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PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSO DE RESSARCIMENTO AO ERRIO

POR DANO CAUSADO POR AGENTE MPROBO: UMA QUESTO DE
PROTEO AO DIREITO FUNDAMENTAL SEGURANA JURDICA.

LACHES OF THE CLAIM OF COMPENSATION FOR DAMAGE CAUSED TO
THE PUBLIC STATE TREASURY BY DISHONEST AGENT: A QUESTION OF
PROTECTION OF THE FUNDAMENTAL RIGHT TO JURIDICAL
SECURITY.

Carolina Bonadiman Esteves
Felipe de Souza Costa Cola

RESUMO
A pretenso de ressarcimento por dano causado ao errio pblico por agente mprobo
prescritvel? A resposta a essa pergunta passa necessariamente pelos seguintes
questionamentos secundrios: (1) quais so a finalidade e o fundamento constitucional
da prescrio?; (2) h alguma relao entre, de um lado, a prescrio e, de outro lado, a
natureza do direito material, a legitimidade para o exerccio da pretenso e o
instrumento processual?; (3) quais so as possveis interpretaes da ressalva contida na
parte final do art. 37, 5, da CF/88?; (4) caso se entenda pela prescritibilidade, qual
deve ser o prazo prescricional aplicvel mencionada pretenso de ressarcimento?
Aps a utilizao do mtodo dedutivo, concluiu-se que, sob a lgica de que o art. 37,
5, da CF/88 teria criado regimes jurdicos distintos para a prescrio, possvel
sustentar que a pretenso de ressarcimento por dano causado por agente, servidor ou
no, ao errio pblico prescritvel e a ela se aplica o prazo prescricional de 5 anos.
Essa concluso, alm de permitir o exerccio do interesse pblico de ressarcimento por
dano causado ao errio, promove o interesse pblico de busca pela segurana jurdica
erigida a princpio constitucional, direito fundamental da pessoa humana e viga mestra
do Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVES: PRESCRIO, RESSARCIMENTO, IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA, SEGURANA JURDICA, DIREITO FUNDAMENTAL

ABSTRACT
Is the claim of compensation for damage caused to the public state treasury by dishonest
agent submitted to laches? The answer to this problem passes necessarily by the
following secondary questions: (1) which are the purpose and the constitutional bedding

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
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of the laches?; (2) is there any relation between, by one side, laches and, by the other
side, the nature of the material right, the legitimacy for the exercise of the claim and the
procedural instrument?; (3) which are the possible interpretations of the exception
contained in the final part of article 37, 5, of the Brazilian Federal Constitution of
1988?; (4) in case of submission to laches, which must be the applicable term to the
laches of mentioned claim of compensation? After the use of the deductive method, it
was concluded that, under the logic that the article 37, 5, of the Brazilian Federal
Constitution would have created distinct regimes of law for the laches, it is possible to
defend that the claim of compensation for damage caused by agent, server or not, to the
public state treasury is submitted to laches and to the term of 5 years. This conclusion,
beyond allowing the exercise of the public interest of compensation for damage caused
to the state treasury, promotes the public interest of searching for the juridical security
raised to a constitutional principle, fundamental right of the human person and master
beam of the Democratic State of Law.
KEYWORDS: LACHES, COMPENSATION, ADMINISTRATIVE IMPROBITY,
JURIDICAL SECURITY, FUNDAMENTAL RIGHT

INTRODUO

Alm de ter previsto que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio (art. 37, 4), a Constituio Federal de 1988 disps que a lei
estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente,
servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de
ressarcimento (art. 37, 5).
Diante da ressalva contida na parte final do mencionado art. 37, 5, surge o seguinte
problema que se pretende enfrentar: a pretenso de ressarcimento por dano causado ao
errio pblico por agente mprobo prescritvel?
A resposta a essa pergunta passa necessariamente pelos seguintes questionamentos
secundrios, que sero abordados nessa seqncia: (1) quais so a finalidade e o
fundamento constitucional da prescrio?; (2) h alguma relao entre, de um lado, a
prescrio e, de outro lado, a natureza do direito material, a legitimidade para o
exerccio da pretenso e o instrumento processual?; (3) quais so as possveis
interpretaes da ressalva contida na parte final do art. 37, 5, da CF/88?; (4) caso se
entenda pela prescritibilidade, qual deve ser o prazo prescricional aplicvel
mencionada pretenso de ressarcimento?

