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RESUMO DE DISCIPLINAS

UNIFAP 2014 PRIMEIRO SEMESTRE

ROBSON TIMOTEO DAMASCENO

1 - DEONTOLOGIA JURÍDICA

1 - CONCEITO DE DEONTOLOGIA JURÍDICA

Deontologia é um termo criado por Bentham e designa a teoria dos deveres. Geralmente é aplicada como estudo específico a uma classe profissional.

Deontologia Jurídica: também chamada de Deontologia das profissões jurídicas. Ela define o conjunto de normas éticas e comportamentais a serem observadas pelos

profissionais jurídicos. Compreende e sistematiza, inspirada em uma ética profissional,

o status dos distintos profissionais e seus deveres jurídicos. Considera tantos os

princípios de caráter universal (probidade, desinteresse, decoro, etc.) quanto os particulares a cada profissão jurídica em particular (a independência e a imparcialidade do juiz, a liberdade no exercício profissional da advocacia, a promoção

da Justiça e a legalidade do Ministério Público).

2 - PRINCÍPIOS DA DEONTOLOGIA JURÍDICA

PRINCÍPIO FUNDAMENTAL

Agir segundo a ciência e consciência. Assim, o primeiro dever ético do profissional é dominar as regras para um desempenho eficiente na atividade que exerce. Para manter-

se de acordo com a ciência, precisará ter sido um aprendiz aplicado, seja na educação

formal, seja mediante inserção direta no mercado de trabalho. Além disso, precisará

manter um processo de educação continuada. Quanto à consciência, essa envolve promover a função social da profissão. A formação da consciência resume todo o processo educativo e é o objetivo mais importante.

PRINCÍPIOS GERAIS DA DEONTOLOGIA JURÍDICA

Princípio da Conduta Ilibada: comportamento sem mácula, irrepreensível, sobre o qual nada se pode dizer. Pelo mero de se dedicarem ao estudo do direito, espera-se que

os profissionais atuem retamente, sejam merecedores de confiança, incorruptíveis e detentores de honra, liberdade e demais valores tutelados pelo ordenamento.

Princípio da Dignidade e do Decoro Profissional: envolve a atividade profissional, mas também a vida particular do profissional. Fere a dignidade a prática de crimes, fere o decoro quando o profissional se apresenta mal vestido. Este princípio é violado quando se pede remuneração excessiva, quando se atua de forma maliciosa, quando

se faz publicidade excessiva para conseguir clientes, quando se usa linguagem chula e vulgar, quando se atua com excesso e arrogância no exercício da profissão.

Princípio da Incompatibilidade: a carreira jurídica exige dedicação exclusiva, com exceção ao magistério, quando esse não atrapalhe a carreira.

Princípio da Correção Profissional: envolve um ritual próprio, inspirado na realização do justo. Envolve atuação transparente, no interesse do trabalho e da justiça, séria, honesta e pautada por uma inspiração moral acima de qualquer suspeita.

Princípio do Coleguismo: sentimento de pertencimento a um mesmo grupo, de todos os profissionais da área do Direito, inspirando comportamentos homogêneos e fidelidade, respeito, cortesia e estima pelos colegas. O coleguismo é vinculado ao exercício profissional: substituir em audiência colega doente ou impedido, emprestar livros e revistas jurídicos, dividir novos conhecimentos da área, dar orientação técnica sobre problemas jurídicos complexos. Também envolve o tratamento respeitoso dos colegas mais jovens aos mais experientes. É falta de coleguismo disputar clientes com colegas, concorrer de maneira desleal, comentar erros de colegas e acobertar erros de colegas.

Princípio da Diligência: Compreende o esforço para exercer a profissão da melhor maneira, cumprindo compromissos, mantendo educação continuada, dando tratamento igual a todos os casos, mesmo os menos complexos, se esforçando por vencer a lentidão da justiça brasileira.

Princípio do Desinteresse: envolve deixar de lado a ambição pessoal para a promoção da justiça. Passa pela remuneração baixa das carreiras jurídicas do Estado e pelo advogado tentar a conciliação antes de tentar abrir processos. Deve-se manter o mínimo ético, garantidor da evolução da sociedade.

Princípio da Confiança: envolve fidelidade na relação com o cliente no caso dos advogados e fidelidade à causa da justiça, da verdade e da transparência, que se espera da figura do juiz, do promotor e dos demais cargos jurídicos, diante do que espera o cidadão que busca a justiça.

Princípio da Independência Funcional: não deve o profissional deixar que nenhum vínculo ou pressão externa atrapalhe ou direcione sua atuação, para algo que seja diferente da busca da justiça.

Princípio da Reserva: mais amplo do que a ideia de manter segredo, envolve atitude para conservar a intimidade dos envolvidos na atividade jurídica. Envolve atitudes como: tratar a prática profissional em foro e não em locais públicos, manter reserva sobre documentos e objetos do processo, vigiar funcionários subordinados para que mantenham reserva, não divulgar endereço de clientes, não externar opinião sobre processo sob sua guarda, mesmo em família.

Princípio da Lealdade e da Verdade: atuação com boa fé e correção. Envolve a imparcialidade do juiz, a transparência do promotor, e os esclarecimentos do advogado aos clientes sobre as chances de sucesso e a chance de reconciliação. Impõe a todos operadores do direito a verdade, pois nenhuma justiça pode se pautar na mentira.

Princípio da Discricionariedade: liberdade na escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo de sua atuação. O juiz não é um escravo da lei, o promotor pode pleitear arquivamento ou denunciar, o advogado pode escolher sua estratégias de atuação.

Resumo dos Princípios: Coleguismo, Conduta Ilibada, Confiança, Correção Profissional, Desinteresse, Dignidade e Decoro Profissional, Diligência, Discricionariedade, Incompatibilidade, Independência Funcional, Lealdade e Verdade, Reserva.

Outros princípios: informação, solidariedade, cidadania, residência, localização, efetividade, continuidade da profissão forense, probidade profissional, correção, liberdade profissional,

função social da profissão, severidade para consigo mesmo, defesa das prerrogativas profissionais, clareza, pureza e persuasão na linguagem, moderação e tolerância.

3 DEONTOLOGIA DA ADVOCACIA

A

base da conduta ética do advogado é o Código de Ética e Disciplina da OAB e o

Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94)

O

exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do

Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da

moral individual, social e profissional.

O

advogado é indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado

democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. No seu ministério público, o advogado presta serviço público e exerce função social.

No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da lei.

O

exercício da advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são

privativos dos inscritos na OAB.

A

relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem

reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

Exercem atividade de advocacia também: os integrantes da Advocacia-Geral da

União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias

e

Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das

respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Atividades Privativas do Advogado:

 

o

Postulação a órgão do Poder Judiciário

o

Atividades de Consultoria, Assessoria e Direção Jurídicas

o

Visar, obrigatoriamente, os atos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade em caso contrário

Direitos do Advogado:

o

Exercer com liberdade a profissão em todo país.

o

A inviolabilidade de seu escritório e instrumentos de trabalho, desde que relativos à advocacia.

o

Comunicar-se com seus clientes, mesmo presos, detidos ou recolhidos e ainda que incomunicáveis.

o

Ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia e nos demais casos de prisão, deve-se comunicar à seccional da OAB.

o

Não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, ou em caso de falta, em prisão domiciliar. O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável.

o

Ingressar livremente: nas salas de sessões dos tribunais, nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares, em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao

exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais.

o

Dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada.

o

Examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos. O mesmo vale para autos de flagrante e inquérito em repartições policiais e processos judiciais ou administrativos em cartório ou repartição competente.

o

Ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela.

o

Recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional.

o

Retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.

o

O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso assegurados à OAB

Deveres do Advogado:

o

Preservar a nobreza e dignidade da profissão

o

Atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé

o

Velar por sua reputação pessoal

o

Empenhar-se no aperfeiçoamento pessoal e profissional

o

Contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis

o

Estimular a conciliação, evitando sempre que possível o litígio

o

Aconselhar o cliente a não entrar em aventura judicial

o

Abster-se de: utilizar-se de influência indevida, patrocinar interesses ligados a outras atividades, vincular seu nome a empreendimentos duvidosos, envolver-se com pessoas sem ética, entrar em acordo com a parte contrária sem consultar o cliente.

o

Lutar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade

Incompatibilidades da Advocacia:

o

Chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais

o

Membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta

o

Ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público

o

Ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro

o

Ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

o

Militares de qualquer natureza, na ativa

o

Ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais

o

Ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

Recomendações para a atividade do advogado:

o

O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.

o

Direito é uma forma de diminuir as desigualdades, através de soluções justas

o

A Lei é um instrumento de igualdade para todos.

o

Deve-se ter independência no trabalho, mesmo quando atuando por vínculos empregatícios

o

Pode-se recusar entrar com ação que seja de Direito que seja aplicável ao advogado ou contrarie manifestação feita anteriormente sobre o assunto por esse

o

Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

o

O exercício da advocacia é incompatível com mercantilização dos serviços

o

É proibido ao advogado expor os fatos na justiça com mentiras ou má fé

o

É proibido o oferecimento de serviços baseados em captação de clientes

Recomendação nas relações com os clientes:

o

Deve-se informar o cliente de forma clara sobre os riscos de sua pretensão e consequências que podem vir da demanda.

o

Na conclusão ou desistência de uma causa o advogado é obrigado a devolver os bens, valores e documentos e a prestar contas.

o

Quando uma causa é concluída ou arquivada, presume-se que termina o mandato do advogado.

o

O advogado não deve aceitar representar quem já tenha advogado constituído, exceto em casos urgentes ou por motivos justos.

o

O advogado não deve abandonar os processos, sem motivo justo e ciência da parte.

o

O advogado pode renunciar representar alguém, podendo omitir o motivo, mas continua responsável durante o prazo estabelecido em lei e responde pelos danos causados dolosamente ou culposamente.

o

O cliente pode retirar um advogado do processo, mas precisa pagar os honorários e a parte devida ao advogado no caso de vitória na ação.

o

O mandato judicial deve ser feito em nome dos advogados e não da sociedade de advogados.

o

O mandato judicial não se extingue com o passar do tempo, quando mantida

a

confiança.

o

Advogados que fazem parte de uma sociedade ou que tenham relação de cooperação não podem representar as partes contrárias de uma causa.

o

Quando houver conflitos de interesse entre clientes, o advogado deve escolher um deles, renunciar aos demais e manter sigilo profissional.

o

Quando for entrar com ação em nome de terceiro contra ex-cliente ou ex- empregador o advogado não deve usar as informações que lhe forma confiadas anteriormente.

o

Não deve entrar o advogado com ação: contrária à ética, contrária à moral, contrária a ato jurídico que tenha colaborado para promover anteriormente, contra alguém que o tenha procurado anteriormente e passado informações sigilosas.

o

O advogado tem o direito e o dever de promover a defesa criminal, independentemente de sua opinião sobre a culpa do cliente.

o

O advogado não é obrigado a trabalhar com outro advogado por imposição do cliente.

o

O advogado não pode ser o advogado e o preposto do cliente na mesma causa.

o

O advogado pode convocar outros advogados para atuar no processo (subestabelecimento de mandato), mas deve ter o conhecimento prévio do cliente quando for passar o mandato sem reserva de poderes. Em todos os casos, o advogado combina os horários com o outro advogado.

Recomendação quanto ao sigilo profissional:

o

O sigilo é inerente à profissão, somente podendo ser quebrado em caso de grave ameaça ao direito à vida, à honra ou quando o advogado for afrontado pela parte ou em defesa própria, sempre no interesse da justiça.

o

O advogado não deve ser testemunha em processo judicial sobre fato relacionado a processo no qual trabalhou, mesmo que autorizado ou solicitado pelo cliente.

o

O advogado pode usar as confidências do cliente para a defesa dele, desde que autorizado.

o

As cartas enviadas pelo cliente para o advogado são confidenciais, não podendo ser reveladas a terceiros.

Recomendações quando à publicidade:

o

A divulgação do serviço pode ser feita, mas com discrição e moderação, somente de forma informativa.

o

O anúncio deve conter o nome e número da OAB, podendo fazer referência a título ou qualificação profissional, endereço, horário de expediente e formas de comunicação com o advogado.

o

O anúncio não pode divulgar empregos ou processos anteriores do advogado, de forma a facilitar atrair clientes.

o

Não se pode fazer propagandas de escritórios de advocacia para distribuir para qualquer pessoa, sendo possível entregar apenas a colegas, clientes ou quem solicite.

o

Não se pode usar placas chamativas ou outdoor para fazer publicidade.

o

Não se pode usar símbolos oficiais ou exclusivos da OAB na propagada do advogado.

o

Não se pode usar termos ou expressões que impliquem propaganda de serviços baratos ou gratuitos, do tamanho do escritório ou outras formas de atrair clientes.

o

Não se deve mandar correspondência para a coletividade, fazer propaganda em veículos ou inserir o nome do advogado em anúncios de outras atividades.

o

Quando em programas de rádio ou televisão o advogado deve falar apenas em termos informativos, evitando comentar o trabalho de colegas ou fazer autopropaganda.

o

Não deve o advogado: se autopromover em redes sociais respondendo a dúvidas, debater em meios de comunicação processos seus ou de colegas,

o

abordar tema de forma a comprometer a dignidade da profissão, divulgar a lista de clientes e demandas, insinuar-se para propagandas e reportagens.

