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2. A PLURALIDADE FAMILIAR E O PROJETO MONOPARENTAL

A demanda por filhos é atravessada por discursos que se inscrevem no plano


normativo sobre maternidade e no plano axiológico das práticas dos sujeitos no
agenciamento dessas questões. Embora a reprodução se apresente para os sujeitos como
uma opção, haja vista a dissociação com o exercício da sexualidade por meio dos recursos
contraceptivos e da RA, ela recoloca em questão, de forma permanente, a família. A
existência de tensões na atualidade, dentro do núcleo conjugal, parece não significar um
enfraquecimento da família enquanto modelo. Ao contrário, a própria intensidade dos
conflitos em torno da instância familiar confirma a sua relevância.

De acordo com o jurista português Otero, o homem está diante de uma situação que
representa uma ‘subversão da tradicional distinção entre pessoa e coisa’. Em tal
‘encruzilhada existencial’, o autor justifica o protagonismo médico e jurídico, embora
reconheça, por outro lado, o desconhecimento ou a falta de argumentos norteadores para
tratar o dilema posto.1

Por outro lado, como vimos anteriormente, a antropóloga francesa Héritier sugere
que as fórmulas de RA que nós chamamos ‘novas’ - doação de óvulos ou esperma e ventre
de aluguel - eram fórmulas que já existiam em outros tempos e em outras sociedades.

1
OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: um perfil constitucional da
bioética. Coimbra: Almedina, 1999, p. 14.
43

Nesse sentido, propõe-se a seguinte questão orientadora: quais os pressupostos


informativos e formativos para o conceito/representação de família, que estão presentes na
jurisprudência, na literatura jurídica e nos projetos de leis que tratam da regulamentação do
acesso às tecnologias de reprodução medicamente assistidas?

Ocorre que, no mundo dos fatos, existem vários conceitos/representações sobre


família operando concomitantemente. Entretanto, quando se pensa em fixar um padrão
conceitual, moral e normativo de configuração familiar, há um modelo que se pretende
hegemônico e, do ponto de vista político, mais desejável em relação aos demais. Essa
hipótese é mais visível quando se trata do acesso às tecnologias conceptivas, pois elas
envolvem muito mais que práticas individuais autonomamente desenvolvidas, em relação
às quais já não se cogita uma censurabilidade, notadamente no que diz respeito aos direitos
de filiação dos filhos. O recurso à RA envolve um elemento complicador: a possibilidade
de deliberação quanto à exigência/necessidade de um pai e de uma mãe para o ser gerado
sob os auspícios do uso da tecnologia médica disponível (mesmo que ainda não o seja para
todos).

Nesse sentido, a pertinência da discussão aqui proposta apóia-se no dado primordial


que diz da relevância e necessidade da família confrontando-se com desenvolvimento
tecnológico, com moralidades distintas e com as limitações normativas e contingenciais das
relações entre homens e mulheres.

Há que se destacar entre essas construções normativas as diferentes percepções que


homens e mulheres têm em relação a uma demanda por filhos. Essa diferença é importante
porque desmitifica a idéia de que é o par conjugal que assegura e garante as condições para
a formação de um núcleo familiar. O que se observa é que não necessariamente a existência
do par, da relação conjugal – seja em um casamento formal ou em uma união estável – é o
critério decisivo para a constituição de uma base, no sentido de um momento prévio e
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preparatório, para a formação de laços estáveis e seguros para a promoção de uma


‘verdadeira família’.2

Vargas, em seu estudo sobre as representações de mulheres de camadas populares


sobre a necessidade de se ter um filho, apontou uma característica peculiar na relação entre
a temporalidade de uma relação conjugal e a perenidade de um filho. A autora refere que as
mulheres que participaram de sua pesquisa informam sobre a existência de uma relação
mais permanente e duradoura com o filho que desejavam, a qual se contrapõe à relação
conjugal concebida como temporária, provisória e predestinada à finitude.3

Tal observação é importante para analisarmos o critério da conjugalidade e


estabilidade para o acesso à RA. Esse critério formal não encontra seu correspondente nas
representações de família entre casais de classes populares que passam pelos processos de
RA, como observou-se no trabalho citado de Vargas. Como se verificou na análise dos
projetos de leis que tratam da regulamentação das práticas em RA, o critério da
conjugalidade e a estabilidade é recorrente.4

A família consta como referência importante na construção das identidades, tanto


em camadas médias – orientadas em uma perspectiva individualista – como nos chamados
segmentos populares – orientado por ethos considerado tradicional.5

Inserida nesta lógica diferenciada para constituição das identidades entre segmentos
populares e a classe média está a hierarquização das mulheres entre aquelas que ‘não

2
A expressão ‘verdadeira família’ não pretende eleger, tão pouco estabelecer critérios para a determinação
daquilo que possa ser considerado uma família de verdade. Ao contrário, aponta para a dificuldade que se tem
em vislumbrar e reconhecer diferentes estilos de vida familiar, como o trabalho pretende demonstrar.
3
VARGAS, Eliane Portes. Op. Cit., p. 321
4
Na narrativa daquelas mulheres, a autora observou que o desejo de ter filhos está apoiado na idéia de
reprodução familiar e de continuidade de valores geracionais aprendidos. A continuidade dos laços se dá em
função da percepção/responsabilização das mulheres em função dos limites demarcados do seu papel na
família. Não é a conjugalidade por si, como ordinariamente se poderia crer, que estabelece o elo, o vínculo
que garantiria a estabilidade e a segurança jurídica nas relações.
5
O que diferencia estes dois universos, segundo Vargas, é o fato de que, nos segmentos nos quais o valor
indivíduo é prevalente, a construção das identidades ocorre antes por contraste do que por similaridade. Nas
camadas populares, ao contrário, a referência ao universo familiar se impõe, e sua relevância recai na
manutenção e continuidade dos laços com a família de origem.Cf. VARGAS, Eliane Portes. Op. Cit., p. 322.
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podem’ e as que ‘não querem’ ter filhos. Existem mulheres que se vêem diante da
impossibilidade de gerar e reproduzir e outras que não tiveram seus filhos porque não
quiseram tê-los. Essa diferenciação conferiria uma certa legitimidade às mulheres
submetidas ao tratamento médico perante as demais que não têm filhos por assim o
desejarem, pois fica implícito que estas últimas não querem ter a ‘responsabilidade’ e o
‘compromisso’ com os cuidados necessários para a criação e educação de uma criança.6

Dessa forma, verifica-se que, para as mulheres de camadas populares que


demandam por um filho através dos procedimentos em RA, existe um compromisso em
manter os laços familiais e um dever de responsabilizar-se pela geração e manutenção
desses laços.

Para essas mulheres, a ênfase na dimensão reprodutiva do corpo ainda é marca


distintiva e reveladora da sua própria identidade. Dessa forma, a ausência de prole torna
pública a incompletude da identidade feminina destas mulheres, ainda que ela própria não
seja estéril.

Na ótica das mulheres de camadas populares, segundo Vargas, a infertilidade –


suposta ou diagnosticada – é uma ameaça aos ideais de família, de relação conjugal (que
associa o sexo à união de um par) e de identidade de gênero.

Esse ideal de família é constantemente referido nas representações de qualquer


camada social, em todos os campos que, de alguma forma, tangenciam questões sobre os
desdobramentos das relações familiares. No campo do direito, fica mais evidente os
conflitos e as tentativas de alinhar construções normativas a diferentes estilos de vidas.
Nessa tentativa conciliatória, o legislador constituinte formulou a categoria de ‘entidade
familiar’ com intuito de corresponder às expectativas sociais quanto às transformações da
realidade, bem como à necessidade de se garantir maior segurança às relações estabelecidas
nessas condições.

6
Ibidem, p. 329.
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2.1 As relações parentais na sociedade contemporânea

As relações sociais e, como não poderia deixar de ser, as relações parentais se dão
em determinado contexto histórico. Observamos, ao passar dos anos, a contínua
transformação das práticas referentes ao comportamento humano. Estudos realizados nas
últimas três décadas atestam inequivocamente o processo de transformações socioculturais
porque passaram homens e mulheres.7

Tais mudanças tornam-se cada vez mais decisivas para a flexibilização da estrutura
familiar vigente. A maior participação das mulheres no mercado de trabalho, o movimento
feminista, o incremento dos métodos anticoncepcionais, possibilitando à mulher um
controle do próprio corpo e da sexualidade, iniciaram um processo de mudança na
sociedade, sobretudo, nas camadas mais abastadas da população.8

Entretanto, a experiência cotidiana e a literatura em geral nos informam que as


mudanças não foram suficientes para modificar a rígida divisão de papéis sexuais, tanto no
espaço público do mercado - reservado primordialmente aos homens - quanto na esfera
privada das relações familiares.

Os diferentes papéis assumidos pela mulher trouxeram uma nova configuração à


maternidade, o que, por sua vez, implicou uma nova organização para o exercício da
paternidade na família do final do século XX, início do século XXI, uma vez que o padrão
antigo não mais respondia às necessidades e possibilidades dessa família.

7
Nesse sentido, alguns trabalhos destacam as transformações estruturais na formação e desenvolvimento da
família: BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado: o mito do amor materno. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1985; BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Novos contornos do direito da filiação: a dimensão
afetiva das relações parentais. Revista da Ajuris, Porto Alegre, a. XXVI, n. 78, p. 193-216, jun. 2000;
RAMIRES, Vera Regina. O exercício da paternidade hoje. Rio de Janeiro: Record/Rosa dos Tempos, 1997.
8
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 24.
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Especula-se que tais transformações seriam responsáveis pela atual insegurança


masculina diante da mulher independente e pela formação de um ‘novo’ homem, de um
‘novo pai’, aspectos constantemente explorados pela mídia e que se tornaram objeto de
pesquisas acadêmicas e projetos de intervenção.9Concepções sobre o masculino como
sinônimo de macheza, virilidade, heterossexualidade e força têm sido questionadas tanto
por estudiosos quanto por grupo de homens, e o que se percebe é a coexistência de diversas
masculinidades.10

Os estudos que se prestam à análise da família apresentam poucas informações


sobre os homens no que se refere ao espaço doméstico ou sobre os efeitos da
masculinidade, nas mulheres, nas crianças e nos próprios homens. É priorizada a
importância do papel dos homens como provedor das necessidades materiais da família. 11
As publicações em geral privilegiaram, ao longo da história, a descrição da maternidade, a
relação mãe-filho, suas características e peculiaridades. Quanto ao exercício da paternidade,
existe uma lacuna.