1 FINALIDADE E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRESCRIO

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No plano do direito material, podem surgir diversas crises[1] que, conforme sua
natureza, demandam diferentes naturezas de tutela jurisdicional: as crises de certeza
demandam uma tutela declaratria que extirpem a dvida sobre a existncia ou no de
uma determinada relao jurdica; as crises de situao de direitos, por sua vez,
dependem de uma tutela (des)constitutiva para que se crie, se modifique ou se extinga
uma determinada relao jurdica; e, por fim, as crises de adimplemento, quando no
resolvidas espontaneamente entre as partes, levam necessidade de uma tutela
condenatria (ou tambm mandamental e executiva lato sensu, caso se adote, aqui, a
classificao quinria[2] para que uma determinada obrigao pr-existente de pagar,
de fazer, de no fazer ou de entregar seja cumprida.
Diante da necessidade e do interesse pblico de se consolidar as relaes jurdicas no
tempo para que sobre a comunidade no paire, indefinidamente, a ameaa de
desequilbrio representada pela demanda[3] e objetivando proporcionar
estabilidade[4] ao convvio social, o prprio ordenamento jurdico prev prazos para a
veiculao da pretenso de utilizao da tutela jurisdicional de forma que, aps o
decurso desse lapso temporal, se encerre a incerteza eventualmente suscitvel, sobre a
qual at ento no foi provocada a jurisdio estatal[5].
Portanto, caso necessite do Poder Judicirio para a soluo de alguma das crises acima
apontadas, a parte deve provoc-lo em um determinado lapso temporal, sob pena de se
perpetuar a instabilidade oriunda do fato de se possibilitar o exerccio da ao por
prazo indeterminado[6].
o que ocorre com as pretenses (des)constitutiva e condenatria: para se
(des)constituir uma relao jurdica por meio da atuao do Poder Judicirio preciso
respeitar os chamados prazos decadenciais fixados para o exerccio dessa pretenso; e
para se obter a condenao judicial de algum a cumprir alguma obrigao j
reconhecida preciso respeitar os chamados prazos prescricionais fixados para o
exerccio dessa pretenso, ou seja, para o exerccio da ao que o protege[7].
Para o exerccio da pretenso declaratria, contudo, o ordenamento jurdico no fixa
prazos justamente porque a prpria tutela visa a gerar to-somente a certeza jurdica
pois o seu uso, ou no-uso, no afeta, direta ou indiretamente, paz social, uma vez que
elas nada criam e nada modificam[8] e, seguindo esse raciocnio lgico, a eventual
fixao de lapso temporal para o exerccio dessa pretenso geraria mais instabilidade
que estabilidade ao convvio social. Alm disso, como a tutela meramente declaratria
da existncia ou no de uma relao jurdica, no seria concebvel que, em razo do
decurso desse prazo por inrcia da parte, a relao jurdica passasse a existir ou deixasse
de existir.
Portanto, sem adentrar a diferena entre prescrio e decadncia que, embora tenha
extrema relevncia, no interessa ao estudo do problema proposto , a prescrio
consiste no decurso do prazo fixado para o exerccio, junto ao Poder Judicirio, de uma
pretenso de cumprimento de uma obrigao pr-existente e no adimplida. Em outras
palavras:
os prazos prescricionais servem paz social e segurana jurdica. No destroem o
direito, que ; no cancelam, no apagam as pretenses; apenas, encobrindo a eficcia
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da pretenso atendem convenincia de que no perdure por demasiado tempo a
exigibilidade ou a acionabilidade[9].
Como a finalidade da prescrio a de buscar estabilidade para as relaes jurdicas,
possvel concluir que o seu fundamento constitucional est na segurana[10] e mais
especificamente na segurana jurdica , que inclusive foi um dos valores erigidos pela
Constituio Federal de 1988 a princpio constitucional, direito fundamental da pessoa
humana e viga mestra do Estado Democrtico de Direito[11].
Isso porque o prprio prembulo da CF/88 dispe que os representantes do povo
brasileiro se reuniram em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana; o art. 5., caput, da CF/88 dispositivo inaugural dos direitos e
das garantias fundamentais garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito segurana; o art. 5, XXXVI, da CF/88 garante a
proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada[12]; o art. 103-A,
1, visa a resguardar, por meio da smula com efeito vinculante, que ter por objetivo
a interpretao de normas determinadas sobre as quais haja controvrsia que acarrete
grave insegurana jurdica.
O vocbulo segurana significa, dentre outras acepes, condio daquele ou daquilo
em que se pode confiar; certeza, firmeza, convico[13]; est ligado ao conceito de
certeza, estabilidade e previso do futuro para evitar o perigo ou o risco, gerando, assim,
confiana (crena de que algo no falhar, bem-feito ou forte o suficiente para cumprir
sua funo)[14] e sensao de proteo, cuja exigncia prpria da condio humana e,
principalmente, das sociedades civilizadas. Nesse sentido:
A vigncia do Estado de direito supe, de maneira cabal e completa, a faculdade de
exercer os direitos e garantias reconhecidos em todo o complexo normativo. Requer um
marco confivel, estvel, de normas gerais que se apliquem com continuidade,
protegidas contra surpresas, mudanas ou rumos imprevisveis ou caprichosos que
respondam aos propsitos equivocados do homem forte, e no ao interesse da
comunidade[15].
J a expresso segurana jurdica freqentemente utilizada no sentido de que se deve
conferir o maior grau possvel de certeza (conhecimento exato[16]) e estabilidade
(firmeza, solidez)[17] ao ordenamento jurdico; consiste na exigncia objetiva de
regularidade estrutural e funcional do sistema jurdico por meio de suas normas e
instituies, e a certeza do direito representa sua faceta subjetiva, pois se apresenta
como projeo nas situaes pessoais da segurana objetiva[18].
Normas de direito material claras e coerentes possibilitam que as partes prevejam as
conseqncias jurdicas de um fato ou ato, tenham uma sensao de proteo (ou tutela
propriamente dita) e, com isso, sintam confiana no ordenamento jurdico. Trata-se de
um ciclo formado por diferentes planos: de um lado a clareza e a coerncia do sistema
jurdico em si e, de outro lado, a estabilidade decorrente desse sistema, que, em
conjunto, propiciariam a segurana jurdica.
Essa segurana existir, portanto, quando o sistema for regularmente estabelecido em
termos iguais para todos, mediante leis suscetveis de ser conhecidas, que s se aplicam
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a condutas posteriores (e no prvias) a sua vigncia, que so claras, que tm certa
estabilidade e que so ditadas adequadamente por quem est investido de faculdades
para faz-lo[19].
Portanto, exatamente com fundamento nesse princpio e direito fundamental da
segurana jurdica que o ordenamento jurdico no mbito constitucional e
infraconstitucional previu o instituto da prescrio, objetivando buscar estabilidade
nas relaes jurdicas.