A divulgação de assuntos técnicos ou jurídicos devem se limitar a aspectos que

não quebrem o segredo e o sigilo profissional.

Recomendações sobre os honorários profissionais:

o

Os honorários e sua correção devem ser previstos em contrato escrito, contendo forma de pagamento, inclusive no caso de acordos.

o

Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

o

Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.

o

Os honorários de sucumbência (ganhos no final da causa, em caso de vitória) não excluem os contratados, mas devem ser levados em conta no ajuste com o cliente.

o

Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

o

Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais.

o

É

nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual

ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

o

O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.

o

O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar

honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento.

o

A compensação ou desconto dos honorários e de valores só podem ocorrer se houver prévia autorização ou previsão contratual.

o

Os honorários devem ser fixados com moderação, considerando: importância

complexidade da ação, trabalho e tempo necessários, possibilidade de ficar impedido de atuar em outros processos, caráter habitual ou permanente da atuação, lugar onde o advogado deverá atuar (fora ou em seu domicílio), competência e nome do advogado e costume do local sobre os valores dos

e

honorários.

o

No caso de o serviço ser pago por porcentagem do ganho da causa (quota litis) os honorários devem ser pagos em dinheiro.

o

O

advogado não deve ganhar mais na ação do que o cliente ganhará com ela.

o

O advogado só deve receber em bens do cliente em caráter excepcional e se

feito esse acordo por escrito.

o

Não se deve combinar honorários abaixo do valor da tabela da OAB, exceto se

o

cliente não tiver condições.

o

Quando houver necessidade de cobrar judicialmente o pagamento do cliente, deve o advogado abandonar o processo para outro advogado.

o

O advogado, quando indicado para atuar como defensor público, na falta da Defensoria, no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB,

e pagos pelo Estado.

Recomendações quando ao dever de urbanidade:

o

O advogado deve tratar o público, os colegas, as autoridades e os servidores com respeito, discrição e independência e exigir igual tratamento.

o

O advogado deve ser franco, sincero, usar linguagem educada e correta e esforçar-se na execução de seus serviços.

o

Quando atuar como defensor público, o advogado deve se esforçar na causa, de forma que o cliente sinta-se defendido em seu processo.

Recomendações Gerais:

o

Quando houver dúvida sobre questões éticas relevantes, deve-se consultar o Tribunal de Ética e Disciplina ou o Conselho Federal da OAB.

o

Quando se tenha notícia de alguma transgressão ao código de ética, deve-se chamar atenção do responsável, sem prejuízo de instauração de procedimento para apuração e possíveis penalidades.

Competências do Tribunal de Ética e Disciplina:

o

Orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas, e julgar os processos disciplinares.

o

Instaurar de ofício processo disciplinar.

o

Organizar palestras, cursos, etc. sobre ética profissional.

o

Expedir resoluções sobre forma de atuação ética dos profissionais.

o

Mediar conciliações que envolvam dúvidas e pendências entre advogados e entre estes e associações.

Procedimentos do Processo Disciplinar:

o

Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de quinze dias, inclusive para interposição de recursos.

o

O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.

o

O processo disciplinar ode ser iniciado de ofício, pelo Tribunal de Ética, ou por representação de interessados, não podem ser iniciado por representação anônima.

o

O relator do processo determina a notificação dos interessados e do advogado representado, para sua defesa, no prazo de 15 dias.

o

Ao representado deve ser assegurado amplo direito de defesa, podendo acompanhar o processo em todos os termos, pessoalmente ou por intermédio de procurador, oferecendo defesa prévia após ser notificado, razões finais após a instrução e defesa oral perante o Tribunal de Ética e Disciplina, por ocasião do julgamento.

o

O relator pode determinar que se realizem as diligências que achar conveniente.

o

Há um momento para a defesa prévia, depois são apresentadas as razões finais e o relator faz um parecer preliminar.

o

O processo é encaminhado ao Presidente do Tribunal, que designa um relator para proferir um voto.

o

Marca-se um dia para o julgamento, o voto do relator é lido e o representado tem o direito de fazer sua defesa oral em 15 minutos, ou escolher outro advogado para fazê-lo.

o

É permitida a revisão do processo disciplinar, por erro de julgamento ou por condenação baseada em falsa prova.

Infrações Disciplinares:

o

Exercer a profissão quando impedido

o

Facilitar que não inscritos na OAB, impedidos ou proibidos exerçam a profissão

o

Agir como agenciador de causas

o

Assinar documentos para fins judicias ou extrajudiciais sem ter colaborado para a criação deles

o

Advogar contra disposição literal da lei, exceto quando fundamentado na inconstitucionalidade, injustiça ou pronunciamento judicial anterior

o

Violar sigilo sem justa causa

o

Entrar em acordo com a parte contrária, sem que o cliente saiba

o

Prejudicar por culpa grave interesse que lhe foi confiado

o

Abandonar causa sem motivo justo ou antes de decorrido 10 dias da comunicação de sua renúncia

o

Recusar-se a ser defensor público, sem justo motivo, quando nomeado

o

Publicar na imprensa alegações sobre processos pendentes, sem razão e com habitualidade

o

Deturpar lei, doutrina, jurisprudência ou documentos para enganar juiz ou parte contrária

o

Imputar crime a terceiro durante processo, sem conhecimento do cliente

o

Solicitar ou receber do cliente valores para a realização de atos ilícitos

o

Recusar-se a prestar contas de quantias recebidas pelo cliente

o

Deixar de pagar o que é devido à OAB

o

Repetir erros frequentes, que mostrem despreparo profissional

o

Manter conduta incompatível com a advocacia

o

Usar de fraude para se tornar membro da OAB

o

Praticar crime infamante

o

Prática reiterada de jogos de azar

o

Incontinência Pública e escandalosa

o

Embriaguez ou uso de drogas habituais

Tipos de Sanções Disciplinares:

o

Censura (infrações mais leves)

o

Suspensão (infrações médias ou reiteração de infrações leves)

o

Expulsão (fraude para ingresso, tornar-se moralmente inidôneo, crime infamante e sofrer 3 vezes suspensão)

o

Multa (aplicada junto com as outras sanções, quando houver agravantes)

Observações quanto à aplicação de sanções:

o

A censura pode ser convertida em advertência, quando houver atenuantes, caso em que não se registrará nada no assentamento do advogado, ao contrário do que ocorre nas sanções.

o

São considerados atenuantes: ter cometido a falta em defesa de prerrogativa profissional, ausência de punição anterior, ter tido mandato ou cargo na OAB, prestação de serviços relevantes à advocacia ou à causa pública.

o

Para decidir sobre multa ou não considera-se: antecedentes profissionais, atenuantes, grau de culpa, circunstâncias e consequências da infração,

o

Quando recebe suspensão, o advogado fica impedido de exercer a profissão entre 30 dias e um ano, de acordo com o que for julgado

o

Para que ocorra a expulsão é preciso que 2/3 dos membros do Conselho Seccional concorde.

o

É possível recorrer dentro de um ano, pedindo a reabilitação de qualquer sanção.

o

Prescreve a possibilidade de punição após 5 anos do fato ou quando o processo disciplinar fique parado por mais de 3 anos.

4 DEONTOLOGIA DA MAGISTRATURA

A base da conduta ética dos Magistrados se encontra na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN, Lei Complementar 35/1979) e no Código de Ética da Magistratura.A LOMAN é criticada por ser um lei repressiva e retrógrada, que está ultrapassada, sendo anterior à CF 88.

Características Gerais da Magistratura:

o

O exercício da magistratura exige conduta compatível com os preceitos do Código e do Estatuto da Magistratura e pautada pelos princípios da Magistratura.

o

O magistrado deve atuar com respeito à Constituição e às leis, buscando fortalecimento das instituições e realização dos valores democráticos.

o

A atuação do magistrado deve buscar a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e à justiça nas relações entre as pessoas.

Garantias da Magistratura:

o

Vitaliciedade: o juiz apenas perde o cargo em casos muito específicos, como acúmulo irregular de cargos e recebimentos de propinas.

o

Inamovibilidade: o juiz não pode ser removido ou promovido contra sua vontade.

o

Irredutibilidade de Vencimentos: não se diminui os vencimentos do juiz.

Prerrogativas da Magistratura:

o

Ser ouvido como testemunha em dia combinado com antecedência.

o

Ser recolhido à prisão especial ou sala de Estado-Maior.

o

Portar arma de uso pessoal.

Deveres do Magistrado:

o

Cumprir e fazer cumprir as disposições legais e atos de ofício.

o

Não exceder injustificadamente os prazos processuais.

o

Determinar providências para que os prazos sejam cumpridos.

o

Tratar todos com urbanidade.

o

Residir na comarca, exceto com autorização do órgão disciplinar.

o

Comparecer pontualmente e não sair sem razão do serviço.

o

Exercer fiscalização sobre os subordinados.

o

Manter conduta irrepreensível na vida particular e pública.

Vedações ao Magistrado:

o

Participar de atividades comerciais, exceto como acionista ou cotista.

o

Exercer cargos de direção ou técnicos, exceto se for de associação de classe e sem remuneração.

o

Expedir opinião sobre processos pendentes ou juízos depreciativos, exceto críticas nos autos ou notas técnicas na doutrina.

Princípios da Magistratura: Independência, Imparcialidade, Conhecimento e Capacitação, Cortesia, Transparência, Segredo Profissional, Prudência, Diligência, Integridade Pessoal e Profissional, Dignidade, Honra e Decoro.

o

Independência: magistrado deve atuar de forma independente, não interferir no trabalho de colegas, não deixar-se levar por influências externas em suas decisões, denunciar qualquer interferência em suas decisões, não deve participar de atividade político-partidária. LOMAN: coloca o dever de cumprir com independência, serenidade e exatidão os atos de ofício.

o

Imparcialidade: buscar nas provas a verdade, manter distância das partes, evitar favoritismos e preconceito, dispensar às partes igual tratamento, pode-se receber as partes desde que deixe essa opção à parte contrária.

o

Transparência: documentar os atos, manter a publicidade, informar aos interessados sob os processos, comportar-se de forma prudente e equitativa no

contato com os meios de comunicação, não emitir opinião sob processos pendentes, não emitir opinião depreciativa sob decisões ou processos, não buscar autopromoção, colaborar com os órgãos que avaliam desempenho profissional, facilitação de visualização dos processos pela internet, intervenções do CNJ, evitar-se engavetar processos.

o

Integridade Pessoal e Profissional: contribui para a confiança dos cidadãos, comportar-se de maneira honrada na vida pessoal, recusar benefícios ou vantagens, não usar para benefício próprio bens e meios públicos, evitar dúvidas sobre seus bens e receitas, não se separa vida particular da vida pública do juiz, situação ainda pior em comarcas pequenas, exigência envolve inclusive família do magistrado, deve-se ter autoridade moral. LOMAN: é dever do magistrado manter conduta irrepreensível na vida particular e pública.

o

Diligência e Dedicação: tentar resolver os processos no prazo mais adequado possível, não assumir atividades que atrapalhem sua função como juiz, abandonar função de professor se for atrapalhar trabalho como juiz. LOMAN: é dever do juiz não exceder injustificadamente os prazos para despachar ou sentenciar, é dever do juiz determinar os procedimentos para que os atos se realizem no prazo, é dever do juiz comparecer pontualmente e não se ausentar sem motivo do trabalho.

o

Cortesia: ter atitude educada e cortês com todos os envolvidos na ação da Justiça, deve-se utilizar linguagem correta e educada, deve-se fazer a atividade disciplinar com respeito e consideração. LOMAN: é dever do Magistrado tratar com urbanidade as partes e atender os que o procurar quando se trate de casos de urgência.

o

Prudência: comportar-se e decidir racionalmente, agir de forma cautelosa principalmente ao decidir, receber comentários e críticas, decidir pensando nas consequências, não agir de forma precipitada. LOMAN: é dever do juiz cumprir e fazer cumprir com independência, serenidade e exatidão as disposições legais.

o

Sigilo Profissional: guardar reservas sobre dados que sabe em função do cargo, não falar sobre votos que saiba de outros juízes em órgãos colegiados, não ficar comentando ações.

o

Conhecimento e Capacitação: visa um serviço de maior qualidade, conhecer o Direito e sua melhor forma de aplicação, manter formação contínua, especial cuidado nos direitos humanos, ajudar a formação de outros membros do tribunal, esforçar-se pelo desenvolvimento do Direito e da Administração da Justiça.

o

Dignidade, Honra e Decoro: é vedado procedimento incompatível com esses princípios, não se deve exercer atividade comercial, não se deve fazer discriminações injustas, deve-se ter consciência de responsabilidades e papel na sociedade.

Penalidades: Advertência, Censura, Remoção Compulsória, Disponibilidade com vencimentos proporcionais, Aposentadoria Compulsória, Demissão.

Outras disposições: os juízes devem receber o Código de Ética em sua posse, o juiz responderá com perdas e danos quando proceder com dolo ou fraude em sua atividade ou recusar/atrasar/omitir providência sua de ofício sem razão.

5 DENTOLOGIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O exercício das funções do Ministério Público exige dos integrantes da Instituição, defensora da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conduta compatível no exercício do cargo ou, no que couber, fora dele, com os princípios constitucionais da legalidade, da moralidade, da imparcialidade, da publicidade, da eficiência, da efetividade, da supremacia do interesse público e com os demais preceitos da Constituição, com as Leis Orgânicas Federal e Estadual, com as normas regulamentares internas e com os preceitos do Código.