De acordo com Ramires,12 deduz-se que o modelo do pai-provedor - exercendo sua


principal função no espaço público, distante dos filhos, representante da autoridade e da lei,
mais temido do que respeitado - foi sendo constituído ao longo da história e consolidou-se
como patrimônio da família nuclear burguesa e patriarcal. Tal relação de autoridade e
dependência entre pai e filhos, longe de ser natural, seria historicamente determinada pelas
relações sociais e culturais de cada sociedade.13
9
Sobre projetos e pesquisas relacionados à temática da masculinidade e paternidade podemos citar: Projeto
Homens, Saúde e Vida Cotidiana, desenvolvido pelo NESC (Núcleo de Estudos de Saúde Coletiva/UFRJ) em
parceria com a ENSP (Escola Nacional de Saúde Pública/FIOCRUZ), PAPAI – Programa de Apoio ao Pai,
com sede na Universidade Federal de Pernambuco e apoio da Fundação MacArthur, GESMAP - Grupo de
Estudos sobre Sexualidade Masculina e Paternidade, formado pela organização não-governamental Estudos e
Comunicação em Sexualidade e Reprodução Humana (ECOS) e CES – Centro de Educação para a Saúde, que
trabalha com a capacitação de agentes multiplicadores de saúde na região do ABC paulista.
10
RIDENTI, Sandra G. U. A desigualdade de gênero nas relações parentais: o exemplo da custódia dos filhos.
In: ARILHA, M.; RIDENTI, S. G. U.; MEDRADO, B. (orgs.). Homens e masculinidade: atrás da palavra.
São Paulo: ECOS/Ed. 34, 1998, p.164-165.
11
O silêncio sobre a história da paternidade implica uma ignorância sobre as representações de homem e de
pai. Alguns autores lastimam a falta de um movimento comparável ao feminismo moderno que estimulasse o
estudo dos varões. (RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 25).
12
Ibidem, p. 27.
13
Aberastury destaca a importância que tem a figura paterna desde os primeiros dias de vida de uma criança.
Dessa maneira, se um pai tem alguma importância como fonte de identificação em um primeiro momento do
48

Hoje, sabe-se que um pai e uma mãe substitutos podem satisfazer as necessidades
básicas de uma criança tanto quanto os pais biológicos. Isto significa, em outras palavras,
que é desejável para o desenvolvimento da criança a convivência com um indivíduo que
ofereça os referenciais do gênero feminino e outro, do gênero masculino, a fim de serem
fontes de identificação nos diferentes níveis do desenvolvimento infantil. Nesse sentido,
Brauner aponta a desnecessidade da determinação de uma descendência genética para o
estabelecimento de uma autêntica relação filial, uma vez que esta é percebida em relação à
subjetividade dos laços afetivos.

É preciso, entretanto, admitir que o homem foi despojado de sua paternidade. A


partir do século XVIII, após as primeiras publicações a respeito do aleitamento e do
cuidado pessoal das mães para com seus filhos, o amor materno passa a ser um valor ao
mesmo tempo natural e social, favorável à espécie e à sociedade. 14 A associação das
palavras “amor” e “materno” deu significado para a promoção do sentimento, como
também da mulher desenvolvendo seu papel de mãe. Dessa forma, desloca-se o foco
ideológico da autoridade para o amor, da paterna, que passa a experimentar uma certa
obscuridade no cenário familiar para a materna.

Entre a mãe e o Estado, que usurparam, cada qual a seu modo, o essencial das
funções paternas, Badinter15 questiona sobre o papel que estaria destinado ao pai. Por um
certo tempo, teve-se a impressão de que a qualidade paterna poderia ser medida mais pela
sua capacidade de sustentar a família do que por qualquer laço afetivo.

Os processos de naturalização que a sociedade engendra são capazes de constituir e


definir as identidades dos sujeitos, construindo, assim, muitas das falácias sobre a
maternidade e a paternidade.

desenvolvimento do indivíduo, é possível compreender, então, que um pai ausente provoque na criança um
sério déficit em sua identidade. Em conseqüência, caso a criança não tenha oportunidade de experenciar o
contato com o gênero masculino, mesmo que não seja necessariamente seu pai biológico, provavelmente terá
dificuldades em assumir-se como homem ou como mulher. (ABERASTURY, Arminda; SALAS, Eduardo J.
A Paternidade – um enfoque psicanalítico. Porto Alegre: Artes Médicas, 1984, p. 68).
14
BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado. Op. cit., p. 146.
15
Ibidem, p. 293.
49

A reprodução da maternagem16 acontece - paralelamente à negação da participação


do homem na criação e no cuidado de seus filhos - através de processos psicológicos que
são estruturalmente induzidos. Alguns autores rejeitam o argumento extraído da natureza,
baseado no pressuposto biológico. Entende-se que há uma transposição social e cultural das
funções reprodutivas fisiológicas. Enfim, não se trata apenas de aquisições
comportamentais, mas sim de capacidades e principalmente de identificações, que devem
estar integradas na personalidade, na estrutura psíquica de homens e mulheres.

A maternagem das mulheres no espaço doméstico e a exclusão dos homens dessa


esfera são aspectos de uma organização social de gênero sustentada e reproduzida também
pelas estruturas de personalidade masculina e feminina. Portanto, a biologia e o instinto por
si não explicam a divisão sexual do trabalho. O significado das diferenças individuais entre
os sexos não se define biologicamente.17

A diferença significativa entre meninos e meninas, gerada pela maternagem


exclusiva de mulheres - base do relacionamento primário -, determina que a personalidade
masculina seja definida em termos da negação da feminilidade. Essa base relacional
ampliada nas mulheres e inibida nos homens se deve menos a fatores da ‘natureza’ do que

16
O termo maternagem foi cunhado por D. W. Winicott para descrever os cuidados maternos dispensados ao
bebê e à criança. (NICK, Sergio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de
pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (coord.). A nova família: problemas e perspectivas.
Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 136 – nota 3). Encontramos no dicionário a seguinte definição:
“Maternagem traduz a relação calorosa e amiga com a mãe ou com aquela que a substitui”. (FERREIRA,
Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed., Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1298). Na linguagem psicanalítica, o termo é utilizado para designar o
comportamento de proporcionar cuidados e atender às necessidades das crianças e está vinculado às figuras da
mãe e da mulher. (RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 100). Entretanto, para Badinter, ao contrário, a
“maternagem” não tem sexo. Constitui-se numa experiência pedagógica tanto para homens quanto para
mulheres. (BADINTER, Elizabeth. XY: Sobre a identidade masculina. Op. cit., p. 178). Estabelecer um
conceito de maternagem atrelado aos cuidados dedicados por figuras femininas significa limitar seu conteúdo,
engendrando, assim, mais uma forma de exclusão do homem sobre a possibilidade de se tornar, desde logo,
tão próximo e responsável por sua cria quanto a mulher. A linguagem utilizada nesse sentido torna-se um
forte argumento de consolidação da expressão de um pensamento dominante: mulheres maternam porque
assim sua constituição determina, não havendo espaço, portanto para tentativas e erros. Os pais poderão
melhor auxiliar quanto menos atrapalharem.
17
Embora saibamos que a anatomia não confere sentido aos gêneros, Nolasco constatou em sua pesquisa para
a dissertação de mestrado que os homens não conseguem ainda perceber ou compreender o significado das
diferenças individuais entre os sexos caso elas não estejam definidas biologicamente. (Identidade masculina:
um estudo sobre o homem de classe média. Departamento de Psicologia. PUC- RJ, 1988. Apud NOLASCO,
Sócrates. O mito da masculinidade. Rio de Janeiro: Rocco, 1993, p. 25).
50

às experiências e relações através das quais ambos se constituem enquanto sujeitos


psicológicos e sociais.18

2.2 Parentesco e parentalidade: outros critérios de elegibilidade para o exercício da


maternidade e da paternidade

A estrutura de parentesco ainda presente no sistema romano-germânico consagra a


presunção de paternidade pelo nascimento do filho na constância do casamento ou união do
presumido pai com a mãe da criança (pater is est quem nuptiae demonstrant). A
maternidade, por outro lado, é sempre dada como certa a partir da comprovação do parto
(partus sequitur ventrum).

No contexto das tecnologias em RA, as relações de parentesco podem agregar


outros elementos que nos incitam ao questionamento sobre a maneira pela qual podem ser
estabelecidas. Esse questionamento, no entanto, revela que a discussão e os tensionamentos
referem-se às condições de possibilidade para o exercício e elegibilidade de pais e mães e
não propriamente ao parentesco e aos direitos individuais em debate.

Nesse sentido, conforme Strathern, as tecnologias em RA permitem que se


contornem as relações sexuais. As pessoas não precisam interagir diretamente a fim de
produzir óvulos, doar sêmen ou receber um embrião fertilizado. As interações que ocorrem
não precisam ter nenhuma conseqüência para os relacionamentos que se seguem a partir da
fertilização. Assim, nessas circunstâncias, o próprio processo de concepção não pode ser
justificado para unir as pessoas, e nesse caso não cria a parentalidade. Trata-se da discussão
da determinação dos arranjos conjugais e familiares que vão tornar os pais adequados para
a criança que vai nascer.19

18
RAMIRES, Vera Regina. Op. cit., p. 50-51.
19
STRATHERN, Marilyn. Necessidade de pais, necessidade de mães. Revista Estudos Feministas, Rio de
Janeiro, n. 2, 1995, p. 305-6.
51

A intervenção tecnológica é muitas vezes apresentada de maneira a conservar


intacto o mecanismo de procriação conceitual: a intervenção simplesmente se ajusta às
condições físicas. Dessa forma, pode ser encarada como substituta do próprio intercurso
sexual. Nessa perspectiva, os médicos apenas executam com esses meios o que seria de
outro modo realizado pelo ato sexual, engendrando, dessa forma, conciliações com a ordem
natural. Tal conciliação não seria possível nos casos de solicitações de mulheres que
queiram ter filhos por processos de RA a fim de abster-se de ter relações sexuais com
homens.20

Para Strathern, esses pedidos configuram uma afronta ao modelo da relação entre
intercurso sexual e concepção, o qual seria essencial para as idéias euro-americanas sobre
como se fazem os pais, sobre a parentalidade.

As mulheres que desejam ter um filho com auxílio da RA, sem ter experimentado
nem desejado experimentar uma relação sexual, aparentemente excluem exatamente o que a
criança necessita, ou seja, a presença do pai. Isso envolve algumas comparações entre os
papéis atribuíveis a homens e mulheres.

