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Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)



RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
R.P/ACRDO : MINISTRO PAULO MEDINA
RECORRENTE : ALEXIS STEPANENKO E OUTROS
ADVOGADO : ARTHUR PEREIRA DE CASTILHO NETO E OUTROS
RECORRENTE : UNIO
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTRIO PBLICO FEDERAL
RECORRIDO : CENTRAIS ELTRICAS DO SUL DO BRASIL S/A - ELETROSUL
ADVOGADO : JOS VOLNEI INCIO E OUTROS
EMENTA
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CESSO
DE EMPREGADO DE EMPRESA ESTATAL. NUS PARA A EMPRESA CEDENTE.
POSSIBILIDADE. DECRETO N. 99.955/90. VERBAS INDENIZATRIAS. MUDANA
DE DOMICLIO. PERCEPO POR SERVIDOR DA UNIO OU POR NOMEADO
PARA CARGO EM COMISSO OU FUNO PBLICA. LEGALIDADE. LESO AO
ERRIO. INEXISTNCIA. RECURSO PROVIDO.
I - A qualificao jurdica das condutas reputadas mprobas, ou seja, a
subsuno dos atos praticados norma de regncia, Lei n. 8.429/92, constitui questo de
direito, viabilizadora da anlise do recurso especial. Inaplicabilidade da Smula 07/STJ.
II - Lei n. 8.429/92. Fixao do mbito de aplicao. Perspectiva
teleolgica. Artigos 15, inc. V e 37, 4, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicao
da Lei n. 8.429/92, no pode ser identificado to somente com o ato ilegal. A incidncia das
sanes previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propsito de auferir
vantagem, causando dano ao errio, pela prtica de ato desonesto, dissociado da moralidade e
dos deveres de boaa administrao, lealdade e boa-f.
III - A ocupao de cargo efetivo no constitui requisito para a cesso.
Possvel a cesso de empregado pblico, com nus para a entidade cedente, nos termos do art.
1 e 2, do Decreto n. 99.955/90.
IV - Ajuda de custo, despesas de transporte pessoal e de dependentes,
despesas com transporte de mobilirio. Previso legal. Lei Federal n. 8.112/90, artigos 53 e
56; DEcreto n. 1.445/95, art. 3; Decreto n. 4.004/01. Percepo das verbas indenizatrias
tanto por servidor federal que passa a ter exerccio em nova sede, quanto por aquele, que no
sendo servidor, for nomeado para cargo em comisso, com mudana de domiclio. V - LEso
ao errio inexistente. Contraprestao ao esforo laboral edificado pelo funcionrio cedido.
VI - No configurao do dissdio. Hipteses diversas. Descabimento do
recurso pela alnea c.
VII - Recurso provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justia,
prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Paulo Medina, por maioria,
vencida a Sra. Ministra-Relatora, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro Paulo Medina, que lavrar o acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Paulo
Medina os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins, Eliana Calmon e Franciulli Netto.
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Braslia (DF), 6 de agosto de 2002(Data do Julgamento).
MINISTRA ELIANA CALMON
Presidente
MINISTRO PAULO MEDINA
Relator
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RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

RELATRIO
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ(RELATORA):
Trata-se de recursos especiais interpostos, respectivamente, por ALEXIS
STEPANENKO E OUTROS e pela UNIO, ambos com fulcro nas alneas a e c do
permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio que, nos
autos da Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal, negou provimento
apelao dos Rus DELCDIO DO AMARAL GOMEZ e CLUDIO VILA DA SILVA e
deu parcial provimento a do Autor e a dos outros Rus.
Em 20/09/1994, o Ministrio Pblico Federal ajuizou perante a Justia Federal
de Santa Catarina Ao Civil Pblica em face de argida improbidade administrativa
cometida por ALEXIS STEPANENKO, poca dos fatos Ministro das Minas e Energia,
DELCDIO DO AMARAL GOMEZ E OUTROS, visando condenao destes ao
ressarcimento de valores remuneratrios percebidos indevidamente, bem como a perda da
funo pblica e a suspenso dos direitos polticos.
O fato mprobo apontado pelo Parquet Federal consubstanciava-se na seguinte
situao: DELCDIO DO AMARAL GOMEZ, Diretor de Finanas da Empresa Transmissora
de Energia Eltrica do Sul do Brasil S/A - ELETROSUL (subsidiria da ELETROBRAS),
por determinao do ento Ministro de Estado ALEXIS STEPANENKO (ofcio n.
200/GM/MME, 23/03/1994), foi cedido ao Ministrio das Minas e Energia para exercer cargo
de Secretrio-Executivo, com o aval da Diretoria Executiva da Empresa, que concedeu
licena remunerada ao Ru, a partir de 18/03/1994, por prazo indeterminado, arcando com os
encargos da licena.
Asseverou o Autor que as "vantagens" concedidas s custas da empresa (ajuda
de custo para transferncia de trs vezes o honorrio mensal de Diretor, ajuda de custo de
manuteno mensal equivalente a 50% do honorrio de Diretor, duas passagens mensais de
ida e volta Braslia/Florianpolis para cada perodo de 30 dias e reembolso das despesas com
transporte de mveis e utenslios) representavam a continuidade da percepo de sua
remunerao como Diretor.
Aduziu que a entitulada licena , na verdade, tratar-se-ia de cesso , inaplicvel,
segundo o Estatuto Social da ELETROSUL, alm de que somente seria possvel para
servidores do quadro de carreira, nos termos da Lei.
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O Juzo sentenciante deferiu em parte os pedidos formulados na inicial para
"condenar os rus DELCDIO DO AMARAL GOMEZ, ALEXIS STEPANENKO, CLUDIO
VILA DA SILVA, CSAR DE BARROS PINTO, ILRIO BRUNO VEDOLIN PASSIN e LUIZ
ZAPELINI, solidariamente, a repor s Centrais Eltricas do Sul do Brasil S.A. os honorrios
de Diretor, ajudas de custo de transferncia e de manuteno, bem como as passagens
areas percebidas por DELCDIO DO AMARAL GOMEZ" (fl. 205).
Da sentena apelaram o Ministrio Pblico Federal (fls. 244/248) e os Rus,
exceto o ex-Ministro (fls. 225/240). O primeiro pretendendo a condenao dos Rus tambm
nas penalidades de perda da funo pblica, suspenso de direitos polticos e multa, nos
termos do art. 12, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92). Os
segundos, em preliminar, argindo, entre outras coisas, a incompetncia do Juzo
monocrtico, bem assim da Justia Federal, e, no mrito, buscando a total reforma do
decisum.
A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, unanimidade,
julgou os recursos, decidindo nos termos da seguinte ementa, in verbis :
"CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. Ao Civil Pblica.
Competncia. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. Atos de improbidade
administrativa. Infraes e sanes previstas na Lei n. 8.429/92.
Individualizao da pena. Necessidade.
1. Rejeitada a alegao de que o Juzo Federal de Umuarama no
poderia ter sentenciado o feito ajuizado e processado no Juzo Federal de
Florianpolis, pois ainda estava em vigor o regime de exceo previsto no
Provimento n. 44, de 26.06.96. Como o Juiz da Vara gozou das suas frias e
participou de curso, houve suspenso automtica do prazo de trmino do
regime de exceo.
2. Descabida a argio de cerceamento de defesa, pois alm de no
efetuar pedido expresso de produo de provas e no responder ao despacho
em que se oportunizava a sua individualizao, os rus, na contestao,
requereram antecipadamente o julgamento da lide, reiterando o pedido
posteriormente.
3. A defesa da Unio consistiu em anexar cpia da defesa da
Eletrosul. Embora essa no seja a melhor tcnica, essa defesa merece ser
considerada, tendo em vista que, na poca, a Procuradoria da Unio estava
sendo estruturada, existindo poucos procuradores. Assim, alm de essa
prtica ser aceita, preciso salientar que excluir a Unio seria ato em que
nada beneficiaria aos rus, bem como a existncia de mais uma contestao
no os prejudica.
4. Descabido o argumento de que haveria responsabilidade exclusiva
da Unio pelo fato de que o ato lesivo teria partido do Ministro de Minas e
Energia. Ordens superiores no isentam os servidores da responsabilidade
por atos ilegais. Ademais, h apenas uma solicitao da referida autoridade
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no sentido de que fosse tomada a providncia - licenciamento de um dos
Diretores da Eletrosul - o que poderia ter sido recusado.
5. A Lei n. 8.429/92 reclama a aplicao efetiva, sem excessos, na
perspectiva do que desejou o legislador e espera a comunidade, para
transformar a honestidade em hbito social tambm na esfera pblica, sendo
necessrio a individualizao judicial das sanes.
6. Aquele que, detentor de cargo elevadssimo de comando, Ministro
de Estado, solicita o licenciamento de servidor sem atentar para o fato do
profissional no integrar os quadros da empresa, sugerindo deferimento de
vantagens no-previstas no Estatuto e na Lei, pratica infrao, pois contribui
para causar prejuzo ao Errio. Alegaes de abuso de confiana no tem o
condo de exculp-lo: a) condenado a ressarcir integralmente os danos
solidariamente com os demais rus; b) condenado a perda do cargo pblico;
c) descabida a pena de suspenso de direitos polticos e de multa civil.
7. Aquele que, ocupante de cargo comissionado na Empresa, Diretor
de Finanas, favorecido pela vantagem indevida, licenciamento com
pagamento de salrios, ajuda de custo, diria e passagens areas: a)
aplicada a condenao de ressarcir integralmente os danos causados,
solidariamente com os demais rus; b) perda do cargo pblico que
eventualmente ocupe; c) multa civil, art. 12, II, da Lei n. 8.429/92, fixado no
dobro do valor do dano; d) perda dos direitos polticos por 5 (cinco) anos.
8. Aquele que, Diretor-Presidente da empresa autoriza, sem o
consenso de seus pares a concesso de vantagens indevidas, pratica ato de
improbidade administrativa do art. 10, VII, e IX, da Lei n. 8.429/92, razo
pela qual deve ser condenado a: a) ressarcir integralmente os danos
causados, solidariamente com os demais rus; b) perder o cargo pblico que
eventualmente ocupe, na medida em que a infrao no o credencie a
permanecer na gesto da coisa pblica. Descabida a pena de suspenso de
direitos polticos e multa civil.
9. Modificada a sentena quanto aos rus ocupantes de postos
operacionais e tcnicos na Eletrosul, pois no h provas de sua participao,
concordncia ou cincia das ilegalidades cometidas. Na ata de deliberao na
qual foi concedida a vantagem ilegal no h registro da presena dos rus
nem a sua assinatura. Assim, embora possam ter agido com grau leve de
culpa, negligncia em deixar ao Diretor-Presidente as tarefas de
administrao de pessoal, no foi adequada a penalidade imposta, sem
qualquer abrandamento, pela sentena.
10. O TCU julga apenas as contas como apresentadas pela entidade
pblica, no havendo prova nos autos nem do que foi examinado e sequer do
prprio julgamento referido; apenas nos memoriais apresentados na vspera
do julgamento foi trazida a matria. Ao Poder Judicirio que cabe dizer
sobre a ocorrncia ou no de ato de improbidade administrativa.
11. Nada impede que o Poder Judicirio decida sobre infraes
administrativas mesmo que o TCU tenha-se manifestado pela inexistncia de
prejuzo.
12. Apelaes do Ministrio Pblico e dos rus Csar de Barros
Pinto, Ilrio Bruno Vedolin Pasin e Luiz Zapelini parcialmente providas.
Improvidos os apelos de Delcdio do Amaral Gomez e Cludio vila da Silva."
(fls. 316/317 - vol. 2)
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Opostos embargos declaratrios pelos rus ALEXIS STEPANENKO,
DELCDIO DO AMARAL GOMEZ e CLUDIO VILA DA SILVA, a Corte a quo,
provendo em parte o recurso, esclareceu que, litteris :
"PROCESSUAL CIVIL. ESCLARECIMENTOS AO V. ACRDO.
1. Os documentos das fls. 368/380 no podem ser considerados como
novos, pois tm como data o ano de 1994, de modo que poderiam ter sido
juntados antes. Assim, devem ser desentranhados e juntados por linha na
contracapa dos autos.
2. O feito teve prosseguimento tumultuado, e no obstante a
intimao, o ru Alexis Stepanenko pouco contribuiu para o esclarecimento
dos autos.
3. A competncia para o processamento e julgamento do feito da
Justia Federal, devendo ser aplicada por analogia a Lei da Ao Popular,
segundo a qual a competncia firma-se pela origem do ato impugnado,
observado o interesse da Unio, dos Estados, dos Municpios e o Distrito
Federal. No caso dos autos, evidente o interesse da Unio, na medida em que
um dos atos impugnados de Ministro de Estado. Ademais, a Unio responde
objetivamente pelos atos de seus agentes. Por outro lado, os rus, em todas as
suas manifestaes, procuram inculpar a Unio pelos atos investigados. Por
fim, possvel a determinao de afastamento do agente pblico do exerccio
de cargo, emprego ou funo.
4. O Ministrio Pblico Federal legitimado extraordinariamente
para propor a demanda e a jurisprudncia tem entendido que o litisconsrcio
da pessoa jurdica interessada facultativo, embora tambm se cogite de sua
posio como assistente.
5. Embora a Lei da Improbidade Administrativa possibilite Unio
figurar no plo ativo da ao como litisconsorte, deve-se aplicar, por
analogia, a Lei da Ao Popular, aceitando-se a sua participao como r, se
no convencida da ocorrncia de ato de improbidade. Nos presentes autos, a
Unio manifestou interesse na apurao dos fatos, mas secundou a posio
dos rus.
6. O acrdo embargado abordou de forma exaustiva e satisfatria a
questo da observncia do Princpio do Juiz Natural, de forma que no h
nada a ser acrescentado nesse tpico.
7. A responsabilidade dos agentes perante o rgo requer apurao
da ocorrncia de culpa que, alis, restou fartamente demonstrada, na
modalidade de negligncia, pela prtica de atos sem a observncia da lei.
8. O v. acrdo embargado no desconsiderou a existncia do Ofcio
n. 270 SAG (fl. 101). Apenas isso no interferiu na soluo da demanda, por
tratar-se de documento que no mereceu maior credibilidade, sendo apenas
indcio. Tratava-se de uma cpia sem assinatura, desacompanhada de outros
elementos de convico. Por outro lado, evidente a ilegalidade de parcela dos
rendimentos percebidos.
9. O ru Alexis Stepanenko agiu com negligncia ao no se certificar
sobre as reais condies funcionais da pessoa cuja cedncia foi solicitada. Foi
imprudente, reconheceu ter agido sem as devidas cautelas, reconhecendo ter
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sido induzido em erro por pessoa de sua inteira confiana.
10. O ru Delcdio Amaral Gomez, agiu com culpa na modalidade
impercia, eis que integrante anteriormente da Direo Financeira, deveria
saber de suas particulares condies e deveria conhecer aprofundadamente a
impossibilidade de pagamento de vantagens incompatveis e excludentes. Foi
tambm negligente, no tomando as cautelas necessrias, deixando de
cientificar ao seu superior hierrquico Ministro de Estado de suas reais
condies, exercendo de cargo em comisso.
11. No que respeita ao requerido Cludio vila da Silva, agiu com
culpa na modalidade de negligncia, ao desrespeitar a lei e o regulamento
interno, acreditando, como afirmou na contestao, que motivos de
convenincia e oportunidade teriam o condo de autorizar a prtica de atos
no-autorizados pela legislao.
12. Embargos de declarao parcialmente providos para
esclarecimentos e determinado o desentranhamento dos documentos
apresentados." (fl. 393, vol. 3)
Ainda inconformados, os rus condenados interpuseram recurso especial, com
fulcro nas alneas a e c do permissivo constitucional (fls. 407/443 - vol. 3).
Alegam, em sntese:
a) incompetncia absoluta da Justia Federal ante a falta de interesse direto da
UNIO no feito, pelo que consideram violado o art. 113 do CPC. Como no houve meno
expressa ao artigo no aresto recorrido, ad cautelam, argiram tambm violao ao art. 535, II,
do CPC;
b) ofensa ao princpio do Juiz Natural, com a violao do art. 86 do CPC, uma
vez que "a presente ao civil pblica havia sido distribuda 6 Vara da Justia Federal de
Florianpolis. Em razo do Provimento n. 44, a Corregedoria-Geral do TRF da 4 Regio
atribuiu esta ao ao Juiz Jail Benites de Azambuja, com exerccio na cidade de Umuarama,
Estado do Paran, o qual permanecendo naquela cidade, proferiu a sentena de primeiro
grau. E mais: proferiu a sentena em 13.11.1996 (a publicao de 13.12.1996), quando j
havia expirado o prazo de 90 dias, fixado para 'o esforo concentrado para prolao de
sentena', e que no foi objeto de prorrogao" (fls. 413/414 - vol. 3). Argiram, tambm,
ad cautelam, violao ao art. 535, II, do CPC;
c) violao ao art. 1, 1, I, b, e ao art. 4, ambos do Decreto-Lei n. 2.355/87,
tendo em vista que o acrdo recorrido considerou "que no havia base legal para a cesso
do recorrente Delcdio" (fl. 418);
d) violao aos arts. 9 e 10 da Lei n. 8.429/92, j que no restou demonstrado
dolo ou culpa dos Recorrentes;
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e) violao ao art. 10, IX, da Lei n. 8.429/92, bem como do art. 1.060 do
Cdigo Civil, pois "em favor do ru Alexis Stepanenko militam as mesmas razes acima
expostas, pertinentes inexistncia de culpa. Mas, a par delas e sobre elas, existe ainda uma
razo mais forte, que a inexistncia de nexo de causalidade imediata, prxima ou adequada
entre a solicitao por ele feita ELETROSUL e os eventuais danos sofridos por esta
sociedade" (fls. 424/425);
f) dissdio jurisprudencial, pois "no havendo dano ao errio, como
considerou o TCU, sem que tivesse incorrido aquele Tribunal em vcio in procedendo ou em
erro manifesto de apreciao, no se pode entender que tenha sido praticado qualquer ato de
improbidade administrativa" (fl. 434/435). E assevera: "os acrdo invocados como
paradigma excluem do controle jurisdicional o mrito das decises proferidas pelo Tribunal
de Contas, salvo ilegalidade manifesta, enquanto o r. acrdo recorrido estende aquele
controle ao mrito, ao declarar que houve dano ao errio, contrariamente ao decidido pelo
TCU e sem demonstrar que houvesse este incorrido em ilegalidade evidente" (fl. 442).
Nas razes do recurso especial da UNIO (fls. 542/557 - vol. 3), sustenta-se
que a ao civil pblica, ajuizada em funo de leso a patrimnio de sociedade de economia
mista, deveria ter sido processada e julgada pela Justia Estadual e no pela Justia Federal.
Alega-se, pois, violao ao art. 113 do CPC, bem como dissdio jurisprudencial.
A Procuradoria Regional da Repblica ofereceu as contra-razes s
fls. 575/596 - vol. 3, argindo em preliminar que "no sendo o caso de litisconsrcio
necessrio, muito menos unitrio, no h a menor condio de se estender os efeitos do
recurso de apelao para o ru Alexis Stepanenko. Por outro lado, no tendo recorrido da
sentena de primeiro grau, a mesma transitou em julgado em relao a ele" (fl. 577). No
mais, rechaa os argumentos erigidos nos recursos especiais interpostos.
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se s fls. 654/664, em parecer da
lavra da eminente Subprocurada-Geral da Repblica Dra. Gilda Pereira de Carvalho, assim
resumido, in verbis :
"EMENTA. AO CIVIL PBLICA. RECURSO ESPECIAL.
REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. ATOS DE IMPROBIDADE. COMPETNCIA FEDERAL.
IMPROVIMENTO.
1. No se examina em recurso especial a ocorrncia ou no de
culpa/dolo dispostos na Lei de Improbidade. Aplicao da Smula n. 7 do
STJ. A relao de causalidade prejudicial do exame da culpa/dolo.
2. O ajuizamento de ao civil pblica pelo MPF na defesa do
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patrimnio pblico envolvendo sociedade de economia mista e ministro de
Estado, firma a competncia federal. Precedente.
3. competente Juiz que julgou a causa baseado em Provimento da
Corregedoria institudo para enfrentar o atraso na prestao jurisdicional e
que se ateve ao estrito limites do citado provimento. Eventual atraso do juiz
no o torna incompetente.
4. O dissdio restou no comprovado seja porque foi prolatado antes
da Lei 8.429/92 seja porque admitia o exame quanto a legalidade.
5. O servidor comissionado no pode ser cedido a outro rgo para
exercer cargo comissionado.
6. No provimento de ambos os recursos especiais." (fls. 654)
o relatrio.

