A Silvia, Desire y Alais Bodero Clleri, mis hijas, por el amor que me profesan y darle alegra y sentido al ocaso de mi vida.
iii
AGRADECIMIENTO
A Ruth Garfalo, Lilia Toral y Aracelly Zambrano, miembros monolticos del grupo 4; por su generosidad, solidaridad y apoyo en los momentos de flaqueza de este inolvidable curso.
iv
NDICE
CONTENIDOS: Pg.
PORTADA ............................................................................................................................ i DEDICATORIA ..................................................................................................................... ii AGRADECIMIENTO ............................................................................................................ iii CONTENIDO ...................................................................................................................... iv RESUMEN ......................................................................................................................... vii ABSTRAC ......................................................................................................................... viii Introduccin. ...................................................................................................................... 1 CAPTULO I ...................................................................................................................... 5 EL PROBLEMA .................................................................................................................... 5 Planteamiento del Problema ............................................................................................. 5 Ubicacin del Problema ..................................................................................................... 5 Situacin Conflicto ............................................................................................................. 9 Causas del Problema ........................................................................................................ 10 Consecuencias .................................................................................................................. 10 Delimitacin del Problema ............................................................................................... 11 Formulacin del Problema ............................................................................................... 11 Evaluacin del Problema .................................................................................................. 13 Delimitado .................................................................................................................. 13 Evidente ...................................................................................................................... 13 Relevante .................................................................................................................... 13 Original ....................................................................................................................... 14 Factible ....................................................................................................................... 14 Producto Esperado ..................................................................................................... 14 Objetivos .......................................................................................................................... 15 Generales .................................................................................................................... 15 v Especficos .................................................................................................................. 15 Justificacin e Importancia............................................................................................... 16 CAPTULO II ................................................................................................................... 19 MARCO TERICO ............................................................................................................. 19 ANTECEDENTES DEL ESTUDIO .......................................................................................... 19 Fundamentacin Legal ..................................................................................................... 21 Preguntas a Contestarse .................................................................................................. 22 Variables de la Investigacin ............................................................................................ 23 Definiciones Conceptuales ............................................................................................... 24 Accin Constitucional Extraordinaria de Proteccin .................................................. 24 Accin Constitucional Ordinaria de Proteccin .......................................................... 24 Adecuacin Tpica....................................................................................................... 25 Dogmtica .................................................................................................................. 25 Garantismo ................................................................................................................. 25 Instrumento Pblico ................................................................................................... 25 Instrumento Pblico Falso .......................................................................................... 26 Neoconstitucionalismo ............................................................................................... 26 Prejudicialidad ............................................................................................................ 26 Principio de Ponderacin............................................................................................ 27 Repeticin ................................................................................................................... 27 Tipo Penal ................................................................................................................... 28 Tipicidad ..................................................................................................................... 28 CAPTULO III .................................................................................................................. 29 METODOLOGA ................................................................................................................ 29 Diseo de la Investigacin ................................................................................................ 29 Modalidad de la Investigacin ................................................................................... 29 Tipo de Investigacin ................................................................................................. 31 Operacionalizacin de Variables ...................................................................................... 32 Instrumentos de la Investigacin ..................................................................................... 33 Preguntas ......................................................................................................................... 33 Nminas de los entrevistados y mritos .......................................................................... 36 vi Procedimientos de la Investigacin.................................................................................. 38 CAPTULO IV .................................................................................................................. 39 PROCESAMIENTO DE LAS PREGUNTAS ........................................................................... 39 Preguntas al Dr. Alfonzo Zambrano Pasquel ............................................................. 39 Preguntas al Abg. Miguel Costan .............................................................................. 61 Preguntas al Dr. Efran Prez ..................................................................................... 69 Preguntas de Abg. Andrs Villegas ............................................................................ 74 Preguntas a Msc.Manuel Chum ................................................................................. 80 Preguntas de Abg. Jos De La Gasca .......................................................................... 88 Referencias Bibliogrficas ................................................................................................ 96
vii
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE FILOSOFA, LETRAS Y CIENCIAS DE LA EDUCACIN INSTITUTO DE POST-GRADO Y EDUCACIN CONTINUA MAESTRA EN EDUCACIN SUPERIOR
INTERPRETACIN DEL TTULO XI DE LA LEY DE EDUCACIN SUPERIOR I SU APLICABILIDAD PROPUESTA DE REFORMA A LA LEY
AUTOR: BODERO CALI, Edmundo Ren ASESOR: Msc. TERN ARAUJO, Rosa FECHA: Enero del 2011
RESUMEN
El propsito de esta investigacin es revelar a la comunidad universitaria ecuatoriana en particular y al pas en general, las inconstitucionalidades, ilegalidades, absurdos, incongruencias e inaplicabilidad del Ttulo XI de la Ley de Educacin Superior en vigencia y proponer las reformas que enmienden semejantes falencias; de tal manera que los servidores de la universidad ecuatoriana, dispongan de un sistema punitivo apegado a la Constitucin, las leyes, el sentido comn y la justicia. Para lograr tales objetivos, es menester realizar una leve aunque precisa exploracin por los campos del derecho constitucional, penal, procesal penal y laboral ecuatoriano, para demostrar que al aplicador de las sanciones contenidas en dicho ttulo, el marco constitucional y penal circundante les prohbe en varios casos proceder como lo dispone el preindicado Ttulo XI de la Ley Educacin Superior. El mtodo a aplicar ser el dogmtico, exclusivo de las ciencias jurdicas y que se caracteriza por ser excluyente de lucubraciones filosficas, polticas, religiosas, literarias. El campo de experimentacin es el Ttulo XI de la nueva ley Orgnica de Educacin Superior. Su anlisis y crtica se ceirn en exclusiva a las normativas constitucionales, penales, procesales, etc. Ms que un problema de docencia universitaria, o de andragogia, esta tesis implica un problema de constitucionalidad, de derecho penal y procesal penal, aplicable al personal universitario, en general y a autoridades, profesores, investigadores, alumnos, etc. en particular. La tesis ser controvertida, por cuanto su comprensin, demanda necesariamente cierto grado de conocimiento de las leyes constitucionales y el neo-constitucionalismo imperante en nuestro pas y requiere el dominio de las ciencias penales. Por ello, nos empearemos sin incurrir en superficialidades, en utilizar un lenguaje sencillo y al alcance de entendidos y profanos; para que aquellos para quienes fue concebida y escrita la tesis, dispongan de un documento tcnico-cientfico al que puedan acudir sin temor, tanto se trata de sancionar o de defenderse de los sancionados. viii Descriptores: UNIVERSITY DE GUAYAQUIL FACULTY OF PHILOSOPHY, LITERATURE AND SCIENCE EDUCATION INSTITUTE OF POSTGRADUATE AND CONTINUING EDUCATION MASTER OF HIGHER EDUCATION
INTERPRETATION OF TITLE XI OF THE HIGHER EDUCATIONACT I ITS APPLICABILITY PROPOSED LAW REFORM
AUTHOR: BODERO CALI, Edmundo Ren ASSESSOR: Msc. TERN ARAUJO, Rosa DATE: January 2011
ABSTRACT
The purpose of this research is to reveal the Ecuadorian university community in particular and the country in general, unconstitutional, illegal, absurdities, incongruities and inapplicability of Title XI of the Higher Education Act into force and propose reforms to amend such shortcomings; so that the Ecuadorian university servers, provide a system of punishment attached to the Constitution, laws, common sense and justice. To achieve these objectives, there is need for a slight but precise exploration in the fields of constitutional law, criminal, criminal procedure and Ecuadorian labor to demonstrate that the application of sanctions contained in that title, constitutional and criminal law prohibits them surrounding several cases to proceed as required by Title XI preindicado the Higher Education Act. The method applied will be the dogmatic, exclusive of legal science that is characterized by the exclusion of lucubrations philosophical, political, religious, literary, etc. The experimental field is Title XI of the new Organic Law on Higher Education. Her analysis and critique will be confined exclusively to the constitutional rules, criminal, procedural, etc. More than a problem of university teaching, or andragogy, this thesis involves an issue of constitutionality, criminal law and criminal procedure applies to university staff in general and authorities, teachers, researchers, students. in particular. The thesis will be controversial, because his understanding, necessarily demands a degree of knowledge of constitutional law and the neo-constitutionalism prevailing in our country and requires the domain of criminal sciences y. Therefore, we will strive without incurring superficialities, to use simple language and scope of experts and laymen, for those for whom it was conceived and written the thesis are in possession of a technical-scientific they can go without fear is question of punishment, is concerned to defend them. Ley de Educacin Superior Ttulo XI de la Ley de Educacin Comunidad Universitaria ix Descriptors: Law of Superior Education Title XI of the Education Act University Community
1 1 1 INTRODUCCIN
Al analizar la nueva Ley Orgnica de Educacin Superior, se detecta que en el Ttulo XI, contentivo de las sanciones (penas) a aplicarse a quienes transgredan las acciones y prohibiciones en dicho ttulo reseadas, los encargados de ejecutar tales sanciones se exponen a afrontar graves consecuencias de diversa ndole jurdica, por encontrarse aquellas en franca oposicin a la normativa constitucional y penal vigente.
