LA PENA DE MUERTE

Informe Jurdico elaborado para el

colegio de abogados de lima
Walter Alban Peralta
Ronald Gamarra Herrera
Carlos Rivera Paz
Felipe illavicencio !errero
Presentacin
Ante la solicitud del Ilustre Colegio de Abogados de Lima los firmantes hemos elaborado el
presente Informe ur!dico en relaci"n a La Pena de Muerte# tema sobre el cual resulta
necesario e impostergable $ue el Colegio emita su opini"n ante los poderes del Estado % la
opini"n p&blica'
En ese sentido el presente informe contiene un an(lisis del marco constitucional )igente# de
las normas de derecho internacional suscritas % ratificadas por el Estado peruano# el an(lisis
de la pena de muerte como sanci"n penal % el e*amen de los pro%ectos de le% presentados
ante el Congreso de la Rep&blica'

"ima# febrero de $%%&
'( )ARC* C*+,!I!-CI*+A"
A partir de la )igencia de la constituci"n de +,-,# en el Per& la pena de muerte se mantu)o
con car(cter de e*cepci"n# e*clusi)amente para el supuesto de traici"n a la patria en caso de
guerra e*terior' De esta manera# al haber entrado en )igencia dicho te*to constitucional en
circunstancias en las $ue el Estado peruano hab!a %a suscrito % ratificado la Con)enci"n
Americana de Derechos .umanos# se hi/o e)idente $ue dicha sanci"n no pod!a ser e*tendida
a supuestos diferentes al all! pre)isto'
En efecto# dado $ue el inciso 0 del art!culo 12 de la citada Con)enci"n# proh!be a un Estado
parte ampliar los supuestos para la aplicaci"n de esa dr(stica medida 34 a delitos a los
cuales no se apli$ue actualmente5 $ued" claro $ue# para lo sucesi)o# dicha pena no pod!a ser
impuesta a ninguna otra conducta delicti)a# sal)o $ue# al efecto# se optara por denunciar
pre)iamente la Con)enci"n Americana# colocando entonces al Per& al margen del sistema
interamericano de protecci"n de derechos humanos'
No obstante ello# los constitu%entes para la Carta de +,,6# optaron por ampliar los supuestos
de aplicaci"n de la pena de muerte# al se7alar $ue ella pod!a ser impuesta tambi8n por los
delitos de traici"n a la patria en caso de guerra interna % el de terrorismo' As!# el art!culo +192
de la Constituci"n dice e*presamente:
3Art!culo +192'; La pena de muerte s"lo puede aplicarse por el delito de traici"n a la patria en
caso de guerra# % el de terrorismo# conforme a las le%es % a los tratados de los $ue el Per& es
parte obligada5'
En consecuencia# al haberse omitido el se7alamiento de $ue deb!a tratarse de una 3guerra
e*terior5# como lo contemplaba en su art!culo 06<= la Constituci"n anterior en referencia al
delito de traici"n a la patria %# al mismo tiempo# afirmar $ue la pena de muerte pod!a aplicarse
tambi8n al delito de terrorismo# no cabe duda $ue se transgredieron los l!mites establecidos
por el Pacto de >an os8# $ue el Per& se hallaba obligado a respetar'
Ahora bien# la f"rmula utili/ada en el nue)o te*to sin embargo# $ue a7ade a los supuestos
para la aplicaci"n de la pena capital el $ue ello se )erifi$ue 34conforme a las le%es % a los
tratados de los $ue el Per& es parte obligada5# en t8rminos pr(cticos# impide $ue pueda
materiali/arse la ampliaci"n $ue el mismo art!culo constitucional pretendi" consagrar'
En efecto# si la ampliaci"n propuesta# procede siempre $ue guarde correspondencia con los
tratados en los $ue el Per& es parte# $ueda claro entonces $ue# en tanto el Estado peruano no
se des)incule mediante el mencionado procedimiento de denuncia de la Con)enci"n
Americana# el citado inciso 0 del art!culo 1= de la misma# impide tal ampliaci"n'
En adici"n a ello# conforme lo desarrollaremos m(s adelante# otros art!culos del propio te*to
constitucional refuer/an esta opini"n contraria a la posibilidad de ampliar los supuestos para la
aplicaci"n de la pena de muerte en el Per&'
En tal )irtud# no obstante la e$u!)oca redacci"n del art!culo +19= de la actual Constituci"n# en
la actualidad# el &nico supuesto $ue admite la posibilidad de sancionar con la pena capital la
comisi"n de un delito en el Per&# sigue siendo el de traici"n a la patria en caso de guerra
e*terior'
A partir de tales consideraciones# coincidimos con Marcial Rubio Correa cuando# a prop"sito
de esta cuesti"n manifiesta: 34estimamos $ue la medida m(s correcta $ue podr!a tomar el
Per& es modificar el art!culo +19= de la Constituci"n % adecuarlo a las e*igencias $ue plantea
la Con)enci"n Americana sobre Derechos .umanos# debidamente concordada con el $ue fue
art!culo 06<= de la constituci"n de +,-,# $ue para estos efectos sigue siendo el l!mite m(*imo
posible de aplicaci"n de la pena de muerte en el Per&5+
$( "A P.+A /. )-.R!. FR.+!. A" /.R.CH* I+!.R+ACI*+A"
La pena de muerte es una afrenta a la humanidad# un castigo inhumano e innecesario# $ue
supone una )iolaci"n de dos derechos humanos fundamentales: el derecho a la )ida % el
derecho de toda persona a no ser sometida a penas crueles# inhumanas o degradantes? $ue
no resuel)e el problema del crimen? % $ue no tiene un ma%or poder disuasorio frente al crimen
$ue otros castigos @al respecto# puede consultarse el estudio acerca de la relaci"n entre la
pena de muerte % los !ndices de homicidios# elaborado para la ANU en +,BB % actuali/ado en
el a7o 0990C' Por lo dem(s# las cifras m(s recientes de criminalidad recopiladas en pa!ses
donde no e*iste la pena de muerte no demuestran $ue la abolici"n ha%a producido efectos
negati)os
Respecto a la pena de muerte# debe decirse $ue la e)oluci"n del Derecho Internacional de los
Derechos .umanos ha seguido# primero# una tendencia de afirmaci"n del derecho a la )ida# %
despu8s# una tendencia claramente abolicionista en el mundo'
$('( "os instrumentos internacionales 0 la afirmaci1n del derec2o a la vida 0 el derec2o
a no ser sometidos a tratos in2umanos o degradantes(
A lo largo del siglo DD di)ersos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
han sostenido# una % otra )e/# el derecho de todo ser humano a la )ida' Entre otros# podemos
citar los siguientes:
+' La Declaraci"n Americana de los Derechos % Deberes del .ombre# aprobada por la No)ena
Conferencia Internacional Americana# Eogot(# Colombia# +,1B? cu%o art!culo I se7ala $ue
3Todo ser humano tiene derecho a la )ida45'
0' La Declaraci"n Uni)ersal de Derechos .umanos# adoptada % proclamada por la Asamblea
Feneral de las Naciones Unidas a tra)8s de la Resoluci"n 0+- A @iiiC# de +9 de diciembre de
+,1B# cu%o art!culo 6 dice 3Todo indi)iduo tiene derecho a la )ida# a la libertad % a la seguridad
de su persona5# % su art!culo < $ue 3Nadie ser( sometido a torturas ni a penas o tratos crueles#
inhumanos o degradantes5'
6' El Pacto Internacional de Derechos Ci)iles % Pol!ticos, adoptado por la Asamblea Feneral
de las Naciones Unidas mediante la Resoluci"n 0099A @DDIC# de +G de diciembre de +,GG#
cu%o art!culo G dice $ue 3El derecho a la )ida es inherente a la persona humana' Este derecho
estar( protegido por la le%' Nadie podr( ser pri)ado de la )ida arbitrariamente5 @G'+C# $ue 3En
los pa!ses en $ue no ha%an abolido la pena capital s"lo podr( imponerse la pena de muerte
por los m(s gra)es delitos5 @G'0C % $ue 3Ninguna disposici"n de este art!culo podr( ser
in)ocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolici"n de la
pena capital5 @G'GC? por su parte# el art!culo - dispone $ue 3Nadie ser( sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles# inhumanos o degradantes5'
El Pacto establece $ue el derecho a la )ida es inherente de cada ser humano' De ello se
desprende $ue# su intenci"n es la de limitar al m(*imo el uso de la pena de muerte# e incluso
deseable su abolici"n' Adem(s# debe tenerse presente $ue en sus comentarios sobre esta
disposici"n del Pacto# el Comit8 de Derechos .umanos ha precisado $ue la frase Hlos m(s
gra)es delitosH debe interpretarse de forma restricti)a en el sentido de $ue la pena de muerte