2 RELAO ENTRE PRESCRIO E A NATUREZA DO DIREITO
MATERIAL, DO INSTRUMENTO PROCESSUAL E DA LEGITIMIDADE
PARA O EXERCCIO DA PRETENSO

Inicialmente, preciso fazer uma distino entre alguns aspectos: (1) a natureza do
direito material se pblico ou privado; se disponvel ou indisponvel; se individual
heterogneo, individual homogneo, coletivo ou difuso ; (2) a natureza da legitimidade
para o exerccio da pretenso; e (3) a natureza do instrumento processual utilizado para
veicular a pretenso; para que, s ento, se analise a relao entre prescrio e esses
aspectos.
De qualquer forma, como essa discusso, por si s, foge do objeto do presente artigo
cujas dimenses no permitem uma anlise aprofundada , sero feitas algumas
consideraes apenas com o intuito de provocar a reflexo sobre o assunto.

2.1 RELAO ENTRE PRESCRIO E A NATUREZA DO DIREITO
MATERIAL

H quem entenda que caso a pretenso se refira a interesse pblico em contraposio a
interesse privado no incide a prescrio; caso a pretenso se refira a direito
indisponvel em contraposio a direito disponvel no incide a prescrio[20] [21];
caso se refira a interesse difuso ou coletivo em contraposio a interesse individual
no incide a prescrio[22].
Quanto natureza pblica ou privada do interesse, no parece to facilmente defensvel
a idia de que o interesse pblico no estaria sujeito a prescrio, pois a prescrio, em
princpio, atinge todas as pretenses e aes, quer se trate de direitos pessoais, quer de
direitos reais, privados ou pblicos[23]. Com efeito, basta mencionar as sanes penais
que, embora visem tutela do interesse pblico, so passveis de prescrio e basta
lembrar que a finalidade da prescrio consiste no prprio interesse pblico de se
consolidar as relaes jurdicas no tempo, quer se trate de pretenso relativa a interesse
pblico ou a interesse privado.
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Quanto natureza (in)disponvel do direito, tambm no parece to facilmente
defensvel a idia de que a disponibilidade ou indisponibilidade do direito possam ser
vistas como causas para a imprescritibilidade de certa pretenso.
Veja-se, por exemplo, que o direito de haver alimentos de outrem , em princpio,
indisponvel[24]. No entanto, mesmo estando intrinsecamente relacionada ao princpio
da dignidade da pessoa humana, a pretenso de exigir crditos alimentares est sujeita a
prescrio, nos termos do art. 206, 2, do CC/02. Da mesma forma, em resposta ao
possvel contra-argumento de que a pretenso veiculada na ao de alimentos no
prescreve, mas apenas aquela atinente aos crditos pretritos, essa imprescritibilidade
decorreria do carter continuativo da relao jurdica existente entre alimentante e
alimentando, e no puramente da relevncia do direito material em questo.
Surge, aqui, uma outra discusso absolutamente relevante: os prazos prescricionais,
previstos no ordenamento jurdico ptrio, so necessariamente estipulados em funo da
natureza do direito material em questo?
Da anlise do art. 206 do Cdigo Civil, nota-se que os prazos maiores no
necessariamente correspondem quelas pretenses que, ao menos numa perspectiva da
ordem constitucional vigente, se apresentam como mais relevantes. Pode-se utilizar,
aqui, novamente, o mesmo exemplo dos alimentos: a pretenso quanto aos crditos
alimentares prescreve em dois anos. No entanto, apenas para se citar um exemplo, a de
haver juros, dividendos ou prestaes acessrias (art. 206, 3, III), prescreve em trs!
Essa constatao parece sugerir que a relevncia constitucional de determinado direito
no necessariamente o nico fator ou o fator preponderante no que tange
prescritibilidade da pretenso dele decorrente.
Na verdade, costuma-se defender a vinculao da ocorrncia da prescrio apenas
natureza individual[25] do interesse interesse que, segundo os critrios de
divisibilidade e determinabilidade, pode ser individual heterogneo, individual
homogneo, coletivo ou difuso em razo de, nesse caso, se poder atribuir ao titular do
interesse a conseqncia pela ocorrncia da prescrio: o abandono ou a renncia[26].
Em outras palavras, a idia de que a prescrio no incide sobre interesses coletivos lato
sensu s parece ser defendida em razo de eles serem indivisveis ou de seus titulares
no serem determinveis e, com isso, no ser possvel que necessariamente todos os
titulares do direito sejam devidamente representados por apenas um legitimado ou que
se determine exatamente quem tem legitimidade para exercer a pretenso junto ao Poder
Judicirio de modo que, com a ocorrncia da prescrio, alguns de seus prprios
titulares poderiam ser prejudicados em razo do abandono ou da renncia pelos
legitimados extraordinariamente.
o que se extrai do argumento segundo o qual, contrario sensu, a pretenso relativa a
interesses individuais homogneos seria prescritvel porque os prprios titulares dos
direitos materiais veiculados na ao coletiva poderiam ajuizar demanda individual para
a defesa particularizada dos seus prprios interesses[27].
Contudo, esse argumento no parece se aplicar ao caso da pretenso de ressarcimento ao
errio por dano causado por agente mprobo porque, como h vrios legitimados para o
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exerccio dessa pretenso, a prescrio no acarretar, por si s, prejuzo aos titulares
desses interesses, conforme ser demonstrado adiante.