Em nossa sociedade, não se faz necessário explicitar a ‘necessidade de mãe’ que um


filho demanda. E atribui-se às mulheres, por sua vez, a expressão de desejos naturais
quando intentam ter filhos. Com relação aos pais, surgem diferentes suposições. A
paternidade não está apoiada no mesmo conjunto de factualidade que a maternidade. A
existência de um pai genético na vida do filho é presumida, mas o homem que é pai não é
conhecido pelo mesmo processo que a mãe.21 Sabe-se que nas sociedades ocidentais
20
Strathern relata a polêmica sobre mulheres que, no Reino Unido, por volta de maio de 1991, buscavam
tratamentos de fertilidade alegando que desejavam contornar as relações sexuais. Era a “síndrome do
nascimento virgem”, como ficaram conhecidos estes fatos nos meios de comunicação. Os especialistas da
área médica, em geral, expressavam a seguinte preocupação: o desejo autêntico de ter filhos era uma coisa,
mas desejar filhos sem intercurso sexual indicava que essas mulheres poderiam estar usando o desejo de ter
filhos como uma proteção para algum outro desejo que não externavam. Tal dilema, nos termos em que foi
expresso pelos clínicos, motivava discussões sobre normalidade e anormalidade, sobre perversidade e repulsa
aos homens.
21
A lei de embriologia e fertilização humana, de 1 de novembro de 1990, do Reino Unido, ao prever a
possibilidade de que um homem casado possa negar o consentimento à esposa para a realização da RA está
endossando uma categoria de ‘filhos sem pai’. Isso ocorre pois na inseminação heteróloga o doador é excluído
da relação e jamais será impelido a revelar sua identidade em nome do resguardo do anonimato. Dessa forma,
52

contemporâneas um pai jamais terá certeza que o filho de sua mulher é também seu – isso
tem de ser posto à prova.22

Parece que a existência de um filho sem pai provocada pelas circunstâncias de


estilos e escolhas pessoais não causa sentimentos de indignação moral. Os pais abandonam
os filhos desde o nascimento sem serem vistos como desnaturados ou como ameaças ao
sistema social. Os atos de um homem que se descompromete ou renega seus deveres não
são encarados como perversos. O homem que abandona seu filho tão-somente se abstém
das implicações reprodutivas da relação sexual que o gerou. E este comportamento não é
associado a nenhuma patologia. É culturalmente concebível, portanto, o homem desejar
uma relação, mas não o filho que dela resulta. Na ‘Síndrome do Nascimento Virgem’,
lidamos com uma mulher que pode desejar um filho, mas não a relação sexual que
habitualmente o gera, como mencionado anteriormente em nota.

Enquanto a paternidade depende de ligações que têm de ser declaradas ou provadas,


a relação entre mãe e filho apresenta-se como um fato natural da vida. As mulheres que
desejam ser mães estão fazendo o que se espera que as mulheres façam. Assim, pergunta
Strathern, por que o estardalhaço quando algumas mulheres desejam negar, antes da
concepção do filho, a relação sexual, cujo resultado o homem pode negar sem gritaria a
qualquer momento após a concepção?

Ocorre que o significado simbólico do ato sexual nos remete para a idéia de
compromisso de um casal e aponta para um ideal. Com a noção de ideal estamos
vinculados à necessidade de manutenção deste, a fim de que seja protegido e mantido o
sistema social. Contudo, na união de um casal, em termos de seu compromisso mútuo,
também há diferentes níveis de comprometimento: o ideal é acima de tudo expresso no

se o doador não pode ser o pai legal e o próprio marido não quer assumir este papel, então teremos um filho
‘sem pai’, na hipótese de a mulher realizar a fertilização sem autorização do marido. Isso não quer dizer que
tal circunstância é a mais comum ou desejável. Entretanto, nos faz refletir sobre a maneira pela qual se
delineiam as demandas por pais e mães. O pai seria dispensável, ao passo que, ainda que um óvulo tenha sido
obtido por doação, um filho não pode nascer sem uma mãe. Cf. STRATHERN, Marilyn. Op. Cit., p. 311.
22
O número de ações investigatórias e negatórias de paternidade pode demonstrar tal assertiva.
53

desejo da mulher de ter um filho por meio de uma relação sexual. O sexo é tido como um
símbolo de relacionamento.

Dessa forma, a mulher que exclui a possibilidade de uma relação sexual


aparentemente nega aquelas relações de parceria que formam os alicerces da vida familiar,
dado em um contexto de relacionamento ao mesmo tempo conjugal e sexual, considerado
desejável e saudável. Assim, as mulheres seriam as guardiãs do ideal. São elas que tem de
mostrar que a procriação é um fato natural, estabelecer a possibilidade de seu filho ter um
pai e, dispondo-se da relação sexual, mostrar que os filhos nascem necessariamente de
relacionamentos. A partir da diferença entre os sexos e dos processos naturais de filiação,
os ocidentais, de uma maneira geral, vêem concretizando-se o ideal de vida social, e isso
inclui os relacionamentos. Os relacionamentos são, portanto, construídos e criados. Dessa
forma, talvez o escândalo das mulheres da ‘Síndrome do Nascimento Virgem’ se devesse
ao fato de que elas pareciam estar transformando a tecnologia num meio de contornar essa
crucial atividade construcionista.23

Utilizando-se esse mesmo exemplo, podemos pensar na circunstância de casais


homossexuais que já expressaram seu intento de aderirem às práticas de RA para terem
seus filhos. Rejeita-se tal possibilidade, pois a mesma não estaria ancorada em um ideal de
parentalidade. Seria estabelecida uma ruptura com os processos de naturalização da
reprodução - construção social biologizada -, tendo em vista que a elegibilidade quanto ao
acesso da RA deveria ser o mais semelhante possível às leis naturais.

O modelo de reprodução a que estamos submetidos indica uma continuidade, ainda


que idealizada, entre relações sexuais, gravidez e reprodução humana.24

23
STRATHERN, Marilyn. Op. Cit., p. 314-6.
24
Dentro das relações estabelecidas pelo casamento ou pela família, nas sociedades ocidentais, o intercurso
sexual simboliza a união dos parceiros e o amor de um pelo outro. Mas o intercurso sexual também existe fora
desses relacionamentos: o sexo pode ser instrumento de poder e dominação; evoca prazer e satisfação
individual; pode ser comercializado (prostituição); pode ser usurpado (estupro). Através desses exemplos
pode-se perceber que o sexo contém tanto a dimensão relacional quanto a individual, quando se torna objeto
de satisfação.
54

Dessa forma, pretender que as relações sexuais sejam o fundamento de relações


parentais duradouras, segundo as convenções que visam impedir que mulheres solteiras
tenham acesso às tecnologias de RA, é contraditório com a factualidade do sexo como
objeto de satisfação desvinculado da possibilidade procriativa. As novas tecnologias
reprodutivas não alteraram o modelo tradicional de constituição familiar: pai, mãe e filhos.

Nesse sentido, concordamos com Salem quando esta afirma que a maternidade e a
paternidade, as regras de filiação e os sistemas de parentesco são, em qualquer sociedade,
convenções sociais. Em outras palavras, a definição desses atributos passa necessariamente
por critérios arbitrários estabelecidos pelos grupos.25

Todavia, devemos concordar que ser pai e ser mãe é uma experiência que vai além
do fato biológico ‘natural’. Adquire o estatuto de uma experiência psicológica, social, que
pode ou não acontecer, independentemente do fator biológico da fecundação e gestação.26

2.3 A proteção constitucional à entidade familiar

25
Assim, o parentesco, muito antes de ser ‘natural’, é um ‘sistema cultural’. Dessa forma, a representação
ocidental sobre família e parentesco está apoiada nos conceitos de laços sangüíneos e, mais recentemente,
genéticos. Esses operadores simbólicos, representados como fundadores da ordem da natureza, são
concebidos como vetores físico-morais: ‘sangue’ ou ‘genes’ são encarados como substâncias que determinam
não só o corpo, mas também o caráter. Assim, a categoria ‘parente’ indica uma pessoa relacionada à outra por
uma substância ‘natural’ e, em virtude disso, elas são pensadas como partilhando uma identidade comum de
caráter, além de temperamento e hábitos similares. Os códigos de conduta, portanto, entre consangüíneos são
ditados pela ordem da natureza, que se impõe aos homens e escapa ao seu arbítrio. Os vínculos fundados em
uma substância natural estão, ademais, investidos de um valor maior relativamente aos geridos apenas pela
ordem da lei (ou da cultura). O modo como representamos ‘natureza’ e ‘cultura’ e os termos correlatos
referem-se a diferentes níveis de atributos. Assim, imputamos à ‘natureza’ as qualidades de inelutabilidade,
invariância e imutabilidade essenciais; esse domínio é tido como primordial e anterior aos constructos
humanos. Dessa forma, as relações genealogicamente dadas, identificadas como ‘fatos objetivos da natureza’,
são pensadas como as verdadeiras relações de parentesco: elas são eternas, independem da volição humana e,
por isso, são mais fortes e permanentes. Cf. SALEM, Tania. O princípio do anonimato na inseminaçao
artificial com doador (IAD): das tensões entre natureza e cultura. Physis Revista de Saúde Coletiva, Rio de
Janeiro, v. 5, n. 1, p. 33-67, 1995.
26
RAMIRES, Vera Regina. Op. Cit., p. 103.
55

Observamos que, não muito diferente de outros esquemas organizacionais, as


chamadas entidades familiares resultam das tentativas de realinhamento das relações entre
os indivíduos. Nestas relações familiares, o vínculo matrimonial deixa de ser o mais
importante, e o que, de fato, une seus membros é a intenção de construir um espaço de
convivência privilegiado para todos. Seu objetivo consiste em transpor as frustrações
contidas nas organizações ultrapassadas, baseadas, sobretudo, na hierarquia, no matrimônio
e na rigidez das relações de gênero. São ensaios que têm a pretensão de inscrever um
‘novo’ ideal. Percebe-se, então, que a estrutura familiar, seja qual for sua concepção, tem
como parâmetro a tríade pai-mãe-filhos. Como se pode depreender, não há nada nessas
estruturas a que se possa atribuir um caráter subversivo ou revolucionário. Ao contrário,
seguem um esquema e uma estrutura há muito legitimada pelas sociedades ao redor do
mundo.

