e seus incisos, do Cdigo de Minerao, publicado o Alvar de
Pesquisa (previamente a esta publicao no permitido transferir o
ttulo minerrio), que tem o prazo de um a trs anos para realizao de
trabalhos de prospeco (defnio, avaliao e anlise das condies
de aproveitabilidade da jazida
168
) dentro da rea requerida, podendo ser
renovado por novo perodo de um a trs anos, mediante requerimento
ao DNPM, desde que devidamente instrudo por Relatrio Parcial
166
Note que apenas brasileiros, pessoas naturais ou empresas constitudas sob as leis brasileiras
podem solicitar o requerimento de pesquisa.
167
Pesquisa mineral, de acordo com o artigo 14, do Cdigo de Minerao, a execuo dos
trabalhos necessrios defnio da jazida, sua avaliao e a determinao da exeqibilidade do seu
aproveitamento econmico. Nos termos do pargrafo primeiro do artigo 14, a pesquisa mineral
compreende, entre outros, os seguintes trabalhos de campo e de laboratrio: levantamentos
geolgicos pormenorizados da rea a pesquisar, em escala conveniente, estudos dos aforamentos
e suas correlaes, levantamentos geofsicos e geoqumicos; aberturas de escavaes visitveis e
execuo de sondagens no corpo mineral; amostragens sistemticas; anlises fsicas e qumicas
das amostras e dos testemunhos de sondagens; e ensaios de benefciamento dos minrios ou das
substncias minerais teis, para obteno de concentrados de acordo com as especifcaes do
mercado ou aproveitamento industrial.
168
FERREIRA, Pinto. Ob. Cit., 1989.
193
Direito Ambiental no Sculo XXI
de Pesquisa, descrevendo as atividades de pesquisa e justifcando a
necessidade de prazo adicional
169
. importante se verifcar que o DNPM
possui total discricionariedade sobre a outorga deste prazo adicional de
pesquisa. Ademais, observa-se que, nesta fase, o direito conferido pelo
DNPM ao titular no constitui, ainda, um direito de lavra mineral, mas
mera expectativa de direito, a ser ou no confgurada, dependendo dos
resultados dos trabalhos de pesquisa
170
.
Ao fnal dos trabalhos de pesquisa, elabora-se o Relatrio Final
de Pesquisa, que apresentado para a anlise e aprovao do DNPM
171
.
Caso aprovado, o titular do direito minerrio tem um ano, prorrogvel
por mais um ano, desde que tal prorrogao seja aprovada pelo DNPM,
para requerer a concesso de lavra, conforme disposio do artigo 31
e pargrafo nico, do Cdigo de Minerao. Inicia-se ento a fase de
Requerimento para a Concesso de Lavra, mediante a apresentao
de comprovao de viabilidade tcnico-econmica de lavra da jazida
em questo, o que inclui a apresentao do Plano de Aproveitamento
Econmico (PAE) ao DNPM. Vale recordar que o titular do processo
somente passa a deter o direito efetivo de explorao da jazida mineral
aps a aprovao do referido pedido pelo DNPM, por meio de publicao
da respectiva Portaria de Lavra
172
, verifcada ainda assim a necessidade
de aprovao do respectivo processo de licenciamento ambiental (o
qual detalharemos adiante) pelo rgo ambiental competente, conforme
169
Artigo 22, inciso III, alneas a a c, do Cdigo do Minerao.
170
Cumpre informar que o Poder Executivo pretende liberar em breve o texto do Novo Cdigo de
Minerao. Neste sentido, algumas alteraes so aguardadas pelo setor, conforme abaixo:
1- Criao da Agncia Nacional de Minerao (em substituio ao DNPM);
2- Limitao no prazo para explorao das jazidas (atualmente, possvel explorar a jazida at a
sua exausto, de acordo com o PAE);
3- reas consideradas estratgicas ou com potencial econmico elevado seriam objeto de
procedimentos licitatrios diferenciados; e
4- Reviso do mtodo de clculo aplicvel aos royalties da minerao (CFEM).
171
Artigo 30 e seus incisos, do Cdigo de Minerao.
172
importante ressaltar que, considerando a iminncia da liberao do texto do Novo Cdigo de
Minerao por parte do Poder Executivo, o DNPM interrompeu, nas ltimas semanas, a outorga
de concesses de lavra at que o Novo Marco Regulatrio da Minerao seja liberado.
Direito Ambiental no Sculo XXI
194
determina a legislao ambiental aplicvel. Nesta fase, atualmente de
durao indeterminada (ou at o esgotamento da jazida), so executados
os trabalhos necessrios para a explorao e aproveitamento da jazida.
2. O processo de licenciamento ambiental nos regimes de
autorizao de pesquisa e concesso de lavra do direito
minerrio brasileiro
Como j conhecido, e reafrmado no Anexo VIII, da Lei 6938
(que enumera as atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras
de recursos ambientais, e elenca a minerao
173
), a minerao causa
expressivos impactos ao meio ambiente, como o desmatamento da
vegetao no local e arredores da jazida (no apenas para os trabalhos
de extrao, como tambm para a construo da infraestrutura de
benefciamento dos minrios), alteraes qumicas no solo e na gua,
contaminaes em geral, considerveis bacias de rejeitos e pilhas de
estril, poluio sonora, alterao dos hbitos da fauna local, assoreamento
de leitos de rios, dentre outros. Neste sentido, pelos diversos impactos
causados ao meio ambiente, a explorao mineral ainda proibida em
diversas reas, como em terras indgenas
174
, parques nacionais, estaduais
ou municipais
175
, reservas biolgicas, dentre outros.
173
Em seu item (cdigo) 1, o Anexo VIII elenca as atividades de extrao e tratamento de
minerais. J nos itens 2 e 3, so enumeradas as atividades de indstria de produtos minerais no
metlicos e indstria metalrgica.
174
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu, em seus artigos 49, inciso XVI, e 231, pargrafo
terceiro, que o aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a
pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas somente poderiam ser efetivados
com autorizao do Congresso Nacional, desde que ouvidas as comunidades afetadas, fcando-
lhes assegurada participao nos resultados da lavra, conforme previsto em lei e mencionado
anteriormente. Destarte, a minerao em terras indgenas apresenta-se, atualmente, como
proibida, uma vez que no houve regulamentao (autorizao) por parte do Congresso Nacional.
Apesar de existirem diversos Projetos de Lei a respeito, nada foi regulamentado, at o presente
momento. Desta forma, a atividade de minerao realizada por terceiros em terras indgenas
ainda no permitida.
175
Artigo 5, pargrafo nico da Lei n 4,771, de 15 de setembro de 1965.
195
Direito Ambiental no Sculo XXI
Nas reas onde a explorao mineral permitida, o instituto
do licenciamento ambiental permite que os impactos e danos ao meio
ambiente a serem causados pela minerao sejam conhecidos e, dentro do
possvel, minimizados. Desta forma, o sistema trifsico do licenciamento
ambiental persiste na explorao dos recursos minerais, conforme
verifcaremos a seguir
176
.
Durante as fases de requerimento e autorizao de pesquisa,
como ainda no so realizadas atividades de extrao ou benefciamento,
e sim de prospeco e pesquisa, o processo de licenciamento ambiental
no necessrio por ora. interessante mencionar a crtica tecida por
Paulo de Bessa Antunes a respeito da desnecessidade de licenciamento
ambiental nesta fase do direito minerrio: Inicialmente, h que ser dito
que o Cdigo de Minas, nos artigos 14/35, no faz qualquer meno
necessidade de licenciamento ambiental para a obteno de autorizao
de pesquisa. Explica-se a circunstncia em razo de que o Cdigo muito
anterior legislao ambiental. Evidentemente que o titular da autorizao
de pesquisa no pode se esquivar ao cumprimento das determinaes legais
contidas no artigo 47, especialmente naquilo que diz respeito proteo
ambiental. Ora, inexistindo norma no Cdigo de Minas, a matria deve
ser examinada luz dos demais dispositivos legais referentes s atividades
minerrias. [...] Parece-me, portanto, que h uma evidente ilegalidade
na exigncia de licenciamento ambiental para as atividades de pesquisa
mineral, pois, nos termos da legislao vigente, a pesquisa mineral s
depende do licenciamento exclusivamente minerrio
177
.
Ser necessria a licena ambiental, na fase de autorizao de
pesquisa, somente quando for requerida, pelo titular do direito minerrio
ao DNPM, uma guia de utilizao. A guia de utilizao, prevista no
176
Note, por favor, que no pretendemos detalhar todas as especifcidades e requisitos tcnicos
exigidos por cada rgo ambiental estadual e/ou municipal, e sim, fornecer ao leitor um panorama
de como se opera o processo de licenciamento ambiental no regime de autorizao de pesquisa e
concesso de lavra do Direito Minerrio brasileiro.
177
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
Direito Ambiental no Sculo XXI
196
artigo 22, pargrafo segundo, do Cdigo de Minerao, o documento
que admite, em carter excepcional, a extrao de substncias minerais
na rea titulada, antes da outorga da concesso de lavra, fundamentado
em critrios tcnicos, ambientais e mercadolgicos, mediante
prvia autorizao do DNPM, em conformidade com os requisitos e
especifcidades tcnicos previstos na Portaria do Diretor-Geral do DNPM
n 144, de 03 de maio de 2007.
Neste sentido, conforme defne a Resoluo n 09, de 06
de dezembro de 1990 (Resoluo 09/90), o empreendedor dever
requerer ao rgo ambiental competente a respectiva licena de operao
para pesquisa mineral. Dever ser apresentado, para tanto, o plano de
pesquisa mineral, j com a avaliao de impacto ambiental e as devidas
medidas mitigadoras a serem adotadas no mbito dos danos e impactos
ambientais que eventualmente sero causados pelas atividades.
Nas fases seguintes, de requerimento e concesso de lavra,
o processo de licenciamento ambiental demonstra-se um pouco mais
complexo. Uma vez que o impacto ambiental realizado na extrao dos
recursos minerais muito maior se comparado fase de prospeco, a
obteno dos respectivos ttulos fca atrelada obteno tambm das
licenas ambientais.
Aps a aprovao, pelo DNPM, do Relatrio Final de Pesquisa
inicia-se, conforme mencionamos anteriormente, a fase de Requerimento
de Concesso de Lavra. Nesta etapa, o titular dever apresentar argumentos
no sentido de comprovar a viabilidade tcnico-econmica de lavra da jazida
relacionada ao direito minerrio. neste momento que o titular dever
elaborar e apresentar o PAE ao DNPM, conforme disposio do artigo 38,
inciso VI, do Cdigo de Minerao. O documento dever conter diversos
elementos para sua instruo, como memorial explicativo, projetos e
anteprojetos referentes ao mtodo de minerao a ser utilizado, instalaes
de infraestrutura, instalaes de captao e proteo das fontes, aduo,
distribuio e utilizao da gua, dentre outros. Nesta fase, dever ser
197
Direito Ambiental no Sculo XXI
solicitada, pelo titular do direito minerrio ao rgo ambiental, a respectiva
LP para o empreendimento. Para o requerimento da LP, o titular do direito
minerrio dever tambm apresentar o EIA, e o respectivo Relatrio
de Impacto Ambiental (RIMA). Conforme brevemente apontado
anteriormente, o EIA obrigatrio para atividades potencialmente
poluidoras e aparece como uma das ferramentas da Avaliao de Impacto
Ambiental, que instrumento (juntamente com o licenciamento ambiental)
da Lei 6938, em seu artigo 9, inciso III. A elaborao do EIA e do RIMA
dever abranger uma srie de requisitos materiais, tcnicos e formais,
estabelecidos na legislao ambiental vigente.
Aps a expedio da LP, o titular do direito minerrio
dever solicitar a LI. Esta dever estar acompanhada do Plano de
Controle Ambiental (PCA), que conter projetos executivos para a
minimizao dos impactos ambientais analisados por conta dos estudos
realizados para a concesso da LP. Nesta fase, portanto, aps a anlise
e avaliao dos possveis impactos do empreendimento minerrio no
meio ambiente, realizada para a expedio da LP, o rgo ambiental
competente solicita ao titular do direito minerrio que proponha meios
para atenuar, de alguma forma, os impactos e perturbaes ao meio
ambiente anteriormente identifcados. Uma vez que o PCA aprovado
pelo rgo ambiental, de acordo com o pargrafo terceiro do artigo 5
da Resoluo 09/90, expedida a LI para o empreendimento. Neste
sentido, meritrio observarmos que, sendo o PCA aprovado pelo rgo
responsvel, um direito do requerente obter a LI
178
, no existindo,
portanto, discricionariedade para sua emisso.
interessante analisarmos a crtica redigida por Carlos Luiz
Ribeiro, a respeito do cronograma de obteno da LP e da LO em
relao s fases do Direito Minerrio: Cabe comentar que a Resoluo
178
Observe-se que, nos termos em que est redigido o 2 do artigo 5 da Resoluo CONAMA n
9/90, a concesso da licena de instalao (LI) um direito do requerente, desde que o PCA tenha
sido aprovado: o rgo ambiental competente, aps a aprovao do PCA do empreendimento,
conceder a licena de instalao. (ANTUNES, Paulo de Bessa. Op. cit., 2010).
Direito Ambiental no Sculo XXI
198
CONAMA 009/90 prev o requerimento da LP antes da aprovao
do Plano de Aproveitamento Econmico PAE, visto que somente o
reclama quando do requerimento da LI. Todavia, o requerimento da LP
demanda, alm da citada certido da Prefeitura Municipal, a apresentao
do EIA e seu respectivo RIMA, que, por sua vez, pede a apresentao
do PRAD, documentos para os quais a existncia de um PAE aprovado
imprescindvel. [...] Vale observar que o Cdigo de Minerao (art.
31) concede o prazo de um ano, sucessivamente prorrogvel, para que
o titular do direito de requerer a lavra o exera ou o negocie. Portanto,
ademais de seu desconhecimento quando do requerimento da LP, o PAE
poder ser elaborado, anos depois, por pessoa diferente daquela que
requereu essa licena
179
.
Neste sentido, a necessidade da relao entre os rgos
ambientais e o DNPM (ou do rgo que venha o substituir, na fscalizao
e no estabelecimento de normas e regras aplicveis ao setor mineral) fca
ainda mais ntida, uma vez que observado certo descompasso entre a
legislao mineral e ambiental. Enquanto o regramento ambiental dispe
que o requerimento da LP dever estar acompanhado do EIA/RIMA,
no h meno expressa da necessidade de aprovao do PAE para o
requerimento da LP. H a obrigatoriedade do julgamento satisfatrio
do PAE por parte do DNPM no caso de requerimento da LI. Contudo,
para o desenvolvimento dos estudos e anlises que do origem ao EIA/
RIMA, imperativos para a concesso da LI, imprescindvel que o PAE
j esteja aprovado ou, pelo menos, concludo. Assim, entende-se, em
consonncia com o que percebido por Carlos Luiz Ribeiro
180
, que no
haveria a necessidade, no caso em tela, de duas fases de licenciamentos
179
RIBEIRO, Carlos Luiz. Direito Minerrio Escrito e Aplicado. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
180
Entende-se, permissa venia, que tambm revelam a desnecessidade e/ou inoportunidade
da exigncia dessa LP. Realmente, considerando que somente ser vivel requer-la quando
tambm for oportuno requerer a LI, ou seja, repita-se, aps a aprovao do PAE, conclui-se que
a LP e a LI poderiam ser requeridas simultaneamente e cobrado do interessado somente o valor
correspondente expedio da ltima licena, mais elevado, coerente com o disposto no art. 17-
D, 3, da Lei 6.938/81. (RIBEIRO, Carlos Luiz. Op. cit., 2006).
199
Direito Ambiental no Sculo XXI
separadas, uma vez que os requisitos para a obteno de uma licena
so, na prtica, necessrios para a outra. Note-se que no se trata
da supresso de uma das fases no sentido de eliminar ou retirar
obrigaes do titular do direito minerrio, pelo contrrio. Unificando
as fases de LP e LI, o titular do empreendimento apresentaria, de
forma conjunta, tanto os documentos necessrios para a LP, quanto
para a LI. Assim, o titular apresentaria no apenas a anlise e o
diagnstico dos possveis impactos do empreendimento minerrio
no meio ambiente, como tambm j levaria a conhecimento do
rgo ambiental tambm os meios e as solues para atenuar os
danos ambientais previamente identificados.
importante recordar que, conforme a previso do artigo 6 da
Resoluo 09/90, a concesso da Portaria de Lavra fica condicionada
apresentao, por parte do titular do direito minerrio, da LI ao
DNPM. Destarte, vlido mencionar o descompasso verificado
na condio de apresentao da LI ao DNPM para a concesso
de Portaria de Lavra, conforme mencionado brevemente acima.
De acordo com o artigo 10, da Lei 6938, a construo, instalao,
ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente
poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao
ambiental dependero de prvio licenciamento ambiental. O artigo
6 da Resoluo 09/90 prev que a concesso da Portaria de Lavra
ocorrer mediante a apresentao da LI ao DNPM, conforme citado.
Por outro lado, a partir da concesso da lavra que se iniciam os
trabalhos de extrao das substncias minerais. Ora, uma vez que
o atual sistema de licenciamento ambiental brasileiro se apresenta
como trifsico, ou seja, para que haja a sua completude, trs sos
as fases a serem observadas (LP, LI e LO), no caso da minerao,
o licenciamento ambiental no pode ser entendido como prvio.
Entende-se, de acordo com a previso dos artigos 10, da Lei 6938,
Direito Ambiental no Sculo XXI
200
e 16, da Lei n 7.805, de 18 de julho de 1989
181
, que a concesso de
lavra somente poderia ser concedida aps a emisso da LO, uma vez
que o licenciamento ambiental deve ser prvio concesso de lavra
e ao incio dos trabalhos de extrao.
A LO, de acordo com a legislao atual, requerida, portanto,
aps a concesso de lavra. Nesta fase, o titular do empreendimento
dever comprovar que cumpriu todas as condicionantes previstas
nos projetos contidos no PCA, apresentado para a obteno da LI. O
rgo ambiental, entendendo que houve a implantao dos programas
e projetos estabelecidos no PCA, conceder a LO ao titular do
direito minerrio. Da mesma forma que em relao LI, desde que
comprovada a implantao e desempenho adequado dos projetos
previstos no PCA, direito do requerente a obteno da LO
182
.
Por fim, importante mencionar que as atividades de
extrao de recursos minerais sem o devido licenciamento ambiental
ou ainda em desacordo com o mesmo so consideradas crimes
ambientais
183
, de acordo com o artigo 55, da Lei n 9.605, de 12 de
fevereiro de 1998
184
.
181
Art. 16. A concesso de lavras depende de prvio licenciamento do rgo ambiental competente.
182
Da mesma forma, tambm defende Paulo de Bessa Antunes: A licena de operao, igualmente,
se constitui em direito do empreendedor, desde que tenham sido implantados os projetos previstos
no PCA e que os mesmos estejam tendo desempenho satisfatrio. (Op. cit., 2010).
183
Neste sentido, j se decidiu no Tribunal Regional Federal da 4 Regio: Crime Ambiental. Art.
55 Da Lei 9.605/98. Cdigo De Minerao (Dec-Lei 227 De 28/02/67). Competncia. A lavra, na
qual se insere a atividade de benefciamento realizada pela empresa cooperativa (art. 36 do Dec-lei
n 227/67), em desacordo com as determinaes contidas na respectiva licena ambiental (e em
ltima anlise em desacordo com a concesso federal obtida), aumentando, por isso, a degradao
de rio, atinge interesse federal que se revela pelo fato de tal atividade ter de ser concedida pela
Unio Federal (art. 176 e 1 da CF), e porque o Cdigo de Minerao outorga autarquia federal
(DNPM) o estabelecimento de sanes de cunho administrativo. (Recurso Criminal em Sentido
Estrito n 2000.72.04.003414-3/SC. Rel. Des. Federal Volkmer de Castilho. j. 04/02/02).
184

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extrao de recursos minerais sem a competente
autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida:
Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a rea pesquisada ou
explorada, nos termos da autorizao, permisso, licena, concesso ou determinao do rgo
competente.
201
Direito Ambiental no Sculo XXI
Concluso
Finalizado nosso estudo a respeito do processo de licenciamento
ambiental dentro da minerao, especifcamente no mbito do regime de
autorizao de pesquisa e concesso de lavra, apresentamos as seguintes
consideraes fnais:
- Tanto a legislao ptria referente ao licenciamento ambiental,
quanto aos regimes de explorao minerria atentam para diversas
hipteses legais, incluindo uma diversidade de cenrios aplicveis,
possuindo os diplomas existentes, inclusive, alta carga tcnica.
- Apesar dos dois arcabouos legais serem bem preparados e
abrangentes, em relao ao licenciamento ambiental e minerao no
Brasil, a interao entre as respectivas autoridades regulamentadoras e
fscalizadoras ainda mnima.
- A falta de entrosamento e interao entre as autoridades
ambientais e minerrias no Brasil pode difcultar, e at atrasar, o
andamento dos empreendimentos de minerao no Pas.
- Desta ausncia de relao e intercmbio de informaes
entre tais autoridades, identifcamos algumas difculdades encontradas
no decorrer da execuo dos projetos de minerao, como a falta de
consolidao dos regramentos legais aplicveis a tais empreendimentos, e
uma maior difculdade de fscalizao dos aspectos minerais e ambientais
dos projetos na rea.
- Entendemos que este maior entrosamento poderia ser
compreendido como positivo tanto para os titulares dos empreendimentos
de minerao, quanto para as autoridades regulamentadoras e fscalizadoras
do licenciamento ambiental e das atividades minerrias, uma vez que daria
mais agilidade aos projetos da rea, facilitando o exerccio das atividades
desempenhadas pelos rgos responsveis pela regulamentao.
Direito Ambiental no Sculo XXI
202
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205
Direito Ambiental no Sculo XXI
O dever de recuperar a rea degradada e a
responsabilidade civil ambiental na minerao
GABRIEL LUIS BONORA VIDRIH FERREIRA
Doutorando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP no Projeto Temtico Direito
Minerrio Ambiental (Convnio com a VALE S.A).Mestre em Direito Ambiental
pela UEA - Universidade do Estado do Amazonas. Especialista em Direito Ambiental
pela PUCPR - Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Professor das disciplinas
de Direito Ambiental e Direito Agrrio do curso de Direito da UEMS -Universidade
Estadual de Mato Grosso do Sul. Lder dos Grupos de Pesquisa Direitos Humanos e
Desenvolvimento Sustentvel, Legislao e Gesto Ambiental cadastrados junto ao
CNPq Conselho Nacional de Pesquisa. Endereo eletrnico: gvidrih@uems.br.
REGINA VERA VILLAS BAS
Doutora e Mestre em Direito Civil e em Direito Difusos e Coletivos pela PUC/SP.
Professora e Pesquisadora nos Programas de Graduao e de Ps-graduao lato e stricto
sensu na PUC/SP na rea dos Direitos Sociais, Difusos e Coletivos, participando do Projeto
Temtico Direito Minerrio Ambiental (Convnio PUC/VALE). Professora Pesquisadora
do Programa de Mestrado na rea dos Direitos Sociais, Difusos e Coletivos no Centro
Universitrio Salesiano de So Paulo. Coordenadora do Grupo de Pesquisa na mesma rea
temtica. Avaliadora do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais.
SUMRIO: Introduo. 1. O dever de recuperar a rea degradada na
minerao. 1.1. PRAD como estudo ambiental especfco. 1.2. O dever de
recuperar a rea degradada na minerao e a compatibilizao entre ordem
econmica e meio ambiente. 2. O dever de recuperar a rea degradada
e a responsabilidade civil ambiental na minerao. 2.1. Objetividade
contempornea da responsabilidade civil ambiental. 2.2. Responsabilidade
civil ambiental ex ante na minerao. 2.3. Minerao e a responsabilidade
civil ambiental por atos lcitos. Concluso. Referncias.
8
Direito Ambiental no Sculo XXI
206
Introduo
A minerao representa uma atividade humana exercida
desde a antiguidade, assumindo, nos dias atuais, posio fundamental
na manuteno da economia, no nvel de desenvolvimento, conforto
e bem-estar alcanados pela sociedade.
Em virtude de envolver a extrao de um objeto, no caso
o minrio, de seu local de origem, a atividade minerria acarreta o
surgimento de reas degradadas, j que por mais que se desenvolva
dentro dos padres e normas de qualidade ambiental, sempre haver
uma interferncia necessria no meio ambiente.
Tal fato acaba acarretando uma maneira peculiar de
incidncia da norma ambiental na minerao, a qual expressa todo o
relacionamento existente entre ordem econmica e proteo do meio
ambiente em nosso ordenamento.
Apesar do esforo e direcionamento do direito ambiental
no sentido de se prevenir as degradaes ambientais, em certos
casos o ordenamento, diante de intervenes necessrias, acaba se
voltando para a viabilizao de mecanismos aptos a proporcionar a
recuperao da qualidade ambiental.
O dever de recuperar a rea degradada na explorao
dos recursos minerais de acordo com soluo tcnica exigida pelo
rgo pblico competente, erigido pelo pargrafo 2 do art. 225 da
Constituio Federal uma destas manifestaes.
Nestes termos, o objetivo do presente trabalho consiste
em investigar os efeitos que esta previso acarreta na dinmica da
responsabilidade civil ambiental na minerao.
Assim, de maneira preliminar ser descrito um breve panorama
do dever de recuperar a rea degradada na minerao qualifcando-o como
uma obrigao especfca e como um mecanismo de compatibilidade
entre desenvolvimento econmico e meio ambiente. Em seguida, sero
207
Direito Ambiental no Sculo XXI
traados as noes gerais sobre a evoluo da responsabilidade civil e sua
incidncia na seara ambiental destacando seu respectivo entrelaamento
com o dever de recuperar a rea degradada na minerao de maneira a
erigir uma espcie de responsabilidade civil especfca, com manifestao
anterior ocorrncia do dano (ex ante) e incidncia sobre atividade
exercida de maneira lcita.
1. O dever de recuperar a rea degradada na minerao
Em razo de se tratar de uma atividade econmica direcionada
explorao de um recurso natural, a atividade minerria possui interface
direta com a questo ambiental, j que o acesso ao minrio exige a
interveno e transformao das condies originais da rea onde se
localiza a jazida
185
.
Diante desta peculiaridade, a minerao acaba sendo objeto de
uma tutela ambiental formulada, basicamente, em torno de instrumentos
que buscam o controle de trs formas distintas de degradao advindas
desta atividade: a primeira podendo ser evitada antes da lavra ou pesquisa
por meio do estudo de impacto ambiental; a segunda sendo combatida
durante o funcionamento da atividade; e a terceira consistindo no dever
de reparao da rea degradada
186
.
Neste cenrio, se insere a previso da Constituio Federal
que, visando amenizar o nus social e acrescentar condies de
sustentabilidade minerao, no captulo dedicado ao meio ambiente,
incluiu no pargrafo 2 do artigo 225, a obrigao daquele que explorar
os recursos minerais de recuperar o meio ambiente degradado.
Destaca-se, neste sentido, o art. 1 do Decreto n 97.632, de 10 de
abril de 1989, que regulamenta o art. 2, VIII, da Lei n 6.938/81, prevendo
185
FERREIRA, Gabriel Luis Bonora Vidrih; FERREIRA, Natlia Bonora Vidrih. Meio Ambiente e
Minerao na Constituio Federal. Piracicaba: UNIMEP, 2011. p. 120.
186
MACHADO, P Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007.
pp.110-111.
Direito Ambiental no Sculo XXI
208
a insero do dever constitucional no processo de estudo da viabilidade
ambiental da atividade minerria, estabelecendo que os empreendimentos
que se destinem explorao de recursos minerais devero, quando da
apresentao do Estudo de Impacto Ambiental EIA e do Relatrio de
Impacto Ambiental - RIMA, submeter aprovao do rgo ambiental
competente um Plano de Recuperao de rea Degradada - PRAD.
Com base na incluso desta obrigao ambiental consolida-se
a concepo de que a atividade mineral compreende um uso temporal
ou transitrio do solo, cabendo fase de recuperao, encaminhar a
rea afetada pela explorao a um nvel de estabilidade que permita
um uso futuro do solo
187
.
Nos termos do mencionado Decreto, as atividades de recuperao
tero por objetivo proporcionar o retorno do stio degradado a uma forma
de utilizao, de acordo com um plano preestabelecido para o uso do
solo, visando a obteno de uma estabilidade do meio ambiente.
1.1. O PRAD como estudo ambiental especfico
Conforme indica Antequera, as atividades de restaurao
consistem em medidas geralmente previstas no EIA como forma de
compensao, quando a reduo ou eliminao dos refexos negativos
ao meio ambiente no tenham efeito, e que a necessidade de regular o
cumprimento desta obrigao, de modo especfco e detalhado, ocasionou
o surgimento de instrumentos de Estudo da Restaurao Ambiental
ERA (equivalente ao PRAD no Brasil)
188
.
Desta maneira, conclui-se que o PRAD refere-se a um estudo
ambiental especfco, que, diante da inevitabilidade da interveno na
187
GALLARDO, Osmar; RAMENZONI, Francisco. Analysis of the Chilean legislation on the
closing and abandonment oh mining tasks and a case of application. Rio de Janeiro: CYTED, 2000.
pp. 86-94.
188
ANTEQUERA, Jess Conde. El deber jurdico de restauracin ambiental. Granada: Comares,
2004. pp. 280-281.
209
Direito Ambiental no Sculo XXI
rea e da impossibilidade de seu impedimento, trata diretamente da
obrigao de recuperar a rea degrada, identifcando a possibilidade
de eliminao do passivo ambiental e de estabilizao da rea para
um uso futuro, permitindo a anlise mais aprofundada acerca de
sua pertinncia e operacionalidade, no momento da considerao da
viabilidade ambiental do empreendimento.
Diante da dinmica do empreendimento minerrio e
de seu extenso perodo de execuo, o PRAD, mesmo aps sua
aprovao, pode ser revisto ou alterado posteriormente, diante de
concordncia do rgo ambiental competente, visando incorporar
inovaes tecnolgicas ou alternativas mais adequadas em razo do
desenvolvimento dos trabalhos de lavra
189
.
1.2. O dever de recuperar a rea degradada na minerao e a
compatibilizao entre ordem econmica e meio ambiente
A importncia do meio ambiente para a sociedade e o papel dos
recursos ambientais frente ao funcionamento dos sistemas produtivos,
acarretaram com que a defesa ambiental fosse inserida como um dos
princpios gerais da atividade econmica, nos termos do art. 170, VI, CF.
Com o posicionamento externado pelo referido dispositivo, a
Constituio demonstra o seu carter integrador da ordem econmica
com o meio ambiente, reconhecendo a estreita relao entre ambos.
A este respeito, Cristiane Derani destaca que as normas
ambientais e econmicas comportam, essencialmente, as mesmas
preocupaes, e que a aceitao da qualidade de vida como um objetivo
comum afasta a concepo de que as normas ambientais seriam servas
da obstruo de processos econmicos e tecnolgicos, sendo que seu
189
POVEDA, Eliane P. R.. A efccia do plano de recuperao de reas degradadas no licenciamento
ambiental de empreendimentos minerrios. So Paulo: Ipesp, 2005. p.38.
Direito Ambiental no Sculo XXI
210
real objetivo seria a busca por uma convivncia harmoniosa
190
.
Nesta mesma linha, destaca-se o art. 4, I, da Lei n 6.938/81,
que defne como objetivo da Poltica Nacional do Meio Ambiente,
a compatibilizao do desenvolvimento econmico social com a
preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico.
Ao interpretar o referido inciso, Farias destaca que a poltica
ambiental implicitamente reconhece que a sade do meio ambiente e o
desempenho econmico so interdependentes e dessa maneira um deve
progredir sem prejudicar o outro
191
.
Neste sentido funciona o pargrafo 2 do art. 225, da Constituio
Federal, o qual obriga quele que explorar recursos minerais recuperar
a rea degradada, numa espcie de norma compatibilizadora, que
evidencia a existncia de caracteres espe ciais no tratamento ambiental
da minerao
192
.
Tal dispositivo exterioriza um juzo de ponderao e de
concertao derivada da coliso entre ordem econmica e meio ambiente
no exerccio da minerao, reconhecendo a interface direta da jazida
com os demais recursos ambientais e a necessria interferncia no meio
ambiente para que a atividade possa ser realizada.
Considera-se assim o meio ambiente como elemento integrado
base social onde o homem interage com seu entorno, sendo inerente
natureza humana a busca por recursos naturais aptos a satisfazer
suas necessidades.
Ao instituir o dever de recuperar a rea degradada na explorao
dos recursos minerais, a Constituio demonstra seu carter integrador da
ordem econmica com o meio ambiente, adequando a defesa ambiental
s caractersticas da minerao, viabilizando o exerccio da atividade e
190
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997. p.76.
191
FARIAS, P. J. Leite. Competncia Federativa e Proteo Ambiental. So Paulo: Max Limonad,
1999. p.390.
192
FERREIRA, Gabriel Luis Bonora Vidrih; FERREIRA, Natlia Bonora Vidrih. Meio Ambiente e
Minerao na Constituio Federal. Piracicaba: UNIMEP , 2011. p.119.
211
Direito Ambiental no Sculo XXI
possibilitando a continuidade do desenvol vimento econmico, fazendo
com que os valores econmicos e ambientais sejam realizados de forma
conjunta e equilibrada
193
.
Ao referir-se quanto ao comentado pargrafo da Constituio,
Milar enfatiza o seguinte: [...] ciente o legislador constituinte da
impossibilidade fsica de se atingir o subsolo sem interferir na rea
superfciria da jazida mineral e no seu entorno, aps ter consagrado o
interesse publico existente sobre o aproveitamento desse bem, imps ao
minerador a responsabilidade de recuperar o meio ambiente degradado,
segundo soluo tcnica exigida pelo rgo pblico [...]
194
.
Considerando a recuperao do ambiente degradado como um
princpio prprio da minerao, Serra defende que se o mencionado
dispositivo signifca uma exigncia, reconhece, ao mesmo tempo, que a
modifcao do status quo ambiental uma necessidade, sendo autorizada
sua recuperao ao fnal
195
.
A fnalidade precpua e imediata do preceito legal orienta-se
no sentido de impor um dever de proteo ambiental para a minerao,
demonstrando, ao mesmo tempo, uma fnalidade mediata consistente na
conteno temporal das medidas de reparao do meio ambiente, oferecendo
condies para que a atividade possa ser desenvolvida com estabilidade.
Analisando o ordenamento espanhol, Antequera considera que
no caso de atividades consistentes na extrao de minerais, que ocasionam,
por sua prpria natureza, danos ao meio ambiente, a legislao exige uma
posterior recuperao da degradao, sendo que: [] en estos supuestos,
la normativa reguladora de las mismas condicionan el otorgamiento de
la preceptiva licencia para la explotacin minera a la acreditacin y
aseguramiento de la efetividad de la posterior restauracin del espacio
193
FERREIRA, Gabriel Luis Bonora Vidrih; FERREIRA, Natlia Bonora Vidrih. Meio Ambiente e
Minerao na Constituio Federal. Piracicaba: UNIMEP , 2011. p.120.
194
MILAR, Edis. Direito do Ambiente. So Paulo: RT, 2005. pp. 205-206.
195
SERRA, Silvia Helena. A formao, os condicionamentos e a extino dos direitos minerrios.
Campinas (SP): UNICAMP, 2000. p.30.
Direito Ambiental no Sculo XXI
212
natural. De este modo no se permite que la Administracin otorgue
concesiones de explotacin sin la simultanea aprobacin de los planes
de restauracin cuando stos sean necesarios, ni puede remitirse a una
futura e hipottica aprobacin ulterior del propio plan de restauracin
196
.
Este o caso tambm do ordenamento brasileiro, j que a outorga
do ttulo de aproveitamento minerrio realizada de forma casada com
o licenciamento ambiental, onde so fxadas as condies de proteo ao
meio ambiente.
Apesar de valorizar a perspectiva da preveno, salienta Machado
que a Constituio Federal no esqueceu da reparao, de modo que: A
recuperao do meio ambiente passou, concomitantemente, a fazer parte
do processo de explorao de recursos minerais. Nenhum rgo pblico
poder autorizar qualquer pesquisa ou lavra mineral em que no esteja
prevista a recuperao ambiental
197
.
Esta viso admitida tambm pelo prprio Ministrio do Meio
Ambiente:
Esta permisso, evidentemente, est condicionada a alterao
temporria do uso da rea da mina (uma caracterstica do processo de
extrao mineral), desde que cumpridos os quesitos de manuteno dos
padres de qualidade ambiental (ar, gua, solo, rudos, vibraes, etc.) e
de conservao da fora e da fauna
198
.
Conforme salienta Oliveira, a utilizao dos recursos ambientais
presume sempre um certo grau de degradao, cuja admissibilidade ser
maior ou menor segundo os usos benfcos que um certo conjuntos de
recursos for destinado, ou seja, depender da afetao social de seu uso
199
.
196
ANTEQUERA, Jess Conde. El deber jurdico de restauracin ambiental. Granada: Comares,
2004. p. 285.
197
MACHADO, P. Afonso Leme. Meio Ambiente e Constituio Federal. Rio de Janeiro:
Esplanada, 2004. p.240.
198
MMA. Diretrizes ambientais para o setor mineral. Braslia: MMA/PNUD, 1997. p. 16.
199
OLIVEIRA, Antonio Inac de Assis. Introduo legislao ambiental brasileira e
licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 427.
213
Direito Ambiental no Sculo XXI
A viabilidade produtiva da jazida s defnida aps a considerao
e aprovao a respeito da viabilidade ambiental do empreendimento
como um todo, fazendo com que as transformaes impostas ao meio
ambiente sejam previamente conhecidas realizao da atividade, com o
intuito de possibilitar a sua avaliao e seu respectivo controle.
Somente depois de satisfeitas as etapas de licenciamento
ambiental e de outorga do ttulo minerrio, que se constitui para o
empreendedor o ius cavandi, ou seja, o direito de intervir na rea de
explorao a fm de alcanar e extrair o minrio desejado.