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RELATRIO (No Gabinete)
VOTO-PRELIMINAR
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA): Sra.
Ministra-Presidente, foram argidas trs preliminares nos recursos interpostos: duas dos
Recorrentes e uma do Ministrio Pblico Federal. Todas elas tm natureza prejudicial. Por
esta razo, aconselho que seja separado o julgamento e apreciado neste momento a argio
de incompetncia da Justia Federal, para depois passarmos para as outras preliminares. Peo
destaque para esta preliminar. (l)
"Argio de incompetncia da Justia Federal. Alegam ambos os
recursos violao ao art. 103 do Cdigo de Processo Civil. Asseveram os rus
...............................................................................................................................
...................................................atraindo inarredavelmente o interesse da
Justia Federal."
Com essas razes, embora louvando o esforo dos eminentes advogados que
fizeram sustentao oral, afasto a preliminar de incompetncia da Justia Federal.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora


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CERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA


Nmero Registro: 2000/0076618-6 RESP 269683 / SC
Nmeros Origem: 9400057660 9704530048
PAUTA: 02/05/2002 JULGADO: 14/05/2002
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidenta da Sesso
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. JOS EDUARDO DE SANTANA
Secretria
Bela BRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
AUTUAO
RECORRENTE : ALEXIS STEPANENKO E OUTROS
ADVOGADO : ALMIRO DO COUTO E SILVA E OUTROS
RECORRENTE : UNIO
RECORRIDO : OS MESMOS
ADVOGADO : JOS VOLNEI INCIO
RECORRIDO : MINISTRIO PBLICO FEDERAL
RECORRIDO : CENTRAIS ELTRICAS DO SUL DO BRASIL S/A - ELETROSUL
ADVOGADO : JOS VOLNEI INCIO
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
SUSTENTAO ORAL
Sustentaram oralmente os Drs. Marcelo Ribeiro pelo recorrente Delcdio do Amaral
Gomez; Arthur Castilho pelos recorrentes, Alexis Stepanenko e Cludio vila da Silva; Carlos Luiz
Weber, pela Unio e Jos Eduardo de Santana, Subprocurador-Geral da Repblica.

CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
Aps o voto da Sra. Ministra-Relatora, afastando a preliminar de incompetncia da Justia
Federal, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Paulo Medina."
Aguardam os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins, Eliana Calmon e Franciulli
Netto.
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O referido verdade. Dou f.
Braslia, 14 de maio de 2002
BRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
Secretria
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VOTO-VISTA PRELIMINAR
EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA:
Sra. Ministra-Presidente, acompanho o voto da eminente
Ministra-Relatora, afastando a preliminar de incompetncia da Justia Federal.
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PRIMEIRA PRELIMINAR
VOTO-PRELIMINAR
EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS: Srs.
Ministros, h uma jurisprudncia j assentada no Supremo Tribunal Federal - e
tambm neste Tribunal - de que as sociedades de economia mista no tm foro na
Justia Federal. Isso foi largamente discutido desde a criao da Justia Federal -
inclusive fui como advogado um dos provocadores dessa discusso. A Ministra
Eliana Calmon tambm participou dessa discusso. O Supremo Tribunal Federal,
decidiu, afinal, que a Justia Federal no deveria abrigar as sociedades de
economia mista, ainda que de capital exclusivamente da Unio. Assim o fez, por
exemplo, com relao Petrobrs; e, para residir nela, nas aes de
desapropriao, era a prpria Unio quem tambm requeria essas aes.
H singularidade nesse processo, porque, segundo diz o Sr.
Ministro Paulo Medina, a Unio teria sido citada e contestou a ao. A sentena
teria sido dada, reconhecendo a participao dela; agora, em recurso especial, ela
aduz que no tem interesse jurdico na causa.
de pasmar que um ente pblico tenha duas opinies no mesmo
processo. Tal conduta no comum. Na verdade, os atos se praticaram sob a
competncia da Justia Federal. Mas indago quanto ao interesse. Diz o Ministro
Paulo Medina, residiria na moralidade pblica e, por isso, teriam que permanecer
as partes na Justia Federal. A Justia Federal no a juza exclusiva da
moralidade pblica no Pas, nem poderiam ser tambm os Estados e os
municpios. Cada cidado fiscal da moral pblica.
De outra parte, indago: qual seria o real prejuzo da Unio neste
caso? A ao civil pblica, atacando a imoralidade pblica por atos que teriam sido
praticados pelo Ministro de Estado? Quanto ao Ministro de Estado, neste recurso
especial, a Unio tece alguma considerao em torno desse desinteresse ou dessa
no-participao dele no ato?


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RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

PRIMEIRA PRELIMINAR
ESCLARECIMENTOS
EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA:
Sr. Ministro Francisco Peanha Martins, ela est a participar do ato, inclusive
no aspecto patrimonial. Ela disse que o pagamento que se fizesse ao ru Delcdio, a ele
competiria cobrar da Unio. O aspecto patrimonial j existe delineado nos autos. Quanto ao
aspecto da moralidade administrativa, a Relatora partiu do fato de ser praticado por Ministro
de Estado, que envolveria, na administrao, interesse da Justia Federal. Isso significa que
todos ns, cidados, e da Justia Estadual tambm temos o dever de zelar pela moralidade
pblica.
Assim, dada a especificidade de ser Ministro de Estado, e o prejuzo poderia
repercutir na Unio, a competncia se deslocou para a Justia Federal.

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RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

ESCLARECIMENTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Sr. Ministro Francisco
Peanha Martins, o Recorrente foi condenado e nem sequer apelou da sentena condenatria.
Houve recurso do Ministrio Pblico e recurso dos outros condenados. O
acrdo recorrido deu provimento ao recurso do Ministrio Pblico agravando a situao do
ora Recorrente. Este interps o presente recurso especial, sem, contudo, fazer qualquer
referncia ao gravame sofrido. No recurso, defende, apenas, a falta de culpa ou de dolo na sua
conduta. a defesa que apresenta e que no cabe ser examinada no mbito do recurso
especial.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
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VOTO-PRELIMINAR
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Srs. Ministros, acompanho
o voto da Sra. Ministra Relatora, no impressionada com a presena do Ministrio Pblico
Federal, porque ele no desloca competncia. Se est defendendo interesses que no so da
Unio, naturalmente um problema de atribuio de tarefas e no de aspecto competencial.
Mas a presena de um Ministro de Estado, que uma autoridade federal,
e que est respondendo ao, me impressiona.
Afasto a preliminar de incompetncia da Justia Federal.



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QUESTO DE ORDEM
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Sra. Ministra-Presidente,
penso no haver necessidade de se destacar as duas outras preliminares argidas no processo,
que tratam de ofensa ao princpio do Juiz natural e do trnsito em julgado.
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QUESTO DE ORDEM
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA:
Sra. Ministra-Presidente, penso ser razovel destacarem-se
as preliminares, porque todas elas prejudicam a continuidade do julgamento.

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QUESTO DE ORDEM
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS: Sra.
Ministra Presidente, a ilustre Ministra-Relatora tem um entendimento, e poderemos,
inclusive, ter outro. Portanto, preciso que se tome conhecimento da preliminar, a
saber se estaria ou no prejudicada ou se ou no importante ao deslinde da
causa, podendo, tambm, ser prejudicial e conduzir nulidade do processo.

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SEGUNDA PRELIMINAR
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA(Relator):
Rejeito a alegao de violao ao art. 86 do CPC e ao princpio do
Juiz natural.


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TERCEIRA PRELIMINAR
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA(Relator):
Rejeito a preliminar aventada pelo Ministrio Pblico.