Entretanto, este é apenas mais um elemento que não pode ser entendido somente em
uma perspectiva, tal qual o ordenamento jurídico faz. A norma e os operadores de justiça,
de uma maneira geral, trabalham com um ideal de família, afastando-se da realidade, uma
vez que não contemplam a diversidade do cotidiano das relações entre os sujeitos que se
organizam das mais variadas formas. Observa-se que o sistema jurídico opera a partir de
esquemas morais apoiados sobre um determinado comportamento considerado adequado e
compartilhável por todos os membros de uma sociedade.

Entretanto, consideramos que a família é mais do que um par conjugal ou de pais, é


a expressão de um grupo articulado em que a cultura, os ideais e os valores são transmitidos
pelo discurso, bem como o exercício da autoridade que transmite as regras e os limites.27

O ordenamento jurídico, por conseguinte, apresenta alguns modelos, mas não deve
fechar-se em si mesmo. O Estado deveria, tão-somente, sustentar a possibilidade desses
arranjos familiares e não interferir na liberdade e autonomia do sujeito.

27
Trata-se de uma tentativa de conciliação de um conceito técnico-jurídico com elementos da psicanálise. O
elemento descendência, para tanto, não é o preponderante, uma vez que registramos a possibilidade de
formação de outras formas de vínculos afetivos. As funções paterna e materna são decorrentes de uma relação
de desejo, muito maior que a simples contingência dada pelo ‘natural’, pelo biológico.
56

Não existe lei que garanta um modelo ideal, mas a lei deveria garantir a
possibilidade de uma construção do modelo que satisfaça a cada família, em sua estrutura
particular. A norma constitui-se em uma padronização daquilo que é consensuado e
pactuado pelos membros de uma sociedade. Nesse sentido, é elaborada a partir de uma
escolha política que se pretende legítima para tornar-se hegemônica. Diante do pluralismo
de formações familiares, o ordenamento jurídico optou por uma cláusula geral o suficiente
para contemplar a diversidade de relações estáveis, as quais também podemos reputar o
conceito/representação de família: a entidade familiar.

Os argumentos jurídicos, no que diz respeito às tecnologias reprodutivas, de uma


maneira geral, pressupõem um determinado modelo de constituição da família, a partir da
idéia de conjugalidade heterossexual e filiação. Tal lógica se contrapõe a outras
possibilidades de organização familiar presentes na sociedade brasileira.

Para fins de explicitação de tal inferência trazemos novamente o jurista português


Otero e sua preocupação com as ‘dificuldades que os tempos modernos colocam ao jurista’.
Este autor caracteriza a família como um elemento natural da sociedade. Nesse sentido,
sugere que a interpretação do direito ou da liberdade de procriação natural é decorrência da
própria condição humana.

Tal condição, por sua vez, é expressa pelo direito de constituir família e pela reserva
da intimidade da vida privada e familiar, os quais estariam tutelados pela Constituição
portuguesa no que se refere às práticas sexuais. Diante dessa premissa, assevera que o
Direito não pode furtar-se a realizar o recorte dos ‘imperativos axiológico-constitucionais
estruturantes’, uma vez que não lhe cabe simplesmente adotar uma conduta de simples
ratificação ou execução normativa de tudo o que tem sido feito, notadamente em relação às
‘práticas irrefletidas’ que surgem em nossa sociedade. Pelo contrário, deve agir, segundo
postulados constitucionais, “como produtor de uma vigorosa reelaboração dos direitos
fundamentais da pessoa, da família e da sociedade”.28

28
OTERO, Paulo. Op. Cit., p. 28.
57

Os elementos caracterizadores da normatização do conceito de família, nessa


perspectiva, estão relacionados a uma idéia de natureza – a procriação como algo dado pela
natureza, revelado na própria condição humana. O argumento fundante do conceito de
família para o jurista português ancora-se em uma perspectiva essencialista, a qual restringe
a função da família à questão da conjugalidade e da perpetuação da espécie através da
reprodução. Tais marcadores estariam em consonância com uma determinada apreensão da
realidade, expressa na norma que garante o direito de constituir uma família através de
mecanismos ordinariamente prescritos, os quais coordenam o intercurso sexual e a filiação.

Embora não se possa afirmar que tais argumentos sejam consensuados na


comunidade jurídica, são reveladores de uma determinada compreensão da contingência
das práticas médicas em reprodução humana. Ao avocar a missão de regular fatos
socialmente relevantes, o Direito, como qualquer área do conhecimento, não é neutro e,
portanto, utiliza-se de algumas categorias, tais como direitos fundamentais, imperativos
axiológicos, princípios constitucionais entre outras, mais ou menos acessíveis à sociedade
em geral, para concretizar o ideário de dizer o que é justo ou o que é correto.

Nessa questão em particular, por não haver normatização ainda e por estar
envolvida uma cara instituição social, a família, observa-se mais claramente o poder ou
legitimidade conferida a alguns atores para dizer o que é o justo ou o correto, especialmente
por dizerem respeito a questões sobre sexualidade, moralidades e família.

A família é, assim, uma estrutura subjetiva, independentemente da forma como se


articula (pais separados, pais ou mães homossexuais, filhos adotivos, famílias
monoparentais, famílias reconstituídas etc.). As ‘novas’ configurações familiares da
contemporaneidade continuam a formar as pessoas em desenvolvimento para sustentarem a
lei e o laço social, onde os valores são transmitidos e construídos.

Essa discussão sobre os modelos idealizados de família e sobre a necessidade de se


garantir uma arquitetura funcional para os papéis de homens e mulheres em relação aos
seus respectivos lugares parentais apóia-se nos arquétipos ocidentais sobre parentesco.
58

2.4 A representação de família na jurisprudência e a monoparentalidade por RA

A primeira fase da coleta jurisprudencial para a realização desta pesquisa, em


âmbito nacional, selecionou e pesquisou 33 (trinta e três) categorias de buscas (palavras e
expressões)29 relacionadas ao tema das tecnologias conceptivas nos sítios do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, do Tribunal Regional Federal da 4 Região, do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF).

O trabalho consistiu na pesquisa dessas categorias a partir de dois elementos: o


conjunto de palavras e expressões e o conjunto de sistemas de busca dos sítios referidos. A
seleção dessas 33 (trinta e três) categorias de busca objetivou potencializar os termos
utilizados na perspectiva de aproximar quantitativamente as ementas ao sentido pressuposto
de cada uma das categorias de buscas utilizadas, a fim de garantir que a ementa encontrada
tivesse relação com a temática das tecnologias reprodutivas.

A partir desse material procedeu-se a uma análise das decisões, de acordo com os
objetivos do trabalho. Tal análise permitiu revelar alguns dados interessantes.

As palavras ‘filiação’ (n. 16) e ‘reprodução’ (n.29), por exemplo, apresentam o


fenômeno da polissemia, ou seja, um significante para mais de um significado. Assim,
‘filiação’ poderia referir-se tanto a uma relação de parentesco, quanto à adesão a um
29
São elas: (1) aborto (interrupção da gravidez, curetagem, aborto legal, autorização judicial); (2) abuso
sexual; (3) adoção; (4) adolescência; (5) anticoncepção/contracepção, contracepção de emergência, métodos
anticoncepcionais, diafragma, camisinha, DIU; (6) assédio sexual; (7) casamento, matrimônio; (8)
concubinato; (9) criança, neonato; (10) doenças sexualmente transmissíveis, DST, HIV/aids; (11) educação
sexual; (12) esterilização – ligadura, ligadura tubária, integridade física, erro médico; (13) exploração sexual;
(14) família – monoparental, monoparentalidade, biparental, pai, mãe, casal, filhos; (15) feto, embrião,
nascituro; (16) filiação; (17) gravidez, gestação; (18) guarda (dos filhos); (19) homossexualidade; (20)
infertilidade; (21) maternidade; (22) menopausa; (23) mortalidade materna – mortalidade neonatal, puerpério,
erro médico; (24) natalidade – procriação, perfilhação; (25) orientação sexual – expressão sexual; (26) parto,
puerpério, cesariana; (27) paternidade - investigação de paternidade, reconhecimento de paternidade; (28)
planejamento familiar; (29) reprodução; (30) sexualidade; (31) sociedade conjugal, relações entre pessoas do
mesmo sexo, contrato conjugal; (32) tecnologia reprodutiva – reprodução assistida, inseminação artificial,
barriga de aluguel, clonagem, bebê de proveta; (33) união de fato – união estável.
59

sindicato. A categoria de busca ‘reprodução’, por sua vez, estava relacionada tanto aos
direitos autorais de imagens quanto às tecnologias médicas de assistência à concepção. Esse
problema foi resolvido através da inserção de uma outra palavra tornando a categoria uma
expressão.

Outro dado a ser destacado é que os sites utilizam diferentes critérios de busca. Não
há uma uniformidade nos mecanismos de busca entre os tribunais. Dessa maneira, toda
pesquisa jurisprudencial brasileira, na Internet, perde em coesão.

Nesse sentido, permanecia a questão quanto à escolha dos melhores critérios de


busca. Somente concentrando o foco da coleta jurisprudencial no objetivo e no sentido da
pesquisa foi possível minimizar tal dúvida. Considerou-se, portanto, sempre que possível, o
critério da relação com o tema pesquisado para contornar as diferenças entre os sistemas de
busca nos/dos sites.

Ressalta-se que neste tipo de instrumento de coleta de dados haverá uma certa
margem de erro. Ocorre que, seja pela forma como as ementas são selecionadas e
disponibilizadas pelos tribunais, seja pelas próprias categorias de busca eleitas, há que se
relativizar os resultados, pois decorrem de escolhas efetuadas pela pesquisadora e pelo
próprio objeto da pesquisa - o discurso jurídico, expressão de um fenômeno dinâmico
permeado por marcas subjetivas.

De outra forma, os critérios para a eleição das categorias de busca levaram em


consideração a necessidade de abranger toda e qualquer possibilidade de apreensão do
discurso jurídico sobre os conceitos de família e sujeito de direitos para o acesso às
tecnologias reprodutivas. Decorre daí a possibilidade de críticas quanto à definição/eleição
das categorias de busca.

Observa-se, ainda, que o Poder Judiciário brasileiro não incorporou a necessidade


de construir instrumentos comuns que venham a facilitar o acesso à informação, que, em
60

última análise, constitui um elemento básico para o acesso à justiça. Neste sentido, os dados
coletados não devem ser tomados como representativos da totalidade do fenômeno jurídico.
Ao contrário, faz-se necessário tomá-los com certa cautela, uma vez que não representam a
realidade objetiva dos casos que são julgados em primeira e segunda instâncias do sistema
judiciário brasileiro. Podemos, todavia, afirmar que os dados disponibilizados constroem
uma determinada representação da realidade do fenômeno jurídico, a qual torna-se sua
principal expressão acessível.