debe constituir una medida sumamente e*cepcional'
1'La Con)enci"n Americana sobre Derechos .umanos#aprobado por la Conferencia
Especiali/ada Interamericana sobre Derechos .umanos# >an os8# Costa Rica# el 0+ de
no)iembre de +,G,# cu%o art!culo 1 estatu%e $ue 3Toda persona tiene derecho a $ue se
respete su )ida5 @1'+C# 3En los pa!ses $ue no han abolido la pena de muerte# 8sta s"lo podr(
imponerse por los delitos m(s gra)es4 Tampoco se e*tender( su aplicaci"n a delitos a los
cuales no se la apli$ue actualmente5 @1'0C % 3No se restablecer( la pena de muerte en los
Estados $ue la han abolido5 @1'6C'
As! pues# la Con)enci"n Americana se orienta hacia una ine$u!)oca tendencia limitati)a del
(mbito de la pena de muerte# tanto en su imposici"n cuanto en su aplicaci"n'
En la Apini"n Consulti)a ACI6JB6# del B de septiembre de +,B6# sobre las restricciones a la
pena de muerte de ciertos art!culos a la Con)enci"n Americana# la Corte Interamericana de
Derechos .umanos ha se7alado $ue 3La circunstancia de $ue la Con)enci"n redu/ca el
(mbito posible de aplicaci"n de la pena de muerte a los delitos comunes m(s gra)es % no
cone*os# es re)eladora del prop"sito de considerar dicha pena aplicable s"lo en condiciones
)erdaderamente e*cepcionales5 @p(rrafo <1C' K# de forma m(s radical afirma la tendencia
limitati)a de la aplicaci"n de la pena de muerte $ue se deri)a del art!culo 1 de la Con)enci"n#
cuando anota $ue 3En efecto# seg&n el art!culo 1'0 in fine# H tampoco se e*tender( su
aplicaci"n a delitos a los cuales no se la apli$ue actualmente H %# seg&n el art!culo 1'6# H no se
restablecer( la pena de muerte en los Estados $ue la han abolidoH' No se trata %a de rodear
de condiciones rigurosas la e*cepcional imposici"n o aplicaci"n de la pena de muerte# sino de
ponerle un l!mite definiti)o# a tra)8s de un proceso progresi)o e irre)ersible destinado a
cumplirse tanto en los pa!ses $ue no han resuelto a&n abolirla# como en a$uellos $ue s! han
tomado esa determinaci"n' En el primer caso# si bien la Con)enci"n no llega a la supresi"n de
la pena de muerte# s! proh!be $ue se e*tienda su uso % $ue se imponga respecto a delitos
para los cuales no estaba pre)ista anteriormente' >e impide as! cual$uier e*pansi"n en la lista
de cr!menes castigados con esa pena' En el segundo caso# proh!be de modo absoluto el
restablecimiento de la pena capital para todo tipo de delito# de tal manera $ue la decisi"n de
un Estado Parte en la Con)enci"n# cual$uiera sea el tiempo en $ue la ha%a adoptado# en el
sentido de abolir la pena de muerte se con)ierte# ipso Lure# en una resoluci"n definiti)a e
irre)ocable @p(rrafo <GC'
$($( "os instrumentos internacionales 0 la tendencia abolicionista de la pena de muerte(
El car(cter progresi)o de los derechos fundamentales de las personas ha lle)ado a los
Estados a no retroceder en la aplicaci"n o recorte de estos derechos# particularmente el $ue
afirma la )ida' Pero no s"lo eso' En las &ltimas d8cadas se ha debatido % adoptado un
conLunto de tratados internacionales relati)os a la prohibici"n global % total de la pena de
muerte' De esta manera# los Estados se han comprometido a no recurrir a ella' En general# la
tendencia abolicionista sobre la pena de muerte descansa en la idea de $ue toda persona
tiene el derecho inalienable a $ue se le respete su )ida sin $ue este derecho pueda ser
suspendido por ninguna causa? la pena de muerte produce consecuencias irreparables $ue
impiden subsanar el error Ludicial % eliminar toda posibilidad de enmienda % rehabilitaci"n del
procesado? % $ue la abolici"n de la pena de muerte contribu%e a asegurar una protecci"n m(s
efecti)a del derecho a la )ida'
A la fecha# son cuatro los acuerdos )igentes $ue concretan la tendencia abolicionista de la
pena de muerte'
+' El >egundo Protocolo Macultati)o del Pacto Internacional de Derechos Ci)iles %
Pol!ticos# destinado a abolir la pena de muerte# aprobado % proclamado por la Asamblea
Feneral en su resoluci"n 11J+0B# de +< de diciembre de +,B,# cu%o pre(mbulo sostiene $ue
34 la abolici"n de la pena de muerte contribu%e a ele)ar la dignidad humana % desarrollar
progresi)amente los derechos humanos45? % cu%o art!culo + refiere $ue 3No se eLecutar( a
ninguna persona sometida a la Lurisdicci"n de un Estado Parte en el presente Protocolo5 @+'+C
% $ue 3Cada uno de los Estados Partes adoptar( todas las medidas necesarias para abolir la
pena de muerte en su Lurisdicci"n5 @+'0C'
El Protocolo ha sido ratificado por G9 Estados % otros B lo han firmado'
0' El Protocolo a la Con)enci"n Americana sobre derechos .umanos relati)o a la abolici"n de
la Pena de Muerte, aprobado en el )ig8simo periodo ordinario de sesiones de la Asamblea
Feneral de la AEA# Asunci"n# Paragua%# B de Lunio de +,,9? cu%o art!culo + dispone $ue 3Los
Estados partes en el presente Protocolo no aplicar(n en su territorio la pena de muerte a
ninguna persona sometida a su Lurisdicci"n5'
El Protocolo proh!be la pena de muerte en tiempo de pa/# otorga la posibilidad a los Estados
parte de aplicarla en tiempos de guerra para a$uellos casos $ue sean 3sumamente gra)es5
@art!culo 0'+ % 0'0C'
El acuerdo ha sido ratificado por ocho Estados americanos % firmado por un Estado'
6' El >e*to Protocolo del Con)enio Europeo para la Protecci"n de Derechos .umanos % las
Libertades Mundamentales# referente a la abolici"n de la pena de muerte en tiempos de pa/#
aprobado por el ConseLo de Europa en +,B0# considerando $ue 3los a)ances reali/ados en
)arios Estados miembros del ConseLo de Europa e*presan una tendencia general en fa)or de
la abolici"n de la pena de muerte5# prescribe en su art!culo + $ue 3Nueda abolida la pena de
muerte' Nadie podr( ser condenado a tal pena ni eLecutado5'
El Protocolo ha sido ratificado por 1< Estados europeos % han firmado por un Estado'
1' El Protocolo n&mero +6 al Con)enio Europeo para la Protecci"n de los Derechos .umanos
% las Libertades Mundamentales# firmado en Oilnius# de 6 de ma%o de 0990# cu%o art!culo +
establece la abolici"n total de la pena de muerte en cual$uier circunstancia'
Este Protocolo ha sido ratificado por 6B Estados europeos % firmado por otros G Estados'
$(3( *tros 2itos de la tendencia abolicionista de la pena de muerte
En los &ltimos a7os# tambi8n# la con)eniencia de los Estados de abolir la pena capital ha sido
e)idenciada por di)ersos "rganos de las Naciones Unidas' As! por eLemplo# debe tenerse en
cuenta $ue el ConseLo de >eguridad# en sus resoluciones B9B @+,,6C de 00 de febrero de
+,,6 % ,<< @+,,1C de B de no)iembre de +,,1# a tra)8s de las cuales se establece los
tribunales penales internacionales para la antigua Kugosla)ia % Ruanda# respecti)amente# ha
deLado de lado la pena capital % fiLado la pena pri)ati)a de la libertad como la &nica sanci"n a
imponerse por la comisi"n de delitos tan abominables como los cr!menes de lesa humanidad %
el genocidio'
El Comit8 de Derechos .umanos $ue# en sus Abser)aciones al art!culo G del Pacto
Internacional de Derechos Ci)iles % Pol!ticos# conclu%e $ue 3todas las medidas encaminadas a
la abolici"n deben ser consideradas un a)ance en el disfrute del derecho a la )ida5'
En el mismo sentido puede tambi8n puede mencionarse las resoluciones 06,6 @DDIIIC# 0B<-
@DDOIC % 6,J++BC de la Asamblea Feneral de Naciones Unidas? el informe del >ecretario
Feneral sobre la pena capital @EJ+,,<J-B % Add'+ % Add'+JCorr'+C# sometido al ConseLo
Econ"mico % >ocial en +,,<? las resoluciones de la Comisi"n de Derechos .umanos de las
Naciones Unidas $ue# anualmente# han instado a los pa!ses $ue no han abolido la pena de
muerte a suspender las eLecuciones? la postura del Relator Especial sobre eLecuciones
e*traLudiciales# sumarias o arbitrarias# orientada a la con)eniencia de abolir la pena de muerte?