Nestes termos, no mbito da minerao, no que toca s
alteraes temporariamente toleradas pelo art. 225, pargrafo 2, o
uso racional dos recursos ambientais balizado por meio do PRAD,
que prev as transformaes que sero impostas ao meio ambiente
velando para que as mesmas sejam recuperadas de modo a possibilitar
a manuteno da qualidade ambiental.
2. O dever de recuperar a rea degradada e a
responsabilidade civil ambiental na minerao
2.1. Objetividade contempornea da responsabilidade civil
ambiental
O instituto da responsabilidade civil mostra as transformaes,
a evoluo e as modernas tendncias da sociedade e do direito no que diz
respeito aos danos praticados e/ou sofridos pela humanidade, destacada a
vocao contempornea do Instituto de enfocar a imputao do dever de
indenizar (os danos), atribuindo a algum a autoria ou a responsabilidade
por ilcitos (ou lcitos), causadores de danos, na esfera privada e/ou na
pblica e/ou na dos interesses difusos e/ou coletivos. E, a respeito do
dano, Orlando Gomes, seguindo a doutrina de Von Tuhr, afrma que o
dano consiste na diferena entre o estado atual do patrimnio que o sofre,
Direito Ambiental no Sculo XXI
214
e o que teria se o fato danoso no tivesse sido produzido
200
.
A tendncia contempornea de ampliao da aplicao da
responsabilidade civil objetiva nas indenizaes por danos, distanciando
discusses sobre a culpa, vem sendo ratifcada pela doutrina e
pelos julgados nacionais, que fundamentam suas teorias e decises,
respectivamente, na necessidade de se agilizar a reparao dos danos,
recolocando-se o lesado na situao anterior ao dano (status quo ante),
aplicando-se a regra do restitutio in integrum, relativamente aos lesados
ou ameaados de sofrerem leses.
Mas, nem sempre, a tendncia da responsabilidade civil assim
se manifestou. Nos idos de 1930, afrmou Jaime de Gouveia
201
que: A
doutrina da responsabilidade objetiva, em qualquer das suas modalidades
ou sistemas, apesar da sua aparncia sedutora de generosidade, jamais
conseguiu empolgar, por muito tempo, os mais slidos valores da cincia
do direito e est hoje em pleno descrdito. [...] A tese da responsabilidade
objetiva encerra um princpio de injustia que contraria o sentimento de
equidade e no tem sufciente determinao e adaptao, embora possua
as caractersticas da simplicidade, segurana e rapidez
202
.
E, mais frente na histria, nos idos de 1980, afrmou Jorge
Sinde Monteiro que: [...] a responsabilidade objetiva, ao contrrio
de ter morrido pelo golpe do descrdito, impera sob a presso das
realidades sociais [...] A presso das realidades acabou porm por
abrir brechas na muralha da culpa. A industrializao e o emprego
generalizado de mquinas no trouxeram consigo apenas um enorme
aumento do nmero de acidentes
203
.
200
TUHR, Von. Tratado de las Obligaciones. t. 1, p. 58. Apud Orlando Gomes, Obrigaes. cap. 27,
1. ed., RJ: Forense, 1961. p. 363.
201
GOUVEIA, Jaime de. Da responsabilidade contratual, 1932. pp. 27-28. Apud SOARES,
Fernando Luso. A responsabilidade Processual Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. p. 43.
202
Idem ibidem, GOUVEIA, p. 44.
203
MONTEIRO, Jorge Sinde. Estudos sobre a responsabilidade Civil. Coimbra, 1983. p. 17. Apud
SOARES, Fernanoi Luso. A responsabilidade Processual Civil. Coimbra: Livraria Almedina,
1987, p.44.
215
Direito Ambiental no Sculo XXI
O drama, se assim se pode falar, do instituto geral da
responsabilidade civil nos tempos de hoje ser, efetivamente este: uma
hipertrofa do momento indenizatrio corresponde uma atrofa do momento
sacionatrio e preventivo. E diz-se: quem entenda que este ltimo momento
o essencial do instituto da responsabilidade, no deixar de considerar
que ele atravessa, na realidade, uma profunda crise
204
.
Contemporaneamente, focando-se a temtica da responsabilidade
civil e dos danos provados pelo meio ambiente, as doutrinas e os
julgados impem ao Poder Pblico e coletividade - nela consideradas
as pessoas fsicas e jurdicas e os entes despersonalizados - a observncia
dos deveres comprometidos com a precauo, preservao, conservao,
proteo e respeito ao meio-ambiente, sob pena de, os descumpridores
destes deveres responderem objetivamente pelos danos causados.
Diz-se, ento, que nos idos de 2000, a aplicao da responsabilidade
civil objetiva s situaes ambientais danosas segue a tendncia histrica do
Instituto, que obedece a trajetria dos interesses e das necessidades humanas.
Luciano Benetti Timm
205
afrma que o instituto da responsabilidade civil
fundamental s relaes sociais, porque estabelece critrios para a reparao
dos danos causados e sofridos por terceiros, variando os elementos do dever
de indenizar de acordo com o tempo ou com a ideologia do legislador e/
ou modelo de responsabilidade por ele assumido. Lembra que dois
modelos inspiraram a responsabilidade civil, infuenciando, as realidades
socioeconomico-jurdicas, desde ento: o modelo liberal, produzido pelo
sistema jurdico romano-germnico, incorporado, primeiramente, pelos
cdigos civis do sculo XIX, consagradores da responsabilidade civil
subjetiva como regra do dever de indenizar e o modelo solidrio, social
204
MONTEIRO, Jorge Sinde. Estudos sobre a responsabilidade Civil, Coimbra, 1983. p.64. Apud
Luso Soares, FERNANDO. A responsabilidade Processual Civil. Coimbra: Livraria Almedina,
1987. p.44.
205
TIMM, Luciano Benetti. Os grandes modelos de responsabilidade civil no Direito Privado: da
culpa ao risco. 2005. pp.149-150; VILLAS BAS, Regina Vera. Concretizao dos postulados da
Dignidade da Condio Humana e da Justia Vocao contempornea. Revista de Direito Privado.
vol. 47. ano 12. p. 209. So Paulo: RT, 2011. pp. 209-241.
Direito Ambiental no Sculo XXI
216
ou welfarista, perflhado pelos cdigos civis da segunda metade do sculo
XIX como o portugus, o italiano e o brasileiro, entre outros -, pelos
microssistemas jurdicos - como o dos consumidores -; e por leis esparsas
do sistema jurdico nacional, todas elas (fontes jurdicas) acolhedoras da
responsabilidade civil objetiva na regra do dever de indenizar
206
.
Segundo Timm
207
, a ideologia individualista delineada nos
cdigos obedecia a regra do jogo do sistema capitalista, ofertando segurana
a todos do crculo econmico, tendo sido o Cdigo Civil brasileiro, por
exemplo, construdo sobre as pilastras da liberdade contratual e de testar, da
propriedade absoluta e da responsabilidade civil subjetiva. Por outro lado,
a legislao solidarista foi construda sobre os pilares da funo social do
contrato - considerados a proibio do abuso do direito, a exigncia da
boa-f (objetiva), o equilbrio e o respeito aos usos e costumes, alm da
proteo da ordem pblica -; a funo social da propriedade, considerados
os deveres e os direitos do proprietrio e a utilidade social da terra; e a
funo social da responsabilidade civil objetiva.
O dever de indenizar concretizado pelo regime da responsabilidade
civil objetiva torna clere a reparao dos danos, coadunando-se com a
urgncia e a velocidade que nutre a sociedade contempornea do risco,
deixando, em princpio, de correr atrs dos culpados pelos danos. Salienta
Alvino Lima
208
que: [...] o conceito clssico da culpa, sob fundamento
psicolgico, se tornou insufciente para a satisfao dos danos sofridos
pela vtima do mundo ps-moderno - merecedora de maior proteo
jurdico econmica da sociedade -, e por isso, surgiu a necessidade da
imputabilidade moral da responsabilidade ao agente causador do dano.
Esta imputao vem cedendo lugar s aplicaes isoladas da culpa
objetiva, eliminando o elemento subjetivo da anlise e aplicao da
responsabilidade extracontratual.
206
TIMM, Luciano Benetti. Op. cit.. pp. 152-153.
207
TIMM. Op. cit., p. 153.
208
LIMA, Alvino. Culpa e Risco. So Paulo: RT, 2000. p. 114.
217
Direito Ambiental no Sculo XXI
Embasado na obra The damages lottery (Oxford: Hart
Publishing, 1997 de Patrick Atiyah), Anderson Schreiber leciona que
a responsabilidade civil contempornea poderia ter-se tornando uma
loteria de indenizaes e que: [...] a sociedade contempornea assiste
a uma dupla expanso, que compreende no apenas os meios lesivos,
mas tambm os interesses lesados. Sob o primeiro aspecto, a evoluo
tecnolgica assegurou aos particulares um potencial danoso que, antes,
s se vislumbrava no Estado [...] tambm os interesses lesados se
expandiram consideravelmente. O reconhecimento da normatividade
dos princpios constitucionais e a defnitiva consagrao da tutela
de interesses existenciais e coletivos, conquistas da cincia jurdica
contempornea, ampliaram imensamente o objeto protegido pelo direito
em face da atuao lesiva [...] na esteira do contedo inevitavelmente
aberto da dignidade humana, novos danos vm sendo invocados,
suscitando acesas controvrsias no que tange sua ressarcibilidade. Fala-
se [...] em uma srie de novas espcies de danos que despertam o temor
de uma super expanso da responsabilidade civil.
209
; [...] a dogmtica
liberal, individualista e patrimonial vem sendo distendida pelas cortes
judiciais no intuito de atender a um propsito solidrio e consentneo
com a axiologia constitucional [...]. A eroso dos fltros da reparao
corresponde a uma revoluo gradual, silenciosa, marginal, inspirada
pelo elevado propsito de atribuir efetividade ao projeto constitucional,
solidrio por essncia, a exigir o reconhecimento de que os danos no
se produzem por acaso ou por fatalidade, mas consistem em um efeito
colateral da prpria convivncia em sociedade
210
.
Convivem, harmoniosamente, no mundo jurdico, os regimes
da responsabilidade civil subjetiva e da responsabilidade objetiva, este
ltimo aplicado com mais nfase s situaes danosas oriundas da
209
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos fltros da
reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 3- 4.
210
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade: da eroso dos fltros da
reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 5-7.
Direito Ambiental no Sculo XXI
218
sociedade contempornea (do risco) que conclama os direitos humanos
de terceira dimenso interesses e direitos difusos e coletivos, entre os
quais o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial
sadia qualidade de vida, salvaguardado s presentes e futuras geraes -,
conforme contempla o artigo 225 da Constituio Federal, a Lei de Poltica
Nacional do Meio Ambiente (Lei n 6.938/81) e outras leis ambientais.
A violao e/ou o descumprimento dos deveres jurdicos geram
sanes reparatrias, compensatrias ou punitivas aos violadores e/ou
inadimplentes dos deveres que acarretam danos indenizveis, devendo-
se observar, quanto aos danos e prejuzos, os princpios da precauo,
preveno, reparao e compensao, alm do princpio da distribuio
(dos prejuzos), que prestam homenagem solidariedade, garantindo-
se os interesses e direitos individuais, coletivos e difusos, que tm em
mira os perigos latentes e os riscos sociais de consequncias incertas e
desconhecidas, principalmente no tocante s situaes ambientais.
Na base da construo da responsabilidade civil, direcionada
a indenizar danos que a humanidade tem sofrido e praticado, encontra-
se a pessoa humana que preserva na sua essncia as potencialidades da
sua existncia, como a vida e a liberdade, que lhe propicia o alvorar de
seus dons. Tudo feito para garantir a sua dignidade e a dignidade da
Terra - ser vivo que se sustm, ofertando ao homem e aos demais seres
vivos o alimento material da vida. Jacques Maritain afrma que o homem
encontra-se a si prprio subordinando-se ao grupo, e o grupo no atinge sua
fnalidade seno servindo o homem e sabendo que o homem tem segredos
que escapam ao grupo e uma vocao que o grupo no contm
211
.
Especifcamente sobre a responsabilidade civil ambiental elenca-
se, entre outras, a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente - Lei n
6.938/81 -, corroborada pelo texto constitucional de 1988, que traz no bojo
do artigo 225, norma protetiva e de dever de preservao do meio ambiente,
211
MARITAIN, Jacques. Os direitos do homem e a lei natural. p.29. Apud NERY, Rosa Maria. Op.
cit., p. 136.
219
Direito Ambiental no Sculo XXI
abarcando o instituto da responsabilidade civil objetiva. Na mesma direo,
tem-se a Lei n 11.105/05 (Lei da Poltica Nacional de Biossegurana) e a
Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), entre outras.
Rodolfo de Camargo Mancuso
212
e Jos Afonso da Silva
213
, entre
outros, entendem que o texto da Lei n 6.938/91 e o texto constitucional
acolhem a teoria do risco integral em matria de proteo ao meio ambiente,
que permitem o afastamento das excludentes da responsabilidade na anlise
de situaes concretas de danos, e que se valem da teoria da equivalncia
das condies nas discusses sobre a interpretao do nexo de causalidade.
J, as doutrinas de Paulo Affonso Leme Machado
214
e de Jos de Aguiar
Dias
215
, entre outras, entendem que a teoria adotada em matria ambiental,
no contexto estudado, a do risco criado e, relativamente ao nexo de
causalidade, a teoria utilizada a da causalidade adequada.
Alm do dever imposto ao Poder Pblico e coletividade de
defender e de preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado,
para as presentes e futuras geraes (caput do artigo 225 da CF), as
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados ( 3 do
artigo 225 da CF). Destaca-se desse texto que a Carta Magna possibilita
a responsabilizao, inclusive criminal, das pessoas jurdicas que
pratiquem infraes penais tipifcadas.
A doutrina nacional e internacional e a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal vm colaborando, h
dcadas, com a formao da poltica pblica ambiental brasileira, todos
valendo-se, principalmente, do contedo normativo da Lei n 6.938/81,
212
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica: em defesa do meio ambiente, do
patrimnio cultural e dos consumidores: (lei n 7.347/85 e legislao complementar). So Paulo:
Revista dos tribunais, 2004, passim.
213
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2007. passim.
214
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2007.
p. 363.
215
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade Civil. Rio Janeiro: Renovar, 2006. p. 720-726.
Direito Ambiental no Sculo XXI
220
que busca proteger socio-juridicamente o meio ambiente, consideradas,
ainda, todas as intervenes legislativas sofridas pela referida Lei.
O estudo da Lei n 6.938/8 e dos atuais textos legislativos,
doutrinrios, e da Jurisprudncia mostram a existncia de integrao
entre a proteo da qualidade ambiental e a sadia qualidade da vida
humana - e das outras vidas existentes na natureza, em homenagem
ecologia - relao esta, ainda no muito bem compreendida por alguns
atores do cenrio scio-economico-ambiental, como caso de algumas
empresas empreendedoras, potencialmente poluidoras e de consumidores
irresponsveis, ambos desrespeitadores das normas protetivas do meio
ambiente e causadores ou responsveis por danos ambientais desastrosos,
os quais devem ser reparados, objetivamente, por eles ou por aqueles a
quem os danos foram imputados.
O artigo 2, da referida Lei, fxa como objetivo da Poltica
Nacional do Meio Ambiente a preservao, melhoria e recuperao
da qualidade ambiental propcia vida, visando a assegurar, no Pas,
condies ao desenvolvimento socioeconmico, aos interesses da
segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana [...].
Constata-se da teleologia da lei a necessidade de se compatibilizar
o desenvolvimento socio-jurdicoeconmico com a preservao do
equilbrio ecolgico e com a proteo e manuteno da qualidade do
meio ambiente, concretizando o princpio da sustentabilidade.
A Poltica Nacional do Meio Ambiente instaura o regime
da responsabilidade objetiva relativamente aos danos ambientais,
conforme a norma contida no artigo 14, nico, da Lei n 6938/81 que
dispe: sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo,
o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
afetados por sua atividade. [...].
Para a compreenso da aplicao da responsabilidade civil
objetiva prevista na Lei Nacional do Meio Ambiente imprescindvel o
221
Direito Ambiental no Sculo XXI
conhecimento de alguns conceitos jurdicos dispostos em seus artigos,
como: 1) o conceito de poluio que consta do inciso III do artigo
3: a degradao da qualidade ambiental resultante de atividade
que direta ou indiretamente: prejudicar a sade, a segurana e o bem-
estar da populao (a); criem condies adversas s atividades sociais
e econmicas (b); afetem desfavoravelmente a biota (c); afetem as
condies estticas ou sanitrias do meio ambiente (d); lancem matrias
ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos; 2)
o artigo 3, inciso IV traz o conceito de poluidor como sendo a pessoa
fsica ou jurdica, de direito pblico ou provado, responsvel, direta
ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental;
3) o artigo 4, inciso VII, refora a interpretao da aplicao da
responsabilidade civil objetiva, ao dispor que a poltica do meio
ambiente visar imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de
recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio
pela utilizao de recursos ambientais com fns econmicos.
Lembrando dos males enfrentados pela sociedade
contempornea, que ostenta em sua base crises oriundas de inmeras
formas de violncias, incertezas, descomedimentos, superfcialidades,
afobaes e falta de razes, todas prprias da sociedade do risco, pode-se
afrmar que a responsabilidade jurdica objetiva em matria ambiental
possibilita e incentiva a reparao mais clere dos danos, alm de
corroborar a refexo da problemtica e a produo de novos mtodos
de preveno de danos e correo de instrumentos inadequados e/ou
obsoletos prtica da precauo, preveno, preservao ou manuteno
do equilbrio scio-economico-ambiental.
A partir das mudanas promovidas por essa sociedade
contempornea, que agrega s transformaes sociais as refexes e as
novas tecnologias testadas e realizadas pelo homem, refete-se sobre as
palavras de Immanuel Kant
216
, trazidas na observao fnal do comeo
216
KANT, Immanuel, (1724 1804). Comeo conjectural da histria humana. Trad. Edmilson
Direito Ambiental no Sculo XXI
222
conjectural da histria humana, aps tratar do marco da sua histria,
palavras assim traduzidas: [...] o resultado de uma histria humana
primitiva, intentada com a ajuda da Filosofa: satisfao com a providncia
e com o curso geral das coisas humanas, que no transcorre do Bem para
o Mal, mas que, pouco a pouco, se desenvolve do pior para o melhor.
Para esse progresso cada um chamado pela natureza a contribuir com a
parte que lhe corresponda e segundo a medida de suas foras.
E, fnalmente, conclui-se o presente texto com a doutrina de Hans
Jonas
217
, afrmando-se a existncia de uma nova tica da responsabilidade,
fundada no imperativo ecolgico que exige do homem um agir coerente
com a permanncia de vida sobre a Terra, de modo a preservar a vida
futura e suas condies de existncia.
2.2. Responsabilidade civil ambiental ex ante na minerao
A considerao e a previso das medidas de recuperao da
rea degradada j na etapa de planejamento e discusso da viabilidade
ambiental do empreendimento minerrio, representa, em consonncia
com Sendim, responsabilidade estabelecida ex ante, a qual, diante
do princpio geral de ressarcimento de danos impe que a autorizao
de atividades com efeitos lesivos para o meio ambiente acarrete o
dever de compensar os prejuzos eventualmente admitidos pelo
sistema jurdico ambiental
218
.
Conforme salientam Ferreira e Silva as medidas compensatrias,
compreendidas como uma modalidade de reparao de danos ao meio
ambiente, podem ser resultantes de duas modalidades distintas de
manifestao da responsabilidade civil de maneira a se formar uma
Menezes. So Paulo: Unesp 2010. p. 39.
217
JONAS, Hans. O Princpio Responsabilidade: ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica.
Trad. Marijane Lisboa e Luiz Carlos Montez. Rio Janeiro: Contraponto, PUC-RJ, 2006. pp.47- 48.
218
SENDIM, Jos de Souza Cunhal. Responsabilidade Civil por Danos Ecolgicos: da restaurao
do dano atravs da restaurao natural. Coimbra: Coimbra, 1998. p.188.
223
Direito Ambiental no Sculo XXI
sistema integrado e complementar onde a imputao do dever de reparar
pode se materializar antes ou depois da ocorrncia do dano
219
.
Assim, temos de um lado o modelo tradicional da responsabilidade
civil, denominado ex post, que visualiza a reparao frente obrigao do
homem em abster-se de prejudicar interesses de terceiros, e de outro lado, a
responsabilidade civil ex ante, que considera esse dever em conjunto com
a obrigao do Poder Pblico de primar pela conservao e integridade
do meio ambiente, condicionando seus atos administrativos segurana
e contraprestao de uma medida que assegure o equilbrio ecolgico
220
.
Neste sentido, Antequera defende que o dever de reparao
do dano ambiental pode se manifestar sob uma dupla perspectiva,
manifestando-se como uma consequncia direta e objetiva do dano
ambiental ou fgurando como um instrumento eminentemente preventivo
ao impor, em carter prvio ao incio do funcionamento de uma atividade
potencialmente danosa ao meio ambiente, a obrigao de compensao
ambiental, que resulta de previses reunidas em estudos ambientais
221
.
No que se refere minerao, atuando com base neste mecanismo
da responsabilidade civil ambiental ex ante, o Estado opera uma espcie
de institucionalizao da reparao ambiental inserindo o PRAD no
planejamento da atividade de modo a formalizar a responsabilidade do
empreendedor sob estas obrigaes.
A certeza de alterao das condies da rea lavrada, expressada
pelo prprio pargrafo 2 do art. 225 da Constituio, passa a exigir
a adequada previso do dever de recuperar, gerando o seu respectivo
controle e conformao por parte da Administrao Pblica.
219
FERREIRA, Gabriel Luis Bonora Vidrih; SILVA, Solange Teles. Anlise dos fundamentos
da compensao ambiental: a responsabilidade civil ex ante no direito brasileiro. In: Revista de
Informao Legislativa. Braslia, 2007. p.129.
220
FERREIRA, Gabriel Luis Bonora Vidrih; SILVA, Solange Teles. Anlise dos fundamentos
da compensao ambiental: a responsabilidade civil ex ante no direito brasileiro. In: Revista de
Informao Legislativa. Braslia, 2007. p.129.
221
ANTEQUERA, Jess Conde. El deber jurdico de restauracin ambiental. Granada: Comares,
2004. pp. 266-267.
Direito Ambiental no Sculo XXI
224
Neste cenrio, a imposio do dever de recuperar a rea degradada
na minerao, ao estabelecer uma obrigao a ser cumprida posteriormente
interveno na rea, acaba gerando uma sistemtica diferenciada e com
contornos especfcos no que tange ao modo e momento de reparao de
certas transformaes ambientais impostas pela minerao.
A sistemtica de manifestao do dever de reparar adotada para
regulao destas transformaes ambientais impe ao Poder Pblico,
no caso da minerao, que condicione ex ante a obteno de um ato
autorizativo de uma atividade causadora de prejuzos (lcitos), aceitao
de determinadas obrigaes funcionalmente dirigidas reconstituio ou
compensao (ecolgica) do ambiente
222
.
Desta maneira, determinadas intervenes ambientais impostas
pela minerao que se mostram necessrias ao seu desenvolvimento
e que foram apreciadas no processo de licenciamento ambiental onde
se avaliou a viabilidade da atividade podem ser inseridas em uma
modalidade peculiar de tratamento normativo da responsabilidade civil
ambiental, trazido pelo pargrafo 2 do art. 225 da Constituio, com um
perfl preventivo de maneira a reforar os meios para que a recuperao
seja efetivamente concretizada.
Esta sistemtica diferenciada para a aplicao do dever de
reparar nas intervenes ambientais, necessrias ao desenvolvimento da
minerao, decorre da necessidade de se oferecer segurana e estabilidade
para o seu regular exerccio, pois se assim no fosse estaria aberta a
possibilidade de incidncia de medidas judiciais que tenderiam a afastar
o exerccio da atividade (supresso o fato danoso) sob a argumentao da
provocao de dano ambiental.
A insero do PRAD realizada anteriormente ao exerccio
da atividade acrescenta os caracteres do princpio da preveno ao
empreendimento minerrio, permitindo que a recuperao faa parte do
222
SENDIM, J. S. Cunhal. Responsabilidade Civil por Danos Ecolgicos: da restaurao do dano
atravs da restaurao natural. Granada: Comares, 1999. p.163.
225
Direito Ambiental no Sculo XXI
processo produtivo e criando para o agente econmico a preocupao em
produzir o menor grau de prejuzo ao meio ambiente.
Deste modo, considera-se que mesmo temporariamente no
sendo consideradas como dano, as intervenes ambientais na minerao
no escapam de um tratamento rigoroso pela norma ambiental.
Nem mesmo sua manifestao futura serve como argumento
para impedir o seu controle pela Administrao, pois o carter preventivo
do direito ambiental e a complexidade da leso conduzem incluso
do risco de sua ocorrncia dentro do conceito global de dano ao meio
ambiente, recaindo sobre ele o mesmo regime de responsabilidade
aplicado ao dano certo
223
.
No campo do meio ambiente, o fator tempo, relacionado
aos danos, apresenta certas peculiaridades, pois o reconhecimento
do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as
presentes e futuras geraes pressupe uma necessria preocupao
com o futuro, rompendo com o requisito da atualidade do dano em
relao aos interesses difusos
224
.
Nesta perspectiva, Hutchinson considera que em certas ocasies,
alguns danos no esto exteriorizados ou consolidados, mas isto no impede
se presumir que a partir de uma situao especfca existente eles sero
produzidos no futuro como um prolongamento natural da situao atual
225
.
Nestas situaes, ou seja, no caso de danos futuros ou
consecutivos, a manifestao do dever de reparar pode ser reconhecida
ainda que o dano no tenha se concretizado, mediante a realizao de
uma projeo para o futuro visualizando a consequncia da atividade em
relao ao meio ambiente
226
.
223
CATAL, Lucia Gomis. Responsabilidad por daos al medio ambiente. Programa de Ps-
graduao em Direito, Universidade de So Paulo, 1998. p.79.
224
SILVA, Danny Monteiro da. Dano ambiental e sua reparao. Curitiba: Juru, 2006. p.163.
225
HUTCHINSON, Toms. Responsabilidad pblica ambiental Parte especial. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 1999. p.47.
226
HUTCHINSON, Toms. Responsabilidad pblica ambiental Parte especial. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 1999. p.47.
Direito Ambiental no Sculo XXI
226
Nesse sentido, Catal destaca que: [] el hecho de que
el mecanismo de la responsabilidad ambiental no se ponga en
funcionamiento hasta que se produzca un dao efectivo, no signifca que
la Administracin en calidad de guardiana y tutora del inters general
pueda y deba, bien establecer ella misma las medidas preventivas
oportunas, bien obligar al particular a que adopte las medidas correctoras
necesarias, consideradas requisito indispensable para la concesin de la
licencia o autorizacin administrativa preceptiva para el ejercicio de una
actividad potencialmente contaminante
227
.
Interferindo j na etapa de planejamento da minerao, o Poder
Pblico determina as medidas possveis de mitigao e compensao
dos impactos gerados, defnindo, atravs do PRAD, quais alteraes
ambientais sero temporalmente toleradas, dada a necessidade da
minerao de intervir na rea, com a sua respectiva reparao sendo
remetida ao fnal da lavra.
Encerrando-se a explorao ou sendo tecnicamente vivel o
exerccio de medidas de reparao ambiental, estas transformaes impostas
ao meio ambiente perdem a sua relevncia econmica e tolerabilidade
social j que, sem o exerccio da atividade o princpio da livre iniciativa
no fexiona mais a defesa do meio ambiente, pois se exauriu a ponderao
manifestada pelo pargrafo 2 do art. 225 da Constituio Federal.
2.3. Minerao e a responsabilidade civil ambiental por atos lcitos
Com a adoo do regime da responsabilidade objetiva como
sistemtica vigente para o caso de danos ao meio ambiente, a conduta
do agente passa a no ter importncia para fns de imputao do dever
de reparar, mesmo que exercida sob autorizao de rgo competentes e
cumprindo as exigncias estabelecidas.
227
CATAL, Lucia Gomis. Responsabilidad por daos al medio ambiente. Programa de Ps-
graduao em Direito, Universidade de So Paulo, 1998. p.83.
227
Direito Ambiental no Sculo XXI
Nestes casos, as leses ambientais so resolvidas pelo critrio
da pura causalidade, pois uma vez ocorrido o fato danoso e demonstrado
o nexo causal, impe-se a responsabilidade, independente da existncia
de culpa do agente ou de terem sido adotadas tcnicas antipoluentes
228
.
por este motivo que atividades exercidas de forma lcita, entre
elas a atividade minerria, passam a ser passveis da imputao do dever
de reparar no caso de leses ambientais, pois a conduta contrria ao
direito no requisito para a manifestao da responsabilidade.
A Constituio Federal, alm de indicar a responsabilidade
objetiva, ao no menciona a necessidade de culpa do agente para os casos
de danos ambientais (art. 225, pargrafo 3), foi mais incisiva ainda, no
caso da minerao, designando especifcamente a obrigao de reabilitar
as reas degradadas (art. 225, pargrafo 2).
Neste diapaso, a obrigao de recuperar no se apresenta
condicionada apurao de culpa, pois conforme menciona Athias,
o constituinte quis reconhecer que essa atividade, pelo seu simples
exerccio, provoca degradao ambiental, sendo que, independentemente
do regime permissionrio de sua explorao e do cumprimento de
normas e padres fxados no ato administrativo que a autorizou, restaria
a obrigao de recuperar o meio ambiente
229
.
Ressaltando o carter objetivo da recuperao na minerao,
salienta Antequera que esta obrigao surge pelo simples fato do
desenvolvimento da atividade que, ao mesmo tempo em que gera um
benefcio econmico, causa tambm danos ao ambiente
230
.
Neste mesmo sentido, defende Canotilho que os direitos
fundamentais impem limites aos atos administrativos, os quais podero
228
CUSTDIO. Helita Barreira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. Programa de
Ps-graduao em Direito, Universidade de So Paulo, 1983. p.288.
229
ATHIAS, J. A. Nunes. Responsabilidade Civil e Meio Ambiente: breve panorama do Direito
brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p.248.
230
ANTEQUERA, Jess Conde. El deber jurdico de restauracin ambiental. Granada: Comares,
2004. p.288.
Direito Ambiental no Sculo XXI
228
afastar a ilicitude de uma conduta, mas no possuem a prerrogativa de
compensar o sacrifcio de direitos fundamentais de terceiros
231
.
Castilla defne os danos causados por condutas lcitas como
aquellos que aparecen relacionados con una conducta permitida por el
ordenamiento jurdico y respecto de la cual la norma responde en algunos
caso con la obligacin de compensar
232
.
No caso de atos lcitos, a relevncia jurdica se encontra no fato
de o resultado ou efeito da atividade recair numa esfera jurdica diversa
do autor da conduta, havendo uma resposta do ordenamento jurdico, cuja
funo no sancionatria, mas sim, compensatria, objetivando resolver
confitos de interesse conforme a mxima da justia distributiva
233
.
Mesmo sendo reconhecida como uma atividade lcita e expressando
um exerccio regular de um direito materializado no titulo minerrio,
sobrexiste na minerao o dever de recuperar devido essncia e natureza
fundamental do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o
qual pugna por uma conduta de solidariedade consubstanciada no fato de
que o meio ambiente elemento que carrega consigo um interesse difuso,
sendo a manuteno de seu estado de equilbrio uma responsabilidade
compartilhada por todos (Estado e sociedade).
Esta solidariedade impe um dever tico no sentido de que
aquele que, de alguma forma, contribui para a deteriorao da qualidade
do meio ambiente deve agir no sentido de recompor ou compensar os
efeitos de sua atividade, pois a cada direito de explorar ou utilizar os
bens de interesse comum de todos corresponde, evidentemente, uma
obrigao de reparar os danos decorrentes do seu exerccio
234
.
No entanto, apesar da licitude da atividade no eximir a
obrigao de reparar, o princpio da segurana jurdica, em consonncia
231
CANOTILHO, J. J. Gomes. Actos autorizativos jurdico-pblicos e responsabilidade por danos
ambientais. 1993. p.31.
232
CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Obligacin de compensar daos causados por conductas licitas.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p.14.
233
Ibid, p. 13-14.
234
CUSTDIO, Helita Barreira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. 1983. p. 291.
229
Direito Ambiental no Sculo XXI
com o que prescreve Canotilho, aponta para a necessidade de que o titular
da autorizao possa ter confana no resultado jurdico que as normas
atribuem ao ato administrativo
235
.
Salienta Souza que, em virtude dos ttulos outorgados, a
Administrao Pblica fca obrigada a abster-se de praticar qualquer
ato que resulte na paralisao da atividade ou supresso do ttulo
minerrio, a menos que infringida a Lei ou que interesse pblico
superveniente, entre eles, um interesse ambiental especfco, supere a
utilidade da explorao
236
.
Concluses
Com a instituio do dever de recuperar, o legislador
constitucional modela a tutela do meio ambiente atividade minerria, de
modo a no representar impedimento sua realizao, pois, do contrrio,
no permitindo as intervenes na rea a fm de possibilitar a extrao do
minrio, estaria bloqueando o seu exerccio e esvaziando todo o contedo
da manifestao do princpio da livre iniciativa na minerao.
Funcionando como uma manifestao da responsabilidade
civil, a imposio do dever de recuperar, em virtude de determinar uma
obrigao a ser cumprida posteriormente interveno na rea, acaba
gerando uma sistemtica diferenciada, com contornos especfcos em
relao ao sistema de reparao de algumas transformaes ambientais
impostas pela minerao.
A certeza de alterao das condies ambientais do local de
explorao minerria expressada pelo prprio pargrafo 2 do art. 225
da Constituio permite com que ocorra a institucionalizao do dever
de recuperar, atravs do regime da responsabilidade civil ex ante, na
235
CANOTILHO, J. J. Gomes. Actos autorizativos jurdico-pblicos e responsabilidade por danos
ambientais. Ps-graduao em Direito, Universidade de So Paulo, 1993. p.20.
236
SOUZA, Marcelo Gomes de. O direito e a compatibilidade da minerao com o meio ambiente.
Dissertao de Mestrado em Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, 1995. p.132.
Direito Ambiental no Sculo XXI
230
qual o Poder Pblico condiciona a expedio dos atos de autorizao ao
comprometimento do empreendedor em exercer condutas direcionadas
recomposio ou compensao dos efeitos ambientais de sua atividade.
Esta postergao da incidncia do dever de reparar em relao
a estas alteraes ambientais advindas da minerao ocorre devido
irradiao de um limite de tolerncia social, que vigora de forma
temporria, emanado pelo pargrafo 2 do art. 225 da Constituio.
Desta forma, considera-se que o processo de licenciamento
ambiental e a aprovao do PRAD, mediante soluo tcnica avaliada
pelo rgo competente, associado ao interesse pblico da atividade
reconhecido pela outorga do ttulo minerrio, confguram uma anuncia
da sociedade quanto s transformaes ambientais impostas pela
minerao, determinando a tolerncia social sobre elas e gerando a
respectiva segurana para o funcionamento do empreendimento.
231
Direito Ambiental no Sculo XXI
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Direito Ambiental no Sculo XXI
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237
Direito Ambiental no Sculo XXI
Cavidades naturais subterrneas:
bens de uso comum do povo?
FABRCIO BOLZAN
Mestrando em Direito Constitucional benefcirio do convnio PUC-SP e
Vale do Rio Doce. Consultor Jurdico. Palestrante exclusiva da rede de ensino
telepresencial Luiz Flvio Gomes LFG.
SUMRIO: Introduo. 1. Defnio legal de bens pblicos. 2. Defnio
doutrinria de bens pblicos e a posio do Supremo Tribunal
Federal. 3. Regime jurdico dos bens pblicos. 4. Classifcao de
bens pblicos quanto sua destinao. 5. Utilizao privativa do bem
pblico pelo particular. 6. Defnio legal (lato sensu) de cavidades
naturais subterrneas. 7. A classifcao das cavidades naturais
subterrneas. Concluso. Referncias.
9
Direito Ambiental no Sculo XXI
238
Introduo
O presente trabalho tem por objeto realizar refexes iniciais
sobre a natureza jurdica das cavidades naturais subterrneas, mais
precisamente se podemos enquadr-la na defnio de bens de uso comum
do povo e as eventuais repercusses de tal enquadramento no tocante ao
regime jurdico dos bens pblicos.
Os propsitos desse estudo sero norteados pela anlise
da viabilidade ou no da atividade extrativista realizada no interior
das cavernas que, na maioria das vezes, tem impacto negativo de
degradao, devendo, portanto, ser exercida dentro dos critrios tcnicos
mais rigorosos possveis e legalmente existentes. Tanto assim que as
empresas mineradoras devero apresentar um Plano de Recuperao de
reas Degradadas PRAD
237
.
De fato, numa sociedade que funciona base de um
consumismo exacerbado, difcil atingirmos, concretamente, o plano
do consumo sustentvel que o ideal. Com a revoluo industrial do
Ao e do Carvo, passando pela revoluo tecnolgica do ps Segunda
Guerra Mundial e vivendo a atual era da Globalizao e da revoluo da
informtica, a sociedade de consumo passou a exigir cada vez mais do
fornecedor mercadolgico para a satisfao de seus anseios materiais
e, por outro lado, este no mediu esforos para atender o aumento da
demanda. Para a consecuo de tal intento, produtos foram oferecidos
em grande escala em detrimento da qualidade e a depredao do meio
ambiente na busca por matria prima sufciente para atender os anseios
da nova sociedade de consumo se fez presente nesse contexto histrico,
despertando a ateno das autoridades para a necessidade do surgimento
de uma tutela ecolgica mais efciente para a preservao humana da
gerao de ento e das futuras.
237
MILAR, dis. Direito do Ambiente. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 287.
239
Direito Ambiental no Sculo XXI
Com efeito, o enfoque a ser dado na elaborao deste artigo,
levar em considerao questes socioeconmicas ambientais como
as acima apresentadas, mas nos pontuaremos no pela viso dos
antropocentristas nem pelos seguidores do ecocentrismo exagerado.
Colocaremos nosso ponto de vista numa viso ecocentrista mitigada,
segundo a qual a proteo do meio ambiente, em ltima anlise, consiste
tambm na proteo do homem que somente conseguir sobreviver de
maneira sadia, num contexto social ecologicamente equilibrado.