2.4.1 O discurso jurisprudencial: das verdades biológicas às socioafetivas

Se afirmamos que a família e o próprio fato da procriação são constructos sociais,


passa-se, a partir desse ponto, a destacar seus elementos constituintes na jurisprudência
brasileira. Tais elementos, subjacentes nas representações de família da jurisprudência, de
fato compõem os demais marcadores das filiações. Com efeito, há indícios, na análise
jurisprudencial realizada, que sinalizam uma prevalência da chamada ‘verdade afetiva’ para
o reconhecimento dos laços parentais, a partir do comportamento dos sujeitos envolvidos.

Ainda que persista uma idéia tornada hegemônica da relevância da transmissão de


um mesmo sangue, sobretudo o masculino, não se exclui a idéia de pertencimento a um
determinado grupo e sua respectiva inserção na linhagem através do reconhecimento
público, pela atribuição do nome, pela vontade, logo, pela palavra.30 Dessa maneira, pode-
se dizer que a demanda em gerar um filho é, sobretudo, um desejo eminentemente social de
realização, projetado através de uma descendência que conservará a memória e o
continuum da própria espécie humana.

30
É a palavra que assegura a incorporação do filho tanto para os mortos quanto para os vivos: “é a palavra que
faz a filiação, é a palavra que a retira”, como dizem os Samo de Burkina Fasso. (HÉRITIER, Françoise. Op.
Cit., p. 106).
61

Alinhado aos argumentos de reconhecimento público da filiação, seja ela dada pelo
biológico – ainda que publicamente a relação filial tenha sido estabelecida pelo afeto e
convivência -, seja dada pela palavra - nestes casos a busca é pelo laço genético ou de
sangue -, vê-se que, de uma maneira geral, o Poder Judiciário brasileiro oscila entre a
fronteira da ordem da natureza e da ordem da cultura. É no espaço das discussões sobre o
reconhecimento de paternidade, primordialmente, que se observa ora o privilégio da
verdade biológica, marcadamente limitada à ordem da natureza, ora o da verdade
socioafetiva, circunscrita à ordem cultural.

Assim sendo, a própria caracterização da família e o estabelecimento das relações


parentais não se engessam, salvo melhor interpretação, nos casos analisados, nem ao dado
cultural nem ao natural, uma vez que os dois constroem e fundam as bases da representação
de família na sociedade brasileira, de acordo com a análise realizada.

Em um acórdão do Superior Tribunal de Justiça de nosso país, o relator caracteriza a


família estabelecendo uma análise de uma situação em que os filhos naturais de um casal
reivindicam a anulação ou reforma do registro de seus irmãos havidos antes do casamento,
registrados pelo pai como se todos fossem da mesma mãe. O comportamento da mulher que
assume e cria como se fossem seus os outros filhos de seu marido é destacado como
elemento fundante da relação filial estabelecida e que se via sob ameaça após sua morte.

Ora, é verdade que D. Eunice sabia da existência dos


registros e nunca tencionou anulá-los. A eventual submissão
ao marido poderia tê-la impedido. Contudo, é verdade,
também, que ela dedicou carinho e atenção aos réus, o que já
escapa a qualquer imposição marital. Era iniciativa sua.
Aliás, antes mesmo de contrair matrimônio, ela já sabia que
seu futuro esposo tinha três filhos, conforme atestam as
testemunhas. Portanto, assumiu o enlace e as crianças.
De tal forma que D. Eunice casou-se com o Sr. Eugênio Boel
Júnior, assumindo os três filhos que ele já tinha. Para tanto,
registrou-os (ou pelo menos permitiu que se registrasse)
como seus e dispensou-lhes todos os cuidados inerentes ao
amor materno.
62

[...] Num momento histórico em que as famílias se dilaceram,


as relações entre pais e filhos se deterioram e o capital e não
o amor, ocupa os altares da sociedade, é impossível não se
sensibilizar com o comportamento de D. Eunice. Se ela
assumiu as crianças - hoje adultos - e, principal, - dedicou-
lhes o amor materno, seu gesto tem que ser absorvido pelo
julgador. (Recurso Especial n. 119.346 – GO, Relator
Ministro Barros Monteiro, d. j. 01/04/2003)

Nesse caso, destaca-se a preocupação em ‘proteger situações familiares


reconhecidas e consolidadas’ pelos laços afetivos, em detrimento dos laços sangüíneos.

Por um lado, temos os laços de sangue, a ‘verdade biológica’ atualizada pela


possibilidade de acesso à identificação dos genes pelo exame em DNA; por outro, o
emparelhamento das vontades de adultos e crianças para a formação de laços afetivos
reconhecidos legalmente como elemento chave para o estabelecimento da parentalidade
afetiva.

Destarte, as práticas de reprodução medicamente assistidas interferem tanto no que


é considerado natural para a constituição da ‘verdade biológica’ - como nas hipóteses de
maternidade por substituição ou inseminação heteróloga - como podem reforçar o aspecto
intencional do parentesco quando a parentalidade poderia ser planejada e programada para
um determinado momento da vida dos sujeitos.31

Observa-se na jurisprudência uma representação social de família, a qual associa o


parentesco ora com a chamada ‘verdade biológica’, ora com a ‘afetiva’. Se, por um lado, os
laços de sangue seriam o fundamento real do parentesco, considerada a ‘verdade biológica’,
por outro, a moralidade compartilhada em relação às condutas, encerraria a dimensão da
‘verdade afetiva’, ressaltando o aspecto intencional para a constituição do parentesco.

31
Ver LUNA, Naara Lúcia de Albuquerque. Maternidade desnaturada: uma análise da barriga de aluguel e da
doação de óvulos. Cadernos Pagu, Campinas, n.19, p. 233-278, 2002.
63

Em outro acórdão, vê-se que não há uma unanimidade argumentativa quanto às


fronteiras a que se referiu há pouco. O trecho do acórdão abaixo trata de uma investigação
de paternidade de um homem de aproximadamente 46 anos de idade que fora adotado por
um casal, o qual o registrou e o criou como filho natural. A desembargadora relatora assim
registra a demanda do investigante:

Indubitável que o vínculo de adoção estabelecido entre ele e


seus pais registrais é hígido, jurídico e legal, representando o
atual viés da família, a qual, independentemente de sua forma
de constituição, nasce do afeto, mas mesmo assim não se
pode subtrair do autor o direito de perquirir a sua
paternidade biológica. Trata-se de direito personalíssimo,
que diz com a própria imagem e identidade do ser humano e
que se configura como direito fundamental. (grifo nosso)
(Apelação Cível n. 70003901113, 7 Câmara Cível do TJRS,
d.j. 20/03/2002)

São evidentes as referências quanto às verdades biológicas e afetivas. Ainda que se


destaque, no caso em tela, que a verdade afetiva é fundante do ‘atual viés da família’, não
se poderia negar a necessidade de acesso à identificação e reconhecimento de um pai
biológico – verdade genética, expressa como direito personalíssimo e fundamental,
conforme assevera a magistrada.

No voto dissidente do mesmo acórdão, o desembargador refere três espécies de


paternidade e se opõe à possibilidade de anulação do registro e da filiação em nome da
preponderância do vínculo socioafetivo:

Existem, pois, três instâncias admitidas para a definição da


paternidade, que são: a verdade registral, a verdade
socioafetiva e a verdade biológica. Tem sido dada hoje muita
ênfase à questão da verdade biológica – e aí reside o suporte
dado pelo autor desta lide – mas, também, paradoxalmente,
vem causando verdadeiro entusiasmo a valoração da
paternidade socioafetiva, admitindo-se ambas para
agasalhar de forma satisfatória a paternidade registral.
64

[...] se o autor já tem paternidade definida no plano jurídico,


descabe pedir a declaração de paternidade biológica,
mormente quando dessa declaração não sobrevier qualquer
efeito jurídico. A ação declaratória visa declarar a existência
de uma relação jurídica e não a existência de um fato
biológico, e não é possível que uma pessoa tenha dois pais
reconhecidos pelo direito, um biológico e outro adotivo. O
pai, no plano jurídico, é aquele que o registro público indica
como tal.
[...] conquanto se valorize o vínculo biológico, como
primeira instância determinante da paternidade, em vista da
relação causal do nascimento, não se pode deixar de maneira
extremamente flexível o exercício das ações onde sejam
reclamados ou negados os vínculos de paternidade.
[...] Como a paternidade, mais do que um fato meramente
biológico, é um fato social, torna-se despropositado
questionar o liame de consangüinidade quando presente um
liame afetivo e social já consolidado no registro público.
(Apelação Cível n. 70003901113, 7 Câmara Cível do TJRS,
d.j. 20/3/2002)

Neste voto dissidente observa-se a preocupação em não absolutizar o vínculo


biológico em detrimento de uma situação fática há muito consolidada. Diferentemente da
relatora deste caso, o voto discordante privilegia a verdade socioafetiva e não tenta
contemporizar ou conciliar as duas espécies de vínculos filiais.

Neste caso, não está em discussão o reconhecimento de um pai, uma vez que este já
existe. Assim, podemos observar que o que está em pauta são valores e escolhas morais
sobre o que é representativo e legítimo esperar de pais e filhos.

No primeiro caso, D. Eunice cumpriu e desempenhou o papel que lhe era esperado:
acolheu e cuidou dos filhos naturais de seu marido. A mãe biológica não figura naquele
cenário, pois o lugar do pai estava assegurado e a mãe afetiva a substituíra com todos os
méritos, conforme os elogios tecidos pelo desembargador relator.
65

No segundo, o pai biológico incitava o direito ao reconhecimento de sua relação de


filiação com o investigante, ainda que não viesse a exercer a sua função ou ter qualquer
vínculo jurídico. O laço de sangue exigia ser recuperado e demonstrado, publicizado e
estabelecido, porque comporia a identidade do investigante.

Embora nos dois casos tenhamos as duas figuras parentais - respectivamente, mãe
afetiva e pai biológico, mãe e pai adotivos -, observamos uma demanda por uma
completude, uma necessidade de preenchimento de espaços não alocados, sejam da ordem
do afeto, da consangüinidade, do jurídico.

