TEORAS CRTICAS DEL DERECHO

Definicin:
Se refiere a un abordaje del fenmeno jurdico distinto a los tradicionalmente
conocidos, dando una nueva perspectiva a la Teora del Derecho.
Como es sabido surgen, principalmente, debido a que en la escena jurdica existen dos
modelos que son los ms relevantes: El Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico y la
polmica entre ambas puede analizarse desde muchos mbitos.
Origen:
Esta teora surge en Francia con la corriente Critique du Droit, la cual congregaba a
un grupo de juristas franceses que se proponan una empresa terica y pedaggica
destinada a desmontar los supuestos polticos y epistemolgicos de las teoras
tradicionales. En la base de este movimiento haba un rechazo a las concepciones
dominantes en las escuelas de Derecho francesas.
Para Carlos Crcoba: Reinaba el individualismo, el aislamiento intelectual y la
suspicacia frente a las preocupaciones tericas.
En la misma poca que el movimiento Critique du Droit, en el Congreso
Internacional de Filosofa Jurdica realizado en 1975 en la Universidad de Belgrano en
Buenos Aires- Argentina, fueron presentados los primeros trabajos que expresaban esta
corriente en el mencionado pas, que contaba con sus principales representantes ms
destacados a Enrique Mar, Ricardo Entelman y Carlos Crcova.
En contraposicin, la Teora crtica hace uso de categoras materialistas con el fin de
penetrar en la comprensin profunda de la naturaleza y el rol del derecho. Pero sus
abordajes el reduccionismo implcito en la estructura y se orientan ms en las
conceptualizaciones, alejndose as de la ortodoxia y ganando riqueza conceptual.
Frente a los enfoques tradicionales que se pretende presentar al estado como emanacin
del inters general y a su orden jurdico como instrumento de realizacin de ideales
universales y ya histricos de justicia, que tienen un significado aparte, pero que
solamente podramos llegar a entenderlos a partir de su inclusin en la totalidad. Es
decir, no ver la justicia solo como un concepto de un valor supremo, sino entenderlo
como parte de la sociedad, donde se integran mu7chos aspectos como el derecho, la
sociologa, la psicologa, etc.
Uno de los exponentes del mismo movimiento, Jeammaud, realiza un balance
autocrtico a su obra y hace mencin a uno de sus parciales xitos que es el de haber
instaurado un campo de reflexin alternativo. Pero por otra parte hace presente una
necesidad de seguir trabajando sin aferrarse tanto a las tesis materialista ni
tradicionalistas e insta a continuar con los esfuerzos tericos para as poder penetrar en
nuevas teora, nuevas ideas que sean ajenas a las tradicionales.
Esta Teora, adems define al derecho como una prctica social que expresa los niveles
de acuerdo y de conflicto de los grupos sociales que operan al interior de una formacin
econmica-social determinada, prctica de naturaleza descriptiva, discurso ideolgico y
discurso del poder. De esta manera considera que el origen del poder en la sociedad, los
lugares donde los conflictos sociales se generan, las formas en que se establecen las
sumisiones, permanecen ocultas. Es por ello que la teora crtica del derecho propone
una lectura descriptiva, explicativa y crtica del discurso del derecho. Lo que quiere
decir que se busca que el discurso del Derecho no sea solamente dado desde un nivel,
aceptado y acatado por el otro nivel, sino busca crear una concientizacin de recibir el
derecho, analizarlo y entenderlo y, si fuera necesario, criticarlo.
Tambin esta teora hace referencia a que hay una posicin ya asumida para dar cuenta
de la especificidad de lo jurdico a partir de la comprensin de la totalidad estructurada
que lo comprende. Para explicarlo mejor, podemos decir que no debe entenderse al
derecho como una institucin alejada o aislada de la totalidad que lo comprende;
entendiendo esta totalidad como todo lo que contiene la sociedad y la problemtica
social. Es decir, el derecho no se aisla de otras ideologas como la sociologa, la
psicologa, etc. Que son parte de la esfera social y que por el contrario deben actuar en
conjunto para la resolucin de problemas que en ella se den.
La teora crtica se interroga y aborda la relacin del derecho con los elementos que son
propios del imaginario en las sociedades modernas. Una vez ms esta teora propone
que el derecho sea parte de un todo y no un elemento ajeno a la totalidad. Esto de debe a
que dentro del total de la sociedad el derecho se materializa como un discurso, esto es,
como un proceso social de produccin de sentidos, donde el derecho ya no es slo un
cmulo de palabras, sino tambin incluye comportamientos, smbolos, conocimientos.
Por ejemplo, el derecho es lo que los jueces interpretan, los abogados implementan, los
litigantes declaran, los legisladores sancionan, y los doctrinarios critican. Como se ve el
derecho pasa de ser un formalismo o un ideal para convertirse en parte de una sociedad
o una problemtica social en la que participa activamente y que va, al mismo tiempo,
cambiando y hasta evolucionando con ella. Pues a estas alturas, ya no se puede hablar
de un derecho esttico o desfasado, sino de uno que est acorde con los nuevos tiempos
y por ende con las nuevas necesidades de los individuos que la conforman.
Buena parte del imaginario social est puesto en el derecho, pero esta visin del orden
jurdico como comunicacin simblica no ha sido muy considerada a pesar de estar
presente en l las dos estructuras simblicas que la fundaron: Mitos y ritual. Los ritos o
ceremonias tan frecuentes en el derecho, operan como esfuerzos de las creencias que l
mismo inculca y por ello se convierten en condicin necesaria de su efectividad. De
esta manera pasa el ritual a convertirse en orden ya que se le proyecta como una
cosmovisin que ordena y da sentido a la vida social y ese orden se refleja a la vez en
mitos.
Segn Entelman, el discurso jurdico reconoce tres niveles:
El primero se refiere a las manifestaciones del derecho por parte de quienes poseen el
poder para crearlo, se trata de un discurso normativo en sus distintas formas, llmense
normas, reglamentos, contratos, etc.
El segundo, est constituido por las producciones tericas y prcticas realizadas sobre el
primer nivel, es decir sobre el discurso normativo. Se refiere al trabajo realizado por
juristas, abogados, etc.
El tercer nivel se refiere a quienes manifiestan el impacto de los dos niveles anteriores,
es el discurso de los sbditos y usuarios del derecho. Es aqu donde se condensa el
imaginario social a partir de las representaciones que los dos niveles construyen, las
imgenes, mitos y ficciones.
Este discurso del derecho es un discurso conformador de realidades en tanto asigna
significaciones especiales, construye destinatarios de sus verdades.
Para los crticos del derecho el concepto de poder es una idea de relacin al estilo de
Foucault, no es una cosa ni un instrumento que posea un lugar fijo en la estructura
social. Esta idea nos permite hacer mencin de una doble funcin que apareja el
derecho en tanto modelado ideolgicamente:
Carlos Crcova: As cuando el derecho nos promete igualdad no solo nos escamotea la
desigualdad de nuestra desiguadad real, tambin legitima nuestro reclamo por la
igualdad. De tal suerte que el carcter ideolgico del derecho tiene un doble papel, por
una parte reconduce las relaciones de poder, pero por la otra, al legitimar el reclamo,
posibilita la reformulacin y la transformacin progresivas de las relaciones de poder.
Alicia Ruiz: La estructura del derecho moderno se organiza y se sostiene en torno a la
categora del sujeto. Discutir esta nocin, desmontarla, supone someter a revisin todo
el discurso jurdico. El sujeto de derecho, libre y autnomo es una categora histrica
propia de una forma peculiar de lo social y de la poltica de una cierta organizacin de
lo simblico y de un peculiar imaginario social. Ese sujeto libre para actuar y con
autonoma de voluntad para decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al
hombre y a su naturaleza.
En resumen, lo que quiere decir Alicia Ruiz, es que el hombre, lo humano, no son
realidades dadas que preexistan al discurso que los alude. En el derecho siempre hay un
hombre interpelado como si su constitucin fuera precedente a ese derecho. Sin
embargo la complejidad de la cuestin reside justamente, en explicar cmo el derecho
interpreta al sujeto que al mismo tiempo constituye. Cuando la ley nos menciona al
padre u homicida, etc. En cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera que
reside la estructura ficcional que mantiene la integridad del discurso.
Para la teora crtica no hay sujetos antes, fuera o ms all de cada interpelacin
concreta y el sujeto constituido-interpelado, lo est en ambos sentidos. Seg un modelo
de hombre presupuesto. No existe un hombre en abstracto en el derecho, su neutralidad
es aparente. El sujeto es una ficcin, pero sus efectos son diversos segn el humanismo
presupuesto de que se trate.
La teora crtica del derecho propone:
- Categoras analticas que permitan dar cuenta de la insercin del derecho en las
formas histricas de la sociabilidad. Como se vino mencionando la teora crtica
busca insertar el derecho dentro de la totalidad y no ms bien aislarla como se
hace cuando se busca darle una solo explicacin como lo hace por su parte el
Iusnaturalismo y por su parte el positivismo jurdico.