Ademais, no poderamos deixar de fazer aluso neste introito
sobre o cuidado que devemos tomar na sociedade contempornea em
nos posicionarmos sobre questes ambientais levando em considerao
os princpios da precauo e do desenvolvimento sustentvel. Assim,
imprescindvel a precauo ser o parmetro inicial para a realizao de
qualquer atividade econmica que possa afetar direta ou indiretamente
o meio ambiente. Entretanto, no atual mundo em que vivemos o
desenvolvimento econmico faz-se imperativo sobrevivncia de
qualquer Estado, devendo o atingimento da sustentabilidade ser o critrio
ponderador de eventual confito entre os aludidos princpios.
Para atingirmos nossos propsitos iniciaremos esse trabalho
apresentando uma defnio legal de bens pblicos e trazendo tona as
eventuais divergncias doutrinrias sobre o tema, alm das repercusses
afetas ao regime jurdico dessa espcie de bens. Num segundo momento,
transitaremos pela classifcao de bens pblicos quanto sua destinao
e fnalizaremos o artigo com o enquadramento das cavidades naturais
subterrneas em uma de suas espcies, respondendo, fnalmente, a
indagao proposta como ttulo do presente artigo.
1. Definio legal de bens pblicos
A defnio legal de bens pblicos est prevista no Cdigo Civil
em seu artigo 98 que prev, in verbis: So pblicos os bens do domnio
nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno;
Direito Ambiental no Sculo XXI
240
todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
O prprio Diploma Civilista especifca quem so as pessoas jurdicas de
direito interno em seu artigo 41: So pessoas jurdicas de direito pblico
interno: I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;
III - os Municpios; IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas;
V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei.
Conforme os dispositivos apresentados, bem pblico numa
concepo legalista apenas aquele pertencente a uma das pessoas
com personalidade jurdica de direito pblico, todos os demais
sero considerados bens privados. Assim, constata-se inicialmente
que a definio legal de bens pblicos no levou em considerao
o aspecto objetivo atividade administrativa desempenhada num
determinado bem, como um servio pblico, por exemplo , mas
to somente o enfoque subjetivo da entidade titular do bem. Em
outras palavras, a definio de bem pblico nos termos do Cdigo
Civil est pautada pela sua titularidade.
Analisaremos a seguir que o ponto de vista de parcela da doutrina
para defnir bens pbicos no foi o mesmo do utilizado pelo Cdigo Civil.
2. Definio doutrinria de bens pblicos e a posio do
supremo tribunal federal
Os administrativistas possuem posio dissonante no tocante
defnio de bens pblicos. Parcela da doutrina corrobora com o conceito
legal acima demonstrado, mas outra parte traz uma conotao mais ampla
em sua defnio para albergar tambm os bens pertencentes a certas
pessoas de direito privado.
Jos dos Santos Carvalho Filho defne bens pblicos luz do
disposto no Cdigo Civil como sendo todos aqueles que, de qualquer
natureza e a qualquer ttulo, pertenam s pessoas jurdicas de direito
pblico, sejam elas federativas, como a Unio, os Estados, o Distrito
241
Direito Ambiental no Sculo XXI
Federal e os Municpios, sejam da Administrao descentralizada, como
as autarquias, nestas includas as fundaes de direito pblico e as
associaes pblicas
238
. No mesmo sentido, o pensamento de Lcia
Valle Figueiredo
239
.
Um conceito mais elstico de bens pblicos encontrado na doutrina
de Celso Antnio Bandeira de Mello segundo o qual so todos os bens que
pertencem s pessoas jurdicas de Direito Pblico, isto , Unio, Estados,
Distrito Federal, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito
Pblico (estas ltimas, alis, no passam de autarquias designadas pela
base estrutural que possuem), bem como os que, embora no pertencentes
a tais pessoas, estejam afetados prestao de um servio pblico
240
. E,
completa o aludido doutrinador no sentido de que a noo de bem pblico,
tal como qualquer outra noo em Direito, s interessa se for correlata a
um dado regime jurdico. Assim, todos os bens que estiverem sujeitos ao
mesmo regime pblico devero ser havidos como bens pblicos. Ora, bens
particulares quando afetados a uma atividade pblica (enquanto o estiverem)
fcam submissos ao mesmo regime jurdico dos bens de propriedade pblica.
Logo, tm que estar includos no conceito de bem pblico
241
.
Igualmente a doutrina de Digenes Gasparini
242
ao considerar
como bens pblicos aqueles pertencentes a terceiros quando vinculados
prestao de servio pblico, como no caso da concessionria do
servio funerrio municipal.
Esta tambm a posio de Maral Justen Filho para quem
no existe rigorosamente impedimento a que bens de uso especial e
238
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 1123.
239
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
p. 359.
240
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed.. So Paulo:
Malheiros, 2010. p. 913
241
Ibid. p. 914.
242
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
p. 812.
Direito Ambiental no Sculo XXI
242
dominicais tenham a sua titularidade atribuda a pessoas estatais dotadas
de personalidade jurdica de direito privado
243
. O Aludido autor chega
ao ponto de defender que at as entidades dotadas de personalidade
de direito privado exploradoras de atividade econmica podero ser
investidas na titularidade de bem pblico dominical
244
.
Apesar da crtica de parcela da doutrina
245
a respeito dessa
conotao mais abarcante sobre a defnio de bens pblicos a realidade
que o Supremo Tribunal Federal j se pronunciou pela incidncia do
regime jurdico dos bens pblicos queles de titularidade das pessoas
jurdicas privadas quando estiverem afetados a uma destinao pblica:
Ementa: agravo regimental no recurso extraordinrio.
Constitucional. Empresa brasileira de correios e telgrafos - ect.
Impenhorabilidade dos bens. Execuo fscal. Observncia do regime
de precatrios. Competncia. Precedentes. Agravo regimental ao qual
se nega provimento. 1. Os bens, as rendas e os servios da Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos so impenhorveis, e a execuo deve
observar o regime de precatrios. 2. Nas comarcas onde no h Vara
da Justia Federal, os Juzes Estaduais so competentes para apreciar
a execuo fscal. (RE 393032 AgR / MG. Rel. Min. Crmen Lcia.
Primeira Turma. DJe 18-12-2009)
A inteleco do raciocnio fundamentador da deciso acima
dever levar em considerao a atividade desenvolvida pelas empresas
pblicas e sociedades de economia mista que so entidades com
personalidade jurdica de direito privado.
243
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011.
p. 1049.
244
Ibid. p. 1050.
245
Nesse sentido a posio de Jos dos Santos Carvalho Filho ao comentar em seu Manual a
posio defendida por Celso Antnio Bandeira de Mello: No concordamos com esse elastrio,
com a devida vnia, no somente porque nos parece impreciso o alargamento da noo, como
porque h inmeros bens privados que esto afetados prestao de um servio pblico.
(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atual.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 1123.)
243
Direito Ambiental no Sculo XXI
Em se tratando de empresas estatais exploradoras de atividade
econmica haver menor incidncia do regime jurdico de direito pblico,
devendo ser aplicado, nos termos do artigo 173, 1, inciso II, da Constituio
Federal o regime jurdico prprio das empresas privadas. Vale lembrar que
no se trata de incidncia absoluta deste regime, uma vez que estamos
tratando com entidades da Administrao Pblica, ainda que indireta.
Exemplos dos resqucios do regime administrativo incidente a tais pessoas
privadas a necessidade de concurso pblico e de licitao como regra para
o desempenho de suas atividades de meio, como no caso da locao de um
imvel pelo Banco do Brasil para instalar uma agncia bancria.
J para as empresas estatais prestadoras de um servio pblico
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, por exemplo haver
maior incidncia do regime jurdico de direito pblico, tais como
a impenhorabilidade de bens, execuo de dvidas pelo regime de
precatrios e a imunidade recproca
246
.
3. Regime jurdico dos bens pblicos
Conforme visto anteriormente, a importncia de se incluir um bem
na defnio de pblico refere-se incidncia ou no do respectivo regime
jurdico. Sobre o tema, cumpre destacar que o regime dos bens pblicos
composto basicamente da: (i) inalienabilidade ou alienabilidade condicionada;
(ii) impenhorabilidade; (iii) imprescritibilidade; e (iv) no onerabilidade.
A respeito da inalienabilidade, dispem os artigos 100 e 101 do
Cdigo Civil:
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso
especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualifcao, na
forma que a lei determinar.
246
A questo realmente assustadora numa primeira anlise, pois o artigo 150, 2, da Constituio
Federal estende a imunidade recproca apenas para as autarquias e fundaes. Mas, pelo fato de ser
os Correios empresa prestadora de servio pblico, receber o tratamento diferenciado dispensado
s entidades da Administrao Direita, em que pese possuir personalidade de direito privado.
Direito Ambiental no Sculo XXI
244
Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados,
observadas as exigncias da lei.
Percebam que a alienao ser possvel quando se tratar de
bens dominicais e desde que ocorra nos termos da lei. A legislao
encarregada de disciplinar o tema a de n 8.666/93, a Lei de
Licitaes e Contratos. Assim, concordamos com Carvalho Filho (p.
1135) ao preferir a nomenclatura alienabilidade condicionada
inalienabilidade dos bens pblicos na medida em que a alienao
ser possvel, desde que para os bens dominicais sem destinao
pblica e condicionada aos termos legais.
Exemplo clssico de bens dominicais so as terras devolutas.
Logo, e a princpio, as terras devolutas podero ser alienadas nos termos
da Lei n 8.666/93. Contudo, vale lembrar uma exceo essa regra
prevista na Constituio Federal em seu artigo 225, 5, ao determinar
que: So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados,
por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas
naturais. Neste caso, a proteo ao meio ambiente equilibrado prevaleceu
sobre a natureza de disponibilidade das terras devolutas.
Os requisitos exigidos pela Lei de Licitaes e Contratos para a
alienao de bens pblicos dominicais podem ser resumidos da seguinte forma:
(i) Bens imveis art. 17, inciso I:
pertencentes s entidades da Administrao Direta,
autrquicas e fundacionais:
1- existncia de interesse pblico devidamente justifcado;
2- avaliao prvia;
3- autorizao legislativa;
4- e, em regra, licitao na modalidade concorrncia
(exceo: alienao de bens imveis adquiridos por
procedimento judicial ou dao em pagamento, que poder
efetivar-se por concorrncia ou leilo).
245
Direito Ambiental no Sculo XXI
Pertencentes s empresas pblicas e sociedades de
economia mista:
1- avaliao prvia;
2- em regra, licitao na modalidade concorrncia (exceo:
alienao de bens imveis adquiridos por procedimento
judicial ou dao em pagamento, que poder efetivar-se por
concorrncia ou leilo);
(ii) Bens mveis art. 17, inciso II:
Pertencentes Administrao Pblica em geral:
existncia de interesse pblico devidamente justifcado;
avaliao prvia;
licitao: bens at R$ 650.000,00 modalidade leilo.
Tambm integra o regime jurdico dos bens pblicos a
impenhorabilidade de seus bens. A penhora, conforme cedio, consiste
em ato de natureza constritiva em face dos bens do devedor para satisfazer
o direito do credor em razo do no cumprimento da obrigao. Desta
forma, o bem penhorado alienado, em regra, para a satisfao do crdito.
Uma das excees a esta regra refere-se satisfao da dvida contra a
Fazenda Pblica. Isto porque quando o devedor for o Poder Pblico a
satisfao do crdito no poder recair sobre o respectivo bem, pois o
artigo 100 da Constituio Federal estabeleceu o regime de precatrios
para a consecuo de tal intento.
Em relao imprescritibilidade, cumpre ressaltar que o bem
pblico no est sujeito usucapio nos termos dos seguintes artigos da
Constituio Federal e do Cdigo Civil:
Art. 183, 3, da CF: Os imveis pblicos no sero
adquiridos por usucapio.
Art. 191, pargrafo nico, da CF: Os imveis pblicos no
Direito Ambiental no Sculo XXI
246
sero adquiridos por usucapio.
Art. 102 do CC: Os bens pblicos no esto sujeitos a
usucapio.
Sobre o tema, cumpre ressaltar a doutrina de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro que entende pela necessidade de cumprimento da
funo social tambm pelo Poder Pblico: Pelo exposto se conclui
que a ideia de funo social, envolvendo o dever de utilizao, no
incompatvel com a propriedade pblica. [...] Se a funo social da
propriedade pblica impe para o poder pblico um dever, signifca para
os cidados um direito de natureza coletiva exigvel judicialmente, em
especial pela via de ao popular e ao civil pblica
247
.
Por fm, no tocante ao regime dos bens pblicos, cabe
destacar a no onerabilidade que consiste na inviabilidade de se dar
um bem pblico como garantia de dvida para o credor no caso de
inadimplemento da obrigao. Dois so os motivos de tal assertiva:
(i) a execuo de dvidas contra a Fazenda Pblica dar-se- por meio
do regime de precatrios; (ii) o disposto no artigo 1420 do Cdigo
Civil que estabelece, in verbis: S aquele que pode alienar poder
empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem
alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
Pontuadas as questes principais sobre o regime jurdico dos
bens pblicos passaremos a analisar a classifcao mais relevante dessa
espcie de bem para, na sequncia, enfrentarmos o ponto fulcral do
presente artigo: saber se as cavidades naturais subterrneas se enquadram
na classifcao de bens de uso comum do povo.
247
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Funo Social da Propriedade Pblica. Revista Eletrnica
de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 6, abril/mai/junho, 2006.
Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br. Acessado em: 31.08.2012.
247
Direito Ambiental no Sculo XXI
4. Classificao de bens pblicos quanto sua destinao
A classifcao de bens pblicos mais relevante para o objeto
deste estudo refere-se quela relacionada sua destinao e est prevista
no Cdigo Civil. Segundo o artigo 99 do Diploma Civilista:
So bens pblicos:
I - Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas,
ruas e praas;
II - Os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados
a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual,
territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III Os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas
jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou
real, de cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico: No dispondo a lei em contrrio, consideram-
se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de
direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado.
A marca principal dos bens de uso comum do povo relaciona-
se com a utilizao livre por qualquer pessoa, independentemente de
autorizao especfca do Poder Pblico como ocorre com ruas e praas.
Os bens de uso especial so aqueles de utilizao restrita, pois
esto atrelados ao desempenho de uma atividade ou servio pblico
especfco. Exemplo clssico envolve os imveis utilizados pelas
reparties pblicas.
No tocante aos bens dominicais, ressalta-se a inexistncia de
destinao pblica e, por isso, constituem o denominado patrimnio
disponvel da Administrao, como ocorre com as terras devolutas,
conforme acima exposto.
Tambm nos termos supracitados os bens de uso comum do
Direito Ambiental no Sculo XXI
248
povo e os de uso especial so inalienveis enquanto conservarem as
respectivas destinaes pblicas, lembrando que qualquer destes bens
podero ser desafetados. J os bens dominicais, por no possurem
destinao pblica, podero ser alienados na forma da lei (art. 17 da Lei
n. 8.666/93). Ademais, os bens pblicos no esto sujeitos usucapio
para a maioria da doutrina e da jurisprudncia ptrias.
Apesar dessas restries apresentadas, fruto do regime jurdico
acima estudado ainda que de forma sinttica, os bens pblicos podero
ser utilizados e explorados pelos particulares em situaes especfcas
nos termos da lei.
5. Utilizao privativa do bem pblico pelo particular
A utilizao de bens pblicos por particulares nem sempre ser
realizada de forma livre e incondicionada. Muitas vezes o consentimento
do Poder Pblico se far necessrio e ser materializado basicamente
pelos institutos da autorizao, da permisso ou da concesso de uso de
bem pblico.
A autorizao de uso do bem pblico pelo particular consiste
em ato unilateral, discricionrio e precrio por meio do qual o particular
utiliza bem pblico no seu exclusivo interesse. O exemplo desse instituto
a autorizao de uso de um terreno do Municpio para realizao de
uma festa da comunidade local
248
.
Na permisso de uso o ato administrativo tambm unilateral,
discricionrio e precrio, mas o consentimento da Administrao visa
atender o particular no seu interesse prprio e tambm o interesse coletivo.
Exemplo clssico a permisso de uso de um espao na praa pblica
248
Importante no confundir a autorizao de uso comum acima apresentada, com a autorizao
de uso de natureza urbanstica prevista na MP 2220/2001 nos seguintes termos: Art. 9 facultado
ao Poder Pblico competente dar autorizao de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu
como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinquenta metros
quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fns comerciais.
249
Direito Ambiental no Sculo XXI
para a instalao de uma banca de jornal. A permisso ser denominada
qualifcada ou condicionada, quando tiver prazo para a sua validade.
No tocante concesso de uso de bem pblico trata-se de
contrato administrativo precedido, portanto, de licitao por meio do
qual a Administrao concede ao particular a utilizao privativa de um
bem pblico para que exera conforme sua destinao especfca. So os
boxes em mercados municipais
249
.
A grande questo a ser respondida nesse trabalho consiste em
saber se as cavidades naturais subterrneas se enquadram no conceito
de bens de uso comum do povo at para estabelecer o regime de sua
explorao, se por meio de autorizao, de permisso ou de concesso de
uso, nos termos ora apresentados.
6. Definio legal (lato sensu) de cavidades naturais
subterrneas
O pargrafo nico do artigo 1 do Decreto n 99.556/90 com
redao dada pelo Decreto n 6.640 de 2008 traz a defnio legal das
cavidades naturais subterrneas que so, por fora constitucional, bem
249
Sobre o tema utilizao de bens pblicos por particulares ainda poderemos encontrar
os seguintes institutos: (i) concesso de direito real de uso prevista no Decreto-Lei n 271/67:
Art. 7
o
instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares remunerada ou
gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fns especfcos de
regularizao fundiria de interesse social, urbanizao, industrializao, edifcao, cultivo da
terra, aproveitamento sustentvel das vrzeas, preservao das comunidades tradicionais e seus
meios de subsistncia ou outras modalidades de interesse social em reas urbanas. (Redao dada
pela Lei n 11.481, de 2007); (ii) concesso de uso especial para fns de moradia prevista no artigo
1 da MP n 2220 de 2001: Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinquenta metros quadrados de imvel
pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito
concesso de uso especial para fns de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que
no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural. (iii)
concesso coletiva de uso especial para fns de moradia prevista na MP 2220 de 2001: Art. 2
o
Nos
imveis de que trata o art. 1
o
, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, que, at 30
de junho de 2001, estavam ocupados por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identifcar os terrenos ocupados
por possuidor, a concesso de uso especial para fns de moradia ser conferida de forma coletiva,
desde que os possuidores no sejam proprietrios ou concessionrios, a qualquer ttulo, de outro
imvel urbano ou rural.
Direito Ambiental no Sculo XXI
250
pblico de titularidade da Unio (art. 20, inciso X), nos seguintes termos:
Entende-se por cavidade natural subterrnea todo e qualquer espao
subterrneo acessvel pelo ser humano, com ou sem abertura identifcada,
popularmente conhecido como caverna, gruta, lapa, toca, abismo, furna
ou buraco, incluindo seu ambiente, contedo mineral e hdrico, a fauna e a
fora ali encontrados e o corpo rochoso onde os mesmos se inserem, desde
que tenham sido formados por processos naturais, independentemente de
suas dimenses ou tipo de rocha encaixante.
Ainda segundo o Decreto n 99.556/90 a cavidade natural
subterrnea ser classifcada de acordo com seu grau de relevncia em
mximo, alto, mdio ou baixo, determinado pela anlise de atributos
ecolgicos, biolgicos, geolgicos, hidrolgicos, paleontolgicos,
cnicos, histrico-culturais e socioeconmicos, avaliados sob enfoque
regional e local (art. 2, caput).
As cavidades naturais subterrneas com grau de relevncia
mximo e sua rea de infuncia no podem ser objeto de impactos
negativos irreversveis, sendo que sua utilizao deve fazer-se somente
dentro de condies que assegurem sua integridade fsica e a manuteno
do seu equilbrio ecolgico (art. 3 do Decreto n 99.556/90). As cavidades
naturais subterrneas classifcadas com grau de relevncia alto, mdio ou
baixo poder ser objeto de impactos negativos irreversveis, mediante
licenciamento ambiental (art. 4 do Decreto n 99.556/90).
Conforme disposies supracitadas as cavidades naturais
subterrneas sempre podero ser objeto de explorao pelo particular,
no cabendo a interferncia capaz de gerar impactos naturais irreversveis
apenas no bem pblico com grau de relevncia mximo. Em outras
palavras, se o impacto negativo no for irreversvel a explorao poder
incidir inclusive nas cavidades de grau de relevncia mximo.
Do ponto de vista doutrinrio inmeros podero ser os critrios
adotados para classifcar as cavidades. Ricardo Jos Calembo Marra
250

250
Doutor em Desenvolvimento Sustentvel CDS/UnB Autor do Artigo: Anlise Multivariada
251
Direito Ambiental no Sculo XXI
elaborou critrios de relevncia das cavidades naturais subterrneas no
enfoque dos recursos hdricos da seguinte forma: Para a varivel Recursos
Hdricos foi defnido um conceito bsico objetivando facilitar o julgamento
das questes pelos especialistas, o que foi importante para padronizar
o entendimento para cada um dos nveis de relevncia, assim defnido:
Irrelevante: Quantidade disponvel de gua subterrnea irrelevante, bem
como condutividade hdrica, coefciente de armazenamento de terrenos
insignifcantes, composio de rochas, condies climticas, renovao
das guas, profundidade do aqufero, sem condies para bombeamento.
Baixa relevncia: Baixa quantidade disponvel de gua subterrnea,
bem como condutividade hdrica, baixo coefciente de armazenamento
de terrenos, composio de rochas, condies climticas, renovao das
guas, profundidade do aqufero, sem condies para bombeamento.
Mdia relevncia: Relativa quantidade disponvel de gua subterrnea,
bem como condutividade hdrica, mdio coefciente de armazenamento
de terrenos, composio de rochas, condies climticas, renovao das
guas, profundidade do aqufero, sem condies para bombeamento.
Alta relevncia: Alta quantidade disponvel de gua subterrnea, bem
como condutividade hdrica, alto coefciente de armazenamento de
terrenos, composio de rochas, condies climticas, renovao das
guas, profundidade do aqufero, em condies para bombeamento.
Notvel relevncia: Notvel quantidade disponvel de gua subterrnea,
bem como condutividade hdrica, grande coefciente de armazenamento
de terrenos, composio de rochas, condies climticas, renovao
das guas, profundidade do aqufero, em condies para bombeamento.
Informao desconhecida: No sabe e/ou inexiste conhecimento a
respeito desta varivel.
como ferramenta para Classifcar Cavernas no contexto dos Recursos Hdricos. Disponvel em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=marra%20an%C3%A1lise%20multivariada&sour
ce=web&cd=1&sqi=2&ved=0CCMQFjAA&url=http%3A%2F%2Faguassubterraneas.emnuvens.
com.br%2Fasubterraneas%2Farticle%2Fdownload%2F22014%2F14375&ei=LRZBUIfQOrLD
yQGA3IGoAw&usg=AFQjCNFm-3CP1etFWSYyN0dzuVKQiDRjLA&cad=rjt. Acessado em:
31.08.2012.
Direito Ambiental no Sculo XXI
252
No tocante explorao das cavidades naturais subterrneas
pelos particulares, trazemos colao os ensinamentos de Maral Justen
Filho: Foram reconhecidas competncias para o Ibama e para o Conama
relativamente explorao de cavernas por particulares. Sobre o tema, o
Ibama editou a portaria n 887, e o Conama a Resoluo n 347
251
.
7. A classificao das cavidades naturais subterrneas
Muita discusso gira em torno da classifcao das cavidades
naturais subterrneas na defnio de bens de uso comum do povo, de
bens especiais ou dominicais. Isto porque, apesar de serem bens pblicos
de acesso facultado a qualquer do povo, sua utilizao e/ou explorao
ocorre de forma condicionada. Alguns defendem que na verdade trata-se
de bens culturais/ ambientais e outros denominam tais bens como sendo
de interesse pblico.
A prpria Constituio Federal ao abordar o tema cavidades,
inicialmente a enquadrou como bem pblico de titularidade da Unio em
seu artigo 20, inciso X e posteriormente como bem cultural e ambiental
nos artigos 216 e 225.
No entendimento de Jos Afonso da Silva, as cavidades naturais
subterrneas estariam sujeitas a um regramento especial e diferente
daqueles dispensados ao dos bens pblicos e privados. O aludido
doutrinador citando Massimo Severo Giannini, Gastone Pasini e Mario
DUrso defende que: A doutrina vem procurando confgurar outra
categoria de bens os bens de interesse pblico -, na qual se inserem
tanto bens pertencentes a entidades pblicas como bens dos sujeitos
privados subordinados a uma particular disciplina para a consecuo
de um fm pblico. Ficam eles subordinados a um peculiar regime
jurdico relativamente a seu gozo e disponibilidade e tambm a um
251
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011.
p. 1091.
253
Direito Ambiental no Sculo XXI
particular regime de polcia, de interveno e de tutela pblica. Essa
disciplina condiciona a atividade e os negcios relativos a esses bens,
sob vrias modalidades, com dois objetivos: controlar-lhes a circulao
jurdica ou controlar-lhes o uso de onde as duas categorias de bens de
interesse pblico: os de circulao controlada e os de uso controlado.
So inegavelmente dessa natureza os bens imveis de valor histrico,
artstico, arqueolgico, turstico e as paisagens de notvel beleza natural,
que integram o meio ambiente cultural, assim como os bens constitutivos
do meio ambiente natural (a qualidade do solo, da gua, do ar etc.)
252
.
Com a devida vnia, discordamos da posio acima apresentada
na medida em que em nossa opinio as cavidades naturais subterrneas
so sim bens de uso comum, porm, em razo de sua importncia no
tocante a questes de ordem ecolgicas, no sero passveis de utilizao
e/ou explorao irrestrita pelo particular.
Tal limitao a bens de uso comum do povo j se faz presente na
utilizao de rodovias pedagiadas. Percebam que o fato de tornar oneroso
o uso da estrada no desnatura tal bem do conceito de uso comum do povo.
Sobre o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz uma outra
viso ao ensinar que: O uso comum admite duas modalidades: o uso
comum ordinrio e o uso comum extraordinrio. Com efeito, existem
determinados casos de utilizao de bem pblico por particular que, por
sua peculiaridade, do margem a controvrsias quanto a sua incluso em
uma ou outra modalidade de uso (comum ou privativo), havendo quem os
inclua em terceira categoria. Trata-se de utilizaes que no se exercem
com exclusividade (no podendo, por isso, ser consideradas privativas),
mas que dependem de determinados requisitos, como o pagamento de
prestao pecuniria ou de manifestao de vontade da Administrao,
expressa por meio de ato de polcia, sob a forma de licena ou de
autorizao. O uso exercido em comum (sem exclusividade), mas
remunerado ou depende de ttulo jurdico expedido pelo Poder Pblico.
252
SILVA, Jos Afonso. Direito Ambiental Constitucional. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 85.
Direito Ambiental no Sculo XXI
254
Tome-se como exemplo o caso de determinados tipos de veculos que,
por serem de altura elevada ou peso excessivo, dependem, por circular
nas estradas, de consentimento do Poder Pblico; ou ainda a hiptese de
realizao de desfles comcios, festejos, nas ruas e praas pblicas, que
tambm dependem de outorga administrativa; fnalmente, o exemplo das
estradas abertas circulao de todos, porm sujeitas a pagamento de
pedgio. Essas exigncias constituem limitaes ao exerccio do direito
de uso, impostas pela lei, com base no poder de polcia do Estado, sem
desnaturar o uso comum e sem transform-lo em uso privativo; uma
vez cumpridas as imposies legais, fcam afastados os obstculos que
impediam a utilizao. Tem-se, nesse caso, uso comum j que a utilizao
exercida sem carter de exclusividade que caracteriza o uso privativo
porm sujeito remunerao ou ao consentimento da Administrao.
Essa modalidade a que se denomina de uso comum extraordinrio,
acompanhando a terminologia de Diogo Freitas do Amaral. Parte ele do
pressuposto de que o uso comum est sujeito a determinadas regras: a
generalidade (porque pode ser exercido por todos); a liberdade (porque
dispensa autorizao); a igualdade (porque deve ser garantido a todos
em igualdade de condies); e a gratuidade (porque dispensa pagamento
de qualquer prestao pecuniria). Quando exercido em conformidade
com essas regras, o uso comum ordinrio. Porm, cada uma dessas
regras comporta excees, subordinadas a regimes diversos; cada
exceo corresponde a uma modalidade de uso comum extraordinrio.
O uso comum ordinrio aberto a todos indistintamente, sem exigncia
de instrumento administrativo de outorga e sem retribuio de natureza
pecuniria. O uso comum extraordinrio est sujeito a maiores restries
impostas pelo poder de polcia do Estado, ou porque limitado a
determinada categoria de usurios, ou porque sujeito a remunerao, ou
porque depende de outorga administrativa
253
.
253
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas S.A., 2012. pp. 746
-747.
255
Direito Ambiental no Sculo XXI
Dentre as teses apresentadas Jos Afonso da Silva e os bens
de interesse pblico e Maria Sylvia Zanella Di Pietro classifcando o bem
de uso comum em ordinrio e extraordinrio compartilhamos com o
pensamento da Douta doutrinadora paulista para enquadrar as cavidades
naturais subterrneas em bem de uso comum extraordinrio.
Tal assertiva busca amparo no fato de que, em nossa opinio,
tais cavidades enquadrarem-se na classifcao de bem de uso comum,
uma vez que a sua utilizao exercida sem carter de exclusividade
que caracteriza o uso privativo, contudo est sujeita ao consentimento
e fscalizao da Administrao. A relevncia ambiental desses bens
pblicos exige uma maior cautela na sua utilizao e/ou explorao, fato
que o torna classifcvel como bem de uso comum extraordinrio.

Concluso
Ante o exposto nesse breve trabalho, conclumos no sentido de que
a noo de bem pblico tem relevncia se estiver atrelada a um dado regime
jurdico. Assim, imprescindvel o enquadramento das cavidades naturais
subterrneas em uma das espcies de bens pblicos quanto sua destinao.
Discordamos, data vnia, da doutrina de Jos Afonso da Silva
ao enquadrar tais cavidades na classifcao por ele denominada de bens
de interesse pblico, fcando eles subordinados a um regime jurdico
peculiar no tocante ao seu gozo e disponibilidade, alm de um particular
regime de polcia e de tutela pblica.
Compartilhamos com o pensamento de Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, pois entendemos que as cavidades naturais subterrneas so
espcies de bens de uso comum, porm extraordinrio, na medida em
que a sua utilizao exercida sem carter de exclusividade, contudo est
sujeita ao consentimento e fscalizao da Administrao. O fundamento
deste tratamento diferenciado decorre do fato de se tratar de um bem de
relevncia ecolgica mpar no cenrio cultural e ambiental do nosso pas.
Direito Ambiental no Sculo XXI
256
Referncias
BENJAMIN, Antnio H. V.; MILAR, dis. Estudo Prvio de Impacto
Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo.
23. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo:
Atlas S.A., 2012.
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso
de Direito Administrativo. 14. ed., Madri: Civitas. 2008.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 12. ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2007.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 7. ed. Belo
Horizonte: Frum, 2011.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. So
Paulo: Malheiros, 2006.
FIORILLO, Celso A. Princpios do Processo Ambiental. So Paulo:
Saraiva, 2004.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
27. ed.. So Paulo: Malheiros, 2010.
MILAR, dis. Direito do Ambiente. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
257
Direito Ambiental no Sculo XXI
SARLERT, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional
ambiental: estudos sobre a constituio, direitos fundamentais e a proteo
do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 9. ed. So
Paulo: Malheiros, 2011.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9. ed.. So
Paulo: Saraiva, 2011.
Direito Ambiental no Sculo XXI
258
Recursos minerais em face do direito
ambiental brasileiro
CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO
Doutor e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP.
Livre-Docente em Direito Ambiental pela PUC/SP. Coordenador e professor do
programa de Ps-Graduao em Direito da Sociedade da Informao (Mestrado)
do Centro Universitrio da Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU, bem como
do Curso de Especializao em Direito Ambiental Empresarial do mesmo Centro
Universitrio. Professor visitante/pesquisador da Facolt di Giurisprudenza Della
Seconda Universit Degli Studi di Napoli-Italia. Professor convidado visitante da
Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politcnico de Tomar-Portugal (Tutela
jurdica do Patrimnio Cultural em face do Direito da Sociedade da Informao).
SUMRIO: 1. Os recursos minerais como bens ambientais. 2. A
atividade econmica em face dos recursos minerais e seu controle em
proveito da dignidade da pessoa humana: o estudo prvio de impacto
ambiental. 3. Operaes econmicas de aproveitamento de jazidas e a
lavra em face dos recursos minerais: a aplicao do cdigo de minas
(decreto-lei n. 227/67) e da lei n. 7.805/89. 4. Pesquisa e lavra dos
recursos minerais em terras indgenas. 5. Participao do proprietrio
do solo nos resultados da lavra e a lei n. 8.901/94. Referncias.
10
259
Direito Ambiental no Sculo XXI
1. Os recursos minerais como bens ambientais
Conforme j tivemos oportunidade de aduzir em nossa obra
254
,
os recursos minerais em nosso pas
255256
, como materiais fornecidos pelo
ambiente a serem utilizados pelos brasileiros e estrangeiros residentes
no Brasil dentro de uma concepo tcnica que situa a existncia de
massas individualizadas de substncias minerais ou fsseis encontradas
na superfcie ou no interior da terra, devem ser tutelados juridicamente
como bens, levando-se em considerao sua elevada representatividade
econmica, seu grande signifcado estratgico e sua notria relevncia
em face do prprio controle ambiental.
Os bens minerais produzidos no Brasil, a saber, os metais (bauxita,
254
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
255
O Brasil foi no sculo XVIII o maior produtor mundial de ouro. Ainda hoje a vocao
aurfera do Pas efetivamente incontestvel, na medida em que cerca de 46% de seu territrio
dominado por rochas pr-cambrianas de reconhecida favorabilidade geolgico--magntica, onde
se destacam metalotectos promissores. A maior mina de ouro do Brasil, Serra Leste (Carajs),
tem 150 toneladas. Para se ter uma ideia mais abrangente dos recursos minerais em nosso pas
basta citar a regio central do Par, onde foi encontrada na dcada de 60 a mais rica reserva
de minrio de ferro do mundo, que depois veio a ser conhecida como a provncia mineral de
Carajs. Nos 525.000 quilmetros quadrados com bilhes de toneladas de metais (tais como ouro,
prata, mangans, bauxita, zinco, nquel, cromo, estanho e tungstnio), avalia-se que s a jazida
de ferro vai durar quatrocentos anos. Conforme noticiado pelo jornal O Estado de S.Paulo, ferro,
nquel, ouro, bauxita, at o rarssimo tlio, hoje explorado em apenas dois pontos do mundo
(China e Casaquisto), entre outros 30 minerais, fazem da Bahia o local mais procurado do Pas
pelas mineradoras. Os investimentos j assegurados em novas minas para os prximos trs anos
chegam a R$ 10 bilhes, mas podem alcanar o dobro, com a concluso de estudos de viabilidade
que esto sendo realizados. Nos ltimos quatro anos (2007-2010), o nmero de requerimentos de
rea para pesquisa mineral no Estado chegaram a 14,5 mil, desbancando Minas Gerais, com 13,2
mil. No mesmo perodo, a produo mineral comercializada pela Bahia dobrou, passando de R$
850 milhes para R$ 1,7 bilho por ano (O Estado de S.Paulo, 13-6-2011, Economia, p. B4).
256
Conforme noticiado pelo jornal Folha de So Paulo em 2011(FSP, 24/12, Mercado, p.B.) uma
crise no abastecimento de um conjunto de metais est levando empresas brasileiras a tentar iniciar
um novo tipo de explorao mineral, voltada para o ramo de alta tecnologia. Os metais de terras
raras so usados na fabricao de uma variada gama de produtos, de tablets a carros eltricos. O
Brasil tem reservas inexploradas desse conjunto de minrios em Estados como Gois e Amazonas.
Conforme o jornal,o governo federal tenta atrair a Vale para o ramo das terras raras. Durante a
minerao, dois elementos radioativos, o trio e o urnio, costumam vir com as terras raras e a
indstria precisa montar um esquema de alta proteo ambiental, encarecendo o trabalho.
Direito Ambiental no Sculo XXI
260
chumbo, cobre, cromo, estanho, ferro, nibio, nquel, cobalto, ouro,
titnio, tungstnio, zinco, mangans e zircnio), os minerais industriais
(amianto
257
, argila
258
, barita, bentnia, calcrio, caulim, diamante
259
e
260
,
257
A respeito do amianto cabe indicar manifestao do Supremo Tribunal Federal, a saber: Ao
Direta de Inconstitucionalidade. Lei paulista. Proibio de importao, extrao, benefciamento,
comercializao, fabricao e instalao de produtos contendo qualquer produto de amianto.
Governador do Estado de Gois. Legitimidade ativa. Invaso de competncia da Unio.
1. Lei editada pelo Governo do Estado de So Paulo. Ao direta de inconstitucionalidade proposta
pelo Governador do Estado de Gois. Amianto crisotila. Restries sua comercializao imposta
pela legislao paulista, com evidentes refexos na economia de Gois, estado onde est localizada
a maior reserva natural do minrio. Legitimidade ativa do Governador de Gois para iniciar o
processo de controle concentrado de constitucionalidade e pertinncia temtica. 2. Comercializao
e extrao de amianto. Vedao prevista na legislao do Estado de So Paulo. Comrcio exterior,
minas e recursos minerais. Legislao. Matria de competncia da Unio (CF, art. 22, VIII e XIII).
Invaso de competncia legislativa pelo Estado-membro. Inconstitucionalidade. 3. Produo
e consumo de produtos que utilizam amianto crisotila. Competncia concorrente dos entes
federados. Existncia de norma federal em vigor a regulamentar tal tema. Consequncia. Vcio
formal da lei paulista, por ser apenas de natureza supletiva (CF, art. 24, 1 e 4) a competncia
estadual para editar normas gerais sobre a matria. 4. Proteo e defesa da sade pblica e meio
ambiente. Questes de interesse nacional. Legitimidade de regulamentao geral fxada no mbito
federal. Ausncia de justifcativa para o tratamento particular e diferenciado pelo Estado de So
Paulo. 5. Rotulagem com informaes preventivas a respeito dos produtos que contenham amianto.
