NOCIONES GENERALES RESPECTO DE

LA TEORA DE LA PENA.

Apuntes de clases profesor J orge Chocair

Antes de plantear derechamente el problema de la determinacin de las
penas, es necesario revisar ciertos aspectos de la teora de la pena, en
circunstancias que, la teora de la determinacin de la pena, junto con la
teora del delito y la teora del sujeto responsable, completan el contenido
especfico propio de la teora penal.


CONCEPTOS DE PENA.

Indudablemente el concepto de pena, ya sea en un sentido simple o en el
jurdico, va asociado con la idea de sufrimiento, de la imposicin de un mal,
puesto que supone la limitacin de un bien jurdico, amparado por la ley. El
nico ente facultado para imponer restricciones a determinados bienes
jurdicos es el Estado, quien materializa esta facultad a travs del Juez, al
imponer las penas.
A modo de ejemplo sealaremos algunos conceptos de pena:
- Para Santos Rojas Acosta La pena es la consecuencia ltima de todo delito,
define la pena como el castigo que el estado impone, con fundamento en la ley al
responsable de un delito.
1


1
Santos Rojas Acosta, Teora de la pena, Universidad Abierta, pgina 2,
http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/R/Rojas%20Santos-Teoria%20de%20la%20pena.h

- Para Fernando Castellanos la pena es el castigo legalmente impuesto por el
estado al delincuente, para conservar el orden jurdico.
- Para Franz Von Liszt Es el mal que el juez infringe al delincuente, a causa de su
delito, para expresar la reprobacin social con respecto al acto y al autor.
- Cuello Caln define la pena como El sufrimiento impuesto por el Estado, en
ejecucin de una sentencia, al culpable de una infraccin penal.

- Quintano Ripolls seala que la pena consiste en La privacin de un bien
impuesta en virtud del proceso al responsable de una infraccin previamente
determinada por la ley.


ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA DETERMINACIN DE LAS
PENAS.

Si analizamos el derecho penal desde sus orgenes, este surge como la
necesidad de regular la conducta del hombre en la sociedad. Desde un
principio el ser humano ha manifestado conductas que afectaban a los dems,
como por ejemplo el hecho de apoderarse de los animales que eran cazados
por otros, de ah la necesidad de regular su conducta.
Durante su evolucin, la pena se ha manifestado en diferentes formas, incluso
en su transcurrir histrico adquiere diversas caractersticas y objetivos, de
acuerdo a las necesidades de la sociedad y al pensamiento de cada poca.
Dentro de esta evolucin podemos distinguir tres etapas:

Etapa Pre-Cientfica
En un principio la pena surge como resultado a las ofensas y agravios entre
individuos, en donde el ofendido encuentra su satisfaccin mediante un acto
violento. Dividindose esta etapa en:

- Tab, Una de las primeras manifestaciones de la Pena pudo apreciarse en
los pueblos primitivos, los cuales creaban una serie de prohibiciones basadas
en creencias religiosas y mgicas. La trasgresin de estas prohibiciones (tab),
llevaba aparejado un castigo, que recaa tanto en el autor de la trasgresin,
como en los dems integrantes de su tribu.

- Venganza privada o de sangre, En esta etapa el ofendido y sus parientes
hacan justicia por su propia mano, ejerciendo una represin directa y
personal contra el ofensor. Si bien es cierto que en un principio no haba
proporcin entre la ofensa y el castigo, podemos apreciar una de las primeras
limitaciones a la pena en el Cdigo de Hamurabi, en las XII Tablas y en la Ley
Mosaica, al consagrarse la Ley del Talin, donde se establece, por ley, una
proporcionalidad entre el dao sufrido y la sancin a aplicar, es decir la pena
debe ser correlativa al dao sufrido por la vctima.
Mas tarde, con el nacimiento de las colectividades y la necesidad de lograr
paz y armona dentro de estas, la pena aparece como una transaccin
privada, de carcter pecuniario, que consista en la imposicin de un precio
que el ofensor deba pagar al ofendido, fijado en consideracin al mal
causado y que consista en objetos de cambio o trueque.
Si bien es cierto que en esta etapa nos encontramos frente a un derecho penal
completamente privado y de carcter netamente objetivo, puesto que no se
toma en cuenta la persona del ofensor sino solamente el dao causado, ya se
puede vislumbrar uno de los factores de determinacin de la pena.

- Venganza familiar, en este periodo de evolucin, en que nacen grupos
sociales organizados, principalmente la familia, las penas privadas pasan a
cumplir una funcin social, as, un familiar del afectado le causa al ofensor un
dao como un acto de justicia, como defensa del grupo contra el infractor.
Con el tiempo los grupos familiares se federalizan formando tribus, naciendo
as una concepcin ms cercana a lo que hoy entendemos por pena, puesto
que se unen dos aspectos de la sancin: la defensa contra posibles enemigos
externos a la tribu y la represin contra los infractores dentro del grupo
familiar.

- Venganza pblica, an cuando en esta etapa la pena todava es vista como
un acto de venganza, aparece la represin por medios pblicos implicando ya
la distincin de delitos pblicos y delitos privados, segn lesionaran los
intereses de particulares o de la colectividad. Nace el concepto de una justicia
extra-legal y administrativa, ejercida por funcionarios reales, dotados de
amplias facultades, que juzgan en nombre de la colectividad y para
salvaguardarla imponen penas cada vez ms crueles e inhumanas;
generalmente se traducan en la aplicacin de la pena de muerte. En esta
etapa, la pena va perdiendo su carcter privado, y pasa a ser entendida como
una expiacin pblica, convirtindose en un hecho de orden religioso, el
ofensor pasa a ser una vctima que se inmola a la divinidad, establecindose
una serie de solemnidades para su pronunciamiento y ejecucin.

- Venganza divina, al perder su carcter privado, la pena pasa a convertirse
en un hecho de carcter religioso, todos los problemas se proyectan a una
divinidad, establecindose solemnidades para su aplicacin y ejecucin, con
lo que encontramos rituales y hechiceros entrelazados, donde el ofensor pasa
a ser una vctima que se inmola a la divinidad, y quienes imponen el castigo
son los representantes de estas divinidades.
Al extenderse el cristianismo, nace el concepto de libertad moral, de la falta
querida e imputable al individuo, introduciendo as la idea de
responsabilidad en el mbito penal, la pena deja de ser una venganza intil
ofrecida a la divinidad, pasando a actuar como elemento purificador del
alma, provocando el arrepentimiento del infractor. Esta idea de
responsabilidad puede equipararse a la voluntad, por lo que estar
estrechamente vinculado con la gravedad objetiva del hecho al cual debe
aplicarse la pena. Con esto nace la idea de graduacin de responsabilidad
criminal, los cuales van a ser determinados caso a caso, atendiendo a las
circunstancias materiales del hecho y a las variedades de su ejecucin, dando
lugar a una especie de individualizacin de la pena, pero solo en el sentido de
adaptar la pena a un delito individualmente considerado.