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VOTO
EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS: Sra.
Ministra Presidente, a preliminar foi argumentada pelo Ministrio Pblico para brecar
a lide em relao ao ru Alexis Stepanenko.
No particular, rejeito-a, porque entendo que o ru deva continuar
porque, se excludo da lide, sem a sua participao, estar-se-ia litigando em um
processo, na Justia Federal, sem condies de seguimento vlido.


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VOTO-PRELIMINAR
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Srs. Ministros, acompanho
o voto do Sr. Ministro Paulo Medina ao entender que, se o acrdo alterou o contedo da
sentena para agravar a situao daquele que com ela se conformou, evidentemente que tem
ele a oportunidade de insurgir-se contra o acrdo, a despeito do art. 509, do CPC. Houve
uma mudana qualitativa e quantitativa em relao sentena.



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VOTO-VENCIDO
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
1. DAS PRELIMINARES
1.1 Argio de incompetncia da Justia Federal
Alegam ambos os recursos violao ao art. 113 do CPC. Asseveram os
Rus/Recorrentes que "os atos de improbidade praticados em detrimento de bens de
sociedade de economia mista da Unio, do mesmo modo como sucede com os crimes
praticados contra o patrimnio dessas companhias, no podero ser apreciados pela Justia
Federal, por incompetncia absoluta" (fl. 411); e a Unio, no mesmo sentido, aduz que
"a ao civil pblica ajuizada em funo de leso a patrimnio de sociedade de economia
mista deve ser julgada pela Justia Estadual e no pela Justia Federal, foro incompetente"
(fl. 549).
A questo foi devidamente prequestionada, sem a ocorrncia da omisso
indicada ad cautelam, pelo que afasto desde logo a violao ao art. 535, II, do CPC.
Cumpre, ento, verificar se h ou no interesse da Unio na causa a ponto de
atrair a jurisdio federal.
O acrdo proferido nos embargos declaratrios resolveu a questo ao seguinte
entendimento, litteris :
"A competncia federal se firma e est acima de dvida ancorada que
foi no artigo 109, I, da Constituio Federal e artigo 17, 3, da Lei n
8.429/92.
Diga-se que no foi perfeita a inicial do douto Ministrio Pblico
Federal, mas o MM. Juiz, corretamente, alis como manda a torrencial
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e desta Casa, oportunizou
emenda e ento a inicial foi aceita. O douto rgo do Ministrio Pblico
Federal, para fundamentar a necessidade da presena no plo da ao das
pessoas jurdicas Unio e ELETROSUL, empregou, corretamente, a analogia
com a Ao Popular, que no se ressentiu de dvidas e imperfeies com a
LIA. Est escrito no art. 5 da Lei n 4.717/65, que a origem do ato
impugnado que firma e indica a competncia do juiz para a causa, observado
o interesse da Unio, do Distrito Federal, do Estado ou do Municpio. essa
a sistemtica que dever seguir a Ao de Improbidade. O Ministrio Pblico
substituto processual da Unio para esta ao. No caso em exame, um dos
atos impugnados era de Ministro de Estado, na poca da prtica do ato. A
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Unio tem interesse jurdico, sim, de estar no plo da ao, mesmo que no
fosse o comando do antes transcrito artigo 17, 3 da LIA, que, alis, foi
modificada pela Lei n 9.366, de 16 de dezembro de 1996. A Unio responde
objetivamente perante terceiros pelos atos de seus agentes, da tem interesse
jurdico na demanda. Por outro lado, tanto na contestao quanto no apelo os
rus Delcdio e demais dirigentes da Eletrosul procuraram inculpar apenas a
Unio pelo ocorrido. Tem a Unio tambm interesse, pois pelo artigo 20,
pargrafo nico, da LIA, poder determinar o afastamento do agente pblico
do exerccio do cargo emprego ou funo. Assim, a Lei n 8.429/92 no artigo
17, 3, bem ou mal no importa, impe a presena da pessoa jurdica
interessada, isto , pessoa jurdica da qual o ru agente, toda vez que a ao
no for proposta por ela, pessoa jurdica." (fl. 388, vol. 3)
Diante de tais argumentos, observa-se que, a despeito da manifestao em
contrrio da prpria Unio, seu interesse exsurge de circunstncias inelutveis.
O fato de ter recebido em seus quadros funcionrio em situao completamente
irregular que, se no recebeu nenhum outro valor do Ministrio das Minas e Energia pelo
cargo exercido (vale ressaltar: nada restou comprovado, pois o acrdo recorrido no decidiu
a respeito em face da carncia de provas), e, se recebia remunerao e vantagens
indevidamente da empresa pblica, caberia Unio, de alguma forma, acompanhar e estar
apta a se manifestar acerca de eventuais acertos de conta ou mesmo para posicionar-se sobre a
real situao do funcionrio que estava em pleno exerccio de cargo de alto escalo do
Governo, zelando assim pela integridade da coisa pblica e pela moralidade administrativa,
uma vez que o ato mprobo em questo teve origem em iniciativa de um Ministro de Estado.
Ademais, vale lembrar, que os outros Rus, afora o ex-Ministro, por ocasio da
apelao, deduziram nas suas razes clara manifestao no sentido de imputar a
responsabilidade exclusivamente autoridade mxima do Ministrio, que provocou a
situao, bem como prpria Unio.
Confira-se:
"Na verdade, nobres julgadores, se alguma irregularidade ou
ilegalidade existiu no licenciamento remunerado do nominado Senhor,
certamente tal cometimento no decorreu de iniciativa dos ora Apelantes, e
sim, a contrrio do que quer fazer ver a sentena, do Titular da pasta do
Ministrio de Estado das Minas e Energia, ou, mais precisamente, da prpria
UNIO FEDERAL.
[...]
Com efeito, ao solicitar fosse o ru Delcdio do Amaral Gomez
colocado em disponibilidade do Ministrio, com a respectiva remunerao do
cargo que ocupava junta ELETROSUL, ad argumentandum, induvidoso
revela-se que a UNIO FEDERAL assumiu para si o nus decorrente, da
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tambm o de poder visualizar como indevido o possvel direito remunerao
do cargo de Secretrio-Executivo do Ministrio das Minas." (fl. 237 - fl. 240)
A ilustre representante do Parquet Federal, Dra. Gilda Pereira de Carvalho,
muito apropriadamente manifestou-se sobre essa questo competencial, com outras
observaes, corroborando esse entendimento, razo pela qual adoto tambm seus
fundamentos como razo de decidir. Reproduzo, pois, o seguinte excerto do parecer, litteris :
"a) Competncia Federal:
14. H entendimento deste egrgio Superior Tribunal de Justia no
sentido de que, em sendo parte, o Ministrio Publico Federal, competente a
Justia Federal para conhecer do processo. O caso paradigma idntico ao
dos autos, pois foi apreciada ao civil pblica cautelar proposta contra o
Banco do Brasil, conforme se pode conferir de trecho do voto abaixo
transcrito:
"EMENTA. PROCESSUAL. MINISTRIO PBLICO
FEDERAL. PARTE. COMPETNCIA. JUSTIA FEDERAL.
Se o Ministrio Pblico Federal parte, a Justia Federal
competente para conhecer do processo."
15. Por outro lado, a Eletrosul, concessionria de energia eltrica foi
acionada judicialmente, juntamente com o Ministrio das Energias, agente
pblico da Unio Federal apontado tambm como responsvel pelo ato de
improbidade consistente em ter trazido para o Ministrio o ento Diretor de
Finanas da Eletrosul, Sr. Delcdio, para o exerccio da funo de Secretrio
Executivo do Ministrio de Minas e Energia, com nus para a Eletrosul. O Sr.
Delcdio no poderia ter sido "cedido" porque no era servidor, cabendo-lhe
apenas optar por um ou outro cargo. Como se v, o litgio trazido neste
processo no simplesmente relacionado a aes propostas contra as
concessionrias de energia eltrica, por particulares visando o julgamento de
aes contra o fornecimento de energia eltrica, aos quais vem entendendo o
STJ ser competente o foro estadual. E assim , porque o Supremo Tribunal
Federal j decidiu, que em casos diversos do fornecimento de energia eltrica
a competncia para julgar mandado de segurana era da Justia Federal.
16. Sob outro ngulo, como o ato de contratao como "cedido",
impugnado neste processo, foi da Unio Federal, atravs de um agente seu,
incidente tambm ao caso o 3 do art. 6 da Lei 4717/65 aplicvel s aes
civis pblicas por fora do art. 17, 3 da Lei 8429/92: "No caso da ao
principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se no que couber, o
disposto no 3 do art. 6 da Lei 4717/65 (redao dada ao pargrafo pela
Lei n. 9366, de 16.12.96)." (fl. 659, vol. 4)
Por outro lado, o dissdio jurisprudencial apontado no restou demonstrado,
pois a Smula n. 42 do STJ no incide sobre a espcie, na medida em que as circunstncias
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acima indicadas sobrelevam aspectos relevantes a serem considerados, diferenciando a
hiptese vertente daquelas aambarcadas pela referida Smula.
Diante disso, no parece sustentvel o argumento de que a Unio no devesse
integrar efetivamente a lide. Seu interesse na causa patente, atraindo inarredavelmente a
jurisdio federal.
Com essas razes, embora louvando o esforo dos advogados que fizeram
sustentao oral, afasto a argio de incompetncia da Justia Federal.
1.2 Argio de incompetncia do Juiz prolator da sentena
No que se refere alegada ofensa ao princpio do juiz natural, tambm no
assiste razo aos Recorrentes.
Ao Juiz sentenciante foi atribudo o feito em decorrncia do Provimento n. 44
da Corregedoria-Geral do Tribunal Regional da 4 Regio (fl. 241, vol. 2), que estabelecia um
regime de esforo concentrado, com o elogivel intento de otimizar o trabalho, amenizando o
lastimvel abarrotamento das Varas Federais, sabidamente em situao bastante difcil em
face do excessivo volume de processos.
O mutiro foi institudo com prazo de durao inicial de 90 dias, prorrogvel
por mais 60, a contar de 1 de julho de 1996.
Reclamam as razes recursais que a sentena foi prolatada em 13/11/1996,
depois de expirado o referido prazo.
Entretanto, conforme disposto no art. 6 do mesmo Provimento,
suspender-se-ia o prazo no caso de afastamento do Juiz Titular, j que, por conseguinte, o
Substituto assumiria a titularidade, ficando impossibilitado de cumprir o mister
excepcionalmente a ele atribudo. E foi exatamente o que ocorreu, segundo restou consignado
no corpo do acrdo recorrido.
No procedem, portanto, os argumentos esposados pelos Recorrentes, os quais
restaram sobejamente rechaados pelo escorreito voto condutor, de onde se extrai o seguinte
trecho, deveras esclarecedor, litteris :
"Consultando as anotaes da Corregedoria do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, constata-se que o Juiz Federal Titular, Juiz Luiz Carlos
Sobrinho, tirou frias de 1 a 20 de julho de 1996, afastou-se, ainda, para
participar de um curso e novamente gozou o segundo perodo de frias de 01 a
30 de outubro de 1996. Assim, o prazo do regime de exceo, no que respeita
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ao Juiz Jail de Azambuja, prolator da sentena recorrida, no se encerrou em
1 de outubro de 1996, como pretendem os apelantes, mas se prolongou por no
mnimo mais 41 (quarenta e um) dias, contados em relao ao Juiz os dias
teis, dia-a-dia, pois no se compreende ficasse o magistrado sem o repouso
semanal. A sentena lanada em 13 de novembro est assim compreendida no
perodo do regime de exceo."
No entanto, asseveram os Recorrentes que "h aqui equivoco evidente. Se o
Juiz da Vara de Florianpolis se afastou em gozo de frias, quem assumiu a titularidade da
Vara foi o Juiz Substituto lotado em Florianpolis" (fl. 414). Partem, assim, do pressuposto
de que o Juiz Titular que se ausentou, referido no acrdo reprochado, foi o de Florianpolis,
e no o de Umuarama, e, dessa maneira, haveria erro na concluso, no sentido da suspenso
do prazo para o Juiz Substituto de Umuarama, in casu, o sentenciante.
O deslinde da questo, a essa altura, passa a depender de dilao probatria,
evidentemente descabida na presente via especial, tendo em vista que no h qualquer
documento nos autos capaz de desdizer o que restou consignado na deciso da Corte
Regional.
Mesmo que assim no fosse, isto , se realmente houvesse expirado o prazo
previsto para o multiro, corroboro o entendimento perfilhado pela ilustre Relatora do
acrdo recorrido, segundo o qual "no desarrazoado sustentar que o regime de exceo
fixado pela distribuio dos processos aos magistrados submetidos ao mutiro de trabalho.
Estando o feito carregado ao Juiz, fixou-se sua jurisdio de exceo, que s se exaure com a
prolao da sentena, mesmo aps o trmino do regime na Vara. O Juiz, havendo motivo
justificado, pode exceder, por igual tempo, os prazos que o cdigo assina, nos dizeres do
artigo 187 do Cdigo de Processo Civil, se poderia exceder prazos do CPC, poderia exceder,
por motivos justificados, os prazos da prefalada Portaria" (fl. 414).
Destarte, afasto tambm a segunda preliminar de nulidade.
1.3 Argio de ocorrncia de trnsito em julgado da sentena com relao ao
Recorrente ALEXIS STEPANENKO
Cumpre ainda analisar a situao processual do Ru ALEXIS STEPANENKO,
uma vez que, no tendo recorrido da sentena de primeiro grau, resta saber da possibilidade
ou no do aproveitamento da apelao interposta pelos outros Rus. Necessria, pois, a
aferio da natureza do litisconsrcio passivo em questo.
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Como regra geral, l-se no art. 48 do CPC que "salvo disposio em contrrio,
os litisconsortes sero considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes
distintos;" e, por isso, "os atos e as omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os
outros" , o que possibilita no julgamento da causa solues diversas para cada um dos
litisconsortes. o chamado litisconsrcio simples ou comum.
Contudo, essa regra mitigada quando a causa exige soluo uniforme para os
litisconsortes. Assim, se a relao jurdico-material incindvel, a sentena, necessariamente,
ter de apontar uma nica soluo, e, de maneira uniforme, atingir os co-litigantes. o