2.2 RELAO ENTRE PRESCRIO E A NATUREZA DA LEGITIMIDADE
PARA O EXERCCIO DA PRETENSO

H, ainda, quem defenda a imprescritibilidade em razo de a falta de exerccio do
direito no pode ser atribuda inrcia do titular quando esse titular no tiver
legitimidade para defend-lo[28] [29].
Contudo, ainda que assim se entenda, o fato de haver diferentes legitimados para, em
defesa do interesse pblico, tanto primrio quanto secundrio[30], requerer o
ressarcimento ao errio o cidado pode propor ao popular, o Ministrio Pblico tem
legitimidade extraordinria autnoma para propor ao civil pblica e o prprio Estado,
por meio de seus advogados pblicos, pode propor ao objetivando o ressarcimento
por dano causado ao errio demonstra que no h nenhuma restrio legitimidade
para requerer judicialmente esse ressarcimento que justifique a imposio de ressalva
prescritibilidade.
Ainda em relao legitimidade, o problema tambm poderia ser resolvido por meio da
idia de representatividade adequada, que vem sendo muito discutida na seara dos
processos coletivos a exemplo do que ocorre com o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro
de Processos Coletivos, que segue essa tendncia , pois h estudos respeitveis que,
mesmo sob o direito positivo atual, admitem a perquirio da representatividade
adequada, inclusive aos legalmente legitimados propositura de aes coletivas.
Imagine-se, nessa esteira, que determinada associao ingresse em juzo com
determinada demanda coletiva, destinada proteo do patrimnio pblico, afirmando
se enquadrar no critrio de legitimao ope legis. No entanto, aps a citao vlida, o
juiz extingue o processo sem resoluo de mrito por entender que a entidade em
questo no representante adequada da coletividade envolvida. Na hiptese de isso
acontecer, possvel falar-se em interrupo do prazo prescricional, pois, para esse fim,
o que importa que, ainda que por meio de entidade sem representatividade adequada,
tenha havido citao vlida (art. 219, caput, primeira parte, do CPC).
Alm disso, no que se refere ao problema da inrcia, a melhor soluo talvez no
resida em sustentar-se a imprescritibilidade pura e simples, mas em estimular-se uma
maior interao entre a sociedade e os entes legitimados.

2.3 RELAO ENTRE PRESCRIO E A NATUREZA DO INSTRUMENTO
PROCESSUAL

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Por fim, h quem defenda a imprescritibilidade em razo da natureza do instrumento
processual[31].
No entanto, a imprescritibilidade no pode decorrer apenas da natureza do instrumento
processual utilizado (no caso, a ao civil pblica por improbidade porque: (1) a
pretenso ressarcimento por dano causado ao errio formulada em ao popular
prescritvel no prazo de 5 anos, conforme o art. 21 da lei n 4.717/65; e (2) se o que
prescreve a pretenso e essa pretenso , do ponto de vista lgico, anterior seara
processual, no pode haver ressalva para a prescritibilidade pelo simples fato de o
instrumento utilizado para o exerccio da pretenso ter sido um ou outro.
Das consideraes acima, nota-se no ser imune a crticas a associao da prescrio
nem naturea do direito material, nem natureza da legitimidade para o exerccio da
pretenso nem natureza do instrumento processual utilizado para a formulao de
pedido de ressarcimento ao errio por dano causado por agente mprobo.