Princípios Gerais:

o

Padrões éticos devem ser levados em conta na vida pessoal e pública.

o

Deve-se evitar conflitos de interesses que prejudiquem a vida profissional e o interesse público.

Deveres Fundamentais:

o

Respeitar e fazer cumprir a Constituição, as leis e as normas internas.

o

Promover a defesa do interesse público e da autonomia da Instituição.

o

Zelar pelo prestígio, aprimoramento, valorização e pelas prerrogativas do Ministério Público.

o

Exercer o cargo com dignidade e respeito à coisa pública e aos valores e princípios da Constituição, agindo com boa fé, zelo e probidade.

o

Examinar todos os processos, procedimentos de investigação e outros submetidos à sua apreciação sob a ótica do interesse público, fundamentando suas manifestações.

o

Tratar com urbanidade a todos e exigir igual tratamento.

o

Respeitar as decisões do MP e do Conselho Nacional do MP.

Deveres Funcionais, Administrativos e Legais:

o

Zelar pela coisa pública.

o

Manifestar suspeição e impedimento legal

o

Denunciar atos e fatos que prejudiquem processos ou prejudiquem sua independência.

o

Desempenhar com zelo e probidade suas funções.

o

Recusar presentes e benefícios.

o

Não participar de discussões públicas sobre processos em sigilo ou com outro membro do MP.

o

Repelir influências externas a sua atuação.

o

Denunciar infrações ao Código de Ética que tenha conhecimento.

o

Adotar providências contra irregularidades.

o

Manter boa conduta.

o

Ter decoro pessoal.

o

Não negligenciar os interesses do MP por qualquer outro.

o

Zelar pela aplicação adequada de normas da constituição, leis ou regulamentos.

o

Exercer as prerrogativas do cargo com dignidade e respeito pela coisa pública.

o

Receber a todos de forma respeitosa.

o

Cumprir os prazos processuais e zelar pela celeridade dos processos.

o

Velar por sua reputação pessoal e profissional.

o

Contribuir para o aprimoramento do MP, das leis e do Direito.

o

Atuar contra o nepotismo.

o

Guardar segredo sobre assuntos sigilosos que souber pelo cargo.

o

Prestar informações requeridas pelo MP e pelo Conselho do MP.

o

Participar dos atos judiciais, quando for necessário ou/e conveniente.

Atos Incompatíveis com o Decoro do Cargo:

o

Usar de forma abusiva os poderes e prerrogativas do cargo.

o

Receber honorários, porcentagens ou custos processuais.

o

Exercer advocacia.

o

Participar de sociedade civil ou comercial sob forma proibida na lei.

o

Exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer função, exceto uma de magistério.

o

Exercer atividade político-partidária.

Atos Atentatórios ao Decoro do Cargo:

o

Perturbar as reuniões ou sessões de órgãos colegiados.

o

Praticar ofensas físicas ou morais.

o

Desacatar autoridades ou pessoas com que se relacione em decorrência do cargo.

o

Usar os poderes e prerrogativas do cargo para constranger alguém.

o

Usar o cargo para obter vantagens ou benefícios.

o

Usar o cargo para eximir-se de ação legal de outros agentes (carteirada).

o

Revelar conteúdo de órgãos deliberativos do MP.

o

Revelar publicamente informação ou documento que esteja sob cuidado de outro membro do MP.

o

Revelar informação ou documento sob segredo de justiça.

o

Deixar de atender pessoas que o procurem em razão de suas atribuições.

o

Valer-se de informação privilegiada, ainda que depois de sair do cargo.

o

Utilizar para fins privados de recursos públicos.

o

Discriminar pessoas no exercício do cargo.

o

Usar de prerrogativas do cargo para assédio.

o

Praticar incontinência pública e escandalosa.

o

Deixar de lado o interesse público.

o

Trajar-se de forma incompatível.

o

Praticar nepotismo.

o

Provocar ação da Corregedoria ou do Conselho do MP sem razão.

o

Negligenciar o interesse do MP por outro interesse.

o

Recusar a desempenhar suas funções.

o

Não residir na sede de onde trabalha, exceto se autorizado.

o

Deixar de acatar ordens de órgãos superiores.

o

Não manter assiduidade e frequência.

o

Não manter o gabinete organizado.

o

Deixar de apresentar sua declaração de bens.

o

Manifestar-se em rede do MP de forma ofensiva.

o

Deixar de aparecer a evento que gere gastos e que tenha se comprometido a ir.

o

Não zelar pela impessoalidade com a imprensa.

o

Manifestar-se publicamente para emitir juízo depreciativo sobre o MP ou seus servidores.

o

Receber presentes em razão de sua função.

o

Litigar de má fé ou para satisfazer interesse pessoal.

o

Deixar acumular processos sem motivos.

o

Perder prazos processuais e não zelar pela celeridade processual.

o

Deixar de comparecer a audiências e atos processuais.

o

Não indicar os fundamentos de suas manifestações processuais.

o

Deixar de manter a impessoalidade do serviço.

o

Recusar a prestar informações sobre processos ou procedimentos.

o

Usar de recursos para burlar a distribuição dos processos no MP.

2 - INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

1 INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO

CONCEITOS INICIAIS

Disciplina já foi chamada por outros nomes: Introdução ao Direito, Introdução às Ciências Jurídicas, Enciclopédia Jurídica, Introdução Geral ao Direito, Introdução Enciclopédica ao Direito, Introdução ao Direito e às Ciências Sociais, Prolegômenos do Direito, Teoria Geral do Direito, etc.

Disciplinas que já foram usadas como primeira matéria de introdução anteriormente:

Direito Natural (1827), Filosofia e História do Direito (1891), Enciclopédia Jurídica e depois Filosofia do Direito (1912), Introdução à Ciência do Direito (o mesmo que IED 1931), IED (1972), Introdução ao Direito (nome oficial a partir de 94).

Diretrizes Curriculares Nacionais de cursos de graduação em Direito: garantir aos estudantes uma sólida formação geral, humanística e axiológica, capacidade de análise, interpretação dos fenômenos jurídicos e sociais, além do domínio de conceitos e da terminologia jurídica.

Conceito de Introdução à Ciência Jurídica: matéria que visa fornecer uma noção global de ciência que trata do fenômeno jurídico, propiciando uma compreensão de conceitos jurídicos comuns a todos os ramos do Direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia técnico-jurídica.

CARÁTER PROPEDÊUTICO DA INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO

A disciplina é uma matéria propedêutica ao ensino jurídico, constituindo uma ponte entre o curso médio e o superior.

É uma enciclopédia, por conter conhecimentos científicos, abrangendo conhecimentos jurídicos, sociológicos, históricos e filosóficos, essenciais ao início do estudo da ciência jurídica.

O ensino de uma ciência pressupõe uma disciplina de base, introdutória à matéria, para apresentar o objeto de estudo, a delimitação da área de conhecimento, os fundamentos e valores essenciais.

A disciplina constitui um sistema de ideias gerais, ocupando uma visão global do objeto, de forma a oferecer ao estudante uma visão do conjunto.

A disciplina IED é matéria de iniciação que fornece noções fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico. É uma disciplina que possui de específico em relação às demais a sistematização dos conhecimentos gerais.

Objeto de Estudo: visão global do Direito, indagações de caráter geral comuns às diversas áreas, conceitos gerais (fato jurídico, relação jurídica, lei, etc. esses conceitos fazem parte do objeto, mas não são todo o objeto, como afirmado na prova anterior). Segundo Paulo Nader, possui tríplice objeto: conceitos gerais do Direito, visão do conjunto do Direito e lineamentos da técnica jurídica.

CARÁTER EPISTEMOLÓGICO DA INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO

A Introdução à Ciência do Direito não é ciência, por faltar-lhe unidade de objeto.

Trata-se de uma disciplina epistemológica por: dar uma visão sintética da ciência jurídica, definir e delimitar com precisão os conceitos jurídicos fundamentais, apresentar de modo sintético as escolas científico-jurídicas.

IMPORTÂNCIA COMO ELEMENTO CURRICULAR

Primeiros contatos do estudante com o Direito.

Elo entre Ensino Médio e Ensino superior.

Adaptação cultural do estudante.

Fornece base para o desenvolvimento do raciocínio jurídico, a ser usado em outras disciplinas.

2 CIÊNCIA JURÍDICA

DEFINIÇÃO E CONCEITOS DE CIÊNCIA JURÍDICA

O termo Ciência Jurídica é usado tanto de forma ampla para englobar todos os estudos desenvolvidos no Direito quanto de forma restrita, para se referir a disciplina Dogmática Jurídica.

A Dogmática Jurídica abrange o Direito vigente em determinada sociedade, sua interpretação e aplicação. Não é de natureza crítica, oferecendo uma visão limitada do Direito, posto que foca apenas no lado positivo.

Definição de ciência jurídica: o problema central da ciência jurídica é a decisibilidade, pois das decisões decorrem todas as questões centrais do Direito.

Funções da ciência jurídica: sistemática, hermenêutica e decisória.

Direito no quadro das ciências: Teoria do Direito: naturalismo jurídico, formalismo jurídico (Hans Kelsen) e culturalismo jurídico. Técnica do Direito: técnica legislativa, técnica de interpretação e técnica de aplicação do direito. Arte ou estética do direito. Ética e direito teoria do mínimo ético.

O Direito apresenta conhecimento científico, diverso ao conhecimento vulgar.

O conhecimento científico não é um saber que se receba pronto e acabado; é, isto sim, um saber obtido e elaborado deliberadamente, com consciência dos fins a que se propõe

e dos meios para efetivá-lo, visando sua justificação como saber verdadeiro ou certo.

O conhecimento vulgar, por sua vez, não decorre de uma atividade deliberada; é mesmo anterior a uma reflexão do pensamento sobre si mesmo e sobre os métodos cognitivos.

Logo, em oposição ao saber vulgar, que faz constatações da linguagem cotidiana, a ciência é um saber metodicamente fundado, demonstrado e sistematizado.

A ciência é, portanto, uma ordem de constatações verdadeiras, logicamente relacionadas entre si, apresentando a coerência interna do pensamento consigo mesmo, com seu objeto e com as diversas operações implicadas na tarefa cognoscitiva. O conhecimento científico pretende ser um saber coerente. O fato de que cada noção que o integra possa encontrar seu lugar no sistema e se adequar logicamente às demais é a prova de que seus enunciados são verdadeiros. Se houver alguma incompatibilidade lógica entre as ideias de um mesmo sistema científico, duvidosas se tornam as referidas ideias, os fundamentos do sistema e até mesmo o próprio sistema.

Sinteticamente podemos dizer que a ciência é um complexo de enunciados verdadeiros, rigorosamente fundados e demonstrados, com um sentido limitado, dirigido a um determinado objeto. Para que haja ciência, deve haver as seguintes notas: caráter metódico, sistemático, certo, fundamentado ou demonstrado, limitado ou condicionado

a um certo setor do objeto.

Classificações das ciências:

o Augusto Comte classificou as ciências em abstratas, também designadas teóricas ou gerais, e concretas, consideradas particulares ou especiais, partindo

de três critérios: a) o da dependência dogmática, que consiste em agrupar as ciências, de modo que cada uma delas se baseie na antecedente, preparando a consequente; b) o da sucessão histórica, que indica a ordem cronológica de formação das ciências, partindo das mais antigas às mais recentes; e c) o da generalidade decrescente e da complexidade crescente de cada ciência, que procede partindo da mais geral para a menos geral e da menos complexa para a mais complexa.

o

Wilhelm Dilthey, adotando o critério dicotômico, inspirado na classificação de ciência de Ampère, tendo em vista o seu objeto de estudo, distingue: 1) Ciências da natureza, que se ocupam dos fenômenos físico- naturais, empregando o método da explicação. 2) Ciências do espírito, também designadas por ciências humanas ou culturais, que se subdividem em: a) ciências do espírito subjetivo, ou psicológicas, que estudam o espírito humano no próprio sujeito, isto é, têm por objeto o mundo do pensamento; b) ciências do espírito objetivo, que consideram o espírito humano nos objetos ou nos produtos culturais, isto é, descrevem e analisam a realidade histórica e social, produto das ações humanas.

o

A classificação aristotélica, baseada no critério da função de cada ciência, subdivide-se em: 1) Ciência teórica ou especulativa, que tem por finalidade o próprio conhecimento. As ciências teóricas, por sua vez, subdividem-se, conforme o grau de abstração de cada uma delas, em: a) ciências físicas ou naturais, que abrangem não só as ciências naturais, propriamente ditas, que se referem aos seres da natureza, considerados em sua realidade qualitativa e quantitativa, fazendo abstração das diferenças individuais, levando em conta apenas as propriedades comuns a todos os seres da mesma espécie, mas também as ciências culturais, que se ocupam da natureza transformada e aperfeiçoada pelo homem; b) ciências matemáticas ou formais, atinentes ao mundo das quantidades, principalmente ao número (aritmética) e à extensão (geometria). Abstraem as diferenças individuais e as qualidades sensíveis, para considerar tão somente a quantidade de ser, isto é, a pura relação quantitativa; c) ciências metafísicas, relativas ao ser enquanto ser, ocupando-se com noções de causa e efeito, essência e existência, substância e acidente, matéria e forma etc. Fazem abstração das diferenças individuais das qualidades sensíveis, dos aspectos quantitativos ou formais, para considerarem apenas o "ser" em si mesmo. São também chamadas ontológicas. 2) Ciência prática, que tem por objeto o conhecimento, para que ele sirva de guia à ação ou ao comportamento. As ciências práticas podem ser: a) ciências morais ou ativas, que visam dar normas ao agir, procurando dirigir a atividade interna e pessoal do homem, buscando atingir o bem; b) ciências artísticas, factivas ou produtivas, que têm por fim dar normas ao fazer, dirigindo a produção de coisas exteriores. Abrangem as artísticas propriamente ditas, que almejam a produção do belo (música, escultura, pintura etc.), e as técnicas, que têm por finalidade a produção do útil (engenharia, medicina, arquitetura). Portanto, a arte considera as coisas exteriores, sob o aspecto da beleza, e a técnica, sob o da utilidade.