Etapa Humanitaria.
En ella se trata de eliminar la dureza del castigo, como respuesta a la
atrocidad de las penas y la arbitrariedad judicial que imperaba en el antiguo
derecho, coincidiendo con los violentos cambio sociales que se produjeron a
raz de la Revolucin Francesa, naciendo as la ciencia del derecho penal y sus
primeras manifestaciones organizadas, dando origen a diversas escuelas
penales, que constituye la fuente de inspiracin de la mayora de las
legislaciones penales.

Escuela Clsica
Inspirados en las ideas de la Revolucin Francesa y de los filsofos del Siglo
XVIII, proclaman la igualdad y el libre albedro como fundamento de la pena.
La pena solo puede ser aplicada a un acto libre. Si partimos de la base que
todos los hombres son iguales y todos gozan de un mismo grado de libertad,
gozaran del mismo grado de responsabilidad, por lo tanto cada delito debe
tener asignada una pena de antemano y esta debe ser aplicada a todos por
igual. Se critica a esta teora ya que si bien es cierto su fundamento es la
igualdad, caera en la desigualdad al aplicar la misma pena por ejemplo a un
delincuente ocasional, que a uno que profesa la criminalidad como oficio.

Escuela Eclctica o Neoclsica
Dentro de la escuela clsica se desarroll la tendencia a subjetivizar la pena
considerando los grados de libertad del individuo, desarrollando sus
principios inspirados en la realidad, consideraban que no todo hombre tiene
el mismo grado de libertad frente a un mismo acto, ya que existen momentos
o estados psicolgicos en que no se manifiesta la libertad de eleccin.
Con esto se acepta un principio de individualizacin de la pena fundado en la
idea de responsabilidad, considerando el grado de libertad con el que se
realiza el acto, por lo que la pena se grada atendiendo a las circunstancias
atenuantes o agravantes que concurran en el hecho. Sin embargo esta
determinacin fundada en la responsabilidad atribuida al grado de libertad
del individuo, no contemplaba estados psicolgicos adquiridos y
anteriormente existentes, solo resulta del anlisis emprico de los hechos y de
las circunstancias accidentales de los mismos.
Frente a estos planteamientos, surge la necesidad de encontrar otros
procedimientos de individualizacin, basados en criterios ms cientficos y no
en los criterios empricos que predominaban en la escuela neoclsica.

Escuela Penitenciaria
Producto del aumento de la criminalidad y sobre todo de la reincidencia de
los delincuentes, qued en evidencia la ineficacia del sistema penitenciario,
por lo que nace la denominada Escuela Penitenciaria, que atribua estos
problemas a la mala aplicacin del sistema penal, no al sistema jurdico en s,
por lo que se concentraron en el modo de ejecucin de la pena, surgiendo una
nueva era en el concepto jurdico de la individualizacin.
Sostenan que el fin de la pena radicaba en conseguir la readaptacin social
de los condenados una vez recobrada su libertad, y para conseguir estos
objetivos postulaban el aislamiento del condenado, evitando as su
contaminacin y facilitando su correccin. Esto llevo a sustituir la apreciacin
exclusiva del delito, por la consideracin del delincuente, por lo que la pena
deba adaptarse al temperamento de cada uno.

Escuela Italiana o Positivista
Coincidan con la escuela penitenciaria en la idea de sustituir la apreciacin
exclusiva del delito por la consideracin del delincuente, al momento de
determinar la pena, pero en vez de enfocarse en la prctica administrativa, lo
hacen desde el punto de vista de los principios. Consideraban la pena como
un mecanismo de defensa y seguridad pblica, por lo que se aplicaba no en
razn de la responsabilidad del individuo, sino en razn de su peligrosidad, a
modo preventivo, para impedir que el mal se produzca, debido a que el delito
es el sntoma apreciable de la peligrosidad, con esto el delito deja de ser el
objeto perseguido por la pena.



Terza Scuola
Esta escuela asume una postura intermedia entre la Escuela Clsica y la
Escuela Italiana, intentando restituir a la pena sus caracteres tradicionales y
su funcin clsica, conservando el concepto de responsabilidad, pero dndole
una modalidad distinta a la que le atribua la Escuela Clsica, conciliando as
el principio de responsabilidad con el fin de defensa social, que la Escuela
Italiana le atribua a la pena.
Esta escuela amplia el criterio de la funcin judicial, puesto que ya no solo le
corresponde distribuir mecnicamente las penas que seala la ley, sino que
da al juez la funcin de aplicar una verdadera poltica criminal, reconociendo
en el individuo su objeto y su fin, poltica que no siempre se satisface con la
sola aplicacin de la pena, y cuya realizacin exige admitir medidas de
reforma y seguridad, dando al juez la facultad de imponerlas.
2


Teora de Saleilles
Seala que la pena se funda en la idea de libertad y el principio de
responsabilidad de la escuela clsica, pero teniendo en cuenta el principio del
valor psicolgico del individuo de la escuela italiana. Este autor distingue dos
elementos: uno psicolgico, producto de una psicologa social acumulada a
travs de la historia; y un elemento individual que es la conciencia de cada
individuo, es decir su responsabilidad. El hombre tiene accin sobre su
individualidad y carcter, esto justificara su responsabilidad, la que
encontrara su nica representacin en el principio de causalidad, lo que a su
vez, slo se justificara en la idea de libertad, pero una libertad entendida
como la autonoma de la individualidad humana
La concepcin de la Pena impone la responsabilidad, pero su aplicacin no es
cuestin de responsabilidad sino de individualizacin, por lo que, la
responsabilidad correspondera al fundamento de la Pena y la
Individualizacin sera el criterio de su aplicacin.