A guisa de ejemplo, el cometimiento por parte de trabajadores y servidores universitarios (personal no acadmico) de ilcitos penales como violencia fsica, destruccin de bienes de instituciones educativas pblicas (propiedad del Estado) e inclusive del sector privado es transferido por el ltimo inciso del Art. 207 de la Ley Orgnica de Educacin Superior al derecho laboral: "Los servidores y trabajadores se regirn por las sanciones y disposiciones consagradas en el Cdigo de Trabajo".
Es decir, el Art. 207 ibdem, registra graves infracciones penales cuya sancin remite al Cdigo Laboral, cuando los hechores no pertenecen al rea acadmica: servidores y trabajadores lo que constituye una aberracin jurdica, por implicar discrimen y privilegio a favor de un sector de la comunidad universitaria lo que viola el principio de igualdad consagrado en la Constitucin: Art. 11, inciso 2: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades, y el numeral 2 inciso 3, dem: Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblicos, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.
2 2 2 Y el numeral 4 del mismo artculo 11 de la Constitucin que imperativamente ordena: Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales.
De otro orden, al tratar respecto a la falsificacin de ttulos y otros documentos, a diferencia del caso anterior, la ley Orgnica de Educacin Superior, obliga al Rector del establecimiento afectado a denunciar el hecho delictivo, al soslayar que cuando se trata de falsificacin de documentos pblicos, prima la prejudicialidad, institucin jurdica que obliga previamente a denunciar el ilcito, debe existir pronunciamiento previo de un juez civil que proclame la falsedad del instrumento.
El Art. 180 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Civil es muy claro y determinadamente al respecto:
En caso de declararse falso un instrumento en la misma sentencia se ordenar la remisin de copias del enjuiciamiento civil al fiscal competente para que ejerza la accin penal, sin que pueda ejercerla antes de tal declaracin.
La norma transcrita, es concordante con lo preceptuado en el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal:
En los casos expresamente sealados por la ley, si el ejercicio de la accin penal dependiera de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al fuero civil, no podr iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestin prejudicialidad.
3 3 3 Como se observa, el obstculo procesal penal de la prejudicialidad, imposible jurdicamente de vadear, impide a la autoridad universitaria denunciar la falsificacin del instrumento pblico (por ejemplo un ttulo o diploma). Si lo hace, al ceirse a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Educacin Superior, viola la Constitucin y el Cdigo procesal penal ecuatoriano, es decir atenta contra la garanta constitucional del debido proceso, lo que ser materia de amplia exposicin y sustentacin en los contenidos especficos de la tesis.
No existen en nuestro pas ni en el extranjero estudios sobre el tema, por lo que la investigacin es absolutamente virgen.
El propsito: la tesis es enmendar por va de reforma, las diversas anomalas detectadas en el ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior excelente en tantos aspectos pero en materia de sanciones a todas luces inaplicable.
En sntesis y sin exagerar en lo mnimo, en estos tiempos neoconstitucionales y garantistas, toda autoridad o quien ejerza sus funciones, sean judiciales o administrativas previo a la toma de una decisin, se encuentra en la obligacin de consultar antes que la ley, la Constitucin y convencerse que la misma en nada contraviene a la Carta Suprema, so pena de exponerse a la destitucin y ms consecuencias jurdicas antes enunciadas.
Agrguese que el Art. 50 de la Ley Orgnica de Educacin Superior, dice que: Son obligaciones adicionales del Rector o Rectora: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin de la Repblica del Ecuador, etc.
4 4 4 A grandes rasgos, los captulos de la tesis versarn acerca del neo- constitucionalismo y el garantismo consagrados en la Constitucin vigente, sus principios doctrinarios y su insercin en los cdigos sustantivos y adjetivos penales. La supremaca de la Constitucin y los mecanismos actuales para hacerla respetar.
Se analizar la tipicidad y la adecuacin tpica (desconstruccin de las figuras delictivas constantes en el Ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior); la prohibicin de analoga; del prevaricato de los rectores (el violar leyes expresas) y el derecho de repeticin del Estado que cobra a los violadores del debido proceso, lo que sufraga por concepto de indemnizacin.
5 5 5 CAPTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
UBICACIN DEL PROBLEMA
El Art. 207, inciso primero, que se encuentra en el Ttulo XI de la Ley de Educacin Superior, establece:
Las instituciones del sistema de educacin superior, as como tambin los organismos que lo rigen estarn en la obligacin de aplicar las sanciones para: las y los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras dependiendo del caso, tal como a continuacin se anuncia.
Por lo tanto, el precepto transcrito especifica de manera taxativa a quienes la citada ley concede en exclusiva el uso del ius puniendi (derecho de castigar) y, cuales son los sujetos receptores de castigo: estudiantes, profesores e investigadores.
En las literales a), b), c), d), e), f) y g), del precitado artculo 207 constan las figuras delictivas (algunas muy graves) hace mucho tiempo tipificadas en el cdigo penal y las sanciones a aplicarse a quienes las perpetraren.
Consecuentemente, los miembros de la comunidad universitaria que no fueren estudiantes, profesores o investigadores (sin importar el gnero) y ejecutaren violencias materiales, injurias (a cualquier autoridad) o destruyen bienes del Estado o de instituciones privadas se encuentran
6 6 6 exentos de sancin por parte de las autoridades universitarias e inclusive por la justicia ordinaria.
En el siguiente cuadro, se grafica lo dispuesto en la disposicin comentada.
nicos Aplicadores de las Sanciones consignadas en el Art. 207 de la L.O.E.S.
1. Instituciones del Sistema de Educacin Superior (Universidades y Escuelas Politcnicas y privadas; Institutos Superiores pedaggicos y de Artes; conservatorios superiores (Art. 159).
