Cuidado personal de los hijos, relacin directa y patria potestad: la reforma al Cd

igo Civil de la ley N 20.680, de 2013

La ley N 20.680, de junio de 2013 (y en vigor desde esta misma fecha), modific var
ios artculos del Cdigo Civil e hizo importantes ajustes a la forma en que los padr
es deben asumir el cuidado de la persona y los bienes de sus hijos, especialment
e cuando viven separados, ya sea porque nunca han convivido o porque se han sepa
rado despus de que convivencia de hecho o matrimonial ha sufrido una ruptura.
El espritu de la ley es profundizar algo que ya estaba en la anterior modificacin
de estos preceptos por la ley N 19.585, de 1998: que las decisiones que se adopte
n en estas materias tengan en cuenta prioritariamente el bienestar del hijo meno
r de edad, como lo establece la Convencin de Derechos del Nio al consagrar como pr
incipio rector el inters superior del nio (art. 3). Esto se grafica en la inversin
de los incisos del art. 222 del Cdigo Civil que ahora comienza con el que antes e
ra su inciso segundo: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superio
r del hijo, y acaba con el que antes era el inciso primero: Los hijos deben respeto
y obediencia a sus padres.
Un segundo principio de la reforma, deducido del anterior, es el de la correspon
sabilidad de padre y madre en el cuidado personal y crianza de sus hijos. La ley
intenta evitar que uno de los progenitores, normalmente el padre, se margine o
sea marginado de su rol en el cuidado de los hijos. Este principio aparece ahora
como segunda parte del inciso primero del art. 224, que despus de sealar que toca
de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de sus hijos, dispone que ese cuidado se basar en el principio de corresponsabilid
ad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarn en for
ma activa, equitativa y permanente en la crianza y educacin de sus hijos.
Lo anterior no se aplicar cuando el hijo no ha sido reconocido por ambos padres,
ya que en tal caso el cuidado personal corresponde a aquel que lo haya reconocid
o (o a la madre si la maternidad se ha determinado por el parto sin necesidad de
reconocimiento): cfr. art. 224 inc. 2.
Cuando se trata de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial reconocida po
r ambos padres, si stos no viven juntos, el cuidado personal puede atribuirse de
tres modos: convencional, legal y judicialmente. La reforma pretende privilegiar
la regulacin convencional, tanto del rgimen de cuidado como de relacin directa y r
egular (el antiguo derecho de visitas). Por eso el nuevo art. 225 del Cdigo Civil e
stablece que Si los padres viven separados podrn determinar de comn acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en form
a compartida. El acuerdo debe otogarse por escritura pblica o acta extendida ante
oficial del Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimi
ento del hijo dentro de treinta das. La novedad que introduce la ley, respecto d
e la anterior reforma de la ley N 19.585, es que los padres pueden establecer que
el cuidado personal se ejerza en forma compartida. La reforma intenta aclarar e
n qu consiste este cuidado compartido; se agrega al art. 225 un nuevo inciso que
dispone: El cuidado personal compartido es un rgimen de vida que procura estimular
la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educ
acin de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecu
ada estabilidad y continuidad (art. 225 inc. 2). El cuidado compartido puede ser t
ambin convenido en el acuerdo por el cual los cnyuges regulan una separacin de hech
o: la ley modifica en tal sentido el art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil (ley
N 19.497), al que se remiten los arts. 27 inc. 2 y 55 inc. 2, que regulan el conven
io regulador de la separacin judicial y del divorcio, respectivamente.
Si los padres optan por radicar el cuidado personal en uno de ellos, la ley les
obliga a fijar en el mismo instrumento el rgimen de relacin directa o regular. Se
agrega que el acuerdo podr ser modificado o revocado con las mismas solemnidades,
lgicamente si concurre la voluntad del padre y de la madre interesados (art. 225
inc. 1).
Si no se establece el cuidado personal del hijo de forma convencional, es la ley
la que lo determina. Despus de muchas discusiones sobre si deba mantenerse la pre
ferencia materna que estableca nuestra legislacin desde 1989, por obra de la ley N
18.802, se arrib a una solucin de consenso (extrada de la legislacin espaola): que la
ley asigne la tuicin segn la convivencia con el hijo: A falta del acuerdo del inci
so primero, los hijos continuarn bajo el cuidado personal del padre o madre con q
uien estn conviviendo (art. 225 inc. 3).