Como se vê, há várias classificações de ciência, cada qual observando certo critério, pois cada filósofo defende sua tábua classificatória sob o prisma que lhe for mais conveniente.

DIREITO È CIÊNCIA?

Adeptos do ceticismo científico-jurídico negavam o direito como ciência por: a - afirmar que esse não traria conhecimento de ordem sistemática e b - porque a jurisprudência careceria de liberdade de pensamento, necessária para a ciência autêntica e c o direito seria volátil, podendo ser alterado pelo legislador.

No entanto, a corrente majoritária afirma que o Direito é ciência, pois possui características de conhecimento científico, sistemático, metodicamente obtido e demonstrado, voltado a um objeto de estudo determinado.

AS DIVERSAS CIÊNCIAS JURÍDICAS

Métodos Jurídicos: indução (parte do particular para o geral), dedução (parte do geral para o particular) e analogia (completar lacunas por casos semelhantes).

As diversas ciências jurídicas: Filosofia do Direito, Dogmática Jurídica, Sociologia do Direito, História do Direito, Política do Direito ou Ciências Políticas, Teoria Geral do Direito, Ciência Comparada do Direito, Psicologia Forense, Lógica Jurídica.

3 DEFINIÇÕES E ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO

ORIGENS DO VOCÁBULO

Definição Epistemológica: oriunda do latim directus (conforme a reta, sem inclinação ou desvio), que provem do verbo dirigo que traz a ideia de conduzir, traçar, alinhar.

O vocábulo surgiu na Idade Média.

Não era empregado esse vocábulo pelos Romanos, que usavam o termo jus, que tem um sentido mais restrito.

PLURALIDADE DE SIGNIFICAÇÕES

Sempre houve ampla divergência entre os juristas sobre a definição de Direito.

Kant afirmou que os juristas ainda estão a procura de uma definição para Direito.

As dificuldades de definição devem-se a natureza metodológica (primeiro se examinar a definição sem antes proceder o exame dos diversos sentidos que o termo encerra) e ao vínculo do jurista às filosofias do Direito (que faz com que cada jurista defina Direito conforme suas inclinações).

Em lógica o termo é classificado como analógico, pois possui vários significados, que apesar de se diferenciarem, guardam nexos entre si.

O vocábulo pode ser usado: em sentido objetivo (como norma de organização), em sentido subjetivo (poder de agir que a Lei garante), como referência à Ciência do Direito, como equivalente à Justiça, para fazer alusão ao Direito Positivo, para fazer alusão ao Direito Natural, etc.

Assim, não é possível uma única definição de Direito, devendo haver tantas definições quanto são os sentidos do vocábulo.

Pluralidade de sentidos: 1 Norma (norma agendi, Direito Positivo x Direito Natural, Direito Estatal x Direito não-Estatal), 2 Faculdade (facultas agendi, Direito interesse e Direito função), 3 Justo, 4 Ciência, 5 Fato Social, 6 Acepções secundárias.

DEFINIÇÕES NOMINAIS

Procuram explicar o significado da palavra em função do nome do objeto.

Dividem-se em etimológica e semântica.

Definição etimológica: explica a origem do vocábulo, sua origem (como explicado acima).

Definição semântica: explica pelos diversos sentidos que a palavra alcança em seu desenvolvimento. A palavra Direito ocupou diversos sentidos historicamente: conforme a reta, conforme a lei, a própria lei, conjunto de leis, ciência que estuda a lei, etc.

As definições nominais não podem ser tomadas como fator decisivo à formação do conhecimento. Herman Kantorowicz crítica o excessivo recurso a lexicografia como sendo “realismo verbal”.

DEFINIÇÕES REAIS OU LÓGICAS

A técnica de definições reais exige a escolha do método adequado.

Recorre-se ao gênero próximo da definição. No caso do Direito, o gênero comum à sua definição está nos instrumentos de controle social: Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religião. Após apontar o núcleo comum, busca-se a diferença específica, aquilo que apenas o Direito possui.

Exame do ponto de vista objetivo: Direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios da Justiça.

Conjunto de Normas de Conduta Social: gênero próximo aos outros instrumentos de controle social. Normas impõe obrigações apenas do ponto de vista social (do ponto de vista da intimidade, temos a Moral e a Religião). Direito sem efetividade é letra morta, de forma que haja adesão aos comandos jurídicos.

Imposto Coercitivamente pelo Estado: diferença específica para outros instrumentos. Apenas normas jurídicas requerem participação do Estado. A coercitividade, a cargo do Estado, é uma reserva de força que exerce intimidação sobre os destinatários das normas jurídicas, de forma a convencer aqueles que não querem aderir de forma espontânea.

Para a realização da segurança segundo os critérios de justiça: o aparato legal deve ser instrumento para o bem-estar da sociedade. A justiça é a causa final do Direito e para alcançá-la é preciso cultivar-se a segurança jurídica. A justiça é a constante e permanente vontade de dar a cada um o seu direito (Ulpiano, jurisconsulto romano).

DEFINIÇÕES HISTÓRICAS

Pitágoras: múltiplo de si mesmo.

Celso: Direito é a arte do bom e do justo.

Dante Alighieri: Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói.

Hugo Grócio: O Direito é o conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis.

Emmanuel Kant: Direito é o conjunto das condições segundo asquais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade.

Rudolph von Ihering: Direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação.

Vicente Ráo: sistema de disciplina social fundado na natureza humana que estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe atribui, regulas as condições existenciais dos indivíduos dos grupos sociais e, em consequência, da sociedade mediante normas coercitivamente impostas pelo Poder Público.

Paulo Nader: conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado para a realização de segurança, segundo os critérios de Justiça.

4 - CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Polêmica e tradicional divisão, que apesar de suas deficiências, revela duas tendências fundamentais no estudo do Direito. Distinção milenar existente desde os romanos.

Teorias:

o

Monista: Kelsen

o

Dualista:

Substancialista a ) teorias dos interesses em jogo, b ) teoria do fim

Formalista: a) teoria do titular da ação, b) teorias da norma distributiva, c) teoria da natureza da relação jurídica)

o

Trialista

Segundo Maria Helena Diniz:

o

Direito Público é aquele que regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e a atividade do Estado considerado em si mesmo (Constitucional), em relação a outro Estado (Internacional), e em suas relações com os particulares, quando age na tutela do bem coletivo e em razão de seu poder soberano (Administrativo e Tributário).

o

Direito Privado: disciplina a relação entre particulares, nas quais predomina, de modo imediato, o interesse de ordem privada, como compra e venda, doação, usufruto, casamento, etc.

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA

RAMOS DO DIREITO PÚBLICO INTERNO

Direito Constitucional: dispõe sobre a estrutura do Estado, define as funções de seus órgãos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa. Limita a ação do governo, estabelece competências para os poderes (partes orgânicas da Constituição), cria direito de garantia para as pessoas (parte dogmática da Constituição).

Direito Administrativo: conjunto de princípios e normas jurídicas que presidem ao funcionamento das atividades do Estado, à organização e ao funcionamento dos serviços públicos, e às relações da administração com os indivíduos. Direito dos serviços públicos e as relações constituídas para sua execução. Tipos de Atividade Estatal: Legislativa, Jurisdicional, Administrativa. Princípios Específicos do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o interesse privado e indisponibilidade dos interesses públicos.

Direito Tributário e Financeiro: apesar de ligados, são ramos diferentes. Direito Financeiro: toda atividade do estado concernente à forma de realização de receita e despesa necessária à execução de seus fins. Direito Tributário: normas que aludem,

direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos devidos ao governo pelos cidadãos (impostos, taxas, contribuições de melhorias, empréstimo compulsório e contribuições especiais).

Direito Processual: regula a organização judiciária e o processo judicial, referente à ação de julgar litígios, reintegrando a ordem estatal. Disciplina a forma para fazer atuar as normas jurídicas e as consequentes relações definidas em outros ramos jurídicos de direito substantivo. É um instrumento de direito substantivo ou material. Todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, execução, processo) justificam-se ante a necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico-positivo, tornando-o efetivo. Disciplina a atividade dos juízes, dos tribunais ou órgãos encarregados da distribuição da justiça, determinando como devem agir para fazer cumprir a lei que foi violada.

Direito Penal: define os crimes, estabelece as penalidades e dispõe sobre as medidas de segurança. Evolução: vingança privada, composição voluntária, composição legal, repressão do Estado. Divisão: crime, delito ou contravenção.

RAMOS DO DIREITO PÚBLICO EXTERNO

Direito Internacional Público: inicialmente chamado de direito das gentes. Conjunto de normas consuetudinárias e convencionais que regem as relações, diretas ou indiretas, entre Estados e organismos internacionais (ONU, UNESCO, FAO, OIT, OMS, etc.). Fontes formais: tratados e costumes internacionais. Bases sociológicas de sua existência: pluralidade de Estados soberanos, comércio internacional, princípios jurídicos coincidentes.

Direito Internacional Privado: regulamenta a relação do Estado com cidadãos de outros Estados, dando soluções de conflitos de leis no espaço ou aos de jurisdição. Coordena as relações de direito civil e criminal no território de um Estado estrangeiro. Fixa o limite entre o direito local e o direito estrangeiro. Paulo Nader afirma que os três termos tem sido criticados no título desse ramo: Direito (seria apenas um conjunto de princípios ou normas técnicas), Internacional (regula apenas os estados internamente e dentro de seus territórios) e Privado (seria ainda direito público).

RAMOS DO DIREITO PRIVADO

Direito Civil: rege as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais formadas por indivíduos como membros da sociedade. Constituição do homem comum. Objetos de Estudo: 1 Pessoas, bens e fatos jurídicos (matéria de interesse comum a outros ramos), 2 Obrigações, Empresa, Coisas, Família, Sucessões (temática própria). Princípios fundamentais: personalidade, autonomia da vontade, liberdade de estipulação negocial, propriedade individual, intangibilidade familiar, legitimidade da herança e do direito de testar e solidariedade social.

Direito Comercial ou Empresarial: normas que regem a atividade empresarial (porém não é direito dos empresários propriamente), disciplinando a atividade econômica para a produção e circulação de bens ou serviços. Disciplina atividade das sociedades empresárias, além das do comerciante ou empresário. Evolução: marco na Idade Média, passa pela Idade Moderna, ápice na Idade Contemporânea (Código de Comércio Francês, Código de Obrigações Suíço, Codigo Civile).

Direito do Trabalho: Corpo de princípios ou normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem com as relações e os riscos que dela se originam. Somente considera o trabalho por conta alheia. Suas normas não alcançam servidores submetidos ao regime estatutário e nem profissionais liberais. É considerado por muitos autores como de natureza mista.

Miguel Reale entende ser direito público e Paulo Nader e Maria Helena Diniz entendem ser privado (posição majoritária).

DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO

Direito Objetivo: norma agendi, é complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, nas suas relações externas e feitas valer pela autoridade do Estado. Sua origem é o Estado, razão humana, espírito do povo, própria vida social, etc. Formas de adquirir eficácia e legitimidade: quando declarada e sancionada pelo Estado, representante da vontade geral e quando esta declaração coincide com as necessidades individuais e com a consciência comum do povo.

Direito Subjetivo: facultas agendi, é a faculdade concedida aos indivíduos de agir de conformidade com a norma garantidora de seus fins e interesses, bem como de exigir de outrem aquilo que, por força da mesma norma, lhes for devida. Critica-se o termo facultas agendi porque as faculdades humanas não são direitos e sim qualidades próprias do ser humano, que independem da norma jurídica para sua existência. Espécies de Direitos Subjetivos: comum da existência (é a permissão de fazer ou não fazer, de ter ou não ter algo, sem violação de preceitos normativos casar, trabalhar, etc.), de defender direitos (autorização para assegurar o uso de direitos subjetivos, de modo que o lesado pode resistir à ameaça de seu direito pelas diversas formas legais processar criminosos, reposição de danos). Teorias sobre a natureza do direito subjetivo: da vontade (Savigny e Windscheid poder da vontade reconhecido pela norma jurídica), do interesse (Ihering interesse juridicamente protegido por meio de uma ação judicial), mista (Jellinek poder da vontade reconhecido e protegido pela norma jurídica tendo por objeto um bem ou interesse).

DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

DIREITO NATURAL (JUSNATURALISMO)

Une todas as ideias históricas ligadas ao Direito Natural.

Fundamentos: natureza humana, insuficiência do direito positivo e aspiração de justiça que acompanha o homem.

O adjetivo natural indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria natureza. Decorre de simples observação de fatos concretos que envolvem o homem e não meras abstrações.