2
Vargas Morales, Carmen Gloria, Determinacin de la cuanta exacta de la pena, Memoria de
Grado, Universidad Catlica de Valparaso, ao 1993, pgina 13.
Etapa Cientfica.
Esta etapa corresponde al perodo del Dogmatismo Jurdico Penal,
desarrollado principalmente bajo la influencia de las ideas de la doctrina
alemana, transmitidas principalmente por juristas espaoles. Actualmente, la
doctrina intenta purificar el derecho penal de los excesos filosficos y
cientfico-naturalistas de las escuelas penales, concentrndose en el estudio
del fenmeno delictual desde una perspectiva estrictamente jurdica.
La dogmtica es una disciplina normativa, estudia un sistema de normas en
su momento dinmico, como voluntad actuante, considerando la ley no como
un modo del ser, sino del deber ser. El conocimiento dogmtico no consiste
en una mera opinin, sino un conocimiento objetivo, probado y determinante
de realidad, en donde se contrastan las abstracciones normativas,
confrontndolas en forma directa y permanente con la realidad.
El contenido de la dogmtica no solo se refiere a enunciados y conceptos que
deben ser captados y definidos, sino, adems, de valoraciones. En las leyes
penales es posible encontrar una doble valoracin, con dos trminos
correlativos y de sentido contrario, por un lado tenemos el reconocimiento de
un determinado bien jurdico protegido por el ordenamiento jurdico (valor
positivo) y por otro lado tenemos la sancin, es decir la pena que implica la
perturbacin de ese bien jurdico (valor negativo o disvalor). La correlacin
entre esas dos valoraciones inversas establece una verdadera jerarqua de
valores, ya que cuanto ms severa sea una pena, ms valioso ser, en general,
el bien jurdico tutelado con aquella.
Sebastin Soler define la pena como: "Un mal amenazado primero, y luego
impuesto al violador de un precepto legal, como retribucin, consistente en la
disminucin de un bien jurdico, y cuyo fin es evitar delitos. Este autor seala que
la pena debe considerarse desde un doble aspecto: como amenaza y como
ejecucin, pues si bien la ejecucin es solamente la consecuencia o el
cumplimiento de la amenaza, la sistematizacin total de los principios no se
logra refirindose solamente a uno de esos dos momentos. La pena siempre
presenta el carcter de una retribucin, de la amenaza de un mal, siendo
precisamente este carcter el que seala sus verdaderos lmites, puesto que, el
legislador debe efectuar una valoracin prudente y adecuada de las
magnitudes penales, es decir la valoracin del bien jurdico a que la pena se
vincula, por una parte y el disvalor de los males causados al autor, por la
otra.
Si miramos a la pena en sus dos momentos, el de amenaza y el de ejecucin,
veremos que ella es un mal cuyo fin es evitar el delito, este es su fin
inmediato y envuelve a todos los dems que suelen sealarse (restablecer la
tranquilidad social, impedir los hechos de venganza, intimidar, corregir, etc.)
Con la pena no se intenta evitar un delito determinado, sino de evitarlos en
general, en este aspecto preventivo se distinguen dos funciones: la
prevencin general y la especial, pero esta distincin no corresponde
exactamente a los dos momentos de la pena, sino que se refiere a los
destinatarios del efecto preventivo.
El primer fin de la pena es el de prevenir la comisin de delitos, en general, a
travs de la amenaza, esta amenaza se traduce necesariamente en una pena,
puesto que no hay otra manera de marcar como delictuosa una accin
definida por la ley. Para que la pena conserve su pretensin de eficacia
(prevencin), despus del delito, la mejor pena ser aquella que en el
momento de su aplicacin, suministre a los individuos motivos psicolgicos y
sociales de buena conducta futura, a esto se le denomina prevencin especial.
Durante los ltimos aos, este capitulo del derecho penal ha experimentado
considerable enriquecimiento terico y practico, debido a los progresos de la
psicologa y la psiquiatra, a la renovacin experimentada por los sistemas
penitenciarios y a la mejor comprensin de los aspectos causales de la
delincuencia en general, destacando la favorable influencia de modernos
estudios antropolgicos, emprendidos desde un punto de vista, estrictamente
cientfico.
El autor italiano Francesco Carnelutti seala que la pena tiene que ser tan
grave que su amenaza pueda vencer al crimen; pero sin pasar el lmite dentro
del cual resulta justa su aplicacin. El problema de la determinacin de la
pena esta basado sobre los trminos de la amenaza y el de la aplicacin. La
amenaza debe ser grave, y para lograrlo la pena debe ser fija, de modo que
probado un hecho comprendido en la categora prevista por la ley, dicha
pena debe sin mas ser aplicada; por otra parte su aplicacin debe ser justa,
debe ponderar el hecho en todas sus particularidades, y como estas no
pueden ser enteramente previstas, la pena debe ser mvil, de manera que el
Juez pueda dosificarla conforme aquella ponderacin. En otras palabras, la
gravedad de la amenaza requiere una pena legal, la justicia de la aplicacin
requiere una pena judicial; es decir, desde el punto de vista de la amenaza, se
requiere la mxima coincidencia, y desde el de la aplicacin, la mxima
divergencia entre la pena en abstracto y la pena en concreto. Se perfilan, en
correspondencia con la teora jurdica del delito, la teora jurdica de la pena,
entendida como elaboracin lgica de aquella parte de las normas penales
que se refieren a la determinacin de la misma. Por lo tanto compete a la
teora de la pena no solo el estudio de los varios tipos o formas de esta, sino
tambin la adecuacin de la misma al delito.


REQUISITOS O CONDICIONES DE LAS PENAS.

Requisitos de Legitimidad: Corresponden a aquellos requisitos necesarios
para que la pena sea justa, estos son:
1) Legalidad, la pena debe encontrarse establecida en la ley, con anterioridad
a la comisin del delito y aplicarse en conformidad a sus prescripciones.
Este principio se encuentra consagrado en el artculo 19 N 3 de nuestra
Constitucin y el artculo 18 de nuestro Cdigo Penal que seala: Ningn
delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
2) Aflictividad, la pena implica necesariamente la imposicin de un mal, es
decir la afectacin de un bien jurdico, lo que en la prctica se traduce
mayormente en penas privativas y restrictivas de libertad.
3) Proporcionalidad, debe existir equivalencia entre el delito y la pena que se
le asigna, equivalencia enfocada desde un aspecto valorativo, es decir,
apreciando la importancia de los bienes jurdicamente tutelados. La
proporcionalidad debe ser cualitativa, la naturaleza de la pena debe
corresponder a la del delito y cuantitativa, la gravedad de la pena debe
corresponder a la gravedad del delito.
4) Individualidad, su aplicacin cabe solo respecto del culpable del delito
(principio de personalidad de la pena) y para ser efectiva debe adaptarse a
las caractersticas concretas del sujeto. An cuando se cumpla este
requisito, no se puede desconocer el hecho de que en la prctica es
inevitable que los efectos de la sancin alcancen a otras personas.
5) Ejemplaridad, la pena deja de manifiesto la efectividad de la amenaza
estatalal, y debe servir de ejemplo tanto a quien la sufre, como a la
colectividad, evitando la delincuencia por el temor a su aplicacin, este
requisito se relaciona directamente con dos de los caracteres esenciales de
las penas, el de intimidacin y prevencin.
6) Igualdad, este requisito es una reafirmacin del principio constitucional de
igualdad ante la ley, consagrado en el artculo 1 inciso 1 de nuestra carta
fundamental que seala: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, a su vez, el artculo 19 de dicho cuerpo legal establece como
garantas fundamentales, en sus numerales 2 y 3, La igualdad ante la ley y
La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. La igualdad de la
pena debe ser entendida desde su aspecto puramente formal, es decir, la
pena debe ser aplicada sin considerar la situacin econmica, poltica,
social o religiosa del individuo.