chamado litisconsrcio unitrio.
Pode, ainda, a depender da possibilidade ou no das partes dispensarem ou
recusarem a formao da relao processual plrima, ser o litisconsrcio necessrio - quando
no pode ser dispensado, mesmo com o acordo dos litigantes - ou facultativo - quando se
constitui por vontade das partes. A propsito do tema, ensina com maestria e simplicidade o
ilustre Professor Cndido Rangel Dinamarco, litteris :
"Variando o poder de aglutinao que nas diversas hipteses conduz
formao do litisconsrcio, compreensvel que s vezes ele imponha o
cmulo subjetivo (litisconsrcio necessrio), enquanto que em outros casos
no vai alm de permiti-lo (litisconsrcio facultativo).
A necessariedade do litisconsrcio reside na indispensabilidade da
presena das partes plrimas, resolvendo-se numa questo de legitimidade ad
causam ativa ou passiva: dizer que o litisconsrcio necessrio significa
negar a legitimidade de uma s pessoa para demandar ou ser demandada
isoladamente [...]." (In Litisconsrcio, Malheiros Editores, 6 Edio, p.
66/67.)
Verifica-se, de outro lado, que, nos termos do art. 509 do CPC, "o recurso
interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus
interesses" (destaquei).
Com respaldo na doutrina e na jurisprudncia predominante, tem-se entendido
que esse dispositivo s se aplica nos casos de litisconsrcio unitrio.
Confira-se, a propsito, o entendimento consagrado por eminentes
Doutrinadores e pela jurisprudncia desta Corte, esclarecendo as nuanas e a repercusso do
instituto no direito ptrio (sem grifo nos originais):
"Em matria recursal, diz o art. 509 que 'o recurso interposto por um
dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus
interesses'. A regra se aplica, evidentemente, ao litisconsrcio unitrio
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apenas, porque nos demais casos no se justifica a comunicao de efeito do
recurso aos co-litigantes omissos j que no se impe a necessria
uniformidade na disciplina da situao litigiosa.
Nem mesmo a circunstncia de ser necessrio o litisconsorte
importar a comunho de interesses sobre o recurso de um dos co-litigantes,
um vez que esse tipo de consrcio processual nem sempre reclama deciso
idntica para todos. Por isso, a melhor doutrina categrica: 'somente quanto
ao litisconsrcio unitrio que incide o preceito do art. 509, caput'."
(Theodoro Jnior, Humberto. In Curso de Direito Processual Civil. Revista
Forense, 27 Edio, p. 112)
" da essncia do litisconsrcio comum a possibilidade de
tratamentos diferenciados aos litisconsortes e do advento de decises de
mrito diferentes, uma vez que eles no so co-titulares de uma s e nica
relao jurdico-substancial incindvel. Dependendo do direito que cada um
tenha e da maneira como se comportem no processo, pode muito bem ocorrer
que cada qual venha a ter sorte diferente dos demais.
Discrepncias chocantes so suscetveis de acontecer quando, sendo
comum o litisconsrcio, algum dos litisconsortes vencidos recorre e outro
deixa de recorrer: prevalece a o dogma da personalidade da apelao
("o juzo da apelao e a sentena que o decide permanecem, em princpio,
limitados queles que o provocaram e aos destinatrios do recurso"). Com
isso, torna-se perfeitamente possvel que a mesma alegao de fato venha
afinal a receber duas apreciaes diferentes, uma pela aceitao e outra pela
negativa; ou que duas teses jurdicas conflitantes venham a prevalecer no
mesmo processo.
Quando, porm, unitrio o litisconsrcio, ' claro que a
necessidade (de um s julgamento homogneo) sobrevive sentena, no
sentido de que esta no pode passar em julgado seno em um momento e
num modo nico' . Por isso, existe no direito positivo italiano uma norma
segunda a qual 'se la sentenza pronunziata tra pi parti in causa inscindibile
o in cause tra loro dispendenti non stata impugnata nei confronti di tutte, il
guidice ordinal l'integrazione del contraddittorio' (CPC, art. 331). A
referncia a causas incindveis leva a doutrina a reportar o dispositivo s
regras do litisconsrcio unitrio (os italianos dizem necessrio: v. supra, n.
39), com a observao de que, a, a interposio do recurso "reprope a causa
na sua integralidade.
Entre ns norma expressa a de que "o recurso interposto por um
dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus
interesses" (CPC, art. 509). Esse dispositivo, praticamente transposto ipsis
litteris da legislao precedente (CPC-39, art. 816), tem uma redao que
insinua a aplicao s avessas dos princpios atinentes aos recursos e ao
litisconsrcio: d a entender que a extenso subjetiva dos efeitos dos recursos
a regra, sendo excepcionais os casos de proveito limitado ao recorrente.
Para ser como parece, precisaramos aceitar que no direito moderno
vigorasse a regra da comunho dos recursos, segundo a qual eles em
princpio favoreceriam a todos (o que no verdade: esse princpio, de
linhagem romana, foi suplantado pelo da personalidade, j referido).
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O que se extrai do art. 509 que, em princpio, o recurso interposto
por um litisconsorte aproveita apenas a ele; no caso de litisconsrcio
unitrio, aproveitar tambm aos demais co-litigantes do recorrente. Essa
inverso em via interpretativa, que se justifica por defluir dos princpios
norteadores dos recursos e dos regimes do litisconsrcio, mostra como regra
geral a que vem expressa na parte final do dispositivo: "salvo se distintos ou
opostos os seus interesses". A regra geral est na personalidade do recurso,
sendo excepcional a comunho.
que, tratando-se daquelas relaes jurdico-substanciais incindveis
que do azo unitariedade do litisconsrcio, no se concebe que os
co-litigantes estejam no processo em defesa de interesses distintos e, muito
menos, opostos. Sem que a relao controvertida seja uma s, incindvel,
vindo os litigantes ao processo na defesa de um s interesse de que todos so
co-tituares, no se teria o litisconsrcio unitrio (v. supra, n. 45). Por isso,
entende-se que a parte final quis iniludivelmente aludir a este e s a este, com
a disposio de que, no litisconsrcio unitrio, a eficcia do recurso
interposto por um estende-se a todos." (Dinamarco, Cndido Rangel.
In Litisconsrcio, Malheiros Editores, 6 Edio, p. 66/67.)
"O art. 509 do CPC s se aplica ao litisconsrcio unitrio, que no
a hiptese dos autos, pois trata-se de litisconsrcio facultativo simples."
(REsp 286.020/SC, 2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 04/06/2001.)
"O artigo 509, "caput", do CPC s se aplica ao litisconsrcio
unitrio, naquelas hipteses em que, evidentemente, a deciso judicial no
possa ser cindida, devendo atingir os litisconsortes de modo uniforme, quanto
ao direito material postulado, razo pela qual o recurso interposto apenas por
um deles se estender aos demais. [...] E, como cedio, sempre que no seja
unitrio o litisconsrcio, e que no incidam normas especiais do Cdigo de
Processo Civil, ser facultativo." (REsp 155.693/SC, 1 Turma, rel. Min.
Demcrito Reinaldo, DJ 21/09/1998.)
"No a caracterstica de ser necessrio o litisconsrcio que o
recurso de um a todos os outros aproveita. O ponto nodal da questo est no
carter unitrio do litisconsrcio, de modo que, se a situao jurdica tiver de
ser decidida uniformemente para vrios litigantes em determinado polo da
demanda, a insurgncia de um deles beneficiar os demais." (REsp 84.079/SP,
4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ 25/05/1998.)
Feitas essas breves e singelas observaes, e voltando o foco ao caso em
testilha, verifica-se que assiste razo ao Recorrido quando afirma que "no sendo o caso de
litisconsrcio necessrio, muito menos unitrio, no h a menor condio de se estender os
efeitos do recurso de apelao para o ru Alexis Stepanenko. Por outro lado, no tendo
recorrido da sentena de primeiro grau, a mesma transitou em julgado em relao a ele"
(fl. 577).
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Superior Tribunal de Justia
Com efeito, a cumulao de partes no polo passivo se deu, in casu, em
decorrncia da possibilidade de assim se proceder, dado o liame existente entre os fatos
imputados a cada um dos Rus; e no da necessidade inarredvel para tal, uma vez que o
deslinde da controvrsia posta em juzo poderia, como, alis, ocorreu, apontar para solues
diversas para cada um dos acusados. Vale lembrar que houve condenaes diferentes e at
absolvies.
Como o Ru ALEXIS STEPANENKO no recorreu da deciso de primeiro
grau, resta evidenciada sua resignao com o captulo da sentena que o condenou a repor as
verbas remuneratrias e indenizatrias indevida e ilicitamente pagas ao co-Ru. Essa
passividade fica ainda mais evidenciada com a observao consignada no aresto dos
embargos de declarao, dando conta que "o feito teve prosseguimento tumultuado, e no
obstante a intimao, o ru Alexis Stepanenko pouco contribuiu para o esclarecimento dos
autos" (fls. 393, vol. 3).
Assim, no se tratando de litisconsrcio passivo unitrio, nem mesmo
necessrio, a apelao interposta pelos co-litigantes no o aproveita, levando
irremediavelmente ao trnsito em julgado daquela parte da sentena.
Ressalte-se, entretanto, que o Ministrio Pblico apelou e logrou xito com o
recurso, agravando a condenao do ex-Ministro. Evidente que, nesse caso, quanto parte
agravada (condenao perda do cargo pblico), seria totalmente pertinente o subseqente
manejo de recursos cabveis para impugnar o julgado.
Entretanto, no foi contra essa parte especificamente, ainda passvel de
reforma, que se insurge o ex-Ministro, razo pela qual, considerando a aceitao tcita da
sentena de primeiro grau, sobreveio o trnsito em julgado da deciso em relao ao Ru
ALEXIS STEPANENKO, pelo que no merece prosperar sua insurgncia em sede especial.
2. DO MRITO
2.1 Alegada violao ao art. 1, 1, I, b, e ao art. 4, ambos do Decreto-Lei
n. 2.355/87
Com efeito, o acrdo vergastado decidiu a questo da irregularidade da cesso
de funcionrio comissionado para exercer outro cargo em comisso, sem sequer arranhar os
dispositivos legais mencionados.
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Superior Tribunal de Justia
No se sustenta a tese defendida no apelo nobre, porquanto o servidor que
exerce cargo em comisso, pela prpria natureza do exerccio, no pode ser cedido a outro
rgo para assumir outro cargo comissionado. Essa possibilidade est absolutamente adstrita
aos que ocupam cargos efetivos, conforme entendimento remansoso da doutrina e da
jurisprudncia.
Por oportuno, valho-me, novamente, do parecer da Douta Representante do
Ministrio Pblico Federal, in verbis :
"III - DA REQUISIO DE SERVIDOR LATU SENSU
22. Dispe os dispositivos sobre o tema:
(DL 2355/87)
Art. 1 (...)
1 (...)
I (...)
b) os dirigentes, conselheiros e empregados de empresas
pblicas, sociedades de economia mista, subsidirias, controladas,
coligadas ou quaisquer empresas de cujo capital o poder pblico tenha
o controle direto ou indireto, inclusive em virtude de incorporao ao
patrimnio pblico;
(DL 2355/87)
Art. 4. Ocorrendo, na forma da legislao pertinente, a cesso
ou requisio de servidores, a cessionria reembolsar cedente
importncia equivalente ao valor da retribuio do servidor cedido,
acrescida dos respectivos encargos.
23. Quanto ao ttulo sob exame, pode ser examinado o mrito do
recurso especial porque, razoavelmente, foi abordada a questo da legalidade
ou no da requisio de servidor comissionado para ocupar funo tambm
comissionada em outro rgo. O acrdo faz bem clara a distino entre a
possibilidade da requisio de servidor efetivo e a ilegalidade da requisio
de servidor exercendo cargo de comisso, para concluir a ilegalidade no caso
concreto, como se pode conferir nos trechos do acrdo, fls. 306:
"(...)
Enfrentando a questo de fundo, no de ser aceita a tese da
defesa da Eletrosul, secundada pela Unio, de que se trata de servidor
latu sensu (fl. 58) e como tal poder ser requisitado. O parecer citado
pela defesa, da lavra do Advogado Geral da Unio, refere-se ao
Decreto-Lei n 2.355/87, especificamente para efeito de limites
remuneratrios. Como est incontroverso nos autos, o ru Delcdio
Amaral Gomes era Diretor da Eletrosul, mas estranho aos quadros, era
comissionado, assim de forma alguma poderia ser licenciado sem nus
para a empresa. A investidura em cargo em comisso em carter
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Superior Tribunal de Justia
temporrio e precrio e, neste ponto, cabe lembrar a lio de Ivan
Barbosa Rigolin. "Na primeira hiptese, deve entender-se que um
servidor federal efetivo ir exercer o cargo em comisso ou funo de
confiana em Estado, Municpio ou no Distrito Federal. No teria
sentido ceder qualquer servidor em comisso para quem quer que
fosse".
(...)
Sendo ocupante de cargo comissionado, o requerido Delcdio
do Amaral Gomes, no poderia ter sido cedido com nus pela Eletrosul,
pois o ocupante de cargo em comisso no se confunde e no tem os
mesmos direitos dos servidores efetivos. Sobre tal ponto a doutrina no
vacila. A jurisprudncia consagra o aludido entendimento:
"FUNCIONALISMO. Cargo em comisso. Estabilidade.
I A estabilidade em cargo comissionado no foi
assegurada pela Constituio de 1988. Alis, cargos de confiana
tem como pressuposto essencial a demisso e a admisso ad nutum
da Administrao.
II Recurso a que se nega provimento" (ROMS n
910000793-MS,STJ, 1 Turma, Rel. Min. Pedro Acioli, julg. Em
20.05.91, DJU de 03.06.91, p. 7.406).
"CONSTITUCIONAL e ADMINISTRATIVO. Secretrio
parlamentar da Cmara dos Deputados. Enquadramento como
servidor pblico estvel. Art. 19, 2, do ADCT da CF/88. Art.
243, 2, da Lei n 8112/90.
1. Segundo a melhor doutrina, cargo ou emprego em
comisso aquele que s admite provimento em carter
provisrio, sendo a funo desempregada precariamente, pois
quem o exerce no adquire o direito a continuidade na funo,
sendo exonervel ad nutum.
2. Sendo a autora contratada, sob o regime da CLT, para
o emprego de Secretrio Parlamentar, no Gabinete do Deputado