Origem: natureza humana em sua dimensão social.

Elementos essenciais: 1) universalidade (comum a todos os povos); 2) perpetuidade (válido para todas as épocas); 3) imutabilidade (da mesma forma que a natureza humana, o Direito Natural não se modifica); 4) indispensabilidade (é um direito irrenunciável); 5) indelebilidade (no sentido que não podem os direitos naturais ser esquecidos pelo coração e consciência dos homens); 6) unidade (porque é igual para todos os homens); 7) obrigatoriedade (deve ser obedecido por todos os homens); 8) necessidade (nenhuma sociedade pode viver sem o Direito Natural); 9) validez (seus princípios são válidos e podem ser impostos aos homens em qualquer situação em que se encontrem).

O raciocínio que nos conduz à ideia do Direito Natural parte do pressuposto de que todo ser é dotado de uma natureza e de um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser, define o fim a que este tende a realizar. Para que as potências ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva, com inteligência, o seu papel na ordem geral das coisas, é indispensável que a sociedade se organize com

mecanismos de proteção à natureza humana. Esta se revela, assim, como a grande condicionante do Direito Positivo.

Como destinatário do Direito Natural, o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça - causa final do Direito - é indispensável que se apoiem nos princípios do Direito Natural. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural, estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. O divórcio entre o Direito Positivo e o Natural cria as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.

O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à união entre os seres para a criação da prole, à igualdade de oportunidades.

Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o Direito Natural: ser eterno, imutável e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.

Para os jusnaturalistas, o Direito Positivo, isolado, por si só, desprovido de uma base filosófica superior, não constitui ciência, revela-se apenas numa arte de interpretar e aplicar leis (tal como a História que, sem uma referência superior, torna-se apenas numa estéril narrativa dos acontecimentos). Por outro lado, Bentham, Austin, Kelsen, Weber e Hart publicaram, todos, textos que refutam por completo a teoria de uma suposta lei natural.

O Direito Natural é intrínseco à Moral.

O Direito Natural pode ser reduzido aos primeiros princípios de moralidade, tal como: deve-se praticar o bem e evitar o mal.

Críticas ao Direito Natural:

o

Não é direito nem natural.

o

Segundo o positivismo, trata-se apenas de uma ideia metafísica.

o

Segundo a escolha histórica o Direito é produto da história e não algo imutável.

o

O direito natural carece de eficácia, ao contrário do direito positivo, pois o direito natural pode ser negado prontamente como muitas vezes foi por uma norma positiva (oriunda do Legislativo). Seria fechar os olhos para a História se achar que o direito natural se sobrepõe sempre aos ditames da lei.

o

O direito natural não tem o condão de alcançar o objetivo que é alcançado nos sistemas jurídicos positivos: garantir a paz e a segurança.

o

O direito positivo adentrou, pouco a pouco, campos que até então eram atribuídos com exclusividade ao direito natural.

o

Segundo Bobbio, a noção de “natureza” é de tal modo variável e equivocada que já se consideraram como “naturais” direitos diametralmente opostos.

Novas Concepções do Direito Natural: a é um conjunto de princípios e não normativo e sistematizado, b apresenta conteúdo progressivo para acompanhar as novas exigências da pessoa humana, c apresenta correspondências com os direitos do homem.

DIREITO POSITIVO (JUSPOSITIVISMO)

Regras obrigatórias do direito que cada país adota. Dentre os diversos sistemas, destacam-se os sistemas romano, germânico, anglo-americano, soviético, muçulmano, hindu, israelita, etc. O positivismo jurídico rejeita todos os elementos abstratos na concepção de direito, a começar pelo Direito Natural.

Para essa corrente de pensamento o objeto da Ciência do Direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com o Direito existente. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade, não considerando os juízos de valor. Em relação à justiça, a atitude positivista é a de um ceticismo absoluto. Por considerá-la um ideal irracional, acessível apenas pelas vias da emoção, o positivismo se omite em relação aos valores. Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana.

Características essenciais do normativismo jurídico de Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito): direito como norma jurídica desvinculada de aspectos sociais e valorativos, pirâmide jurídica e norma fundamental hipotética.

Críticas ao Juspositivismo:

o

Autoritarismo: Alguns autores destacam que o Positivismo tem uma preocupação excessiva com a lei, independentemente de seu conteúdo. Assim, esta corrente (ou algumas que, do tronco, se ramificam) seria uma porta aberta para regimes totalitários, seja no comunismo, nazismo ou fascismo.

o

Não atende aos anseios sociais e sentimento de justiça.

o

Para alguns positivistas legalistas, o Direito não é mais do que um conjunto de regras ou normas. Ora, se observarmos as diferentes sociedades, constataremos que há Direito que não é regra ou norma; eis que existe o direito consuetudinário, direito jurisprudencial e doutrinário.

o

Alguns críticos fixam a ideia de que o conceito de norma fundamental, na teoria de Kelsen, é obscuro.

o

Alguns autores evidenciam que nada impediria que as normas naturais fossem aquela que efetivamente dotasse de validade o sistema; ou seja: nada impede que fossem as normas naturais as “formadoras do todo” (nomeadamente, o sistema jurídico, ao invés do preceito hipotético cogitado por Kelsen).

o

Se não existe, de fato, um Direito Natural, toda e qualquer lei (inclusive aquelas que emanam do tirano) é justa. Há ações humanas como o roubo, estupro que são, essencialmente, injustas. Assim, o fato de serem reconhecidamente injustas precede a própria lei. Logo, hão de encontrar fundamento na natureza, assim o reconhecimento de uma lei natural é patente;

o

Até mesmo aquele que mata, estupra, rouba, no íntimo possui consciência do ato. Essa consciência, tanto do indivíduo como da sociedade, só pode ser fruto de um Direito Natural, reconhecido por todos (como salientou Aristóteles);

o

Se não há um Direito Natural, torna-se impossível a existência do Direito Internacional, uma vez que o fundamento do Direito Internacional estaria no Direito Natural;

o

O Direito Natural fundamenta o Direito Positivo. Se não houvesse um Direito Natural, o Direito Positivo deixaria de existir. A lei natural precede qualquer lei civil; é perene, imutável. A lei civil encontra nela o seu fundamento de validade, caso contrário não seria reconhecida ou sequer aplicada.

6 TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

A IMPORTÂNCIA DOS ESTUDOS DE REALE

Apesar de o tridimensionalismo estar implícito na obra de vários autores, como a de Emil Lask, Gustav Radbruch, Roscoe Pound e em todas as concepções culturalistas do Direito, é justamente com Miguel Reale que encontra a sua formulação ideal e que o credencia como rigorosa teoria.

O

fenômeno jurídico, qualquer que seja a sua forma de expressão, requer a participação

dialética do fato, valor e norma. A originalidade do professor brasileiro está na maneira como descreve o relacionamento entre os três componentes. Enquanto que para as demais fórmulas tridimensionalistas, denominadas por Reale genéricas ou abstratas, os três elementos se vinculam como em uma adição, quase sempre com prevalência de algum deles, em sua concepção, chamada especifica ou concreta, a realidade fático-axiológico-normativa se apresenta como uma unidade, havendo nos três fatores uma implicação dinâmica. Cada qual se refere aos demais e por isso só alcança sentido no conjunto. As notas dominantes do fato, valor e norma estão, respectivamente, na eficácia, fundamento e vigência.

Para Miguel Reale toda experiência jurídica pressupõe sempre três elementos: fato, valor e norma, ou se a um elemento de fato ordenado valorativamente em um processo normativo. O Direito não possui uma estrutura simplesmente factual, como querem os sociólogos; valorativa, como proclamam os idealistas; normativa, como defendem os normativistas. Essas visões são parciais e não revelam toda a dimensão do fenômeno jurídico.

A

influência de Miguel Reale na filosofia brasileira, de um modo geral, e em particular

na

filosofia do Direito, tem as suas causas, em primeiro lugar, na precisão, rigor lógico

e

originalidade de sua extensa produção científica e, de outro, por sua intensa

participação na vida cultural brasileira, seja na condição de presidente do Instituto Brasileiro de Filosofia, seja como professor titular de Filosofia do Direito e ex-Reitor da Universidade de São Paulo. Esse conjunto de fatores levou-o a uma ascendência natural sobre os pensadores nacionais, sobretudo, a partir do terceiro quartel de nosso século. Em função de Reale, o pensamento jurídico-filosófico brasileiro começou a depender

menos das fontes externas de conhecimento e a explorar mais o seu potencial criador.

 

FATO, VALOR E NORMA

Fato: é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. É o fato interindividual que envolve interesses básicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica. Por esse prisma, temos a História, Sociologia e Etnologia Jurídica; Filosofia do Direito, no setor da Culturologia Jurídica.

Valor: é o elemento moral do Direito, é o ponto de vista sobre a justiça. Toda obra humana é impregnada de sentido ou valor. Nesse enfoque temos Deontologia Jurídica e Política Jurídica.

Norma: é a regra do Direito Positivo. Por esse enfoque, temos Dogmática Jurídica e Filosofia do Direito.

Definição de Direito de Reale: realidade histórico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, segundo valores de convivência. O Direito é fenômeno histórico, mas não se acha inteiramente condicionado pela história, pois apresenta uma constante axiológica. O Direito é uma realidade cultural, porque é o resultado da experiência do homem. A bilateralidade é essencial ao Direito. A bilateralidade-

atributiva é específica do fenômeno jurídico, de vez que apenas ele confere a possibilidade de se exigir um comportamento.

7 INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL

SOCIEDADE E DIREITO

A própria constituição física do ser humano revela que ele foi programado para conviver e se completar com outro ser de sua espécie. A prole, decorrência natural da união, passa a atuar como fator de organização e estabilidade do núcleo familiar. O pequeno grupo, formado não apenas pelo interesse material, mas pelos sentimentos de afeto, tende a propagar-se em cadeia, com a formação de outros pequenos núcleos, até se chegar à constituição de um grande grupo social.

Examinando o fenômeno da sociabilidade humana, Aristóteles considerou o homem fora da sociedade “um bruto ou um deus”, significando algo inferior ou superior à condição humana. O homem viveria como alienado, sem o discernimento próprio ou, na segunda hipótese, viveria como um ser perfeito, condição ainda não alcançada por ele.

São Tomás de Aquino, estudando o mesmo fenômeno, enumerou três hipóteses para a vida humana fora da sociedade: mala fortuna (infortúnio, o isolamento se dá em casos de naufrágio ou em situações análogas, como a queda de um avião em plena selva), corruptio naturae (alienação mental, o homem, desprovido de inteligência, vai viver distanciado de seus semelhantes) e excellentia naturae (grande espiritualidade, como São Simeão, chamado “Estilita” por tentar isolar-se, construindo uma alta coluna, no topo da qual viveu algum tempo).

O estado de natureza: É na sociedade que o homem encontra o ambiente propício ao seu pleno desenvolvimento. Qualquer estudo sobre ele há de revelar o seu instinto de vida gregária. O pretenso “estado de natureza”, em que os homens teriam vivido em sólido, originariamente, isolados uns dos outros, é mera hipótese, sem apoio na experiência e sem dignidade científica. O seu estudo, entretanto, presta-se a fins científicos, conforme revela Del Vecchio. Através dessa hipótese se chegará, com argumentação a contrário, à comprovação de que fora da sociedade não há condições de vida para o homem. Acrescenta o mestre italiano que a mesma prática poderia ser adotada por um cientista da natureza, com relação, por exemplo, à lei da gravidade. Explicar as coisas do mundo, com abstração desta lei, seria um meio de demonstrar a imprescindibilidade desta.

A interação social se apresenta sob as formas de cooperação, competição e conflito e encontra no Direito a sua garantia, o instrumento de apoio que protege a dinâmica das ações.

O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade. Ao separar o lícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possíveis os nexos de cooperação, e disciplina a competição, estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. Em relação ao conflito, a ação do Direito se opera em duplo sentido. De um lado, preventivamente, ao evitar desinteligências quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. Isto se faz mediante a exata definição do Direito, que deve ter na clareza, simplicidade e concisão de suas regras, algumas de suas qualidades. De outro lado, diante do conflito concreto, o Direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso, seja para definir o titular do direito, determinar a restauração da situação anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos.

O silogismo da sociabilidade expressa os elos que vinculam o homem, a sociedade e o Direito: Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, Ubi homo, ibi jus (onde o homem, aí a sociedade; onde a sociedade, aí o Direito; logo, onde o homem, aí o Direito).

A sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande esforço, para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.

Direito e Fato Social: Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. O Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações de vida, nos acontecimentos mais importantes para

a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do Direito,

seu foco de convergência. Existindo em função da sociedade, o Direito deve ser estabelecido à sua imagem, conforme as suas peculiaridades, refletindo os fatos sociais.

Atento aos reclamos e imperativos do povo, o legislador deve captar a vontade coletiva

e transportá-la para os códigos. Assim formulado, o Direito não é produto exclusivo da

experiência, nem conquista absoluta da razão. O povo não é seu único autor e o legislador não extrai exclusivamente de sua razão os modelos de conduta. O concurso dos dois fatores é indispensável à concreção do Direito.

Meta do Direito: promover o bem comum, que implica justiça, segurança, bem-estar e progresso. O Direito, na atualidade, é um fator decisivo para o avanço social. Além de garantir o homem, favorece o desenvolvimento da ciência, da tecnologia, da produção das riquezas, o progresso das comunicações, a elevação do nível cultural do povo, promovendo ainda a formação de uma consciência nacional.