Requisitos de Idoneidad: Aquellos necesarios para que la pena cumpla los fines
que le son propios:
1) Publicidad, al cumplirse este requisito, se pone en conocimiento de todos
los ciudadanos la realidad del sistema penal, otorgando a las decisiones
judiciales mayor transparencia y legitimidad social. Nuestro
ordenamiento jurdico consagra el principio de publicidad de los actos
judiciales, tanto en el artculo 9 del Cdigo Orgnico de tribunales, que
seala: Los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones
expresamente establecidas por la ley, como el artculo 1 del Cdigo Procesal
Penal, que en la segunda parte de su inciso 1 seala: Toda persona tiene
derecho a un juicio previo, oral y publico, desarrollado en conformidad con las
normas de este cuerpo legal.
2) Certeza, para que la pena sea efectiva debe ser percibida como inevitable
para el autor del delito, as, el delincuente debe estar cierto de que al
cometer el ilcito ser condenado y que la sentencia que sobre l recaiga
ser efectivamente cumplida.
3) Prontitud, la pena ser mas justa y de mayor utilidad, mientras ms
cercana sea su aplicacin a la comisin del delito. Considerando la
relacin causal que se asocia a estos dos conceptos, es decir, el delito como
causa y la pena como consecuencia necesaria, su retardo implicara una
disociacin de estos dos conceptos, mermando el recuerdo del delito y
victimizando al delincuente ante los ojos de la sociedad.

Requisitos secundarios: Son aquellos requisitos que contribuyen a asegurar la
eficacia de la sancin.
1) Revocable, es decir que exista la posibilidad de enmendar los errores
judiciales, las penas pecuniarias son por excelencia revocables, esto
explica su difusin en las legislaciones penales modernas. La
irrevocabilidad de la pena es el argumento ms recurrente contra la pena
de muerte.
2) Enmendadora o Correctiva, porque debe producir la readaptacin efectiva
del sujeto a la vida normal, mediante los tratamientos curativos y
educacionales adecuados, impidiendo as la reincidencia.
3) Temporal, a partir de la escuela clsica se combaten las penas perpetuas,
que aniquilan al condenado e impiden su reinsercin social, la doctrina
moderna es partidaria de sustituir las penas perpetuas por penas de
duracin indeterminada. Nuestro cdigo penal en su artculo 25 distingue
entre penas temporales mayores (desde cinco aos y un da a veinte aos)
y penas temporales menores (desde sesenta y un das a cinco aos). Este
artculo seala adems como temporales las penas de inhabilitacin
absoluta y especial para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares
(de tres aos y un da a diez aos).


FINES, FUNCIONES Y FUNDAMENTOS DE LA PENA.

Dentro de la teora de la pena se han analizado histricamente de manera
fundamental las cuestiones relativas al concepto, la legitimacin y el fin de la
pena, de las cuales sta ltima ha resultado ser la ms importante. Estudiar
los fines de la pena implica estudiar previamente que es el derecho penal
(como se define) y que funciones cumple (para que sirve) en una sociedad
determinada, as como los medios que utiliza para la consecucin de los fines
que persigue; todo lo cual va a venir condicionado por el modelo de sociedad
y el modelo de Estado que se pretenda alcanzar.
El problema de los fines de la pena puede abordarse desde dos niveles
fundamentales de razonamiento: el nivel del ser, que corresponde a los
anlisis empricos sobre las funciones sociales que el derecho penal cumple
realmente, y el nivel del deber ser, es decir el anlisis que los fines de la
pena y el derecho penal deben cumplir a la luz del derecho positivo y los
principios que lo informan. Por lo tanto, una cosa es el fin de la pena y otra
las funciones de la misma. La primera cuestin responde a la pregunta para
que sirve la pena, condicionando el fundamento y legitimacin de la pena,
as como tambin el tipo y medida de la pena concreta a imponer al sujeto
que ha cometido un delito y la reconstruccin de las categoras dogmticas
con base en los fines poltico-criminales. La segunda cuestin atae al anlisis
emprico social descriptivo acerca de los efectos de la pena en la sociedad,
junto al efecto necesario para la supervivencia del sistema de referencia.
De todos modos, no puede interpretarse sta diferenciacin de forma radical,
sino que se efecta, ms bien, con una finalidad metodolgica, puesto que en
la realidad, fines y funciones tambin pueden coincidir, e incluso, podra
sealarse que sera bueno que as fuera, con objeto de aumentar la coherencia
y racionalidad del sistema penal.
Podemos sealar que existe una estrecha relacin entre la esfera de la
fundamentacin del derecho penal (legitimacin externa del derecho penal) y
la individualizacin judicial de la pena, en la cual, los fines de la pena juegan
un papel esencial (legitimacin interna). En funcin de esta relacin debe
estudiarse conjuntamente cada fin de la pena en su doble dimensin. Si bien
es cierto que, la admisin de un fin de la pena como fin del derecho penal
(legitimacin externa), no implica necesariamente la admisin de su
virtualidad como factor de la individualizacin judicial, no es posible admitir
un fin de la pena como vlido en la individualizacin judicial de la pena
(legitimacin interna), si previamente se ha desechado como elemento
integrante de la legitimacin externa del sistema.
No es suficiente sealar que la finalidad de la determinacin de la pena es
simplemente su individualizacin ya que esta puede servir a cualquier
finalidad, el legislador debe aclarar los fines a que se orienta la pena
precisando su alcance al momento de su aplicacin, esto hace necesario
analizar los fines de la pena dentro del marco penal genrico o pena abstracta,
en circunstancias que, al revisar la finalidad en el momento de aplicacin
concreta de la pena, sta debe contemplar los objetivos establecidos con
anterioridad en su fase conminativa y su grado de cumplimiento, para evitar
posteriormente posibles conflictos con otros fines en la decisin final.
La importancia de los fines de la pena en la individualizacin judicial, radica
en que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la
individualizacin judicial. La determinacin de que fines persigue la pena, en
que momento, y con que intensidad en cada momento de la intervencin del
sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la
cuestin de la direccin valorativa de los factores reales que concurren el la
IJP, como la del peso de los mismos en la pena final a imponer, ya que,
dependiendo de que fin de la pena se tome como punto de referencia, la
individualizacin de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a
resultados muy diferentes.
A continuacin enunciaremos las Teoras de la Pena y sus principales
formulacines, a modo muy general, con el objeto de hacer presente las
principales contradicciones que se dan al interior de estas teoras.





FUNDAMENTO DE LA PENA EN LAS TEORAS MODERNAS.


