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Marcos Soares da Mota e Silva

Ps-graduado em Direito Tributrio pelo Ins-


tituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET) e
em Direito Processual Tributrio pela Universi-
dade de Braslia (UnB). Graduado em Engenha-
ria Mecnica pela Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ) e em Direito pela Universida-
de do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Profes-
sor de Direito Tributrio e Direito Constitucional
no Centro de Estudos Alexandre Vasconcellos
(CEAV), Universidade Estcio de S, Faculdade
da Academia Brasileira de Educao e Cultu-
ra (Fabec) e em preparatrios para concursos
pblicos. Atua como auditor fscal da Receita
Federal.
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Direitos e deveres
individuais e coletivos II
Dos direitos e deveres individuais e coletivos
Liberdade de locomoo (CF, art. 5., XV)
A locomoo, em tempo de paz, no territrio nacional livre, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens. Portanto, com exceo dos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, defnidos em lei, ningum ser preso seno em fa-
grante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria
competente (CF, art. 5., LXI).
Esse direito poder ser restringido na vigncia dos estados de stio e de
defesa (CF, arts. 136, 3., I e 139, I).
Direito de reunio (CF, art. 5., XVI)
O direito dos homens de se reunirem em grupos, encontros, clubes, ma-
nifestaes, desfles, comcios ou qualquer outra organizao que desejem
considerado um direito fundamental nos regimes democrticos, onde os
cidados podem se reunir sem restries governamentais.
Em pases onde no h liberdade de reunio, certos partidos polticos e
outros grupos podem ter suas atividades tolhidas at mesmo com a aplica-
o de medidas severas para os seus membros. Nestes pases, as manifes-
taes contra o governo tambm so mais facilmente controladas, pois os
cidados insatisfeitos sequer podem ser reunir para discutir sobre as mudan-
as desejadas e pleite-las.
A Constituio garante que todos podem reunir-se pacifcamente, sem
armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde
que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local,
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente, tratando-se, pois,
de direito individual o de coligar-se com outras pessoas, para fm lcito.
So elementos da reunio: pluralidade de participantes, tempo (durao
limitada), fnalidade (lcita, pacfca e sem armas) e lugar (fxo ou mvel ex.:
passeatas). Tal direito pode, contudo, ser suspenso, nas hipteses excepcio-
nais de estado de defesa e estado de stio.
Liberdade de associao (CF, art. 5., XVII)
Uma associao caracterizada por uma unio de pessoas, no havendo
exigncia de um nmero mnimo para sua existncia.
O direito liberdade de associao garantido em vrios tratados inter-
nacionais de direitos humanos.
Entretanto, esse direito foi mais bem defnido e elaborado no Direito Interna-
cional do Trabalho, dadas as ligaes particulares entre esses direitos e a capaci-
dade dos trabalhadores de assegurarem o seu estatuto econmico e social.
A liberdade de associao uma das provises centrais ao trabalho da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT). A OIT defende os direitos dos
trabalhadores e empregados de constiturem organizaes e de negociarem
coletivamente.
O legislador constituinte consignou ser plena a liberdade de associao,
desde que para fns lcitos, vedada a de carter paramilitar. Ningum poder
ser compelido a associar-se ou mesmo permanecer associado.
Associaes e cooperativas. Dissoluo
compulsria e suspenso das atividades de
uma associao. Representao processual das
associaes (CF, art. 5., XVIII e XIX)
A criao de associaes e, na forma da lei, de cooperativas, independe
de autorizao, vedada a interferncia estatal em seu funcionamento.
A associao s poder ser compulsoriamente dissolvida ou ter suas ati-
vidades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no caso da dissoluo
compulsria, o trnsito em julgado da deciso.
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
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As entidades associativas devidamente constitudas, quando expressa-
mente autorizadas, tm legitimidade para representar seus fliados judicial
ou extrajudicialmente, possuindo legitimidade ad causam para, em substitui-
o processual, defender em juzo direitos de seus associados, sendo desne-
cessria a expressa e especfca autorizao de cada um de seus integrantes.
Liberdade para associar-se
e deixar de ser associado (CF, art. 5., XX)
Em alguns pases, os indivduos podem sofrer represlias por se associa-
rem a organizaes ou serem obrigados a tornarem-se membros de certas
organizaes ou a permanecerem associados a determinadas associaes
aprovadas pelo Estado. Em nosso pas esta obrigatoriedade foi vedada. A de-
ciso ser pessoal de cada um.