SANÇÃO E COAÇÃO

Sanção: medida punitiva para a hipótese de violação de normas.

Coação: reserva de força a serviço do Direito.

Sanção Premial: benefício conferido pelo ordenamento como incentivo ao cumprimento de determinada obrigação.

Uma das indagações polêmicas que se apresentam na teoria do Direito refere-se à questão se a coação é ou não elemento essencial ao Direito.

A corrente que responde negativamente entende que a nota essencial é a atributividade, ou seja, o fato de o Direito Positivo conceder, ao sujeito ativo de uma relação jurídica, o poder de agir e de exigir do sujeito passivo o cumprimento da sua obrigação. Argumentam que atributividade é característica exclusiva do Direito, não presente em qualquer outra espécie normativa. Considerando que o normal, na vida do Direito, é o acatamento espontâneo às normas jurídicas, não admitem que o elemento coação possa ser essencial ao fenômeno jurídico. Se a coação somente é acionada excepcionalmente, é um fator contingente, não necessário. Essencial é uma qualidade que não pode faltar a um objeto, sob pena de não existir como tal.

Entre os muitos autores que defendem opinião contrária, destacamos Ihering, para quem o Direito, sem a coação, “é um fogo que não queima; uma luz que não ilumina”.

Paulo Nader: Concordamos com o argumento global dos que, sob os argumentos apresentados, negam à coação a condição de elemento essencial ao Direito. Entendemos, contudo, que essencial ao Direito é a coercibilidade, isto é, a possibilidade de o mecanismo estatal utilizar a força a serviço das instituições jurídicas. A coercibilidade é a coação em estado de potência e não em ato. Não é contingente, pois, como possibilidade, existe sempre, é permanente.

DIREITO E RELIGIÃO

Aspectos Históricos: No pensamento antigo, a Religião exercia domínio absoluto sobre as coisas humanas. Direito era considerado como expressão da vontade divina. A laicização do Direito recebeu um grande impulso no séc. XVII, através de Hugo Grócio, que pretendeu desvincular a idéia do Direito Natural, de Deus. A síntese de seu pensamento está expressa na frase categórica: “O Direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos”. O movimento de separação entre o Direito e a Religião cresceu ao longo do séc. XVIII, especialmente na França, nos anos que antecederam a Revolução Francesa. Vários institutos jurídicos se desvincularam da Religião, como a assistência pública, o ensino, o estado civil. Modernamente, os povos adiantados separaram o Estado da Igreja, ficando, cada qual, com o seu ordenamento próprio. Alguns sistemas jurídicos, contudo, continuam a ser regidos por livros religiosos, notadamente no mundo muçulmano. No início de 1979, o Irã restabeleceu a vigência do Alcorão, livro da seita islâmica, para disciplinar a vida do seu povo.

Convergências: vivência do bem (maior deles), interesse pelo conceito de Justiça (que

a religião analisa de forma mais ampla).

Diferenças: Direito exige alteridade (ao contrário da Religião), Direito tem como meta

a segurança (que a Religião considera como sendo inatingível).

CONCEITOS PRINCIPAIS DO LIVRO “A CIDADE ANTIGA” DE FUSTEL DE COULANGES PARA A PROVA

Os antigos acreditavam que depois da morte havia uma segunda existência, na qual a alma ficava ainda unida ao corpo. A alma não se separava do corpo na sepultura.

Quando sepultavam alguém, acreditavam enterrar algo vivo. Era costume, no fim da cerimônia fúnebre, chamar três vezes a alma do morto pelo nome do falecido, desejando-lhe vida feliz sobre a terra. Acreditava-se tão firmemente que ali vivia um homem, que nunca deixavam de enterrar junto com o corpo objetos que supunham ser- lhe necessários, como vestidos, vasos e armas.

Para que a alma se mantivesse nessa morada subterrânea, necessária para sua segunda vida, era preciso que o corpo, ao qual permanecia ligada, fosse coberto de terra. A alma que não possuía sepultura não possuía morada, e ficava errante. Em vão aspirava ao repouso, que deveria desejar depois das agitações e trabalhos desta vida; e era obrigada a errar sempre, sob a forma de larva ou de fantasma, sem se deter jamais, e sem receber nunca as ofertas e alimentos de que necessitava. Como era infeliz, logo se tornava perversa. Atormentava os vivos, provocava-lhes doenças, destruía colheitas, assustava-os com aparições lúgubres, a fim de fazer com que dessem sepultura a seu corpo e a si mesma.

Vê-se claramente, pelos escritores antigos, como o homem era atormentado pelo medo de que, depois de sua morte, não fossem observados os devidos ritos. Essa era uma fonte de inquietudes pungentes. Temia-se menos a morte que a privação da sepultura, pois desta última dependia o repouso e felicidade eterna.

Somente posteriormente passou-se a imaginar que houvesse uma outra morada dos mortos, como Tártaro ou Campos Elíseos. Mas as primeiras crenças foram de que o morto continuasse nesse mundo, ligado a sua sepultura.

A criatura que vivia debaixo da terra não estava tão livre de sua condição humana para não ter necessidade de alimentos. Assim, em determinados dias do ano, levava-se uma refeição a cada túmulo.

Essas crenças dirigiram as sociedades, e a maior parte das instituições domésticas e sociais dos antigos nelas tiveram sua origem.

Desde que o morto tinha necessidade de alimento e de bebida, pensou-se que era dever dos vivos satisfazer às suas necessidades. O cuidado de levar alimentos aos mortos não foi abandonado ao capricho, ou aos sentimentos mutáveis dos homens; era obrigatório.

Os mortos eram considerados criaturas sagradas. Os antigos davam-lhes os epítetos mais respeitosos que podiam encontrar; chamavam-nos de bons, de santos, de bem- aventurados. Tinham por eles toda a veneração que o homem pode ter para com a divindade, que ama e teme. Segundo seu modo de pensar, cada morto era um deus.

Essa espécie de apoteose não era privilégio dos grandes homens; não se faziam distinções entre os mortos. Não era necessário ter sido um homem virtuoso; o mau tornava-se deus tanto quanto o homem de bem; apenas continuava, nessa segunda existência, com todas as más inclinações que tivera na primeira.

Os gregos e romanos tinham exatamente as mesmas opiniões. Se deixassem de oferecer aos mortos o banquete fúnebre, logo estes saíam de seus túmulos, e, como sombras errantes, ouviam-nos gemer na noite silenciosa. Censuravam os vivos por sua impiedosa negligência; procuravam então castigá-los, mandavam-lhes doenças, ou castigavam-lhes as terras com a esterilidade. Enfim, não davam descanso aos vivos até o dia em que voltassem a oferecer-lhes o banquete fúnebre.

Essas almas humanas, divinizadas pela morte, eram as que os gregos chamavam de demônios ou de heróis. Os latinos chamavam-nas de lares, manes ou gênios.

Essa religião dos mortos parecia ser a mais antiga existente entre os homens. Antes de conceber ou adorar Indra ou Zeus, o homem adorou os mortos; teve medo deles, dirigiu-lhes preces. Parece que é essa a origem do sentimento religioso.

O fogo sagrado: A casa do grego ou do romano obrigava um altar; sobre esse altar devia haver sempre um pouco de cinza e carvões acesos. Era obrigação sagrada, para o chefe de cada casa, manter aceso o fogo dia e noite. Cada noite cobriam-se de cinza os carvões, para impedir que se consumissem por completo; pela manhã, o primeiro cuidado era reavivar o fogo, e alimentá-lo com ramos. O fogo não cessava de brilhar diante do altar senão quando se extinguia toda uma família; a extinção do fogo e da família eram expressões sinônimas entre os antigos.

Não era permitido alimentar esse fogo com qualquer espécie de madeira; a religião distinguia, entre as árvores, as que podiam ser usadas para esse fim, e aquelas cujo uso era taxado de impiedade. A religião ordenava também que o fogo se mantivesse sempre puro, o que significava, no sentido literal, que nenhum objeto impuro podia ser lançado nele, e, no sentido figurado, que nenhuma ação pecaminosa devia ser cometida em sua presença.

Havia um dia do ano, que entre os romanos era o 1.° de março, em que cada família devia extinguir o fogo sagrado, e acender imediatamente outro. Mas para acender esse fogo havia ritos que deviam ser observados escrupulosamente. Sobretudo, devia-se evitar o uso de pedras e metais para consegui-lo. A única maneira permitida consistia em concentrar sobre um ponto qualquer os raios do sol, ou esfregar rapidamente dois pedaços de madeira de determinada espécie para conseguir uma fagulha. Essas diferentes regras provam satisfatoriamente que, na opinião dos antigos, não se tratava apenas de produzir ou conservar um elemento útil e agradável; aqueles homens viam algo mais, no fogo que ardia em seus altares.

Portanto, o deus do fogo era a providência da família. Seu culto era muito simples. A primeira regra era manter continuamente sobre o altar alguns carvões acesos, porque, se o fogo se extinguia, um deus deixava de existir. Em certas horas do dia alimentavam-no com ervas secas e lenha; então o deus se manifestava em chamas brilhantes. Ofereciam- lhe sacrifícios, mas a essência de qualquer sacrifício era manter e aliviar o fogo sagrado, nutrir e fazer crescer o corpo do deus.

O que os antigos chamavam de lares, ou heróis, não eram outros senão as almas dos mortos, às quais os homens atribuíam poder sobre-humano e divino. A lembrança de um desses mortos sagrados estava sempre ligada ao fogo. Adorando a um, não se podia esquecer a outro. Estavam unidos no respeito dos homens e em suas preces. Os descendentes, quando falavam do fogo sagrado, lembravam constantemente o nome do antepassado.

A religião doméstica: a religião dos primeiros tempos não era destinada a apenas um deus (todos os antepassados eram como deuses) e os deuses não aceitavam a adoração de todos os homens, mas apenas de seus descendentes.

O culto dos mortos de nenhum modo se assemelha ao que os cristãos dedicam aos santos. Uma das primeiras regras desse culto era que não podia ser observado senão pelos familiares de cada modo. Os funerais não podiam ser religiosamente observados senão pelo parente mais próximo. Quanto ao banquete fúnebre, que depois se celebrava em épocas determinadas, apenas a família tinha o direito de assisti-lo, e os estranhos eram severamente excluídos. Acreditava-se que o morto não aceitava a oferta senão da mão dos parentes, não queria o culto senão de seus descendentes. A presença de um homem que não pertencesse à família perturbava o repouso dos manes. A lei, portanto, proibia aos estranhos aproximar-se de um túmulo.

Por essa razão na Grécia e em Roma, como na Índia, o filho tinha o dever de fazer libações e sacrifícios aos manes do pai e de todos os ancestrais. Faltar a esse dever era a mais grave impiedade que se podia cometer, pois a interrupção desse culto provocava uma série de mortes, e destruía a felicidade. Tal negligência era considerada verdadeiro parricídio, multiplicado tantas vezes quantos antepassados possuía o filho negligente.

Se, pelo contrário, os sacrifícios eram sempre observados de acordo com os ritos, se os alimentos eram levados ao túmulo nos dias marcados, então o antepassado tornava-se deus protetor. Hostil a todos os que não descendiam dele, expulsava-os de seu túmulo, castigando com doenças os que dele se aproximavam; para os seus, porém, era bom e compassivo.

Cada família tinha seu túmulo, onde seus mortos vinham descansar um após outro, sempre juntos. Todos os que descendiam do mesmo sangue aí deviam ser enterrados, e nenhum homem de outra família podia ser nele admitido.

O fogo sagrado, que tão intimamente estava ligado ao culto dos mortos, tinha também, como caráter essencial, pertencer apenas a uma família, representava os antepassados; era a providência da família; não tinha nada em comum com o fogo da família vizinha, que era outra providência. Cada lar protegia apenas os seus.

Toda essa religião limitava-se ao círculo de uma casa. O culto não era público. Pelo contrário, todas as cerimônias, eram celebradas apenas pelos familiares. Para essa religião doméstica não havia nem regras uniformes, nem ritual comum. Cada família tinha a mais completa independência. Nenhum poder exterior tinha direito de dar regras para esse culto ou crença. Não havia outro sacerdote além do pai; como sacerdote, ele não conhecia nenhuma hierarquia.

Esta religião não podia propagar-se senão pela geração. O pai, ao dar vida ao filho, dava-lhe ao mesmo tempo sua fé, seu culto, o direito de manter o fogo sagrado, de oferecer o banquete fúnebre, de pronunciar fórmulas de orações. A geração estabelecia misterioso vínculo entre a criança que nascia para a vida e todos os deuses da família.

Mas é necessário notar esta particularidade: a religião doméstica não se propagava senão de varão para varão. Isso, sem dúvida, prendia-se à ideia que os homens faziam da geração.

O princípio da família antiga não é apenas a geração. Isso pode ser provado pelo fato de a irmã não ser na família o mesmo que o irmão; também o filho emancipado ou a filha casada deixam de fazer parte da família por completo; enfim, muitas

disposições importantes nas leis gregas e romanas mostram que a religião foi o princípio constitutivo da família antiga.

O

que une os membros da família antiga é algo mais poderoso que o nascimento, que

o

sentimento, que a força física: é a religião do fogo sagrado e dos antepassados.