É nesse contexto de incompletude que se inserem as famílias monoparentais, no


sentido de que tais configurações familiares originadas voluntariamente são tidas como
expressões de um exacerbado individualismo moderno. Tal crítica é ainda mais recorrente
quando a monoparentalidade projetada se dá com o auxílio das tecnologias reprodutivas.

Nesse sentido, embora o debate sobre o acesso de homens e mulheres solteiros ou


de casais homossexuais a esses serviços tenha sido inaugurado há mais 25 anos – momento
em que se realiza a primeira fertilização in vitro no mundo, em 1978 –, ele continua na
pauta de legisladores, movimentos sociais, mídia, juristas e pesquisadores, entre outros.32

Diante desse panorama, estamos propondo uma investigação sobre a possibilidade


de cumprimento da função teleológica da família monoparental constituída através do
recurso da tecnologia de reprodução medicamente assistida. A monoparentalidade projetada
exerce as mesmas funções essenciais que outros arranjos familiares presentes na nossa
sociedade?

32
Salem observa um expressivo hiato entre o acelerado avanço das tecnologias reprodutivas e a capacidade da
sociedade de digerir e lidar jurídica e eticamente com os novos desafios. Da mesma forma, as intenções de
legislar e impor limites são, muitas vezes, contestadas com o argumento de que elas constituem uma invasão à
privacidade e ao ‘direito de procriação’ de casais e/ou indivíduos, bem como uma afronta à liberdade de
pesquisa. Cf. SALEM, Tania. Op. Cit.
66

Contrariamente à possibilidade de exercício da função teleológica da família através


da monoparentalidade projetada, Leite afirma que o artigo 226, § 4º da Constituição
Federal33 apenas inseriu na esfera da proteção estatal a monoparentalidade circunstancial,
mas que em momento algum a reconheceu com vistas à sua ‘proliferação’ das mesmas.

Nesse sentido, argumenta que:

“[...] é evidente que uma mulher solteira inseminada não tem


condições de garantir – por mais bem intencionada que esteja
– o padrão familiar (constituído de pai e mãe) que
naturalmente ocorre numa comunidade familiar. [...]
Portanto, diante do risco de ficar sem pai, melhor é vedar-se
projetos de reprodução assistida a estas categorias
individuais. [...] Em nome da liberdade de procriar procura-se
justificar a privação voluntária da imagem do pai, o que é
inadmissível se considerarmos, tão somente, os aspectos
psicológicos no desenvolvimento normal de uma criança”.34

Resta-nos indagar de onde provém tal evidência. Freud dizia, em seu texto O
Estranho, que aquilo que nos parece estranho porta, em seu bojo, algo de familiar.35

33
Artigo 226, §4º, da CF - “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes.”
34
LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. Cit., p. 354-5. Em outra obra, o mesmo autor expressa sua preocupação
com a ‘questão das mães solteiras’: “Se a mulher, ou melhor, se a nova condição feminina sempre pregou a
igualdade de direitos e obrigações (o que, atualmente, é princípio largamente assegurado pela Constituição),
se a transformação dos modelos familiares encontra na coabitação e na maternidade isolada suas mais
contundentes expressões, [...] então o aspecto voluntário da decisão (ter um filho) não deve se limitar à mera
concepção, mas, coerentemente, deve acompanhar os efeitos posteriores ao nascimento, fazendo com que o
mesmo voluntarismo e desenvoltura, presentes na decisão unilateral, persistam na guarda e educação do filho
desejado”. (LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães
solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997,
p. 57) Vale a pena destacar, em posição diametralmente oposta, o editorial de Lopes, da Sociedade Brasileira
de Reprodução Humana. Ele pergunta se o ato reprodutivo continua sendo uma exclusividade do casal ou uma
realidade acessível à mulher? A fim de justificar sua posição de não restrição ao acesso aos mecanismos de
procriação medicamente assistida, Lopes afirma que o guia sobre a doação de gametas da Sociedade
Americana de Medicina Reprodutiva menciona que uma das indicações para inseminação com sêmen doado
seria a mulher solteira. Ademais, traz o argumento de que a figura paterna pode ser concretizada pelo pai
psicológico que poderia ser o avô, o tio ou até mesmo um amigo da mãe. Por fim, completa: “Seguramente,
crianças filhas de saudáveis mães solteiras podem crescer de modo mais harmônico do que em ambientes
onde mães e pais civilmente constituídos vivem em regime de desafeto e truculência”. (LOPES, Joaquim
Roberto C. O direito à reprodução. Disponível em: <http://www. sbrh.med.br/ boletins/bol03mar-
abril/bl010301.htm> Acesso em 12/06/03).
35
FREUD, S. O estranho. In: Obras completas. Rio de Janeiro: Imago, v. XVII, p. 237-269, 1976.
67

As ‘novas’ configurações familiares - entre elas estão incluídas as famílias


monoparentais - também obedecem a esta descrição. Trata-se de novas organizações que
conservam na sua intimidade a mesma estrutura. A existência dessas famílias não é
novidade, sempre existiram mães solteiras, mães ou pais viúvos que criaram seus filhos,
enquanto a sociedade, aos poucos, acolhia tal situação, pois se tratava de uma realidade
incontornável e, muitas vezes, imprevisível.

O legislador constituinte, por sua vez, reconheceu, como já havia sido mencionado,
a composição dos outros arranjos familiares, sejam eles nucleares, monoparentais ou
reconstituídos. Como bem assegura Carbonera, “a verdade social não se ateve à verdade
jurídica e os fatos afrontaram e transformaram o Direito”.36

De acordo com a leitura proposta por Leite, referida anteriormente, poderíamos


afirmar que caberia ao Estado - ainda que informado por concepções político-liberais -
realizar um juízo de valor quanto ao modo pelo qual os indivíduos realizarão sua vida boa.
Desprezar-se-ia, assim, a possibilidade de os indivíduos observarem os princípios de
justiça, os quais gozam de legitimidade no senso comum, para a elaboração de seu projeto
parental.

A tutela jurídica destinada ao grupo familiar originado do vínculo matrimonial já


não é o único destinatário de reconhecimento. Acima da exigência do vínculo jurídico,
portanto, há a proteção à formação social que apresente as condições de estabilidade e
responsabilidade social necessárias ao desenvolvimento das potencialidades de cada um de
seus membros e ao manejo da educação dos filhos.

Portanto, verifica-se que tanto a doutrina quanto a jurisprudência apresentam pontos


de convergência, entre os quais pode-se destacar a atribuição de uma importância
fundamental ao núcleo familiar como referencial de formação para qualquer nação.
Divergem, por certo, quanto aos formatos - a pluralidade, ao menos fática, não passa

36
CARBONERA, Silvana M. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz Edson
(Coord.). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 290.
68

despercebida -, reconhecem, todavia, a família como uma instituição básica das sociedades
contemporâneas.

2.4.2 A família como instituição social básica

Considerando que o sujeito tenha pleno conhecimento de que deseja ter um ou mais
filhos e, ainda, de que não pode tê-los pelos procedimentos tradicionais, poderá, com base
na racionalidade deliberativa, optar pela dissociação entre relação sexual, procriação e
paternidade/maternidade? É possível desafiar de tal forma a naturalização do fenômeno da
reprodução humana? Neste ponto, recorre-se, uma vez mais, ao aporte da teoria rawlsiana.

De acordo com o filósofo político estadunidense, um plano racional de vida leva em


consideração nossas habilidades, interesses e circunstâncias especiais, e, portanto, depende
de nossa posição social e dotes naturais. Assim, o legislador brasileiro, ao propor restrições
ao acesso às tecnologias reprodutivas, equivoca-se, na leitura que fazemos de Rawls, pois
estabelece um determinado conceito de bem – notadamente em relação à idéia de família.
Nesse sentido, legitima uma determinada concepção de parentesco - consangüíneo - e de
conjugalidade - heterossexual, ao mesmo tempo em que nega a possibilidade de os
indivíduos projetarem racionalmente suas relações filiais.

Os planos racionais de vida são indeterminados, até mesmo porque os princípios da


escolha racional não dizem/determinam o melhor plano. Essa indeterminação não
representa uma dificuldade para a justiça rawlsiana, uma vez que os detalhes dos planos
não afetam o que é correto ou justo.

O modo de vida escolhido não importa, desde que esteja de acordo com os
princípios de justiça, que estão definidos independentemente. As características arbitrárias
69

dos planos de vida não afetam esses princípios, nem o modo como deve ser ordenada a
estrutura básica de uma sociedade.

As reivindicações legítimas dos homens devem conformar-se às prioridades do justo


em relação ao bem. Nesse sentido, as convicções pessoais de uma maioria, por exemplo,
fundadas tão-somente em determinada moralidade, não são sustentáveis. Qualquer objeção
ou reivindicação legítima deverá basear-se em um dos princípios de justiça e não em
sentimentos.

Rawls afirma que “num regime democrático o interesse legítimo do governo é que a
lei e as políticas públicas sustentem e regulamentem, de maneira ordenada, as instituições
necessárias para reproduzir a sociedade política ao longo do tempo. Estas geralmente
incluem a família (numa forma que seja justa), arranjos para criar e educar os filhos, e
instituições de saúde pública. [...] Dado esse interesse, o governo pareceria não ter nenhum
interesse na forma particular de vida familiar ou das relações entre os sexos, exceto na
medida em que essa forma ou essas relações afetem de algum modo a reprodução ordenada
da sociedade ao longo do tempo. Assim, apelos à monogamia como tal ou contra o
casamento de indivíduos do mesmo sexo como sendo do interesse legítimo do governo pela
família refletiriam doutrinas religiosas ou abrangentes. Conseqüentemente, esse interesse
pareceria inadequadamente especificado’.37

Em nenhum momento o autor descreve uma forma específica para o desenho


familiar: “nenhuma forma particular da família (monogâmica, heterossexual ou de outro
tipo) é exigida por uma concepção política de família, contanto que a família seja ordenada
de maneira que cumpra essas tarefas com eficácia e não contrarie outros valores políticos.
Note que essa observação estabelece a maneira como a ‘justice as fairness’ lida com a
questão dos direitos e deveres dos homossexuais e como eles afetam a família. Se esses
direitos e deveres são compatíveis com a vida familiar ordenada e a educação dos filhos,
eles são, ceteris paribus, plenamente admissíveis”.38

37
RAWLS, J. O direito dos povos. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 193-4.
38
Ibidem, p. 207, nota 60. Da mesma forma, ver: Rawls, J. Justiça como eqüidade. Op. Cit., p. 231, nota 42.
70

Assim sendo, é coerente afirmarmos que a maneira pela qual os indivíduos


constituem seus arranjos familiares não deveria sofrer outras limitações que não aquelas
dadas pelos próprios critérios e princípios de justiça. Em cumprindo o que Rawls chama de
‘a função central da família,’39 qual seja, providenciar de maneira razoável e eficaz a
criação e o cuidado dos filhos, garantindo seu desenvolvimento moral e sua educação para
a cultura mais ampla, não há que se perquirir sobre o estatuto organizacional de tal ou qual
estrutura. Ao contrário, não se pode definir a priori o desenho familiar com vistas a um
melhor aperfeiçoamento do tecido social.