Direito propriedade e funo social
da propriedade (CF, art. 5., XXII e XXIII)
O direito de propriedade surgiu como uma instituio puramente indivi-
dualista e exclusiva do Direito Privado (Civil), determinante do sistema capi-
talista de produo, na sua forma mais liberal.
Ultimamente, temos vivido o movimento que pode ser chamado de pu-
blicizao do Direito Privado, uma vez que o Direito Constitucional ocupa-
-se, cada vez mais, das questes at ento exclusivamente privadas. Isso
facilmente detectvel no Direito do Trabalho e no Direito do Consumidor.
A Constituio garante o direito de propriedade, mas determina que ela
dever atender a sua funo social.
A propriedade no mero direito individual, mas sim funo da ordem
econmica, que s assegurada quando exercitada de acordo com o inte-
resse coletivo, cumprindo os valores e princpios constitucionais.
Contrariamente ao que se afrmava, a propriedade no absoluta, nem
perptua. Ela se submete a diversas limitaes que podem ser impostas pelo
Direito Pblico ou pelo Direito Privado.
O carter absoluto relativizado porque sobre a propriedade incidem
restries que condicionam a fruio, o uso e a ocupao da coisa, a possi-
bilidade de sua modifcao e mesmo de sua alienao, sejam de Direito Pri-
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vado, como o respeito ao direito de vizinhana, por exemplo, seja de Direito
Pblico, como os tombamentos.
A perpetuidade, por sua vez, submete-se a diversas possibilidades de
desapropriao.
Desapropriao (CF, art. 5., XXIV)
Desapropriao a transferncia compulsria da propriedade do particu-
lar para o Poder Pblico, no interesse da coletividade.
instituto que veio substituir o confsco, arbitrrio e imotivado, que era
utilizado pelos regimes monrquicos. Da a justifcativa de sua incluso entre
os direitos fundamentais.
O desapropriado no praticou qualquer ilcito. Portanto, em todos os
casos de desapropriao haver uma indenizao justa e prvia.
A desapropriao s admitida em casos de necessidade pblica, utilida-
de pblica ou interesse social.
A desapropriao por interesse social foi uma inovao feita pela Cons-
tituio atual. As desapropriaes para fns de reforma agrria e urbana,
quando as propriedades no cumprem sua funo social, fazem parte desta
categoria.
Requisio administrativa (CF, art. 5., XXV)
Uma forma menos drstica de interveno do Estado na propriedade do
que a desapropriao a requisio, por meio da qual o Poder Pblico utili-
za, de forma compulsria, bens imveis, mveis ou servios dos particulares,
desde que ocorra o requisito do iminente perigo pblico.
No devida indenizao pelo simples uso da propriedade requisitada.
Por isso, no h que se falar em indenizao prvia. Somente no caso de
dano que o particular ser indenizado pelos prejuzos que sofreu, sendo a
eventual indenizao, portanto, ulterior requisio.
Apenas a autoridade competente poder realizar a requisio. A compe-
tncia privativa para legislar sobre requisies civis e militares no caso de
iminente perigo pblico da Unio (CF, art. 22, III).
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Impenhorabilidade da pequena
propriedade rural (CF, art. 5., XXVI)
Requisitos para o gozo do benefcio:
pequena propriedade rural, nos termos da lei (Lei 4.504/64 Estatuto
da Terra);
trabalhada exclusivamente pela famlia, sem empregados;
dvida relacionada com a atividade produtiva.
Direitos relativos reproduo
da imagem e da voz aos participantes
em obras coletivas (CF, art. 5., XXVIII)
O inciso XXVIII da Constituio veio proteger os direitos relativos repro-
duo da imagem e da voz aos participantes em obras coletivas. Ao assegurar
a proteo participao individual em obras coletivas, a Constituio consa-
gra o direito de arena, remetendo legislao infraconstitucional a sua regu-
lamentao. No que diz respeito aos atletas profssionais de futebol, a norma
de regncia a Lei 9.615/98, que, em seu artigo 42, defne o direito de arena.
Ningum melhor que os prprios autores, participantes ou sindicatos e
associaes representantes, que so os benefciados, para fscalizar o apro-
veitamento econmico das obras, por isso tal direito a eles assegurado pela
CF, alnea b do inciso XXVIII do artigo 5..