2. Consejo de Educacin Superior y Consejo de Evaluacin, acreditacin y aseguramiento en la calidad de la Educacin Superior.
Destinatarios de las Sanciones Consignadas en el Art. 207 de la L.O.E.S.
1. Estudiantes
2. Profesores y profesoras
3. Investigadores e investigadoras
Infracciones que a ms de constar en los Arts. 207 de la L.O.E.S., se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal.
Art. 206 L.O.E.S.: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos que pretendan certificar dolosamente estudios superiores. Inc. 1, Arts. 337, 339 y siguientes del Cdigo Penal. El rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el inicio del proceso penal correspondiente. (dem) d. Cometer actos de violencia de hecho o de palabra contra cualquier miembro de la comunidad educativa, autoridades, ciudadanos y colectivos sociales. Art. 207 L.O.E.S., Arts 462, 464, 465 (lesiones del Cdigo Penal. Art. 484 y siguientes) injurias del Cdigo Penal), e. Deteriorar o destruir en forma voluntaria las instalaciones institucionales y los bienes pblicos y privados. Art. 207 ( e ) de L.O.E.S.; Art. 415 A (415.3) Cdigo Penal.
7 7 7
Quienes segn el Art. 207 de la L.O.E.S. no pueden ser ni administrativamente sancionados por las autoridades universitarias ni por los Fiscales y Jueces de Garantas Penales.
Los servidores y trabajadores, que quedan sometidos al Cdigo de Trabajo
(Art. 207, literal d) ltimo inciso)
En cuanto al ltimo cuadro se perdona lo tautolgico, quien al pertenecer a la comunidad universitaria sin ostentar la condicin de estudiante, profesor o profesora, investigadores o investigadoras, atacare con violencia a las Instituciones de Educacin Superior (personas jurdicas) y a las autoridades de las mismas (personas naturales) no podrn ser enjuiciados por las autoridades universitarias ni por la justicia penal ordinaria, lo que implica no slo un discrimen y favoritismo que la Constitucin y las leyes penales prohben, sino inaceptables aberraciones jurdicas, absolutamente inaplicable, porque sancionan o exoneran sin sujecin a la Constitucin y las leyes penales vigentes.
Es importante ver otro caso, a ttulo de ilustracin del tema de la tesis: El Art. 206 de la Ley de Educacin Superior, dice: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos. El mximo rgano colegiado de cada centro de educacin superior investigar y sancionar, con la destitucin de su cargo, a los responsables de falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos que pretendan certificar dolosamente estudios superiores.
El Rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin
8 8 8 perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior.
En la justicia penal ordinaria, la falsificacin de instrumentos pblicos (Art. 337, 339 el Cdigo Penal) depende de una antigua institucin denominada prejudicialidad (Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal) obstculo procesal que impide iniciar un proceso penal por falsificacin de instrumentos pblicos, sin la existencia previa de un proceso civil que declare en sentencia ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada, la falsedad de dicho documento, nace recin el derecho de ministerio pblico y del juez penal en su orden, para iniciar el proceso y por supuesto del agraviado (las instituciones educativas afectadas) para proponerlo.
Dice el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal: En los casos expresamente sealados por la ley, si el ejercicio de la accin penal dependiera de cuestiones prejudiciales cuya decisin competa exclusivamente al fuero civil, no podr iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestin prejudicial.
Esta norma est en concordancia con el Art. 180, inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por lo tanto, es imposible al hablar jurdicamente que la autoridad universitaria pueda proponer la denuncia por falsificacin de ttulo, diploma, ante el Ministerio Pblico, sin una sentencia ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada que declare definitivamente falso el documento.
9 9 9 SITUACIN CONFLICTO
Ley Orgnica de Educacin Superior, vigente desde el 10 de Octubre de 2010, contiene disposiciones que expone a quienes las apliquen a graves consecuencias penales y civiles de las que podra no estar libre ni siquiera el Estado, en lo que respecta a las indemnizaciones que podra tener que sufragar, se repite, sto es, al cobrrselos a su vez a los responsables de las sanciones u omisiones que dieren origen a las indemnizaciones.
La Constitucin: Art. 11 N 9, incisos 3 y 4, determina:
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte en ejercicio de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestacin de los servicios pblicos o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleados y empleadas pblicas en el desempeo de sus cargos.
El Estado ejercer la forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativos.
La norma constitucional transcrita es concorde con el Art. 32 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial:
El Estado ser responsable por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la
10 10 10 tutela judicial efectiva y por violacin de los principios y reglas del debido proceso. (Inciso primero)
CAUSAS DEL PROBLEMA
El origen del problema est en ciertas sanciones y procedimientos constantes en el Ttulo XI de la L.O.E.S., que contravienen preceptos constitucionales y penales sustantivos y adjetivos, lo que los vuelve inaplicables. Si los llamados a imponer las sanciones lo hacen quedan expuestos a graves consecuencias.
CONSECUENCIAS
Quienes fueren sancionados al amparo del Ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior se encuentren habilitados para proponer acciones ordinarias y extraordinarias de proteccin contenidas en la Constitucin y reguladas exhaustivamente a la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional; amn de los procesos penales y civiles que podran instaurar en contra de sus sancionadores, esto es el pago de indemnizaciones econmicas conforme lo establece la Constitucin en el Art. 11, N 9, inciso 1, 2 y 3.
Y lo ms sensible y alarmante, que quienes fueron sancionados bajo el marco XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior, gozarn de absoluta impunidad, pues las acciones ordinarias y extraordinarias dejarn sin efecto las destituciones; las acciones penales propuestas en su contra por las autoridades universitarias, sern desechadas o declaradas nulas y podran a manera de boomerang revertirse en acciones penales y civiles contra los aplicadores.
11 11 11 DELIMITACIN DEL PROBLEMA
CAMPO : Educacin Superior
REA : Legal
ASPECTO : Reformas al Ttulo Xi de la Ley de Educacin Superior
TEMA : Inconstitucionalidad e Ilegalidad del Ttulo XI de la Ley De Educacin Superior, Propuesta de Reforma a dicho Ttulo
FORMULACIN DEL PROBLEMA
Las sanciones establecidas en el ttulo XI de la Educacin Superior son inaplicables y quienes las ejecuten quedan expuestos a acciones constitucionales, administrativas, civiles y penales, por lo que urge enmendar dichos preceptos.
En cuanto a lo constitucional, podr aplicarse el Art.8 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y control Social (L.O.G.J.C.S.) que dice:
La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales por actos u omisiones de cualquier autoridad pblica no judicial; contra polticos pblicos cuando supongan el goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violacin proceda de una persona particular,
12 12 12 s la violacin del derecho provoca dao grave, si presta servicios pblicos impropios, si acta por delegacin o concesin, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinacin, indefensin o discriminacin.
En cuanto a lo civil, procede tanto el juicio por daos y perjuicios, como el de dao moral.
Y en lo atinente en lo penal, los aplicadores de las sanciones pueden ser procesados por prevaricato, pues en algunos casos estuvieron contra leyes expresas de rango constitucional, penal*.
13 13 13 EVALUACIN DEL PROBLEMA
Delimitado:
Temporalmente la investigacin arranca desde Octubre 12 del 2010 (fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley Orgnica de Educacin Superior, hasta la fecha). El espacio involucra a la Universidad ecuatoriana y su campo de accin se limita a sus recursos humanos encargados de sancionar y a las personas pasibles de sanciones.