%# el estudio mundial lle)ado a cabo por la >ubdi)isi"n de Pre)enci"n del Delito % usticia
Penal de las Naciones Unidas sobre la pena capital# denominado 3Nuinto estudio sobre la
pena capital % la aplicaci"n de las >al)aguardias para garanti/ar la protecci"n de los derechos
de los condenados a la pena de muerte5# de +,,<'
Por lo dem(s# es un hecho cierto $ue la tendencia hacia la abolici"n de la pena de muerte a
escala mundial parece imparable# pues desde +,,9 m(s de 19 pa!ses % territorios han abolido
la pena capital para todos los delitos' >eg&n los &ltimos datos de los $ue dispone Amnist!a
Internacional# 44 pa!ses % territorios han abolido la pena de muerte para todos los delitos @en
+,--# s"lo +G pa!ses hab!an abolido la pena capital para todos los delitosC? '' pa!ses han
abolido la pena de muerte para todos los delitos sal)o los e*cepcionales# como son los
cometidos en tiempo de guerra? % $5 pa!ses son considerados como abolicionistas de hecho:
mantienen en su legislaci"n la pena de muerte pero no han lle)ado a cabo ninguna eLecuci"n
en los &ltimos +9 a7os o m(s % se considera $ue tienen como norma de actuaci"n o pr(ctica
establecida no lle)ar a efecto ninguna eLecuci"n' Todo ello supone $ue un total de '$4 pa!ses
han abolido la pena de muerte en su legislaci"n o en la pr(ctica
@http:JJPeb'amnest%'orgJpagesJdeathpenalt%;facts;eslC'
Recientemente @inicios del 099-C# la Euroc(mara ha adoptado por <,+ )otos a fa)or una
resoluci"n en la $ue se pide una moratoria uni)ersal sobre la pena de muerte# orientada a su
abolici"n total'
$(6( .l .stado peruano 0 la imposibilidad de desconocer las obligaciones
internacionales por 7l asumidas(
Nadie discute ho% en d!a el principio de Derecho Internacional seg&n el $ue tal Derecho tiene
primac!a sobre el derecho interno'
Por lo mismo# el Estado peruano se encuentra obligado por los tratados internacionales de los
$ue es parte# entre otros# la Con)enci"n Americana de Derechos .umanos# $ue afirma la )ida
% pone l!mites definiti)os e irre)ocables a la aplicaci"n de la pena de muerte' El Pacto de >an
os8 % la interpretaci"n $ue de su art!culo 1 ha reali/ado la Corte Interamericana de Derechos
.umanos dan cuenta de un proceso progresi)o e irre)ersible $ue# de un lado# impide el
incremento del catalogo de cr!menes pasibles de la pena de muerte# % de otro# proh!be su
restablecimiento para todo delito'
De conformidad con el Tratado de Oiena# seg&n el cual los acuerdos internacionales se
interpretan de acuerdo con el principio de buena fe % deben de cumplirse# el Estrado peruano
se encuentra impedido de ampliar las causales % restablecer la pena de muerte'
Adem(s# de manera general# debe se7alarse $ue la adopci"n en la )!a interna de una
disposici"n contraria a las obligaciones asumidas por el Estado al ratificar el Pacto de >an
os8 constitu%e una )iolaci"n del mismo'
3( "A I+C*+,!I!-CI*+A"I/A/ /. "A P.+A /. )-.R!.
3(' Por contrariar las propias disposiciones constitucionales(
M(s all( de los argumentos e*puestos en relaci"n con la Con)enci"n Americana de Derechos
.umanos# para sostener $ue no cabe la ampliaci"n del supuesto de pena de muerte $ue
contemplaba el art!culo 06<= de la constituci"n de +,-,# es importante tener presente adem(s#
% de manera complementaria# $ue el contenido esencial del los art!culos +=# 0=# 6=# <<=# as!
como de la Cuarta Disposici"n Minal % Transitoria de la Constituci"n )igente# recha/a tambi8n
la posibilidad de tal ampliaci"n'
As!# cuando el art!culo += de la Constituci"n se refiere a $ue 3 La defensa de la persona
humana % el respeto a su dignidad# son el fin supremo de la sociedad % el Estado5# consagra a
la )e/# un derecho % un principio $ue deben orientar toda la actuaci"n del Estado# )incul(ndolo
al respeto a los derechos fundamentales $ue la propia Constituci"n consagra en fa)or de la
persona humana'
En este sentido# aun cuando refiri8ndose a la pena de cadena perpetua# el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado se7alando 34 la cadena perpetua es incompatible con el
principio;derecho de dignidad humana# puesto $ue detr(s de los fines constitucionales de la
pena I reeducaci"n# rehabilitaci"n % reincorporaci"n Itambi8n se encuentra necesariamente
una concreci"n del derecho;principio de dignidad de la persona @art!culo += de la Constituci"nC
%# por tanto# 8ste constitu%e un l!mite para el legislador penal' Precisamente# dicho derecho
principio# en su dimensi"n negati)a# impide $ue los seres humanos sean tratados como cosas
o instrumentos# sea cual fuere el fin $ue se persiga alcan/ar con la imposici"n de
determinadas medidas# pues cada persona# incluso la $ue delin$ue# debe ser considerada
como un fin en si mismo# por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de
autonom!a'5
0

En el mismo sentido# el considerando +- de la misma sentencia# el Tribunal Constitucional
afirma: 3''' De ah! $ue la eLecuci"n de pol!tica de persecuci"n criminal del Estado# se debe
reali/ar# necesariamente# respetando los principios % )alores constitucionales# as! como los
derechos fundamentales de las personas' Precisamente# la superioridad moral % 8tica de la
democracia constitucional# radica en $ue 8sta es respetuosa de la )ida % de los dem(s
derechos fundamentales4'5
6
Ab)iamente# tales afirmaciones# no obstante estar referidas a la pena de cadena perpetua#
alcan/an tambi8n a la pena de muerte % constitu%en una e*presi"n de la manera como
nuestra m(*ima instancia de control constitucional# ha establecido l!mites claros a su
aplicaci"n' A tal efecto# el tribunal ha tenido presente el contenido esencial del te*to
constitucional en materia de derechos fundamentales# particularmente en lo dispuesto en los
art!culos += % 0= # $ue consagran el principio de la dignidad % el derecho a la )ida#
respecti)amente'
En este orden de ideas# el propio Tribunal Constitucional %a anteriormente se hab!a
pronunciado en relaci"n al sentido de la pena desde una perspecti)a constitucional#
recha/ando cual$uiera $ue pudiera tener un car(cter meramente retributi)o' As!# a prop"sito
de esta cuesti"n# el tribunal afirma: 3 ''Este colegiado %a ha descartado el $ue se conciba la
retribuci"n absoluta como el fin de la pena''5 % m(s adelante# admitiendo $ue toda pena tiene
un componente retributi)o# recha/a sin embargo $ue el mismo pueda resultar el elemento
dominante# al agregar : 34la pretensi"n de $ue 8sta agote toda su )irtualidad# generando un
mal en el penado# con)ierte a 8ste en obLeto de la pol!tica criminal del Estado# negando su
condici"n de persona humana %# consecuentemente# incurriendo en un acto tan o m(s
e*ecrable $ue la propia conducta del delincuente'5
1

Por tanto# conforme al criterio e*presado por el Tribunal Constitucional# al margen de lo
pre)isto en el inciso 00 del art!culo +6,= de la Constituci"n @m(s restringido al r8gimen
penitenciarioC 8ste considera $ue una pena esencialmente retributi)a I % no cabe duda $ue la
pena de muerte lo es por e*celencia I resulta contraria al Estado constitucional % el respeto a
los derechos fundamentales'
De esa manera# la pena de muerte atenta tambi8n contra lo prescrito en el art!culo 6= de la
Constituci"n# $ue hace e*tensi)o sus alcances en materia de derechos fundamentales# a
a$uellos $ue# pese a no encontrarse e*presamente contemplados en su te*to# resultan de
naturale/a an(loga a los pre)istos# o 34 $ue se fundan en la dignidad del hombre# o en los
principios de soberan!a del pueblo# del estado democr(tico de derecho % de la forma
republicana de gobierno'5
Minalmente# tanto el art!culo <<Q de la Constituci"n# $ue reconoce a los tratados celebrados
por el Per&# como parte de nuestro derecho interno# as! como# de manera especial# la Cuarta
Disposici"n Minal % Transitoria# reafirman los conceptos e*puestos# al otorgar a los
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos# una particular trascendencia %
car(cter )inculante para el Estado peruano'
En tal sentido# tanto el Pacto Internacional de Derechos Ci)iles % Pol!ticos# de marcada
tendencia abolicionista# como fundamentalmente# la Con)enci"n Americana de Derechos
.umanos# conforme a los argumentos anteriormente e*puestos# constitu%en en la actualidad
barreras infran$ueables para la aplicaci"n de la pena de muerte en el Per&# con arreglo a
nuestro propio ordenamiento constitucional'
6'0 Inconstitucionalidad por contraria a principios de interpretaci1n constitucional en
materia de derec2os 2umanos8 principio de la posicin preferente de los derechos
fundamentales, principio del contenido esencial de los derechos fundamentales, el
principio de proporcionalidad de la intervencin estatal en la dimensin de los
derechos humanos y el principio de concordancia prctica.