Propriedade industrial (CF, art. 5., XXIX)
A propriedade industrial ou privilgio de inveno garante ao inventor
o direito de obter patente que lhe assegure a propriedade do invento e o
direito exclusivo de utilizao do objeto da patente e o direito de impedir
que um terceiro o faa.
Enquanto o direito autoral vitalcio para o autor e temporrio s a partir
de sua morte, o privilgio de inveno temporrio ainda para o inventor,
cabendo lei estabelecer o prazo mximo para a patente de inveno; fndo
este o objeto ser de domnio pblico.
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Herana (CF, art. 5., XXX e XXXI)
O direito de herana foi assegurado pela primeira vez na Constituio Fe-
deral de 1988, como garantia contra ingerncias indevidas do Estado.
Em norma caracterstica de Direito Internacional Privado, que objetiva pro-
teger o cnjuge sobrevivente e os descendentes brasileiros, o texto constitu-
cional impe que a sucesso de bens de estrangeiros que estejam situados no
Brasil ser regulada sempre pela lei mais benfca para o herdeiro brasileiro. A
lei mais benfca pode ser a brasileira ou a estrangeira (do pas do de cujus).
Defesa do consumidor (CF, art. 5., XXXII)
O inciso XXXII do artigo 5. da CF diz que
Art. 5. [...]
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
[...]
Esta uma tpica norma programtica. Alm do disposto neste inciso,
o artigo 48 do ADCT determinava que o Cdigo de Defesa do Consumidor
fosse elaborado em 120 dias, contados da promulgao da Constituio, o
que veio a acontecer com publicao da Lei 8.078, de 11/09/90.
Direito de petio e obteno
de certides (CF, art. 5., XXXIV)
Conforme Jos Afonso da Silva, (2003, p. 441),
[...] o direito de petio defne-se como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a
ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou situao, seja para denunciar uma
leso concreta, e pedir a reorientao da situao, seja para solicitar uma modifcao do
direito em vigor no sentido mais favorvel liberdade [...] H, nele, uma dimenso coletiva
consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade.
Esse direito pode ser exercido independentemente do pagamento de taxas.
Quanto obteno de certides, tambm, independentemente do paga-
mento de taxas, o artigo 1. da Lei 9.051/95 dispe que
Art. 1. As certides para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes, requeridas aos
rgos da Administrao centralizada ou autrquica, s empresas pblicas, s sociedades
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de economia mista e s fundaes pblicas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, devero ser expedidas no prazo improrrogvel de quinze dias, contado
do registro do pedido no rgo expedidor.
Princpio da tutela jurisdicional (CF, art. 5., XXXV)
Esse princpio garante ao Poder Judicirio a prerrogativa de dizer o Di-
reito com fora defnitiva. Qualquer lide pode ser levada ao conhecimento
do Poder Judicirio. O legislador ordinrio no pode, de forma no razovel,
restringir o acesso ao Poder Judicirio.
Em conformidade com tal princpio, temos que:
no Brasil, s o Poder Judicirio tem competncia para dizer o Direito
com fora de coisa julgada material (jurisdio nica), ou seja, mesmo
as decises administrativas defnitivas, irrecorrveis, podem ser objeto
de reexame pelo Poder Judicirio;
a via administrativa, em regra, funciona como simples faculdade ao
indivduo; nada impede que o indivduo opte por buscar a tutela juris-
dicional sem antes passar pelo processo administrativo.
H, entretanto, duas situaes no nosso Direito em que se exige, para a
proteo judicial, o exaurimento da via administrativa:
no habeas data, em que obrigatrio o exaurimento da via adminis-
trativa antes do ajuizamento da ao;
nas lides desportivas, em que se exige a passagem pela Justia Des-
portiva antes da Justia Comum, nos termos do art. 217, 1., da Cons-
tituio Federal.
Direito adquirido, ato jurdico
perfeito e coisa julgada (CF, art. 5., XXXVI)
Trata-se de direito assegurado em face de uma nova lei, que prejudicaria
situaes j consolidadas sob a vigncia da lei anterior.