Involucra el estudio de la Constitucin Poltica ecuatoriana; la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional; Cdigo Penal y de Procedimiento Penal; Cdigo del Trabajo; Tratados de Derecho Penal y Procesal Penal.
Evidente
Bajo el prisma del neoconstitucionalismo imperante en el Derecho Cconstitucional ecuatoriano y el resto de nuestra legislacin, la normativa sancionadora registrada en la nueva Ley de Educacin Superior es en la mayora de sus aspectos absolutamente inaplicable, por violatoria de la Constitucin, las leyes penales sustantivas y adjetivas y por contener disposiciones absurdas y aberrantes.
Relevante
Es de suma importancia y urgencia, tras un estudio exhaustivo y cientfico del mencionado Ttulo XI, proponer la reforma del mismo, tanto para
14 14 14 impedir la impunidad de los transgresores cuanto para la proteccin legal de los llamados a imponer dichas sanciones.
Original
El tema es virgen, jams en el pretrito alguien se interes en abordarlo; ora porque la ley es de reciente aparicin y no ha habido tiempo para sentir sus efectos, porque a la represin tradicionalmente se le ha concedido menor importancia que a los aspectos educativos, o porque la mayora de los ecuatorianos, inclusive profesionales en derecho desconoce lo que significa el neo-constitucionalismo y el garantismo dominantes en nuestro actual orden jurdico.
Factible
La pretensin del proponente, es que este trabajo motive la reforma del Ttulo XI de la nueva Ley Orgnica de Educacin Superior, enmarcada en un contexto constitucional, legal y cientfico.
Producto Esperado
Que las reformas a proponerse, previo el anlisis tcnico-cientfico del problema, realizado por un especialista en materia penal como el maestrante, sea acogido como proyecto de reforma y, as, la comunidad universitaria pueda disponer de una normativa que en la parte punitiva preserve las garantas constitucionales y guarde armona con el ordenamiento penal, evitar impunidades de los infractores y graves responsabilidades para los encargados de aplicarla.
15 15 15 OBJETIVOS
Generales
Analizar el Ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior.
Evaluar la prohibicin de enjuiciar penalmente a los servidores y trabajadores universitarios, cuando cometieren las mismas infracciones.
Propender a la reforma el ttulo XI, que a ms de las anomalas sealadas, a veces es demasiado blando con los infractores y en otro draconiano, pero en ambos casos violadores de elementales preceptos constituciones y legales.
Especficos
Demostrar las inconstitucionalidades e ilegalidades constantes en el Ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior.
Explicar el porqu se afirma lo anterior.
Desglosar cmo estn compuestas las figuras delictivas en dicha ley y cmo deberan estar conformadas, segn los parmetros dogmticos.
16 16 16 JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA
Las leyes penales comprenden todas las normas jurdicas sancionadas con la amenaza de una pena o medida de seguridad.
En otras palabras, la ley penal est conformada por un supuesto de hecho (la accin u omisin que prohbe) y las consecuencias jurdicas que la realizacin del supuesto de hecho apareja (la sancin).
Por tanto, toda ley que contenga estos dos factores, se encuentre en el Cdigo Penal o fuera de l, constituye una ley penal y consecuentemente queda sometida a la malla constitucional y jurdico-penal que la regula y controla.
Si esto es as, no quepa duda alguna que las figuras delictivas y las sanciones consignadas en el Ttulo XI de la Ley Orgnica de Educacin Superior son leyes penales.
Es ms, algunas de las infracciones tipificadas en el Art. 207 de la Ley Orgnica de Educacin Superior, son clonaciones de diversos artculos del Cdigo Penal.
El Art. 207, literal e) de la Ley Orgnica de Educacin Superior, dice: Deteriorar o destruir en forma voluntaria las instalaciones institucionales y los bienes pblicos y privados.
El Art. 415 A (415.3) del Cdigo Penal, establece: Con la misma pena (prisin de uno a tres aos) ser sancionado el que cause daos en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete
17 17 17 cientfico, institucin anloga, yacimientos arqueolgicos o cualquier bien perteneciente al patrimonio cultural, sin perjuicio de que el juez ordene la adopcin de medidas encaminadas a restaurar en lo posible el bien daado a costa del autor del dao (inciso segundo)
El Art. 11 N 4 de la Constitucin dice: Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales.
Y el N 5 del mismo artculo: En materia de derecho y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezca su efectiva vigencia.
El Art. 424 dem dispone:
La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otro ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica. (Inciso primero)
El Art. 76, N 3, ibdem: Slo se podr juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trmite propio de cada procedimiento.
El lit. d) inciso primero del Art. 207 de la Ley orgnica de Educacin Superior, dice: El rgano superior deber nombrar una Comisin
18 18 18 Especial para garantizar el debido proceso y el derecho a las defensa. Concluida la investigacin, la Comisin emitir un informe con las recomendaciones que estime pertinentes.
El Art. 76, N 7, literal k) de la Constitucin, dice: Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados para este efecto.
El Art. 76, inciso 1 de la Constitucin, indica que:
En todo proceso en el que se determinan derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas:
1 Corresponder a toda autoridad administrativa o judicial garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
El Art. 213 del Cdigo Penal: Cualquier otro acto arbitrario y atentatorio contra las libertades y derechos garantizados por la Constitucin, ordenado o ejecutado por un empleado, por un oficial pblico por un depositario o agente de la autoridad o de la fuerza pblica, ser reprimidos con prisin de tres a seis meses:
19 19 19 CAPTULO II
MARCO TERICO
ANTECEDENTES DEL ESTUDIO
Quiz el escaso tiempo que media desde la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgnica de Educacin Superior del Ecuador (L.O.E.S.), no ha permitido que otro especialista en ciencias penales y/o neoconstitucionalismo, haya detectado la gravedad y trascendencia del tema escogido para esta tesis. Consecuentemente, todo lo que aqu se diga, es indito.
El problema surge al confrontar el Ttulo XI de la L.O.E.S. con la Constitucin de Montecristi (2008) que convirti al Ecuador en un Estado Constitucional de Derecho (Neoconstitucional). Lo extrao es que la L.O.E.S., no obstante ser promulgada el 12 de Octubre del 2010, luego de la entrada en vigencia de la Constitucin de Montecristi (2008), no guarde en el aspecto represor, armona con la nica normatividad que le es superior: la Constitucin, pues su condicin de Ley Orgnica, la erige en superior a todas las leyes ordinarias (las que no son orgnicas) y nicamente inferior en rango a la Constitucin. Por lo tanto, en los pasajes que la L.O.E.S., choca con la Constitucin, se vuelve sencillamente inaplicable.
El efecto irradiacin que dimana de la nueva Carta Poltica, deslegitima, salvo en la parte disciplinaria (las sanciones internas), la punibilidad registrada en la L.O.E.S. y produce un efecto domin respecto al Cdigo Penal, de Procedimiento Penal, Procesal Civil, el Derecho Administrativo.
20 20 20 Adems, el personal universitario -salvo los servidores y trabajadores- indistintamente del cargo o empleo que desempee, al que se aplicare una sancin disciplinaria, al afectar algn derecho consagrado en la Carta Poltica del Estado, puede optar por una accin ordinaria de proteccin y de manera efectiva y rpida, obtener una medida cautelar que deje sin efecto dicha sancin.