La Constituci"n de +,-, e)identemente tu)o un car(cter abolicionista frente a la pena de
muerte en su calidad de mecanismo puniti)o' Posteriormente# la Constituci"n de +,,6
nue)amente busc" ampliar la aplicaci"n de la pena de muerte a un nue)o supuesto# el
terrorismo# con)irti8ndolo as! en una conducta potencialmente sancionable con la pena
capital'
Esta modificaci"n si bien se encuentra declarada en el te*to constitucional se torn" en
inaplicable precisamente por la obligaci"n $ue pende sobre el Estado Peruano en )irtud del
art!culo 1= de la Con)enci"n Americana sobre Derechos .umanos# pues si bien la Con)enci"n
admite la pena de muerte# es mu% clara al se7alar $ue no ser( posible ampliar los supuestos
de su aplicaci"n' >i bien la Con)enci"n entr" en )igor para el Per& antes $ue la Constituci"n
de +,-,# debido a la naturale/a abolicionista de esta &ltima % por el car(cter e*pansi)o %
progresi)o de los derechos humanos# conlle)an a $ue el &nico supuesto )(lido de aplicaci"n
de la pena de muerte sea el caso de traici"n a la patria en caso de guerra e*terna'
El principio de posici"n preferente de los derechos fundamentales pertenece al conLunto de
principios de interpretaci"n $ue permiten otorgar o )alorar si una norma $ue )iolenta un
derecho de contenido fundamental# es constitucional o no? es decir# buscan sal)aguardar la
constitucionalidad de la norma cuestionada creando una interpretaci"n acorde con la
Constituci"n'
El principio de posici"n preferente consiste en la e*igencia de $ue tras la acci"n limitadora
estatal pueda re)elarse una Lustificaci"n $ue responda al inter8s estatal de car(cter urgente
para la adopci"n de una medida# es decir $ue e*ista una ra/onabilidad entre los medios
propuestos por la iniciati)a normati)a % los obLeti)os planteados en la misma'

Es necesario tener presente $ue la pena de muerte es empleada como un medio de pol!tica
criminal# a la cual se recurre en situaciones de ma%or inseguridad o frente a la necesidad de
sancionar se)eramente un delito de car(cter e*cepcional @como es el caso de la traici"n a la
patria en caso de guerra e*ternaC' Respecto a esto es de tenerse en cuenta $ue la tipificaci"n
de sanciones para conductas criminales debe tener como principal elemento calificador una
naturale/a pre)enti)a# pero en cambio# la pena de muerte posee una condici"n +99R
sancionadora % no pre)enti)a# siendo esta principal ra/"n la $ue deslegitima su relaci"n entre
el obLeti)o $ue se persigue al incorporarla @la disuasi"n de conductasC'
Adem(s# al ampliar la pena de muerte a otros supuestos de actos t!picos % antiLur!dicos
incumplimos con lo pre)isto por la propia Constituci"n en su art!culo +6, numeral 00 $ue
afirma $ue los fines de la pena son la reeducaci"n# rehabilitaci"n % reincorporaci"n?
abandonando de esta forma la funci"n resociali/adora de la pena % del r8gimen penitenciario'
>obre el principio de proporcionalidad# 8ste es empleado como un criterio de e)aluaci"n de la
actuaci"n legislati)a $ue busca anali/ar si la medida limitati)a adoptada est( relacionada al
obLeti)o % finalidad $ue se busca alcan/ar# pre)aleciendo la medida menos gra)osa %
e$uilibrada entre el perLuicio % el beneficio $ue de ella se deri)a a fa)or del bien p&blico'
De un an(lisis desde el principio de proporcionalidad# e)identemente la posibilidad de ampliar
la pena de muerte a otros delitos no es precisamente la medida menos gra)osa# mas a&n si se
busca considerarla como recurso para tornar m(s efecti)a a las sanciones %a tipificadas# lo
cual implica no un problema de insuficiencia en la sanci"n sino en la forma de aplicarla por
parte de las instituciones' Claramente e*iste un ma%or perLuicio al atentar de forma tan directa
el derecho a la )ida en relaci"n al beneficio $ue podr!a obtenerse# pues es e)idente $ue la
soluci"n no parte por una sobre penali/aci"n' De esta forma# tambi8n la ampliaci"n de la
aplicaci"n de la pena de muerte no es conforme al principio de proporcionalidad'
Mas a&n# si anali/amos cual$uier propuesta de modificaci"n del art!culo +19= de la
Constituci"n ampliando el supuesto de la pena de muerte# se encontrar!a re7ida
con el principio de interpretaci"n del contenido esencial de los derechos fundamentales# dado
$ue esta medida colisiona con el derecho a la )ida reconocido constitucionalmente % $ue
forma parte del denominado n&cleo duro de derechos# el mismo $ue es a su )e/ un principio %
garant!a institucional de un Estado democr(tico'
El principio de concordancia pr(ctica e*ige $ue en caso de colisi"n de bienes constitucionales#
se puede arribar a una medida de e$uilibrio en donde ambos puedan alcan/ar su ma%or grado
de reali/aci"n sin $ue se sobrepongan# pues no consiste en $ue uno se realice a costa del
otro'
Nue)amente# podemos reconocer $ue cual$uier apuesta legislati)a para modificar el art!culo
+19= incorporando nue)os supuestos para la pena capital se encontrar!a re7ido con el
principio de concordancia pr(ctica# pues el empleo de la pena de muerte como mecanismo
desestimulante de conductas no es la meLor salida# pues por pol!tica criminal la apuesta para
frenar la delincuencia no parte por el aumento de penas sino la efecti)idad de las mismas'

Cual$uier propuesta de modificaci"n constitucional del art!culo +19= de la Constituci"n# $ue
busca e*altar el ius puniendi del Estado ampliando desmedidamente la pena capital no puede
ser interpretada a tra)8s de principios de interpretaci"n en materia de derechos humanos
como constitucional# pues el empleo de esta pena como medio disuasorio de ciertas
conductas penales es tan ineficiente como cual$uier otro? la diferencia responde a la magnitud
% el derecho )iolentado# en este caso la pri)aci"n del derecho a la )ida'
6( 9"A P.+A /. )-.R!. C*)* ,A+CI:+;
6(' "a potestad punitiva del .stado(
La funci"n puniti)a del Estado social % democr(tico de Derecho# se origina en su soberan!a
para identificar como punibles ciertas conductas % establecer la sanci"n correspondiente@<C
@/erec2o Penal sub<etivoC' .ist"ricamente pro)iene de la Re)oluci"n Mrancesa % el
pensamiento ilustrado del siglo DOIII# $ue origin" la idea $ue# el poder del Estado est(
controlado % limitado' Esta funci"n est( fundamentada por la Constituci1n Poltica# % en ella
se encuentra su Lustificaci"n pol!tica @
G
C # como tambi8n en las normas internacionales'
>in embargo# de lo $ue se tratar!a es de regular las diferencias entre suLetos desiguales: el
Estado# como aparato coerciti)o % el ciudadano# generalmente inerme' Creemos $ue a partir
de las atribuciones funcionales del Estado se pueden estudiar lmites a su poder penal:
principio de necesidad# e*clusi)a tutela de bienes Lur!dicos# protecci"n de Derechos .umanos
@Derecho Penal garantistaC# etc' El Estado %a no tiene un poder absoluto# como antes lo tu)o#
sino $ue al eLercer su poder puniti)o lo hace de acuerdo a determinados l!mites $ue lo rigen'
Estos l!mites se e*presan en forma de principios# la ma%or!a de lo cuales# tienen ni)el
constitucional' Por tanto# el Estado cuando promulga % aplica determinadas normas penales#
tiene $ue mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas @-C'
Por ende# el problema de los principio legitimantes del poder sancionador del Estado es tanto
constitucional como Lur!dico;penal @BC' En este sentido# su legitimaci1n e=trnseca pro)iene
de la Constituci"n % los tratados internacionales? pero su legitimaci1n intrnseca se basa en
una serie de principios espec!ficos' A&n as! 3todos son igualmente importantes en la
configuraci"n de un Derecho penal respetuoso con la dignidad % libertad humanas# meta %
l!mite del Estado social % democr(tico de Derecho %# por tanto# de todo su ordenamiento
Lur!dico5 @,C'
6($ "a finalidad de la sanci1n penal
En principio# el C"digo Penal de +,,+ introduLo normas sobre la finalidad de la pena % un
nue)o sistema de penas' En este sentido# el art!culo I del T!tulo Preliminar declara $ue 3este
c"digo tiene por obLeto la pre)enci"n de delitos % faltas como medio protector de la persona
humana % de la sociedad? % el art!culo ID del Titulo Preliminar e*presa $ue 3la pena tiene
funci"n pre)enti)a# protectora % resociali/adora5' As!# el c"digo se refiere a las teor!as
pre)enti)as @teor!a unitaria aditi)aC'
La pena es la caracter!stica m(s tradicional e importante del Derecho Penal' >u origen se
encuentra )inculado con la del propio ordenamiento puniti)o? % constitu%e# por la gra)edad de