Las Teoras Absolutas de la Pena.
Las teoras absolutas de la pena postulan que la pena es un mal, una
privacin total o parcial de bienes jurdicos, concibiendo esta privacin como
la retribucin al mal causado. Dentro de esta teora se considera a la pena
como un fin en s mismo, ya que no busca un efecto posterior en la sociedad o
el individuo, por lo que agotara su finalidad una vez impuesta, esta idea es
recogida por autores como Kant y Hegel, incluso la escuela clsica
fundamentaba la pena en la idea de retribucin. Al respecto Carrara afirmaba
que la aplicacin de la pena no puede perseguir un fin poltico distinto de
aquel querido por el legislador, cual es, el restablecimiento del orden externo
de la sociedad, si se producen otros efectos como por ejemplo la
amedrentacin o la enmienda del delincuente estos son solo consecuencias
accesorias de la pena.
Dentro de las teorias absulotas de la pena podemos destacar:
- La Teoria de la Retribucin Moral, formulada por Immanuel Kant (1724-1804),
seala que la pena es el resultado que se impone cada vez que se comete un
delito, el delincuente la merece segn las exigencias de la ley penal, por esto
la ley penal se presenta como un imperativo categorico, una exigencia de la
Justicia. La pena es un fin en si misma, una exigencia tica y el hombre no
puede ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines, por lo que no
debe ser utilizado como ejemplo a efecto de intimidar al resto de la sociedad.
Para este autor solo la ley del Talin puede ofrecer la cualidad y cantidad de
pena adecuada, con la exigencia de que sea apreciada por un tribunal.
- La Teoria de la Retribucin Jurdica: Hegel conceba la pena como una
necesidad dialctica, es decir, la afirmacin del Derecho. El delito es la
negacin del orden jurdico (tesis) y la pena (antitesis) es la negacin del
delito, en esta construccin negacin de la negacin, la pena se presenta
como un instrumento que restablece el orden jurdico. La finalidad de la
pena no es su utilidad, sino la idea misma de Derecho.
Se han criticado estas teoras, en circunstancias que no fijan un lmite en
cuanto al contenido de la potestad penal estatal, si bien fundamenta el "para
que" de la pena, no explica cundo el Estado debe aplicar la pena, por ello se
entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto, debido a que
resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada, ya que, la pena
en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes.
Tambin puede objetarse la esterilidad poltico criminal de esta teora, ya que
no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia en
sociedad.
Por otro lado, parece irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer
penas, en la existencia de una culpabilidad basada en el libre albedro, debido
a que la libertad de voluntad del autor no es empricamente demostrable.
La afirmacin de que con la pena se ejerce una retribucin fctica solamente
puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por
propia mano. La idea de retribucin compensadora es vulnerable debido a
que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad aade
un segundo mal.
Parte de la doctrina seala que las teoras absolutas, en el fondo, tienen un
alto contenido "metafsico", al utilizar conceptos como la "expiacin" de la
culpabilidad.
A pesar de las crticas formuladas a estas teoras, no han podido ser
abandonadas en su totalidad en el Derecho Penal contemporneo,
principalmente por la fragilidad de las teoras preventivas propuestas como
alternativas. La circunstancia de que no se haya formulado an, ningn
sistema que ofrezca presupuestos de incriminacin (teora del delito)
diferentes a los enunciados como consecuencia de la concepcin retributiva,
da ms fuerza a la sensacin de que el abandono de dichas teoras producira
inseguridad jurdica. Adems, debe reconocerse a esta teora la virtud de
haber concebido a la pena como una reaccin proporcional al delito cometido,
estableciendo un lmite a la pretensin punitiva estatal.


Las Teoras Relativas o de Prevencin.
Estas teoras se caracterizan por adoptar como punto de partida la necesidad
de la pena para la sociedad. Con la pena se busca un fin ulterior, cual es la
prevencin de futuros delitos, ya sea porque con su aplicacin el resto de la
sociedad se abstiene de delinquir (prevencin general) o bien porque el
individuo sancionado no vuelve a delinquir (prevencin especial).
Las teorias relativas han conocidos dos corrientes :