- El derecho se materializa como un proceso social de produccin de sentidos.
(comportamientos, smbolos, conocimientos, lo que los jueces interpretan, los
abogados implementan y los litigantes declaran). El discurso del derecho no
queda en un conjunto de palabras sino va ms all, siendo parte del imaginario
social cuando por ejemplo el juez, interpreta el derecho, los litigantes lo declaran
y hasta los juristas la critican. Es decir pasa de un contenido meramente formal o
descriptivo a ser parte de un conjunto de ideologas que buscan solucionar
problemas concretos de individuos concretos.

- Asumir la necesidad de constituir un saber multi disciplinario que contenga
conocimientos histricos, polticos, econmicos, psicoanalticos, etc. Esto es
necesario para desarrollar un derecho moderno dentro de una esfera social que
avanza y que a la vez trae nuevas necesidades que el derecho debe saber
absolver, pero que para este fin no debe estar alejado de otras ideologas ni
conocimientos como los descritos anteriormente, sino todo lo contrario trabajar
en conjuntamente para alcanzar el fin no solo del derecho sino de la sociedad en
s.
Para Enrique Mar: Ese campo del imaginario social no ha sido considerado por la teora
jurdica iusnaturalista ni positivista ya que para la primera, el derecho se basa en un
ideal del valor supremo que es la justicia, entonces el derecho se resume a la validez del
mismo solo si es justo. Por su parte el positivismo jurdico ve al derecho desde un punto
de vista meramente formal donde el derecho es justo solo si tiene validez, entendida esta
como su existencia dentro del ordenamiento jurdico.
CONCLUSIONES:
Se busca construir una teora que no se desvincule de la sociedad, sino que
integre todos sus aspectos en conjunto.
Esta Teora Crtica evidencia los lmites explicativos de las teoras tradicionales.
Apunta a evidenciar que el Derecho se presenta como coherente y ordenado pero
que encubre el lugar real del conflicto social.
Intenta destruir la ilusin de que el derecho es una ciencia de lmites precisos.