A doutrina conceitua direito adquirido como aquele que se aperfeioou,
que reuniu todos os elementos necessrios sua formao sob a lei vigente
na poca, cumpridos todos os requisitos para a satisfao de um direito sob
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a vigncia da lei que os exige, protegido estar o indivduo de oscilaes fu-
turas, provocadas por nova lei, que traga um novo tratamento matria.
O ato jurdico perfeito um plus em relao ao direito adquirido, princi-
palmente quando se trata da realizao de um contrato, um contrato devida-
mente celebrado faz ato jurdico perfeito, no suscetvel de ser prejudicado
por lei posterior.
A garantia prevista na Constituio no alcana a chamada mera expec-
tativa de direito, quando a lei nova alcana o indivduo prestes a cumprir os
requisitos para a satisfao do direito.
A coisa julgada a deciso judicial irrecorrvel, contra a qual no caiba
mais recurso, aquela que ocorre no mbito de um processo judicial, por
tornar irrecorrvel e imutvel a deciso proferida.
Vedao aos juzos e tribunais
de exceo (princpio do juiz natural)
Art. 5. [...]
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
[...]
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;
[...]
A Constituio consagra o princpio do juiz natural nestes dois diferentes
incisos do artigo 5..
Objetiva-se a atuao imparcial do Poder Judicirio na apreciao das ques-
tes levadas em juzo. Tenta-se impedir que, por arbitrariedade ou casusmo,
seja estabelecido um tribunal ou juzo excepcional, ou seja conferida compe-
tncia no prevista constitucionalmente a quaisquer rgos julgadores.
Todos tm o direito de ser julgados pelo juiz natural, isto , por aquele juiz
previsto constitucionalmente, com competncia e prerrogativas predefni-
das na prpria Constituio.
Esse princpio, segundo o STF, alcana no s os juzes do Poder Judicirio,
mas tambm os demais julgadores previstos constitucionalmente (Senado
Federal, por exemplo, que julga crimes de responsabilidade).
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
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Desrespeita esse princpio no s a criao de tribunais ou juzos de ex-
ceo, mas tambm o descumprimento das regras de competncia, relativas
aos tribunais e juzos constitucionalmente previstos.
Tribunal do jri
Art. 5. [...]
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
[...]
A instituio do jri d ao cidado o direito de ser julgado por seus pares,
escolhidos de forma aleatria entre os cidados da localidade.
No Brasil, o tribunal do jri presidido por um juiz togado e composto de
21 (vinte e um) jurados, sorteados entre cidados eleitores do municpio.
Segundo o STF a soberania do veredicto do jri no exclui a recorribilida-
de de suas decises (STF, HC 71.617).
Da deciso do tribunal do jri pode-se recorrer aos tribunais do Poder Ju-
dicirio, especialmente se tal deciso for manifestamente contrria prova
constante dos autos. Havendo tal situao, poder se interpor recurso de
apelao contra a deciso proferida pelo jri popular.
O STF afrmou que a possibilidade de recurso no afronta a soberania do
veredicto. Segundo o Supremo, o tribunal no poder reformar ou substituir
a deciso proferida pelo jri popular; o que o tribunal far, se for o caso, ser
declarar a nulidade do julgamento realizado pelo jri popular, para que seja
ento proferida nova deciso, por novo tribunal do jri; declarada a nulidade
da deciso, retornam-se os autos ao tribunal do jri para novo julgamento
1
.
A Constituio Federal outorgou ao tribunal do jri a competncia para o
julgamento dos chamados crimes dolosos contra a vida.
1
STF-RE 115202/MS, Rel.
Min. Carlos Velloso 2.
a
T., j.
30/04/1991.
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Entretanto, tal competncia no absoluta. Caso as autoridades que tm
prerrogativa do foro privilegiado pratiquem um crime doloso contra a vida,
no se submetero ao tribunal do jri. Por exemplo, se os membros do Con-
gresso Nacional, o procurador-geral da Repblica, os ministros do Supremo
Tribunal Federal etc. praticarem um crime doloso contra a vida, no sero
submetidos a julgamento perante o tribunal do jri, pois a Constituio Fe-
deral assegura a eles o julgamento perante o STF (CF, art. 102, I, b).
Caso um prefeito municipal cometa um crime doloso contra a vida no
ser julgado perante o tribunal do jri, mas perante o TJ, conforme o dispos-
to no artigo 29, inciso X, da Constituio Federal.
Princpio da legalidade penal
Art. 5. [...]