Como cuestin a priori, se considera imperativo realizar una breve retrospectiva sobre los modelos de Estado prevalentes desde el siglo XVIII, hasta arribar al Estado Constitucional de Derechos, adoptado por nuestra Repblica en Septiembre del 2008.
21 21 21 FUNDAMENTACIN LEGAL
Ttulo XI y Arts. 50, 54 de la L.O.E.S.
Constitucin: Arts. 11 inc. 2, N 2 inc. 3, inc. 4; Arts. 26, 64, 88, 94, 172, 437
Ley Orgnica de Garantas Constitucionales y Control Constitucional: Art. 3
Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial: Art. 32
Cdigo de Procedimiento Civil: Arts. 164, 178, 180 inc. 3
1. Es constitucional y legal el Ttulo XI de la L.O.E.S.?
2. Pueden las autoridades aplicar las sanciones sin responsabilidades penales y civiles (econmicas)?
3. Cmo est concebido el Ttulo XI de la L.O.E.S. s la mayora de los infractores del mismo gozan de impunidad?
4. Existe discrimen en el procedimiento y las sanciones a aplicarse a la comunidad acadmica y a los trabajadores y servidores?
5. Debe y es posible enmendarse tales anomalas?
23 23 23
VARIABLES DE LA INVESTIGACIN
Independiente: Ttulo XI de la L.O.E.S.
Dependiente:
Inconstitucionalidad del Ttulo XI de la L.O.E.S.
Imposibilidad, segn el Cdigo de Procedimiento Penal de que las autoridades universitarias pueden denunciar graves hechos delictivos acaecidos en las universidades.
Varias figuras delictivas constantes en el Ttulo XI de la L.O.E.S. ya se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal.
Derecho de los sancionados a procesar civil y penalmente a sus sancionadores y reclamar daos y perjuicios.
Obligacin de las autoridades que apliquen las sanciones de devolver al Estado lo que este debe sufragar a destituidos (repeticin) y el riesgo de ser procesados penal y civilmente.
Reformas al Ttulo XI de la L.O.E.S.
24 24 24
DEFINICIONES CONCEPTUALES
Accin Constitucional Extraordinaria de Proteccin
Se encuentra regulada en los artculos 94 y 432 de la Constitucin. Tiene por objeto preservar o restablecer cualquier derecho fundamental de libertad y proteccin referida a la tutela judicial efectiva, al debido proceso o al derecho de defensa, vulnerado por un acto preveniente de un rgano judicial, en ejercicio de su funcin jurisdiccional. Requiere para su admisibilidad, la existencia de una sentencia, un acto o una resolucin firme o ejecutoriada, en el que se haya lesionado algn derecho constitucional y sobre la que ya no exista remedio judicial alguno.
Accin Constitucional Ordinaria de Proteccin
Estipulada en el Art. 88 de la Constitucin, y en el Art. 8 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Social, se utiliza para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando son vulnerados por una autoridad pblica no judicial. Igual, cuando una persona natural o jurdica del sector privado, vulnera los derechos constitucionales, los constantes en instrumentos jurdicos internacionales y an los derechos no escritos pero que se considera necesario para el desarrollo de la personalidad humana. Se plantea ante cualquier juez del lugar en que se origin el acto, la omisin o donde se produzcan sus efectos, sin que imponga la especialidad de dicho juez.
25 25 25 Adecuacin Tpica
Es la coincidencia exacta, matemtica, entre la accin u omisin realizada por un sujeto y la descripcin constante en el tipo descrito en la ley penal.
Dogmtica
Estudio del derecho penal vigente de manera sinttica y deductiva. Desarticula el cdigo penal y lo reconstruye mediante ordenado estudio de sus caracteres bajo un prisma cientfico, pero inexorablemente apegado a la ley y las tendencias cientficas que el Cdigo Penal en estudio adopte.
Garantismo
Reemplaza al Estado Liberal de Derecho. Es sinnimo de Estado Garantista o Estado Constitucional de Derecho, que se caracteriza por erigirse sobre los derechos fundamentales de las personas y el rechazo al ejercicio arbitrario del poder. Al garantismo no le es suficiente el legalismo para frenar a los poderes del Estado. Vincula los derechos consagrados en la Constitucin con todos los poderes pblicos.
Instrumento Pblico
Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente servidora o servidor. Si fuere otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro pblico se llama escritura pblica.
26 26 26 Se consideran tambin instrumentos pblicos los mensajes de datos otorgados, conferidos o expedidos por y ante autoridad competente y firmada electrnicamente (Art. 169 C.P.C.)
Instrumento Pblico Falso
Es el que contiene alguna suposicin fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o suscripcin de alguno de los que se supone la otorgaron, o de los testigos o del notario; por haberse suprimido, alterado, aadido clusulas o palabras en el cuerpo del instrumento despus de otorgado; y en caso de que hubiere anticipado o postergado la fecha del otorgamiento.
Neoconstitucionalismo
De origen alemn (1958), se desarrolla en Italia, Estados Unidos y Amrica Latina. Consiste en la constitucionalizacin de los derechos fundamentales, la creacin de acciones para hacer efectivos tales derechos. Transforma la Constitucin de simple instrumento que organiza el poder, en normativa de aplicacin inmediata de los derechos y garantas constitucionales; es deducible ante cualquier servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.
Prejudicialidad
Imposibilidad de ejercer la accin penal sin que medie sentencia definitiva en el rea civil, como en el caso de la falsedad de instrumentos pblicos.
27 27 27 Principio de Ponderacin
En caso de conflicto entre principios, derechos o bienes, el juez debe buscar cul es el que tiene mayor peso en esa especfica situacin, an cuando en otras circunstancias pueda ser distinta la posicin de la balanza.
El Art. 3, N 3 de la Ley Orgnica de Garantas Constitucionales y Control Constitucional, dice: Se deber establecer una relacin de preferencia entre los principios y normas, condicionados a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisin adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la impotencia de la satisfaccin del otro. Se aplica cuando existe conflicto entre principios y no entre leyes.
Repeticin
Como en el neoconstitucionalismo y el garantismo, el rol de los aplicadores de la justicia es el de garantista de los derechos constitucionales, los derechos humanos y el respeto absoluto a las normas del debido proceso, el Art. 172 de la Constitucin y el Art. 32 del Cdigo Orgnico de la funcin Judicial, determinan que en caso de violacin de tales garantas, el Estado encuntrase obligado a indemnizar econmicamente al agraviado y repetir (cobrar) al juez o autoridad responsable de tales anomalas lo desembolsado por el erario nacional.
28 28 28 Tipo Penal
Elementos que integran una figura delictiva constante en el Cdigo Penal.
Tipicidad
Segunda caracterstica del delito, definido como una accin, tpica, antijurdica y culpable.
Significa que los hechos cometidos por el hombre para que puedan ser sancionados con una pena, deben encontrarse previamente descritos en la ley penal. El precepto legal trata de resumir una conducta humana, es decir un hacer o un omitir que es lo que objetivamente se considera como delito.
Creada por Ernesto Beling, es muy superior al aforismo Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege, demasiado genrico, pues la tipicidad exige que el hecho considerado delictivo debe coincidir matemticamente con los componentes de la figura delictiva. Como deca Jimnez de Asa: el hecho cometido y el tipo penal deben coincidir como la puerta y el marco o como el perno y la tuerca.