1. La Prevencin General
Las teorias de la prevencin general conciben la pena como medio de
prevenir los delitos en la sociedad, as, el derecho puede tener dos efectos: un
efecto intimidatorio (prevencin general negativa);o bien un efecto integrador
(prevencin general positiva).
Prevencin General Negativa: El concepto moderno de prevencin general ha
sido introducido por Feuerbach con su teoria de la Coaccin Psicolgica,
donde postula que, lo que mueve al hombre a delinquir es su capacidad de
apetecer, la cual debe ser reprimida con otro estmulo, en este caso la pena,
concibiendo al hombre como un ser racional capaz de calcular la no
conveniencia de realizar el delito debido al mal que supone la pena. Con esta
teoria se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas a
travs de un mal mayor (pena), la que opera como coaccin psicolgica en el
momento abstracto de la incriminacin legal. La ejecucin de la pena debe
confirmar la seriedad de la amenaza legal, sin embargo el efecto preventivo se
situa en el momento de la conminacin penal tpica.
Dentro de la prevencin general negativa, se pueden distinguir dos visiones,
las doctrinas de la intimidacin general ejercida a travs del ejemplo de la
imposicin de la pena y las doctrinas de la intimidacin general a travs de la
amenaza contenida en la ley. La primera ha sido ampliamente criticada, en
circunstancias que permite justificar modelos de derecho penal mximo,
conduciendo a resultados inaceptables, tales como castigos discrecionales o
desiguales dependiendo de la alarma social o conveniencias polticas,
utilizando al condenado como chivo expiatorio. Respecto de la segunda
visin, puede sealarse que por su caracter formal, servira para fundamentar
racionalmente tres principios garantistas limitadores de la potestad punitiva
del Estado: la estricta legalidad de los delitos, la materialidad de los delitos y
la culpabilidad y la responsabilidad personal.
La prevencin general negativa presenta, fundamentalmente dos problemas:
el problema de la legitimacin axiolgica, respecto del cual Ferrajoli seala
que, si bien estas teoras aseguran limitaciones internas a la funcin penal, no
aseguran criterios de justicia o limitaciones externas que frenen la tendencia
al derecho penal mximo, puesto que el fin de efecacia de las prohibiciones
penales sugiere la mxima severidad punitiva, por lo que, an cuando
otorgue garantas contra el terrorismo penal judicial, no impide el terrorismo
penal legislativo. Tambin es criticable porque es incompatible con la
dignidad de la persona. No es tico castigar una persona por lo que puedan
hacer los dems, utilizarla como ejemplo para los dems. La persona no es un
medio para lograr un fin. La persona es un fin en si misma.
Otro poblema que presenta la prevencin especial negativa, consiste en el
problema de su legitimacin emprica, la cual en opinin mayoritaria nos
remite al concepto de la eficacia intimidatoria del derecho penal. Las
investigaciones realizadas se abocan en forma mayoritaria al estudio mpirico
de la prevencin general negativa, utilizando bsicamente dos instrumentos:
las estadsticas de criminalidad y las encuestas, los cuales han sido
ampliamente criticados.
A pesar de que no se ha estudiado de manera acabada el tema, los estudios
realizados arrojan resultados diversos y existe polmica respecto a la
verdadera eficacia intimidatora del derecho penal.
Prevencin General Positiva o de I ntegracin: Surge en el momento en que
las teoras mixtas de la pena dominaban la dogmtica penal, como solucin a
los conflictos de los fines de la pena, ya que se considera que esta teora
consigue poner en relacin la culpabilidad y la prevencin, logrando en
alguna medida superar la crtica al concepto de culpabilidad como concepto
retribucionista.
Los orgenes de la idea de la prevencin general positiva se situan en Welzel
y su concepcin de la funcin tico-social del derecho penal. Esta teora alude
al aspecto de inhibicin de la realizacin delitos por la comunidad en general,
tomando en consideracin un doble cauce; por un lado, el restablecimiento
del derecho como mecanismo regulador de conductas y por otro, como
mecanismo conformador de la conciencia jurdica colectiva. Desde la
perspectiva del cuidadano destinatario de la norma, se considera que la
norma penal acta en la conciencia individual del mismo, contribuyendo,
junto con otros medios de control social, a la socializacin del individuo.
Desde la perspectiva de la norma, este concepto de prevencin general
supone la propia conservacin del derecho, por ejemplo el principio de
defensa del ordenamiento jurdico que consagra el Cdigo Penal Alemn.
Desde la perspectiva de la sociedad se producira una pacificacin de la
conciencia social.
La doctrina ha sealado que la prevencin general positiva cumple,
principalmente, tres funciones: a) Funcin explicativa de la pena, explica el
funcionamiento de la pena en el cuerpo social. b) Funcin legitimadora de la
pena y del derecho penal, en tanto que la pena vendra justificada en la
medida en que es necesaria para mantener la confianza de los ciudadanos en
el ordenamiento jurdico. c) Funcin limitadora de las necesidades
preventivo-especiales, y preventivo negativas o inimidatorias.
Podemos sealar que la prevencin general positiva se diferencia de la
negativa respecto del destinatario de la norma, la prevencin general
negativa dirige su intimidacin al delincuente potencial, en cambio la
positiva se proyecta sobre la comunidad social, aludiendo a conceptos como
incidencia en la conciencia jurdica o activacin de mecanismos de
autocontrol valorativos. Adems, la prevencin general positiva toma en
cuenta aspectos no advertidos por la negativa como la pacificacin del
sentimiento jurdico o la defensa del ordenamiento jurdico.
Mir Puig distingue dentro de estas teoras, entre un grupo que otorga a la
prevencin general positiva carcter fundamentador e incluso ampliatorio de
la intervencin penal, y otro que por el contrario, utiliza la prevencin
general positiva con un sentido limitador de la misma. Zipf seala otra
diferenciacin sistemtica, distinguiendo entre aquellas que dentro del marco
de la teora de la pena se limitan a marcar distancias respecto a la prevencin
general negativa, al objeto de armonizar este fin de la pena con la
Constitucin; y aquellas que situn el debate en el marco ms amplio de la
propia teora fundamentadora del derecho penal, y que extraen
consecuencias de un amplio alcance para todo el sistema penal, por ejemplo,
en el problema de la culpabilidad.
Dentro de los diversos modelos de pensamiento acerca de la prevencin
general positiva, cabe destacar los siguientes:
- Andenaes: seala que el mal ejemplo disuelve la moral, por ello, el derecho
penal debe intervenir consiguiendo mantener el nmero de
quebrantamientos de la norma dentro de lmites estrechos. La pena tiene un
efecto moralizador estabilizante y en la medida que el derecho penal mantenga
un pequeo crculo de personas con comportamientos desviados, el peligro
de infeccin para la moral permanece tambin pequeo.
- La defensa del ordenamiento jurdico: El Cdigo Penal alemn alude a la
defensa del ordenamiento jurdico como criterio limitador, en los supuestos
en que por razones de prevencin especial se aplica la no imposicin de una
pena de menos de seis meses, la remisin condicional de la pena, o su
conversin en pena de multa. La mayor parte de la doctrina alemana estima
que la defensa del ordenamiento jurdico, ha sido introducida por el
legislador con finalidades preventivo generales positivas, ello se deriva de la
relevancia de la prevencin general como fin legtimo de la pena y punto de
referencia en la individualizacin judicial, para la fijacin de la cantidad de
pena, bien que en ningn caso sea posible superar, conforme a este criterio el
quantum de la culpabilidad. El Tribunal Constitucional alemn ha sealado
que el fin de la pena es preservar a la sociedad de comportamientos
socialmente daosos y proteger los valores elementales de la vida
comunitaria. Sealando adems que el legislador expresa, en la cantidad de
pena, su juicio de desvalor sobre el hecho que amenaza con la pena y a travs
de este juicio de desvalor, coadyuva a la formacin de la conciencia en la
poblacin.
- Mller-Dietz seala que, la mayoria de la doctrina alemana entiende que slo
la pena justa, entendiendo por tal, la pena adecuada a la culpabilidad, posee
efecto preventivo general integrador, es decir, aquella pena que corresponde
a la gravedad del injusto culpable. Esta referencia a la justicia implica que si
se quiere reforzar la conciencia jurdica de la generalidad, para fijar con ello
su fidelidad al derecho, ello ha de venir dado por la pena, que es considerada
como el justo castigo al hecho cometido, en cuanto equivalente al injusto
culpable cometido.
- Roxin: Entiende que si la prevencin general se limita al mbito de las
conminaciones penales y se restringe necesariamente por las consecuencias
de su carcter subsidiario y por la funcin del derecho penal de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos, salva la objecin de ser un fin inadecuado para
limitar la potestad penal. A ello agrega que no slo debe entenderse el
concepto de la prevencin general limitndolo a la amenaza y la
intimidacin, ya que dicho concepto encierra sobre todo la idea de que el
Estado establece en el cdigo penal un orden protector obligatorio para todo
ciudadano, que le garantiza los bienes jurdicos necesarios para su existencia.
La atribuye a la prevencin general positiva tres efectos: el efecto de
aprendizaje motivado socio-pedaggicamente, el ejercicio en la confianza en
el derecho que se produce en la poblacin por medio de la actividad de la
justicia penal, y el efecto de pacificacin, que se instala cuando la conciencia
jurdica general se tranquiliza, como consecuencia de la sancin sobre el
quebrantamiento del derecho, y considera solucionado el conflicto con el
autor. Adems seala que la prevencin general slo puede ser perseguida en
el marco de la culpabilidad individual, en el que advierte que el principio de
culpabilidad, si se le separa de la teora de la retribucin, es un medio
imprescindible para limitar la potestad penal estatal en el estado de derecho,
por lo que no puede sobrepasarse, incluso en el caso concreto podra
restaurarse la paz jurdica con sanciones menos graves, por lo que es lcito
quedarse por debajo de la pena adecuada a la culpabilidad, cosa que sera
inconcebible para una teora retributiva consecuente, ya que supondra
renunciar parcialmente al sufrimiento compensatorio.
- Jakobs: Su pensamiento se basa en la teora sistmica, justifica la conminacin
penal y su imposicin nicamente en razn de la funcin de prevencin
general a traves de la prctica del reconocimiento de la validez de la norma.
Define la prevencin general positiva como el ejercicio en el reconocimiento
de la norma, que se divide en un triple aspecto: ejercicio de la confianza en la
norma, ejercicio de la fidelidad en el derecho, y ejercicio en la aceptacin de
las consecuencias. El fin del derecho penal es la estabilizacin del
ordenamiento jurdico, no la proteccin de bienes jurdicos, constituyendo, la
transgresin de la norma, una conmocin de la confianza en la validez de la
norma, la cual debe restablecerse mediante la estabilizacin de la norma a
costa del autor. La culpabilidad se vaca de contenidos, culpabilidad fundada
en si misma, cuyo contenido es completado por la prevencin general
positiva.
- Modelos basados en la teora psicoanaltica, segn estas teoras el delito
representa el lado oscuro de la personalidad de los individuos, de modo que
cuando alguin comete un delito, la sociedad proyecta en l, mediante la
sancin, su propio sentimiento de culpabilidad, al tiempo que mantiene
controlados sus propios instintos agresivos. Este mecanismo constituye una
de las explicaciones posibles a como se consigue el efecto de la prevencin
general positiva, puesto que describe los mecanismos psicolgicos en virtud
de los cuales la pena acta en favor de una estabilizacin de la fidelidad al
derecho.
- Hassemer: seala que la conminacin y la ejecucin de la pena, como
fenmenos jurdicos aislados, son insuficientes para conseguir los objetivos
de prevencin general y adems son cuestionables desde el punto de vista
normativo, puesto que atienden, como tales, a la simple amenaza. Sin
embargo, ambos adquieren una nueva dimensin puestas en relacin con
otros sectores de control social. La meta preventivo general del derecho penal
no es la intimidacin, sino la afirmacin y aseguramiento de las normas
bsicas, la cual no se logra por medio de la intimidacin, sino que a traves de
la persuacin. La prevencin general positiva no se basa en el terror y el
clculo de los ciudadanos inclinados a delinquir, sino en el conocimiento por
todos de la irrenunciabilidad de las normas penales y la seriedad de su
proteccin.
Las crticas formuladas a estas teoras se centran en dos ideas bsicas:
- La incorreccin de sus presupuestos axiolgicos: al respecto Ferrajoli seala que,
las doctrinas de la prevencin general positiva confunden derecho y moral,
cayendo en un legalismo y estatalismo tico. Seala que la teora de Jakobs es
una ideologa de legitimacin apriorstica tanto del derecho penal como de la
pena, que elimina la legitimacin externa, reduciendo todo al punto de vista
interno, el cual se convierte en una mera exigencia funcional de
autoconservacin del sistema poltico.
Hassemer seala que en la prevencin general positiva, tambin existe el
peligro de la instrumentalizacin de la persona, degradando al penado al
objeto de fines pedaggico-populares. El efecto de fidelidad al derecho
pretendido por la prevencin general positiva, puede ser un efecto generable
por la pena, pero convertir esta funcin en un fin de la pena contradice
valores bsicos del estado de derecho, al ser expresin de un derecho penal
moralizante.
La teora de la prevencin general positiva recupera planteamientos de las
teoras de la retribucin, pero con un lenguaje diferente, por ejemplo, al
aludir a conceptos como la defensa del ordenamiento jurdico, en donde la
pena, fundada en el principio de culpabilidad, restaura el ordenamiento
jurdico, es una derivacin evidente de la concepcin hegeliana de la pena
que, en cuanto negacin del mal cometido, reafirma la validez del derecho.
- La ausencia de legitimacin emprica: La mayor parte de las investigaciones
empricas hasta el momento se han centrado en la prevencin general
negativa, mbito en el cual no se ha podido llegar a conclusiones
clarificadoras, lo es ms difcil an en la prevencin general positiva. Al
respecto, Prez Manzano seala que, el efecto de conformacin de la
conciencia jurdica colectiva y el efecto de confianza, no siempre se producen,
puesto que dependen del conocimiento de las normas penales por sus
destinatarios, y hay grupos sociales inaccesibles al mismo; por otro lado no
est claro a travs de qu mecanismos se creara. Desde el punto de vista del
derecho en general, la defensa del ordenamiento jurdico, tampoco puede ser
constatado empricamente, y la prueba de su existencia deriva ms bien de
principios lgicos. Desde la perspectiva de la sociedad que castiga, se
entiende que la pena pacifica la conciencia social, sin embargo, tanto la
explicacin psicoanaltica a travs del chivo expiatorio, como la idea
conforme a la cual la pena adecuada a la culpabilidad es efectiva preventivo
generalmente, no son factibles de comprobacin emprica. Adems, cabe
sealar que la idea social de culpabilidad puede no coincidir con la
concepcin jurdico positiva de la culpabilidad. Si no se da esta coincidencia,
existe la posibilidad de que una pena adecuada a la culpabilidad jurdico
positiva no satisfaga a la sociedad, ni pacifique su conciencia jurdica y que,
como efecto derivado, se produzca la desconfianza en los mecanismos
jurdicos.