su contenido# el medio de ma%or se)eridad $ue puede utili/ar el Estado# para asegurar la
con)i)encia en la sociedad @+9C'
La pena esta relacionada con conductas socialmente des)aloradas de las personas# siendo#
por consiguiente# una consecuencia Lur!dica asignada a cual$uier persona $ue ha%a reali/ado
un hecho punible contrario a la norma' >in embargo# 3la pena es aLena a la norma5 @++C' Pero
tambi8n la pena es un mal e implica sufrimiento dolor % aflicci"n a la persona humana @+0C' >in
embargo# su aceptaci"n o negaci"n categ"rica depender( de si es posible comprobar su
utilidad en el caso espec!fico' Es la teor!a de la pena la $ue busca identificar dicha utilidad o
fin limitando al poder penal @pre)enci"n general % especialC# pero sin embargo faltar!a
comprobar si en la realidad se cumple o se hace efecti)a dicha utilidad' >i el Estado asume el
cumplimiento de la utilidad de la pena % con ello logra sus efectos# el poder penal habr( sido
eLercido satisfactoriamente# pues se habr( suLetado a los l!mites pre)enti)os' >i por el
contrario# el cumplimiento de la utilidad es s"lo un discurso no reali/ado ;el poder penal no lo
eLerce o no surte efectos; entonces la pena se estar( utili/ando sin lograr dichos fines# % fuera
de los l!mites pre)enti)os' As!# la utilidad est( limitada a tra)8s del Derecho Penal @teor!a de la
penaC# pues de lo contrario la aplicaci"n de la pena en el marco del eLercicio del poder penal
ser!a completamente ileg!tima' Adem(s# para e)itar un Derecho Penal desbordado % politi/ado
ser( necesario coordinar la perspecti)a de protecci"n de bienes Lur!dicos con la pena @+6C'
Para establecer los l!mites a la aplicaci"n de la pena por parte del poder penal# el Derecho
penal ha desarrollado diferentes teor!as: las teoras relativas % las teoras mixtas @+1C# siendo
las teoras absolutas negadas pues implican la pura retribuci"n por el hecho'
En cuanto a la pena de muerte constitu%e el e*tremo de la pr(ctica de la prevencin general
negativa @+<C# %a $ue busca inhibir a las personas en la comisi"n del delito mediante
intimidaci"n o disuasi"n de 8stas a tra)8s de la aplicaci"n de la pena' En ese sentido# se
orienta a e)itar $ue se produ/can nue)os delitos ad)irtiendo a los ciudadanos de las
consecuencias de cometer delitos# generando temor a la colecti)idad' A la pre)enci"n general
negati)a corresponde la idea de la intimidaci"n# el miedo# el terror u otro an(logo @+GC' 3La
pre)enci"n general negati)a o intimidatoria parte de una idea bastante pr"*ima a la de la
retribuci"n: la consideraci"n de una racionalidad absolutamente libre del hombre# $ue en este
caso se e*presar!a en $ue# frente a la amena/a penal# sopesar!a los costos % beneficios del
delito5 @+-C'
Este argumento de la eficacia de la pena de muerte no ha sido probado emp!ricamente como
medio reductor de la criminalidad % por el contrario ha% e)idencias $ue demuestran $ue no
ha% una relaci"n directa entre aumento o se)eridad de las penas e !ndices de delincuencia'
Este argumento# en realidad lo $ue busca es la inocuizacin del suLeto# lo $ue resulta
incompatible con el principio de dignidad humana @+BC' A ello debe agregarse la posibilidad de
errores Ludiciales $ue no han sido e*tra7os a la e*periencia en nuestro pa!s @+,C'
Creemos $ue la pre)enci"n general negati)a debe ser recha/ada % por ende# la pena de
muerte @09C' Esta forma de pre)enci"n no puede superar las criticas $ue se les han formulado
en el sentido $ue presentan al hombre como un instrumento de la pena con)irti8ndolo en un
medio al ser)icio de otros fines# %a $ue no se le castiga por el delito $ue ha cometido# si no
como eLemplo para $ue los dem(s no delincan' Tomando en cuenta la psicolog!a del indi)iduo
% el efecto $ue produce en ella# el precepto Lur!dico )e en 8l a 3un )erdadero SrobotS o SsuLeto
algebraicoS $ue se inclina por el delito o se abstiene a cometerlo seg&n la ma%or o menor
entidad de la pena abstracta se7alada en la le%5 @0+C' La ideas $ue cuanto m(s gra)e sea la
amena/a# m(s fuerte ser( el efecto intimidatorio es censurable pues nos puede lle)ar a una
inadecuada e*ageraci"n de la pena % al terror estatal# ubic(ndonos dentro un Estado
autoritario % arbitrario @00C' .a% $ue se7alar $ue con
Farc!a Pablos de Molina: Derecho penal' Introducci"n# Madrid# 0999# pp' +1+;+10' La
>entencia del Tribunal Constituci"n del 0+ de Lulio de 099<# E*p' 99+,;099<;PIJTC afirma $ue
es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo individuo proclive a la criminalidad
genere el grado de reflexin suficiente para convertirlo en objeto del efecto intimidatorio
@fundamento 60# segundo p(rrafoC'
Eustos: ob'cit'# I# 0991# p' <0B'
6(3 Principio de racionalidad 0 2umanidad frente a la pena de muerte(
El principio de racionalidad % humanidad de las penas es tambi8n llamado principio de
proscripci"n de la crueldad# % se le ha considerado en la actualidad como el pensamiento
central de la eLecuci"n penal @01C % uno de los l!mites primordiales en un Estado democr(tico
@0<C' >eg&n los postulados de este principio# se recha/a por cruel toda sanci"n penal $ue
resulte brutal en sus consecuencias para el suLeto como lo es la pena de muerte' >e debe
buscar una pena humanitaria en el sentido $ue se eLecute sin crueldad ni sufrimientos
innecesarios para el penado# tomando en cuenta los lineamientos del Derecho de los derecho
humanos @+GC'
>e recha/a a$uellas sanciones penales $ue buscan mantenerse hasta la muerte de la
persona' Toda consecuencia Lur!dica debe terminar en alg&n tiempo pero nunca debe rebasar
m(s all( de la )ida del penado ni ser perpetua# %a $ue implicar!a admitir la e*istencia de una
persona innecesaria @0-C' El Tribunal Constitucional# en la sentencia sobre la
inconstitucionalidad de la normati)idad antiterrorista @Decretos Le%es 0<1-<# 0<G<,# 0<-9B %
0<BB9# normas complementarias % cone*asC# sobre este principio ha se7alado $ue de las
exigencias de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin como fines del rgimen
penitenciario se deriva la obligacin del legislador de prever una fecha de culminacin de la
pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria !i
bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin
embargo, tal libertad tiene un lmite de orden temporal, directamente relacionado con la
exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad @0BC'
Es importante referirse a los instrumentos internacionales como las "eglas #nimas para el
$ratamiento de los "eclusos @0,C# "eglas para la %roteccin de los #enores %rivados de
&ibertad @69C o el 'onjunto de %rincipios para la %roteccin de todas las %ersonas !ometidas
a 'ualquier (orma de )etencin o %risin @6+C $ue est(n orientadas a garanti/ar $ue toda
persona sometida a cual$uier forma de detenci"n o prisi"n ser( tratada humanamente % con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano'
La dignidad del individuo es el l!mite material $ue debe respetar un Estado democr(tico
@60C# 3lo $ue )a fiLando topes a la dure/a de las penas % agudi/ando la sensibilidad por el da7o
$ue causan en $uienes las sufren' Aun$ue al Estado % hasta la colecti)idad en general
pudieran con)enir penas crueles para defenderse# a ellos se opone el respeto de la dignidad
de todo hombre ;tambi8n del delincuente;# $ue debe asegurarse en un Estado para todos5
@66C' El respeto por la dignidad humana ad$uiere )ital importancia# as! el Tribunal
Constitucional se7ala $ue comporta la obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas
y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicos*penales pueda
reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonoma
individual, cualquiera sea la etapa de ejecucin de la pena !in embargo, y aunque no se
exprese, detr+s de medidas punitivas de naturaleza dr+stica como la cadena perpetua
subyace una cosificacin del penado, pues ste termina considerado como un objeto de la
poltica criminal del ,stado, sobre el cual *porque nunca tendr+ la oportunidad de ser
reincorporado*, tampoco habr+ la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su
rehabilitacin @61C6<
Es e)idente $ue la pena de muerte no soporta un an(lisis desde el (ngulo del principio de
racionalidad % humanidad de las penas frente al $ue se encuentra claramente enfrentado'
Esto se hecho e)idente en el caso del reciente ahorcamiento de >adam .usein# en el $ue
incluso el secreto del aLusticiamiento debe hacer meditar a los partidarios de la pena de
muerte sobre las condiciones en $ue se eLecut" la pena de muerte @6GC'