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defna, nem pena sem prvia cominao
legal;
[...]
Pelo princpio da legalidade penal, s constituem ilcitos penais as condu-
tas assim especifcadas em lei formal, antes de sua concretizao. Alm disso,
as penalidades cabveis tambm devem necessariamente constar da lei.
Retroatividade da lei penal benfca
Art. 5. [...]
XL - a lei penal no retroagir, salvo para benefciar o ru;
[...]
Deste disposto neste inciso, pode-se concluir que:
a lei penal posterior mais severa irretroativa, no alcanando fatos
passados;
a lei penal posterior mais benfca retroativa, retornando no tempo
para benefciar o ru.
Caber registrar que esta regra constitucional s alcana as leis penais
materiais, que tratam: da tipifcao de crime, da cominao de pena, do
regime de execuo da pena, da prescrio e demais formas extintivas da
punibilidade.
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Desta forma, no abrange as leis processuais penais, que, de acordo com
o artigo 2.
o
do Cdigo de Processo Penal, tm aplicao imediata.
Comando ao legislador ordinrio
Art. 5. [...]
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais;
[...]
Mais uma norma programtica, um comando para que o legislador ordi-
nrio edite normas que venham a punir a prtica de qualquer discriminao
atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.
Racismo
Art. 5. [...]
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafanvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;
[...]
O racismo objeto de vrios dispositivos constitucionais e normas infra-
constitucionais (CF, art. 4., VIII; Lei 1.802/53, art. 11, b; Lei 5.250/67, art. 14;
Cdigo Penal Militar, art. 208; e, principalmente, a Lei 7.716/89, que defne
os crimes resultantes de preconceitos de raa ou de cor).
Pode-se dizer que o STF dilatou o conceito de racismo ao julgar o HC
82424. O ministro Maurcio Corra divergiu do relator, ministro Moreira Alves,
ao negar o habeas corpus ao argumento de que a gentica baniu de vez o
conceito tradicional de raa e que a diviso dos seres humanos em raas
decorre de um processo poltico-social originado da intolerncia dos homens.
Para Maurcio Corra, a Constituio cobe atos desse tipo, mesmo porque
as teorias antissemitas propagadas nos livros editados pelo acusado disse-
minam ideias que, se executadas, constituiro risco para a pacfca convivn-
cia dos judeus no pas
2
. O ministro Carlos Velloso tambm indeferiu o habeas
corpus, por acreditar que o antissemitismo uma forma de racismo.
A inafanabilidade e a imprescritibilidade so impostas pelo constituinte
quilo que ele considera muito reprovvel.
2
HC 8242/RS. Rel. Min.
Moreira Alves, Ac. Min.
Maurcio Corra, TP, j.
17/09/2003.
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
Portanto, sendo a possibilidade de responder ao processo em liberdade
mediante fana (prestao de uma garantia ao juzo, normalmente em di-
nheiro, para assegurar que o ru no se ir evadir ao responder o processo
criminal em liberdade) um benefcio do acusado, pode-se compreender que
sua vedao em relao ao crime de racismo seja uma forma dura, mas acei-
tvel de se combater tal prtica.
O problema em relao imprescritibilidade. Embora reconhea-se que
o racismo algo deplorvel e que deve ser combatido com bastante rigor
pelo Estado e pela sociedade, entendemos que a prescrio um instituto
que no deveria ter sido afastado.
A prescrio uma forma pela qual se extingue a punibilidade de um
fato; consiste em no mais se aplicar a pena por causa de um grande lapso
de tempo entre a prtica do fato e o momento da punio. Ela vem trazer um
fm a situaes que de outra forma fcariam em aberto eternamente (melhor
um fnal ruim do que nenhum fnal).
Observem que mesmo os crimes hediondos, de tortura e terrorismo tra-
tados no prximo tpico no foram considerados pelo legislador constituin-
te originrio como imprescritveis.
Crimes hediondos, trfco, tortura e terrorismo
Art. 5. [...]
XLIII - a lei considerar crimes inafanveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura, o trfco ilcito de entorpecentes e drogas afns, o terrorismo e os defnidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem;
[...]
Crimes hediondos so aqueles assim estabelecidos pelo legislador ordi-
nrio na Lei 8.072/90, artigo 1..