29 29 29 PARTE III
METODOLOGA
DISEO DE LA INVESTIGACIN
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIN
Por mtodo se entiende los medios que emplea el estudioso para encontrar la verdad. En relacin al derecho, al mtodo se lo considera como La serie ordenada de los medios por los cuales se llega al conocimiento profundo del contenido de las normas jurdicas.
La modalidad de la investigacin seguida en esta tesis, es la bibliogrfica, pues la misma se constrie a la bsqueda en libros jurdicos, las pruebas de la inconstitucionalidad e ilegalidad del Ttulo XI de la L.O.E.S. que trata de las ilicitudes y sanciones en el mundo de la docencia superior.
Como en realidad, la tesis versa sobre la ciencia del derecho penal y constitucional, aplicada a la educacin superior, el mtodo no puede ser otro que el lgico-abstracto, que emplea toda clase de operaciones lgicas, pues el investigador se vale tanto de la deduccin como de la induccin. Tambin se recurrir al mtodo teleolgico o finalista por referirse a la tarea que se persigue, lo que genera plena armona entre ambos mtodos.
30 30 30 Del libro Proyecto de Investigacin en Docencia Superior, de los Msc. Rosa Tern Araujo y Rodrigo Alegra Calero se reproducimos textualmente la siguiente cita:
Se maneja en la actualidad otro tipo de estudios que proponen la formulacin de modelos, sistemas, etc., como es el caso de los proyectos factibles. Este tipo de estudios prospectivos en el caso de las ciencias sociales, sustentadas en un modelo operativo, de una unidad de accin, estn orientados a proporcionar respuestas o soluciones a problemas planteados en una determinada realidad: organizacional, social, econmica, educativa, etc. En este sentido, la delimitacin de la propuesta final, pasa inicialmente por la realizacin de un diagnstico de la situacin existente y la determinacin de las necesidades del hecho estudiado, para formular el modelo operativo en funcin de las demandas de la realidad abordada. (Pg. 24)
31 31 31 TIPOS DE INVESTIGACIN
Descriptiva-Diagnstica
Al basarse en el libro ya citado de los facilitadores Msc. Tern Araujo Rosa y Msc. Alegra Calero Rodrigo: Proyecto de Investigaciones en Docencia Superior P. 28, se considera, que esta tesis puede encasillarse en cuanto a esquema como descriptiva- diagnstica, pues al decir de dichos maestros, los estudios son descriptivos: Cuando las singularidades de una realidad estudiada, podr estar referida a una comunidad, una organizacin, un hecho delictivoconducta de un individuo o grupa Por lo tanto, su esquema de investigacin, en cuanto a su contenido, ser diferente a los estudios de comprobacin de hiptesis causales, mucho ms riguroso con un esquema experimental o sin l.
Los estudios diagnsticos, incorporados por algunos autores dentro de la investigacin descriptiva, se ubican ms all de una minuciosa descripcin en una situacin dada. Sin embargo, la investigacin diagnstica intenta captar, reconocer y evaluar, sobre el terreno, los componentes y las relaciones que se establezcan en una situacin estudiada, con el propsito de lograr su verdadera comprensin y avanzar en su resolucin para poder determinar o proponer los cambios a que dieran lugar. A partir del diagnstico se puede establecer un pronstico de la situacin o hecho estudiado; y en tal sentido, son de gran valor prctico para resolver problemas. Estos estudios requieren un esquema de investigacin flexible donde se delimiten las variables significativas consideradas en el diagnstico de la situacin.
32 32 32 OPERACIONALIZACIN DE LAS VARIABLES
Variable Independiente:
Ttulo XI de la Nueva Ley de Educacin Superior (la causa).
Variables Dependiente:
Las inconstitucionalidades e ilegalidades contenidas en el mismo Ttulo.
CUADRO DE LAS VARIABLES
Independiente Ttulo XI de la L.OE.S.
Sanciones en la Nueva Ley de Educacin Superior (Ttulo XI)
Dependiente: Constitucional Penal Civil Procesal Civil y Penal, Laboral Inconstitucionalidades Anti-garantismo Accin ordinaria de proteccin Accin extraordinaria de proteccin Tipificacin de las Infracciones de la L.O.E.S. en el Cdigo Penal. Imposibilidad de denunciar las infracciones de la L.O.E.S. La Prejudicialidad Repeticin de los daos y perjuicios a cargo de autoridades, rectores.
33 33 33 INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIN
Para el desarrollo de este Proyecto de Investigacin se utilizar como instrumento: la entrevista con apoyo bibliogrfico.
Los libros: Constitucin, Ley Orgnica de Educacin Superior, Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Cdigos: Orgnico de la Funcin Judicial, Penal, de Procedimiento Penal, de Procedimiento Civil, del Trabajo; Manual de Derecho Constitucional; Tratado Penal; Procesal Penal, Procesal Civil. Artculos y ensayos jurdicos relacionados con el tema.
La confiabilidad y validez de las citas bibliogrficas est garantizada por la alta calidad cientfica de los autores invocados; varios, de nacionalidad ecuatoriana, glosados por la aplicacin que hacen al derecho positivo nacional y su realidad jurdica y social, tanto de las teoras tradicionales cuanto de las ms modernas en el campo de las ciencias jurdicas.
La entrevista como instrumento valedero de investigacin: Se ha hemos seleccionado a diez Especialistas en Derecho Penal y Constitucional, en su mayora profesores de la materia, constitucional.
1.1. Preguntas
1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en un Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?
34 34 34
2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido en el Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los particulares?
3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios establecidos en la Constitucin vigente?
4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes universitarios, se encuentran sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.
La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores, estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a procesos disciplinarios intrauniversitarios?
Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin?
5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros
35 35 35 documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior del avance procesal.
Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos?
6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los presuntos falsificadores?
7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por considerarse exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en violacin del Art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice:
La persona que conociere que se ha cometido un delito de accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe, debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica judicial o la polica nacional?
8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren
36 36 36 fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad educativa, sean autoridades, considera Ud. que slo son acreedores a sanciones disciplinarias, al encontrarse bloqueada la opcin de acudir a la injusticia ordinaria?
9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano Superior deber nombrar una Comisin Especial para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano Superior dentro de los treinta das de instaurado el que impone la sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras?
En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados para el efecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?
10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de universidades, pblicas o privadas constituyen actos administrativos?
1.2. Nminas de los entrevistados y mritos
1. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel. Profesor de Derecho Penal y Procedimiento Penal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Guayaquil. Autor de numerosos obras sobre la materia.
37 37 37 2. Msc. Miguel Costan Vsquez. Funcionario de la Contralora. Profesor del Instituto de Criminologa y Ciencias Penales Dr. Jorge Zavala Baquerizo de la Universidad de Guayaquil.
3. Dr. Efran Prez Camacho. Especialista en Derecho Administrativo y Constitucional. Profesor del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil.
4. Ab. Andrs Villegas Pico. Especialista en Derecho Penal y Criminologa. Fiscal de la provincia del Guayas.
5. Ab. Manuel Chum Salvatierra. Especialista en Derecho Penal y Criminologa. Magister en Derecho Constitucional.
6. Ab. J os de la Gasca. Especialista en Derecho Penal y Criminologa. Profesor de Derecho Penal y Director del rea Penal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Guayaquil.
38 38 38 PROCEDIMIENTO DE LA INVESTIGACIN
Se empieza por estudiar exhaustivamente la Ley Orgnica de Educacin Superior en su ttulo XI (infracciones y sanciones) amn de sus conexidades con otros pasajes de dicha ley.