4.4 Principio de proporcionalidad y pena de muerte.
La llamada prohibicin en exceso @6-C# consiste en la b&s$ueda de un e$uilibrio entre el poder
penal del Estado# la sociedad % el imputado' Constitu%e un principio b(sico respecto de toda
inter)enci"n gra)osa de este poder# directamente a partir del principio del Estado de Derecho
@6BC' As!# &a pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho &a medida de
seguridad slo puede ser ordenada por intereses p-blicos predominantes @art!culo OIII del
T!tulo Preliminar# C"digo PenalC' Considera $ue la pena debe ser adecuada al da7o
ocasionado por el agente# seg&n el grado de culpabilidad % el perLuicio socialmente
ocasionado @6,C' El Antepro%ecto de la Parte Feneral del C"digo Penal del 0991 @art!culo OIII#
segundo p(rrafo# T!tulo PreliminarC reconoce este principio al se7alar $ue la pena y la medida
de seguridad se impondr+n, seg-n sea el caso, de acuerdo a los principios de
proporcionalidad @'''C' El Tribunal Constitucional se7ala $ue este principio impone al
legislador @'''C que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y
adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer @19C' >e
complementa con el principio de culpabilidad %a $ue limita la pena a la proporcionalidad de la
culpabilidad @1+C'
La inter)enci"n del poder penal no puede generar m(s 3da7o5 ;enti8ndase pena; $ue el hecho
concreto al cual responde' La ilicitud puede refleLarse baLo la relaci"n del hecho concreto
@delitoC % la respuesta puniti)a estatal @penaC# % esta relaci"n s"lo se admite como admisible si
es proporcionada' >e entender( proporcionada cuando 3la reacci"n penal @tomadas todas las
circunstancias % el principio de m!nima inter)enci"nC logra un balance positi)o frente al da7o
causado por el delito# siempre dentro de un m(*imo admisible de )iolencia por la conLunci"n
de otros principios @'''C' La idea proporcionalidad presupone $ue se ha usado la pena como
&ltimo recurso % $ue se logra satisfacer la necesidad $ue constitu%e su &nico fundamento @si
no caemos en el marco de la pena in&til# $ue no es admisibleC' Dentro de ese marco estrecho#
proporcionalidad no significa e$ui)alencia entre la gra)edad del delito % la pena# sino $ue el
mal $ue causa la pena# es el m!nimo posible seg&n el grado de necesidad $ue surge de la
falta de otros instrumentos de respuesta $ue no sea la )iolencia5 @10C'
En definiti)a# podemos concluir afirmando $ue la aplicaci"n de la pena de muerte no guarda
ning&n sentido de proporcionalidad# sino m(s bien fines de )engan/a estatal % falta de utilidad
en la pena @16C'
>( A+?"I,I, /. "*, PR*@.C!*, /. ".@ A+!. ." .AA).+ /. RAB*+ACI"I/A/ @
PR*P*RCI*+A"I/A/(
Durante la primera legislatura 099G# se han presentado cuatro pro%ectos de le% @+G1J099G;CR#
0B+J099G;PE# 0B0J099G;CR# GG,J099G;PEC con la finalidad de modificar el art!culo +19= de la
Constituci"n as! como distintas normas penales' Tres de ellos han sido presentados como
respuesta al problema de )iolencia se*ual contra menores de edad % uno a fin de refor/ar la
legislaci"n antiterrorista'
El e*amen de ra/onabilidad % proporcionalidad se emplea siempre $ue e*iste una norma
diferenciadora $ue no responda a ninguna de las ra/ones contempladas en la Constituci"n en
el art!culo 0'0 @discriminaci"nC# pues 8stas per se son inconstitucionales# a fin de e)aluar si la
norma es constitucional o inconstitucional'
Como se presenta en todos los casos# las propuestas legislati)as buscan implementar una
normati)a diferenciadora en el sentido $ue buscan $ue se apli$ue para ciertos supuestos la
pena de muerte como sanci"n penal' Las ra/ones $ue moti)an estas propuestas no est(n
contempladas dentro del art!culo constitucional se7alado# por lo $ue es necesario someterlas
al e*amen a fin de poder anali/ar si la propuesta es constitucional o inconstitucional'
Cabe se7alar $ue el test se desarrolla a tra)8s de an(lisis por etapas: la primera de ellas es
determinar si e*iste una relaci"n entre el medio propuesto % los obLeti)os planteados# la
segunda es determinar si la medida es indispensable o necesaria# la tercera corresponde a
determinar si es la menos gra)osa de todas las medidas# %# por &ltimo# si la limitaci"n del
derecho es una medida e$uilibrada entre el perLuicio del derecho % el beneficio $ue se busca
alcan/ar' La norma ser( suLeta a e)aluaci"n en este orden de etapas debiendo aprobar cada
una para ser e)aluada por la siguiente# de lo contrario la norma ser( inconstitucional'
>i bien esta e)aluaci"n se desarrolla sobre normas %a dictadas % no potenciales normas# este
an(lisis busca determinar si estas propuestas# en caso de materiali/arse# constituir!an normas
inconstitucionales'
Pro0ecto de "e0 +D 'E6F$%%EGCR8 #odificacin del artculo ./01 de la 'onstitucin
El pro%ecto de Le% presentado por la Congresista Lourdes Alcorta >uero# de Unidad
Nacional# propone modificar el art!culo +19= de la Constituci"n Pol!tica del Per& incorporando
3la )iolaci"n de la libertad se*ual de menores de nue)e a7os % de discapacitados f!sicos %
mentales as! como de ma%ores de nue)e % menores de dieciocho a7os siempre $ue se cause
la muerte de la )!ctima5'
Iniciando con la primera etapa del test por el cual se mide si la propuesta tiene relaci"n con el
obLeto de la norma# en el caso del pro%ecto de le% s! e*iste una relaci"n entre la propuesta %
los obLeti)os# pues a tra)8s de la aplicaci"n de la pena de muerte se busca disuadir las
)iolaciones se*uales a menores al sancionarlas con la pena m(s gra)e'
En segundo lugar# se debe determinar si la medida es necesaria o indispensable# en ese
sentido es necesario tener en cuenta $ue respecto al tema de )iolaci"n a la libertad se*ual de
menores las penas ha sido reciente % constantemente modificadas# para aplicar a este delito
las penas m(s se)eras? actualmente# la sanci"n m(s alta es la cadena perpetua# la misma $ue
ha sido poco efecti)a debido a la dificultad de aplicaci"n por las pocas denuncias presentadas
o la presentaci"n de estas al Ministerio P&blico e incluso la aplicaci"n con se)eridad por parte
de los Lueces'
Lo cierto es $ue e*iste una normati)a mu% se)era $ue sanciona esta conducta# buscando
pre)enirla % reprimirla % el problema es la aplicabilidad de la misma'
>iendo as!# la medida planteada es innecesaria para obtener el obLeti)o planteado# pues el
problema o la insuficiencia no es de car(cter normati)o# siendo esa la ra/"n por la $ue puede
consider(rsele irra/onable % desproporcional# siendo potencialmente inconstitucional'
Asimismo# carece de sentido seguir anali/ando la propuesta legislati)a# pues la
inconstitucionalidad es manifiesta en su carencia de necesidad'
Pro0ecto de "e0 +D $4'F$%%EGP.8 #odificacin del artculo ./01 de la 'onstitucin

Igualmente# el Pro%ecto de Le% N= 0B+J099G fue presentado por el Poder ELecuti)o propone la
modificaci"n del art!culos +19= de la Constituci"n se7alando $ue la aplicaci"n de la pena de
muerte tambi8n podr( darse en los casos de 3)iolaci"n se*ual de menor de siete a7os de
edad seguida de muerte5'
Nue)amente debemos anali/ar si la propuesta se encuentra ligada al obLeti)o $ue busca# es