Finalmente, la determinacin del cuidado corresponder al juez de familia. Ello suce
der cuando no hay acuerdo, cuando ste quiera ser modificado slo por uno de los padr
es o cuando el progenitor que no convive con los hijos aspire a ejercer dicho cu
idado en sustitucin del otro. Para que el juez asigne el cuidado personal a un pr
ogenitor distinto del determinado convencional o legalmente, ya no es necesario
acreditar maltrato, descuido u otra causa calificada, como deca el art. 225 en la
redaccin que le dio la ley N 19.585, basta que las circunstancias lo requieran y e
l inters superior del hijo lo hagan conveniente (antes deca indispensable). En la mis
ma resolucin, de oficio o a peticin de parte, el juez debe fijar el rgimen de relac
in directa a que tendr derecho el padre no cuidador (art. 225 inc. 6).
En el texto anterior se estableca que el juez no poda otorgar el cuidado personal
al padre que no hubiera contribuido a la mantencin del hijo. La reforma ha matiza
do esta exigencia, pues, aunque por un lado establece que En ningn caso el juez po
dr fundar exclusivamente su decisin en la capacidad econmica de los padres (art. 225
inc. 5), por otro incluye entre los factores que el juez debe ponderar al resolv
er sobre tuicin, la contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuid
ado personal del otro padre, pudiendo hacerlo (art. 225-2 letra c). La ley entreg
a otros elementos que pueden guiar la decisin del juez en esta delicada decisin: l
a vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres, y dems personas de su entorno fa
miliar; la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posi
bilidad de procurarle un entorno adecuado, segn su edad; la actitud de cada uno d
e los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la mxima estabilidad al
hijo y garantizar la relacin directa y regular; la dedicacin efectiva que cada un
o de los padres procuraba al hijo antes de la separacin y, especialmente, la que
pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; la opinin expresada
por el hijo; el resultado de los informes periciales que se haya ordenado practi
car; los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; el domicil
io de los padres, y cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el int
ers superior del hijo (art. 225-2).
La reforma mantiene la posibilidad de que, en caso de inhabilidad fsica o moral d
e ambos padres (por las causales previstas en el art. 42 de la Ley de Menores, N
16.618), el juez pueda atribuir el cuidado del hijo a un tercero, para lo cual d
ar preferencia a los parientes consanguneos ms prximos, y especialmente a los ascend
ientes (art. 226). Asimismo se reconoce ms detalladamente el rgimen de relacin dire
cta y regular con el o los progenitores que no tienen el cuidado personal (art.
229), y se establece el derecho del hijo a mantener relacin directa y regular con
sus abuelos (art. 229-2). Los incumplimientos de las resoluciones judiciales en
materia de cuidado personal por negarse a entregar al hijo o sus especies autor
izan al juez a imponer apremios (arrestos) contra el infractor (art. 227 inc. 3).
La reforma deroga la disposicin que no permita llevar al hogar un hijo no nacido
en el matrimonio sin el consentimiento del cnyuge (art. 228 derogado), aunque lo
cierto que la negativa del cnyuge a tener a ese hijo en el hogar deber ser tenido
en cuenta por el juez al momento de otorgar la tuicin, por imperativo el factor c
ontemplado en la letra a) del art. 225-2 (vinculacin afectiva entre el hijo y sus
padres, y dems personas de su entorno familiar).
En materia de administracin de los bienes, se dispone que a falta de acuerdo, toc
ar al padre y a la madre ejercer conjuntamente la patria potestad (art. 244), lo
que se aplicar tanto si los padres viven juntos como separados, y cualquiera sea
el rgimen de cuidado personal que rija entre ellos. La reforma intenta evitar que
la administracin se entrabe en demasa y establece que los padres podrn actuar indis
tintamente en los actos de mera conservacin (art. 244 inc. 3). Por decisin judicial,
la patria potestad puede radicarse en uno de ellos (nunca en un tercero) (art.
245 inc. 2).
No es posible en este breve comentario ir ms all de esta descripcin general de los
nuevos preceptos. Queda por esperar si se cumplen los propsitos de asegurar que l
os padres no sean abusivamente excluidos por las madres de la crianza y educacin
de los hijos, y que stos a su vez asuman las responsabilidades y deberes que les
corresponden, sin dejar todo el peso de la crianza en las mujeres. Habr que ver t
ambin si la mayor incertidumbre que significa el reemplazo de la regla de la pref
erencia materna por aquella de la preferencia del padre o madre que convive con
los hijos, no genera una litigiosidad excesiva y una espiral de batallas legales
por quien se queda con los hijos, as como si esto mismo no contribuir como efecto
boomerang a mermar los derechos de las madres solteras y separadas a obtener pens
iones alimenticias de los progenitores varones, que ya en la prctica son como bas
tante difciles de hacer efectivos.