3 POSSVEIS INTERPRETAES DA RESSALVA CONTIDA NA PARTE
FINAL DO ART. 37, 5, DA CF/88

O art. 37, 5, da CF/88 pode ser interpretado das diversas formas, sem que, contudo,
as formas abaixo expostas esgotem as demais possveis.
A primeira interpretao daquele dispositivo constitucional se fundamentaria na
interpretao literal: se a primeira parte daquele artigo dispe que incidir prescrio
para ilcitos praticados pelo agente, a ressalva contida na segunda parte desse artigo
significa que no incidiria prescrio para a pretenso de reparao de danos. Esse o
entendimento no s da jurisprudncia[32] ptria predominante como tambm da
doutrina, segundo a qual: ainda que para outros fins a ao de improbidade esteja
prescrita, o mesmo no ocorrer quanto ao ressarcimento dos danos[33] e por
exceo, a prpria Constituio da Repblica estabelece a imprescritibilidade da ao
condenatria, como a referente ao ressarcimento ao errio pblico, art. 37, 5[34].
No entanto, mesmo quem sustenta ser essa a melhor interpretao tambm registra
tratar-se de interpretao condenvel pela doutrina:
Parecem deduzir-se duas regras deste texto mal redigido. Uma, concernente sano
pelo ilcito; outra, reparao do prejuzo. Quanto ao primeiro aspecto, a norma chove
no molhado: prev que a lei fixe os respectivos prazos prescricionais. Quanto ao
segundo, estabelece-se de forma tangente a imprescritibilidade das aes visando ao
ressarcimento dos prejuzos causados. A imprescritibilidade sempre condenada pela
doutrina, seja qual for seu campo; entretanto, a constituinte demonstrou por ela um
entusiasmo perverso e vingativo (v. art. 5, XLII e XLIV)[35].
O motivo disso seria a incoerncia lgica de se premiar a Administrao inerte:
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V-se, porm, que h uma ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a
apurao e punio do ilcito, no, porm, o direito da administrao ao ressarcimento,
indenizao do prejuzo causado ao errio. uma ressalva constitucional e, pois
inafastvel, mas, por certo, destoante dos princpios jurdicos que no socorrem quem
fica inerte (dormientibus non sucurrit ius). Deu-se assim Administrao inerte o
prmio da imprescritibilidade na hiptese considerada[36].
Da mesma forma, essa interpretao no s contradiz o princpio de que o direito no
socorre aqueles que dormem como tambm gera o seguinte problema de ordem prtica
que diz respeito ao patrimnio dos herdeiros do agente mprobo:
no que tange aos danos civis, o propsito do Texto de tornar imprescritveis as aes
visando ao ressarcimento do dano causado. de lamentar-se que a opo do constituinte
por essa exceo regra da prescritibilidade, que sempre encontrvel relativamente ao
exerccio de todos os direitos. Wolgran Junqueira Ferreira levanta o problema
consistente em saber se os herdeiros do causados do ilcito respondem pelos prejuzos
causados pelo de cujus. Seu ponto de vista de que sim, na fora de sua herana, pois
esta , em tese, fruto daquele ilcito[37].
A segunda interpretao, tambm defendida tanto pela doutrina quanto por parte da
jurisprudncia ptria, possvel seria a seguinte: a pretenso de reparao de danos seria
imprescritvel porque ao civil pblica visando recomposio do patrimnio
pblico no se aplicariam as regras de prescrio do direito privado[38] argumento
esse que j foi criticado por ocasio da anlise da relao entre a prescrio e a natureza
do direito material ou porque ainda no haveria disposio legal prevendo ou
regulamentando o seu prazo prescricional[39]. A concluso que se extrai dessa
interpretao a seguinte:
As aes de ressarcimento ou as aes de responsabilidade civil, contudo, so
imprescritveis. No se submetem ao disposto no art. 177 do CC, determinando que as
aes pessoais prescrevem em vinte anos e as aes reais em dez anos. No ocorrendo
prescrio, o direito do Estado permanente para reaver o que lhe for ilicitamente
subtrado[40].
Essa interpretao poderia encontrar fundamento tambm no fato de que, no direito civil
h pretenses no sujeitas prescrio, tais como as aes constitutivas que no tm
prazo de exerccio fixado na lei. Alis, poucos so os escritores que contestam, por
exemplo, a imprescritibilidade das aes de nulidade absoluta[41].
Contudo, como a imprescritibilidade exceo, o intrprete no pode aleg-la sob o
argumento de no haver norma expressa sobre determinado prazo, razo pela qual deve
se utilizar da interpretao para buscar no ordenamento jurdico o prazo aplicvel
espcie.
Esse o entendimento da jurisprudncia[42] ptria minoritria, que aplicou a analogia
para defender a prescritibilidade da pretenso de ressarcimento ao errio por dano
causado por agente mprobo.
A terceira forma de se interpretar a ressalva contida no art. 37, 5, da CF/88 seria a
seguinte: a pretenso de reparao de danos seria prescritvel porque em momento
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nenhum afirmou-se que tal pretenso seria imprescritvel e porque toda vez que o texto
constitucional estabeleceu a imprescritibilidade o fez expressamente[43], tal como no
art. 5, XLII e XLIV; e no art. 231, 4, ambos da CF/88.
Essa viso at coerente, mas no explica, por si s, a razo da ressalva contida na parte
final do art. 37, 5, da CF/88.
Por ltimo, a quarta forma de se interpretar o art. 37, 5, da CF/88 seria no sentido de
que a Constituio conferiu tanto ao Cdigo Civil quanto lei o fundamento de
validade para o estabelecimento de prazos prescricionais e, com isso, permitiu a criao
de dois regimes pelo legislador ordinrio: um deles diria respeito pretenso punitiva
(como o caso do regime previsto pela lei n 8.429/92, que prev a aplicao de
cominaes aos responsveis pelo ato de improbidade) e o outro diria respeito
pretenso ressarcitria, que pode ser regulado por lei especfica aplicvel ao
ressarcimento ao errio ou, na sua ausncia, pelo Cdigo Civil.
Segundo essa ltima interpretao possvel que se defende por meio do presente
estudo , a expresso ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento no teria
aludido a uma distino de prazos nem teria definido a prescritibilidade; teria, na
verdade, estabelecido uma autonomia entre os regimes jurdicos das prescries
referentes pretenso punitiva e ressarcitria.
Em outras palavras, ao ressalvar as aes destinadas ao ressarcimento, o constituinte
teria apenas assegurado que a prescrio da pretenso punitiva do Estado contra o
causador do prejuzo em nada interfere na pretenso ressarcitria.
Essa interpretao traz conseqncias prticas: em princpio, o legislador ordinrio
pode, por exemplo, tipificar vrias formas distintas por meio das quais algum poderia
lesar o errio, sendo que, para cada uma dessas situaes, ter-se-ia um prazo
prescricional diferente. Todavia, essas diferenas quanto aos prazos em nada afetariam a
pretenso ressarcitria, pois ela disciplinada de forma autnoma: o prazo para a ao
de ressarcimento seria exatamente aquele previsto na legislao que a regula.
Pode-se extrair essa concluso, inclusive, da literalidade do dispositivo. Basta refletir
sobre o seguinte: o que foi ressalvado pelo constituinte derivado? As aes de
ressarcimento, prev o dispositivo. E foram ressalvadas contra o qu? Contra os
prazos. Que prazos? Os prazos prescricionais dos ilcitos praticados por qualquer
agente. Eis aqui duas concluses importantes: (a) as aes de ressarcimento no so
imunes a quaisquer prazos, mas somente queles aplicveis aos ilcitos; (b) de fato, o
que se ressalvou no foi a imprescritibilidade da ao mas sim a ao em si mesma.
Portanto, com alguma tcnica hermenutica pode-se entender que, quando se ressalva a
ao (na verdade, a pretenso), o que se protege um determinado regime jurdico,
que apresenta caractersticas autnomas e no pode ser afetado por uma disciplina
prescricional que lhe estranha.
Para corroborar esse raciocnio, basta lembrar que quando o art. 37, 5, da CF/88 foi
criado j havia uma diferena de tratamento entre as pretenses reparatria e punitiva
decorrentes do mesmo fato pois o prazo prescricional aplicvel s pretenses de
reparao civil era de 20 anos (art. 177 do CC/1916) e o aplicvel s pretenses de
sano disciplinar era de apenas 5 anos[44], o que refora a interpretao no sentido de
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que a norma constitucional se limitou a explcitar a possibilidade de coexistncia de
dois regimes prescricionais diferentes.
Portanto, pode at ocorrer de, em relao a um ato de improbidade, a lei aplicvel
pretenso punitiva fixar o mesmo prazo prescricional aplicvel pretenso reparatria,
mas tambm possvel que aquela lei fixe um prazo diferente. Sobre a possibilidade de
se criar um prazo prescricional mais amplo para a pretenso de ressarcimento ao errio
por dano causado por agente mprobo, defende-se o seguinte:
caso de questionar essa idia, pois a quebra e a violao da segurana jurdica no
um bom caminho de combate s prticas nefastas ao patrimnio pblico. Entendo que
um amplo e largussimo prazo prescricional deveria ser criado para s hipteses de leso
ao errio, mas no se poderia aceitar a total imprescritibilidade, ao menos do ponto de
vista ideolgico[45].
Em sntese, essa ltima forma de interpretao que parece melhor se sustentar
significa afirmar que o art. 37, 5, da CF/88 no ressalvou a imprescritibilidade em si;
na verdade, o dispositivo constitucional ressalvou a pretenso de ressarcimento apenas
do regime diferenciado de prazos que poderia ser criado, por lei, para os demais ilcitos
praticados contra o errio.