Competncia da Unio para legislar sobre comrcio interestadual (CF, art. 22, VIII). Extrapolao
da competncia concorrente prevista no inciso V do art. 24 da Carta da Repblica, por haver
norma federal regulando a questo (Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.656; Origem: So
Paulo; Requerente: Governador do Estado de Gois; Requeridos: Governador do Estado de So
Paulo e Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo; Relator: Min. Maurcio Corra; Supremo
Tribunal Federal, Tribunal Pleno; julgado em 8-5-2003; publicado em 1-8-2003).
258
Para verifcar a tutela criminal ambiental em face do uso de argila, vide REsp 815.071, 5
Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator Gilson Dipp, junho de 2006.
259
O Brasil adota o Sistema de Certifcao do Processo Kimberley SCPK, mecanismo
internacional de certifcao de origem de diamantes brutos destinados exportao e
importao na forma do disposto na Lei n. 10.743/2003. A Lei n. 11.102/2005 autoriza a Caixa
Econmica Federal a arrecadar e alienar os diamantes brutos em poder dos indgenas Cintas-
Largas habitantes das Terras Indgenas Roosevelt, Parque Indgena Aripuan, Serra Morena e
Aripuan.
260
Ementa: I. Ao direta de inconstitucionalidade: ato normativo (MPr 225/04) susceptvel
de controle abstrato de constitucionalidade, no obstante a limitao numrica dos seus
destinatrios e a breve durao de sua vigncia. II. Minerao em terras indgenas: alegao
de inconstitucionalidade da MPr 225/04, por alegada violao dos arts. 231, 3, e 49, XVI, da
Constituio: carncia de plausibilidade da arguio: medida cautelar indeferida.
1. do Congresso Nacional a competncia exclusiva para autorizar a pesquisa e a lavra das
riquezas minerais em terras indgenas (CF, art. 49, XVI, e 231, 3), mediante decreto legislativo,
que no dado substituir por medida provisria.
2. No a usurpa, contudo, a medida provisria que, visando resolver o problema criado com a
existncia, em poder de dada comunidade indgena, do produto de lavra de diamantes j realizada,
261
Direito Ambiental no Sculo XXI
feldspato, fuorita, fosfato, grafta, magnesita, potssio, vermiculita), as
gemas e pedras preciosas (esmeralda, diamante, gua-marinha, ametista,
opala, alexandrita, turmalina, topzio, granada, berilo, morganita,
citrino), as rochas ornamentais (granitos, mrmores, quartzitos, arenitos)
e principalmente os combustveis e energticos (turfa, carvo
261
, gs
262
,
petrleo
263264
e urnio), com o advento da Constituio Federal de 1988,
vieram a merecer proteo destacada, adotando a Carta Magna critrios
especfcos em face de alguns dos recursos minerais antes referidos.
Referidos recursos minerais, por determinao expressa da
disciplina-lhe a arrecadao, a venda e a entrega aos indgenas da renda lquida resultante de sua
alienao (STF, ADI n. 3.352, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 15-4-2005).
261
Com relao ao tema mina de carvo, vide REsp 20.645-SC, Relator Ministro Barros Monteiro,
Relator para Acrdo Ministro Csar Asfor Rocha, julgado em 24 de abril de 2001.
262
As reservas provadas brasileiras de gs natural em 2006 somam 297 bilhes de metros cbicos.
A maior parte desse volume, porm, est associada s reservas de petrleo, ou seja, no pode
ser produzida isoladamente. A Petrobras avalia a existncia de outros 400 bilhes de metros
cbicos na Bacia de Santos, principalmente no campo de Mexilho. O Brasil dependente de
gs importado, estimando-se que at o fnal da dcada o gs boliviano continue representando
metade do mercado nacional de combustvel excluindo consumo interno em instalaes da
Petrobras.
263
Vide de forma aprofundada nosso FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; FERREIRA, Renata
Marques. Curso de Direito da Energia Tutela Jurdica da gua, do petrleo, do biocombustivel,
dos combustiveis nucleares e do vento. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
264
O Brasil, a partir de abril de 2006, tornou-se autossufciente em petrleo. O Pas tem reservas
provadas de 11,36 bilhes de barris petrleo, o sufciente para abastecer o Brasil pelos prximos
18 anos, sem contar com novas descobertas. A maior parte do petrleo nacional est localizada
na Bacia de Campos, no litoral fuminense, mas a Petrobras comea a desenvolver grandes jazidas
em outras bacias, principalmente no Esprito Santo, onde descobriu reservas de boa qualidade.
Dez anos depois de produzir a abertura do setor, outras companhias, como Shell, Repsol e Devon
comeam a produzir petrleo no Pas. O plenrio do Supremo Tribunal Federal considerou
constitucional a Lei n. 9.478/97 que dispe sobre a poltica energtica nacional e as atividades
relativas ao monoplio do petrleo. A deciso, por maioria, foi tomada em 16 de maro de
2005. O vazamento de leo, evidentemente, ocasiona leso ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Vide AI-AgR 540.069/RJ; Relator: Ministro Joaquim Barbosa; Julgamento: 14 de
junho de 2005; DJ, 26-8-2005; Agravante: Petrobras; Agravado: Jesuno Pinheiro da Silva. Ementa:
Responsabilidade civil. Vazamento de leo. Danos materiais e morais. Indenizao. Reexame de
fatos e provas. Smula 279 do STF. O Tribunal a quo entendeu que o vazamento de leo ocorrido
na Baa de Guanabara ocasionou danos materiais e morais s pessoas que, conforme prova
constante dos autos, viviam de pesca na regio. Para se chegar concluso diversa daquela a que
chegou o acrdo recorrido, seria necessrio reexaminar os fatos da causa, o que vedado na
esfera do recurso extraordinrio, de acordo com a Smula 279/STF. Agravo regimental a que se
nega provimento.
Direito Ambiental no Sculo XXI
262
Constituio Federal de 1988 (art. 225, 2), passam a ter natureza
jurdica de bens ambientais, tendo a Carta Magna tutelado os recursos
minerais no como de propriedade da Unio, e sim atribuindo a esta
a condio de gestora (art. 20, IX, da Constituio Federal de 1988)
desses bens essenciais sadia qualidade de vida de brasileiros e
estrangeiros residentes no Pas, conforme j tivemos oportunidade de
comentar na presente obra
265
.
Dessarte notamos a importante orientao constitucional no
sentido no s de atribuir fundamentalmente Unio o controle dos
recursos minerais na condio de bens ambientais, como assegurando, nos
termos da lei, tambm aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
(alm dos rgos da Administrao direta da Unio, evidentemente), a
devida participao no resultado da explorao dos recursos minerais
(como os combustveis energticos petrleo, gs natural e outros
recursos minerais) no respectivo territrio, plataforma continental,
mar territorial ou ainda zona econmica exclusiva, indicando ainda a
possibilidade de compensao fnanceira em decorrncia da aludida
explorao
266
( 1 do art. 20 da CF), dentro de uma viso de tutelar os
bens ambientais na ordem econmica do capitalismo.
Em consequncia, os recursos minerais, em face de seu
extraordinrio valor econmico, vieram a se harmonizar no direito
constitucional como bens ambientais imediatamente com o art. 225 e
mediatamente dentro da tutela jurdica da ordem econmica e fnanceira
(arts. 170 a 192), dentro de uma fundamentao atrelada evidentemente
s necessidades dos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas em
proveito de sua dignidade (art. 1, III).
Passemos anlise da atividade econmica em face dos
recursos minerais.
265
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
266
O clculo, a distribuio e a aplicao da compensao fnanceira aos Estados, Distrito Federal
e Municpios pelo resultado da explorao dos recursos minerais estabelecido pelas Leis n.
7.990/89 e 8.001/90.
263
Direito Ambiental no Sculo XXI
2. A atividade econmica em face dos recursos minerais
e seu controle em proveito da dignidade da pessoa
humana: o estudo prvio de impacto ambiental
Conforme estabelece a Constituio Federal, a ordem
econmica tem por fm assegurar a brasileiros e estrangeiros residentes
no Pas existncia digna, conforme princpios explicitamente indicados
no art. 170 (incisos I a IX). A defesa do meio ambiente (art. 170, VI),
associada soberania nacional (art. 170, I), assume importante destaque,
infuenciando evidentemente toda e qualquer atividade econmica
vinculada aos estratgicos recursos minerais.
Em face exatamente dos princpios que iluminam juridicamente
a ordem econmica em nosso pas que o Poder Pblico no s
como agente gestor, normativo e regulador da atividade econmica,
mas principalmente no sentido de assegurar a efetividade do direito
ambiental em face dos recursos ambientais (art. 225, 1) dever
exigir como regra estudo prvio de impacto ambiental para a instalao
de toda e qualquer obra ou mesmo atividade que potencialmente possa
causar signifcativa degradao do meio ambiente natural, artifcial,
cultural e do trabalho em face daqueles que pretendam licitamente
explorar recursos minerais.
Ressalte-se que a obrigao daqueles que exploram recursos
minerais no se esgota na recuperao do meio ambiente natural
degradado
267
(art. 225, 2, da CF), mas tambm em decorrncia do
267
Ao civil pblica. poluio ambiental. carvo mineral. responsabilidades. Na espcie, restou
frmada, nas instncias ordinrias, a degradao ambiental decorrente das atividades extrativas
de carvo mineral, poluio ocasionada no municpio de Cricima e adjacncias no Estado de
Santa Catarina. Note-se que o Ministrio Pblico Federal ajuizou a ao civil pblica contra a
Unio, contra as mineradoras e seus scios com o objetivo de recuperao das reas atingidas.
A Companhia Siderrgica Nacional (CSN) e o Estado de Santa Catarina passaram a compor o
polo passivo quando j transcorriam os trmites processuais. Para o Min. Relator, no recurso
da Unio que restou improvido, a primeira questo est afeta responsabilidade civil do Estado
por omisso, e o acrdo recorrido concluiu que a Unio foi omissa no dever de fscalizar,
permitindo s mineradoras o exerccio de suas atividades sem nenhum controle ambiental.
Destacou o Min. Relator que essa obrigao legal de administrao, fscalizao e controle
Direito Ambiental no Sculo XXI
264
impacto ocasionado vida em todas as suas formas, o que levar ao
controle do meio ambiente cultural, do meio ambiente artifcial e
evidentemente do meio ambiente do trabalho na forma da lei.
As denominadas atividades de garimpagem, destinadas que so
a extrair da terra substncias minerais importantes para a pessoa humana,
esto por via de consequncia circunscritas legalmente ao imprio da
Constituio Federal, sendo vedadas quaisquer atividades econmicas
encontra-se no DL n. 227/1967, na Lei n. 7.805/1989 e na prpria Constituio (art. 225, 1,
2 e 3). Portanto, sendo dever do Estado a fscalizao, preservao e restaurao do processo
ecolgico, omitindo--se desse dever, aqui consubstanciado no poder-dever de polcia ambiental,
exsurge de fato a obrigao de indenizar. Observou, ainda, que, se a lei impe ao Estado o
controle e a fscalizao da atividade mineradora, possibilitando aplicao de penalidade, no
lhe compete optar por no faz-lo, porquanto inexiste discricionariedade, mas obrigatoriedade
de a Unio cumprir a conduta impositiva. Quanto questo de que, no caso de a Unio arcar
com a reparao, a sociedade estaria sendo penalizada, arcando com esses custos, lembra o
Min. Relator que esse desiderato apresenta-se consentneo com o princpio da equidade, uma
vez que a atividade industrial responsvel pela degradao ambiental gera divisas para o pas e
contribui com percentual signifcativo na gerao de energia, o que benefcia como um todo a
sociedade que, por outro, arca com esses custos porque se trata de diluio indireta efetivada via
arrecadao tributria (o que j ocorre). Outrossim, a Unio tem o dever de exigir dos outros
devedores que solvam quantias eventualmente por ela despendidas, pois h interesse pblico
reclamando que o prejuzo ambiental seja ressarcido, primeiro por aqueles que, exercendo
atividade poluidora, devem responder pelo risco de sua ao, mormente quando auferiram lucro
no negcio explorado. Quanto prescrio, aduz que imprescritvel o direito de ao coletiva
em se tratando de pretenso que visa recuperao de ambiente degradado, pois o dano apontado
tem a caracterstica de violao continuada. Registrou, ainda, que as providncias que a Unio
e as empresas mineradoras vm tomando no eximem do dever de indenizar (o objeto da ao
cinge-se poluio de poca pretrita), mas tero impacto naquilo que forem coincidentes na
fase de liquidao, minimizando-lhes o nus ora imposto. O REsp da CSN no foi conhecido. J o
recurso das mineradoras, para algumas restou no conhecido, porquanto os advogados indicados
no recurso no o subscreveram. Quanto s demais mineradoras, foi reconhecida a obrigao
de reconstituir todo o meio ambiente degradado de forma solidria, mas encontra limite na
confgurao do dano e no correlato dever de indenizar (art. 1.518 do CC/1916 e art. 942 do CC
em vigor). Assim, cada mineradora ser responsabilizada pela reparao ambiental da extenso de
terras que houver poludo, direta ou indiretamente. Quanto poluio das bacias hidrogrfcas,
no foi objeto do recurso, permanecendo o decidido no acrdo recorrido. Quanto ao recurso
do MP, reconheceu-se apenas a aplicao da desconsiderao da pessoa jurdica com relao s
mineradoras, para que seus scios administradores respondam pela reparao ambiental em
regime de responsabilidade subsidiria, apesar de a previso legal de, em casos de dano ambiental,
a responsabilidade ser solidria com suas administradas nos termos do art. 3, pargrafo nico,
e art. 4, 1, da Lei n. 9.605/1998 e art. 3, IV, da Lei n. 6.938/1981, associado ao art. 14, 1, da
mesma lei, mas ao caso aplica-se o benefcio do art. 897 do CPC, conforme o DL n. 1.608/1939,
que prev que a responsabilidade dos scios deve ser subsidiria (REsp 647.493-SC, Rel. Min.
Joo Otvio de Noronha, j. 15-5-2007).
265
Direito Ambiental no Sculo XXI
vinculadas aos recursos minerais sem que se observe o determinado no
art. 225, 1, IV, da Constituio Federal.
3. Operaes econmicas de aproveitamento de jazidas
e a lavra em face dos recursos minerais: a aplicao do
cdigo de minas (decreto-lei n. 227/67) e da lei n. 7.805/89
O jazimento mineral, considerando-se jazida toda massa
individualizada de substncia mineral ou fssil, aforando superfcie
ou existente no interior da terra, no s pode como deve ser lavrado
tomando-se em considerao, como j dissemos, a importncia dos
recursos minerais, que, uma vez extrados da natureza em nosso grande
territrio, devero atender ordem econmica em proveito dos brasileiros
e estrangeiros residentes no Pas dentro dos princpios indicados no art.
170, fundamentados pelos arts. 1 e 3 da Carta Magna.
Da a necessidade de estabelecer que a tutela jurdica das
jazidas e minas, assim como as normas que regulam a atividade de
garimpagem, passam a ser regradas a partir de 1988 fundamentalmente
pela Constituio Federal, em face da existncia dos bens ambientais e
sua utilizao em proveito da pessoa humana.
Dessarte, a aplicao do Cdigo de Minas (Dec.-lei n. 227/67),
bem como da Lei n. 7.805/89 (que estabelece regras infraconstitucionais
a respeito da lavra garimpeira), deve ser observada com bastante
cuidado, na medida em que o aproveitamento dos recursos minerais
importante e necessrio para os brasileiros, como j afrmamos deve
coadunar-se com a defesa do meio ambiente (art. 170, VI), dentro da
tutela dos bens ambientais
268
.
Diante do que afrmamos, podemos constatar que a opo
do legislador de insistir na aplicao do Cdigo de Minas em face da
268
Para verifcar possvel hiptese destinada interpretao da aplicao do Cdigo de Minerao,
vide julgado STF RMS 22025/DF; Relator Min. Ilmar Galvo; Julgado em 15.12.1994.
Direito Ambiental no Sculo XXI
266
tutela dos recursos minerais em pleno sculo XXI, utilizando normas
posteriores que alteram, revogam ou mesmo incluem dispositivos no
corpo do Cdigo de Minas (vide principalmente as Leis n. 6.403/76,
7.085/82, 7.886/89, 8.901/94, 9.314/96 e 9.827/99), revela-se
inadequada, obrigando os profssionais do Direito a sempre observar
as relaes jurdicas vinculadas aos recursos minerais em harmonia
com a Carta Magna.
Por outro lado, ao tutelar a lavra garimpeira, a Lei n. 7.805/89
procurou adequar-se ao comando constitucional quando delimita a
necessidade de prvio licenciamento ambiental a ser concedido pelo
rgo ambiental competente em face da outorga da permisso de lavra
(art. 3), o dever de o permissionrio de lavra garimpeira diligenciar
no sentido de compatibilizar os trabalhos de lavra com a proteo do
meio ambiente (art. 9, VI), a necessidade de prvia licena do rgo
ambiental competente para a criao de reas de garimpagem (art. 13),
a necessidade de prvio licenciamento do rgo ambiental competente
para a concesso de lavras (art. 16), a necessidade de prvia autorizao
do rgo ambiental que administre a realizao de trabalhos de pesquisa
e lavras em reas de conservao (art. 17) e principalmente com a
aplicao das sanes estabelecidas na legislao ambiental em face do
no cumprimento das obrigaes referidas nos deveres do permissionrio
da lavra garimpeira (art. 9, 4).
Em resumo, as normas infraconstitucionais relacionadas s
operaes econmicas de aproveitamento de jazidas, assim como a
lavra em face dos recursos minerais, tero aplicao pertinente no plano
jurdico se estiverem em harmonia com a tutela ambiental dos recursos
naturais como bens ambientais tutelados na Carta Magna
269
.
269
Competncia. jf. crime ambiental. extrao. cascalho. Os recursos minerais, inclusive os do subsolo,
so bens da Unio, assim, os delitos relativos a eles devem ser julgados na Justia Federal nos termos
do art. 109, IV, da CF/1988. Com esse entendimento, a Seo conheceu do confito de competncia
e declarou competente o juzo federal suscitante para processar e julgar o suposto crime de extrao
de cascalho, bem da Unio, sem autorizao do rgo ambiental em rea particular (fazenda). No
caso, o MPF, ao receber os autos do inqurito, manifestou-se pela competncia da Justia estadual
267
Direito Ambiental no Sculo XXI
4. Pesquisa e lavra dos recursos minerais em terras
indgenas
Conforme determina a Constituio Federal, a lavra, bem
como a pesquisa dos recursos minerais (indicados pelo art. 231,
3, da CF, como riquezas minerais) em terras indgenas
270
, s podem
ao argumento de que o ato supostamente delituoso teria sido praticado em propriedade particular,
no havendo laudo ou constatao de a rea estar prxima a ou localizada em faixa litornea, terras
ou rio cujo domnio estaria afeto Unio; ento, o juzo federal suscitou o confito de competncia.
Destacou a Min. Relatora que, de acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal, no so
todos os crimes ambientais que se sujeitam competncia da Justia Federal, apesar de, na CF/1988,
no haver determinao nesse sentido. Da esclarecer que realmente no se pode entender a
designao patrimnio nacional contida no art. 225, 4, da CF/1988 como sinnimo de bens da
Unio, visto que, a seu ver, essa locuo uma espcie de proclamao concitando todos defesa dos
ecossistemas citados no mencionado artigo, at porque h casos em que o particular ser dono de
parcelas de trechos contidos nesses ecossistemas, como tambm dentro deles foram criados parques
nacionais e municipais, o que ir determinar, conforme o caso concreto, a competncia federal ou
estadual. No entanto, observou no ser pacfca a jurisprudncia quanto fxao da competncia
para o julgamento do delito de extrao de recursos minerais sem autorizao. Assim, com esse
julgamento, com base no voto da Min. Relatora, reafrmou-se o posicionamento de serem mais
adequados perante a CF/1988 e a posio do STF os acrdos do STJ segundo os quais, para defnir
a competncia do julgamento, no basta analisar o local da prtica dos crimes contra os recursos
minerais (previstos no art. 55 da Lei n. 9.605/1998). Isso porque os recursos minerais, inclusive os
do subsolo, so bens da Unio, como, expressamente e sem ressalva, prev o inciso IX do art. 20 da
CF/1988. Ademais, o art. 176, caput, da mesma Constituio dispe serem as jazidas, em lavra ou
no, e os demais recursos minerais propriedade distinta da do solo para efeito de explorao ou
aproveitamento e pertencerem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da
lavra. Por essa razo, assevera s se poder concluir que os delitos relativos aos recursos minerais, por
estes serem bens da Unio, so da competncia da Justia Federal. Precedentes citados do STF: AgRg
no RE 140.254-SP, DJ 6/6/1997; do STJ: HC 23.286-SP, DJ 19/12/2003; CC 33.377-RJ, DJ 24/2/2003;
CC 29.975-MG, DJ 20/11/2000; CC 30.042-MG, DJ 27/11/2000; CC 7.673-RJ, DJ 13/6/1994; CC
4.167-RJ, DJ 22/11/1993, e CC 99.294-RO, DJe 21/8/2009 (CC 116.447-MT, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 25-5-2011). De maneira mais aprofundada vide: FIORILLO,
Celso Antonio Pacheco; CONTE, Christiany Pegorari. Crimes Ambientais. So Paulo: Saraiva, 2012.
270
A respeito da tutela jurdica das terras indgenas vale mencionar o RE 183.188-MS; Relator:
Min. Celso de Mello; Julgamento: 10-12-1996; rgo Julgador: 1 Turma, a saber:
Recurso extraordinrio Reintegrao de posse rea demarcada pela FUNAI Demarcao
administrativa homologada pelo Presidente da Repblica Ao possessria promovida por
particulares contra silvcolas de aldeia indgena e contra a FUNAI Interveno da Unio
Federal Disputa sobre direitos indgenas Incompetncia da justia estadual Nulidade dos
atos decisrios Encaminhamento do processo Justia Federal RE conhecido e provido.
Ao possessria Interveno da unio federal Deslocamento necessrio da causa para a
justia federal. O ingresso da Unio Federal numa causa, vindicando posio processual defnida
(RTJ 46/73 RTJ 51/242), gera a incompetncia absoluta da Justia local (RT 505/109), pois no
se inclui na esfera de atribuies jurisdicionais dos magistrados e Tribunais estaduais o poder
Direito Ambiental no Sculo XXI
268
ser realizadas com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as
comunidades afetadas
271
.
para aferir a legitimidade do interesse da Unio Federal, em determinado processo (RTJ 93/1291
RTJ 95/447 RTJ 101/419). A legitimidade do interesse manifestado pela Unio s pode ser
verifcada, em cada caso ocorrente, pela prpria Justia Federal (RTJ 101/881), pois, para esse
especfco fm, que ela foi instituda (RTJ 78/398): para dizer se, na causa, h ou no h interesse
jurdico da Unio. Fundao Nacional do ndio (FUNAI) Natureza jurdica A Fundao
Nacional do ndio FUNAI constitui pessoa jurdica de direito pblico interno. Trata-se de
fundao de direito pblico que se qualifca como entidade governamental dotada de capacidade
administrativa, integrante da Administrao Pblica descentralizada da Unio, subsumindo-se,
no plano de sua organizao institucional, ao conceito de tpica autarquia fundacional, como tem
sido reiteradamente proclamado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, inclusive para
o efeito de reconhecer, nas causas em que essa instituio intervm ou atua, a caracterizao da
competncia jurisdicional da Justia Federal (RTJ 126/103 RTJ 127/426 RTJ 134/88 RTJ
136/92 RTJ 139/131). Tratando-se de entidade autrquica instituda pela Unio Federal, torna-
se evidente que, nas causas contra ela instauradas, incide, de maneira plena, a regra constitucional
de competncia da Justia Federal inscrita no art. 109, I, da Carta Poltica. Disputa sobre
direitos indgenas rea demarcada pela FUNAI Demarcao administrativa homologada
pelo Presidente da Repblica. A Constituio promulgada em l988 introduziu nova regra de
competncia, ampliando a esfera de atribuies jurisdicionais da Justia Federal, que se acha,
agora, investida de poder para tambm apreciar a disputa sobre direitos indgenas (CF, art. 109,
XI). Essa regra de competncia jurisdicional que traduz expressiva inovao da Carta Poltica
de 1988 impe o deslocamento, para o mbito de cognio da Justia Federal, de todas as
controvrsias, que, versando a questo dos direitos indgenas, venham a ser suscitadas em funo
de situaes especfcas. A importncia jurdica da demarcao administrativa homologada pelo
Presidente da Repblica ato estatal que se reveste de presuno juris tantum de legitimidade
e de veracidade reside na circunstncia de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios, embora pertencentes ao patrimnio da Unio (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por
efeito de destinao constitucional, a fns especfcos voltados, unicamente, proteo jurdica,
social, antropolgica, econmica e cultural dos ndios, dos grupos indgenas e das comunidades
tribais. A questo das terras indgenas Sua fnalidade institucional. As terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios incluem-se no domnio constitucional da Unio Federal. As reas
por elas abrangidas so inalienveis, indisponveis e insuscetveis de prescrio aquisitiva. A
Carta Poltica, com a outorga dominial atribuda Unio, criou, para esta, uma propriedade
vinculada ou reservada, que se destina a garantir aos ndios o exerccio dos direitos que lhes
foram reconhecidos constitucionalmente (CF, art. 231, 2, 3 e 7), visando, desse modo, a
proporcionar s comunidades indgenas bem-estar e condies necessrias sua reproduo
fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. A disputa pela posse permanente e
pela riqueza das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios constitui o ncleo fundamental
da questo indgena no Brasil. A competncia jurisdicional para dirimir controvrsias pertinentes
aos direitos indgenas pertence Justia Federal comum.
271
O Supremo Tribunal Federal apontou interpretao exatamente no sentido que defendemos,
a saber:
I. Ao direta de inconstitucionalidade: ato normativo (MPr 225/2004) susceptvel de controle
abstrato de constitucionalidade, no obstante a limitao numrica dos seus destinatrios e a breve
durao de sua vigncia. II. Minerao em terras indgenas: alegao de inconstitucionalidade da
MPr 225/2004, por alegada violao dos arts. 231, 3, e 49, XVI, da Constituio: carncia de
269
Direito Ambiental no Sculo XXI
Referidas comunidades, que, conforme estabelece o art.
232 da CF, tm legitimidade inclusive para defender em juzo seus
direitos e interesses, tero necessria participao nos resultados
da lavra, devendo as especifcidades do comando constitucional ser
estabelecidas na forma da lei.
A necessidade de manifestao das comunidades indgenas no
s atende as exigncias dos arts. 231 e 232 da Constituio Federal como
guarda sintonia com o meio ambiente cultural das culturas indgenas,
assegurado pelos arts. 215 e 216 da Carta Magna.
5. Participao do proprietrio do solo nos resultados
da lavra e a lei n. 8.901/94
A Constituio Federal assegura ao proprietrio do solo (art. 176,
2) participao nos resultados da lavra, ou seja, ter o proprietrio do
solo direito a participar do resultado econmico que advm do conjunto de
operaes coordenadas, objetivando o aproveitamento industrial da jazida
272
.
Harmonizando o direito de propriedade privada mas limitando-a
em face das necessidades ambientais em proveito da tutela dos bens de
uso comum do povo, sempre dentro de uma ordem econmica capitalista,
a Lei n. 8.901/94 estabelece a participao do proprietrio do solo nos
resultados da lavra em cinquenta por cento do valor total devido aos
plausibilidade da arguio: medida cautelar indeferida. 1. do Congresso Nacional a competncia
exclusiva para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas (CF, arts.
49, XVI, e 231, 3), mediante decreto legislativo, que no dado substituir por medida provisria
que, visando resolver o problema criado com a existncia, em poder de dada comunidade indgena,
do produto de lavra de diamantes j realizada, disciplina-lhe a arrecadao, a venda e a entrega
aos indgenas de renda lquida resultante de alienao (Ao Direta de Inconstitucionalidade
Medida Cautelar 3.352; Requerente: Partido da Social Democracia Brasileira PSDB; Requerido:
Presidente da Repblica; Relator: Min. Seplveda Pertence; Supremo Tribunal Federal, Tribunal
Pleno; Julgamento: 2-12-2004; DJ, 15-4-2005).
272
O RE-AgR 140.254/SP, julgado em 5-12-1995, ao apreciar questo vinculada indenizabilidade
da concesso de lavra, atribuiu Unio Federal a titularidade da propriedade mineral para o
especfco efeito de explorao econmica e/ou aproveitamento industrial. Destarte o julgado no
retira em hiptese alguma o carter constitucional ambiental dos minerais no plano da Carta da
Repblica.
Direito Ambiental no Sculo XXI
270
Estados, Distrito Federal, Municpios e rgos da Administrao direta
da Unio. Referida participao entendida pelo legislador a ttulo
de compensao fnanceira (art. 1 da Lei n. 8.901/94), em face da
explorao dos bens ambientais, e ser de at trs por cento sobre o
valor do faturamento lquido resultante da venda do produto mineral
(entendendo-se por faturamento lquido o total das receitas de vendas,
excludos os tributos incidentes sobre a comercializao do produto
mineral, as despesas de transporte e as de seguros) obtido aps a
ltima etapa do processo de benefciamento adotado e antes de sua
transformao industrial.
271
Direito Ambiental no Sculo XXI
Referncias
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; FERREIRA, Renata Marques.
Curso de Direito da Energia. Tutela Jurdica da gua, do petrleo, do
biocombustvel, dos combustveis nucleares e do vento. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental
Brasileiro. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; CONTE, Christiany Pegorari.
Crimes Ambientais. So Paulo: Saraiva, 2012.
Direito Ambiental no Sculo XXI
272
O consumidor no exerccio de seu direito-dever
luz de um capitalismo humanista
VANESSA HASSON DE OLIVEIRA
Graduada pelo Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas (1992).
Mestre em Direito das Relaes Econmicas Internacionais, com nfase em Meio
Ambiente, pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (2008). Doutoranda
em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo. Especialista em Direito Ambiental pela Faculdade de Sade Pblica da
Universidade de So Paulo (2003). Advogada.
SUMRIO: Introduo. 1. O capitalismo humanista como condio
humana. 2. Consumo sustentvel, direito ou dever? 3. Uma questo
de princpios. Concluso. Referncias.
11
273
Direito Ambiental no Sculo XXI
Introduo
O direito ao consumo e o direito ao meio ambiente equilibrado
so condies postas na sociedade ps-moderna que nasceram igualmente
da massifcao da produo iniciada com a Revoluo Industrial.
Pode-se dizer que so vertentes do direito que se comunicam
como irms, com questes similares gravitacionando entre si.
A Constituio Federal do Brasil reconhece essa condio
quando prev em seu artigo 170, que a ordem econmica fundada na
livre iniciativa e tem por fm assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os princpios da defesa do
consumidor e da defesa do meio ambiente.
A utilizao dos recursos naturais, a produo industrial,
a distribuio de bens e servios e os impactos fsicos, econmicos e
sociais decorrentes, so temas frequentemente debatidos quando se trata
de por em pauta, aspectos da relao de consumo e da relao do homem
com o meio ambiente natural e artifcial que o circunda.
Numa outra perspectiva tem-se em conta que o ambiente propcio
para o desenvolvimento desses direitos o ambiente da sociedade
capitalista, que fomenta o consumo e a utilizao dos recursos naturais
como forma de prover a sociedade desses mesmos bens de consumo,
assim como para prover a manuteno do prprio sistema capitalista
nesse mesmo dialogismo.
Posto assim o direito do consumidor, o direito ao meio ambiente
equilibrado e o desenvolvimento de um capitalismo humanista como
forma evolutiva de um capitalismo predatrio impraticvel para a
realidade atual, a monografa que ora se oferece, pretende jogar luz sobre
o fato de que o direito do consumidor na verdade um dever-ser, revelado
pelo princpio fundamental da dignidade da pessoa humana.
Direito Ambiental no Sculo XXI
274
1. O capitalismo humanista como condio humana
natural ao ser humano sua condio de partcipe da Teia
da Vida que composta pelos prprios humanos e pelos demais seres
viventes, incluindo o prprio Planeta Terra, enquanto organismo
dotado de vida.
Mesmo quando toda a violncia se revela, do homem em
relao a outro homem ou a qualquer outro ser dessa rede interconectada,
sua natureza comum est presente. Tal como a clula cancerosa se
desenvolve num organismo do qual pertencente, a violncia somente
pode se instalar no seio daquele contra o qual direcionada.
Guerra Filho lembrando Derrida e Lyotard, assevera que: A
hospitalidade carrega dentro de si o perigo da hostilidade, mas igualmente
toda hostilidade retm uma chance de hospitalidade. Se a hospitalidade
carrega internamente sua prpria contradio, a hostilidade, ela no
capaz de se proteger de si mesma e atingida por uma propenso
autoimune autodestruio
273
.
Da mesma forma, os direitos do consumidor por vezes
representam os aspectos negativos de violncia e hostilidade ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, do qual interdependente e
dependente, seu hspede, como condio precpua de continuidade de
sua prpria manuteno.
Santos justifica essa hostilidade do consumidor afirmando
que existem profundas motivaes psicolgicas para o consumo.
O impulso de adquirir e de possuir um aspecto essencial do
comportamento hereditrio nosso como espcies biolgicas,
espontneo, imediato, irrepreensvel, e insacivel. O consumo
favorece o exerccio das nossas tendncias psicolgicas bsicas para
construir uma identidade e estabelecer diferenas do status social e
273
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ideias inconclusivas sobre um neojushumanismo: proposta
de estudos a serem desenvolvidos, mim., So Paulo, 2011.
275
Direito Ambiental no Sculo XXI
no poder relativo aos outros, enquanto promove a autoestima
274
.
No difcil imaginar um cenrio, dada a transformao das
lideranas econmicas no mundo globalizado e a escassez cada vez
maiores dos recursos naturais, no qual a humanidade espelhe uma nova
identidade, num mundo de menores desigualdades sociais, no qual a
autoestima esteja sobrepujada por um instinto de sobrevivncia.
Nesse processo, nos ensina Santos: o paradigma do crescimento
econmico contnuo fortemente competitivo e inequivocavelmente
favorece os pases que so mais bem sucedidos na sua implementao. Isso
gera dinmicas globais de desenvolvimento humano, envolvendo diferentes
formas de integrao para sua parte social, poltica, e os componentes
econmicos e as dinmicas esto crescentemente sendo dominadas pelas
economias emergentes, tais como os pases BRIC. A longo prazo contribuir
decisivamente para o processo de globalizao, enquanto ao mesmo tempo
as foras que cria na economia global so o ncleo dos atuais problemas
envolvendo o desenvolvimento humano e o ambiente
275
.
A questo a ser debatida e resolvida gira em torno exatamente
deste paradigma, a necessidade do contnuo crescimento econmico
como pressuposto da garantia da dignidade da vida humana com
a minimizao das desigualdades sociais e a harmonizao com o
meio ambiente natural.
Em resposta, a doutrina do Capitalismo Humanista desenvolvida
por Sayeg e Balera, prope a inaugurao de um marco jurdico que
propugne pela harmonizao entre as relaes da humanidade consigo
mesma e com seus iguais, seres viventes, a partir da ideia de que tal
conscincia outorga ao homem e a todos os homens uma meridiana
dignidade; sendo assim, considerando-se o homem no meio difuso de
todas as coisas, e o planeta como a universalidade delas, h que atribuir-
se a este ltimo a indispensvel titularidade jurdica por meio da qual
274
SANTOS, Filipe Duarte. Humans on Earth From Origins to Possible Futures. Springer:
Londres/Nova Iorque, 2011, p. 297 (traduo livre).
275
Op. cit., p. 298. (traduo livre).
Direito Ambiental no Sculo XXI
276
adjudicar para si a paz, com a incluso e a emancipao de todos, o que
signifca democracia em seu sentido mais amplo
276
.
O Capitalismo Humanista apresenta uma nova forma de relacionar-
se com os bens de consumo e os bens da natureza, calcada no esprito de
fraternidade que ensina ao homem um olhar para fora de si mesmo.
A fotografa da sociedade de hoje demonstra uma fgura
angustiada, resultante de anos de palavras e aes com foco centrado
no homem como o centro de todas as coisas, parte da natureza e da
aposio de Deus como entidade separada, inatingvel, que justifca as
mais impensveis formas de destruio de todas as coisas, que afnal
provm deste mesmo Deus.
o paradoxo dessa humanidade que hoje afora e que a remete,
por encontrar-se sem sada, viso do outro e de todas as coisas alm
de si mesmo como parte interdependente de si mesmo. E o prprio
pensamento egostico e natural de preservao de sua prpria espcie que
o faz enxergar esse ltimo caminho.
Ao mesmo tempo e em contribuio com essa nova postura,
a humanidade vem experimentando uma nova conformao em suas
dominncias econmicas com as crises fnanceiras vividas nos ltimos
anos pelas grandes potncias e o alavancamento da produo de pases
em desenvolvimento, com destaque para o Brasil, a Rssia, a ndia e
a China, o denominado BRIC. Esse novo panorama mundial vem ao
encontro dessa nova postura do homem frente a todos os homens e a
todas as coisas.
A natureza intrnseca do homem interdependente de todos os
homens e de tudo o quanto o cerca e que o prov, e que assim o mede na
sua condio de consumidor, premissa deste estudo para a demonstrao
de que os direitos sob anlise so indissociveis e sob este prisma devem
ser aplicados, segundo a melhor hermenutica.
276
SAYEG, Ricardo H., BALERA, Wagner. O Capitalismo Humanista. Petrpolis: KBR, 2011.
p. 45.
277
Direito Ambiental no Sculo XXI
2. Consumo sustentvel, direito ou dever?
indiscutvel que a qualidade de vida est intrinsecamente
ligada ao crescimento econmico. De outro lado tambm indiscutvel
o fato de que o crescimento econmico importa na mesma proporo em
maior impacto ambiental.