2. La Prevencin Especial
En esta teora la finalidad preventiva esta orientada a evitar que el
delincuente vuelva a delinquir en el futuro. A diferencia de la pevencin
general, que usa como sujeto la colectividad, esta teora esta orientada al
delincuente antes que la comunidad social, por ello, la prevencin especial
opera en el momento de la ejecucin de la pena y no de la conminacin legal,
con lo que se introducen conceptos como la reinsercin, resocializacin,
rehabilitacin, etc.
La Prevencin Especial encuentra su fundamentacin terica ms importante
en la obra de Von Liszt, quin seala que, la justicia en el derecho penal es la
observancia de la medida de la pena, exigida a travs de la idea de un fin.
Este autor establece que la finalidad de la pena debe investigarse en funcin
de las distintas categoras de delincuentes, y no de manera uniforme para
cualquier autor, distinguiendo entre el delincuente de ocasin, para quin la
pena constituye un recordatorio que le inhiba de posteriores delitos; el
delincuente no ocasional, pero corregible, donde la pena debe perseguir la
correccin y resocializacin del delincuente; y el delincuente habitual
incorregible, donde la pena debe producir un efecto inocuizador. Este autor
declara que solo la pena necesaria es justa, por lo que, desde la prevencin
especial, el castigo solo es necesario cuando impide la reincidencia del
delincuente, as, es la necesidad preventivo especial la que legitima la pena,
careciendo, la culpabilidad, de toda funcin en la determinacin judicial.
Una de las principales tendencias en la prevencin especial, influenciada por
Von Liszt, ha sido la Escuela Positivista italiana, donde el centro de atencin
es el delincuente y las penas actan como mecanismos de defensa social,
evitando la comisin de nuevos delitos. Sus principales representantes
(Lombroso, Ferri y Garfalo) han elaborado estudios acabados acerca del
delito como hecho natural y social, concluyendo que el delincuente es un
enfermo o inadaptado social, que no posee libre albedro. La base de su
teorizacin se situa en la idea de peligrosidad por oposicin a la culpabilidad
fundada en el libre albedro de la Escuela Clsica.
Dentro de la prevencin especial podemos encontrar dos modalidades: la
prevencin especial positiva, mediante la cual se pretende que el autor del delito
no delinca ms en el futuro, logrando la resocializacin del mismo a travs de
la pena; y la prevencin especial negativa, que pretende evitar la peligrosidad
del autor en sociedad mediante la inocuizacin del mismo.
Podemos sealar que la prevencin especial cumple tres funciones: la pena
debe intimidar al autor socialmente integrado para que no cometa nuevos
delitos, resocializar al autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor
irrecuperable. Parte de la doctrina estima que estas tres funciones se
relacionan en forma jerrquica en la medicin de la pena, as, el fin de
proteccin de la sociedad debe tomarse en consideracin en ltimo lugar, por
su tendencia a maximizar la pena y el consiguiente peligro de rebasar el
lmite de la pena adecuada a la culpabilidad, mientras que el punto de vista
resocializador slo se toma en consideracin cuando la pena medida
conforme a al punto de vista de la intimidacin no es suficiente para apartar
al autor de la comisin de nuevos delitos. Como consecuencia de ello se habla
en doctrina de la subsidiariedad del fin resocializador sobre el intimidador en
el derecho penal, en tanto el tribunal no est convencido de la necesidad de
un efecto educador.
Dentro de las crticas formuladas a esta teora, cabe destacar la opinin de
Roxin, quin seala que, esta teora no es idnea para justificar el derecho
penal, ya que, al igual que la retribucin, no posibilita una delimitacin del
ius puniendi en cuanto a su contenido y, lo que es ms grave, tampoco se
presta a una delimitacin temporal, adems no explica la punibilidad de
delitos sin peligro de repeticin. Por otro lado, la idea de correccin del
delincuente constituye un fin de la pena, sin embargo no contiene en s
misma su legitimacin, sino que necesita de fundamentacin jurdica a partir
de otras consideraciones.
Mir Puig seala que la prevencin especial no puede justificar la pena por s
sola, puesto que en algunos casos, la pena no ser necesaria para la
prevencin especial, en otros no ser posible, y en ocasiones no ser lcita, y
sin embargo sera absurda la impunidad del sujeto.
Eduardo Demetrio Crespo seala que una orientacin exclusivamente
preventivo-especial de la pena es incompatible con los sistemas dualistas de
consecuencias jurdicas del delito (principio de la doble va), y con sistemas
jurdicos basados en teoras unitarias de la pena, en los cuales la culpabilidad
juega un papel fundamentador y limitador de la pena, por lo que est teora
no podra legitimar en exclusiva el papel constitucional del derecho penal.
Por otro lado, cabe sealar que, la idea de resocializacin del individuo, a
travs de la imposicin de una pena, ha sido abandonada por la doctrina por
los escasos resultados prcticos que otorga, adems, esta supuesta
resocializacin impedira poner un trmino fijo a la pena, puesto que ella
quedara condicionada a la confirmacin de un eventual resultado
reeducativo. Incluso algunos autores sealan que la imposicin coactiva de
un proceso de resocializacin atenta contra el Estado de Derecho.