A

família antiga é mais uma associação religiosa que uma associação natural. Assim,

vemos que a mulher será realmente levada em conta quando for iniciada no culto, com a cerimônia sagrada do casamento; o filho não será mais considerado pela família se renunciar ao culto, ou for emancipado; o filho adotivo, pelo contrário, será considerado filho verdadeiro, porque, se não possui vínculos de sangue, tem algo melhor, que é a comunhão do culto; o legatário que se negar a adotar o culto dessa família não terá direito à sucessão; enfim, o parentesco e o direito à herança serão

regulamentados, não pelo nascimento, mas pelos direitos de participação no culto, de acordo com o que a religião estabeleceu.

O

casamento era uma cerimônia religiosa muito importante, pois implicava a jovem

sair do culto e da religião de sua família para outra, que passaria a aceitar alguém até então desconhecido na religião que lhe era privada. Era realizado em três etapas: o desligamento da jovem do culto da sua casa paterna através de cerimônia própria, a condução da jovem para a casa do noivo (de roupas brancas, sendo carregada, como num rapto), a aceitação da jovem no culto da família do noivo (na frente do fogo sagrado daquela família e com um ritual próprio).

A mulher assim casada continua a cultuar os mortos; mas não é mais a seus antepassados que oferece o banquete fúnebre; não tem mais esse direito. O casamento desligou-a por completo da família do pai, quebrando todos os liames religiosos que a ligavam a ela. É aos antepassados do marido que oferece sacrifícios; pertence agora à sua família, e eles se tornaram seus antepassados. O casamento proporcionou-lhe um segundo nascimento.

Como as pessoas temiam não receber sacrifícios depois de mortas, a continuidade da família era muito importante. Dessa forma, a lei em Atenas encarregava os magistrados de zelar para que nenhuma família se extinguisse. Por isso também, o celibato era proibido e considerado como impiedade e desgraça. Além disso, os filhos deviam ser gerados como fruto de casamento religioso, não podendo os bastardos continuar os cultos dos antepassados. Se o casamento era estéril por causa do marido, nem assim a família podia deixar de continuar. Nesse caso, um irmão ou parente do marido devia substituí-lo, e a mulher era impedida de se divorciar. A criança nascida dessa união era considerada filha do marido, e continuava seu culto. O nascimento de uma menina não satisfazia o objetivo do casamento. Com efeito, a filha não podia continuar o culto, porque, no dia em que se casasse renunciaria à família e ao culto do pai, e passava a pertencer à família e religião do marido.

O dever de perpetuar o culto doméstico foi a fonte do direito de adoção entre os antigos.

A mesma religião que obrigava o homem a se casar, que concedia o divórcio em caso

de esterilidade, e que, em caso de impotência ou de morte prematura, substituía o

marido por um parente, oferecia ainda à família um último recurso para escapar à tão temida desgraça da extinção: esse recurso consistia no direito de adotar. Adotar um filho, portanto, era velar pela continuidade da religião doméstica, pela salvação do fogo sagrado, pela continuação das ofertas fúnebres, pelo repouso dos manes dos antepassados. Como a adoção não tinha outra razão de ser além da necessidade de evitar

a

extinção do culto, seguia-se daí que não era permitida senão a quem não tinha filhos.

O

filho adotado deixava de pertencer a sua família antiga e passava a ser membro do

culto da família nova. À adoção, correspondia como correlativo, portanto, a emancipação. Para que um filho pudesse entrar na nova família, era necessário que pudesse sair da antiga, isto é, que sua religião o permitisse. O efeito principal da emancipação era a renúncia ao culto da família onde nascera.

Na opinião das gerações antigas a mulher não transmitia nem a existência, nem o culto. O filho recebia tudo do pai. Não se podia, aliás, pertencer a duas famílias, invocar dois lares; o filho não tinha, portanto, outra religião nem outra família que a do pai. O princípio do parentesco não era o ato material do nascimento, era o culto.

Assim como a religião não se transmitia senão de varão para varão, assim também ficou atestado pelos antigos jurisconsultos que dois homens não podiam ser agnados entre si senão quando, remontando sempre de varão em varão, encontravam antepassados comuns. A regra para a agnação era, portanto, idêntica à do culto. Entre essas duas coisas havia uma relação manifesta. A agnação não era nada mais que o parentesco tal como a religião o estabeleceu a princípio.

A ideia de propriedade privada fazia parte da própria religião. Cada família tinha seu lar e seus antepassados. Esses deuses não podiam ser adorados senão por ela, e não protegiam senão a ela; eram sua propriedade exclusiva.

É bastante evidente que a propriedade privada era uma instituição da qual a religião doméstica não se podia eximir. Essa religião prescrevia que se isolasse o domicílio e a sepultura: a vida em comum, portanto, tornava-se impossível. A mesma religião ordenava que o altar fosse fixado ao solo, e que a sepultura não fosse nem mudada, nem destruída. Suprimi a propriedade, e o altar ficará errante, as famílias confundir-se-ão, os mortos ficarão abandonados e sem culto. A propriedade era tão inerente à religião doméstica, que uma família não podia renunciar nem a uma, nem à outra. A casa e o campo estavam como que incorporadas a ela, e ela não podia nem perdê-la, nem privar- se dela.

Como o direito de propriedade havia sido estabelecido para cumprimento de um culto hereditário, não era possível que se extinguisse depois da curta existência de um indivíduo. O homem morre, o culto continua; o lar não deve extinguir-se, nem o túmulo deve ser abandonado. Com a continuação da religião doméstica, o direito de propriedade também permanece.

Deste princípio originaram-se todas as regras do direito de sucessão entre os antigos. A primeira é que sendo a religião doméstica, como vimos, hereditária de varão para varão, o mesmo acontecia com a propriedade.

A regra para o culto é a transmissão de varão para varão; a regra para a herança é conformar-se com o culto. A filha não é apta para continuar a religião paterna, pois ela se casa, e, casando-se, renuncia ao culto do pai para adotar o do esposo: não tem, portanto, nenhum título para herdar. Se por acaso um pai deixasse seus bens à filha, a propriedade seria separada do culto, o que não é admissível. A filha não poderia nem ao menos cumprir o primeiro dever do herdeiro, que é continuar a série de banquetes fúnebres, pois os sacrifícios que oferece dirigem-se aos antepassados do marido. A religião, portanto, proíbe-lhe herdar do pai.

Sucessão Colateral: Um homem morria sem filhos; para saber quem era o herdeiro de seus bens, bastava procurar quem devia ser o continuador de seu culto (agnado mais próximo).

Por conta da ligação com o culto, assim, o testamento não era reconhecido, a princípio, pois tiraria a propriedade do culto da família.

Além disso, somente o filho mais velho podia herdar e as propriedades eram indivisíveis.

DIREITO E MORAL

Direito e Moral são instrumentos de controle social que não se excluem, antes, se completam e mutuamente se influenciam.

Paralelos históricos entre Direito e Moral: Grécia e Roma: não se chegou a distinguir na prática e na teoria entre ambas. Os gregos chegaram a distinguir apenas a ordem religiosa da ordem moral e, na opinião de alguns, nem sequer se aperceberam da especificidade dos dois segmentos principais da Ética. Roma também não criou leis que diferenciassem entre ambas. Cristiano Tomásio (1705) criou o primeiro critério para diferenciar entre as duas: limitou o Direito ao foro externo e a Moral ao foro interno. Para Kant, uma conduta se põe de acordo com a Moral, quando tem por motivação, unicamente, o respeito ao dever, o amor ao bem. Quanto ao Direito, este não tem de se preocupar com os motivos que determinam a conduta, senão com os seus aspectos exteriores. Fichte exagerou a distinção kantiana, colocando distâncias que se figuram como verdadeiro abismo entre o Direito e a Moral. Partiu da premissa de que o Direito permite situações que a Moral não concorda, como seria o caso de um credor poder levar o seu devedor estado de pobreza e miséria. Para Del Vecchio, contudo, só haveria tradição entre dois setores da Ética, se o Direito obrigasse a uma conduta proibida pela Moral.

Critérios modernos de distinção:

o

Distinções de ordem formal: A Determinação do Direito e a Forma não Concreta da Moral, A Bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Moral, Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral, Autonomia da Moral e Heteronomia do Direito, Coercibilidade do Direito e Incoerceibilidade da Moral.

o

Distinção quanto ao conteúdo: Significado de Ordem do Direito e Sentido de Aperfeiçoamento da Moral, Teoria dos Círculos Concêntricos (Bentham, Círculos Concêntricos, Direito dentro da Moral), Teorias dos Círculos Secantes (Du Pasquier, Direito e Moral possuem faixa comum, mas também áreas independentes), Visão de Kelsen (Esferas Independentes, norma única elemento essencial ao Direito, validade não depende de conteúdos morais), Teoria do Mínimo Ético (Jellinek, Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da coletividade).

DIREITO E AS REGRAS DE TRATO SOCIAL

As Regras de Trato Social são padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses de segurança do homem, visam a tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. São as regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem, educação, decoro, companheirismo, amizade etc.

A faixa de atuação das Regras incide nas maneiras de o homem se apresentar perante o seu semelhante, e o seu valor consiste no aprimoramento do nível das relações sociais. O papel das Regras de Trato Social é o de propiciar um ambiente de efetivo bem-estar aos membros da coletividade, favorecendo os processos de interação social, tornando agradável a convivência, mais amenas as disputas, possível o diálogo.

Caracteres das Regras de Trato Social: Entre os caracteres principais das Regras de Trato Social, apresentam-se: a) aspecto social; b) exterioridade; c) unilateralidade; d) heteronomia; e) incoercibilidade; f) sanção difusa; g) isonomia por classes e níveis de cultura.

Natureza das Regras de Trato Social: Corrente Negativista contestam a especificidade das regras de trato social, Del Vecchio, Gustav Radbruch. Ou as normas são imperativas, característica da Moral, ou são imperativo-atributivas, peculiaridade do Direito. Corrente Positivista - Rudolf Stammler, Enquanto o Direito é imposto coercitivamente, os convencionalismos são apenas orientações para o comportamento social, que se acompanham apenas de uma pressão psicológica, sem contar com o elemento força.

QUADRO SÍNTESE DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL

força. QUADRO SÍNTESE DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL 8 – AXIOLOGIA JURÍDICA CONCEITOS E MODALIDADES DE

8 AXIOLOGIA JURÍDICA

CONCEITOS E MODALIDADES DE JUSTIÇA

A arte da Filosofia que estuda os valores de caráter abstrato, sem considerar a sua realidade nas diferente ciências denomina-se teoria dos valores ou axiologia. Os valores específicos, concretos, ficam a nível das próprias ciências. Assim, os valores jurídicos são abordados na Filosofia do Direito; os econômicos, nas chamadas Ciências Econômicas; os políticos, na Ciência Política.

A justiça é o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente desafio aos filósofos do Direito, que pretendem conceituá-la, e ao próprio legislador que, movido por interesse de ordem prática, pretende consagrá-la nos textos legislativos. A sua definição clássica foi uma elaboração da cultura greco-romana. Com base nas concepções de Platão e de Aristóteles, o jurisconsulto Ulpiano assim a formulou:

Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi (Justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu).

A justiça é uma das primeiras verdades que afloram ao espírito. Não é uma idéia inata, mas se manifesta já na infância, quando o ser humano passa a reconhecer o que é seu. A semente do justo se acha presente na consciência dos homens. A alteridade é um dos caracteres da justiça, de vez que esta existe sempre em função de uma relação social,

Justitia est ad alterucn (a justiça é algo que se refere ao semelhante). Segundo Aristóteles, a justiça reúne quatro termos: “duas são as pessoas para quem ele é de fato justo, e duas são as coisas em que se manifesta - os objetos distribuídos.

Caráter Absoluto da Justiça: Linha Positivista - admitem apenas a justiça relativa. Segundo esta opinião, a justiça é algo inteiramente subjetivo e as medidas do justo seriam variáveis de grupo para grupo ou até mesmo de pessoa para pessoa. Kelsen

considerou a justiça absoluta um bonito sonho da humanidade , uma utopia. Corrente Jusnaturalista - sustenta a tese do caráter absoluto da justiça como valor. Se as medidas do justo derivam do Direito Natural, que é eterno, imutável e universal, devem possuir igualmente esses caracteres. Relativismo - implica a afirmação de que justo é aquilo que o legislador dispõe e o conceito de legitimidade do Direito desaparece em favor da simples legalidade. Os problemas maiores que envolvem o valor justiça estão na sua conceituação e conversão em termos práticos, mediante normas jurídicas.

Critérios da Justiça: Formais Tratamento igual, Proporcionalidade, Materiais Mérito, Capacidade, Necessidade.

Concepção Aristotélica de Justiça Dois tipos de Justiça: geral (virtude da pessoa) e particular essa dividida em distributiva e corretiva (igualitária ou sinalagmática).

Del Vecchio vê, na justiça corretiva de Aristóteles, duas subespécies: comutativa e judiciária. A primeira se aplicaria às relações de troca, em que deveria haver igualdade entre os quinhões das duas partes. A judiciária, desenvolvida pelos juízes, se destinaria

a

corrigir os desequilíbrios, a violação dos deveres, tanto da esfera civil como da

 

criminal.