Luego se analiza el Ttulo XI bajo el marco constitucional, penal, procesal penal, procesal civil y laboral.
Se Extrae sus oposiciones con tales normativas desde un ngulo tcnico- jurdico y cientfico.
A continuacin se explica el porqu de la inaplicabilidad de la mayora del articulado de dicho ttulo; las acciones que pueden tomar los sancionados al amparo de dicha ley.
Las graves consecuencias civiles y penales para sus aplicadores. La impunidad para los que atentaren contra las autoridades e inclusive de los autores de muy graves infracciones.
Y por ltimo, la propuesta de reforma al Ttulo XI de la L.O.E.S.
39 39 39 PARTE IV
ANLISIS E INTERPRETACIN DE LOS RESULTADOS
PROCESAMIENTO Y ANLISIS
Preguntas al Dr. Alfonzo Zambrano Pasquel
1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en un Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?
Respuesta: Nuestra Constitucin del 2008, proclama que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Art. 1), en tanto que en la Constitucin de 1998 se expresaba que el Ecuador era un Estado de Derecho. Estoy con quienes piensan que hay un antes y un despus en Ecuador, pues antes de la Constitucin vigente no haba modo o mecanismo para reclamar por la violacin a garantas del derecho al debido proceso, con el manido argumento de la independencia y autonoma de la funcin judicial a lo que se agregaba que con la Corte Constitucional se pretendera crear una instancia judicial superior, que afectara a la intangibilidad de la cosa juzgada, a la seguridad jurdica, y en defintiva a la sabidura de los jueces, pues es inadmisible un control de constitucionalidad que afectare a la cosa juzgada. Pero sto es precisamente lo que ocurre desde 1991 en Colombia con la Corte Constitucional, y lo que ha venido ocurriendo con el Tribunal Constitucional espaol, o con el Tribunal Constitucional alemn, y pasa con el control de constitucionalidad que efectan la Suprema Corte de EE.UU., o la Corte Suprema de la nacin argentina.
40 40 40 La Constitucin del 2008 convirti a nuestro pas es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en el que tiene plena aplicacin el neoconstitucionalismo.
Un autor Gustavo Alberto Musumeci, refiere en su trabajo El control dual o paralelo de constitucionalidad como garanta de la jurisdiccin Constitucional en un Estado Constitucional de Derecho, que el Estado constitucional de Derecho asienta su paradigma en la subordinacin de la legalidad a Constituciones rgidas con un rango jerrquico superior a las leyes como normas de reconocimiento de su validez. Esto significa que:
a) La validez de las normas no depende exclusivamente de la forma de produccin sino adems de la compatibilidad de sus contenidos con los principios constitucionales;
b) La ciencia jurdica propone una visin crtica en relacin con su propio objeto y propone la eliminacin o correccin de las lagunas y antinomias que surgen de la violacin de las prohibiciones y obligaciones de contenido establecidas por la Constitucin;
c) La actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que debe aplicar las normas, y siempre que stas sean formal y sustancialmente compatibles con la Ley Fundamental;
d) Se configura un lmite y un complemento para la democracia. Un lmite, porque los derechos incorporados a la Constitucin implican prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes y a las mayoras, que de no mediar dicha interdiccin, alcanzaran el grado de absolutos. Un complemento, porque estas prohibiciones y
41 41 41 obligaciones se configuran como garantas de los derechos de todos frente a los abusos de tales poderes, que podran de otro modo fagocitar el propio sistema democrtico.
De ello se deduce que, si en el modelo de Estado Legislativo de Derecho 1 , el poder emanado de la ley era soberano por cuanto representaba la voluntad general, en el Estado constitucional de Derecho queda sometido a la Constitucin y la decisin democrtica que, por principio, es aqulla adoptada conforme a un conjunto de reglas y no slo a la acordada mayoritariamente. 2
1 Ver GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dctil, p. 24, Trotta, Espaa 1999. Dicho autor ha definido al Estado legislativo de derecho como: aqul que surge a partir de la afirmacin del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificacin de validez del derecho. La primaca de la ley conduca a la derrota de las tradiciones jurdicas del Absolutismo y del Ancien Rgimen. El estado de derecho y el principio de legalidad importaban la reduccin del derecho a la ley y la exclusin o sumisin de la ley de todas las dems fuentes del derecho.
Ver, asimismo, LUIS PRIETO SANCHS, J usticia Constitucional y derechos fundamentales, p. 65/92, Trotta Espaa 2003
2 Ver LUIGI FERRAJOLI, Los Fundamentos De Los Derechos Fundamentales, p. 65, Trotta, Espaa, 2001. En el paradigma del Estado Liberal, la ley, fuera cual fuera su contenido, era considerada fuente suprema e ilimitada del derecho. En el paradigma garantista no solamente se programan las formas de produccin del derecho mediante normas procedimentales sobre la formacin de las leyes, sino que adems, se disea sus contenidos sustanciales y se los vincula normativamente con los principios de justicia derivados de los derechos fundamentales inscriptos en las Constituciones definidas como un sistema de reglas formales y sustanciales, y que, en su naturaleza de pacto fundante, estn dirigidos a asegurar la paz y la convivencia civil. En este contexto seala que: La esencia del constitucionalismo y del garantismo lo que denomina democracia sustancial, reside precisamente en el conjunto de lmites impuestos por las constituciones a todo poder, que postula en consecuencia una concepcin de la democracia como sistema frgil y complejo de separacin y equilibrio entre poderes, de lmites de forma y de sustancia a su ejercicio, de garantas de los derechos fundamentales, de tcnicas de control y de reparacin contra sus violaciones. Un sistema en el cual la regla de la mayora y la del mercado valen solamente para aquello que podemos llamar la esfera de lo discrecional, circunscripta y condicionada por la esfera de lo que est limitado, constituida justamente por los derechos fundamentales de todos: los derechos de la libertad,
42 42 42
Por ltimo, cabe destacar que en el Estado Constitucional, los derechos fundamentales no son exclusivamente disposiciones jurdicas producto de la actividad poltica voluntarista y deliberativa sino que, desde su fundamentacin interna, introducen en el sistema una slida carga axiolgica que pretende irradiarla en todo el ordenamiento jurdico. 3
De pronto se agrega a lo dicho y con respecto al tema del neoconstitucionalismo, que es la aplicacin inmediata de las garantas constitucionales que antes estaban en el marco dogmtico de las constituciones sin aplicacin prctica, y directa. Ya era un avance el reconocimiento que haca la Constitucin de 1998, que impeda invocar la falta de ley como argumento para irrespetar al mandato constitucional. Hoy el desarrollo y aplicacin del neoconstitucionalismo es incuestionable en la Constitucin del 2008, basta recordar los artculos 11 4 , 75,
que ninguna mayora puede violar, y los derechos sociales derechos a la salud, a la educacin, a la seguridad social a la subsistencia- que toda mayora est obligada a satisfacer ( Ver Ferrajoli, Luigi, La democracia constitucional, en Christian Curtis Compilador- Desde otra mirada, p. 257, Eudeba, Argentina 2001. 3 Ver JOSE LUIS SERRANO, Validez y vigencia, p. 56, Trotta, Espaa 1999. Y PAOLO COMANDUCCI, Formas de Neoconstitucionalismo : un anlisis metaterico, - Compilador Miguel Carbonel en Neoconstitucionalismo (S), Trotta, Espaa, segunda edicin 2005.