4 PRAZO PRESCRICIONAL PARA O EXERCCIO DA PRETENSO DE
RESSARCIMENTO AO ERRIO POR DANO CAUSADO POR AGENTE
MPROBO

Caso se entenda pela prescritibilidade da pretenso de ressarcimento ao errio por dano
causado por agente mprobo, surge uma pergunta: qual deve ser o prazo prescricional?
Deveria ser o previsto no Cdigo Civil? Deveria ser o previsto no art. 21 da lei n
4.717/65? Deveria ser o previsto no art. 23, I, da lei n 8.429/92? Ou deveria ser um
prazo igual ao previsto no decreto-lei n 20.910/32 e no art. 1-C da lei n 9.494/97?
que o se buscar responder adiante.
Na mesma linha da jurisprudncia ptria minoritria[46], h quem sustente que a
ausncia de regulamentao da segunda parte do art. 37, 5, da CF/88 ensejaria a
aplicao do prazo prescricional previsto no cdigo civil[47].
Embora haja quem entenda que ao civil pblica visando recomposio do
patrimnio pblico no se aplicariam as regras de prescrio do direito privado[48], as
crticas j feitas por ocasio da anlise da relao entre a prescrio e a natureza do
direito material permitiriam, em princpio, sustentar a aplicao do Cdigo Civil.
No entanto, como o prazo prescricional aplicvel pretenso de ressarcimento por dano
causado ao errio e previsto no Cdigo Civil diminuiu bastante o prazo genrico,
ento aplicvel, era de 20 anos segundo o art. 177 do CC/1916 e diminuiu para 10 anos
segundo o art. 205 do CC/2002; mas o art. 206, 3, do CC/2002, agora aplicvel
especificamente para pretenso reparatria, fixou o prazo de 3 anos e como a lei da
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ao popular (lei n 4.717/65) j prev o prazo prescricional de 5 anos para a pretenso
de ressarcimento ao errio, pergunta-se se seria possvel aplicar o mesmo prazo
aplicvel pretenso formulada por meio de ao popular.
A jurisprudncia[49] ptria minoritria entendeu que no se aplicariam ao civil
pblica os ditames previstos na lei n 4.717/65 por ser essa lei especfica para a ao
popular, mas, quanto suposta especificidade da ao popular, a doutrina entende que a
ao civil pblica e a ao popular consistem em espcies do gnero aes coletivas[50]
e ensejam inclusive litispendncia:
se entre uma ao coletiva do CDC e uma ao civil pblica, uma ao popular, um
mandado de segurana coletivo ou qualquer outra ao coletiva ocorrer identidade de
causa de pedir e de pedido, haver litispendncia entre essas duas aes. Sero a mesma
e nica ao coletiva, apenas propostas com base em leis processuais diferentes[51].
Portanto, como a prpria doutrina processual admite que haver litispendncia se a
causa de pedir e o pedido de uma ao civil pblica e de uma ao popular disserem
respeito ao mesmo ato de improbidade administrativa, seu tratamento deveria ser
rigorosamente o mesmo, inclusive em relao ao prazo prescricional, o que permitiria,
por analogia tal como fez a jurisprudncia[52] ptria minoritria , a aplicao do
mesmo prazo prescricional de 5 anos (previsto no art. 21 da lei n 4.717/65) s
pretenses de ressarcimento ao errio por dano causado por agente mprobo.
Alm disso, a lei da ao popular (lei n 4.717/65) no inseriu no ordenamento apenas
normas processuais. De sua simples leitura, percebe-se uma disciplina de direito
material, por exemplo, ao se conceituar determinados atos lesivos ao patrimnio pblico
como nulos. Pode-se, ento, pensar que o art. 21 desse diploma legal corresponde ao
regime jurdico autnomo da prescrio da pretenso ressarcitria, at que outro seja
estabelecido pelo legislador.
Como se esses argumentos no bastassem para se demonstrar a necessidade de fixao
do prazo prescricional de 5 anos para a pretenso de ressarcimento ao errio por dano
causado por agente mprobo, a doutrina sustenta o seguinte em relao ao art. 23 da lei
n 8.429/92 segundo o qual as aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas
nesta lei podem ser propostas at 5 anos aps o trmino do exerccio de mandato, de
cargo em comisso ou de funo de confiana :
Se esto tratadas nessa Lei todas as conseqncias e sanes que advm para o
responsvel por ato de improbidade, inclusive o ressarcimento previsto no captulo
denominados das penas, no haveria como se deixar de haver, tambm nesse mesmo
diploma, o prazo prescricional, que por ela definido expressamente no art. 23, inciso I,
aps o caput proclamar que as sanes destinadas a levar a efeito as sanes previstas
nesta Lei podem ser propostas... (...) Transparece inegvel que, ao se entender que a
prescrio do ressarcimento no estaria sujeita ao prazo disciplinado no art. 23 da Lei n.
8.429/92, est se contrariando a norma em questo, j que ela no est sendo aplicada
quando deveria ser[53].
Por fim, ainda que assim no se entenda, a igualdade que, alm de tambm ser um
princpio constitucional norteador do Estado Democrtico de Direito, foi erigido a
direito fundamental impe a fixao do prazo de 5 anos, que se aplicaria tanto s
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pretenses em desfavor do Estado como j o caso do disposto no art. 1 do decreto-
lei n 20.910/32 e no art. 1-C da lei n 9.494/97 quanto quelas em favor do Estado
como seria o caso do ressarcimento por dano causado pelo agente ao errio .