que a indicou, ficando sujeita a dispensa por solicitao do
parlamentar ou ao final do mandato, caso seja reeleito o
deputado, ocupa emprego de confiana, restando excluda da
estabilidade extraordinria prevista no art. 19 do ADCT da
CF/88, por fora da disposio do 2, do aludido dispositivo.
(...)" (EIAC n 960123549-DF, TRF-1 Regio, 1 Seo,
Relatora Juza Assusete Magalhes, julg. Em 09.10.96, DJU de
25.08.97, p. 66.732).
"ADMINISTRATIVO. Honorrios previstos no
Decreto-Lei n 1.97/82, inaplicabilidade ao pessoal regido pelo
sistema especial das autarquias educacionais.
Ao pessoal das autarquias de ensino superior, se deve
aplicar a disciplina jurdica da Administrao Federal Direta, no
especial aspecto a Lei n 5.645/70, voltada ao Plano de
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Classificao ou mesmo remunerao. Cargo em confiana e
funo comissionada no se podem confundir, ainda que no
primeiro compreende, necessariamente a ltima, diferindo por
conseguinte a forma de clculo dos vencimentos dos DAS's (Cargo
de Confiana), dos DA's (Funes em comisso). Diverso deve ser
o critrio de remunerao de cada um: aos ocupantes de cargo de
confiana (a rigor demissveis ad nutum) se deferem honorrios,
ao contrrio dos exercentes de funes gratificadas (em geral
funcionrios estveis) aos quais se deferem vencimentos ou
salrios" (MAS n 89.0202493-RJ, TRF 2 Regio, 2 Turma,
Relatora Julieta Lunz, julg. Em 13.12.89, DJU de 20.02.90).
Caracterizando-se o cargo em comisso pela precariedade e
provisoriedade, no poderia o ru Delcdio ter sido colocado em licena
remunerada. A aceitao do cargo comissionado pelo Ministrio s
poderia gerar o seu desligamento do rgo de origem. Mesmo que a
"licena remunerada" fosse legalmente possvel, o que se admite para
argumentar, no era lcito o pagamento de vantagens incompatveis
entre si como foi feito, ilegalidade que, alis, confessada na
manifestao da Eletrosul (fls. 102/110; fl. 107, item 21) que
transcrevo:
"21. Inobstante os manuais da Empresa no preverem tais
benefcios conjuntamente, a concesso destes, na forma como vem
sendo praticada h muito tempo, foi uma deciso de carter
administrativo da Diretoria Executiva, embasada no poder
discricionrio de bem administrar a Empresa, objetivando
assegurar ao empregado condies mnimas de transporte,
moradia e alimentao, fora de seu domiclio."
Argumentam os rus que a responsabilidade exclusiva pelo
ocorrido seria da Unio, j que a iniciativa do ato ilegal teria partido
do Sr. Ministro do Estado de Minas e Energia. Sem razo. Ordens
superiores no isentam de responsabilidade os servidores pblicos pelos
atos cometidos. A tese da obedincia devida poderia ganhar algum
relevo ou considerao tratando-se das foras armadas.
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. Militar.
Punio disciplinar. Priso. Legalidade.
1. A rigidez disciplinar e a rigorosa observncia a
hierarquia militar, impostas pela natureza do servio e os fins a
que se destinam as foras armadas, tuteladas inclusive pela
prpria Constituio Federal. Justificam a aplicao da
penalidade de priso face transgresso disciplinar prevista em
lei e em regulamento. Caracterizada pela utilizao de documento
oficial para questionar determinao emanada de autoridade
competente e hierarquicamente superior.
2. Ato administrativo punitivo revestido de competncia,
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forma, finalidade e motivao.
3. Apelao improvida.
4. Sentena que se confirma" (AC n 9500583649-PE,
TRF 5 Regio, 2 Turma, Rel. Juiz Jos Delgado, julg. Em
17.08.95, DJU de 15.09.95, p. 61.844).
A tese da responsabilidade exclusiva da Unio pela emanao
de ordens superiores, ou responsabilidade do solicitante, tese que no
se acolhe, at porque, nada foi provado neste sentido e o documento
encartado nos autos apenas limita-se a solicitar, pedir Direo da
Eletrosul a prtica do ato, que poderia ser recusado.
(...)"
24. No resta dvidas que acertada a interpretao
oferecida ao tema pelo acrdo recorrido. Como bem enfocou o citado
Domingos Tenrio Amorim, a questo sob prisma da interpretao do
Decreto-lei 2355/87 de conformidade com o art. 173 da Constituio Federal
resvala para a concluso de que se fosse possvel "ceder" os comissionados
haveria uma inviabilizao da empresa concessionria, verbis:
(...)
Desse dispositivo infere-se que do mesmo modo que no podem
tais empresas receber privilgios do Poder Pblico, devendo concorrer
em igualdade de condies com aquelas de natureza privada, tambm
no podem ser sugadas pela entidade instituidora, sob pena de se
inviabilizar sua capacidade de competio no mercado.
Assim, ainda que o Decreto-lei n 2.355/87, na sua essncia,
estivesse tratando de cesso de servidores, a interpretao nos sentido
buscado pelo recorrente se apresentaria absolutamente inconstitucional,
eis que estaria acarretando a inviabilizao da empresa, vez que, na
prtica, os Diretores licenciados certamente dariam para compor umas
dez Diretorias de cada uma dessas paraestatais.
(...)
O Decreto-lei n 2.355/87, pois, no tem qualquer objetivo de
regular cesso de servidores, muito menos estabelecer quais aqueles que
esto sujeitos a tal ato, mas apenas e to somente estabelecer um limite
remuneratrio para todos eles, inclusive os "dirigentes...de...sociedade
de economia mista..." (alnea b do inciso I do 1).
Alis, o pargrafo primeiro do dispositivo transcrito, onde est
a alnea b, indicada como violada, deixa bem claro seu objetivo: "Para
os efeitos deste Decreto-lei, considera-se: " Em outras palavras, a
considerao dos dirigentes de sociedade de economia mista como
servidores, nos termos do citado Decreto-lei, ocorre unicamente para
fins de limitao de sua remunerao ao teto estabelecido no art. 1.
(...)"
IV DA CONCLUSO.
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Superior Tribunal de Justia
25. A concluso a de que a admissibilidade do recurso especial
acima analisado apenas admitida quanto a questo relacionada a legalidade
ou no da "cesso" de servidor comissionado, enfoque ao Decreto-lei
2355/87, e nesta parte para improv-lo.
26. O Recurso Especial da Unio Federal limitado apenas a questo
da incompetncia da Justia Federal, apontando como violado o art. 113 do
CPC, dou a mesma interpretao expendida em linhas atrs em relao a este
mesmo argumento trazido pelos outros recorrentes.
27. A concluso final, pelo no provimento de ambos os recursos."
(fls. 661/664, vol. 4)
2.2 Alegada violao aos arts. 9 e 10 da Lei n. 8.429/92, bem como ao art.
1.060 do Cdigo Civil
Alegam ausncia de demonstrao de dolo ou culpa dos Recorrentes.
Verifica-se, toda evidncia, que a matria demanda inelutvel incurso pela
seara probatria, sabidamente incabvel na angusta via do recurso especial, a teor da Smula
n. 7 do STJ.
2.3 Alegada invaso do Judicirio na rea de atuao do TCU
Sustentam os Recorrentes que h deciso do Tribunal de Contas da Unio,
reconhecendo a ausncia de dano ao errio pblico, razo pela qual entendem incabvel a
interferncia do Poder Judicirio, que decidiu contrariamente s concluses daquele. Nesse
ponto, argem dissdio jurisprudencial, asseverando que o paradigma exclui "do controle
jurisdicional o mrito das decises proferidas pelo Tribunal de Contas, salvo ilegalidade
manifesta" (fl. 442, vol. 3).
Em primeiro lugar, insta destacar o fato de que a cpia da referida deciso do
TCU foi juntada a destempo e, assim, de forma escorreita, desacolhida na instncia ordinria.
O acrdo dos embargos declaratrios assim se manifestou sobre ela: "os documentos das fls.
368/380 no podem ser considerados como novos, pois tm como data o ano de 1994, de
modo que poderiam ter sido juntados antes. Assim, devem ser desentranhados e juntados por
linha na contracapa dos autos".
De qualquer sorte, a irregularidade e a ilegalidade do procedimento
administrativo restaram, tambm na avaliao do TCU, claramente evidenciadas. Entretanto,
concluiu pela ausncia de dano ao errio em face da contraprestao de servios.
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Superior Tribunal de Justia
Para melhor compreenso da controvrsia, repriso a manifestao do Tribunal
a quo sobre o tema, litteris :
"O referido documento (referncia ao Ofcio 270 SAG - fl. 101 dos
autos) no se reveste da necessria credibilidade, mero indcio, cpia no
assinada de um ofcio que teria sido enviado por Andr Guenov, Secretrio da
Administrao Geral, ao Diretor Ilrio Bruno Vedolin Passin na ELETROSUL
e tem o seguinte teor:
"Informo a Vossa Senhoria, para os devidos fins, que o
empregado dessa Empresa DELCIDIO DO AMARAL GOMEZ, cedido a
este Ministrio, ocupando o cargo de Ministro de Estado - Interino,
nada percebe a ttulo de vencimentos, neste rgo, em razo de que sua
remunerao, na origem, j atinge o teto remuneratrio de que trata a
Lei n. 8.852/94."
O documento nestas condies, desacompanhado de outros elementos
de convico, usualmente empregados, como cpia da declarao de
rendimentos no Imposto de Renda, demonstraes contbeis da fonte, no
servem para firmar convico sobre o que teria sido percebido pelo citado
Diretor.
Em suas sustentaes, os embargantes esquecem que, alm dos
salrios, objeto da ao so tambm as outras vantagens, como diria, ajudas
de custo e passagens percebidas pelo citado Diretor, e da, s dizer que no
recebem duplo salrio no aproveita a tese da "ausncia de prejuzo" .
A ilegalidade no recebimento dos demais valores continua evidenciada
documentalmente. " (fls. 390/391 - sublinhei)
Afiguram-se-me irretorquveis os fundamentos erigidos pela Corte Regional.
Justamente por essas e outras nuanas que ao Poder Judicirio cabe, sim, a
apreciao das questes a ele trazidas. No exerccio pleno da sua funo precpua de dizer o
direito incluem-se, sem dvida, casos como esse, sem que esteja, assim, imiscuindo-se na
rea de atuao dos Tribunais ou Conselhos de Contas.
Transcrevo, a propsito, o disposto na chamada Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n. 8.429/92), litteris :
"Art. 21 A aplicao das sanes previstas nesta Lei independe:
I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico;
I I - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle
interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas."
Com efeito, o fato de as contas pblicas terem sido, eventualmente, aprovadas
pelo Tribunal de Contas ou pelo prprio Poder Legislativo no significa que o Ministrio
Pblico estaria impedido de investigar ou o Judicirio de apreciar o caso. No h presuno
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absoluta de correo das contas julgadas pelos rgos de controle interno ou externo.
Repita-se: ao Poder Judicirio cabe aceit-las ou no, examinando todos os elementos de
prova trazidos aos autos.
A propsito, vale o seguinte comentrio:
"A aprovao por rgo de controle interno ou pelo Tribunal de
Contas no poderia mesmo elidir a aplicao de sanes improbidade
administrativa, medida que, por imposio constitucional, nenhuma leso a
direito ficar imune ao controle judicirio. Mais, por fora do art. 37, 4, a
incidncia das sanes ali contempladas de rigor, na forma que a lei
estabelecer.
Assinale-se que a aprovao por rgo de controle interno quase
sempre suspeita, medida que os vnculos funcionais e, s vezes, a
cumplicidade, no ensejam condies para verificaes imparciais e objetivas.
Assim no fosse e o legislador no precisaria dispor sobre a oportunidade de
o Ministrio Pblico acompanhar o procedimento administrativo, quando
instaurado.
Tambm deve ser sublinhado que a aprovao de contas pelo
Tribunal de Contas no ostenta carter jurisdicional.
o que fica bem claro em Jos Afonso da Silva (Curso de direito
constitucional positivo. 3. Ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1985, p.
249.), quando ensina que
"o controle externo , pois, basicamente, controle de carter
poltico, no Brasil, mas sujeito a prvia apreciao
tcnico-administrativa do Tribunal de Contas, que, assim, se apresenta
como rgo tcnico e suas decises so administrativas, no
jurisdicionais".
Os Tribunais de Contas, rgos auxiliares do Legislativo, tm por
meta desempenhar o duplo papel de controlador e orientador da
Administrao Pblica, corrigindo-a quando necessrio, sobretudo na esfera
das contrataes de obras e servios, compras, alienaes e convnios.
Contudo, a competncia constitucional dos Tribunais de Contas,
adstrita apreciao tcnico-contbil prpria do controle externo de
fiscalizao financeira e oramentria, no preexclui o julgamento poltico
parlamentar e muito menos a cognicibilidade jurisdiconal da legalidade e
lesividade dos atos subjacentes s contas aprovadas." (Marino Pazzaglini
Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa, Waldo Fazzio Jnior. In Improbidade
Administrativa - Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico, 4 ed. -
So Paulo: Atlas, 1999; cit. p. 141.)
E, apenas por apego ao debate, ressalte-se: mesmo que inexistisse o dano
direto ao errio, nos termos defendidos pelos Recorrentes - o que, insisto, no o caso,
conforme decidiu o Tribunal a quo - reforo minha convico, reporto-me, quanto ao disposto
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no inciso I, s razes indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "a
ilegalidade do comportamento do agente, por si s, causa o dano. Dispensvel a existncia
de leso [...] a lesividade alcana o patrimnio moral das entidades pblicas". Eis a ementa
do acrdo:
"Ao Popular - Procedncia - Pressupostos. Na maioria das vezes, a
lesividade ao errio pblico decorre da prpria ilegalidade do ato praticado.
Assim o quando d-se a contratao, por Municpio, de servios que
poderiam ser prestados por servidores, sem a feitura da licitao e sem que o
ato administrativo tenha sido precedido da necessria justificativa"
(RE 160.381-0-SP, 2 Turma, rel Min. Marco Aurlio, DJ de 29/03/1994.)
Ante todo o exposto, no conheo do recurso especial da UNIO; e o de
ALEXIS STEPANENKO E OUTROS conheo em parte, mas nego-lhe provimento.
o voto.
MINISTRA LAURITA VAZ