Mas qual a qualidade de crescimento econmico de que
necessitaremos a fm de responder situao de insustentabilidade,
econmica, social e ambiental que vimos experimentando globalmente?
Como salientado no tpico anterior, essa qualidade est
fatalmente atrelada a um comportamento mais humanista nas relaes
travadas no mundo capitalista e dentro desse espectro o homem enquanto
consumidor exerce papel fundamental, tanto no exerccio de seus direitos
quanto no de seus deveres.
O homem pode mesmo ser encarado em todos os momentos de
seu dia enquanto consumidor. consumidor para efeito do exerccio de
seus direitos nas relaes de consumo, desde o momento em que acorda e
usa gua para prover suas necessidades bsicas, at o pijama que veste na
hora de dormir. Ser homem numa sociedade eminentemente capitalista
ser consumidor.
A Poltica Nacional das Relaes de Consumo propugnada a
partir do mandamento constitucional do artigo art. 5, inciso XXXII,
objetivou o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito
sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparncia e harmonia das relaes de consumo.
Dentre os valores constantes do objetivo da Poltica das
Relaes de Consumo, destaque-se a qualidade de vida. Este valor que
direito fundamental da pessoa humana, constitucionalmente garantido,
precisa ser encarado sob a forma de um direito-dever, considerando que
a humanidade, o homem e todos os homens e as coisas que o circundam,
Direito Ambiental no Sculo XXI
278
tudo, mantm e mantido por uma teia de relaes interconectadas
e interdependentes, de modo que a qualidade de vida de um depende
da qualidade de vida do outro. Signifca dizer que o homem necessita
ver garantido seu direito sadia qualidade de vida e, ao mesmo tempo,
exercer seus deveres que se revestem de parcelas da garantia da sadia
qualidade de vida do outro.
Assim, quando a Poltica Nacional das Relaes de Consumo
inclui dentre seus princpios o respeito ao meio ambiente, garantindo ao
consumidor que os bens e servios necessrios sua qualidade de vida
sejam produzidos e oferecidos dentro dos regramentos coincidentes
com o mesmo, introduz em igual medida, um dever do consumidor,
visando inclusive a harmonia dessas relaes de consumo, o mesmo
respeito ao meio ambiente.
Pragmaticamente, o exerccio desse dever de ser consumidor se
encontra, por exemplo, no descarte correto dos matrias reciclveis, assim
como na aquisio somente de bens e servios que exeram o cuidado
ambiental, mas antes de tudo, est na esfera mais ntima do homem na
escolha em prol do meio ambiente e assim da qualidade de vida de toda
essa teia interconectada e interdependente, pela aquisio apenas dos
bens e servios dos quais realmente necessita promoo de sua prpria
qualidade de vida. o no ao consumismo existente no capitalismo
predatrio e o sim fraternidade do capitalismo humanista.
O Cdigo de Defesa do Consumidor determina dentre os direitos
bsicos do consumidor:
I - a proteo da vida e da sade;
II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos
produtos e servios;
III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos
e servios, com especifcao correta de suas caractersticas.
279
Direito Ambiental no Sculo XXI
Sob a perspectiva do Capitalismo Humanista a proteo da vida e
da sade do consumidor est, como acima defendido, irremediavelmente
atrelada proteo da vida e da sade dos outros consumidores e no
consumidores, bem como de tudo aquilo que os rodeia, dada a condio
de interdependncia do ser em relao ao outro ser, incluindo o Planeta
Terra. Assim, o direito proteo da vida e da sade, igualmente um
dever de proteo da vida e da sade.
O direito educao e informao adequada e clara, garante
ao consumidor a possibilidade de obter conhecimento acerca de suas
caractersticas ecolgicas, conferindo-lhe o poder de escolha em sua
aquisio, em respeito ao seu dever de escolha pela aquisio de bens e
servios que estejam em maior conformidade com o equilbrio ecolgico,
assim como lhe possibilita informaes sobre a possibilidade de destino
ambientalmente correto, como a reciclagem ou a devoluo da embalagem,
com vistas ao cumprimento de sua responsabilidade ps-consumo.
Como se v, para cada direito existe um dever do consumidor,
que inclusive vm sendo preconizados nas mais recentes polticas
envolvendo de alguma forma a questo das relaes de consumo, que
por sua natureza esto imbricadas com outras polticas que envolvem
as questes da produo e consumo, como o caso das recentemente
promulgadas Poltica Nacional de Resduos Slidos e Poltica Nacional
sobre Mudana do Clima.
De fato a Poltica Nacional de Resduos Slidos, estabelecida
pela Lei n12.305/10, em seu artigo 7, III, dispe como um de seus
objetivos, o estmulo adoo de padres sustentveis de produo e
consumo de bens e servios.
Da mesma forma a Poltica Nacional sobre Mudana do Clima,
inaugurada com a promulgao da Lei n 12.187/09, em seu artigo 5,
XIII estabelece dentre suas diretrizes, o estmulo e o apoio manuteno
e promoo de padres sustentveis de produo e consumo.
Prope-se, ento, que ser um consumidor num mundo
Direito Ambiental no Sculo XXI
280
capitalista humanista exercer seus direitos para garantia de uma relao
harmoniosa e equilibrada nas relaes de consumo, exigindo produtos
e servios com qualidade e segurana e com respeito ao meio ambiente
e, ao mesmo tempo, participar desse processo integrativo, praticando
as aes necessrias ao atendimento de sua responsabilidade individual
para que toda a cadeia seja suprida de sustentabilidade.
3. Uma questo de princpios
Da leitura das normas acima citadas, extradas da PNRS e da
PNMC, verifcamos a existncia de termos abertos mais concernentes a
uma natureza principiolgica do que mandamental.
Os grandes pensadores do direito reconhecem que a teoria do
direito propugna hoje por uma viso mais ampla, abandonando a ideia do
positivismo clssico enquanto mero repositrio de normas regulamentadoras
de direitos e deveres para considerar os princpios fundamentais que se
colocam no topo da pirmide do ordenamento jurdico.
Ensina Guerra Filho que a melhor compreenso desse aspecto,
que se vem de suscitar, requer a tematizao dos princpios fundamentais
da ordem constitucional, especialmente aquelas que consagram direitos
e garantias fundamentais
277
.
O dever ser de que tratamos neste estudo possui relevncia
de direito fundamental, posto que estabelecido a partir de princpios
fundamentais, a comear pelo direito sadia qualidade de vida, assim
garantido na Constituio Federal em seus artigos 5 e 225.
Dworkin denomina princpio um padro que deve ser observado,
no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica
ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia
ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade
278
.
277
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Constitucional dos Princpios Jurdicos como Teoria
Fundamental do Direito e Garantismo Penal, mimeo. So Paulo. 2011.
278
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 36.
281
Direito Ambiental no Sculo XXI
O direito-dever do homem enquanto consumidor nasce da
moral e se apresenta numa esfera principiolgica, que exerce tremenda
infuncia na aplicao da lei ao caso concreto.
Como antes salientado o direito-dever do consumidor
est intrinsecamente interligado com a ordem econmica que
constitucionalmente deve ser observada segundo os princpios da defesa
do consumidor e da defesa do meio ambiente em igual medida.
Num patamar abaixo encontram-se estabelecidos outros princpios
que devem ser medidos em sua importncia para a questo posta, tais como
o princpio da ecoefcincia, tratado no artigo 6, VI da Poltica Nacional de
Resduos Slidos, cuja transcrio, por sua clareza metodolgica para adoo
pragmtica, destacamos: [...] a ecoefcincia, mediante a compatibilizao
entre o fornecimento, a preos competitivos, de bens e servios qualifcados
que satisfaam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a
reduo do impacto ambiental e do consumo de recursos naturais a um nvel,
no mnimo, equivalente capacidade de sustentao estimada do planeta.
Dworkin destaca que os princpios possuem uma dimenso que
as regras no tm a dimenso do peso ou importncia
279
.
O conjunto destes princpios, dispostos e considerados conforme
seu grau de importncia, que possibilita ao intrprete da norma verifcar
o dever a que est atrelado cada um dos direitos do consumidor.
Guerra Filho explicita essa dinmica: ao procurarmos solucionar
um caso concreto, que no resolvido de modo satisfatrio aplicando-
se as regras pertinentes ao mesmo, inquirindo dos princpios envolvidos
no caso, logo se percebe que esses princpios se acham em um estado de
tenso confitiva, ou mesmo, em rota de coliso. A adeso tomada, em tais
casos, sempre ir privilegiar um (ou alguns) dos princpios, em detrimentos
de outro(s), embora todos eles se mantenham ntegros em suas validades e
apenas diminudos, circunstancial e pontualmente, em sua efccia
280
.
279
Op. cit., p. 42.
280
Op. cit.
Direito Ambiental no Sculo XXI
282
No que se refere ao direito-dever do consumidor tratamos de
princpios de peso relevante, concernentes aos valores da vida, da sade
e da segurana das pessoas que por sua vez so interdependentes da vida,
sade e segurana de todos os seres, assim como do Planeta.
Importa dizer, que uma questo de princpio a anlise do
dever do consumidor frente a um seu direito, coincidindo sempre a maior
importncia do princpio concernente preservao da vida de todos,
que reside no topo da pirmide do ordenamento jurdico.
Concluso
Ao comentar o Cdigo de Defesa do Consumidor, Filomeno, um
dos autores de seu projeto, afrma que o chamado interesse difuso por
si s intrinsecamente confituoso, devendo sempre buscar o equilbrio,
baseado na natureza das coisas e no bom senso
281
.
Mas quando se trata da preservao da vida, considerando a
vida de todos e em todas as suas formas, o equilbrio no est apenas no
bom senso, podendo mesmo prescindir de um bom senso, pois nasce e
reside face a natureza de interdependncia de todos na existncia.
Guerra Filho chama a ateno para o fato de que a defnio do
modo como devemos nos comportar nessa vida depende da concepo
que temos de seus limites da morte, portanto
282
.
In casu a concepo da morte tem sido verifcada pelas respostas
do meio ambiente natural s intervenes nele mesmo realizadas, de
modo que no preciso apelar para o bom senso, basta ser sensvel
dor. O flsofo do direito conclui com assertividade que ser contra o
sofrimento que se mobilizar o ser de pensamento, o ser humano,
linguajeiro, constantemente aterrorizado, perseguido pelo saber que pode
sofrer e at morrer.
281
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. In: Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado
pelos Autores do Projeto. 6. ed.. Rio de janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 60
282
Op. cit.
283
Direito Ambiental no Sculo XXI
Entendemos que essa mobilizao, como reside a hospitalidade
na hostilidade, nascer em forma de amor, o amor que representado
pela fraternidade da doutrina do Capitalismo Humanista.
Atravs desse amor da fraternidade possvel a cada um a
verifcao do direito-dever enquanto homem e consumidor, para alm
da aplicao dos regramentos dispostos no ordenamento jurdico,
concretizando-se a partir da adoo dos princpios que norteiam a
questo, segundo a medida de peso e importncia de cada um, partindo-
se do direito fundamental sadia qualidade de vida e da dignidade
da pessoa humana, atravs do direito de todos ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
Direito Ambiental no Sculo XXI
284
Referncias
CAVALCANTI FILHO. Jos Paulo. Fernando Pessoa. Uma quase
autobiografa. Rio de Janeiro.So Paulo: Record, 2011.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. de Nelson Boeira.
So Paulo: Martins Fontes, 2002.
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. In: Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos Autores do Projeto. 6. ed. Rio de janeiro:
Forense Universitria, 1999.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ideias inconclusivas sobre um
neojushumanismo: proposta de estudos a serem desenvolvidos. So
Paulo:Mimeo, 2011.
___________________. Teoria Constitucional dos Princpios Jurdicos
como Teoria Fundamental do Direito e Garantismo Penal. So Paulo:
Mimeo, 2011.
SANTOS, Filipe Duarte. Humans on Earth From Origins to Possible
Futures. Londres/Nova Iorque: Springer, 2011.
SAYEG, Ricardo H., BALERA, Wagner. O Capitalismo Humanista.
Petrpolis: KBR, 2011.
285
Direito Ambiental no Sculo XXI
Mecanismo de desenvolvimento limpo
e o Protocolo De Quioto: Um modo
de compensao atravs de redues
certificadas de emisses no mundo
FERNANDA BRUSA MOLINO
Mestranda em Direito das Relaes Econmicas Internacionais da PUC-SP e
Bolsista da Vale no Projeto Mudanas Climticas.
SUMARIO: Introduo. 1. Histrico. 2. Protocolo de Quioto. 3.
Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. 4. A natureza jurdica e a
tributao dos crditos de carbono. 5. A Compensao. Concluso.
Referncias.
12
Direito Ambiental no Sculo XXI
286
Introduo
Atualmente a questo ambiental torna-se assunto recorrente nas
mais diversas esferas da sociedade. Isto acontece porque no conseguimos
implementar qualquer ao desacompanhada da preocupao com o
meio ambiente.
Entre os assuntos mais debatidos na seara ambiental verifcamos a
questo do aquecimento global que j preocupao h algumas dcadas.
Vrios pesquisadores realizam estudos visando buscar respostas
para a sua reduo, e em virtude desta preocupao vrios outros setores
se envolveram na busca de alternativas, justamente porque tal temtica
afetar a todos de modo igualitrio.
Consequentemente, comeam a surgir documentos no mbito
internacional relativas s mudanas no clima e tal estudo ser retratado
neste trabalho.
Atravs do desenvolvimento dos estudos cientfcos ligados
s alteraes climticas surgiro medidas para auxiliar o combate ao
aquecimento global como o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo e
consequentemente dos crditos de carbono.
1. Histrico
Diante das grandes catstrofes naturais vivenciadas nos ltimos
anos, nota-se que a preocupao com o clima do nosso planeta est cada
vez mais atual, mas devemos ressaltar que essa preocupao muito
mais remota do que pensamos.
Assim, desde 1873 j existia uma organizao internacional
conhecida como Organizao Internacional de Meteorologia
(International Meteorological Organization - IMO) que posteriormente
recebeu a designao de World Meteorological Organization (WMO),
287
Direito Ambiental no Sculo XXI
pertencendo estrutura maior das Naes Unidas. Esta organizao visa
a discusso de questes relacionadas ao clima e desde 2009 conta com
189 Estados membros.
A primeira conveno mundial sobre meio ambiente aconteceu
em 1972, conhecida como Conferencia de Estocolmo, na Sucia. Tal
conferencia resultou em uma ao do Programa das Naes Unidas para
o Meio Ambiente (United Nations Environment Programme - UNEP).
Com a Declarao de Estocolmo fcou estabelecido como direito
fundamental dos homens o meio ambiente sadio e equilibrado pra as
geraes presentes e futuras. Surgiu a ideia, aps essa conferencia de que a
manuteno do meio ambiente uma responsabilidade de todos os Estados.
Em 1979 ocorre a Primeira Conferencia Mundial sobre o Clima,
que confrmou como um problema grave e de interesse mundial as
mudanas no clima.
A Organizao Meteorolgica Mundial (WMO) e o Programa
das Naes Unidas para o Meio Ambiente (UNEP), em 1988,
desenvolveram o Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas
(Intergovernmental Pannel on Climate Change IPCC) visando a
obteno de melhores entendimentos cientfcos sobre o assunto por
meio da cooperao entre os Estados membros das Naes Unidas.
O Painel Intergovernamental sobre Mudanas Climticas
considerado a instituio cientifca de maior reconhecimento no
tema sobre aquecimento global, reunindo cientistas, economistas
socilogos, oceangrafos entre outras especialidades e em seu ultimo
relatrio foi constatado que a ao do homem interfere no equilbrio
climtico do planeta.
Diante dos estudos, em 1990, a Assembleia Geral das Naes
Unidas, sob orientao do IPCC, comeou as negociaes para a adoo
da Conveno sobre Mudanas Climticas. Na segunda Conferencia
Mundial sobre o Clima fxou a necessidade de um tratado internacional
inicialmente designado como Conveno-Quadro sobre Mudanas
Direito Ambiental no Sculo XXI
288
Climticas, sendo que as negociaes tiveram inicio no mesmo
ano e criou o Comit Intergovernamental de Negociaes para uma
Conveno-Quadro sobre Mudanas Climticas (intergovernamental
Negotiating Committee for a Framework Convention on Climate
Change IFC/FCCC).
Logo aps, em 1992, aconteceu a Conferencia das Naes
Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), no Rio
de Janeiro, conhecida popularmente como ECO 92. Esta conferencia
tinha como objetivo a elaborao de estratgias e medidas para deter a
degradao ambiental e promover o desenvolvimento sustentvel.
Na ECO 92 foram elaborados princpios que esto contidos na
Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas e no
Protocolo de Quioto. Assim, em maio de 1992 adota-se a Conveno-
Quadro das Naes Climticas UNFCCC. Este documento propiciou
a reunio peridica dos Estados membros signatrios, propiciando a
discusso e a busca por solues ao aumento da temperatura no planeta.
2. Protocolo de Quioto
A Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas
Climticas aconteceu em 1992, sendo aberta assinatura pelos Estados
na Cpula da Terra durante a ECO 92, reconhecendo a necessidade
de aes mais efcazes objetivando a reduo dos efeitos negativos ao
meio ambiente.
Justamente por existir um permanente debate sobre as mudanas
climticas com a Conveno, foi possvel a adoo de compromissos
adicionais para enfrentar as mudanas no clima.
A primeira reviso para adequar os compromissos estabelecidos
pelos pases desenvolvidos objetivando a reduo de emisses de gases
causadores do efeito estufa aos nveis de 1990 at o ano 2000 ocorreu na
primeira sesso da Conveno, durante a Conferencia das Partes (COP-1)
289
Direito Ambiental no Sculo XXI
em Berlim no ano de 1995.
A segunda Conferencia das Partes (COP-2) aconteceu em 1996
em Genebra. Nesta Conferencia reconheceu-se o segundo Relatrio de
Avaliao do IPCC, e ainda evidenciou que o aumento das concentraes
de gases de efeito estufa na atmosfera nas medidas daquele ano levariam
a uma interferncia perigosa no sistema climtico do planeta.
O texto que conhecemos como Protocolo de Quioto s foi
aprovado na terceira sesso da Conferencia das Partes (COP-3), que
ocorreu em dezembro de 1997 na cidade de Quioto. Neste documento
foram estabelecidas as metas de reduo de emisses de Gases de
Efeito Estufa (GEE) para os pases desenvolvidos como tambm foram
defnidos critrios e diretrizes para a utilizao dos mecanismos de
mercado. Trata-se do documento ambiental mais importante feito pela
ONU, justamente por tratar de uma proposta concreta para inicializar o
processo de estabilizao de emisses de gases de efeito estufa.
Atravs do Protocolo de Quioto os pases desenvolvidos
contidos no Anexo B
283
do mesmo documento assumiram o compromisso
de reduzir a emisso de poluentes em pelo menos cinco por cento abaixo
dos nveis registrados em 1990, entre o perodo de 2008 a 2012
284
.
O Protocolo de Quioto apesar de celebrado em 1997, entrou
em vigor somente em 16 de fevereiro de 2005 aps a adeso da
Rssia. Isto aconteceu porque a condio para a sua entrada em vigor
283
Pases integrantes do Anexo B do Protocolo de Quioto: Alemanha, Austrlia, ustria, Blgica,
Bulgria, Canad, Crocia, Dinamarca, Eslovquia, Eslovnia, Espanha, Estados Unidos da
Amrica, Estnia, Federao Russa, Finlndia, Frana, Grcia, Hungria, Irlanda, Islndia, Itlia,
Japo, Letnia, Liechtenstein, Litunia, Luxemburgo, Mnaco, Noruega, Nova Zelndia, Pases
Baixos, Polnia, Portugal, Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte, Repblica Checa,
Romnia, Sucia, Sua, Ucrnia.
284
Protocolo de Quioto, Artigo 3, 1. As Partes includas no Anexo I devem, individual ou
conjuntamente, assegurar que suas emisses antropognicas agregadas, expressas em dixido
de carbono equivalente, dos gases de efeito estufa listados no Anexo A no excedam as suas
quantidades atribudas, calculadas em conformidade com os seus compromissos quantifcados
de limitao e reduo de emisses descritos no Anexo B e de acordo com as disposies deste
Artigo, com vista reduo das suas emisses totais desses gases em pelo menos 5 por cento
abaixo dos nveis de 1990 no perodo de compromisso de 2008 a 2012.
Direito Ambiental no Sculo XXI
290
se baseava na ratifcao de um grupo de pases, que em conjunto,
respondessem por no mnimo cinquenta e cinco por cento das emisses
globais de gases prejudiciais.
Seguindo a mesma tendncia da Conveno-Quadro, o Protocolo
de Quioto estabeleceu responsabilidades comuns, porem diferenciadas
285
,
visando estimular o desenvolvimento sustentvel do planeta.
Assim, o princpio da responsabilidade comum, mas diferenciada
visa estabelecer uma equidade de tratamentos aos pases j que possuem
graus de poluio diferenciados como ensina Consuelo Yoshida:
O princpio em apreo, previsto nos artigos 3.1 e 3.2 da Conveno
- Quadro, afrma que devem ser consideradas as necessidades especfcas
e as circunstncias especiais das Partes Pases em Desenvolvimento, e,
tendo em vista a situao mais frgil destes ltimos, que a iniciativa de
aes de combate mudana do clima e seus efeitos advenha dos pases
desenvolvidos. Preconiza ainda que aquele que utiliza tcnicas intensivas
de carbono (ou seja, os pases desenvolvidos) h mais tempo que os
menos desenvolvidos, por questo de equidade, tem o dever de contribuir
proporcionalmente s emisses histricas, arcando com a maior parte do
nus de mitigar os efeitos adversos da mudana do clima
286
.
Vale ressaltar que os pases em desenvolvimento ainda no
esto obrigados a cumprir metas de reduo de emisses estabelecidas
no Protocolo dentro do primeiro perodo do compromisso, fcando assim
285
Conveno - Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas. Artigo 3. 1. As partes
devem proteger o sistema climtico em benefcio das geraes presentes e futuras da humanidade
com base na equidade e em conformidade com suas responsabilidades comuns mas diferenciadas
e respectivas capacidades. Em decorrncia, as Partes pases desenvolvidos devem tomar a iniciativa
no combate mudana do clima e a seus efeitos. 2. Devem ser levadas em plena considerao as
necessidades especfcas e circunstanciam especiais das Partes pases em desenvolvimento, em
especial aqueles particularmente mais vulnerveis aos efeitos negativos da mudana do clima,
e das Partes, em especial Partes pases em desenvolvimento, que tenham que assumir encargos
desproporcionais e anormais sob esta Conveno.
286
YOSHIDA, Consuelo Yatsuda M. Mudanas Climticas, Protocolo de Quioto e o Princpio da
responsabilidade comum mas diferenciada. A posio estratgica singular do Brasil. Alternativas
energticas, avaliao de impactos, teses desenvolvimentistas e o papel do Judicirio. In: Congresso
Internacional De Direito Ambiental. vol. 1. So Paulo: Imprensa Ofcial do Estado de So Paulo,
2008. p 95.
291
Direito Ambiental no Sculo XXI
livres das obrigaes os pases participantes como Brasil, China e ndia.
Foi tambm estabelecido no Protocolo de Quioto mecanismos
adicionais de implementao, permitindo que as redues de emisso de GEE
pelos pases desenvolvidos sejam obtidas alm de suas fronteiras nacionais.
Consequentemente, verifca-se trs mecanismos de fexibilizao
no Protocolo: Implementao Conjunta (Joint Implementation
JI), Comercio Internacional de Emisses (Emission Trading ET)
e Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (Clean Development
Mechanism- CDM). Tais mecanismos tm por escopo permitir aos
pases desenvolvidos o cumprimento de seus compromissos de reduo
de emisso alm de seus territrios, atravs da troca de cotas de emisses
e obteno de credito por meio da realizao de projetos que objetivam a
reduo de emisses em outros pases.
Tais mecanismos devem ser entendidos como um incentivo para
que o Protocolo seja cumprido, tendo em vista que a reduo de emisso
acaba gerando benefcios globais, independentemente do local em que
ocorreu, auxiliando na mitigao da mudana do clima do planeta.
Deve ser considerado que os mecanismos de fexibilizao
constituem instrumento de cooperao internacional no alcance ao objetivo
fnal do protocolo de Quioto e no como licenas para poluir ou iseno
da necessidade de implementar polticas domsticas de reduo, como
salienta Alessandra Lehmen citada por Marlia Gouveia Menegotto
287
.
No Brasil o Protocolo foi frmado em 29 de abril de 1998 e em
junho de 2002, o Congresso Nacional aprovou o texto do Protocolo, sendo
que ainda em 2002 o Brasil j havia ratifcado o documento internacional.
Considerando o princpio da responsabilidade comum, porm
diferenciada, o Brasil no tem obrigao alguma de reduzir as emisses
de gases de efeito estufa (GEE), sendo que a nica responsabilidade que
o Brasil tem consiste na elaborao e publicao peridica do inventrio
287
MENEGOTTO, Marlia Gouveia. Protocolo de Kyoto no Brasil: o processo de certifcao de
projetos brasileiros no Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. In: Congresso Internacional De
Direito Ambiental. vol. 2. So Paulo: Imprensa Ofcial do Estado de So Paulo, 2008. p 527.
Direito Ambiental no Sculo XXI
292
nacional de emisses antrpicas bem como de informar a Conferencia
das Partes (COP) as medidas adotadas para implementar a Conveno.
Merece destaque que o Brasil foi o primeiro pas emergente
a criar normas de regulamentao do Mecanismo de Desenvolvimento
Limpo antes mesmo da entrada em vigor do Protocolo de Quioto.
Em sntese, o Protocolo de Quioto tornou-se muito benfco
ao Brasil, justamente porque o pas faz uso de mecanismos limpos e
resgate de carbono na atmosfera. Apesar disto devemos evidenciar que
os principais focos de emisso de gases nocivos no Brasil acontecem
atravs de desmatamento e queimadas alm da agropecuria.
3. Mecanismo de desenvolvimento limpo
Trataremos dos trs mecanismos de fexibilizao para uma
maior especifcao de cada um deles para posteriormente adentrarmos
no Mecanismo de Desenvolvimento Limpo.
A Implementao Conjunta, segundo Ana Carolina Gazoni,
consiste na:
Possibilidade de um pas do Anexo I da Conveno-Quadro das
Naes Unidas sobre Mudanas Climticas receber unidade de emisso
reduzida quando ajuda a desenvolver projetos que provoquem reduo
de emisso liquida em outros pases tambm do Anexo I, de forma
suplementar as aes domsticas necessrias
288
.
A implementao conjunta est prevista no artigo 6.1 do
Protocolo de Quioto
289
. J o Comrcio de Emisses, estabelecido no
288
GAZONI, Ana Carolina. O Protocolo de Kyoto e o estabelecimento de metas de reduo de
GG. In: SOUZA, Rafael Pereira de (Coord.). Aquecimento Global e Crditos de Carbono: aspectos
jurdicos e tcnicos. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 59.
289
Artigo 6. 1. A fm de cumprir os compromissos assumidos sob o Artigo 3, qualquer Parte
includa no Anexo I pode transferir para ou adquirir de qualquer outra dessas Partes unidades de
reduo de emisses resultantes de projetos visando a reduo das emisses antropognicas por
fontes ou o aumento das remoes antropognicas por sumidouros de gases de efeito estufa em
qualquer sector da economia, desde que:
a) O projeto tenha a aprovao das Partes envolvidas;
293
Direito Ambiental no Sculo XXI
artigo 17 do Protocolo de Quioto
290
, consiste na possibilidade de
que os pases do Anexo I possam comercializar unidades de emisso
evitada com outras partes, com o objetivo de incrementar a efcincia
na reduo de emisses
291
.
O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) est inserido
no artigo 12 do Protocolo de Quioto
292
. Este mecanismo voltado para
as partes no contidas no Anexo B do Protocolo para que estes fgurem
como sedes de projetos que busquem as redues certifcadas de emisses
(RCEs). Estas redues sero utilizadas pelas Partes contidas no Anexo
B objetivando o cumprimento de suas metas estabelecidas.
Em outras palavras podemos considerar que o Mecanismo
de Desenvolvimento Limpo permite aos pases em desenvolvimento
realizarem projetos atravs de fnanciamentos realizados pelos pases
desenvolvidos, assim uma vez fnalizados e certifcados estes pases
b) O projeto promova uma reduo das emisses por fontes ou um aumento das remoes por
sumidouros que sejam adicionais aos que ocorreriam na sua ausncia;
c) A Parte no adquira nenhuma unidade de reduo de emisses se no estiver em conformidade
com suas obrigaes assumidas sob os Artigos 5 e 7; e
d) A aquisio de unidades de reduo de emisses seja suplementar s aes domsticas
realizadas com o fm de cumprir os compromissos previstos no Artigo 3.
290
Artigo 17. A Conferncia das Partes deve defnir os princpios, as modalidades, regras e
diretrizes apropriados, em particular para verifcao, elaborao de relatrios e prestao de
contas do comrcio de emisses. As Partes includas no Anexo B podem participar do comrcio de
emisses com o objetivo de cumprirem os compromissos assumidos sob o Artigo 3. Tal comrcio
deve ser suplementar s aes domsticas com vistas a atingir os compromissos quantifcados de
limitao e reduo de emisses, assumidos sob esse Artigo.
291
GAZONI, Ana Carolina. O Protocolo de Kyoto e o estabelecimento de metas de reduo de
GG. In: SOUZA, Rafael Pereira de (Coord.). Aquecimento Global e Crditos de Carbono: aspectos
jurdicos e tcnicos. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 59.
292
Artigo 12. 1. Fica defnido um mecanismo de desenvolvimento limpo. 2. O objetivo do
mecanismo de desenvolvimento limpo deve ser assistir s Partes no includas no Anexo I para
que atinjam o desenvolvimento sustentvel e contribuam para o objetivo fnal da Conveno, e
assistir s Partes includas no Anexo I para que cumpram os seus compromissos quantifcados de
limitao e reduo de emisses, assumidos no Artigo 3. 3. Sob o mecanismo de desenvolvimento
limpo: (a) As Partes no includas no Anexo I benefciar-se-o de atividades de projetos que
resultem em redues certifcadas de emisses; e (b) As Partes includas no Anexo I podem utilizar
as redues certifcadas de emisses, resultantes de tais atividades de projetos, para contribuir
com o cumprimento de parte dos seus compromissos quantifcados de limitao e reduo de
emisses, assumidos no Artigo 3, como determinado pela Conferncia das Partes na qualidade de
reunio das Partes deste Protocolo.
Direito Ambiental no Sculo XXI
294
fnanciadores recebero crditos que sero contabilizados em suas metas
fxadas no compromisso.
O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo permite
a reduo de uma unidade de GEE emitida ou sequestrada da
atmosfera voluntariamente por uma empresa localizada em um pas
em desenvolvimento, permitindo a sua negociao em um mercado
mundial com aos pases desenvolvidos que precisam dos crditos para
atingir seus objetivos de reduo fxados no protocolo.
Conclui-se que o MDL um instrumento importante,
permitindo a cooperao internacional na seara ambiental e propiciando
o desenvolvimento sustentvel nos pases em desenvolvimento e
auxiliando na mitigao das mudanas do clima no mundo.
O funcionamento do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo
funcionada da seguinte forma: cada tonelada de CO2 equivalente, deixada
de ser emitida ou retirada da atmosfera por um pas em desenvolvimento,
poder ser negociada no mercado mundial, criando-se, assim, um novo
atrativo para reduo das emisses globais
293
.
Importante enfatizar que todos os mecanismos de fexibilizao
constituem um meio subsidirio para cumprimento de metas, assim,
a Parte pas desenvolvido no pode cumprir integralmente sua meta
utilizando-se de mecanismos de fexibilizao, necessitando implementar
polticas domesticas de redues.
O MDL pode ser utilizado de diferentes maneiras entre elas:
Substituio de combustveis fsseis por fontes alternativas
de energia ou biocombustveis;
Ampliao da efcincia energtica como o uso de
hidreltricas;
Implementao de tecnologias limpas que tenham por
293
MENEGOTTO, Marlia Gouveia. Protocolo de Kyoto no Brasil: o processo de certifcao de
projetos brasileiros no Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. In: Congresso Internacional De
Direito Ambiental. vol. 2. So Paulo: Imprensa Ofcial do Estado de So Paulo, 2008. p. 530.
295
Direito Ambiental no Sculo XXI
fnalidade a reduo de emisses em processos na indstria;
Planejamento urbano para reduo de emisso de gs
carbnico pelo uso de combustveis fsseis;
Manejo adequado de resduos de modo geral;
Uso do solo como projetos de forestamento e reforestamento;
Captura e queima de metano em depsitos de lixo e na criao
de animais.
No Brasil encontramos projetos de MDL em sua grande maioria
no setor energtico, correspondendo a mais de sessenta por cento, seguido
por projetos na rea de suinocultura e depois em aterros sanitrios.
Para um projeto de MDL receber a certifcao ele precisa
cumprir com alguns requisitos sendo eles: a) o projeto dever apresentar
reais vantagens para o pas fnanciador e o pas anftrio, devendo decorrer
de participao voluntria; b) os projetos devem estar relacionados aos
gases listados no Anexo A do Protocolo de Quioto abarcando assim o
Dixido de Carbono (CO2), Metano (CH4), Hidrofuorcarbonos (HFCs),
Perfuorcarbonos (PFCs) e o Hexafuoreto de Enxofre (SF6) bem como
as atividades relacionadas a determinadores setores; e c) devem trazer o
requisito de adicionalidade, ou seja, projeta-se um cenrio de referencia
sem o projeto de MDL, a partir dai mede-se o ganho pela no emisso ou
pelo sequestro de GEE, servindo de base para verifcar a adicionalidade
e tambm determinar a quantifcao das Redues Certifcadas de
Emisses (RCEs).
O projeto de MDL para receber a certifcao passa por vrias
fases, e de modo sucinto pode ser resumido da seguinte forma:
O projeto de MDL tem inicio quando o participante apresenta o
documento de concepo do projeto, cujo contedo, alm da descrio
do projeto em si, deve contemplar os comentrios dos atores, dentre
os quais o Ministrio Pblico. Ou seja, os participantes do projeto
devem demonstrar que provocaram a sociedade no sentido de que esta
Direito Ambiental no Sculo XXI
296
apresentasse sugestes ou comentrios ao projeto. Este projeto
validado por uma Entidade Operacional Designada (EOD), que far
uma avaliao independente analisando a presena dos requisitos do
MDL no projeto. O projeto, estando conforme a regulamentao, caso
em que ser aprovado pela Autoridade Nacional Designada (AND),
que, no caso do Brasil, a Comisso Interministerial de Mudana
Global do Clima. Aprovado no Pas, ser registrado no Conselho
Executivo do MDL, rgo da ONU, o que signifca a aceitao formal
de um projeto validado como atividade de projeto de MDL, Est
apto ao monitoramento, atravs de metodologias prprias, a cargo
do participante. Isto feito haver uma nova fase de monitoramento
e certifcao, desta feita a cargo da EOD, que verifca as correes
necessrias e sugere as modifcaes. S ento, aps alguns milhares
de euros gastos e alguns meses de trabalho (estima-se em, pelo menos,
um ano e meio de tempo para as fases de um projeto), a atividade ser
registrada no Conselho Executivo e estar apta a gerar RCEs
294
.
Aps a certifcao, o projeto poder comercializar as RCEs
geradas nos mercados de balco ou em bolsas de valores, pois so
considerados instrumentos negociveis, podendo ser comprados e
vendidos, estimulando assim a gerao de crditos de carbonos como
popularmente so conhecidos as Redues Certifcadas de Emisses.
4. A natureza jurdica e a tributao dos crditos de
carbono
Muitas dvidas surgem em virtude da natureza jurdica dos
crditos de carbono. Primeiramente evidenciamos que este tipo de
crdito transacionado por meio de um contrato de compra e venda a
termo, pois os ttulos no esto disponveis ocorrendo futuramente sua
294
MARTINI, Daniel. O mercado de carbono no mbito dos instrumentos judiciais e extrajudiciais
de tutela coletiva. In: Congresso Internacional De Direito Ambiental. vol. 1., So Paulo: Imprensa
Ofcial do Estado de So Paulo, 2008. pp. 117-118.
297
Direito Ambiental no Sculo XXI
disponibilidade, dessa forma encontramos um lapso temporal entre a
realizao e a ao.
Consequentemente observamos que o emprego da denominao
crdito errneo, pois invoca um sentido de compra de um direito de
emisso em troca da reduo fsica, O que acontece realmente que
os certifcados de emisses reduzidas servem para aliviar o encargo, a
obrigao de se reduzirem emisses, mas no como crditos no sentido
de troca de bens atuais por futuros
295
.
A natureza de commodities tambm deve ser rechaada porque o
crdito de carbono obrigatoriamente se vincula ao projeto que o originou,
no podendo se separar deste. Analisando a natureza de commodity
veremos que esta sofre uma variao do mercado sendo guiada por ele
em razo da sua disponibilidade e demanda.
Existe ainda quem considere que as certifcaes de emisses
reduzidas tenha uma natureza jurdica de valor mobilirio, pois existe um
projeto de lei em tramite no Congresso Nacional sobre o tema, conhecido
como Projeto de Lei 594/07. At o momento no temos a aprovao e
por essa razo no est inserido como modalidade de valor mobilirio
previsto no artigo 2 da Lei 6385/76.
Sobre a possibilidade de classifca-lo como derivativo tambm
fracassa, pois o conceito de derivativos corresponde a ativos fnanceiros
ou valores mobilirios cujo valor e caractersticas de negociao derivam
do ativo que lhes serve de referncia, como o caso de aes, cmbio ou
juros. Assim, analisando os pensamentos de Ferreira vemos que uma
Reduo Certifcada de Carbono no representa uma grande ameaa ao
sucesso fnanceiro de uma empresa ou a oportunidade de grandes lucros,
argumentos comumente apresentados na literatura para a classifcao de
uma operao como derivativo
296
.
295
FURLAN, Melissa. Mudanas climticas e valorao econmica da preservao ambiental: O
pagamento por servios ambientais e o princpio do protetor-recebedor. Curitiba: Juru, 2010. p.
83.