CONSIDERAES FINAIS

Sob a lgica de que o art. 37, 5, da CF/88 teria criado regimes jurdicos distintos para
a prescrio, possvel sustentar que a pretenso de ressarcimento por dano causado por
agente, servidor ou no, ao errio pblico prescritvel e a ela se aplica o prazo
prescricional de 5 anos, diante do previsto no art. 21 da lei n 4.717/65, do previsto no
art. 23, I, da lei n 8.429/92 ou, por isonomia, do previsto no decreto-lei n 20.910/32 e
no art. 1-C da lei n 9.494/97.
Alm disso, lana-se a reflexo sobre o conflito existente entre: de um lado o interesse
pblico de ressarcimento ao errio, que leva imprescritibilidade, e de outro lado o
interesse pblico de busca pela segurana jurdica, que leva prescritibilidade da
pretenso de ressarcimento por dano causado ao errio.
Diante da necessidade de ponderao entre esses dois valores constitucionais, poderiam
ser utilizadas a hermenutica constitucional e a aplicao tanto do princpio da
proporcionalidade[54] quanto da interpretao mais favorvel aos direitos
fundamentais, ou seja: havendo dvida, deve prevalecer a interpretao que, conforme o
caso, restrinja menos o direito fundamental, d-lhe maior proteo, amplie mais o seu
mbito, satisfao em maior grau[55].
Portanto, embora a ponderao se afigure complexa (pois os conflitos entre princpios
constitucionais devem ser solucionados no caso concreto e, em determinada situao,
um pode preponderar sobre o outro e, em outra ocasio, pode ocorrer o contrrio) e
demande anlise mais aprofundada (no comportada no presente estudo), a
prescritibilidade da pretenso de ressarcimento por dano causado ao errio permite que
ambos os interesses pblicos acima sejam resguardados porque, alm de permitir o
exerccio do interesse pblico de ressarcimento por dano causado ao errio, promove a
segurana jurdica erigida a princpio constitucional, direito fundamental da pessoa
humana e viga mestra do Estado Democrtico de Direito.