Dessa forma, podemos afirmar que, na concepção rawlsiana, o bem de uma pessoa é
determinado a partir de seu plano racional de vida. A instância final para ordenar as
conflitantes reivindicações das pessoas não é a concepção individual de bem, mas a
concepção de justiça. E a conseqüência disso é que os princípios de justiça possuem
preferência em relação ao plano racional individual.

Sendo assim, a promoção do acesso às tecnologias reprodutivas deveria orientar-se


pela concepção de justiça, uma vez que essa é partilhada pela sociedade.
Conseqüentemente, o bem individual, engendrado pelo plano racional de vida, não poderia
desviar-se daquilo que é justo. A concretização da liberdade dos sujeitos, assim, passaria
pelo processo de mediação com as demais liberdades envolvidas.

O legislador, portanto, tem por missão reproduzir os valores sociais partilhados pela
sociedade que representa. O que se quer responder é como - entre muitos valores
contraditórios e discordantes entre si sobre o que é uma ‘verdadeira’ família ou o que é
correto e desejável para homens e mulheres, solteiros ou em situações de conjugalidade
hetero ou homossexual - devem ser os valores contemplados pela lei?

Para além das especificidades do tema, acredita-se que a leitura e a interpretação dos
princípios constitucionais possibilitam uma intensa atividade criativa, indispensável para

39
RAWLS, J. Justiça como eqüidade. Op. Cit., p. 320-1.
71

garantir a efetiva proteção à dignidade e aos direitos fundamentais dos indivíduos, inseridos
nas variadas formações familiares.

O princípio da dignidade e o da igualdade, assegurados constitucionalmente, são os


elementos pelos quais será possível investigar a sustentabilidade jurídica da pluralidade de
experiências familiares. Entretanto, vê-se que o respeito à dignidade humana e à igualdade
de todos ainda não referendam o reconhecimento de outras formas de concretização do
projeto parental. Em outras palavras, o discurso jurídico operacionalizado através da
jurisprudência nacional e da doutrina estão embasados em construções idealizadas de
relações filiais.

Nesse sentido, concordamos com Novaes e Salem, quando estas refere que a
legitimidade das relações de parentesco construídas por meio das tecnologias reprodutivas
pressupõe sua semelhança e proximidade com as relações biológicas ou genéticas dadas, o
que constitui uma afirmação de ordem natural (natureza) como ordem moral por
excelência.40

Esse tensionamento entre a ordem do natural e a ordem do cultural está presente nas
decisões analisadas, como vimos, bem como na delimitação jurídico-normativa para a
regulação das práticas em RA. Ocorre que, não havendo um campo normativo explícito no
qual possam ser respondidos os questionamentos ético-jurídicos com relação às tecnologias
reprodutivas, a literatura sobre o tema tende a buscar e construir argumentos e proposições
que possam responder à necessidade de subsumir os fatos do desenvolvimento
tecnocientífico em reprodução humana a uma norma, seja moral ou legal, correspondente.
Nessa tentativa, inserem-se os chamados ‘direitos reprodutivos’, os quais, salvo melhor
interpretação, estão aptos a indicar os contornos de um quadro jurídico-normativo para o
acesso às tecnologias reprodutivas.

40
NOVAES, Simone; SALEM, Tania. Recontextualizando o embrião. Revista Estudos Feministas, Rio de
Janeiro, v. 3, n. 1, p. 65-88, 1995.
72

2.5 A tecnologia a serviço de um projeto parental

Considerando que as práticas médicas em RA estão inseridas em um contexto de


acessibilidade à saúde sexual e reprodutiva para a realização de um projeto parental, pode-
se inferir que as mesmas estão contempladas no campo dos direitos reprodutivos.

No plano normativo, os direitos reprodutivos têm sua origem nas declarações de


direitos humanos desde 1948, e nos tratados regionais e internacionais subseqüentes que
delimitaram a Declaração Universal dos Direitos Humanos.41

A partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de


1948 inicia-se o processo de reconstrução dos direitos humanos e introduz-se uma
concepção caracterizada pela universabilidade e indivisibilidade desses direitos.42

Entretanto, para que esses direitos humanos fossem garantidos e efetivados,


observou-se a necessidade de caracterizá-los, personalizá-los cada vez mais. Um tratamento
genérico e abstrato era insuficiente, pois determinadas violações de direitos exigiam uma
resposta específica e diferenciada. Como assevera Piovesan, transitou-se do paradigma do
homem - ocidental, adulto, heterossexual e dono de um patrimônio - para a visibilidade de
diferentes sujeitos de direito.43

41
COOK, Rebecca J. Estimulando a efetivação dos direitos reprodutivos. In: BUGLIONE, S. (org.).
Reprodução e Sexualidade: uma questão de justiça. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 2002, p. 13-60.
42
Universal porque a condição de pessoa é o requisito necessário e suficiente para a dignidade humana e a
titularidade de direitos. Indivisível porque a garantia de direitos civis e políticos é condição para a observância
dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Ver PIOVESAN, Flávia. Os direitos reprodutivos
como direitos humanos. In: BUGLIONE, S. (org.). Reprodução e Sexualidade: uma questão de justiça. Porto
Alegre: Sergio Fabris Editor, 2002, p. 61-92.
43
PIOVESAN, Flávia. Os direitos reprodutivos como direitos humanos. p. 68. Segundo Brauner, o
surgimento dos direitos sexuais e reprodutivos foi fruto da contribuição dos movimentos feministas mundiais
que introduziram a discussão dos padrões socioculturais vigentes em relação à vida sexual e à reprodução
humana. (BRAUNER, Maria Claudia C. Direitos Sexuais e Reprodutivos: uma abordagem a partir dos
Direitos Humanos. Anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS, 1999, p. 228).
73

A partir da 1979, com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de


Discriminação contra a Mulher,44 há um reconhecimento formal de que as mulheres são
titulares de todos os direitos e oportunidades a que os homens podem ter acesso.
Adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem de diferenças biológicas entre
os sexos devem também ser reconhecidas e ajustadas, mas sem eliminar da titularidade das
mulheres à igualdade de direitos e oportunidades. No artigo 12 da referida Convenção, os
Estados-partes comprometem-se em adotar medidas para eliminar a discriminação contra a
mulher nas esferas dos cuidados médicos, a fim de assegurar, em condições de igualdade
entre homens e mulheres, o acesso a serviços médicos, inclusive referentes ao planejamento
familiar.

Tais delineamentos foram aprimorados e consolidados a partir do Plano de Ação da


Conferência sobre População e Desenvolvimento do Cairo, em 1994,45 e pela Declaração e
Plataforma de Ação de Beijing, em 1995. Embora não sejam tratados internacionais, mas
declarações, ambos apresentam valor jurídico, segundo Piovesan, na medida em que deles
se extraem princípios internacionais que constituem fontes do Direito Internacional, a
nortear e orientar a interpretação e a aplicação do Direito.46

Trata-se de direitos que exigem um duplo papel do Estado: eliminar a discriminação


contra a mulher na área da saúde (paradigma repressivo/punitivo) e assegurar o acesso a
44
A Convenção conta com 165 Estados-partes, incluindo-se o Brasil, que a ratificou em 1984 em decorrência
de uma reivindicação do movimento de mulheres, a partir da primeira Conferência Mundial sobre a Mulher,
no México, desde 1975. Apresenta como mecanismo de implementação a sistemática de relatórios. Cada
Estado-parte está comprometido em enviar relatórios sobre medidas legislativas, administrativas e judiciais
adotadas para a implementação dos direitos enunciados na Convenção. Cf. PIOVESAN, Flávia. Os direitos
reprodutivos como direitos humanos. p. 69-71.
45
Os direitos reprodutivos foram cunhados a partir da Conferência Mundial das Nações Unidas sobre
População e Desenvolvimento, em Cairo, no ano de 1994. No documento de Cairo, estabelece-se a seguinte
definição: “a saúde reprodutiva é um estado geral de bem-estar físico, mental e social, e não de mera ausência
de enfermidades ou doenças, em todos os aspectos relacionados com o sistema reprodutivo, suas funções e
processos. Em conseqüência, a saúde reprodutiva compreende a capacidade de desfrutar de uma vida sexual
satisfatória, sem riscos, e a liberdade para decidir fazer ou não fazê-lo, quando e com que freqüência”. Sobre a
criação do termo ‘direitos reprodutivos’, ver: ELOSEGUI ITXASO, M. Diez temas de gênero: hombre y
mujer ante los derechos productivos y reproductivos. Madrid: EIUNSA, 2002, p. 115-150.
46
PIOVESAN, Flávia. Os direitos reprodutivos como direitos humanos. Op. Cit., p. 76. Brauner refere que na
Conferência de Cairo ocorreu uma mudança de foco das discussões. Abandonaram-se as premissas
meramente demográficas para, enfim, adotarem-se políticas orientadas pelos direitos humanos e pela
igualdade de gênero, com ênfase em saúde e direitos sexuais e reprodutivos. (BRAUNER, Maria Claudia
Crespo. Direitos Sexuais e Reprodutivos: uma abordagem a partir dos Direitos Humanos. Op. Cit., p. 207).
74

serviços de saúde, incluindo o planejamento familiar (paradigma promocional).47 Daí a


complexidade da demarcação das fronteiras conceituais dos direitos reprodutivos, pois
abarcam uma dimensão negativa frente aos poderes do Estado aos particulares (não
discriminação, autonomia e autodeterminação para o exercício da sexualidade e da
reprodução), bem como uma dimensão positiva, no sentido de impor ao Estado que garanta
o acesso ao direito à saúde, por exemplo, mediante a implementação de políticas públicas.