296
FERREIRA, Araceli Cristina de Souza; BUFONI, Andre Luiz; MARQUES, Jos Augusto Veiga;
Direito Ambiental no Sculo XXI
298
Uma possibilidade que vemos a classifcao como bens
mveis intangveis em conformidade com o artigo 83 do Cdigo Civil.
Um problema que encontramos nessa classifcao que no
diferena entre bem corpreo e incorpreo, mas podemos estabelecer
uma diferenciao entre ambos como ensina Venosa:
Bens corpreos so aqueles que nossos sentidos podem
perceber: um automvel, um animal, um livro. Os bens incorpreos
no tem existncia tangvel. So direitos das pessoas sobre as coisas,
sobre o produto de seu intelecto, ou em relao outra pessoa, com valor
econmico: direitos autorais, crditos, invenes
297
.
Venosa ainda enfatiza: Os bens corpreos so entendidos como
abstrao do Direito; no tm existncia material, mas existncia jurdica.
As relaes jurdicas podem ter como objeto tanto os bens materiais
como os imateriais
298
.
Por conseguinte, entendemos que os certifcados demisses
reduzidas so revestidos de valor econmico, tem existncia jurdica,
podem circular apesar da falta de existncia material enquadrando-se na
categoria de bem mvel incorpreo.
Quanto tributao interna dos crditos verifcamos que podero
recair os seguintes tributos:
a) Contribuio para o programa de integrao social (PIS)
e Contribuio para o fnanciamento da seguridade social
(COFINS): o faturamento mensal desses tributos incide sobre
as receitas auferidas pela pessoa jurdica, mas o artigo 149,
pargrafo segundo, inciso I da Constituio Federal concedeu
imunidade em relao s receitas oriundas de exportao.
MUNIZ, Natiara Penalva. Protocolo de Kyoto: uma abordagem contbil. In: Aracli Cristina de
Sousa Ferreria; Jos Ricardo Maia de Siqueira; Mnica Zaidan Gomes (Org.). Contabilidade
Ambiental e Relatrios Sociais. 1 ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 260.
297
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. vol. 1. So Paulo: Atlas, 2006. p.305.
298
VENOSA, Loc. Cit.
299
Direito Ambiental no Sculo XXI
b) Imposto de Renda da Pessoa Jurdica (IRPJ) e Contribuio
social sobre o lucro lquido (CSLL): No primeiro caso da apurao
pelo lucro real a arrecadao ocorrer sobre o valor liquido entre
a receita de venda e o valor de registro do bem intangvel. A
exceo acontece no caso da CSLL que possui imunidade
tributaria sobre receitas de exportao. O segundo caso que
trata da apurao pelo lucro presumido, est estabelecido que
ser aplicado nas atividades de cesso de direitos a alquota de
32% segundo a lei 9249/95; assim a empresa que comercializa a
RCE dever ser tributada a receita de sua atividade em 10,88%,
correspondendo incidncia de IRPJ e seu adicional de CSLL.
c) Imposto sobre operaes fnanceiras (IOF): de competncia
da Unio incide sobre operaes de credito, cambio e seguro,
ou relativas a ttulos ou valores mobilirios. Deste modo haver
incidncia de IOF sobre o valor da cesso dos crditos de carbono
caso venham a ser reconhecidos como valores mobilirios.
d) Imposto sobre servios (ISS): como no se trata de uma
obrigao de fazer no estar apta incidncia deste tributo,
alm disso, o credito de carbono no consta na lista anexa a Lei
complementar 106/2003.
Data vnia, devemos destacar que existem projetos de lei federal
para a concesso de iseno tributria total para as receitas decorrentes
de cesso dos crditos de carbono, visando justamente estimular a
implantao de projetos de MDL no Brasil.
Quanto tributao internacional sobre os crditos de carbono,
com base no artigo 12 do Protocolo de Quioto encontramos dois tributos
internacionais que incidem no MDL, um visando cobrir despesas administrativas
e o outro para auxiliar as partes mais vulnerveis em sua adaptao aos efeitos
adversos da mudana do clima. Foi defnida uma alquota de 2% incidente
sobre a quantidade total de RCEs emitidas para o projeto de MDL.
Direito Ambiental no Sculo XXI
300
Importante destacar que os projetos sediados em pases menos
desenvolvidos foram isentos destes tributos internacionais com base na
Deciso 17/CP.7.
De modo geral podemos afrmar que a tributao das redues
certifcadas de emisses no Brasil sofre bitributao, pois a primeira
tributao ocorre no mbito das Naes unidas, correspondendo
tributao internacional incidente na cesso das RCEs e a segunda,
ocorrendo no territrio nacional justifcado pelo ordenamento ptrio.
5. A compensao
A compensao ambiental lato sensu consiste em um mecanismo
de reparao que compreende a recuperao de um ambiente modifcado por
uma atividade ou empreendimento, abancando a natureza pecuniria ou no.
No caso das mudanas climticas a compensao deve ser
vista como um instrumento de auxilio mitigao das mudanas do
clima mundial e no como uma medida de iseno dos verdadeiros
emissores de GEE.
Sintetizando a ideia anterior, podemos afrmar que o MDL
consiste em uma medida compensatria, revestida como um instrumento
mitigador das alteraes climticas, que acontece com a comercializao
de RCEs, objetivando que todos os pases desenvolvidos alcancem suas
metas de reduo estabelecidas no Protocolo.
Assim, podemos mencionar as palavras de Rubens Harry Born
e Sergio Talocchi citados por Erika Bechara:
A compensao ou premio por servios ambientais tem como
principal objetivo transferir recursos ou benefcios da parte que se
benefcia para a parte que ajuda a natureza a produzir ou manter os
seres vivos e as condies que garantem os processos ecolgicos de
que necessitamos
299
.
299
BECHARA, Erika. A compensao e a gratifcao por servios ambientais na legislao
301
Direito Ambiental no Sculo XXI
Assim, a compensao est relacionada a atos de conservao ou
de mitigao de prticas degradadoras ou comprometedoras de condutas
realizadas ante ao meio ambiente.
A medida de compensao est embasada em um princpio
pouco conhecido que o princpio do protetor recebedor. Maurcio
Andrs Ribeiro apud Erika Bechara nos explica:
O princpio Protetor Recebedor postula que aquele agente
pblico ou privado que protege um bem natural em benefcio da
comunidade deve receber uma compensao fnanceira como incentivo
pelo servio de proteo ambiental prestado. O Princpio Protetor
Recebedor incentiva economicamente quem protege uma rea, deixando
de utilizar seus recursos, estimulando assim a preservao
300
.
Vrios pases j esto adotando a poltica de pagamento
por servios ambientais, inclusive o Brasil. Pois a compensao por
servios ambientais j uma realidade. Assim, veremos um exemplo de
compensao existente no Brasil e que tem relao com o Mecanismo de
Desenvolvimento Limpo, vislumbrando assim tal mecanismo como uma
medida de compensao.
O Mercado de Carbono consiste em uma espcie de gratifcao
por servios ambientais de regulao, uma vez que os projetos aprovados e
certifcados como MDL podero comercializar as RCEs ou popularmente
conhecidos crditos de carbono nas bolsas de valores e mercados
voluntrios, gerando benefcios para o meio ambiente, para o clima e
para os participantes do projeto, no somente no campo econmico, mas
no social e ambiental.
brasileira. In: GALLI, Alessandra (Coord.). Direito Socioambiental: homenagem a Vladimir Passos
de Freitas. vol. 2, 1. ed. Curitiba: Juru, 2011. p 159.
300
BECHARA, Erika. Loc. Cit.
Direito Ambiental no Sculo XXI
302
Concluso
Neste trabalho conclumos toda a evoluo histrica com a
alterao do clima no mundo, revertendo-se em tratados internacionais
de alcance mundial, como o Protocolo de Quioto que consiste no mais
importante documento relativo s alteraes climticas no planeta, pois
estabeleceu metas concretas de reduo de emisso de gases causadores
do efeito estufa que ocasionam o aquecimento global.
Verifcamos ainda a importncia deste documento que criou
mecanismos de fexibilizao para alcanar tais metas, sendo que o
Mecanismo de Desenvolvimento Limpo o que mais se destaca no
mundo hoje, justamente porque fortalece o princpio da responsabilidade
comum, mas diferenciada entre os pases signatrios do Protocolo e
tambm incentiva o desenvolvimento sustentvel.
No podemos nos esquecer de que por meio do Mecanismo de
Desenvolvimento Limpo que so gerados as Redues Certifcadas de
Emisses, ou tambm denominados Crditos de Carbono, que consistem
em instrumento negociveis passiveis de compra e venda e que por essa
razo revestem-se em uma forma de compensao ambiental no mbito
das mudanas climticas.
Tais crditos no devem ser encarados como instrumentos de
permisso de poluio, mas sim como instrumentos de auxilio reduo
de emisso de GEE no mundo, visando atingir um bem maior que a
proteo do meio ambiente que trar resultados benfcos ao mundo
como um todo.
Alm disso, o comrcio de crditos de carbono funciona como
instrumento de cooperao internacional na seara ambiental e incentivam
a implementao cada vez maior de projetos de MDL no vrios pases
do mundo, principalmente nos pases em desenvolvimento e emergentes,
servindo ainda para implementar o desenvolvimento dos mesmo gerando
benefcios econmicos, sociais e ambientais.
303
Direito Ambiental no Sculo XXI
Referncias
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Jos Purvin de Figueiredo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
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Direito Ambiental no Sculo XXI
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So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. vol. 1. So Paulo: Atlas, 2006.
YOSHIDA, Consuelo Yatsuda M. Mudanas Climticas, Protocolo de
Quioto e o Princpio da responsabilidade comum mas diferenciada.
A posio estratgica singular do Brasil. Alternativas energticas,
avaliao de impactos, teses desenvolvimentistas e o papel do Judicirio.
In: Congresso Internacional De Direito Ambiental. vol. 1. So Paulo:
Imprensa Ofcial do Estado de So Paulo, 2008.
305
Direito Ambiental no Sculo XXI
A proteo ambiental e o desenvolvimento
da economia verde: Uma breve abordagem
sobre a responsabilidade internacional
VANESSA IACOMINI
Doutoranda da PUCSP, Integrante do Projeto da VALE de Mudanas Climticas,
Mestre em Direito pela PUCPR, Especialista em Direito pela PUCPR,
Professora da Universidade Federal Fluminense
UFF. Autora de obras jurdicas.
Email: vane_iacomini@hotmail.com
SUMRIO: Introduo. 1. A evoluo ambiental relacionada ao
desenvolvimento comercial. 2. Normas internacionais ambientais
incorporadas pelo direito brasileiro. 3. Responsabilidade internacional
por danos ambientais. 3.1.State responsibility and liability. 3.2.
Responsabilidade dos Estados por atos ilcitos segundo a ONU. 3.3.
Responsabilidade dos Estados por atos lcitos. Referncias.
13
Direito Ambiental no Sculo XXI
306
Introduo
O tema central deste artigo a anlise da relao entre o
desenvolvimento econmico e a proteo ambiental. Partindo de um
contexto histrico, com o surgimento e a evoluo do direito para o atual
modelo de desenvolvimento econmico sob um novo paradigma ecolgico.
A temtica enfrentada neste artigo de natureza transdisciplinar,
envolvendo vrias reas de conhecimento: economia, direito, sociologia,
biologia, flosofa, antropologia, cincia poltica, histria, pedagogia,
entre outras. Contudo, no foge ao comprometimento do seu papel
jurdico, que recebe destaque ao longo da pesquisa.
Para tanto, utilizaram-se as principais fontes de pesquisa:
livros nacionais e estrangeiros das mais diversas reas do saber, artigos
acadmicos, comentrios s leis aplicveis temtica, internet e a anlise
de diversas decises dos tribunais ptrios.
A questo da proteo do meio ambiente certamente um dos
temas mais relevantes e atuais que o Direito se prope a estudar. Tambm
verdade que os problemas ambientais no se restringem mais esfera
de um pas, eles adquiriram uma dimenso transnacional, atingindo toda
a humanidade e, com isso, relativizando o conceito clssico de soberania.
Direciona-se a problemtica ambiental vinculao do meio
ambiente com o atual modelo de desenvolvimento econmico neoliberal,
procurando verifcar as presses que o meio ambiente sofre pelas regras
e princpios do comrcio internacional. Especialmente porque vigora no
mbito mercantil mundial a supervalorizao do livre-comrcio ou
poltica de liberalizao comercial
301
, atuando, praticamente, como um
dogma no qual as naes e os organismos multilaterais defendem em
suas prticas comerciais.
Percebe-se que as questes jurdico-ambientais precisam
ser discutidas em nvel global, atravs da cooperao internacional
301
SOARES, Guido. A proteo internacional do meio ambiente. So Paulo: Manole, 2011.p. 202.
307
Direito Ambiental no Sculo XXI
das naes. Dessa forma, ressalta-se que o trabalho no se deteve no
contexto nacional, mas buscou discutir a problemtica num contexto
maior, abarcando todas as naes, indistintamente.
Sendo um assunto que impera na atualidade, espera-se contribuir
com o meio acadmico por sua relevncia social, histrica e jurdica. Isso
porque a sociedade civil e os Estados precisam refetir sobre o modelo
atual de desenvolvimento econmico vigente na comunidade mundial
fundado na poltica de proteo ambiental que leve consolidao de
uma nao mundial equilibrada e sustentvel.
O tema pesquisado no se restringe aos limites fronteirios deste
pas, mas insere-se num contexto maior, global, foco de estudo e refexo
de diversos intelectuais dos mais diversos pases, preocupados com um
objetivo comum: como reverter o paradigma neoliberal da sociedade
moderna, descomprometido com a preservao do nosso ecossistema, de
forma que a questo da proteo ambiental possa ter o merecido papel de
destaque, sem que isso signifque um discurso vazio, apenas para manter
pases ricos e pobres em profunda distncia.
relevante do ponto de vista histrico porque se faz pertinente
conhecer a evoluo de questes fundamentalmente ligadas manuteno
e preservao do Planeta Terra e, consequentemente, da espcie
humana, atravs da tentativa de conciliao da proteo ambiental com
o modelo de desenvolvimento econmico, exercido atravs do comrcio
internacional que se deu ao longo dos tempos.
Finalmente, sob o ponto de vista jurdico este artigo espera
contribuir com a comunidade acadmica, na medida em que o Direito
Internacional do Meio Ambiente consolida-se como essencial
manuteno da sobrevivncia do ecossistema e, consequentemente,
da prpria humanidade, ali inserida. Devido ao fato de ser um ramo
recente, repleto de temticas que suscitam refexo e exigem do
Direito uma soluo condizente com o novo paradigma ecolgico que
se fortalece hodiernamente.
Direito Ambiental no Sculo XXI
308
O direito internacional do meio ambiente surgiu da
conscientizao da sociedade do sculo xx de que os desequilbrios
ambientais gerados em estados isolados interferem em outros pases,
demonstrando que os problemas ecolgicos no respeitam fronteiras
estatais. A luta pelo restabelecimento do equilbrio ambiental rompido
ao longo dos sculos deve ser feita de forma conjunta por todas as
naes do globo.
Questes ecolgicas como: regras proibitivas poluio
transfronteiria de mares, oceanos e atmosfera; proteo da camada
de oznio e questes da modifcao do clima; combate seca e
desertifcao; proteo de determinadas espcies da fora e da fauna;
preveno de danos a espaos internacionais comuns, como o mar
territorial, a Antrtica e o espao sideral; utilizao pacfca da energia
nuclear, desarmamento e direito humanitrio; regulamentao das guas
doces compartidas e a utilizao das bacias hidrogrfcas; alm da relao
entre comrcio internacional e meio ambiente.
Na Conferencia Rio 20, um dos principais temas de discusso
a conciliao do atual modelo de desenvolvimento econmico adotado
pelas naes, baseado em polticas neoliberais, com preservao
ambiental. O Direito Internacional do Meio Ambiente impe-se neste
contexto globalizado no dever de direcionar um novo paradigma jurdico
a ser perseguido daqui para frente.
O objetivo deste artigo analisar essa questo com maior
profundidade, a partir da contextualizao do Direito Internacional do
Meio Ambiente relacionado s questes do comrcio internacional.
Para isso ser em primeiro momento apresentada uma breve
narrativa da evoluo da conscientizao e da abordagem ecolgica
global nos pontos concorrentes com a busca de crescimento econmico
ao longo dos ltimos anos.
Aps a evoluo ser ento feita uma abordagem jurdica
apresentando o ordenamento jurdico na seara nacional e mundial quanto
309
Direito Ambiental no Sculo XXI
aos efeitos futuros no meio ambiente e sade humana, seu controle
e sua comercializao, por fm uma abordagem da responsabilidade e
reparao dos danos ambientais.
A sociedade global enfrenta uma imensa crise ambiental,
podendo ser sim uma consequncia de um crescimento demogrfco,
bem como econmico. No entanto, a realidade que hoje se desenha
cruel e no apresenta limites de suportabilidade natural do planeta.
1. A evoluo ambiental relacionada ao desenvolvimento
comercial
Do ponto de vista histrico, o homem sempre desenvolveu
uma postura antropocntrica na sua relao com a natureza, baseado
num sentimento arrogante e prepotente de que a natureza servia nica e
inteiramente aos desejos dos homens.
A tica antropocntrica, defendida principalmente por Kant, que
orientou e deu base para as doutrinas posteriores, estuda o comportamento
social do homem entre si, levando-se condio de espcie superior em
relao natureza e aos animais, que existem unicamente para servirem
aos desejos dos seres humanos, atravs da razo.
Acredita-se e defende-se que a postura antropocntrica
atualmente perde campo para a viso ecocntrica ou geocntrica, porque
ela a que melhor se contrape ideia do antropocentrismo. Esta nova
viso, que se pode defnir como o homem centrado em sua casa, ou seja, o
homem centrado no planeta como sua morada, que permite o surgimento
de uma tica ambiental para enfrentar o comportamento do homem em
relao natureza global. Sendo assim, a viso ecocntrica faz perguntas
profundas a respeito dos prprios fundamentos da nossa viso de mundo
e do nosso modo de vida modernos, cientfcos, industriais, orientados
para o crescimento e materialistas. Ela questiona todo esse paradigma
com base numa perspectiva ecolgica: a partir da perspectiva de nossos
Direito Ambiental no Sculo XXI
310
relacionamentos uns com os outros, com as geraes futuras e com a teia
da vida da qual somos parte
302
.
Essa nova flosofa ecocntrica e a conscientizao fazem com
que o ser humano passe a se preocupar com suas aes entendendo
que ele faz parte na natureza. No o dono da natureza, passa a
compreender que a natureza no est ali para servi-lo, mas para que ele
possa sobreviver em harmonia com os demais seres. Percebendo isso, o
ser humano passar a se preocupar com suas aes, passar a ter aes
coerentes em relao ecologia e mesmo as suas aes intersociais
passam a ser direcionadas para a preservao da vida global, com isso,
desenvolver cada vez mais uma viso holstica do mundo. Essa nova
conscincia traz a necessidade de desenvolver uma nova linha de conduta
tica com a Natureza, formando uma nova interligao homem-natureza.
Entende-se que primeiramente a humanidade precisa redefnir
a relao homem-natureza. Torna-se cada vez mais atual o desafo de
repensar o desenvolvimento econmico e a proteo ambiental sob a
ordem jurdica internacional. Entretanto, as disparidades existentes entre
as naes desenvolvidas e as em vias de desenvolvimento, praticamente
inviabilizam qualquer tentativa de cooperao internacional em prol do
desenvolvimento sustentvel.
A globalizao anuncia a emergncia das obrigaes erga omnes
e de uma responsabilidade global dos Estados que precisa ser assumida.
Mas, s rediscutindo um novo paradigma jurdico voltado priorizao
das questes ambientais que o Direito encontrar o caminho para
desempenhar seu papel relevante na sociedade global.
Os grandes pensadores contemporneos defendem a
sustentao de uma nova ideologia, ps-capitalista, cujo ponto
fundamental dever ser o comportamento tico. A distribuio dos
recursos intelectuais est se democratizando e se propagando com
muito mais facilidade e rapidez na era da sociedade da informao.
302
CAPRA, Fritjof. A teia da vida. 16. ed. So Paulo: Cultrix, 2010. p. 27.
311
Direito Ambiental no Sculo XXI
necessrio abandonar o atual modelo que vincula o conhecimento ao
sistema de produo competitivo e destruidor.
Enfm, sob a tica do direito internacional, necessariamente
enfrenta-se a discusso de possveis solues para a relao entre o
binmio: meio ambiente e desenvolvimento econmico Eles andam
juntos, tm uma certa dependncia e, ao mesmo tempo, so antagnicos.
Tal relao to confituosa e, ao mesmo tempo, pertinente de ser
analisada que no prximo item sero abordadas as principais normativas
ambientais internacionais vinculadas ao comrcio internacional.
2. Normas internacionais ambientais incorporadas pelo
direito brasileiro
Os documentos internacionais frmados entre os Estados
j esto sendo encarados sob uma tica planetria, gerando, de
modo indireto, obrigaes aos Estados-signatrios sendo que o
descumprimento do que for ali estipulado acarreta responsabilidades
e sanes internacionais aos Estados.
Nesse sentido, Hans Kelsen, em seu livro Teoria Pura do
Direito, escreveu sobre o Estado e o Direito Internacional, deixa clara
a importncia dos atos internacionais ratifcados pelos Estados na esfera
internacional, aplicando o clssico princpio contratual pacta sunt
servanda s normas do Direito Internacional. Para o autor, elas impem
deveres e atribuem direitos a todos os Estados. Este princpio autoriza
os sujeitos da comunidade jurdica internacional a regular, atravs de
tratados, a sua conduta recproca, quer dizer, a conduta dos seus rgos e
sditos em relao aos rgos e sditos dos outros
303
.
Entre os inmeros instrumentos normativos internacionais
concernentes ao meio ambiente, dos quais o Brasil signatrio
304
, existem
303
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000. pp. 358-359.
304
Entre os documentos internacionais que o Brasil aderiu e promulgou o respectivo decreto
Direito Ambiental no Sculo XXI
312
aqueles que tm direta ou indireta afetao na relao confituosa do
comrcio internacional e do meio ambiente.
Sendo assim, devido natureza e limites deste artigo, este
se restringir em enunciar e comentar apenas os principais tratados
internacionais e a proteo ambiental. So eles:
A Conveno Internacional para a Conservao do Atum e
Afns do Atlntico, Rio de Janeiro, 1966, promulgada pelo Decreto 412
de 09.01.1996.
305
A Conveno sobre Comrcio Internacional das Espcies da
Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extino, Washington, 1973,
com emendas. Promulgada pelo Decreto 76.623 de 17.11.1975. Com as
emendas votadas em Gaborone, em 1983, promulgadas pelo Decreto
92.446/1986 e as emendas votadas em Bonn, em 1979, promulgadas pelo
Decreto 133 de 24.05.1991
306
.
A Conveno da Basilia sobre Movimentos Tropicais,
Genebra, UNCTAD, (Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio
e Desenvolvimento), 1983. Segundo consta do documento da UNEP, o
Brasil parte da mesma, com a data de 01.04.1985, para a entrada em
vigor da Conveno, constando ainda a nota de que o Pas declarou sua
aplicao provisria. Este acordo expirou em 1994 e foi substitudo pelo
para vigorar no direito ptrio, atinge-se cerca de sessenta tratados e protocolos ambientais de
alcance internacional e de alcance regional. Isso porque existe outra grande quantidade de
tratados que o Brasil ratifcou, contudo o Congresso Nacional ainda no promulgou seus decretos
correspondentes.
305
A Conveno Internacional para a Conservao do Atum e Afns do Atlntico de 1966 contm
apenas 16 artigos e foi elaborada para colaborar na manuteno dos cardumes nas guas do
oceano Atlntico em nveis que permitem uma captura mxima e contnua para fns alimentcios
e outros. Atravs dela criou-se uma Comisso Internacional e esta mantm relaes de trabalho
com a Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e Agricultura.
306
A Conveno sobre Comrcio Internacional das Espcies da Flora e da Fauna Selvagens
em Perigo de Extino de 1973, assinada em Washington, composta por 25 artigos, reconhece
a importncia do direito internacional no contexto ambiental, ao declarar no seu prembulo:
[...] que a cooperao internacional essencial proteo de certas espcies da fauna e da fora
selvagens contra sua excessiva explorao pelo comrcio internacional. Sendo que comrcio
entendido nesta Conveno por exportao, importao, reexportao e introduo de produtos
procedentes do mar.
313
Direito Ambiental no Sculo XXI
Acordo Internacional sobre Madeiras Tropicais, Genebra, 1995, tendo
este ltimo texto sido subscrito pelo Brasil e j se acha promulgado pelo
Decreto 2.707 de 04.08.1998
307
.
Dentre o estudo de cada uma dessas Convenes observa-se
que no passado, a humanidade sempre se preocupou com os impactos
do crescimento econmico sobre o meio ambiente. Entretanto, agora
a preocupao deve ser com os impactos do desgaste ecolgico sobre
as perspectivas econmicas, para construir-se uma nova sociedade
ecossustentvel.
De fato, enquanto no passado tnhamos uma interdependncia
econmica entre as naes, atualmente temos uma crescente
interdependncia ecolgica. Percebe-se que vivemos no espao e no
tempo. No espao nos relacionando com o sistema natural e o meio
social. No tempo nos relacionamos com nossos contemporneos e com
outras geraes (passadas e futuras), sendo que temos obrigaes com
as geraes que esto por vir. Assim, o Direito Ambiental Internacional,
caracterizado por seu carter preponderantemente preventivo, alcana
uma dimenso intertemporal como sendo da sua prpria essncia
308
.
3. Responsabilidade internacional por danos ambientais
Aproximadamente vinte anos atrs se falava em degradao
ambiental, mais o que todos no podiam ainda visualizar que tais
problemas ou degradaes ambientais atingissem um grau to elevado
de preocupao mundial, considerando que hoje nos defrontamos com
a falta incessante de gua; os maremotos e terremotos que assustam e
307
O artigo 20 dispe que, havendo controvrsia quanto interpretao, aplicao ou
cumprimento da presente Conveno, o primeiro caminho ser o das negociaes ou ainda, dando
a liberdade aos pases que busquem qualquer outro meio pacfco que preferirem. No superada
a controvrsia, a via litigiosa se dar por dois caminhos a serem escolhidos: ou submeter-se-o
Corte Internacional de Justia.
308
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O direito internacional em um mundo em
transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.5
Direito Ambiental no Sculo XXI
314
destroem cidades; reas desertifcadas, entre tantas calamidades que
fazem parte do cenrio ambiental atual
309
.
Dentre os problemas enfrentados no clima possvel destacar
trs que fazem parte da luta diria e incessante esforo de pesquisadores
para se chegar a grandes solues e melhorarias nas questes ambientais,
visando sempre proporcionar melhores condies de vida aos nossos
indivduos. Esses trs problemas podem ser enumerados da seguinte
forma: Efeito Estufa, Aquecimento Global e Mudanas Climticas.
O primeiro problema apresentado acontece pelo fato de termos
uma enorme concentrao de Gases de efeito estufa na atmosfera,
tambm conhecidos como GEE. O segundo e tambm relevante problema
climtico ocasionado pelo aumento considerado da temperatura que
ocorre como uma consequncia do prprio efeito estufa
310
. O terceiro
e atualmente mais discutido problema, relaciona-se as variabilidades
do clima ocasionadas principalmente pelo comportamento humano,
mais tambm podendo ser de cunho natural. Esse problema por sua de
cunho ambiental, atraindo olhares do mundo todo, em especial do direito
internacional ambiental.
A Intergovernmental Panel on Climate Change ou Painel
Intergovernamental sobre Mudanas Climticas defne que a mudana
climtica pode ser devido aos processos naturais ou foras externas
ou devido a mudanas persistentes causadas pela ao do homem na
composio da atmosfera ou do uso da terra.
Meira Filho ressalta em sua obra: absolutamente necessrio
que o mundo defna o limite que a mudana do clima pode atingir. A
nica forma de consenso que cada pas diga o que quer, e depois os
diplomatas negociem
311
.
309
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2008. p.132.
310
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2008. p.134
311
MEIRA FILHO, 2011
315
Direito Ambiental no Sculo XXI
Em 2010, o mundo assistiu apreensivo aos esforos despendidos
pelos Estados Unidos para conter os efeitos do desastre ambiental
ocorrido na plataforma Deepwater Horizon, no Golfo do Mxico, quando
uma exploso provocou o rompimento de tubulaes existentes no solo
do oceano, causando um vazamento de 148 milhes de litros de petrleo,
quantidade correspondente a um tero do consumo dirio do Brasil.
As manchas de leo alcanaram 75.000 quilmetros quadrados, rea
equivalente a duas vezes a rea do Estado do Rio de Janeiro, causando
a morte em larga escala de peixes e aves de uma regio com imensa
atividade nos ramos da pesca e do turismo, e que banha cinco estados
americanos alm da costa do Mxico.
A respeito do nvel do mar, o aumento constante e nos
ltimos meses de 2011 esse aumento foi exagerado em algumas regies
a nvel mundial. O nvel do mar tambm um indicador sensvel do
aquecimento global, j que ele afetado tanto pela expanso trmica
quanto pelo derretimento das geleiras glaciais. Durante o sculo XX, o
nvel dos mares subiu de 10 a 20 centmetros, mais da metade do que
tinha subido durante os 2000 anos anteriores. Se a temperatura continuar
a subir, esse aumento esperado para crescer ainda mais rpido O
aumento da temperatura e a intensidade das tempestades tambm esto
diretamente relacionados. Assim que a temperatura da superfcie dos
oceanos aumenta, o calor adicional que irradiado para a atmosfera
causa tempestades mais destrutivas, pois temperaturas mais altas causam
maiores evaporaes e interferem na circulao atmosfrica
312
.
Diante de todo esse contexto de alteraes, a necessidade de
declarar cada vez mais para nossa sociedade que as mudanas climticas
mostram a grande revolta da natureza com as atitudes do homem.
Eventos como o que ento se presenciou no so incomuns
e se prestam a reacender a discusso acerca da responsabilizao por
danos ambientais no plano internacional. A questo da responsabilidade
312
BROWN, 2009. p.47
Direito Ambiental no Sculo XXI
316
ambiental j bem conhecida no mbito do direito interno brasileiro,
estando sedimentada sua admissibilidade, inclusive, no texto da lei maior
do pas, a Constituio Federal de 1988. No entanto, tema ainda pouco
explorado nos manuais de direito ambiental em circulao no nosso meio
diz respeito exatamente possibilidade de responsabilizao por danos
ambientais no cenrio internacional. Tomando o evento ocorrido no
Golfo do Mxico como pano de fundo, seria pertinente perquirir acerca
da viabilidade de se buscar junto s cortes internacionais de justia a
imposio aos Estados Unidos de alguma penalidade ou do encargo de
reparao dos danos ambientais ali verifcados, j que foram outorgantes
da autorizao para as empresas British Petroleum, Transocean e
Halliburton explorassem a plataforma Deepwater Horizon. Poderia o
Mxico, pas diretamente atingido pelo evento, buscar uma reparao do
pas vizinho. Que espcie de reparao seria cabvel?
So essas algumas das questes que este breve trabalho
buscar elucidar, com base nos princpios gerais que regem a matria
no plano internacional. Para tanto, sero analisadas as doutrinas
acerca da responsabilidade dos estados por atos ilcitos e por atos no
proibidos, alm das regulamentaes editadas pela Comisso de Direito
Internacional da Organizao das Naes Unidas, passando-se, ao fm,
analise propriamente das questes controvertidas, apresentando-se, em
seguida, uma proposta de soluo.
3.1. State responsibility and liability
Os numerosos casos de danos ambientais graves que afetaram os
territrios de pases em todo o mundo, alm de reas comuns, nas ltimas
dcadas, alertaram a conscincia pblica para as srias consequncias
que as atividades humanas podem gerar sobre o meio ambiente.
Tal situao levanta a questo sobre quem deve ser
responsabilizado pelos danos ambientais, especificamente quem
317
Direito Ambiental no Sculo XXI
deve pagar pelos custos do combate poluio e pela reparao do
meio atingido.
Os esforos comuns dos estados com vistas defnio de uma
soluo para as questes legais ambientais deram origem ao que se
chama direito ambiental internacional. As discusses em torno do tema
se intensifcaram a partir das dcadas de 1960 e 1970, em decorrncia de
acidentes ambientais internacionais e da crescente preocupao com a
escassez das reservas naturais e com o aumento da gerao de riscos ao
meio ambiente em todo o mundo.
Coube ao direito ambiental internacional conciliar os conceitos
de soberania e de preservao ambiental global. No inicio do sculo XX
predominou a Harmon Doctrine, segundo a qual cada estado nacional
tinha o direito de explorar seus recursos naturais sem restries, de acordo
com o conceito de soberania. Ral orientao somente passou a ser revista
a partir de 1930, quando o tribunal internacional, composto por membros
dos Estados Unidos, do Canad e da Blgica, condenou o Canad pelos
danos ambientais provocados ao Estado de Washington, nos Estados
Unidos, em decorrncia da fumaa de dixido sulfrico exalada por uma
refnaria situada em Trail, British Columbia (Canad). Entendeu a corte
arbitral que, segundo os princpios do direito internacional, nenhum
estado teria o direito de explorar seu territrio ou permitir sua explorao
de forma a causar danos considerveis no territrio de outro estado.
O julgamento fgurou como um marco em tema de responsabilidade
ambiental internacional e lanou luz sobre o conceito de poluio
internacional e sobre os princpios que devem reger a matria
313
.
Poluio ambiental corresponderia a qualquer dano intencional
ou no, originado de atividade parcial ou totalmente realizada no
territrio de um estado, com efeitos sobre a jurisdio nacional de outro
ou sobre reas que no estejam sob o poder soberano de qualquer pas,
313
LARSSON, Marie-Louise. Te Law of environmental damage: liability and reparation.
Estocolmo: Norstedts Juridik, 2010. p. 158.
Direito Ambiental no Sculo XXI
318
como os oceanos (alto mar). Decorre do caso emblemtico referido o
entendimento de que a todo estado corresponde a obrigao de prevenir
danos ambientais a outros estados soberanos.
As concluses emanadas do caso Trail Smelter forma
confrmadas e ampliadas pela Corte Internacional de Justia (ICJ) no
caso Crofu Channel, em 1949. A corte reputou a Albnia responsvel
pelos danos sofridos por uma embarcao inglesa que transitava em um
canal existente ao longo de minas albanesas. No obstante o caso no
envolvesse danos ambientais, os princpios ali suscitados contriburam
decisivamente para a consolidao da responsabilidade internacional
dos estados. A ICJ confrmou o entendimento quanto impossibilidade
de utilizao do territrio s para fns de causao de danos a outra
nao e a responsabilidade estatal pela fscalizao das atividades
conduzidas nos limites de seu territrio. Noutros termos, a corte assentou
a responsabilidade dos estados por danos extraterritoriais causados
por particulares, como uma consequncia do encargo de controlar as
atividades executadas sob sua jurisdio
314
.
Outro caso notrio para o desenvolvimento da teoria da
responsabilidade internacional dos estados teve como atores a Frana
e a Espanha. Na ocasio, a Frana desenvolvia um projeto hidreltrico
envolvendo um rio que fazia fronteira com a Espanha, tendo o tribunal
ao qual apresentado o litgio decidido que a Frana tinha a obrigao
de levar em considerao, na execuo de seu projeto, os interesses da
Espanha. O caso Lac Lanoux, como fcou conhecido, criou a obrigao
para os estados de cooperarem para a preveno de danos ambientais
alm de suas fronteiras.
Todos os princpios emergentes dos casos citados foram
reunidos na Declarao de Estocolmo de 1972, que estabeleceu
o conceito de boa vizinhana entre os pases; o princpio do uso do
314
LARSSON, Marie-Louise. Te Law of environmental damage: liability and reparation.
Estocolmo: Norstedts Juridik, 2010. p. 160.
319
Direito Ambiental no Sculo XXI
territrio para fns benfcos; a obrigao dos estados de prevenir danos
extraterritoriais; a obrigao de no causar poluio alm das fronteiras;
a responsabilidade por atos ilcitos; a responsabilidade de fscalizar e
regulamentar as atividades privadas desempenhadas no territrio de
cada estado nacional; a obrigao de responder subsidiariamente pelas
atividades privadas realizadas nos limites de cada territrio nacional;
e a obrigao de cooperar com a preveno ambiental atravs da
informao e da consulta a outros pases.
A Declarao de Estocolmo de 1972 estatuiu, ainda, no princpio
22 a obrigao dos estados de cooperarem para o desenvolvimento
de uma legislao internacional versando sobre a responsabilidade e
a compensao das vtimas pelos danos ambientais provocados por
atividades desempenhadas em seus respectivos territrios e que tenha
efeitos sobre outros pases.
O documento utiliza o termo liability, que corresponderia
ao nosso conceito de responsabilidade objetiva. Liability pode ser
vista como um mecanismo para efetivao do princpio do polidor-
pagador. um complemento legislao ambiental e aos instrumentos
internacionais, assegurando que os responsveis pelo descumprimento
das normas postas sejam confrontados com a obrigao de pagar pela
recuperao do meio afetado ou de compensar o dano causado.
Os regimes de responsabilizao por danos ambientais tm por
objetivo incentivar o cumprimento de obrigaes relativas preservao
ambiental e preservao de danos; e penalizar os autores de atos ilcitos.
O regime de responsabilizao por danos ambientais se distingue da doutrina
comum da responsabilidade civil, porquanto tem o ambiente como um bem
pblico de uso comum merecedor da mesma proteo outorgada a bens
particulares ou pblicos de uso especial contra danos causados por terceiros.
Antes dessa nova doutrina, o ambiente era visto como um bem pblico devoluto,
que poderia ser danifcado sem que ningum pudesse ser responsabilizado,
precisamente por no integrar o patrimnio jurdico privado.
Direito Ambiental no Sculo XXI
320
comunidade internacional interessam as agresses ao meio
ambiente que se originem de atividades realizadas em uma nao e
que venham a produzir efeitos em outra, ou que venham a atingir reas
comuns do globo, no vinculadas diretamente a nenhuma nao. o que
se chama de danos ambientais transfronteirios.