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CERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA


Nmero Registro: 2000/0076618-6 RESP 269683 / SC
Nmeros Origem: 9400057660 9704530048
PAUTA: 02/05/2002 JULGADO: 20/06/2002
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidenta da Sesso
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARES MORAIS FILHO
Secretria
Bela BRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
AUTUAO
RECORRENTE : ALEXIS STEPANENKO E OUTROS
ADVOGADO : ALMIRO DO COUTO E SILVA E OUTROS
RECORRENTE : UNIO
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTRIO PBLICO FEDERAL
RECORRIDO : CENTRAIS ELTRICAS DO SUL DO BRASIL S/A - ELETROSUL
ADVOGADO : JOS VOLNEI INCIO E OUTROS
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Paulo Medina,
acompanhando a Sra. Ministra-Relatora, a Turma, por unanimidade afastou a 1 preliminar de
incompetncia da Justia Federal, e decidiu, por maioria, apreciar as demais preliminares, vencida a
Sra. Ministra-Relatora; quanto a 2 preliminar, a Turma, por unanimidade, rejeitou a incompetncia
do Juiz Federal de Umuarama; quanto a 3 preliminar, a Turma, por maioria, vencida a Sra.
Ministra-Relatora, afastou a preliminar de trnsito em julgado em relao ao co-ru Alexis
Stepanenko. No mrito, aps o voto da Sra. Ministra-Relatora, conhecendo do recurso, mas lhe
negando provimento, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Paulo Medina."
Aguardam os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins, Eliana Calmon e Franciulli
Netto.
O referido verdade. Dou f.
Braslia, 20 de junho de 2002
BRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
Secretria
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RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA:
Estou a apontar que o presente recurso especial refere-se ao de improbidade
administrativa proposta contra o ento Ministro das Minas e Energia, Alexis Stepanenko;
Delcdio Amaral Gomez, Secretrio Executivo do mencionado Ministrio poca, e alguns
membros integrantes da Diretoria das Centrais Eltricas do Sul do Brasil S/A Eletrosul, em
virtude de licenciamento remunerado do segundo ru, Delcdio, que desempenhava a funo
de Diretor de Finanas da Eletrosul S/A, bem como do percebimento de vantagens
pecunirias por este.
Contra o acrdo emanado do TRF da 4
a
Regio foram interpostos 02 (dois) recursos
especiais, o primeiro pelos rus, versando questes processuais e de mrito e o segundo pela
Unio que sustentou, unicamente, a incompetncia da Justia Federal para processamento do
feito, com violao ao art. 113, do CPC. Alm dos recursos manifestados, a Procuradoria
Regional da Repblica, em contra-razes, aduziu preliminar de trnsito em julgado da
sentena em relao ao ru Alexis Stepanenko.
Na sesso de 20 de junho de 2002, essa eg. Turma afastou as preliminares aventadas
nos recursos. Fixou-se a competncia da Justia Federal para processamento do feito,
firmando-se o entendimento acerca da inocorrncia de violao ao art. 113 do CPC.
A preliminar de violao ao art. 86 do CPC e ao princpio do juiz natural foi
igualmente rechaada, nos exatos termos da moldura ftica assentada no acrdo recorrido,
patenteando-se a regularidade da sentena proferida por juiz designado em regime de
exceo, decorrente do Provimento 44/96.
O alegado trnsito em julgado da deciso de primeiro grau para o ru Alexis
Stepanenko, argido em contra-razes, tambm no foi acatado por esta eg. Turma. O
entendimento prevalente foi o de que a condenao imposta ao ru Alexis sofreu considervel
agravamento com a prolao do acrdo, com o surgimento de indubitvel interesse recursal
para este. No tpico, restou vencida a Ministra Relatora.
Dando prosseguimento ao julgamento, a Ministra Laurita Vaz conhecendo do recurso
interposto pelos rus, negou-lhe provimento. A Relatora entendeu inocorrente violao aos
dispositivos legais apontados pelos recorrentes, a saber, o art. 1
o
, pargrafo 1
o
, I, b e art. 4
o
, do
Dec.-Lei n. 2.355/87; artigos 9
o
e 10
o
da Lei 8.429/92 e art. 1.060 do Cdigo Civil; afastando,
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outrossim, a alegada invaso do Judicirio em rea de atuao afeta ao Tribunal de Contas.

Assentou a Ministra Relatora ser impossvel a cesso, para outro rgo da
Administrao (Direta ou Indireta), de "servidor que exerce cargo em comisso" , hiptese
que seria restrita aos servidores detentores de cargos efetivos. Adotando as razes
consignadas no parecer ministerial (fls. 654/664) afirmou, outrossim, restringir-se o mbito de
aplicao do Decreto-Lei n. 2.355/87 fixao de limites remuneratrios aos servidores
federais.
A violao dos artigos 9
o
e 10
o
da Lei n. 8.429/92, fulcrada na ausncia de
demonstrao de dolo ou culpa na prtica dos atos impugnados foi refutada no voto da
relatora sob o fundamento de pretenso de reexame de provas pelos recorrentes, a acarretar a
incidncia da Smula 07/STJ.

A possibilidade de anlise da questo pelo Judicirio, em confronto com o decidido
pelo Tribunal de Contas, por seu turno, foi justificada pela disposio do art. 21, inc. II, da
Lei de Improbidade, bem como pelo dispositivo constitucional (art. 5
o
, inc. XXXV), que veda
a excluso do controle judicial a leso ou ameaa a direito.
Pedi nova vista dos autos para anlise do mrito do recurso especial interposto pelos
rus.

De incio, cumpre afastar o entendimento da eminente Relatora, ao apreciar a
alegao de violao aos artigos 9
o
e 10
o
da Lei de Improbidade e 1.060 do Cdigo Civil,
argida pelos recorrentes, de que a matria demandaria "inelutvel incurso pela seara
probatria, sabidamente incabvel na angusta via do recurso especial, a teor da Smula n. 07
do STJ".
No particular, permito-me transcrever lio magistral, da lavra do eminente Ministro
Franciulli Neto, que ao apreciar preliminar , no julgamento do Resp 260.955, realizado em
28/05/2002, consignou:
"Por fim, repita-se, deve ficar registrado que a hiptese vertente no
trata apenas de matria puramente de fato. Em verdade, cuida-se de qualificao jurdica
dos fatos, que se no confunde com matria de fato.
Embora tradicionalmente se distinga 'questo de fato' da questo de
saber se 'o que aconteceu' (fato) se subsume norma jurdica (direito), por vezes, uma
situao de fato somente pode ser descrita com as expresses da ordem jurdica. Assim, para
que se possa perguntar com sentido pela 'existncia' de um acontecimento, preciso que esse
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acontecimento seja apreciado, interpretado e valorado de forma jurdica (cf. Karl Larenz,
Metodologia da Cincia do Direito, Fundao Calouste Gulbenkian, 2
a
ed., os. 295/296).
Existem hipteses, portanto, em que a 'seleo' da situao de fato
atinge uma tal profundidade que, ao final de sua anlise, tambm j se realizou a apreciao
jurdica. Nesse contexto, ensina Jos Carlos Barbosa Moreira, que, quando 'se passa de
semelhante averiguao qualificao jurdica do fato apurado, mediante o respectivo
enquadramento de determinado conceito legal, j se enfrenta questo de direito. Basta ver
que, para afirmar ou para negar a ocorrncia de tal ou qual figura jurdica, necessariamente
se interpreta a lei. I nterpretao o procedimento pelo qual se determinam o sentido e o
alcance da regra de direito, a sua compreenso e a sua extenso. Dizer que ela abrange ou
no abrange certo acontecimento , portanto, interpreta-la. Admitir a abrangncia quando
o fato no se encaixa na moldura conceptual aplicar erroneamente a norma, como seria
aplica-la erroneamente no admitir a abrangncia quando o fato se encaixasse na
moldura conceptual . Em ambos os casos, viola-se a lei, tanto ao aplica-la a hiptese no
contida em seu mbito de incidncia, quanto ao deixar de aplica-la a hiptese nele contida'
(in Temas de Direito Processual - Segunda Srie, 1980, Saraiva p. 235). (grifei)
O ensinamento colacionado possibilita a concluso de que o presente recurso no visa
ao reexame de provas. A soluo da lide no reside na determinao das condutas
efetivamente praticadas pelos rus, mas sim na verificao da subsuno ou no de tais
condutas aos textos legais em anlise. Em outras palavras: almeja-se saber se os atos
praticados pelos rus podem ou no ser qualificados como atos de improbidade, sancionados
pela Lei 8.429/92.
Entendo, dessa forma, que o exame do recurso especial, neste aspecto, no est
vedado a esta Corte, pelo que dele conheo, em relao a todas as arguies fundadas na
alnea "a" do permissivo constitucional.
Firmada a possibilidade de apreciao da matria por este Superior Tribunal, cumpre
perquirir acerca da correo das concluses exaradas no acrdo recorrido e na manifestao
de voto da eminente Relatora.
Tem-se que o acrdo recorrido, assim como o voto da Ministra Laurita Vaz, para
reputarem configurada a prtica de ato de improbidade, assentam-se em argumentos
exclusivos sobre a ilegalidade das condutas adotadas pelos rus.
Entendem, na esteira da argumentao aduzida pelo Ministrio Pblico autor, ser
impossvel que o servidor exercente de cargo em comisso seja cedido a rgo para assumir
outro cargo comissionado, sendo a hiptese adstrita aos ocupantes de cargos efetivos.
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Baseados em tal premissa, concluem pela conseqente ilegalidade das verbas percebidas pelo
ru Delcdio do Amaral Gomez, qualificando-as como vantagens indevidas, a denotar a
prtica de ato de improbidade.
A deciso colegiada e o voto da Ministra Relatora no demonstram, de maneira
satisfatria, a ocorrncia de desonestidade, de deslealdade, de m-f ou imoralidade
administrativa nos atos praticados, sendo esses qualificativos essenciais na determinao da
incidncia dos dispositivos da Lei 8.429/92.
Limitam-se seguinte concluso: se o ato ilegal conseqentemente imoral e
indevidas as verbas percebidas.
O afirmado facilmente verificado em diversas passagens do acrdo, v.g:
- fls. 307 - "Sendo ocupante de cargo comissionado, o requerido Delcdio do Amaral
Gomez no poderia ter sido cedido com nus pela Eletrosul, pois o ocupante de cargo em
comisso no se confunde e no tem os mesmos direitos dos servidores efetivos. "
- fls. 308 "Caracterizando-se o cargo em comisso pela precariedade e
provisoriedade, no poderia o ru Delcdio ter sido colocado em licena remunerada. A
aceitao do cargo comissionado no Ministrio s poderia gerar o seu desligamento do
rgo de origem. Mesmo que a licena remunerada fosse legalmente possvel, o que se
admite para argumentar, no era lcito o pagamento de vantagens incompatveis entre si
como foi feito, ilegalidade que, alis, confessada na manifestao da Eletrosul..."
A relatora, ao se manifestar sobre a suposta violao ao art. 1
o
, 1
o
, I, b e ao art. 4
o
, do
Decreto-Lei 2.355/87, deixou assentado:
"... No se sustenta a tese defendida no apelo nobre, porquanto o servidor que exerce
cargo em comisso, pela prpria natureza do exerccio, no pode ser cedido a outro rgo
para assumir outro cargo comissionado. Essa possibilidade est absolutamente adstrita aos
que ocupam cargos efetivos, conforme entendimento remansoso da doutrina e da
jurisprudncia."
Citou ainda amplos trechos do parecer ministerial (fls. 654/663) batendo-se pelos
mesmos argumentos do acrdo recorrido.
As concluses manifestadas no acrdo e corroboradas pela Ministra Relatora, no
entanto, destoam das disposies normativas existentes no ordenamento ptrio.
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Analiso a questo do vnculo funcional mantido pelo ru Delcdio com as Centrais
Eltricas do Sul do Brasil - Eletrosul/SA e a possibilidade ou no de sua "cesso" para
desempenho de cargo em rgo da Administrao Federal direta.
O correto deslinde da matria imprescinde da exata fixao de conceitos de direito
administrativo, equivocadamente utilizados pelo acrdo recorrido para concluir pela
ilegalidade do ato. Com efeito, a deciso recorrida firmou ser ilegal a "cesso" do ru
Delcdio, considerado ocupante de "cargo em comisso" em entidade da Administrao
indireta, e impossibilitado, em virtude da natureza do "cargo" ocupado, de ser cedido,
hiptese que seria permitida exclusivamente aos detentores de "cargos efetivos".