Las Teoras Mixtas o de la Unin
Tienen su raz en el pensamiento de Aristteles y Santo Toms. Estas teoras
son actualmente las dominantes tanto en la dogmtica espaola como la
alemana, combinando los principios de las teoras absolutas con los
principios de las teoras relativas, as, la pena debe cumplir al mismo tiempo
exigencias de retribucin y de prevencin. Los intentos por presentar una
fundamentacin coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las
teoras absolutas y las relativas, son variados. Comnmente las teoras mixtas
le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a la sociedad, sin
embargo, esta funcin no reviste iguales caractersticas en todas las teoras.
Podemos destacar dos grupos de fundamentaciones: los que postulan que la
proteccin de la sociedad debe basarse en la retribucin justa y que los fines
de la prevencin slo juegan un papel complementario dentro del marco de
la retribucin; y los que sostienen que el fundamento de la pena es la defensa
de la sociedad, correspondiendo a la retribucin, nicamente la funcin de
lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan
a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. En ambos casos, la
proteccin de la sociedad se entiende como proteccin de bienes jurdicos y
las conminaciones penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de
proteccin de bienes jurdicos.
Jescheck seala que la mediacin entre estas teoras no consiste en sumar
ideas bsicas contradictorias, sino que debe realizarse a travs de la reflexin
prctica de que la pena, en la realidad de su aplicacin, puede desarrollar la
totalidad de sus funciones.
Uno de los principales referentes de estas teoras es Roxin, quin postula que
la pena debe servir tanto a los fines de prevencin general como especial,
pero debe estar limitada en su mximo por la medida de la culpabilidad. Su
postura, conocida como teora dialctica de la unin, centra la finalidad
preventivo-general en la etapa conminativa, cuyo objeto es la proteccin de
bienes jurdicos, el momento de la aplicacin viene a ser la confirmacin de la
prevencin general, sin sobrepasar la medida de la culpabilidad y el
momento de la ejecucin debe servir a fines de prevencin especial. Sin
embargo reconoce que la prevencin especial no puede ser un fin que lleve a
una resocializacin forzada, y cuando falla, bsicamente por oponerse a ella
el condenado, debe mantenerse, de igual forma, la conminacin penal y su
imposicin por razones de prevencin general. Adems aclara que la
incorporacin del principio de culpabilidad entre los criterios de justificacin
del derecho penal, no corresponde a la finalidad de la pena, sino como un
medio para su limitacin, tanto en la conminacin penal (conforme al
principio de proporcionalidad), como en su imposicin concreta.
Roxin seala que intentar subsanar estos defectos, yuxtaponiendo las tres
concepciones, tiene por fuerza que fracasar, puesto que, la mera adicin no
slo destruye la lgica inmanente a la concepcin, sino que aumenta el
mbito de aplicacin de la pena, lo que la convierte en un medio de reaccin
apto para cualquier empleo.
Podemos encontrar un ejemplo de estas teoras unitarias en el Cdigo Penal
Espaol de 1995, puesto que trata de conciliar las exigencias de la
proporcionalidad de la pena en funcin de la gravedad del delito, y la
medida de lo ilcito culpable, con las exigencias de la prevencin general y
especial.
Dentro de la dogmtica penal actual, podemos sealar que predomina la idea
de que en las teoras unificadoras, se asume le necesidad de proteccin de
bienes jurdicos a travs de la prevencin general, justificando el sistema
penal, pero en su nueva concepcin, es decir como prevencin general
positiva o integradora.