A responsabilidade estatal dividida da seguinte forma: a)
responsabilidade por danos decorrentes do descumprimento de uma
obrigao internacional, seja por uma atuao culposa, marcada pela
no observncia dos padres de diligncia, seja por uma atuao dolosa
(state responsibility for wrongful acts); b) a responsabilidade por danos
decorrentes de atos lcitos, mas geradores de um risco fora do aceitvel
(state liability for lawful acts).
A responsabilidade estatal por atos ilcitos pressupe o
descumprimento de uma obrigao internacional, assumida em acordos
internacionais ou decorrentes do direito costumeiro internacional.
Nesses casos, o Estado infrator deve ser demandado perante a Corte
Internacional competente, sem prejuzo do uso das vias diplomticas
para a apresentao de reclamaes e para a negociao de acordos.
Segundo o direito costumeiro internacional, os estados no
podem conduzir ou permitir atividades em seus territrios ou em
reas comuns que afetem negativamente os direitos de outros estados,
inclusive em matria ambiental. Essa obrigao se traduz no princpio
da boa vizinhana, do qual decorrem ainda: o dever de prevenir,
reduzir e controlar a poluio e os danos ambientais; e o dever de
cooperar na mitigao dos riscos ambientais e emergncias, atravs
da notifcao, consulta, negociao e, nos casos apropriados, atravs
do Estudo de Impacto Ambiental.
De acordo com o Princpio 2 da Declarao Rio 1992, os Estados
tm a responsabilidade de assegurar que atividades realizadas dentro das
respectivas jurisdies ou sob seus controles no causem danos ao ambiente
de outros pases ou de reas que extrapolem os limites da jurisdio nacional.
321
Direito Ambiental no Sculo XXI
Poucos so os acordos internacionais que preveem a
responsabilidade dos Estados por danos ambientais. o caso da
conveno de Mondego Bar de 1982, que, no artigo 235, prev a
responsabilidade dos estados pela proteo e preservao do ambiente
marinho, e a conveno sobre responsabilidade por danos causados por
objetos espaciais, de 1972.
A responsabilidade internacional dos estados por atos ilcitos
pressupe, assim, o descumprimento de uma obrigao internacional,
tenha ela origem no direito costumeiro, ou em um tratado. So exemplos
de deveres dos estados, como j mencionado, a obrigao de utilizar o
prprio territrio de forma a no causar danos a outrem, a obrigao de
considerar os interesses de outros estados segundo o padro de diligncia
exigvel e a obrigao de adotar medidas preventivas de poluio.
Em paralelo responsabilidade por atos ilcitos (state
responsibility for wrongful acts), so tambm os estados responsveis
pelos danos decorrentes de atividades que, embora lcitas, gerem um
risco ao meio ambiente acima do tolervel. o que a doutrina tem
denominado state liability for lawful acts.
A Comisso de Direito Internacional da ONU encarregou-se
de estabelecer os princpios que devem pautar os diferentes regimes
de responsabilizao internacional dos estados. Embora os estudos
realizados ainda no tenham desencadeado a elaborao de convenes
internacionais sobre o tema, as concluses tm sido reconhecidas por
diversas cortes internacionais como fontes materiais do direito e merecem
um exame destacado neste trabalho.
3.2. Responsabilidade dos Estados por atos ilcitos segundo a ONU
Em 2001, a Comisso de Direito Internacional submeteu
Assembleia Geral das Naes Unidas regulamentao da matria
atinente responsabilidade dos Estados por atos ilcitos internacionais,
Direito Ambiental no Sculo XXI
322
com recomendao para a elaborao de conveno acerca do tema
315
.
O trabalho foi encampado pela ONU, tendo sido, por sua vez,
recomendada sua observncia por todos os pases que compem a entidade.
A regulamentao emanada da Comisso de Direito Internacional
(ILC) compe-se de 59 artigos que disciplinam de forma abrangente a
responsabilidade por atos ilcitos no plano internacional.
No captulo I, o regulamento estabelece os princpios gerais a
serem observados, dentre os quais o de que todo ato ilcito internacional
implicar a responsabilidade do estado. Ademais, assenta que constitui
ato ilcito internacional aquele atribuvel a um estado segundo uma
norma internacional.
Fica afastada a ilicitude do ato: a) caso haja consentimento do
estado atingido (artigo 20); b) que consista em medida de legtima defesa
praticada por um estado em detrimento de outro em conformidade com
a Carta das Naes Unidas (artigo 21); c) que decorra, exclusivamente,
de fora maior ou caso fortuito, desde que o estado no tenha assumido
o risco do evento (artigo 23); d) em caso de estado de necessidade, desde
que a situao de perigo no tenha sido provocada pelo estado-autor,
desde que o ato praticado no crie situao de perigo igual ou maior
que se pretendia combater, desde que se revele o nico meio para a
salvaguarda de um interesse essencial contra um perigo grave e iminente,
e desde que no prejudique um interesse igualmente essencial do estado
ou dos estados em favor dos quais a obrigao existe ou da comunidade
internacional como um todo (artigo 24 e 25).
De acordo com o documento da Comisso de Direito
Internacional, a prtica de ato internacional reputado ilcito acarretar
as seguintes consequncias legais: a) obrigaes de cessar a prtica
do ato, caso tenha efeito continuado, e de oferecer garantias de
no repetio da infrao (artigo 30); e b) obrigao de reparar
315
International Law Comission. Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Disponvel em: http: // untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/English/draf%20articles/9_6_2001.
pdf. Acessado em: 27.01.2011.
323
Direito Ambiental no Sculo XXI
integralmente os danos materiais e morais causados (artigo 31).
Dispe o artigo 32 que a responsabilidade do estado independer
de o ato estar em consonncia com a legislao interna, desde que seja
considerado ilcito no mbito internacional.
As formas de reparao so as seguintes: a) restituio, atravs
da qual se busca o restabelecimento do anterior estado das coisas (artigo
35); b) compensao, cabvel na hiptese de no ser possvel a volta
ao status quo, quando dever o estado responsvel indenizar os danos
causados, inclusive aqueles decorrentes dos lucros cessantes (artigo 36);
c) satisfao, na hiptese de ser impossvel a restituio e a compensao,
devendo consistir no reconhecimento do descumprimento da obrigao
internacional e na expresso de arrependimento, acompanhados de um
pedido formal de desculpas (artigo 37).
Detm legitimidade para invocar a responsabilidade de outrem
pelo descumprimento de uma obrigao internacional o Estado lesado
diretamente, considerado individualmente ou como parte de um grupo
de estados. Tambm se reconhece a legitimidade a qualquer estado,
ainda que no tenha tido seus interesses diretamente atingidos, desde
que a infrao atente contra a comunidade internacional como um
todo e desde que a prtica, caso no combatida, seja capaz de alterar o
entendimento dos estados acerca da forma como deva ser interpretada
a obrigao da em diante (artigo 42). Noutros termos, a ltima
hiptese revela a preocupao com a possibilidade de que o ato venha
a ser reputado vlido a partir daquele evento especfco, autorizando
qualquer estado a buscar impedir a adoo de uma postura complacente
da comunidade internacional.
Dever o estado que invocar a responsabilidade de outrem dar
notcia de seu reclamo ao pas ao qual se imputa a infrao. A notifcao
deve conter a descrio do fato imputado e a forma de reparao
pretendida, dentre as trs j elencadas (artigo 43).
Direito Ambiental no Sculo XXI
324
3.3. Responsabilidade dos estados por atos lcitos
Em paralelo responsabilidade por atos ilcitos, a Comisso
de Direito Internacional da ONU, no ano de 2004, fxou princpios a
serem observados quanto responsabilizao por danos decorrentes de
atividades de extremo risco.
Os objetivos do documento so o de garantir pronta e adequada
compensao s vtimas de danos internacionais e o de preservar e
proteger o meio ambiente, em especial com vistas mitigao dos danos
e a restaurao do meio atingido.
De acordo com o texto legal, cada Estado dever adotar todas
as medidas para assegurar pronta e adequada compensao s vtimas
de danos extraterritoriais causados por atividades de extremo risco
realizadas no respectivo territrio (princpio 4).
As medidas devem incluir a responsabilizao do executor
da atividade, independentemente de demonstrao de culpa. Devem
incluir, tambm, a determinao ao executor da atividade para que preste
garantias de ressarcimento dos danos eventualmente advindos de seu
empreendimento.
O item 5 do princpio 4 versa sobre a responsabilidade subsidiria
do Estado. Na eventualidade de as medidas elencadas no se revelarem
sufcientes para uma adequada compensao dos danos, o Estado dever
responder com recursos fnanceiros bastantes para tanto.
Na sequencia, o princpio 5 estabelece as providncias que cada
Estado dever adotar no caso de ocorrncia de acidente que envolva
atividades do extremo risco das quais resultem ou possam resultar danos
internacionais: a) dever o Estado de origem notifcar prontamente todos
os Estados afetados ou em vias de o serem acerca do incidente e dos
possveis efeitos dos danos extraterritoriais; b) o Estado de origem,
juntamente com o executor da atividade causadora dos danos, dever
assegurar que medidas apropriadas esto sendo adotadas em resposta
325
Direito Ambiental no Sculo XXI
ao ocorrido; c) o Estado de origem deve tambm buscar a cooperao
de todos os Estados afetados ou que possam vir a s-lo com vistas a
mitigar e, se possvel, eliminar os danos, devendo estes Estados prestar
a assistncia requerida; d) os Estados envolvidos devem buscar, se fzer
necessrio, a assistncia de organizaes internacionais e de outros
Estados, ainda que no atingidos pelo evento.
Finalmente, os Estados devem oferecer s vtimas instrumentos
adequados nas vias judicial e administrativa para a reparao dos danos
suportados.
Direito Ambiental no Sculo XXI
326
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329
Direito Ambiental no Sculo XXI
Meio ambiente, desenvolvimento e o
princpio da precauo
MARIA CAROLINA NEGRINI

Mestre e Doutoranda em Direito das Relaes Econmicas Internacionais pela
PUC/SP, Especializao e graduao em Comrcio Exterior pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie. E-mail: mcarolinanegrini@uol.com.br
SUMARIO: Introduo. 1. As dimenses de direitos humanos e o
direito ao meio ambiente equilibrado. 2. Direito ao meio ambiente
equilibrado e sadia qualidade de vida. 3. Desenvolvimento e meio
ambiente. 4. O princpio da precauo. Concluso. Referncias.
14
Direito Ambiental no Sculo XXI
330
Introduo
Adotada a teoria de Karel Vasak, que agrupa os direitos
humanos em dimenses, temos que o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado pertenceria terceira dimenso de
direitos, baseados no ideal de fraternidade e solidariedade e dotados
de altssimo teor de humanismo e universalidade.
Sem dvidas, o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado um dos principais alicerces do Estado democrtico de
direito e representa o ambiente propcio realizao da dignidade
da pessoa humana em sua plenitude, tanto para as presentes quanto
para as futuras geraes. Conforma-se em direito fundamental
constitucionalmente protegido, tendo em vista que o artigo 225 da
Constituio Federal decorre imediatamente do art. 5o., principalmente
no que se refere ao direito vida e sade.
possvel o equilbrio entre desenvolvimento e preservao
do meio ambiente e este o grande desafo da atualidade. Embora o
conceito de sustentabilidade seja muito discutido desde os anos 70,
nos dias de hoje encontra contornos mais concretos.
Nesse cenrio, o princpio da precauo ganha extrema
relevncia ao determinar que mesmo na incerteza deve-se optar pela
preservao ambiental.
O objetivo do presente artigo comentar a teoria das
dimenses de direitos humanos situando o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, assim como discutir sua caracterizao
como direito fundamental no ordenamento jurdico ptrio, analisar
os conceitos de crescimento econmico e desenvolvimento e
abordar o princpio da precauo como instrumento apto a garantir,
juridicamente, o desenvolvimento sustentvel.
331
Direito Ambiental no Sculo XXI
1. As dimenses de direitos humanos e o direito ao meio
ambiente equilibrado
Dentre as muitas teorias sobre direitos humanos, pode-se destacar
a didtica concepo de dimenses de direitos humanos desenvolvida
por Karel Vasak
316
, no ano de 1977, com base nos ideais da revoluo
francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
De acordo com tal concepo, os direitos civis, fundamentados
no ideal de liberdade, pertenceriam primeira dimenso de direitos
humanos. Historicamente, a positivao de tais direitos est ligada ao
incio do constitucionalismo ocidental, cujas origens encontram-se, mais
precisamente, na Declarao de Virgnia nos Estados Unidos da Amrica
do Norte de 1776, e na Revoluo Francesa de 1789.
Os direitos civis encontram sedimentados nas mais diversas
constituies democrticas nos nossos tempos. Os direitos de primeira
dimenso tm os indivduos como titulares e so oponveis contra
o Estado tendo status de direitos negativos. Podem ser citados como
exemplos de tais direitos o direito liberdade, direito segurana, direito
propriedade.
Os direitos econmicos, sociais e culturais, baseados na noo
de igualdade, pertenceriam segunda dimenso de direitos humanos.
So os direitos coletivos consagrados no constitucionalismo das
diversas formas de estado social e marcados pela doutrina socialista.
No incio, tais direitos tiveram sua efccia questionada, devido sua
baixa normatividade. Passaram, ento, a ser abordados como direitos
programticos e mesmo assim enfrentaram srios contingenciamentos
na sua observncia e execuo. O sujeito passivo de tais direitos no
o homem, mas sim o Estado. Podem ser citados como exemplo de tais
direitos o direito sade, educao, habitao, entre outros.
316
VASAK, Karel. A 30-Year Struggle. Te Unesco Courier: a Window Open on the World. vol.
XXX, 11 Publ., 1977. pp. 28-29.
Direito Ambiental no Sculo XXI
332
Os direitos humanos de terceira dimenso, baseados no ideal de
fraternidade e solidariedade dotados de altssimo teor de humanismo e
universalidade sedimentaram-se ao fm do sculo XX como direitos que
destinam-se a proteger o gnero humano em momento bastante oportuno,
em que afrma e reconhece sua existncia como valor supremo. De tal
refexo emergiram os direitos ao desenvolvimento, direito paz, direito
ao meio ambiente saudvel e o direito da comunicao.
Paulo Bonavides ainda identifca a quarta dimenso de direitos
humanos que correspondem derradeira fase de institucionalizao do
estado social. So direitos da quarta dimenso o direito democracia,
informao e ao pluralismo. Nos dizeres do professor Bonavides: Deles
depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso
de mxima universalidade para a qual parece o mundo inclinar-se no
plano de todas as relaes de convivncia
317
.
No se deve esquecer que o plexo dos direitos humanos
constitui um corpo nico e indivisvel dentro do qual os direitos so
interrelationados e interdependentes. Nesse sentido, a Resoluo 32/130
da Assembleia Geral das Naes Unidas dispe que: Todos os direitos
humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se interrelacionam
necessariamente entre si, e so indivisveis e interdependentes. Tal
concepo foi repetida no 5 da Declarao de Direitos Humanos de
Viena de 1993 que trata os direitos humanos como direitos universais,
indivisveis, interdependentes e interrelacionados.
Sem dvidas, os direitos humanos compem um ncleo nico,
indissocivel e interdependente que, nas palavras dos professores
Ricardo Sayeg e Wagner Balera conforma os elementos estruturantes
de um s ncleo, - o feixe essencial, indissocivel, interdependente
que constitui a humanidade imanente ao homem e a todos os homens,
e que atribui objetivamente pessoa humana, valor por si, ou seja,
317
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. pp.
560 e ss.
333
Direito Ambiental no Sculo XXI
dignidade
318
. E concluem: todos os direitos do homem convergem
para o especfco direito objetivo natural da dignidade da pessoa
humana e por desdobramento, da dignidade planetria, de modo que a
concretizao destas tambm o melhor atestado da satisfao plena
dos direitos subjetivos naturais
319
.
2. Direito ao meio ambiente equilibrado e sadia
qualidade de vida
Um dos principais alicerces do Estado democrtico de direito
o direito sadia qualidade de vida e a preservao das condies que
favoream a dignidade da pessoa humana de maneira ampla, em benefcio
das presentes e futuras geraes.
A redao do art. 225 da Constituio Federal autoexplicativa:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-
se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo
para as presentes e futuras geraes.
Ao falar-se em direito ao meio ambiente equilibrado, fala-se em
direito sadia qualidade de vida, j que no se pode pensar em vida
humana saudvel sem que haja meio ambiente propcio para o seu
desenvolvimento.
Assim, a doutrina mais abalizada entende que o art. 225 da
Constituio Federal seria uma verdadeira extenso do art. 5, o que
colocaria o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado entre
os direitos fundamentais.
De fato, inegvel a ntima conexo existente entre o meio
ambiente, o direito vida e o direito sade. No h que se valar em
318
SAYEG, Ricardo; BALERA, Wagner. O Capitalismo Humanista, flosofa humanista de direito
econmico. Petrpolis: KBR Digital. 2011. pp. 117 e ss.
319
SAYEG, Ricardo; BALERA, Wagner. Op. Cit.
Direito Ambiental no Sculo XXI
334
dignidade da pessoa humana sem que se fale em condies saudveis
para o desenvolvimento da vida.
Alm disso, da anlise dos principais tratados internacionais
sobre temas ambientais verifca-se a abordagem de conceitos como,
por exemplo: interesse comum da humanidade, preocupao comum
da humanidade
320
.
Neste contexto, deve-se lembrar que a Constituio Federal,
em seu art, 5, 2 dispe que Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. Isso sem prejuzo do art. 5,
3, inserido no corpo da Carta Magna por fora da Emenda 45/04 que
estabelece status constitucional aos tratados sobre direitos humanos que
tenham sido aprovados em cada uma das casas do Congresso Nacional
com quorum qualifcado
321
.
Sob a tica da didtica teoria de Vasak sobre as dimenses de
direitos humanos, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
estaria contemplado da terceira dimenso de direitos humanos.
Tal concepo, inclusive, foi acatada pelo Supremo Tribunal
Federal, conforme o julgamento do Mandado de Segurana 22.164
originrio de So Paulo, de relatoria do ministro Celso de Mello, que
consolida o entendimento de que direito integridade do meio ambiente
direito humano de terceira dimenso
322
.
320
Nesse sentido, Paulo de Bessa Antunes destaca o prembulo da Conveno sobre Diversidade
Biolgica, da qual o Brasil signatrio que dentre outras premissas coloca que a conservao da
diversidade biolgica uma preocupao comum humanidade.
321
Art. 5. 3 da CF: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
322
MS. 22.164/SP (deciso de 30/10/95) - ...o direito integridade do meio ambiente tpico
direito de terceira gerao constitui prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refetindo,
dentro do processo de afrmao dos direitos humanos, a expresso signifcativa de um poder
atribudo, no ao indivduo identifcado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente
mais abrangente, propria coletividade social. (grifos no originais)
335
Direito Ambiental no Sculo XXI
A caracterizao do meio ambiente ecologicamente
protegido como direito humano de extrema relevncia pois implica a
aplicao automtica da vedao ao retrocesso em matria ambiental, arma
poderosa na defesa das conquistas logradas em defesa do meio ambiente.
3. Desenvolvimento e meio ambiente
At os anos 70 a noo de desenvolvimento apresentava
vis intrinsecamente quantitativo, vinculado noo de crescimento
econmico
323
. No por outro motivo, o nvel de desenvolvimento
econmico de determinado pas era medido pelo seu produto interno
bruto (PIB). Somente nos anos 80 ganhou relevncia o referencial PIB
per capita para a anlise do grau de desenvolvimento das naes
324
.
O conceito de desenvolvimento sustentvel foi abordado com
grande relevncia no Relatrio Brundtland
325
, de 1987, nos seguintes
termos: [...] meio ambiente e desenvolvimento no constituem desafos
separados; esto inevitavelmente interligados. O desenvolvimento
no se mantm se a base de recursos ambientais se deteriora; o meio
ambiente no pode ser protegido se o crescimento no leva em conta
as consequncias da destruio ambiental. Esses problemas no podem
323
Nesse sentido: Cludia Perrone-Moiss no artigo Direitos Humanos e Desenvolvimento: a
Contribuio das Naes Unidas, p. 180. Nas palavras da professora: at os anos 60, os termos
desenvolvimento e crescimento econmico eram utilizados como sinnimos.
324
O ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) foi desenvolvido nos anos 90 pelo Programa
das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) como contraponto ao PIB per capita,
abrangendo conceitos como longevidade e educao. Infelizmente, indicadores relativos ao meio
ambiente no so contemplados no IDH.
325
Em 1983 foi criada na ONU a Comisso Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento
para possibilitar a avaliao dos 10 anos de vigncia das aes propostas na Conferncia de
Estocolmo. Nos primeiros trs anos, a Comisso foi responsvel por realizar discusses entre
lderes de governo e membros da sociedade civil, cujos resultados foram consolidados no
Relatrio Nosso Futuro Comum, tambm denominado Relatrio Brundtland, em homenagem
presidente da comisso, Gro Harlem Brundtland, que na poca era primeira ministra da
Noruega. O documento foi fnalmente publicado em 1987 e apontou a incompatibilidade entre
desenvolvimento sustentvel e os padres existentes de produo e consumo da poca.
Direito Ambiental no Sculo XXI
336
ser tratados separadamente por instituies polticas fragmentadas. Eles
fazem parte de um sistema complexo de causa e efeito
326
.
O conceito de desenvolvimento sustentvel abrange aspectos
econmicos, sociais e culturais e deve ser observado sob a tica dos
princpios ambientais.
Acertada a constatao de Paulo de Bessa Antunes: os principais
problemas ambientais de que se tem notcia encontram-se nas regies mais
pobres. Isso uma realidade no Brasil e tambm nos demais pases do
mundo
327
. Certo que todas as naes devem buscar o desenvolvimento,
mas inegvel que tal busca implica a proteo ao meio ambiente.
4. O princpio da precauo
H evidente relao entre o desenvolvimento sustentvel e
o princpio da precauo. A compatibilizao de tais conceitos o
verdadeiro desafo que se apresenta
328
.
As origens do princpio da precauo encontram-se no direito
alemo, nos anos 70, dada a preocupao com a necessidade de anlise
prvia de consequncias de aes e empreendimentos em curso ou em
vias de implantao com o fm de minimizar possveis danos.
A Declarao do Rio de Janeiro, fruto da Conferncia das Naes
Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada no Rio de
326
Comisso Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, Nosso Futuro Comum, Rio
de Janeiro, Fundao Getlio Vargas, 1988, p. 40. O conceito de desenvolvimento sustentvel foi
aprofundado na Rio 92.
327
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p 25.
328
A Lei 6938/81 traz, em seu art. 4 incisos I e VI, como objetivos da Poltica Nacional do Meio
Ambiente (i) a compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da
qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico; (vi) a preservao e restaurao dos recursos
ambientais com vistas sua utilizao racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a
manuteno do equilbrio ecolgico propcio vida. Dentre os instrumentos da Poltica Nacional
do Meio Ambiente coloca-se a avaliao dos impactos ambientais. O princpio da preveno
passou a ter lugar no ordenamento jurdico brasileiro a partir de tal diploma legal. O princpio da
precauo foi positivado mais tarde.
337
Direito Ambiental no Sculo XXI
Janeiro em 1992, dispe em seu princpio 15 que: De modo a proteger o
meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente observado
pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa
de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientfca
no deve ser utilizada como razo para postergar medidas efcazes e
economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental.
A precauo tratada tambm em outros diplomas internacionais
como a Conveno sobre Diversidade Biolgica de 1992
329
e a Conveno
Quadro das Naes Unidas sobre a Mudana do Clima de 1992
330
.
Na primeira, a precauo tratada no prembulo, nos seguintes
termos: Observando tambm que, quando exista ameaa de sensvel
reduo ou perda de diversidade biolgica , a falta de plena certeza
cientfca no deve ser usada como razo para postergar medidas para
evitar ou minimizar essa ameaa.
Na Conveno Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do
Clima, a precauo tratada entre os princpios: Artigo 3.3 - As Partes
devem adotar medidas de precauo para prever, evitar ou minimizar as
causas da mudana do clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando
surgirem ameaas de danos srios ou irreversveis, a falta de plena certeza
cientfca no deve ser usada como razo para postergar essas medidas,
levando em conta que as polticas e medidas adotadas para enfrentar a
mudana do clima devem ser efcazes em funo dos custos, de modo a
assegurar benefcios mundiais ao menor custo possvel. Para esse fm,
essas polticas e medidas devem levar em conta os diferentes contextos
socioeconmicos, ser abrangentes, cobrir todas as fontes, sumidouros
e reservatrios signifcativos de gases de efeito estufa e adaptaes, e
abranger todos os setores econmicos. As Partes interessadas podem
realizar esforos, em cooperao, para enfrentar a mudana do clima.
329
Assinada no Rio de Janeiro em 5 de junho de 1992 e ratifcada pelo Congresso Nacional em
1994.
330
Assinada em Nova York em 9 de maio de 1992 e ratifcada pelo Congresso Nacional em 1994.
Direito Ambiental no Sculo XXI
338
Interessante notar que ambas as convenes tratam o princpio
da precauo nas mesmas bases e com o mesmo objetivo: evitar ou
minimizar os danos ao meio ambiente
331
, mesmo diante da incerteza.
Na incerteza reside a principal diferena existente entre os
princpios da preveno e da precauo. Diante da certeza de dano, deve-
se invocar o princpio da preveno. Diante de dvidas tambm se deve
proteger o meio ambiente, com base no princpio da precauo.
Como ressalta o professor Paulo Affonso Leme Machado: o
incerto no algo necessariamente inexistente. Ele pode no estar bem
defnido. Ou no ter suas dimenses de peso ainda claramente apontadas.
O incerto pode ser uma hiptese, algo que no foi verifcado ou no foi
constatado. Nem por isso o incerto deve ser descartado de imediato
332
.
No art. 225, 1 da Constituio Federal h preceitos que
determinam a aplicao concreta do princpio da precauo determinando
meios e modos de avaliao dos impactos ambientais com o objetivo de
evitar danos ao meio ambiente
333
.
331
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros.
2010. pp. 74-75.
332
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Op. cit. p. 85.
333
Art. 225 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das
espcies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fscalizar as entidades
dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico;
III - defnir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei,
vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifquem sua
proteo;
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de
signifcativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade;
V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que
comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para
a preservao do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a fora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua
funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade.
339
Direito Ambiental no Sculo XXI
A concluso aqui lgica e intuitiva: princpio da precauo , na
atualidade, instrumento apto a garantir, juridicamente, o desenvolvimento
sustentvel.
Concluso
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
pertence terceira dimenso de direitos, baseados no ideal de
fraternidade e solidariedade e dotados de altssimo teor de humanismo
e universalidade.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
condio essencial realizao da dignidade da pessoa humana
das presentes e futuras geraes. Trata-se de direito fundamental
constitucionalmente protegido, sobre o qual incide a impossibilidade
de retrocesso, sendo garantidas, assim, as conquistas logradas em
matria ambiental.
Desenvolvimento e preservao do meio ambiente so
conceitos complementares e devem ser tratados conjuntamente. Os
contornos mais concretos da sustentabilidade so conferidos pelo
princpio da precauo, o qual determina que, mesmo na incerteza
deve-se optar pela preservao ambiental.
De fato, o incerto no inexistente e na dvida deve-se optar
por preservar o meio ambiente.
Direito Ambiental no Sculo XXI
340
Referncias
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 12. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
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341
Direito Ambiental no Sculo XXI
A aplicao do princpio da
proporcionalidade como proposta de
superao dos conflitos oriundos do
direito penal ambiental simblico e do risco
CARLA PINHEIRO
Doutora em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito Pela UFC, Graduada em
Direito pela UFC. Psicloga formada pela PUC-SP. Professora Pesquisadora do
Ncleo de Ps-graduao em Direito da Universidade Tiradentes (UNIT).
SUMRIO: Introduo. 1. Um rpido passeio pelos alicerces
constitucionais do direito penal clssico e o vis do direito penal
ambiental. 2. Nascimento e morte de um novo direito penal? O
direito penal ambiental (simblico e do risco). 3. A interveno do
princpio da proporcionalidade como possvel proposta de superao
dos confitos que atravessam o direito penal ambiental simblico e do
risco. Concluso. Referncias.
15
Direito Ambiental no Sculo XXI
342
Introduo
Os alicerces do suntuoso palcio do Direito Penal clssico
encontram-se em vias de runa diante da fora de um Sanso que quer
atualizar e fazer sobreviver o corpo jurdico que habita com respostas
adequadas e coerentes s demandas ambientais que surgem na
atualidade. E isso, sobrevivendo aos ataques das possveis solues de
reconstruo das futuras runas, com base nas propostas de uma Dalila
j ps-moderna mas, mesmo assim, minguante em sua argumentao de
apelo a um simblico consolidado e inadequado, assim como ao medo
institucionalizado do perigo de dano.
No que diz respeito s turbulncias causadas pela chamada crise
ecolgica, que deu ensejo tambm crise do Direito Penal clssico com o
surgimento do Direito Penal Ambiental, Franois OST (1995) nos lembra
que a desforestao e destruio sistemtica das espcies animais , sem
dvida, um importante sintoma da referida crise. No entanto, a crise maior
que se impe aquela relativa representao humana da natureza, da nossa
relao com ela, que gera desdobramentos, por sua vez, tambm no mbito
jurdico. do elo entre as duas crises e sua repercusso, na atualidade do
universo jurdico-ambiental, que devemos cuidar, no presente estudo. A
crise ambiental se confgura, simultaneamente, uma crise do vnculo e
uma crise do limite: uma crise de paradigma. Crise do vnculo porque
j no conseguimos discernir o que nos liga ao animal no humano, ao
que tem vida, natureza e uma crise do limite porque j no conseguimos
discernir o que deles nos distingue. No entanto, uma ruptura radical com o
Direito Penal Clssico, assim como pactuar com os remendos propostos
por um Direito Penal Ambiental amarrado aos clssicos alicerces do Direito
Penal, representaria um excesso de presente em relao ao passado que
seria, ao mesmo tempo, indiferente ao futuro (Souza Santos, 2005). Como
bem enfatiza Boaventura de Souza Santos, preciso evitar o desperdcio da
experincia, fruto de uma razo indolente (2011).
343
Direito Ambiental no Sculo XXI
Seria necessrio, pois, recorrer construo do sentido da
norma ambiental, assim como a mecanismos jurdicos que refitam esse
sentido construdo e que viabilizem uma efetiva tutela jurdica do meio
ambiente. Assim sendo, sugere-se como instrumento adequado - ou como
espelho jurdico do sentido da norma - tendente a estabelecer um elo entre
passado, presente e futuro, evitando-se, assim, o desperdcio do qual nos
fala o Autor portugus: a aplicao do Princpio da Proporcionalidade
como instrumento para a soluo dos confitos ambientais complexos
da atualidade (Guerra Filho, 2012). O referido princpio j nosso
conhecido, constituindo mesmo um dos alicerces do Estado de Direito.
Sua utilizao para o fm e na forma proposta no presente trabalho, porm,
nova. O recurso ao Princpio da Proporcionalidade comportaria a
negociao entre valores j existentes no ordenamento jurdico ptrio, na
forma de normas jurdicas, e novos valores, que surgem a cada dia, frutos
do imaginrio da sociedade atual e que necessitam ser simbolizados por
meio de novas normas que, por sua vez atualizem os referidos smbolos
na praxis jurdica. Essa atualizao deve ser feita caso a caso, ou seja, no
pode ser seguramente prevista de antemo, por meio de instrumentos
jurdicos eivados de uma pseudo-segurana: A resposta aos confitos
entre o Direito Penal Clssico e o Direito Penal Ambiental do Risco no
se daria imediatamente por uma resposta normativa pronta, por meio
do apelo segurana jurdica (Hassemer, 2008), seja ela qual for Direito
Penal Administrativo ou Direito Penal Reparador como quer parte
da doutrina penalista (Da Costa, 2010). Como nos ensina o paradigma
imunitrio (ou autoimunitrio): impossvel uma imunizao ampla e
prvia dos males complexos que nos assolam (Esposito, 2012) novos
a cada amanhecer. Parafraseando Lus de Gusmo (2012), temos que
importante nos livrarmos do fetichismo do conceito normativo fechado
e nos lanar em novas descobertas que nos faam sentido, tambm no
universo jurdico. Cabe aqui, ainda, nos aproveitar da lcida refexo de
Carlos Walter Porto Gonalves (2010), para construirmos a noo de que
Direito Ambiental no Sculo XXI
344
o que se vivencia nos confitos jurdicos simultneo e o que se escreve,
ou o que diz a norma-regra antecipado. Por defnio, a relao entre
o conhecimento e a escrita sempre tensa. Por mais sofsticada que seja
a dialtica que utilizemos, nunca damos conta da complexidade do real.
Diante dos confitos acima apresentados e como ponto de
partida do presente estudo cuidaremos, resumidamente, dos alicerces
que sustentam o Direito Penal clssico e que se encontram inseridos,
especialmente, na nossa Constituio vigente, assim como nas normas
penais infraconstitucionais estabelecendo um elo entre eles e o surgimento
do Direito Penal Ambiental.
Em seguida, abordaremos o chamado Direito Penal Simblico,
mais especifcamente no que tange sua dimenso ambiental, objeto
principal de nosso estudo, e do Direito Penal Ambiental do Risco,
apontando algumas discusses e propostas de soluo dos confitos que
se instalam com o surgimento desse novo ramo do Direito Penal, pela
voz da doutrina penalista.
Por fm, apontaremos a aplicao do Princpio da Proporcionalidade,
como princpio instrumental e resposta vivel superao dos confitos
jurdicos gerados pelo Direito Penal Ambiental Simblico e do Risco.
A nossa proposta no sentido de uma abordagem jurdica que priorize
a criao de novos smbolos que confram, por sua vez, sentido e com
ele efccia soluo de confitos jurdico-ambientais, apelando-se aos
smbolos emergentes, em vez de recorrer-se a um simbolismo sedimentado
e insufciente para a soluo dos confitos ambientais que se nos afguram
na atualidade
334
.
334
Em palestra proferida pelo professor Francesco RUBINO, na Universidade Tiradentes, em
1.6.2012, foi abordada a necessidade da emergncia do imaginrio e a construo de novos
smbolos, diante da existncia e persistncia de tantos smbolos, j ultrapassados e inadequados
ao sentido dos sonhos da sociedade atual.
345
Direito Ambiental no Sculo XXI
1. Um rpido passeio pelos alicerces constitucionais do
direito penal clssico e o vis do direito penal ambiental
O Direito Penal tido como o ramo do direito conservador por
excelncia, no sentido de que o princpio da legalidade estrita rege sua
aplicabilidade. Isso se d pela importncia do bem maior que sempre
tutelou prioritariamente: a liberdade. Ocorre que a referida concepo do
Direito Penal vem atravessando importantes turbulncias na atualidade:
de ramo do direito de enquadramento formal especfco ele est se
convertendo em um instrumento aberto s novas necessidades do mundo
jurdico atual, especialmente no que diz respeito s demandas ambientais.
O artigo 5 da Constituio de 1988 estabelece, em vrios
incisos, o amplo rol de protees de ndole penal, conferida ao indivduo
e coletividade. O Cdigo Penal e a doutrina penalista, por sua vez, nos
apontam normas especfcas e suas interpretaes em consonncia com os
referidos princpios. Ocorre que, a rigor, a proteo penal constitucional
contemplada, especialmente no rol dos Direitos Fundamentais, estabelece
uma proteo penal que, na viso da maioria dos doutrinadores penalistas,
destoa drasticamente da proteo jurdica conferida pelo novo Direito
Penal Ambiental (Da Cruz, 2008). Aparece ai, ento, bastante evidente
o descompasso entre as estruturas do Direito Penal e as caractersticas
das leses ambientais (Da Costa, 2010, p.154). De acordo com parte
da doutrina penalista (Da Costa, 2010, p.152), a prpria Constituio
conteria normas incompatveis entre si normas constitucionais
inconstitucionais? (Bachof, 2009) - e que os princpios fundamentais de
um Direito Penal adequado ao Estado Democrtico de Direito seriam
violados, atingindo-se nuclearmente a esfera de liberdade individual ali
protegida. Isso ocorreria na medida em que a Constituio estabelece,
por exemplo, o princpio da individualizao da pena art.5, inciso
XLV , segundo o qual nenhuma pena passar da pessoa do condenado
e, no art. 225, pargrafo 3, estabelece a responsabilidade penal da pessoa
Direito Ambiental no Sculo XXI
346
jurdica nos crimes ambientais. Tambm outros princpios constitucionais
do Direito Penal, como os princpios da anterioridade da lei penal e da
irretroatividade in pejus - inciso XXXIX, do art.5 -, o qual determina
que no haver crime sem lei anterior que o defna, nem pena sem prvia
cominao legal, e no inciso XL do mesmo artigo , onde se estabelece que
a lei penal no retroagir para prejudicar o ru no se coadunam com a
perspectiva da ampla proteo ao meio ambiente estabelecida no caput e
incisos do art. 225 e consagrada na chamada lei dos crimes ambientais,
Lei 9.605/98, assim como na lei de biossegurana, Lei 11.105\2005. Isso
porque as referidas leis estabelecem tipos penais em branco e tipos
penais abertos, alm dos crimes de perigo abstrato (Passos De Freitas,
2000; Marco, 2011; Fiorillo e Conte, 2012). Tambm o inciso XLVII
do art.5 da Constituio de 1988 insere outras limitaes punibilidade
que se chocariam com a perspectiva constitucional de proteo ao
meio ambiente, como o princpio da insignifcncia ou bagatela, o
princpio da interveno mnima, da alteridade e ofensividade, alm da
limitao das penas e do princpio da proporcionalidade. No presente
contexto, importante esclarecer que o Princpio da Proporcionalidade,
utilizado no vis do Direito Penal - assim como no sentido atribudo
pelo Direito Administrativo teria como denominao mais adequada
Princpio da Razoabilidade. Como bem assevera Guerra Filho (2010)
o Princpio da Proporcionalidade um princpio instrumental, ou seja,
pressupe a existncia de um confito de normas, enquanto o Princpio
da Razoabilidade um princpio-norma: a pena atribuda ao ru deve ser
razovel, ou seja, deve ser dada na medida da gravidade do delito.