A Eletrosul S/A, empresa subsidiria da Eletrobrs, sociedade de economia mista
federal, possui, como sabido, personalidade jurdica de direito privado. Como tal, as relaes
que estabelece com aqueles que nela desempenham qualquer funo, regem-se pela
Consolidao das Leis do Trabalho CLT. Seus funcionrios, dessa forma, so detentores de
emprego pblico ou funo pblica (caso de seus dirigentes).
A efetividade atributo de cargo pblico, ou seja, a mais simples clula ou "unidade
de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente", necessariamente criado por
lei, com nmero certo, denominao prpria, atribuies especficas e remunerao fixada.
Essa a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"Prevista no artigo 41 da Constituio, a estabilidade somente beneficiar o
funcionrio pblico, ou seja, aquele investido em cargo. O dispositivo, no 'caput', diz que
'so estveis, aps 2 anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de
concurso pblico'. Nos termos do pargrafo 1
o
, 'o servidor pblico estvel s perder o
cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo
administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa'.
A referncia a cargo e a nomeao exclui a aplicao do dispositivo para os
servidores admitidos ou contratados para o desempenho de emprego ou funo pblica.
Isto significa que constitui requisito para aquisio de estabilidade a efetividade do
servidor, ou seja, a sua condio de funcionrio nomeado por concurso para ocupar cargo
pblico que s possa ser provido por essa forma." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
Administrativo, 4
a
edio, Atlas, So Paulo, 1994, p. 377).
O exposto encontra-se, h muito, assentado na jurisprudncia deste Tribunal,
conforme entendimentos exarados no RMS 663-RN, DJ de 17.12.90, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, RMS 8.997/MG, DJ de 23.03.98, Rel. Min. William Patterson e RMS
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9.136/MG, DJ de 10.08.98, Rel. Min. Anselmo Santiago.
Fixada a premissa de que a efetividade atributo exclusivo de cargo pblico,
mostra-se desconforme ao direito a concluso exarada no acrdo, de que a cesso de
servidor s pode ocorrer quando este for detentor de cargo efetivo.
O Decreto n. 99.955, de 28 de dezembro de 1990, que dispe sobre a cesso de
servidores de rgos ou entidades da Administrao Pblica Federal, vigente poca dos
fatos (colacionado s fls. 41), estabelece:
"Art. 1
o
O servidor da Administrao Federal Direta, das autarquias e da fundaes
pblicas, assim como o empregado das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista poder ser cedido para ter exerccio em outro rgo ou entidade dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, nas seguintes hipteses:
I- para exerccio de cargo em comisso ou de funo de confiana, assim
entendidas as de direo, chefia e assessoramento;
II em casos previstos em lei especfica.
Pargrafo nico. (...)
(...)
2

Na hiptese do inciso I do artigo anterior, o nus da remunerao ser do rgo


ou entidade cessionria , exceto, quando se tratar de empresa pblica ou sociedade de
economia mista, se a cesso for para o Ministrio a que esteja vinculada a entidade cedente
ou para rgos da Presidncia da Repblica. "
Verifica-se que a legislao colacionada no restringe a possibilidade de cesso a
servidor efetivo, estendendo-a, ao revs, tambm aos detentores de emprego em empresas
pblicas e sociedades de economia mista, a denotar a incorreo do quanto consignado do
acrdo.
A disciplina legal deixa patenteada, outrossim, a possibilidade dos nus relativos
cesso serem arcados pela entidade cedente, quando se tratar de "empresa pblica ou
sociedade de economia mista" e a cesso "for para o Ministrio a que esteja vinculada a
entidade cedente ou para rgos da Presidncia da Repblica. "
Este o caso dos autos em que a cedente concessionria de servio pblico de energia
eltrica, diretamente vinculada ao Ministrio das Minas e Energia. No existe bice a que a
verbas percebidas pelo ru Delcdio fossem arcadas pela Eletrosul S/A, rgo a que pertencia
originariamente.
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Por outro lado, as vantagens percebidas pelo ru Delcdio, em virtude de sua
nomeao para o cargo de Secretrio Executivo do Ministrio das Minas e Energia, ao
contrrio do sustentado, encontram fundamento em expressa previso legal.
A Lei Federal n. 8.112/90, instituidora do regime jurdico dos servidores pblicos da
Unio, Autarquias e Fundaes Pblicas federais, prev, em seu art. 53, a concesso de ajuda
de custo, destinada compensao das despesas de instalao do servidor que passar a ter
exerccio em nova sede, correspondente a at 03 (trs) remuneraes (art. 3
o
, 2
o
, Dec.
1.445/95), correndo ainda, por "conta da administrao as despesas de transporte do
servidor e de sua famlia, compreendendo passagem, bagagem e bens pessoais . " ( 1
o
).
O art. 56 do mesmo Estatuto estabelece que a ajuda de custo e o ressarcimento de
despesas, previstas no art. 53, sero devidas tambm quele que "no sendo servidor da
Unio" for "nomeado para cargo em comisso, com mudana de domiclio".
Para regulamentar os artigos em comento, editou-se o Decreto n. 1.445, de 05 de abril
de 1995, que estabeleceu, no art. 1
o
, quais as parcelas devidas ao servidor transferido,
estendendo os benefcios, no seu 1
o
"aos Ministros de Estados, aos titulares de rgos
essenciais da Presidncia da Repblica, aos ocupantes de cargos de Natureza Especial e
aos de cargos do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores (DAS), quando nomeados
para exerccio em nova sede." A ressalva foi repetida no art. 11 do mencionado Decreto.
Tenha-se dos dispositivos:
"Art. 1 Ao servidor pblico civil regido pela Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que,
em carter permanente, for mandado servir em nova sede, conceder-se-:
I - ajuda de custo, para atender s despesas de viagem, mudana e instalao;
II - transporte, preferencialmente por via area, inclusive para seus dependentes;
III - transporte de mobilirio a bagagem, inclusive de seus pendentes.
1 O disposto neste artigo aplica-se, igualmente, aos Ministros de Estados, aos titulares
de rgos essenciais da Presidncia da Repblica, aos ocupantes de cargos de Natureza Especial e
aos de cargos do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores (DAS), quando nomeados para
exerccio em nova sede.
(...)
Art. 11. O disposto neste decreto aplica-se, igualmente, quando os nomeados para os
cargos de Ministro de Estado, de rgos essenciais da Presidncia da Repblica, de Natureza
Especial e dos cargos do Grupo Direo e Assessoramento Superiores (DAS), nveis 4, 5 e 6,
no sejam regidos pela Lei n 8.112, de 1990. "
O Decreto n. 4.004, de 08 de novembro de 2001, norma atualmente vigente para
regulamentar a concesso da ajuda de custo, no art. 9
o
, manteve a disciplina mencionada,
estendendo a aplicao de suas disposies "ao nomeado para cargo ou funo pblica de
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confiana, mesmo quando no ocupante de cargo efetivo."
As normas citadas permitem a extrao de duas concluses importantssimas: - serem
devidas e pertinentes as vantagens percebidas pelo ru Delcdio; - ser cabvel o pagamento
dos referidos benefcios independentemente da existncia de vnculo anterior do ru com a
Administrao (Direta ou Indireta).
Exemplifico: um cidado, trabalhando na iniciativa privada, vem a ser nomeado para
algum dos cargos em comisso da Administrao Direta Federal, previstos no 1
o
, art. 1
o
,
Decreto 1.455/95. Aceitando a nomeao e residindo na cidade do Rio de Janeiro desloca-se
para a capital federal para o desempenho do cargo. Far jus ao percebimento de todas as
verbas previstas no art. 1
o
e incisos do referido Decreto.
Assim, ainda que a adoo de licena remunerada ou cesso do ru Delcdio tenha
sido efetuada de forma equivocada, mesmo que impositivo fosse o seu desligamento da
Eletrosul S/A, no deixaria de fazer jus ao recebimento das indenizaes previstas. Tal
constatao desconstitui toda a argumentao sobre a qual se funda o acrdo recorrido, bem
como o voto da Ministra Relatora, elidindo-se, dessa forma, a afirmada ilegalidade dos atos
praticados.
Ressalte-se, alis, que o ru Delcdio, no perodo de 21.09.94 a 31.12.94 ocupou o
cargo de Ministro de Estado Interino. No mencionado perodo, em conformidade com as
normas citadas (art. 2
o
, Decreto 1.445/95), o ru fazia jus, inclusive, disponibilizao de
"moradia funcional" ou custeio de sua estada, benefcio, ao que se tem notcia, no auferido.

Acrescento que a fixao do mbito de aplicao da Lei 8.429/92, numa perspectiva
teleolgica, dos fins efetivamente visados pelos dispositivos constitucionais que a mesma
veio a regular (art. 15, V, e art. 37, pargrafo 4
o
), conduz pretenso de represso e punio
de condutas qualificadas pela desonestidade, pela evidente violao aos princpios de lealdade
e boa-f, pela imoralidade administrativa.
Assevera Marcelo Figueiredo sobre o tema:
1. Do Latim improbitate. Desonestidade. (...). Assim, genericamente, comete
maus-tratos probidade o agente pblico ou o particular que infringe a moralidade
administrativa. (...)
Entendemos que a probidade espcie do gnero moralidade administrativaa que
alude, v.g,, o art. 37, caput e seu 4
o
, da CF. O ncleo da probidade est associado (deflui)
ao princpio maior da moralidade administrativa; verdadeiro norte Administrao em
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todas as suas manifestaes. Se correta estiver a anlise, podemos associar, como o faz a
moderna doutrina do direito administrativo, os atos atentatrios probidade como tambm
atentatrios moralidade administrativa. No estamos a afirmar que ambos os conceitos so
idnticos. Ao contrrio, a probidade peculiar e especfico aspecto da moralidade
administrativa. Assim, ofensas aos princpios da lealdade, da boa-f, da boa administrao,
esto igualmente contidas na lei, ao lado das situaes l descritas como ensejadoras de
punio. dizer, a lei, quando alude probidade, determina ao intrprete sacar seu
contedo da Constituio e da lei." (Probidade Administrativa, Malheiros Editores, 4
a
ed.,
So Paulo: 2000, p. 23).
Conclui o mencionado autor que:
"(...)...Diante de um caso concreto, dever o juiz ou administrador sindicar
exaustivamente o comportamento da Administrao. Caso haja quebra de confiana, de
lealdade, de tica, haver maus tratos moralidade administrativa.
(...) Nessa direo, no nos parece crvel punir o agente pblico, ou equiparado,
quando o ato acoimado de improbidade , na verdade, fruto de inabilidade, de gesto
imperfeita, ausente o elemento de desonestidade, ou de improbidade propriamente dita. "
(op. cit., p. 23).
O ensinamento transcrito encontra reflexo na jurisprudncia desta eg. Corte que, no
julgamento do REsp 213.994/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 27.09.99, firmou o seguinte
posicionamento:
"ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE DE PREFEITO - CONTRATAO DE
PESSOAL SEM CONCURSO PBLICO - AUSNCIA DE PREJUZO.
No havendo enriquecimento ilcito e nem prejuzo ao errio municipal, mas
inabilidade do administrador, no cabem as punies previstas na Lei n. 8.429/92.
A lei alcana o administrador desonesto, no o inbil.
Recurso improvido."
Do voto do relator extrai-se o seguinte excerto:
"De fato, a lei alcana o administrador desonesto, no o inbil, despreparado,
incompetente e desastrado. Com razo, o aresto guerreado ao sustentar que: '... a
improbidade administrativa, no ato contra a legalidade, deve dizer necessariamente, com a
falta de boa-f, com a desonestidade, com a conduta tipo do ilcito. Ora, o requerente no
agiu com m-f. No foi desonesto, no recebeu nenhuma vantagem ilcita e no causou
qualquer prejuzo aos cofres do Municpio. Penso da mesma forma que o Eminente
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Desembargador Monteiro de Barros. Sustenta Sua Excelncia (fls. 871) que:
(...) certo que a Lei n. 8.429/92, alm de coibir o dano material advindo da prtica
de atos desonestos, busca tambm punir a lesividade moral positivada. Destarte,
imprescindvel, para a aplicao das penalidades mais severas, que a atuao do
administrador destoe ntida e manifestamente das pautas morais bsicas, transgredindo
assim, os deveres de retido e lealdade ao interesse pblico.
Tais caractersticas no vislumbro nas contrataes efetuadas imediatamente aps a
entrada em vigor da novel Carta Magna, por um Municpio onde reina a pobreza,
companheira da desinformao.'
A punio deve ser do administrador desonesto que aufere vantagens e causa
prejuzos aos cofres pblicos, com o ato ilegal. Este, alm de ilegal, deve ser lesivo."
Nesse diapaso, tem-se que o ato de improbidade, a ensejar a aplicao da Lei
8.429/92, no pode ser identificado to somente com aquele que inobserva algum ditame
legal. A incidncia das sanes previstas na lei mencionada carece de um plus, traduzido no
evidente propsito de auferir vantagem, causando dano ao errio, pela prtica de ato
desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administrao, lealdade e boa-f.
ainda Marcelo Figueiredo, em comentrios ao art. 11 da Lei de Improbidade, que
ensina:
"Deveras, novamente a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de
improbidade; ou, por outra, o legislador, invertendo a dico constitucional, acaba por dizer
que ato de improbidade pode ser decodificado como toda e qualquer conduta atentatria
legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possvel, de uma penada, equiparar
coisas, valores e conceitos distintos. O resultado o arbtrio. Em sntese, no pode o
legislador dizer que tudo improbidade.
Ser necessrio esforo doutrinrio para trazer aos seus limites o conceito de
improbidade administrativa. O art. 11, caput, tal como redigido, afirma o que constitui ato
de improbidade: ato de improbidade praticar aes ou omisses que violem a ... legalidade.
Assim, temos que, em princpio (segundo a lei), improbidade=violao legalidade. No
correta a lei, e destoa dos conceitos constitucionais. Ademais, no pode o legislador, a
pretexto de dar cumprimento Constituio, juridicizar e equiparar legalidade a
improbidade.
Novamente a preocupao nada tem de acadmica, porquanto, dentre tantos
problemas, os resultados e consequncias da ao ilegal e da ao por ato de improbidade
so radicalmente diversos. Esses ltimos, segundo a lei, acarretam as sanes do art. 12, III
(perda da funo, ressarcimento, suspenso dos direitos polticos etc.). (...) O resultado ser
a injustia flagrante, se tomada a lei ao p da letra.
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(...)
Para ns, o agente pblico que atende aos deveres de honestidade e lealdade acata o
princpio da moralidade administrativa. dizer, honestidade e lealdade so conceitos
jurdicos complementares ou faces da mesma moeda." (op. cit., p. 104)
No caso, como demonstrado saciedade, inexistiu o propsito violador da moral
administrativa, o deliberado intento de auferir vantagem em detrimento do errio, no sendo a
conduta punvel no mbito da Lei 8.429/92.
Ressalto que ausncia de leso ao errio, ao contrrio do afirmado na deciso
recorrida, evidente. Conforme documento de fls. 21, o substituto do ru, na funo de
Diretor da Eletrosul foi cedido pela Eletrobrs, com nus para esta ltima, no havendo
qualquer desembolso por parte da primeira empresa para fazer face substituio. Outrossim,
a no cumulao de remunerao pelo ru est suficientemente provada, pelo documento de
fls. 101, ao qual o Ministrio Pblico no ops nenhum incidente de falsidade.
A Unio recebeu o trabalho realizado pelo ru, configurando a remunerao por ele
percebida, contraprestao ao esforo laboral edificado. Seria evidente, como bem apontado,
o enriquecimento ilcito da Unio, no caso de condenao dos rus ao ressarcimento das
quantias percebidas, posto ter-se beneficiado do servio efetuado.