Tortura todo ato pelo qual se impe a outrem castigo fsico ou psquico em
grau elevado, por meio manual ou mecnico, seja o autor do ilcito agente pblico
ou particular. A Lei 9.455/97 defne as diversas modalidades crime de tortura.
Terrorismo, por sua vez, pode ser defnido como todo ato de violncia
extrema praticado por indivduos com fns ideolgicos, em regra de natureza
poltica e/ou religiosa.
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
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Por fm, trfco ilcito de entorpecentes e drogas afns um delito de ca-
rter abrangente, abarcando diversas condutas, tais como adquirir, vender,
produzir e guardar em depsito essas substncias.
A Constituio determinou uma resposta legal mais dura a tais crimes,
vedando aos seus autores alguns institutos penais: o direito fana e a pos-
sibilidade de obterem graa ou anistia.
Art. 5. [...]
XLIV - constitui crime inafanvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
[...]
Princpio da personalizao da pena
Art. 5. [...]
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar
o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
[...]
O princpio da personalizao da pena uma evoluo do Direito Penal em
relao ao Direito Cannico. Ele consagra a responsabilidade penal subjetiva
somente a pessoa fsica que, de algum modo, concorreu para o crime por
ele responder na medida de sua culpabilidade , afastando, portanto, a
possibilidade de admitir-se a responsabilidade objetiva em Direito Penal, o
que, alis, uma tendncia mundial.
Entretanto, surge o perdimento de bens com nova pena, permitindo ao
Estado perseguir aqueles bens frutos de aquisio ilcita, estejam eles onde
estiverem, quer no patrimnio de um herdeiro ou, at mesmo, na esfera pa-
trimonial de um terceiro adquirente de boa-f.
Contudo, cabe registrar que a extenso da responsabilidade patrimonial
no atinge aqueles bens cuja origem lcita. o que se entende da expres-
so at o limite do patrimnio transferido.
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
Individualizao da pena
Art. 5. [...]
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
[...]
O inciso XLVI traz o princpio da individualizao da pena, que determina
que na imposio da pena, conforme defnido em lei, devem ser considera-
das as caractersticas pessoais do ru.
O inciso enumera, em rol no exaustivo, as penalidades passveis de
serem reguladas pela lei.
Comea por tratar das penas de privao ou restrio de liberdade, aque-
las que afetam o direito de locomoo do condenado (recluso e deteno,
livramento condicional).
A perda de bens envolve a perda dos instrumentos do crime e de bens
oriundos do cometimento do ilcito penal e tambm assegura ao Estado ou
vtima uma reparao material.
Multa uma sano pecuniria aplicada como retribuio pelo cometi-
mento de infrao penal.
Prestao social alternativa uma modalidade de pena que visa, basica-
mente, punio do condenado sem a privao ou restrio da sua liberda-
de. Sendo, atualmente, talvez a penalidade que mais propicia a recuperao
do apenado.
Suspenso ou interdio de direitos uma penalidade que gera a ces-
sao temporria do exerccio de um direito ou atividade. De acordo com o
Cdigo Penal, so modalidades desta penalidade: proibio de exerccio de
cargo ou funo pblica; proibio do exerccio de profsso, ofcio ou ativi-
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
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dade que requeiram habilitao especial; suspenso de licena para exer-
ccio de atividade; suspenso de licena para dirigir veculos automotores;
proibio de frequentar certos locais.
No ano de 2006, foi enfrentada a questo da constitucionalidade do
artigo 2. da Lei 8.072/90 que vedava a progresso de regime para aque-
les que cometem crimes relacionados como hediondos pela prpria lei. No
julgamento do habeas corpus 82.959, pelo Plenrio do STF, prevaleceu o en-
tendimento (por cinco votos a seis) que o artigo 2. da Lei 8.072/90 incons-
titucional quando probe a progresso do regime de penas para condenados
por crimes hediondos.
Essa deciso produziu efeitos apenas inter partes e contrariou o posicio-
namento at ento adotado pelo STF.
Sanes penais vedadas
Art. 5. [...]
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
[...]
Aqui temos um rol de natureza taxativa. Outras penalidades, alm das
aqui enumeradas, podero ser criadas por lei, desde que no violem os prin-
cpios constitucionais.
A vedao pena de morte tem carter relativo, haja vista que tal pena-
lidade passvel de aplicao em caso de guerra declarada (CF, art. 84, XIX).