Justiça Convencional - é a que decorre da simples aplicação das normas jurídicas aos casos previstos por lei. É alcançada quando o juiz ou o administrador subministram as leis de acordo com o seu verdadeiro sentido. É irrelevante, para esta categoria, que a lei seja intrinsecamente boa, consagre ou não os valores positivos do Direito. O valioso é que a lei se destine efetivamente ao caso em questão. Diz-se que é convencional, porque é fruto apenas de uma convenção social, sem qualquer outro fundamento. Esta é a única conotação de justiça admitida pelos positivistas. Justiça Substancial - se fundamenta nos princípios do Direito Natural. Não se contenta com a simples aplicação da lei. É a justiça verdadeira, que promove efetivamente os valores morais. É a justiça que dá a cada um o que lhe pertence. Pode estar consagrada ou não em lei. Quando coincide o justo convencional com o substancial, a sociedade acha-se sob o império de uma ordem jurídica legítima. A hipótese contrária caracteriza a injustiça.

 

JUSTIÇA COMUTATIVA

A

forma de justiça que preside às relações de troca entre os particulares. O critério

que adota é o da igualdade quantitativa, para que haja correspondência entre o quinhão que uma parte dá e o que recebe.

Abrange as relações de coordenação e o seu âmbito é o do Direito Privado.

Manifesta-se principalmente nos contratos de compra e venda, em que o comprador paga o preço equivalente ao objeto recebido.

Hobbes criticou a concepção de que a justiça comutativa consistia em uma proporção aritmética, pela qual se exigia igualdade de valor das coisas que são objetos de contrato. Afirmou que “o valor de todas as coisas contratadas é medido pelo apetite dos contratantes, portanto o valor justo é aquele que eles acham conveniente oferecer”. Igualmente negou que a justiça distributiva fosse uma proporção geométrica que repartisse benefícios iguais a pessoas de mérito igual. Entendia que “o mérito não é

devido por justiça, é recompensado apenas pela graça de um árbitro, isto é, o ato de definir o que é justo”.

A justiça distributiva é a justiça

JUSTIÇA DISTRIBUTIVA

Esta espécie apresenta o Estado como agente, a quem compete a repartição dos bens e dos encargos aos membros da sociedade. Ao ministrar ensino gratuito, prestar assistência médico-hospitalar, efetuar doação à entidade cultural ou beneficente, o Estado desenvolve a justiça distributiva.

Orienta-se de acordo com a igualdade proporcional, aplicada aos diferentes graus de necessidade.

A justiça penal inclui-se nesta espécie, pois o Estado participa da relação jurídica e impõe penalidades aos autores de delitos.

JUSTIÇA SOCIAL

A finalidade da justiça social consiste na proteção aos mais pobres e aos desamparados, mediante a adoção de critérios que favoreçam uma repartição mais equilibrada das riquezas.

Conforme acentuam Mouchet y Becu; a justiça social pode coincidir com as outras espécies em uma relação jurídica.

A justiça social observa os princípios da igualdade proporcional e considera a necessidade de uns e a capacidade de contribuição de outros. No plano internacional é defendida atualmente com o objetivo de que as nações mais ricas e poderosas favoreçam às que se acham em fase de desenvolvimento.

SIGNIFICAÇÃO DA JUSTIÇA PARA O DIREITO

Importância da Justiça para o Direito - A ideia de justiça faz parte da essência do Direito. Para que a ordem jurídica seja legítima, é indispensável que seja a expressão da justiça. O Direito Positivo deve ser entendido como um instrumento apto a proporcionar o devido equilíbrio nas relações sociais. A justiça se torna viva no Direito quando deixa de ser apenas ideia e se incorpora às leis, dando-lhes sentido, e passa a ser efetivamente exercitada na vida social e praticada pelos tribunais. Enquanto que o positivismo não atribui importância à presença da justiça no Direito, porque este se compõe apenas de normas que comportam qualquer conteúdo, o eticismo sustenta uma outra colocação radical, pois pretende reduzir o Direito apenas ao elemento valor. A importância de um componente do Direito não exige a sua prevalência sobre os demais. A justiça ganha significado quando se refere ao fato social, por intermédio de normas jurídicas.

A justiça é importante não apenas no campo do Direito, mas em todos os fatos sociais por ela alcançados. A vida em sociedade, sem ela, seria insuportável. Ao referir-se à justiça, o filósofo Kant declarou: “Se esta pudesse perecer, não teria sentido e nenhum valor que os homens vivessem sobre a Terra”.

Justiça e Bem Comum - a noção de bem comum acha-se compreendida no conceito mais amplo de outro valor, que é a justiça. A ideia de bem comum consiste em um acervo de bens, criado pelo esforço e a participação ativa dos membros de uma coletividade e cuja missão é a de ajudar os indivíduos que dele necessitam, para a realização de seus fins existenciais.

Os membros de uma sociedade ou comunidade vinculam-se aos interesses do bem comum, de um duplo modo: como seus elaboradores e beneficiados.

A justiça é um valor compreensivo que absorve a ideia de bem comum. A justiça geral e a distributiva, associadas à justiça social, atendem plenamente às exigências do bem comum.

Equidade: Aristóteles traçou, com precisão, o conceito de equidade, considerando-a “uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade” e comparou-a com a “régua de Lesbos” que, por ser de chumbo, se ajustava às diferentes superfícies: “ A régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos”. Tal é a diversidade dos acontecimentos sociais submetidos

à regulamentação jurídica que ao legislador seria impossível a sua total catalogação. Daí

por que a lei não é casuística e não prevê todos os casos possíveis, de acordo com as suas peculiaridades. A sistemática exige do aplicador da lei, juiz ou administrador, uma adaptação da norma jurídica, que é genérica e abstrata, às condições do caso concreto. Não fosse assim, a aplicação rígida e automática da lei poderia fazer do Direito um instrumento da injustiça, conforme o velho adágio Summum jus, summa injuria.

Também configura a equidade o fato de o juiz, devidamente autorizado por lei, julgar determinado caso com plena liberdade. Nesta circunstância não ocorre uma adaptação da norma ao caso concreto, mas a elaboração da norma e sua aplicação. Tal prática se enquadra no conceito de que equidade é a justiça do caso concreto.

No Direito brasileiro a equidade está prevista no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina a sua aplicação “na falta de disposições legais ou contratuais”. Enquanto que a Lei de Introdução ao Código Civil é omissa, o Código de Processo Civil, em seu art. 127, dispõe que: “o juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei”

Leis Injustas - A incompetência ou a desídia do legislador pode levá-lo à criação de leis irregulares, que vão trair a mais significativa das missões do Direito, que é a de espargir justiça. Lei injusta é aquela que nega ao homem aquilo que lhe é devido, ou que lhe confere o indevido, quer pela simples condição de pessoa humana, por seu mérito capacidade ou necessidade.

Espécies: Injustas por destinação - vão cumprir uma finalidade já prevista pelo legislador. São leis que já nascem com o pecado original e levam consigo o selo da imoralidade. Injustas Causais - surgem em decorrência de uma falha de política jurídica. A regulamentação do fato social é feita de uma forma infeliz, em consequência de inépcia na apreciação do fenômeno e na consagração dos valores. Não há, por parte do órgão que as edita, consciência dos efeitos prejudiciais que elas irão causar. As suas normas são injustas não apenas em concreto, ou seja, no momento da subsunção, mas também em abstrato, independentemente das características peculiares do fato real. Injustas Eventuais - do mesmo modo que as casuais, não têm por base a má-fé do legislador. Surgem por incompetência da técnica legislativa. Em abstrato, são justas, podendo, contudo tomar feição oposta eventualmente, de acordo com as particularidades do caso em si. Na dependência, pois, das coordenadas da questão, a lei poderá ser injusta ou não. Sê-lo-á, portanto, eventualmente.

Problema da Validade das Leis Injustas - 1 - Os positivistas consideram válidas e obrigatórias as leis injustas, enquanto permanecem em vigor. 2 - Os jusnaturalistas, de modo geral, negam validade às leis injustas. 3 - Em posição eclética, encontram-se os pensamentos de Santo Tomás e de Gustav Radbruch. O primeiro, apesar de considerar todas as leis injustas ilegítimas, reconhece validade naquelas cujo mal provocado não chega a ser insuportável. Pensava que a não-observância de uma lei injusta pode, às vezes, dar origem a um mal maior, daí a necessidade da tolerância nesses casos. Mas, uma vez incompatível o preceito jurídico com a natureza e dignidade humanas, não deverá ser cumprido, pois nem Direito será. 4 - Finalmente, há aqueles que, como Kelsen, negam a existência das chamadas leis injustas, por considerarem que a justiça é apenas relativa. Fiel à sua teoria pura, Kelsen só concebe como injustiça

a não-aplicação da norma jurídica ao caso concreto.

9 FONTES DOS DIREITO

DEFINIÇÃO DE FONTES DO DIREITO

Significa de onde surge e/ou brota o Direito em analogia às fontes de um rio.

Nas palavras de Miguel Reale: “Designa-se os processos ou meios em virtude dos quais

as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa de poder”.

CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO

Históricas: Apesar de o Direito mudar com o tempo, muitas ideias se mantêm na ordem jurídica. Dessa forma, as fontes históricas indicam a origem, a época, local e razões que determinaram a formação do Direito moderno. Para conhecimento pleno do Direito vigente, atual, deve-se estudar as fontes históricas. No caso dos países de tradição romano-germânica, como o Brasil, o estudo do Direito Romano torna-se muito importante.

Materiais ou Reais: são valores que inspiram o ordenamento jurídico. São constituídas pelos fatos sociais, naturais, religiosos, econômico, etc, e pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, etc.

Formais: são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. São as fontes que têm poder de criar o direito, correspondendo às manifestações das normas jurídicas. Subdividem-se em:

estatais legislativa (Poder Legislativo) e jurisprudenciais (Poder Judiciário); b) não estatais costume jurídico (Poder Social); negocial (Poder negocial ou autonomia da vontade) e doutrina (alguns doutrinadores não aceitam a doutrina como fonte). Para os países que seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a principal forma de expressão é o Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos, enquanto que o costume figura como fonte complementar. No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e Estados que receberam a influência do seu Direito, a forma mais comum de expressão deste é a dos precedentes judiciais. A cada dia que passa, porém,

avolumam-se as leis nesses países, com a circunstância de que, na hierarquia das fontes,

a lei possui o primado sobre os precedentes judiciais. A Revolução Francesa foi

importante para o fortalecimento da ideia do Direito único para uma nação e abriu caminho para a sistematização do Direito (com o Código Napoleônico de 1804). As consequências da Segunda Guerra Mundial contribuíram para essa tendência.

LEI

A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. Não constitui, como outrora, a expressão de uma vontade individual (L'État c'est moi), pois traduz as aspirações coletivas. Apesar de uma elaboração intelectual que exige técnica específica, não tem por base os artifícios da razão, pois se estrutura na realidade social. A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores que a sociedade oferece.

Legislação: “é o processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral” (Maria Helena Diniz)

Acepções do vocábulo Lei: 1 amplíssima: sinônimo de norma jurídica, 2 ampla:

tudo que aquilo que se lê (legere), englobando lei, medida provisória, decreto, 3

estrita: norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo por meio de processo adequado introduzindo algo novo com caráter obrigatório, é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência.

O processo legislativo compreende: Emendas à Constituição, Leis complementares, Leis ordinárias, Leis delegadas, Medidas provisórias, Decretos legislativos e Resoluções.

COSTUMES

Conceito: “Conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através de uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado”. (Paulo Nader)

Elementos do Costume: 1 Material: repetição constante e uniforme de uma prática social. O costume pressupõe, assim, a pluralidade de atos, um longo tempo, uma única fórmula. Faltando um destes elementos a norma social não apresentará valor jurídico. Quanto ao tempo necessário de duração da prática social e o número de atos, a generalidade dos sistemas não predetermina. No Direito Romano, com base no vocábulo longaevum, que significa centenário, constante em texto legal, alguns autores concluem pela exigência de cem anos. 2 Psicológico: convicção de que a prática reiterada deve ser cumprida. É a certeza de que a norma adotada espontaneamente pela sociedade possui valor jurídico.

Os costumes são importantes nos países de tradição anglo-saxônica, especialmente na Inglaterra, onde predomina o Direito consuetudinário. Também é mais importante em alguns ramos do Direito, como o Direito Empresarial.

Espécies de Costumes:

o

1 Secundum Legem: ocorre quando a prática social corresponde à lei. É o costume interpretativo. Há autores que não admitem esta espécie, sob o fundamento de que não se trata de norma gerada voluntariamente pela sociedade, mas uma prática que decorre da lei. Esse costume se caracterizaria, na opinião de outros autores, quando a própria lei remete seus destinatários aos costumes, determinando o seu cumprimento. Exemplos: uso dos costumes para arbitramento do valor de retribuição por serviços prestados (Art. 596 e 597 do CC), uso dos costumes para determinar gastos de vizinhos para cercas ou muros entre suas propriedades (Art. 1297, § 1º).

o

2 Praeter Legem: é o que se aplica supletivamente na hipótese de lacuna da lei. De acordo com o Art. 4º da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

o

3 Contra Legem: é aquele que se forma em sentido contrário à lei. É o consuetudo abrogatoria. Apesar de haver divergência doutrinária quanto à sua validade, é pensamento predominante o de que a lei só pode ser revogada por outra (Art. 2º da LINDB). Posição da Maria Helena Diniz: “Em que pese a opinião de certos autores sobre a impossibilidade da aplicação do costume contra legem, a admitimos em casos excepcionais, como o de desajuste entre a realidade dos fatos e o comando normativo, desde que fundada na justiça”.