Neste aspecto, incabveis as consideraes da Relatora, apoiada em precedente do
STF relativo a ao popular, no sentido de que a ilegalidade do comportamento do agente,
mesmo diante da inexistncia de dano, seria suficiente por si s para autorizar as sanes
pretendidas, sendo dispensvel a existncia da leso, posto que "a lesividade alcana o
patrimnio moral das entidades pblicas".
Os pressupostos autorizativos da propositura da ao popular so diversos dos
exigidos para a ao de improbidade administrativa. A ao popular objetiva a invalidao de
atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao errio pblico, bem como moralidade
administrativa . O precedente citado considera demonstrada, em caso especfico, a lesividade
do ato por sua ilegalidade, o que, como demonstrado anteriormente, no se aplica hiptese
vertente.
Por fim, quanto ao cabimento do recurso pela alnea c, entendo no configurado o
dissdio, dele no conhecendo pela mencionada alnea. A hiptese vertente no a de
delimitao do mbito de atuao do Poder Judicirio em face das decises emanadas do
Tribunal de Contas da Unio.

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Ademais, o Estado brasileiro caracteriza-se pelo sistema de "jurisdio una", vedada
subtrao do controle judicial a leso ou ameaa de leso ao direito (Constituio Federal, art.
5
o
, inc. XXXV). Nesse diapaso, as competncias atribudas aos Tribunais de Contas,
revestem-se de natureza administrativa. Os pronunciamentos ou 'decises do referido rgo,
conforme precisa lio do jovem administrativista mineiro, Luciano Ferraz, "no fazem coisa
julgada material" podendo "sua exatido ... ser questionada em face do Poder Judicirio"
(Controle da Administrao Pblica, Mandamentos, p. 174).
Posto isso, conheo do recurso pela alnea a do permissivo constitucional, e dou-lhe
provimento, reformando o acrdo recorrido, entendendo no praticado qualquer ato de
improbidade administrativa, por qualquer dos rus, e decretando a insubsistncia das
condenaes efetuadas s penas de ressarcimento das quantias percebidas, perda de funo
pblica e pagamento de multa.



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Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

RATIFICAO DE VOTO-VENCIDO
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA): Sra.
Ministra-Presidente, gostaria de fazer algumas observaes com relao ao que decidiu o
acrdo recorrido e o que foi ressaltado no meu voto.
O acrdo, em vasta fundamentao, distinguiu, para efeito de cesso, o
servidor comissionado do servidor do quadro de carreira, aduzindo que, em decorrncia da
prpria natureza do cargo que exercia o recorrente (servidor comissionado), no poderia ser
requisitado para assumir funo de carter precrio e provisrio, consoante vedao expressa
do art. 4 do Decreto-lei n. 2.355, de 1987. E, ainda que se admitisse a requisio nessas
condies, no poderia ser com nus para a empresa cedente, como ocorreu no caso.
Contudo, esse ponto no foi refutado.
O voto foi respaldado no acrdo recorrido e na legislao vigente. O prprio
Tribunal de Contas concluiu, em sua avaliao, pela ilegalidade e irregularidade da cesso em
causa, acrescentando no ter havido dano ao Errio, porque a Unio nada pagou em
decorrncia da contraprestao do servio. Ocorre que a Lei de Improbidade Administrativa, e
no a Lei de Ao Popular, como S. Exa. o Sr. Ministro Paulo Medina ressaltou que a
aplicao da pena no caso prescinde da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio. Diz a Lei
n. 8.429, de 1992, no art. 21:
"A aplicao das sanes previstas nesta Lei independe:
I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico e/ou da
aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno, pelo
Tribunal ou Conselho de Contas."
Nesse ponto, importante tambm ressaltar, que tanto o Decreto-lei n. 2.355
impede a cesso de servidor comissionado, como a Lei de Improbidade Administrativa
legitima a aplicao da pena imposta pelo acrdo recorrido.
No que diz respeito alegada violao aos arts. 9 e 10 da Lei de Improbidade
Administrativa, a questo demanda reexame de prova. Alm disso, no demonstrou a petio
recursal em que ponto o acrdo recorrido violou tais dispositivos. S afirma no ter o
Recorrente agido com dolo ou culpa. Como sabido, o recurso especial no via adequada
para se examinar a alegao de ausncia de dolo ou de culpa. Por isso, mantenho meu voto,
que foi embasado no acrdo recorrido e na legislao vigente.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora





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RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

RATIFICAO DE VOTO
EXMO. SR. MINISTRO PAULO MEDINA:
Sra. Ministra-Presidente, verifiquei com ateno as manifestaes
expressas pela Sra. Ministra Laurita Vaz, que, em sntese, repetiu agora o que j
fizera no seu voto proferido como relatora. Assim, no h argumento novo
trazido a debate.
Quando escrevi meu voto, agora submetido inteligncia e
acuidade de cada julgador, eu o fiz respondendo a cada um dos argumentos.
Quero apenas relembr-los, em sntese, para apontar o primeiro, trazido por
ltimo pela ilustrada Sra. Ministra, e disposto em memorial em primeiro lugar,
que a matria de fato. A lio que nos trouxe o Sr. Ministro Franciulli Netto
rigorosamente perfeita. No se discute a matria de fato; no se quer
reexamin-la; no se est discutindo dolo ou culpa, est-se qualificando,
juridicamente, a matria de fato j decidida. Assim, possvel e no h veto que
se faa pelo Superior Tribunal de Justia. Lembro-me de que, em fins de
junho, em deciso proferida por mim em caso do Rio de Janeiro, em que dizia
que a deciso que era matria de fato no poderia ser modificada, a Turma, por
maioria, sabidamente, disse que eu estava equivocado, porque era apenas o
momento de dar qualificao adequada ao fato praticado, no rediscutir a
matria de fato.
Quanto ao ato de improbidade administrativa em si mesmo, os
pressupostos da ao de improbidade so diferentes da ao popular, mas
fomos alm disso no voto, quando dissemos que, quando afrontada a
ilegalidade, se existente - e aqui no existe, porquanto o decreto posterior ao
decreto sustentado pela Sra. Ministra Laurita Vaz, o decreto de 1990, no mais
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est a viger -, para a improbidade se faz necessrio o plus, o aspecto subjetivo
quanto desonestidade praticada pelo agente. No ocorreu. O servidor ou
empregado pblico - e se diga empregado pblico aqui o prprio diretor da
Eletrosul cedido, e a expresso "cedido" tambm equivocada no texto, pois, a
rigor, no h cesso, no abordamos esse aspecto para no aumentar o voto e a
discusso sobre o tema; no caso, a "cesso" a transferncia, a disposio de
um empregado, o diretor da Eletrosul, ao Ministrio das Minas e Energia -
nenhum prejuzo causou ao Errio, que se beneficiou corretamente dos afazeres
do diretor Delcdio juntamente com o Ministro Alexis Stepanenko.
Assim, penso que o Superior Tribunal de Justia, quando
examinar a improbidade administrativa, deve firmar-se coeso na punio
rigorosa daqueles que cometem de fato ato de improbidade administrativa na
esfera da Administrao Pblica federal, estadual ou municipal, mas no
podemos punir indistintamente, em considerando quem est praticando com
retido, atos de improbidade administrativa.
Desse modo, o julgador tem que ter a coragem bastante, e essa
coragem ressalta abundante da Sra. Ministra Laurita Vaz, para punir quem est
a ofender a improbidade administrativa. Mas o julgador deve ter a coragem o
bastante para no punir aquele que - em momento de sua atuao profissional -
deixe de cometer o ato de improbidade administrativa por meio de uma atuao
subjetiva.
Assim, com o sentido de justia, com o sentido de legalidade e
de adequao s normas de Direito que se pode reconhecer ou no a
existncia de atos de improbidade administrativa sendo praticados.
Aqui nada mais houve seno ato de legalidade, ato de
moralidade administrativa e um ato componente da administrao pblica que o
governo levou a efeito por meio do secretrio executivo do Ministrio das
Minas e Energia.
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Mantenho, pois, o meu voto na fundamentao do que nele se
contm, porque o que nele contm responde a um tempo ao que fora antes
manifestado no voto da Sra. Ministra Laurita Vaz. E o que nele se contm
responde, num sentido prolepse, aos argumentos que foram trazidos neste
instante pela Sra. Ministra Laurita Vaz.

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RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA): Sra.
Ministra-Presidente, a Eletrosul, alm de pagar ao Recorrente o salrio mensal de Diretor,
pagava tambm vrias vantagens consideradas indevidas, por no se tratar de servidor do
quadro de carreira. Por isso, ele foi condenado a devolver as importncias indevidamente
recebidas da Eletrosul.
MINISTRA LAURITA VAZ




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RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

VOTO
EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS: Sra.
Ministra Presidente, Srs. Ministros, quem quer que conhea a histria do
desenvolvimento brasileiro h de ver que, em determinado momento, adotou-se o
modelo misto, de composio acionria das pessoas jurdicas em que o Estado e os
particulares se reuniram e estes at compulsoriamente para criar empresas que se
dedicavam ao desenvolvimento especfico de determinadas reas de absoluta
importncia para a Nao.
Assim que algumas dessas empresas, por exemplo, foram
constitudas com excepcionais funcionrios pblicos e at com militares
especializados naqueles misteres para os quais as novas empresas iriam
desenvolver as suas atividades. Assim se fez e assim se continua a fazer.



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RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

VOTO
EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS: No
possvel conceber-se ilegalidade, ou, mais que isso, ato de improbridade a quem
continuou servindo Unio na segunda funo mais relevante do Ministrio, ao qual
est ligado a empresa pblica. Ora, esse diretor da Eletrosul foi deslocado para o
exerccio das funes pblicas de secretrio executivo do Ministrio. Podia a
Eletrosul pag-lo? Vimos que sim. Se a Eletrosul pagou, pergunto: algum poderia
objetar tais pagamentos? Entendo que no, porque permitido a Administrao
Pblica utilizar o servidor pblico cedido, com ou sem nus. E foi o caso.
Temos, senhores, tranqilamente, na jurisprudncia brasileira, que
os empregados de sociedade de economia mista so equiparados aos funcionrios
pblicos para muitos efeitos, inclusive percepo de vantagens pessoais. Eu prprio
fui um desses.
No vejo, portanto, senhores, qualquer ilcito no ato, que pudesse
justificar a propositura dessa ao e, no particular, mais uma vez, pedindo vnia, no
caso, ilustre Ministra-Relatora, rendo-me ao trabalho de profundidade que fez o
eminente Sr. Ministro Paulo Medina, sem qualquer desmerecimento do voto da
Relatora; mas entendo que no Brasil est-se exarcebando o conceito de
improbridade a ponto de encher-se os pretrios de aes desse porte, quando
improbridade, como diz muito bem o Sr. Ministro Paulo Medina, tem a ver com
conduta qualificada de ilegal, desonesta. No caso, no h possibilidade de
vislumbrar-se qualquer desonestidade naquele que presta servio e servios
relevantes ao Estado diretamente, como fez o indiciado, e aqueles outros que
figuram na lide.
Acompanho o voto do Sr. Ministro Paulo Medina, data venia.


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RECURSO ESPECIAL N 269.683 - SC (2000/0076618-6)

VOTO-MRITO
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Srs. Ministros, entendo
que, na realidade, existe uma irregularidade administrativa na cesso feita pelo servidor, por
ser comissionado, ao Ministrio a que estava vinculado o ru Stepanenko. Entretanto, essa
irregularidade, no campo administrativo, no pode ser taxada de ato de improbidade. O ato de
improbidade a irregularidade administrativa com um plus que leva a um comportamento
ilcito, irregular. Se assim no fosse, no precisaramos instaurar uma nova instncia de
apurao para o ato de improbidade. Teramos na esfera administrativa todo o iter que levaria
punio; por isso mesmo, o servidor pblico, hoje, est jungido a trs esferas de exame: a
esfera penal, a administrativa e esta esfera, dita de ato de improbidade, que ainda hoje o Poder
Judicirio no definiu bem qual a natureza jurdica. Da ainda questionarmos o prprio foro
de investigao para julgamento de algumas autoridades que tm foro especial. V-se, ento,
que o ato de improbridade no pode ser confundido com o ato de irregularidade
administrativa.
Peo vnia Sra. Ministra-Relatora, que se houve com uma retido absoluta no
sentido de fazer o enquadramento especfico, dos fatos norma, para dela divergir e, desta
forma, dar provimento ao recurso, seguindo, no particular, o voto divergente do Sr. Ministro
Paulo Medina.

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CERTIDO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA


Nmero Registro: 2000/0076618-6 RESP 269683 / SC
Nmeros Origem: 9400057660 9704530048
PAUTA: 02/05/2002 JULGADO: 06/08/2002
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Relator para Acrdo
Exmo. Sr. Ministro PAULO MEDINA
Presidenta da Sesso
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. JOS EDUARDO DE SANTANA
Secretria
Bela. BRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
AUTUAO
RECORRENTE : ALEXIS STEPANENKO E OUTROS
ADVOGADO : ARTHUR PEREIRA DE CASTILHO NETO E OUTROS
RECORRENTE : UNIO
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTRIO PBLICO FEDERAL
RECORRIDO : CENTRAIS ELTRICAS DO SUL DO BRASIL S/A - ELETROSUL
ADVOGADO : JOS VOLNEI INCIO E OUTROS
ASSUNTO: AO - CIVIL PBLICA
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Paulo Medina, a
Turma, por maioria, vencida a Sra. Ministra-Relatora, conheceu do recurso e lhe deu provimento,
nos termos do voto do Sr. Ministro Paulo Medina, que lavrar o acrdo."
Votaram com o Sr. Ministro Paulo Medina os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins,
Eliana Calmon e Franciulli Netto.
O referido verdade. Dou f.
Braslia, 06 de agosto de 2002
BRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
Secretria
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