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[1] BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: Influncia do direito
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[2] WAMBIER, Luiz Rodrigues, et al. Curso avanado de processo civil, v. 2. 5 ed.
So Paulo: RT, 2003, p. 283.
[3] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 1. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 321.
[4] BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 1.
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[5] SAVIGNY. Sistema del derecho romano, t. IV, p. 178, apud GOMES, Orlando.
Introduo ao direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2002, p. 497.
[6] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 8 ed. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 202.
[7] CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro:
Forense, 1959, p. 133/134.
[8] AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da
decadncia e para identificar as aes imprescritveis. In: Revista de direito processual
civil. So Paulo, v. 3, p. 95-132, jan./jun. 1961.
[9] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado.
Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. So Paulo, Bookseller, 2000, tomo VI, p.137.
[10] NERY JNIOR, Nelson. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotadas.
So Paulo: RT, 2002, p. 117.
[11] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica:
dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de retrocesso social no
Direito Constitucional brasileiro. In: ROCHA, Carmem Lcia Antunes (coord.).
Constituio e segurana jurdica: Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa
julgada. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2005, p.p 86 e 90.
[12] ROCHA, Carmem Lcia Antunes (coord.). Constituio e segurana jurdica:
Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. 2. ed. Belo Horizonte: Frum,
2005.
3566
[13] FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio Bsico da Lngua
Portuguesa. 1 ed. 4 imp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, s.d., p. 591, vocbulo
segurana.
[14] Vocbulo confiana. In: Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Disponvel
em: <http://houaiss.uol.com.br>. Acesso em 20/12/04.
[15] BUSTAMANTE, Teodoro Snchez de. Crditos nominados en dlares o en pesos
convertibles de curso legal: Pesificacin y devaluacin. Disponvel em:
<http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0102.pdf> Acesso em 05/01/05,
traduo livre.
[16] Vocbulo certeza. In: Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Disponvel em:
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[17] Vocbulo estabilidade. In: Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Disponvel
em: <http://houaiss.uol.com.br>. Acesso em 20/12/04.
[18] PREZ LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel,
1994, p. 29-30.
[19] ALTERINI, Atlio Anbal. La inseguridad jurdica. Buenos Aires: Abeledo Perrot ,
1993, p. 19 (traduo livre)
[20] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ao civil pblica na perspectiva dos direitos
humanos. 2. ed. So Paulo: Ltr, 2008, p. 194.
[21] MELO, Raimundo Simo de. Ao civil pblica na justia do trabalho. 2. ed. So
Paulo: LTr, 2004, p. 183.
[22] SANTANA, Hector Valverde. Prescrio e decadncia nas relaes de consumo.
So Paulo: RT, 2002, pp. 145-147.
[23] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado.
Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. So Paulo, Bookseller, 2000, tomo VI, p. 127.
[24] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia. 27. ed. Atualizado por
Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 419.
[25] SANTANA, Hector Valverde. Prescrio e decadncia nas relaes de consumo.
So Paulo: RT, 2002, pp. 145-147.
[26] CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da prescrio e da decadncia. Rio de
Janeiro: Forense, 1959, p. 22.
[27] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ao civil pblica na perspectiva dos direitos
humanos. 2. ed. So Paulo: Ltr, 2008, p. 195.
3567
[28] NERY JNIOR, Nelson. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotadas.
So Paulo: RT, 2002, nota ao art. 27, CDC; SANTANA, Hector Valverde. Prescrio e
decadncia nas relaes de consumo. So Paulo: RT, 2002, p. 138.
[29] PEDRA, Anderson Santana. A incidncia da prescrio e da decadncia na tutela
dos direitos metaindividuais. In: Direitos metaindividuais. LEITE, Carlos Henrique
Bezerra (coord.). So Paulo: LTr, 2004, p. 137.
[30] ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, 1960, p.
197-8 apud MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo, 12 ed. So
Paulo : Saraiva, 2000, p. 43.
[31] STJ, REsp 586.248/MG, Rel. Min. Francisco Falco, 1 Turma, j. 06.04.2006, DJ
04.05.2006 p. 135.
[32] STJ, REsp 705.715/SP, Rel. Min. Francisco Falco, 1 Turma, j. 02.10.2007, DJ
14.05.2008. No mesmo sentido, cf.: STJ, REsp 810.785/SP, Rel. Min. Francisco Falco,
1 turma, j. 02.05.2006, DJ 25.05.2006 p. 184. Ainda sobre a imprescritibilidade da
pretenso de ressarcimento por dano causado pelo agente ao errio: STJ, REsp
764.278/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. 22.04.2008, DJe 28.05.2008
[33] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Atlas.
2004, p. 720.
[34] SHIMURA, Srgio. Prescrio e estabilidade jurdica. In: Revista Mestrado em
Direito, Osasco, Ano 6, n.1, 2006, p. 101.
[35] FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de
1988. So Paulo: Saraiva, 1990, v. 1, p. 260.
[36] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. So Paulo:
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[37] BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio de 1988, v. 1. So Paulo:
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[38] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: Meio ambiente,
consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 19. ed. rev.,
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[39] STJ, REsp 586.248/MG, Rel. Min. Francisco Falco, 1 Turma, j. 06.04.2006, DJ
04.05.2006 p. 135; STJ, REsp 601.961/MG, Rel. Min. Joo Otvio De Noronha, 2
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[40] PINTO FERREIRA. Comentrios Constituio Brasileira, v. 2. So Paulo:
Saraiva, 1990, p. 396.
[41] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 1. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 347.
3568
[42] STJ, REsp 727.131/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 11.03.2008, DJ
23.04.2008; STJ, REsp 406.545/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 21.11.2002, DJ
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[43] TOURINHO, Rita Andra Rehem Almeida. A prescrio e a lei de improbidade
administrativa . In: Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 274, 7 abr. 2004. Disponvel em:
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[44] COSTA, Henrique Arajo, COSTA, Alexandre Arajo. A prescrio da pretenso
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[45] OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo, Revista
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[46] STJ, REsp 601.961/MG, Rel. Min. Joo Otvio De Noronha, 2 Turma, j.
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[47] TOURINHO, Rita Andra Rehem Almeida. A prescrio e a Lei de Improbidade
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[48] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente,
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[49] STJ, REsp 586.248/MG, Rel. Min. Francisco Falco, 1 Turma, j. 06.04.2006, DJ
04.05.2006 p. 135.
[50] BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Aes coletivas na constituio federal de
1988. In: Revista de processo. So Paulo, n. 61, pp. 189/190.
[51] GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo :
Saraiva, 1995, p. 219.
[52] STJ, REsp 406545/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 21.11.2002, DJ 09.12.2002
p. 292; STJ, REsp 727.131/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 11.03.2008, DJe
23.04.2008.
[53] FORNACIARI JNIOR, Clito. Prescrio das aes de ressarcimento de danos
causados por ato de improbidade administrativa. In: Revista de Informao Legislativa.
Braslia a. 42, n. 165, jan./mar, 2005.
[54] ALEXY, Robert. Teoria de derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1993, p. 112.
[55] CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio.
Coimbra: Coimbra, 1991, n. 4.9, p. 143.