decir combatir las )iolaciones se*uales de menores % propone para ello sancionar esta
conducta con la pena de muerte' E)identemente# el pro%ecto de le% % el obLeti)o $ue persigue
se encuentran relacionados'
>egundo# si reali/amos un an(lisis de la necesidad de la medida# cabe se7alar nue)amente
$ue a la fecha e*isten sanciones sumamente se)eras $ue regulan el delito de )iolaci"n se*ual
de menores de edad# siendo la m(s alta de ellas la cadena perpetua# es por esa ra/"n $ue
discutir la ausencia de se)eridad no se presenta en el caso sino la efecti)idad en cuanto a la
aplicaci"n % si es posible controlar mediante sanciones penales un problema social' El
aumento de las sanciones penales en cuanto a este delito no ha significado una reducci"n del
delito# por lo cual no se e)idencia ninguna necesidad de seguir incrementando la magnitud de
las sanciones'
Por estas ra/ones# es innecesaria esta medida % por ende inconstitucional al no Lustificar la
medida )iolentadota'
Pro0ecto de "e0 +D $4$F$%%EGCR8 #odificacin del artculo ./01 de la 'onstitucin y
el artculo .2345 y .23*6 del 'digo %enal
E)identemente# la medida propuesta por la bancada aprista se encuentra relacionada con su
obLeti)o# es decir la propuesta de la aplicaci"n de la pena de muerte busca combatir la ola de
)iolaciones se*uales a menores de edad $ue se presenta en este momento# tal como se
re)ela de la redacci"n de su propuesta de modificaci"n del art!culo +19= de la Constituci"n
$ue pide la aplicaci"n de la pena de muerte para el caso 3de )iolaci"n se*ual de menor de
siete a7os de edad seguida de muerte5' Asimismo# tambi8n solicita las modificaciones penales
del art!culo +-6= A % E regulando $ue 3si4 causa la muerte de la )!ctima# $ue ten!a menos de
siete a7os de edad# % el agente pudo pre)er este resultado o si procedi" con crueldad# la
condena ser( de muerte5 o 3si causan lesi"n gra)e a la )!ctima# % el agente pudo pre)er este
resultado o si procedi" con crueldad# la pena ser( de cadena perpetua5'

Nue)amente afirmamos $ue si bien# e*iste una problem(tica social ante el aumento de las
)iolaciones se*uales e*poniendo gra)emente a menores de edad# no podemos negar $ue
esta situaci"n no ha pasado desapercibida# pues el incremento en las sanciones penales ha
ido de la mano con el tema# lo $ue e)idencia $ue el Estado no ha estado de bra/os cru/ados %
si ha manifestado una forma de acci"n represi)a frente a ello'
Pero la ineficacia de estas medidas demuestra una )e/ m(s $ue la soluci"n a esta
problem(tica no pasa meramente por un aumento de las penas @ni si$uiera con aplicar la pena
capitalC sino $ue e*isten otros elementos a fin de combatir ciertos delitos $ue pueden
responder a una sintom(tica social distinta' >iendo esta una ra/"n e*tra Lur!dica % e*tra penal#
no amerita un incremento de la sanci"n por este delito sino todo lo contrario combatirlo con la
eficacia de las sanciones %a e*istentes % otros recursos sociales'
Pro0ecto de "e0 +D EE5GF$%%EGP.8 #odificacin de los artculos 7, 3, /, 8, 9, : y ; del
)ecreto &ey <1 78/28 y el artculo 3.9 del 'digo %enal
Este &ltimo pro%ecto el +9 de enero de 099- fue recha/ado por el Pleno del Congreso# mas no
por eso se deLar( de aplicar el test de ra/onabilidad % proporcionalidad'
Este pro%ecto de Le% busca e*acerbar las sanciones penales para el delito de terrorismo en
una serie de sus diferentes modalidades# entre ellas aplicar efecti)amente la pena de muerte#
tal % como lo recoge la Constituci"n de +,,6 @hecho $ue ser!a contrario con nuestras
obligaciones internacionales suscritas a las Con)enci"n AmericanaC'
Las modificaciones por las $ue apuesta el pro%ecto de Le% eran:
o La imposici"n de la pena no menor de treinta a7os sancionando el tipo base de
terrorismo'
o En los casos cu%a pena era cadena perpetua se propone )ariarla a pena de
muerte# as! como en los casos cu%a sanci"n era de treinta a7os# la pena
propuesta ser!a cadena perpetua? por &ltimo# los $ue estaban sancionados con
)einticinco a7os# se propone ele)arlos a treintaicinco'
o En los casos de colaboraci"n con el terrorismo# se propone ele)ar la sanci"n
de )einte a treinta a7os de pena pri)ati)a de libertad'
o En los casos en $ue la imputaci"n es por la pertenencia a un grupo terrorista#
la sanci"n correspondiente ha sido ele)ada de )einte a treinta a7os'
o En cuanto a la instigaci"n al terrorismo# las penas fluctuaban de doce a )einte
a7os# en el pro%ecto se propone $ue se ele)en de $uince a )einticinco'
o En lo concerniente a la obstaculi/aci"n de acci"n de la Lusticia# las penas
fluctuaban entre cinco ni ma%or de die/ a7os? el pro%ecto propone $ue 8stas se
ele)en de ocho a $uince a7os'
o Atra )ariaci"n $ue propone el pro%ecto es $ue en todos los casos de
reincidencia# la pena de muerte se deber( aplicar'
o Por &ltimo# en cuanto a la modificaci"n del C"digo Penal# en el delito de
apolog!a al terrorismo# se propone incrementar los par(metros de pena de G a
+0 a7os# a +9 a +< a7os'
>i bien el pro%ecto de Le% se encontraba relacionado con el obLeti)o $ue se plante" @la lucha
contra la sub)ersi"nC# cumpliendo as! la primera etapa? lo cierto es $ue al momento de )alorar
la necesidad de esta medida# en un escenario en el $ue nos encontramos de ma%or
estabilidad# en el cual la legislaci"n actual @Decreto Le% N= 0<1-<# Decretos Legislati)os N=
,0+# ,00# ,06# ,01# ,0<# ,0G % ,0-C# con la $ue se rigen los procesos por terrorismo ha
demostrado ser plenamente efica/ % en concordancia con un respeto al derecho a un debido
proceso# habiendo subsanado las gra)es )iolaciones a 8ste $ue se presentaron durante el
gobierno autoritario de Alberto MuLimori'
Este hecho demuestra la carencia de necesidad en la medida % m(s a&n en buscar una
aplicaci"n real de la pena de muerte para los casos de terrorismo# lo $ue )ulnera
flagrantemente el derecho fundamental a la )ida# haciendo inconstitucional a esta iniciati)a'
E( C*+C"-,I*+.,
+' Mu% a pesar de la e$u!)oca redacci"n del art!culo +19= de la actual Constituci"n
Pol!tica# en la actualidad# el &nico supuesto $ue admite la posibilidad de sancionar con
la pena capital la comisi"n de un delito en el Per&# sigue siendo el de traici"n a la
patria en caso de guerra e*terior'
0' Los tratados internacionales de derechos humanos afirman el derecho a la )ida % son
la ma%or e*presi"n de la consolidaci"n de una tendencia mundial % total de abolici"n
de la pena de muerte' T
6' Los Con)enios suscritos por el Estado peruano lo obligan a no ampliar las causales de
aplicaci"n ni ha restablecer la pena de muerte'
1' El argumento de la eficacia de la pena de muerte no ha sido probado emp!ricamente
como medio reductor de la criminalidad % por el contrario ha% e)idencias $ue
demuestran $ue no ha% una relaci"n directa entre aumento o se)eridad de las penas e
!ndices de delincuencia'

<' El argumento de la eficacia de la pena de muerte busca la inocuizacin del suLeto# lo
$ue resulta incompatible con el principio de dignidad humana' A ello debe agregarse la
posibilidad de errores Ludiciales $ue no han sido e*tra7os a la e*periencia en nuestro