A interpretação e efetivação dos direitos reprodutivos apontam para um campo de


liberdade e autodeterminação individual, pois compreendem o livre exercício da
sexualidade e da reprodução humana, sem discriminação, coerção e violência. Consagra-se,
assim, o direito de homens e mulheres a tomar decisões no campo da reprodução, como o
direito de decidir livre e responsavelmente acerca do número de filhos e intervalo entre os
nascimentos. Trata-se do direito de autodeterminação, privacidade, intimidade, liberdade e
autonomia individual, em que se exige a não interferência do Estado. De outra forma, o
efetivo exercício dos direitos reprodutivos demanda políticas públicas que assegurem a
saúde sexual e reprodutiva. Nessa perspectiva, é fundamental o direito ao acesso a
informações, meios e recursos seguros, disponíveis. Inclui-se ainda o direito ao acesso ao
progresso científico e o direito de receber educação sexual. Portanto, tendo em vista esta
dimensão, é essencial a interferência do Estado, a fim de que implemente políticas públicas
garantidoras do direito à saúde sexual e reprodutiva.48

Em consonância com o Plano de Ação de Cairo e a Plataforma de Beijing, temos o


artigo 226 da Constituição Federal de 1988, no seu parágrafo 7 , pois afirma que o
planejamento familiar é livre decisão do casal (e dos indivíduos), cabendo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste direito (prestação
positiva, típica de direitos sociais), e, ainda, veda qualquer espécie de coerção (prestação
negativa, típica de direitos civis).49
47
PIOVESAN, Flávia. Os direitos reprodutivos como direitos humanos. Op. Cit., p. 71.
48
Ibidem, p. 76-7.
49
Ibidem, p. 77. Vale destacar que, para a Conferência de Cairo, os direitos reprodutivos são “os direitos de
todos os casais e dos indivíduos a decidir livre e responsavelmente o número de filhos, o espaçamento entre
os nascimentos, o intervalo entre estes, dispor de informação e de meios para isso, e o direito de alcançar o
nível mais elevado de saúde sexual e reprodutiva, bem como o direito de tomar decisões sobre a reprodução
livre de discriminação, coação ou violência”. (Plataforma de Ação de Cairo, 7.3).
75

Outra característica que deve ser ressaltada é que os direitos relativos à saúde
reprodutiva e sexual podem ser protegidos por meio de vários direitos humanos específicos
e legalmente estabelecidos. Assim, os direitos de uma maneira geral e os direitos
reprodutivos, especificamente, interagem entre si, pois cada um depende em maior ou
menor medida da observância dos demais. Trata-se da interdependência entre os direitos.50

A maior parte dos países se comprometeram a respeitar a dignidade e a integridade


física humanas através da sua adesão a convenções internacionais de direitos humanos. Os
direitos humanos que contribuem para a saúde reprodutiva e sexual podem ser analisados e
compreendidos de diferentes maneiras. Os interesses na saúde reprodutiva e sexual podem
ser categorizados por meio de direitos à: segurança, autonomia e confidencialidade; saúde
reprodutiva e sexual; igualdade e respeito devido à diferença; e informação, educação e
tomada de decisão.51

Nesse sentido, a importância de abordar os direitos reprodutivos como direitos


humanos justifica-se, pois, na medida em que os direitos humanos representam a garantia
da dignidade humana contra ofensivas oriundas de particulares e do próprio poder estatal.
Dessa forma, se os direitos humanos, em geral, e os reprodutivos, em especial, constituem
garantia para a dignidade humana, podemos considerar estes como integrantes do direito ao
livre desenvolvimento da personalidade, haja vista que o exercício deste direito tem por
escopo a tutela da integridade e dignidade da pessoa humana.52

Na Constituição Federal brasileira não temos um direito subjetivo que nos remeta
explicitamente a um direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Depreendemos tal
expressão através da atividade interpretativa sobre os princípios constitucionais e princípios

50
COOK, Rebecca J. Op. Cit., p. 25.
51
Ibidem, p. 25-6.
52
.Da mesma forma, Tepedino explica que “a categoria dos direitos de personalidade constitui-se em
construção recente, fruto de elaborações doutrinárias germânica e francesa da segunda metade do século XIX.
Compreendem-se sob a denominação de direitos de personalidade os direitos atinentes à tutela da pessoa
humana. Observou-se que o ser humano, como pessoa, manifesta dois interesses fundamentais: como
indivíduo, o interesse a uma livre existência; como partícipe do consórcio humano, o interesse ao livre
desenvolvimento da ‘vida em relações’ ”. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 25).
76

gerais de direito.53 Não pode ser outro o sentido que se deve atribuir, por exemplo, aos
princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme os artigos 1 e 3 ,
notadamente ao referirem que o Estado brasileiro tem como um de seus fundamentos a
dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a
promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação. Além disso, no capítulo que trata dos direitos e deveres
individuais e coletivos, o caput do artigo 5 assegura a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade e à igualdade nesta ordem. Nesse mesmo sentido parece ser a interpretação de
Ludwig: “No Brasil, com a Constituição Federal de 1988, não existe previsão expressa ao
direito de livre desenvolvimento da personalidade, diferentemente da Lei Fundamental
alemã de 1949.54 Por aqui, trata-se de princípio implícito, cuja vigência é deduzida a partir
do princípio da dignidade humana (art. 1 , III) como dos valores fundamentais expressos no
caput do artigo 5 (vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade)”.

O autor entende que é a composição de todas essas normas constitucionais


asseguradoras de direitos e garantias fundamentais, com fulcro comum na dignidade da
pessoa humana, que torna possível compreender o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade como princípio geral do direito brasileiro.55

Da mesma forma que a Constituição portuguesa, a brasileira erigiu a dignidade da


pessoa humana como valor no qual de baseia a república. Para Mota Pinto, o conceito de
dignidade humana é valor fundamental que confere sentido e unidade às disposições
constitucionais e, em particular, às relativas aos direitos fundamentais. Dessa forma, impõe-
se, segundo o autor, o reconhecimento e a previsão de instrumentos jurídicos,

53
Conforme Brauner, a interpretação sistemática das normas constitucionais pode fundamentar os direitos
sexuais e reprodutivos. Sobre interpretação sistemática, vale destacar o que nos ensina Freitas: “uma
interpretação sistemática deve ter em conta que todas as frações do sistema jurídico estão em conexão com a
inteireza do seu espírito, disto resultando que qualquer exegese comete, direita ou indiretamente, uma
aplicação de princípios gerais, de normas e de valores constituintes da totalidade do sistema jurídico”. Cf.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do Direito. 3. ed. Malheiros: São Paulo, 2002, p. 53.
54
Artigo 2, 1. Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, desde que não violem os
direitos de outrem e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral.
55
LUDWIG, Marcos de Campos. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade na Alemanha e
possibilidades de sua aplicação no direito privado brasileiro. In: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução
do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 265-305.
77

nomeadamente, direitos subjetivos, destinados à defesa das violações aos direitos de


personalidade, bem como a necessidade de proteção desses direitos por parte do próprio
Estado. Nessa perspectiva, caberia indagar sobre a eficácia da previsão de direitos
subjetivos dos direitos reprodutivos, conforme sugere Mota Pinto para a proteção dos
direitos de personalidade. Como observado anteriormente, os direitos reprodutivos são
construídos e deduzidos a partir da atividade interpretativa dos referidos instrumentos
internacionais, bem como dos princípios e direitos fundamentais inscritos na Constituição
Federal. Nesse sentido, verificamos que a Constituição e a Lei de Planejamento Familiar56
asseguram, em um rol não exaustivo ou taxativo, os direitos subjetivos dos direitos
reprodutivos, como, por exemplo, o direito de adotar decisões relativas à reprodução livre
de discriminação, coerção ou violência; o direito de decidir livre e responsavelmente
quantos e quando ter filhos; o direito de ter acesso a informações de métodos
contraceptivos e serviços, incluindo-se o acesso a novas tecnologias. Como bem observou
Brauner, o legislador atribuiu ao homem e à mulher a titularidade dos direitos reprodutivos.
A tônica do texto é a autonomia do casal e dos sujeitos para planejamento e efetivação de
preservação da saúde sexual e reprodutiva, o que, em última instância, corresponde à
garantia dos direitos reprodutivos.57

Entretanto, tal garantia de proteção desses direitos pelos Estados está relacionada à
própria concepção de Estado. Em outras palavras, depende da concepção de Estado as
pessoas serem tratadas como sujeitos de direitos ou como objetos.

Torna-se, portanto, mais íntima a ligação entre dignidade humana e livre


desenvolvimento da personalidade. Para que um Estado seja incitado a construir

56
A Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996, estabelece políticas para a implementação de serviços de
planejamento familiar e o acesso aos meios preventivos e educacionais para a regulação da fecundidade e
prevenção de doenças sexualmente transmissíveis.
57
De acordo com Brauner, considera-se que o respeito e a garantia do livre exercício dos direitos sexuais e
reprodutivos é o caminho necessário para manter-se o bem-estar, onde a sociedade e a família possam prover
seus indivíduos das condições indispensáveis ao bom desenvolvimento físico, mental, intelectual e moral. A
concretização desses direitos asseguraria a oportunidade de que todos os filhos fossem concebidos e gerados a
partir do desejo, do projeto parental dos pais e, deste modo, a existência de políticas efetivas ofereceria as
condições para que a paternidade e a maternidade responsáveis fossem exercidas, de forma livre por todos
aqueles que decidem trazer à vida um novo ser. (BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Direitos Sexuais e
Reprodutivos: uma abordagem a partir dos Direitos Humanos. Op. Cit., p. 210).
78

mecanismos de proteção ou reconhecer o direito à proteção dessa dignidade no campo, por


exemplo, da acessibilidade universal aos serviços de saúde - não só reprodutiva -, não é
possível desvincular tal direito das condições de possibilidade para o livre desenvolvimento
da personalidade. Em outras palavras, com o reconhecimento e a efetiva garantia da
proteção da dignidade humana por parte de um Estado, estarão sendo proporcionadas, em
maior ou menor medida, condições para que o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade não se torne cláusula programática no ordenamento jurídico; não será ardil
para que o Estado corresponda às expectativas de uma Convenção ou Tratado internacional.

Concordamos com Mota Pinto quando este afirma que a liberdade de


desenvolvimento da personalidade humana e o imperativo da promoção de condições de
possibilidade desse livre desenvolvimento constituem, desde já, corolários do
reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor no qual se baseia o Estado.58

58
MOTA PINTO, Paulo. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Op. Cit.

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