Segundo a legislao ordinria, tal pena pode ser aplicada nos crimes de de-
sero, espionagem e traio.
As penas de carter perptuo so vedadas pela Constituio, que presti-
gia o carter reeducativo da pena. A legislao penal permite, dentro desse
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
esprito, a unifcao de penas (CP, art. 75, 1.), estabelecendo, ainda, que
o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser
superior a trinta anos.
A CF no veda apenas a pena de priso perptua, mas qualquer pena de ca-
rter perptuo. Dessa forma, uma pena de nunca mais poder dirigir ou exercer
determinada profsso so modalidades de pena tambm proibidas pela CF.
Entretanto, cabe registrar que em algumas leis h dispositivos que des-
respeitam este dispositivo constitucional, por exemplo, a Lei 8.112/90, que
penaliza com a proibio de nunca mais retornar ao servio pblico federal o
servidor que for demitido por alguns dos motivos enumerados na lei, como
o cometimento de crime contra a Administrao Pblica.
A pena de trabalhos forados, alm de ferir os direitos humanos do preso,
economicamente invivel, haja vista que existem presos to perigosos
que qualquer instrumento de trabalho, em suas mos, facilmente poderia
se transformar em um meio de fuga e/ou de agresso. Alm do que no so
permitidas penas corporais (cruis), o que torna invivel o trabalho forado.
Alguns dos legisladores constituintes sofreram ou se viram sob a ameaa de
sofrer a pena de banimento sob o regime militar no pas. Por essa razo, procu-
rando proteger geraes futuras desse tipo de problema, vedaram essa pena.
importante esclarecer que o banimento um ato unilateral que recairia
sobre brasileiros, natos e naturalizados, retirando-os de seu pas. O que no
se confunde com a expulso, que ato que recai sobre estrangeiro e admi-
tida no ordenamento ptrio (artigo 65 da Lei 6.815/80).
Penas cruis uma expresso vaga e que no foi defnida na legislao
ordinria. Na ausncia de conceituao, devem-se considerar como cruis as
penalidades que afrontam a dignidade humana.
Art. 5. [...]
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do
delito, a idade e o sexo do apenado;
[...]
A CF exige que o Estado mantenha estabelecimentos correcionais de se-
gurana mnima, mdia e mxima, a fm de servirem para o cumprimento
progressivo da pena. Infelizmente, algo ainda bastante distante da nossa
realidade.
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
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Art. 5. [...]
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
[...]
Mais uma vez o legislador constituinte originrio pecou pelo excesso em
funo da realidade histrica do nosso pas. bvio que uma nao que tem
por fundamento a dignidade da pessoa humana haveria de assegurar aos
presos o respeito integridade fsica e moral, mas, como uma forma de no
dar margem a qualquer questionamento neste sentido, optou-se por deixar
isso registrado de forma bem clara.
Art. 5. [...]
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus
flhos durante o perodo de amamentao;
[...]
Atualmente no h qualquer dvida sobre a necessidade de os flhos lac-
tantes permanecerem com as suas mes para o seu bom desenvolvimento
fsico e psquico. At como forma de no punir os bebs pelo atos pratica-
dos pelas suas mes foi-lhes assegurada a convivncia durante o perodo de
amamentao que regulamentada pela norma infraconstitucional.
Atividades de aplicao
Julgue os itens a seguir como certo ou errado.
1. (Esaf ) Todos podem reunir-se pacifcamente, sem armas, em locais abertos
ao pblico, entretanto, exige-se prvio aviso autoridade competente.
2. (Esaf ) As associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas por
deciso judicial transitada em julgado.
3. (Esaf ) A lei penal pode retroagir para benefciar ou prejudicar o ru.
4. (Cespe) A prtica de racismo constitui crime inafanvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei.
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Direitos e deveres individuais e coletivos II
Dicas de estudo
Livros Direito Constitucional de Alexandre de Moraes, editora Atlas e Direito Consti-
tucional Descomplicado de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, editora Mtodo.
Referncias
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2009.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplica-
do. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003.
Gabarito
1. Certo (CF, art. 5., XVI).
2. Certo (CF, art. 5., XIX).
3. Errado. A lei penal s poder retroagir para benefciar o ru (CF, art. 5., XL).
4. Certo (CF, art. 5., XLII).
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