pa!s'
G' Los pro%ectos de le% presentados ante el Congreso de la Rep&blica para ampliar los
supuestos de aplicaci"n de la pena de muerte resultan innecesarios# toda )e/ $ue
e*iste una legislaci"n penal $ue actualmente sanciona con penas pri)ati)as de la
libertad mu% se)eras dichas conductas delicti)as# las cuales no habiendo resuelto la
e*istencia de tales delitos pone en e)idencia $ue la causa de dichos fen"menos
delicti)os debe ser enfrentado con otro tipo de instrumentos'

"ima# febrero de $%%&
' Rubio Correa )arcial .studio de la Constituci1n Poltica de '553# tomo > pag('>E(Fondo editorial P-C# '555(
0 >entencia del pleno Lurisdiccional del Tribunal Constitucional N= 996;099<;PIJTC del ,'de agosto de 099G
6 Ibid Ap cit'
1 >entencia del tribunal Constitucional N= 99+,;099<;PIJTC del 0+ de Lulio de 099<
< MaurachJUipf: Derecho penal# Parte general# t' I# Astrea# Es'As' +,,1# pp' <;G' Oid' eschecVJWeigend: Tratado de derecho penal# parte general# <2 ed'# 0990# pp' ++;+0'
G Mir Puig: Introducci"n a las bases del derecho penal# Eosch# Earcelona# +,-G# p' ++1'
- Eustos: Abras Completas )' l# Lima 0991# p' <1G'
B Eacigalupo: Principio de derecho penal# parte general# 02 ed'# +,,9# p' +-'
, Mu7o/ CondeJFarc!a Ar(n: Derecho penal# parte general# <2 ed' Tirant lo Elanch# Oalencia# 0990# p' -9'
+9 Eerdugo? Lecciones de derecho penal# parte general# ed' Pra*is# Earcelona# +,,,# p' 06'
++ Eustos: ob' Cit'# I# 0991# p' <06'
+0 Esto no implica admitir $ue la teor!a de la retribuci"n sea el fundamento de la pena @Oid' >entencia del Tribunal Constituci"n de 0+ de Lulio de 099<# E*p' 99+,;099<;
PIJTC# fundamento 6-C' No obstante# en el Derecho Penal actual se insiste en Lustificar $ue la pena es necesaria @3La necesidad de la pena es un dato f(ctico $ue aporta al
conocimiento emp!rico @'''C' >u necesidad

a un hecho real5: Farc!a Pablos de Molina# 0999# p' +0+C# %a $ue# sin ella la con)i)encia humana ser!a imposible' Por ello# se afirma ;seg&n una mu% conocida frase del
pro%ecto alternati)o alem(n;# $ue es una 3amarga necesidad en la sociedad de seres imperfectos como los hombres5 @Eerdugo: ob' cit'# +,,,# p' 01' Oid' Mu7o/
CondeJFarc!a Ar(n: ob' cit'# 0990# p' 1-C'
+6 Walter Xargl: Protecci"n de bienes Lur!dicos mediante protecci"n del derecho' >obre la cone*i"n delimitadora entre bienes Lur!dicos# da7o % pena en La insostenible
situaci"n del derecho penal# 0999# pp' <- % ss'
./ 6acigalupo considera $ue no se tratan de teor!as propiamente dichas# sino de principios o a*iomas legitimantes# debido a $ue su funci"n en la Ciencia del Derecho
Penal es la de fundamentarlo en &ltimo t8rmino' 3Por tanto# las Yteor!asZ de la pena no responden a la pregunta [$u8 es la pena\# dado $ue el YserZ de la pena depende de
la naturale/a $ue se le atribu%a# sino a otra pregunta: [baLo $u8 condiciones es leg!tima la aplicaci"n de la pena\5 @0991# p' 6+C' Para 6inder# 3la pregunta es# entonces#
[cu(ndo el Estado puede ser )iolento\ ]sa es la formulaci"n m(s clara de la interrogaci"n sobre el fundamento de la pena % el )erdadero contenido de una Yteor!a de la
penaZ# si es $ue ella puede ser construida @aun$ue el nombre Yteor!aZ de la pena es impropio por$ue un conLunto de ra/ones $ue Lustifi$uen su aplicaci"n no constitu%e
una teor!aC' [Es posible hallar ra/ones $ue Lustifi$uen la )iolencia del Estado\5 @Einder: Introducci"n al derecho penal# Ad;.oc# Es' As' 0991# p' 1-C'
'> FernHndez )uIoz# '553# p( 65( JIntimidar a los demHs con el fin de Kue se abstengan de delitos similaresL por ello se acepta la muerte del reo( He a2 la pena
de muerte fundada en razones de utilidad 0 no de <usticiaM NIdemO( 'E Cfr( FernHndez CarrasKuilla8 /erec2o penal fundamental# introducci1n# teora del delitoL t(
II# !emis Cogota# '545# p( 4>L Ro=in8 /erec2o penal# parte general# t('# Civitas )adrid# '555# p( 5'# num( $>(
'& Custos8 ob( cit# I# $%%6# p( >$&( Cfr( CustosFHormazHbal I# '55&# p( 64(
'4 BPIiga Rodrguez# "aura8 Acerca del triste debate de la pena de muerte en el Per en QQQ(unifr(c2Fderec2openalFtribunaFsunigaRpenamuerte(pdf Ncitado &
de febrero $%%&O(
'5 -lloa /azF -lloa Gavilano8 "a pena de muerte para los delitos de violaci1n se=ual contra menores de edad( A prop1sito del pro0ecto de le0 +S '3345 del PerP
en 2ttp8FFQQQ(derec2openalonline(comFderec2o(p2p Ncitado & de febrero $%%&O(
$% Para Percy GarcaMel incremento de penas no genera necesariamente una ma0or intimidaci1n del delincuente( Por ultimo# la l1gica intimidatorio no se le
podra aplicar a los llamados delincuentes inintimidables# a los Kue la ma0or severidad de las penas no produce ningPn efecto disuasivoM (tra ve! pena de
muerte" en 2ttp8FFQQQ(unifr(c2Fderec2openalFtespeFpenamuerteFpenamuerteRperc0(pdf Ncitado & de febrero $%%&O(
06 UaffaroniJAliagaJElocar: Derecho penal# parte general# Ediar# Es'As'# 0999# p' <G'
01 eschecVJWeigend: ob'cit# 0990# p' 69'
0< Mir Puig: Derecho penal# parte general# -2 ed 6de( # Monte)ideoJEs'As'# 0991# p' +6+# num' <,'
0G Mern(nde/ Carras$uilla: ob'cit'# II# +,B,# pp' 10;16'
0- UaffaroniJAliagaJ>loVar: ob'cit'# 0999# p' +0<'
0B Num' +B0# >entencia del 6 de enero del 0996# E*p' 9+9;0990;AI;TC'
0, Aprobadas por el ConseLo Econ"mico % >ocial el 6+ de Lulio de +,<- @resoluci"n GG6 CI# DDIOC'
69 Aprobadas por la Asamblea general mediante resoluci"n 1<J++6 por recomendaci"n del Acta)o Congreso'
6+Resoluci"n 16J+-6 de , diciembre de +,BB'
60 Cf' Farcia# Perc%: ob'cit'
66 Mir Puig: ob'cit'# 0991# p' +60# num' G0'
61 Num' +B-# in fine# >entencia del 6 de enero del 0996# E*p' 9+9;0990;AI;TC'
6< Para Caro ohn# 3la pena de muerte elimina toda relaci"n Lur!dica posible# por$ue al acabar con la )ida de la persona [$u8 Luridicidad puede haber detr(s de una
pr(ctica estatal $ue contradice el 3fin supremo4 del Estado5# cual es# 3la defensa de la persona humana % el respeto de su dignidad5# tal como lo establece el Art'+ de la
propia Constituci"n Pol!tica\' K precisamente a$u! radica la falla estructural ad)ertida en l!neas anteriores# por$ue un Estado $ue se identifi$ue con la defensa de la
persona no puede utili/a a la propia persona como 3carne de ca7"n5 para e)itar la impunidad de los delitos' Dicho de otro modo: ^El pared"n no es acorde con el Estado de
Derecho_5 @Caro ohn# os8 Antonio: %ena de muerte= una practica estatal ilegitima y anticuada para nuestro tiempo en http:JJPPP'unifr'chJderechopenalJtribunaJCaroohn;
penamuerte'pdf @citado - de febrero 099-C'
6G Oid' .urtado Po/o# os8: Debate sobre la pena de muerte en el Per& % ahorcamiento de >adam .usein en http:FFPPP'unifr'chJderechopenalJtribunaJpmuerte`Lhp'pdf
@citado - de febrero 099-C'
6- MaurachJUipf : ob'cit' I# +,,1# p' ++9'
6B Idem'
6, P8re/ Pin/"n: introducci"n al derecho penal# 62 ed' Morum Pacis# Ibague# +,,G# p' ,9'
19 Num' +,-# >entencia del 6 de enero del 0996# E*p' 9+9;0990;AI;TC'
1+ Mir Puig# 0991# p' +6G# num' -6' MaurachJUipf I# +,,1# p' ++'
10 Einder: ob' cit'# 0991# pp' +,0;+,6'
16 3&a pena de muerte no es mas que una adicin irracional de un mal a otro mal5 @Farc!a C'# Perc%: ob'cit'C'