Ocorre que, para parte da doutrina penalista, enquanto os
princpios constitucionais citados querem restringir a punibilidade, as
normas de proteo ao meio ambiente querem ampli-la, o que gera
um confito intransponvel (Da Costa, 2010). Pensamos, no entanto,
que a referida intransponibilidade apenas aparente. E essa aparncia
se dissolve se pensarmos na j clssica diviso das dimenses, e no
347
Direito Ambiental no Sculo XXI
das geraes de Direitos Fundamentais (Bonavides, 2012). Isso porque
aquela concepo a das dimenses - comporta uma (sobre)vivncia dos
direitos que se d concomitantemente, enquanto que esta das geraes
apela para a excluso dos Direitos Fundamentais das primeiras geraes,
ante o surgimento daqueles das geraes posteriores. Ora, se os Direitos
de primeira dimenso individuais e os de terceira dimenso ao
meio ambiente sobrevivem concomitantemente na Constituio no h
que se falar em leso aos Direitos Fundamentais. Especialmente quando
se tem que a abordagem do confito de normas constitucionais deve se
dar sempre frente ao caso concreto e no de forma abstrata. E nessa
abstrao desvinculao da intermitncia do Direito Fundamental
especfco do caso concreto - que se fundaria a incompatibilidade entre
as normas de Direito Constitucional de proteo ao indivduo e
coletividade em que se encontra inserido tambm o indivduo, ou seja,
ao meio ambiente. A incompatibilidade se dissolve quando, frente a um
caso concreto especfco, por mais complexo que ele se nos apresente,
recorre-se ao Princpio instrumental da Proporcionalidade.
No que diz respeito ao Princpio da Proporcionalidade, mais
especifcamente ao conceito de proporcionalidade, na concepo
do Direito Penal a pena deve ser proporcional gravidade do dano
causado -, temos que parte da doutrina ptria (Guerra Filho, 2003) atribui
ao referido conceito a denominao de Princpio da Razoabilidade,
para diferenci-lo do Princpio da Proporcionalidade, na concepo que
defendemos no presente estudo, ou seja, na dimenso de um princpio
instrumental apto a solucionar confitos aparentemente indissolveis,
como aquele apontado pela doutrina penalista, relativamente s chamadas
normas constitucionais inconstitucionais. Conforme veremos no
captulo III do presente estudo, o Princpio da Proporcionalidade aparece
como instrumento adequado a interceder na soluo dos aparentes
dilemas propostos pelo Direito Penal clssico e que atingiriam o seu
novo ramo: o Direito Penal Ambiental.
Direito Ambiental no Sculo XXI
348
2. Nascimento e morte de um novo direito penal? O
direito penal ambiental (simblico e do risco)
O professor Marcelo Neves (2011), em sua obra
Constitucionalizao Simblica aborda os conceitos de smbolo e de
simblico relacionados s normas constitucionais, no sentido de uma
construo normativa que objetiva obter efeitos meramente ilusrios, ou
seja, implantar na sociedade a iluso de uma real proteo: as normas
formalmente estabelecidas na Constituio apontam direitos que
confeririam ao indivduo uma vida plenamente digna, o que no encontra
correspondncia na realidade ftica, ou na dimenso da possibilidade de
efccia da mesma norma constitucional. Introduziu, assim, importantes
elementos para a refexo acerca, no somente dos reais objetivos dos
dispositivos constitucionais brasileiros, mas tambm da normativa
infraconstitucional que a ela deve observncia e continuidade
na implementao dos direitos ali estabelecidos. A Constituio
estabeleceria, assim, direitos que se apresentam excessivamente
favorveis ao seu destinatrio, da perspectiva formal, assim como
excessivamente desfavorveis ou incuos aos mesmos, da perspectiva
material ou de sua concretizao (Mller, 1994) .
O mesmo raciocnio apontado pelo referido Autor acerca
da funo meramente simblica da norma constitucional pode
ser estendido para o Direito Penal e Direito Penal Ambiental o
tigre de papel (Wolf Paul, 1995, pp.111-122) -, como o fzeram
alguns doutrinadores penalistas (Hassemer, 2008; Da Costa, 2010),
no sentido de apontar a insufcincia ou mesmo impossibilidade de
sobrevivncia do Direito Penal clssico no que diz respeito tutela
adequada e efetiva do meio ambiente.
Para os doutrinadores penalistas que apontam a proteo penal do
meio ambiente como ameaa aos preceitos fundamentais do Direito Penal
clssico, o motivo da referida ameaa seria o fato de parte das clssicas
349
Direito Ambiental no Sculo XXI
garantias penais se orientarem por um paradigma que toma por base a
ideia de indivduo, de bens jurdicos individuais direitos de Primeira
Dimenso -, enquanto que as necessidades jurdicas atuais nos apontam
para a necessidade de proteo da chamada macrocriminalidade
direitos de Terceira Dimenso. Esta nova modalidade de criminalidade
envolve o bem difuso por excelncia, ou seja, o meio ambiente. No
entanto, pensamos que, se as trs dimenses de direitos devem conviver
harmonicamente da perspectiva abstrata, sendo levadas em considerao
de per se apenas quando se nos apresenta um caso concreto com a
interveno do Princpio da Proporcionalidade temos que, na verdade, a
proteo ao meio ambiente no ameaa o Direito Penal, seja da perspectiva
abstrata ou perspectiva concreta. O equvoco repousa, portanto, em
aprisionar a proteo penal dimenso dos Direitos Individuais, quando a
Constituio de 1988, clara e expressamente, aponta para a proteo no
mnimo trplice, envolvendo trs dimenses de Direitos Fundamentais.
Assim sendo, temos que o Direito Penal moralizador, fruto da
flosofa poltica do Iluminismo, foi substitudo pela abordagem de um
Direito Penal inspirado nas modernas teorias sociolgicas orientadas
segundo um modelo globalizante, que tem se refetido na perspectiva
do risco, o "Direito Penal do risco" (Risikostrafrecht). Ressalte-se aqui
que o que os doutrinadores penalistas denominam risco possibilidade
de danos imprevisveis trata-se, na verdade, do conceito de perigo
possibilidade de danos previsveis.

As discusses doutrinrias acerca
do Direito Penal giram em torno da necessidade de assentamento dos
novos paradigmas, da "superao" da razo tcnico-instrumental
associada emergncia da "sociedade do risco" (Risikogesellschaft).
A referida Risikogesellschaft encontra seus fundamentos na sociologia,
mais precisamente, nos trabalhos de Ulrich Beck (1986)

e Niklas
Luhmann (1986). Ocorre que os aspectos essenciais decorrentes da
chamada sociedade do risco suscitam ao Direito Penal problemas novos
e (ditos) incontornveis, sob a perspectiva de sua clssica abordagem
Direito Ambiental no Sculo XXI
350
(individualista), como ocorre nas questes envolvendo as demandas
ambientais. Assim temos que, se para a sociedade industrial, era
sufciente a tutela penal dispensada aos bens jurdicos clssicos como
a vida, a sade, a propriedade, o patrimnio, ou seja, aos bens jurdicos
individuais, ao ser sucedida pela sociedade globalizada, tecnologizada
e massifcada, as demandas se tornaram mais complexas e de difcil
soluo, com a produo de riscos que vo alm da esfera individual
ou mesmo coletiva, abrangendo a esfera difusa. Na esfera difusa - ao
lado da esfera privada e pblica -, o meio ambiente se insere no discurso
dos Direitos de Terceira Dimenso, voltados tambm para a proteo
penal do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art.225, parg. 3
da Constituio de 1988).
Conforme j apontamos acima, relativamente ao Direito Penal
Simblico, importante ressaltar que o chamado Direito Penal do Risco
abandona os ltimos resqucios do Direito Penal clssico, no que diz
respeito ao seu carter fragmentrio, como ultima ratio, e se converte
no que se pode chamar de sola ratio. Ocorre, ento, uma espcie de
revoluo ou ruptura de paradigma do Direito Penal clssico. Se a sano
penal, at o advento do Direito Penal Ambiental, era tida como o ltimo
recurso da sociedade a ser utilizado, no sentido de restaurar sua dignidade
e harmonia, hoje temos que, para que se alcance essa mesma paz e
harmonia (ambiental) necessrio que o recurso ao Direito Penal ocorra
desde o incio, ou mesmo antes do incio, se pensarmos que o que
importante, ou mesmo imprescindvel para a efetiva promoo do meio
ambiente a precauo e a preveno que se traduzem na abordagem
penalista atual pelos tipos penais abertos, em branco e pela chamada tutela
em abstrato. nesse patamar que Hassemer (1992) ratifca o fato de que
o estado atual do Direito Penal comporta os chamados crimes de perigo
abstrato, os quais exigem somente a prova de uma conduta perigosa,
renunciando, dessa forma, aos pressupostos clssicos de punio. Esse
novo Direito Penal reduz as possibilidades de defesa por um lado e cria
351
Direito Ambiental no Sculo XXI
novos tipos penais possibilitando, inclusive, o agravamento das penas.
Hassemer (1992) analisa o surgimento do Direito Penal Ambiental e suas
vicissitudes, tomando como ponto referencial a ideia de segurana, como
um "contraconceito" ao risco que, na verdade, deveria ser chamado
de perigo, pela amplitude da proteo que o tipo penal de perigo
abstrato, as normas penais em branco e abertas abrangem, pelo menos no
Direito Penal brasileiro. Estabelece, assim, o "paradigma da segurana",
fundamentando as modifcaes necessrias implementao do
chamado Direito Penal do Risco. Assim sendo, temos que a evoluo do
discurso social do risco" levou ao movimento jurdico-penal e poltico-
criminal no sentido de criar uma legislao que inclusse o risco no espao
seguro do direito por mais contraditria que se nos apresente a prpria
contraposio dos dois termos ou da bipolaridade risco- segurana.
Se pensarmos que o Direito Ambiental prioriza a precauo
o risco, que imprevisvel mais que a preveno o perigo, que
previsvel -, temos que mesmo as normas ou tipos penais de perigo abstrato,
aberto e em branco presentes na Lei dos Crimes Ambientais e na Lei de
Biossegurana j se encontram obsoletas, sob a tica da precauo.
A lei de Biossegurana regulamenta, entre outros, a pesquisa de
clulas-tronco de embries para a produo de tecidos que podem ser usados
no tratamento de doenas, alm da pesquisa, produo e comercializao
de produtos transgnicos, ou Organismos Geneticamente Modifcados
OGMs. A crescente preocupao com a regulao dos confitos
decorrentes do uso da biotecnologia tem conduzido a questionamentos
que invocam o direito como recurso capaz de dar efetividade s diretrizes
traadas pela Biotica. A nova Lei de Biossegurana tem como objetivo
principal a tutela da vida e da sade, humana, animal ou vegetal,
buscando a proteo do meio ambiente enquanto biodiversidade, visto
que se consubstancia como meio essencial manuteno da vida.
inegvel que a referida lei signifca um verdadeiro microssistema no bojo
do Direito Ambiental Brasileiro, objetivando regrar todas as questes
Direito Ambiental no Sculo XXI
352
relativas engenharia gentica. Em face do desenvolvimento tecnolgico
na rea de biotecnologia, o legislador brasileiro ordinrio entendeu por
bem, tutelar penalmente algumas condutas, engendrando os tipos penais
postos na Lei de Biossegurana nos artigos 24 a 29 da lei. No que diz
respeito ao nosso tema, temos que a interveno da Lei de Biossegurana
evidencia e confrma - assim como ocorre na Lei dos Crimes Ambientais
a mudana de paradigma, no sentido da mutao na concepo dos
alicerces do Direito Penal clssico.
A doutrina penalista, no entanto, partindo de uma tica
eminentemente individualista primeira dimenso de Direitos
Fundamentais aponta para a mitigao do princpio da interveno
mnima, com a criminalizao de condutas de perigo abstrato e a
chamada proteo de bens jurdicos destitudos de substancialidade
tipos penais abertos e em branco como sendo problemas
intransponveis da perspectiva do Direito Penal. Ainda na seara das
queixas dos penalistas, aparece a mitigaes do Direito Penal clssico,
consubstanciada na Lei dos Crimes Ambientais. Para eles, a normativa
consubstanciada na referida lei vai de encontro aos princpios da
Lesividade ou Ofensividade, nullun crimen sine iniuria, os quais
exigem que toda atividade repressiva do Estado esteja fundamentada e
suportada sob a fnalidade de proteo de bens jurdicos especfcos,
ou seja, absolutamente delimitados, o que foge ao prprio conceito de
bem ambiental, como bem de natureza difusa tendo, portanto, por objeto
um bem de dimenses no mensurveis. Alm da exigncia da doutrina
penalista, no sentido de que a atividade estatal atos das funes
executiva, legislativa e judiciria - devam estar em consonncia com
os demais princpios constitucionais penais, sempre na perspectiva dos
direitos e garantias individualmente dimensionados.
No entanto, no que diz respeito a uma efetiva proteo ao meio
ambiente, no sentido de protege-lo e preserv-lo para as presentes
e futuras geraes como quer a nossa Constituio Federal caput
353
Direito Ambiental no Sculo XXI
do art.225 -, o que envolve necessariamente a noo de preveno e
precauo, concordamos com a posio de Alessandro Barata (1993):
a interveno penal na esfera ambiental geraria uma proteo menor
e no maior. A interveno penal neste mbito, por ser substancial
ou formalmente acessria s normas ou decises administrativas
e isso fca claro quando se vislumbra temas como o Licenciamento
Ambiental, o Estudo do Impacto Ambiental (EIA), institutos tpicos do
que se pode chamar de Direito Administrativo Ambiental. Pressupor-
se-ia, portanto, que as formas de comportamento lesivas ao meio
ambiente devam ser ilcitas de um ponto de vista administrativo para
que possam ser objeto de sano penal. O que ocorre, na verdade, que
a maioria das leses ambientais no se deixa reconduzir como ilcito
administrativo, mas sim como comportamentos lcitos como ocorre
quando o meio ambiente lesado mesmo que o autor do dano seja
portador de uma licena ambiental administrativamente vlida. Assim
sendo, a interveno penal d origem a uma poltica de controle cujo
objeto no so as situaes realmente problemticas e, por conseguinte,
contribui muito mais para a diminuio do que para o aumento da
proteo. Ratifcando esse entendimento, Helena Regina Lobo Da
Costa (2010, p. 160) assevera que mesmo a sano administrativa deve
ser tida como uma forma de interveno subsidiria. Especialmente
no que diz respeito proteo ambiental, seria necessrio privilegiar e
conferir legitimidade s formas preventivas, tais como a implementao
de tcnicas menos poluentes nas indstrias e o desenvolvimento de
polticas pblicas ambientais, dentre outras.
Acerca do desenvolvimento da poltica criminal em adequao
s novas dimenses de Direitos Fundamentais, ou seja, ao chama direito
na sociedade do risco, afrma Hassemer (2008, p. 227): o direito penal
deixa sua modesta casinha de paz liberal, onde se contentava com o
asseguramento do mnimo tico, para se converter num poderoso
instrumento do domnio das grandes perturbaes, sociais ou estatais.
Direito Ambiental no Sculo XXI
354
No entanto, o Direito Penal no seria o principal remdio, no combate,
ou melhor, na proteo do meio ambiente, mesmo que, de instrumento
de represso pontual a ofensas concretas a bens jurdicos, ele tenha
se convertido em instrumento de preveno abrangente de situaes
problemticas complexas.
Para Bottini (2007, p. 86), as novas caractersticas dos riscos
contemporneos facilitam a propagao do discurso pela extenso
do direito penal. No se deve esquecer, no entanto, que o risco ,
essencialmente, um fenmeno de procedncia humana: os riscos
modernos so gerados pelas novas tecnologias criadas pelo homem. E,
como bem afrma Boaventura de Souza e Santos (2005, p.24) [...] as
aes da cincia so mais cientfcas que as consequncias que delas
decorrem, da a necessidade de se estabelecer normas que nos protejam
da impreciso dos resultados cientfcos e suas consequncias danosas ao
meio ambiente. A racionalidade instrumental calculista no poderia ter
ido to longe, como bem afrma Carlos Walter Porto Gonalves (2011,
p.384): [...] no ser mais possvel uma cincia sem conscincia, nem
dissociar fatos de valores. essa necessria vinculao dos valores
difusos ambientais aos fatos ou casos concretos que a doutrina
ambientalista quer defender (Milar, 2011; Machado, 2011; Leite, 2008).
Assim sendo, o antropocentrismo do risco sugere que ele
mesmo pode ser limitado pela inibio de comportamentos humanos,
sugestionados por normas de conduta e destinatrios das disposies
jurdicas. Assim, a conteno de atividades arriscadas pode ser levada
a cabo pelo direito, mas antes de tudo pela tica, pela educao
ambiental e, especialmente, pela conscincia do sentido e importncia
da preservao do meio ambiente. O direito, nessa seara, se destaca
como importante instrumento de gerenciamento do desenvolvimento
de atividades perigosas e de risco.
Acerca da legitimidade e constitucionalidade dos tipos penais
de perigo abstrato defende Bottini (2007) que o respeito ao princpio
355
Direito Ambiental no Sculo XXI
da lesividade no implica a rejeio, de plano, dos delitos de perigo
abstrato. A lesividade no diria respeito, segundo o autor, apenas aos
comportamentos que danifcam bens jurdicos, mas abarca, tambm,
a ameaa real ou potencial dos objetos de tutela, que revela condutas
penalmente relevantes. Importante ressaltar, nesse sentido, que o
abalo social que legitima a represso (e o apelo preventivo, no caso do
meio ambiente) revelado inicialmente pela conduta (ou mesmo pelo
desvio da conduta vedada), e no pelo resultado material ex post. A
consolidao de um Direito Penal que proteja, de maneira racional e
funcional, os bens jurdicos diante dos novos riscos exige, em alguns
momentos, a antecipao da tutela. O que se faz necessrio, no entanto,
segundo o referido Autor, a confgurao de limites precisos para
a atuao repressiva estatal, e isso somente seria possvel com uma
metodologia funcional que paute o sistema penal pelas premissas
bsicas do modelo de Estado vigente. Concordamos com Bottini
quando fala acerca da metodologia funcional que paute o sistema
penal pelas premissas bsicas do modelo de Estado vigente, apenas
acrescentando que o modelo de Estado vigente aquele que deve
comportar os Direitos Fundamentais das trs dimenses de direitos. Os
limites de atuao do Estado devem ser compreendidos, portanto, no
mbito das trs dimenses citadas, mesmo que dentre elas dimenso
dos Direitos Difusos sejam protegidos direitos que, pela sua prpria
natureza tenham limites imprecisos, como o caso do meio ambiente.
Tendo em vista os protestos da doutrina frente ao aparente
desamparo do Direito Penal no que diz respeito aos desafos impostos
pelo Direito Penal Ambiental a doutrina apelou para teorias alternativas
de controle social. Optou-se, ento, pela criao de um Direito
de Interveno, como Hassemer (1992). Para o referido Autor, o
direito penal deveria somente comportar as condutas indispensveis
subsistncia do Direito Penal clssico, sendo que os demais bens
deveriam ser regidos por um Direito Penal a parte, um direito que estaria
Direito Ambiental no Sculo XXI
356
situado entre o Direito Penal e o Direito Administrativo. J para Jesus
Maria da Silva Snchez (2002), a situao resolver-se-ia com a criao
de um Direito Administrativo sancionador, o qual seria um entremeio
ao Direito Penal e Administrativo, no sendo aplicadas penas, mas sim
sanes administrativas.
O alcance da proteo necessria garantia de um meio
ambiente equilibrado para as presentes e futuras geraes como
preconiza o caput do art.225 da nossa Carta Magna exige instrumentos
de proteo ao referido direito de um alcance mais amplo que as
normas j estabelecidas no mbito do Direito Penal Ambiental vigente
comportam e, portanto, mais distantes da possibilidade de controle
real. Sem falar no fato de que, se as normas ambientais penais que
comportam a noo de perigo j importam, na viso da maioria da
doutrina penalista, leso irremedivel s bases institucionalizadoras do
Direito Penal, se falarmos em penalizao do risco, no sentido de
penalizar, ou seja, estabelecer tipos penais com base no imprevisvel
a celeuma com o Direito Penal Clssico deve assumir nveis de confito
at ento impensveis, sem falar que mesmo as referidas normas-regras,
por mais amplas que sejam, no seriam sufcientes para a soluo dos
complexos casos concretos envolvendo o meio ambiente, na atualidade.
A soluo adequada para as referidas (complexas) demandas dar-se-ia
por meio da aplicao do Princpio da Proporcionalidade.
No ano de 2011 o Japo foi assolado por terremotos e tsunamis
de tamanha intensidade, que geraram a catstrofe na usina atmica de
Fukushima, cujos efeitos repercutem at hoje e no se sabe quando
cessaro. A energia atmica at hoje tida como energia limpa,
vista de uma perspectiva especfca, assim como de um conceito de
energia limpa igualmente especfco - sendo inclusive a principal
fonte de energia da maioria dos pases da Europa - volta a ser foco
de ateno, no que diz respeito aos riscos que emanam da perspectiva
do imprevisvel, do acidental, mas que no impossvel de ocorrer e
357
Direito Ambiental no Sculo XXI
que se torna, na atualidade, cada vez mais possvel ocorreram dois
tsunamis devastadores em um curto perodo de tempo, jamais vistos
anteriormente na histria da humanidade. Assim sendo, diante dos
acontecimentos, pergunta-se se ainda seria possvel apontar a energia
atmica como uma das espcies de energia limpa. Os riscos de futuros
acidentes atmicos no deveriam ser levados em considerao, de tal
forma que o prprio conceito de energia limpa incorporasse essa espcie
de risco? Mesmo diante de um acidente nuclear, poder-se-ia falar em
responsabilidade penal da pessoa jurdica, no caso, pelo fato de no
se haver assegurado ou tomado as medidas necessrias proteo de
acidentes contra tsunamis jamais ocorridos antes na histria? Mas que
ocorreram e que geraram efeitos devastadores que poderiam ter sido
evitados, por exemplo, com a produo de outro tipo de energia limpa.
Apontamos estas refexes com o intuito de esclarecer o leitor para o
fato de que, somente diante do caso concreto possvel refetir e tomar
as medidas necessrias e adequadas, especialmente, para se precaver de
leses ao meio ambiente. No entanto, as catstrofes servem como uma
espcie de aviso, no sentido de que os riscos so mais amplos do que
jamais a humanidade (tecnologicamente avanada) havia concebido.
As possibilidades de catstrofes ambientais, mesmo aquelas
quase imprevisveis, como ocorreu em Fukushima, faz com que
os cientistas jurdicos se movimentem, no sentido da tentativa de
imunizao (Esposito, 2011) frente s ameaas possveis. Hassemer
encontra essa imunizao na forma do paradigma da segurana que, por
sua vez legitima as norma de perigo abstrato, sendo que, para a maior
parte da doutrina penalista essa concepo do Direito Penal desemboca
no chamado Direito Penal Ambiental Simblico e, portanto, na inefccia
da norma. Tambm a chamada tipifcao dos crimes de perigo abstrato
envolvendo tipos penais abertos e em branco na tentativa de conter o
que os penalistas de vanguarda chamam ora de risco, ora de perigo, mas
que na verdade dizem respeito ao perigo conceito mais restrito que o
Direito Ambiental no Sculo XXI
358
de risco, pois aborda condutas que podem gerar danos previsveis - no
sufciente como instrumento tendente a frear as constantes ameaas ao
meio ambiente. necessrio, pois, que se recorra a outros instrumentos
que deem conta da complexidade da questo ambiental na atualidade.
A nossa proposta a utilizao do Princpio da Proporcionalidade,
desenvolvida no item que se segue.
3. A interveno do princpio da proporcionalidade
como possvel proposta de superao dos conflitos que
atravessam o direito penal ambiental simblico e do risco.
Roberto Esposito (2010) encerra seu livro Bios: biopoltica e
flosofa, no qual ele apresenta uma descrio do que podemos chamar de
angstia jurdica da atualidade - baseada essencialmente no pensamento
de Nietzsche vontade de poder - e de Foucault o nascimento do
biopoder -, com uma proposta de um oposto imediato ao paradigma
imunitrio. Talvez, a possvel resposta se encontre na construo de
sentido por meio de uma biopoltica afrmativa, elencada em novos
smbolos diferentes da prtica identitria por ns j exaustivamente
exercida e taxativamente falida. A biopoltica afrmativa, da qual nos fala
Esposito, direcionada aos dilemas do Direito Penal Ambiental simblico
e do risco passaria, ao nosso ver, pela construo de novos smbolos, esses
sim atualizados e, portanto, repletos de sentido, oferecendo uma chance
ao imaginrio emergente e se contrapondo noo de simblico utilizada
por Marcelo Neves em sua obra a constitucionalizao simblica
acima referida -, em que os smbolos (as normas) por no serem eivadas
de sentido se perdem no vazio. O vazio de um paradigma imunitrio.
Como bem assevera Guerra Filho (2012, p.7), [...] o direito parte
desse universo ldico, criao do desejo humano, um modo de imaginar
o real em descries que faam sentido [...]. Segundo o referido autor,
o princpio da proporcionalidade se apresentaria como instrumento
359
Direito Ambiental no Sculo XXI
adequado na materializao das necessidades emergentes dos confitos
apontados, ou seja, na construo do sentido: Those circumstances
makes it tempting to conceive proportionality as the best candidate to be
located at the legendary place of the kelsenian Grundnorm, specialy if it
is taken in account his last version of it, as a fctional norm (German: eine
fngierte Norm), by means of what the illusion of (knowing) justice
and satisfaction of fundamental rights as the illusion that is necessary to
the operational closure to/with the environment to be easily elicited as
the cognitive openness to the future is maintained (Guerra Filho, 2012).
As clssicas estratgias de enfrentamento das demandas jurdicas
atuais minam os valores que fundam a democracia. A poltica, da qual
resultam as nossas normas tem relao com a vida, a vida em sentido
(dimenso) biolgico(a), instintivo(a). Sendo que a proposta de abertura
ao imaginrio encontra uma poltica do sentido, uma poltica de eros, do
desejo. O humano recorreu ao (instinto) de autopreservao e ps em
marcha a chamada modernidade e com ela o complexo de categorias
capazes de solucionar os confitos a ela imanentes. Cumpre lembrar, no
entanto, que a autopreservao uma categoria instintiva dos animais
no humanos -, enquanto que a preservao do sentido da vida uma
categoria tipicamente humana. Assim sendo, vale lembrar com Douzinas
(2009, p.130) que a comunidade dos direitos humanos universal, porm
imaginria. A humanidade universal no existe empiricamente e no pode
atuar como um princpio transcendental flosofcamente. O que est por
trs da proliferao aparentemente incontvel dos Direitos Humanos ,
na verdade, uma tentativa de obliterar todas as possibilidades de fracasso
no controle dos problemas que se nos apresentam na atualidade.
Atualmente o homem, como bem destaca Esposito (2010),
necessita de uma srie de aparatos imunitrios destinados a proteger
completamente a vida. No entanto, esses aparatos, incluindo-se ai o
jurdico, se tornam insufcientes porque oferecem respostas automticas,
como por meio das normas-regras ou mesmo dos princpios, mas em
Direito Ambiental no Sculo XXI
360
uma considerao abstrata e desvinculada do caso concreto. Como os
problemas jurdicos atuais, especialmente no que diz respeito ao meio
ambiente, so cada vez mais complexos, exigem solues que comportem
essa complexidade, a linearidade, at ento proposta como soluo
adequada no vem se mostrando to adequada assim.
Quando Hassemer (1992) nos fala do paradigma da segurana
como soluo aos confitos gerados pelo paradigma do risco, por meio
da penalizao de condutas chamadas de tipos de perigo abstrato,
temos que esta mesma soluo, segundo grande parte da doutrina, fere
mortalmente a segurana dos Direitos Fundamentais constitucionalmente
estabelecidos, conforme vimos acima.
necessrio, pois, construir uma nova linguagem jurdica que
privilegie a biopoltica naquilo que a bios, melhor dizendo a eros, realmente
necessita. A poltica baseada em modelos biolgicos, mdicos, ou seja,
a politizao da vida e a biologizao da poltica resulta, na verdade, em
uma tantatopoltica, cujos resultados negativos estamos vivenciando na
atualidade (Esposito, 2010). necessrio, pois, a construo de aes
afrmativas que, partindo no de respostas pr-estabelecidas, mas sim de
respostas que fuam de um imaginrio ascendente, com novos smbolos
eles tambm ascendentes, provenientes do sentido da linguagem
circundante. Respostas que partam da simbologia da vida.
Cremos que a referida atualizao simblica nos permitida pela
via do Princpio da Proporcionalidade (Guerra Filho, 2010), Grudsatz
der Verhltnismssigkeit (Alexy, 1986). O referido princpio tido como
paradigma do Estado Democrtico de Direito Direito Constitucional. Nada
o impede, no entanto, de ser utilizado igualmente como paradigma do Direito
Penal Ambiental, em sua verso instrumental mesmo porque, o que chamamos
de Direito Penal Ambiental nada mais do que um correspondente didtico do
Direito Penal Ambiental Constitucional de acordo com o art.225, parg.3 da
Constituio Federal de 1988, quando esta estabelece a responsabilidade penal
por danos ou ameaa de danos ao meio ambiente.
361
Direito Ambiental no Sculo XXI
O Princpio da Proporcionalidade, segundo a doutrina alem
e a doutrina ptria (Alexy, 1986 e Guerra Filho, 2010), o princpio
dos princpios. Isso porque, como princpio instrumental que serve
soluo dos confitos entre normas confito entre regras e princpios
ou entre aqueles e estes entre si. Tambm pelo fato de despontar como o
marco do Estado Democrtico de Direito, no sentido de que permite que
todos os Direitos Fundamentais presentes na Constituio convivam
harmoniosa e concomitantemente, mesmo que de uma perspectiva
potencial. Assim sendo, diante de um caso concreto, dever-se- aplicar
o Princpio da Proporcionalidade somente se ele obedecer s premissas
tambm chamadas de subprincpios - para a sua aplicao: que ele
seja o meio mais adequado para a consecuo do fm almejado pelo
juiz; que nenhum outro meio seja mais efcaz que aquele escolhido e
que a soluo encontrada para o caso concreto em apreo traga mais
vantagens que desvantagens, tendo em vista o valor eleito como o mais
relevante, para o caso concreto.
Chama-nos ateno a aplicao do Princpio da Proporcionalidade
ao caso concreto que se segue, envolvendo a proteo ao meio ambiente
mediante crime ambiental mesmo que o referido princpio no tenha
sido nomeado como tal, o raciocnio quanto ao mesmo pode ser aplicado
-: Em outubro de 2007, um fato chocou a populao catarinense: uma
fmea de tubaro-martelo foi capturada e morta por um pescador que
capturou o peixe com rede e o esfaqueou ainda vivo para a retirada de
suas vsceras e cabea. Logo que recebeu a primeira facada, o animal
teve sete flhotes. As imagens veiculadas pela televiso local mostraram
que o pescador chutou os flhotes do peixe para o mar. A cena foi
presenciada por turistas, crianas, moradores da localidade e por dois
policiais militares. O tubaro capturado foi vendido por R$350,00
(trezentos e cinquenta reais). Foi proposta, contra o pescador, Ao
Civil Pblica por um promotor de Justia do estado de Santa Catarina.
A inovao signifcativa vinculada ao referido caso concreto diz respeito
Direito Ambiental no Sculo XXI
362
ao fato do juiz no haver proferido sentena quanto ao caso. O fm
da demanda se deu por acordo celebrado entre as partes ru e
Estado. (o acordo no previsto no art.32 da Lei dos Crimes Ambientais).
No que diz respeito ao contedo do acordo, temos que o ru dado a
sua condio socioeconmica foi condenado a pagar a importncia de
R$350,00 (trezentos e cinquenta reais) mesmo valor auferido pela venda
do tubaro, de forma parcelada. O valor recebido foi revertido ao Fundo
de Reconstituio dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina. O ru
tambm foi condenado a prestar servios ao Projeto TAMAR (Tartarugas
Marinhas) por um prazo pr-estabelecido pelo juiz. (Freitas, 2010)
Vinculamos o desfecho do caso em apreo aplicao do
Princpio da Proporcionalidade, assim como proposta de valorizao do
imaginrio social a partir da construo de novos smbolos jurdicos que se
plasmam nas normas construdas para cada caso concreto: o pescador foi
surpreendido pela rejeio social ao ato de matar um peixe para vend-lo
e assim sustentar sua famlia - prtica que vem realizando ao longo de sua
vida, j que matar e vender peixes ao prpria da profsso de pescador.
Mas no no caso especfco, pelas vicissitudes envolvidas: matar animal
com requintes de crueldade, na frente de crianas e turistas, a repercusso
na imprensa, a funo pedaggica que a ao suscitou, etc. Assim sendo,
diante do caso concreto, at a forma da deciso do juiz no em forma
de sentena, mas de acordo entre as partes (Estado e cidado) - trouxe
tona os novos valores sociais, consubstanciados em uma simbologia de
valorizao de uma nova viso, no que diz respeito proteo dos animais
que no devem ser submetidos crueldade -, assim como adequada,
exigvel e proporcional em sentido estrito nova viso de proteo ao
meio ambiente: adequada, exigvel e proporcional porque o acordo entre
as partes signifca uma verdadeira construo do sentido da norma do
caso concreto, em que as partes, como sujeitos de direito reconhecem
seus direitos e obrigaes uma para com a outra em uma medida com
a qual concordam ou mesmo constroem; tambm adequada, exigvel
363
Direito Ambiental no Sculo XXI
e proporcional em sentido estrito, porque gerou efeitos positivos no
sentido pedaggico da necessidade de proteo dos animais tidos raros,
que no devem ser mortos e, muito menos mortos da forma que foram e
na presena de um pblico que deve aprender a valorizar exatamente o
comportamento oposto: o do cuidado com os animais e da no violncia
com os mesmos, especialmente quando se trate (como no caso) de uma
fmea com sete flhotes o que torna o ato de crueldade mais repulsivo
ainda, visto que nos remete a ns seres humanos ao dever de cuidado
com os seres indefesos que constituem as futuras geraes; o valor a ser
pago a ttulo de multa o mesmo recebido pela venda do peixe. Traduza-
se: o pescador no deve ganhar nada com a venda de tal espcie de peixe
e na forma como o mesmo foi capturado. O trabalho voluntrio, junto
ao projeto TAMAR aponta a funo especfca da educao ambiental:
vincular o lugar e a funo a ser exercida pelo praticante do ato danoso
ao ato danoso em si essencial para uma efetiva apreenso do sentido da
sano. Tambm a repercusso do caso entre os pescadores locais, assim
como a veiculao pela mdia televisiva e via internet vai de encontro as
convico acerca do carter meramente simblico ou impassvel de evitar
perigos futuros, do Direito Penal Ambiental.
Concluso
O Direito Penal Ambiental, ao se frmar, romperia as bases do
suntuoso palcio de um rei s, individualista e autoritrio. Propomos,
pelo contrrio, que o palcio deveria ser a casa acolhedora dos interesses
de todos: das presentes e futuras geraes de Direitos e de pessoas,
desde que adequasse seus cmodos para receber as novas dimenses de
direitos. Estas, j havendo chegado, aguardavam apenas a ocasio de
poder tambm ocupar a casa e dividir com o rei s o seu reinado.
Nossa pretenso, com o estudo apresentado, foi apontar a aplicao
do Princpio da Proporcionalidade como proposta vivel, no sentido da
Direito Ambiental no Sculo XXI
364
superao dos aparentes obstculos criados ao Direito Penal clssico por
um novo ramo do Direito Penal: o Direito Penal Ambiental. Assim como
apontar a discusso acerca da utilidade prtica desse novo ramo do direito,
no que diz respeito proteo e preservao do meio ambiente.
Para mostrar o caminho percorrido pelo Direito Penal Ambiental,
at ir tornando-se o que ele , foi necessrio um rpido passeio pelos
alicerces constitucionais do Direito Penal Clssico e do Direito Penal
infraconstitucional.
Diante das difculdades do caminho, chegou-se a pensar em um
ramo do direito que j nascia com a previso e no sobreviver, tendo
em vista que sua existncia seria meramente simblica e, portanto, sem
possibilidade de repercusses no mundo real. Alm de que a tipologia de
suas normas em branco, abertas e abstratas - representaria uma afronta
viso liberal do Direito Penal. Mostramos, no entanto, que esta seria,
portanto, somente uma das possibilidades de olhar o Direito Penal, sendo
a perspectiva difusa aquela mais adequada concretizao do Direito
Penal Ambiental (do risco constitucionalmente protegido, se quisermos
completar a designao desse novo ramo do direito- vide art.225 da
Constituio de 1988).
Por fm, apontamos a interveno do Princpio (instrumental)
da Proporcionalidade como proposta de superao dos confitos que
atravessam o Direito Penal Ambiental e respectivo instrumento de soluo
dos casos concretos complexos que se nos apresentam cotidianamente,
especialmente no que diz respeito aos casos em que ocorre choque de
princpios envolvendo diferentes dimenses de Direitos Fundamentais.
Depois do por fm, para fnalizar o nosso trabalho jurdico com
um vis ldico que , muitas vezes mais esclarecedor que o chamado
vis cientfco. Recorremos ao texto de Carlos Walter Porto Gonalves
(2011, p .384 e 387) quando sabiamente nos ensina, citando Fernando
Pessoa, que navegar preciso. Viver no preciso, deixando-nos entrever
que sobre a navegao cabe a preciso, mas a vida sempre de vis,
365
Direito Ambiental no Sculo XXI
como afrma outro poeta - Caetano Veloso -: Enfm, no precisa. A
cultura , sempre, um sem-sentido, se olhada de fora dos que nela vivem
e que d, ao mesmo tempo, sentido queles que nela vivem. No caso
em concreto acima citado, necessrio, por vezes, inserir ou ampliar o
sentido por meio do novo, do que circula, ao mesmo tempo, como novo
cdigo, mas que , concomitantemente, socialmente vlido pela forma
que nos toca e nos protege, em nossa humanidade e na no humanidade
da natureza como um todo.
Direito Ambiental no Sculo XXI
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