4 Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: 3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin, por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte. Para el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley. Los derechos sern plenamente justiciables. No podr invocarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento. 4.- Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni las garantas constitucionales. 5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin
43 43 43 76,77,172, 424,425,426 y 427, que constituyen un slido bloque de preeminencia constitucional.
2. El Neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido en el Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los particulares?
Respuesta: En primer lugar, se trata de cierto estado de derecho que define institucionalmente una determinada forma de organizacin poltica. Dicho modelo proviene de dos ramas del Derecho Constitucional: La norteamericana la que vale aclarar, cre una Constitucin sin contenidos normativos- y la europea: con un denso contenido normativo pero sin dotarle garantas. A partir de all se podra afirmar que el neoconstitucionalismo armoniza tales modelos y deriva como consecuencia de ello un sistema de constituciones normativas garantizadas en ltima instancia por el control de constitucionalidad, y descansan, en forma exclusiva, en el Poder Judicial la ltima palabra en la definicin de aqullas cuestiones controvertidas que se susciten dentro del referido modelo.
En ste mbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta una faz estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persigue los siguientes elementos caracterizadores. 1) Carcter normativo o fuerza vinculante de la constitucin; 2) Supremaca de la Constitucin dentro del sistema de fuentes; 3) Eficacia o aplicacin directa de la Ley fundamental;
que mas favorezcan su efectiva vigencia. 9. El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin.El Estado ser responsable por detencin arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la tutela judicial efectiva y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
44 44 44 4) Garanta judicial; 5) Presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder y con los particulares, integrados por principios, derechos y directrices ms o menos precisos, pero que siempre que resulten relevantes, llamados a ser aplicados slo en aqullas cuestiones concretas; 6) Rigidez constitucional, sto es cuanto ms costosa sea la posibilidad de alterar el texto fundamental por la mayora legislativa, mayor fortaleza tendr el modelo constitucional.
Refiere Gustavo Alberto Musumeci 5 , que otro elemento esencial y constitutivo de este campo estructural es lo que Ricardo Guastini, ha llamado: La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. Su finalidad es lograr impregnar e irradiar en todo el ordenamiento jurdico las normas constitucionales. Para ello, segn dicho autor, se tiene que dar las siguientes condiciones de constitucionalizacin: A) Una constitucin rgida, si en primer lugar es escrita y en segundo trmino, est protegida garantizada- contra la legislacin ordinaria y en donde, adems, se deben distinguir dos niveles en el que la Constitucin est por encima de la legislacin comn, no pude ser derogada, modificada o abrogada por sta ltima; B) La garanta jurisdiccional de la Constitucin: esta acepcin requiere que aunque la rigidez de la ley fundamental est formalmente estipulada, la misma no est asegurada si no existe algn tipo de control sobre la conformidad de la leyes con la constitucin; C) La fuerza vinculante de la constitucin: importa la difusin, en el seno de la cultura jurdica de un pas, de la idea que toda norma constitucional - independientemente de su estructura o contenido normativo- es una norma jurdica genuina, vinculante y capaz de producir efectos jurdicos, 6
5 En opsculo citado, p. 4 y siguientes. 6 Para el caso argentino es vlida la cita del maestro GERMN BIDART CAMPOS, en su obra El Derecho de la constitucin y su fuerza normativa Editorial Ediar, 1995, que desarroll la tesitura de la fuerza normativa de la constitucin y su
45 45 45 D) La sobre interpretacin de la Constitucin, lo que implica que no cabe lugar para la libre discrecionalidad del legislador y, consecuentemente, no existe materia por ms poltica que revista su naturaleza, que quede al margen del control de un juez respecto a su legitimidad constitucionalidad; E) La aplicacin directa de las normas constitucionales: importa la difusin de la cultura de un pas en donde la funcin de la Constitucin es moldear las relaciones sociales, produciendo sus normas efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en las relaciones entre particulares en ocasin de cualquier controversia, siempre y cuando, la misma no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la misma ofrece lagunas, o porque su solucin resultara injusta; F) La interpretacin conforme a la Constitucin, esto es, aquella que armonice la ley con la constitucin previamente interpretada- eligiendo, frente a una doble posibilidad interpretativa- el significado la norma- que evite toda contradiccin entre la ley y la constitucin; y G) Implica la influencia de la constitucionalizacin sobre las relaciones polticas, y depende de: el contenido mismo de la constitucin, el rol de los jueces que ejerzan el control de constitucionalidad y la orientacin de los rganos constitucionales y de los actores polticos. 7
El Neoconstitucionalismo como teora del derecho describe o explica los elementos caracterizantes del modelo y puede sintetizarse evolutivamente en:
irradiacin en el sistema jurdico argentino a travs de las garantas y la jurisdiccin constitucional. 7 Ver RICARDO GUASTINI, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso Italiano, p. 49/73 en Neoconstitucionalismo (S) editor Miguel Carbonell-, Editorial Trottra, 2005.- Dicho autor sostiene que, para que un ordenamiento jurdico sea considerado como impregnado por disposiciones constitucionales, se deben dar los dos primeros supuestos expuestos. Los restantes no son absolutos, aunque de darse en completitud, o no estaramos ante un mayor o menor grado de constitucionalizacin de un determinado ordenamiento jurdico.
46 46 46 1. Ms principios que reglas: Corresponde sealar que tanto los principios como las reglas son normas porque sealan lo que debe ser. Pero los principios son normas abiertas que presentan un condicionante fctico mandatos de optimizacin- fragmentado o indeterminado y que necesariamente sern cerrados por la justicia constitucional mediante los procesos de interpretacin y ponderacin.
Los derechos fundamentales presentan, en general, la estructura de los principios, y posibilita que los procesos de determinacin o delimitacin de sus contenidos contemplen en sentido plural- la mayor cantidad de opciones, visiones o planes de vida de los integrantes de una sociedad. 8 En cambio, las reglas, son normas que pueden ser cumplidas o no y que contienen determinaciones en el mbito de lo fctico y jurdicamente posibles.
2. Ms ponderacin que subsuncin; En un Estado de Derecho, todos los derechos fundamentales poseen a priori y en abstracto la misma jerarqua, caso contrario no habra que ponderar ya que se impondra el derecho de mayor importancia. Ponderar es buscar la mejor decisin cuando en la argumentacin concurren razones justificadoras conflictivas del mismo valor. 9
3. Omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicas en lugar de espacios dejados a la discrecionalidad legislativa o reglamentaria; este precepto est estrechamente vinculado con el
8 Ver ANDRES GIL DOMNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, p. 54, Ediar, 2005, Buenos Aires. 9 LUIS PRIETO SANCHS, J usticia Constitucional y derechos fundamentales, p. 189, Trotta Espaa 2003.
47 47 47 analizado en el punto C) y D) respecto a los requisitos de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico propuesto por Guastini.
4. Omnipotencia judicial en vez de autonoma del legislador ordinario: ste es un elemento esencial que define, por su importancia, al Estado Constitucional de Derecho. Es el rgano que detenta la ltima palabra, an respecto de las decisiones colectivas, y estn ligadas a los derechos fundamentales, lo que implica consecuentemente que hay un desplazamiento natural del legislador lo que conlleva a una eleccin a favor de la legalidad constitucional y la argumentacin judicial respecto de la formulacin del modelo de democracia deliberativa, al ser la mejor opcin posible en torno a la custodia de la fuerza normativa constitucional. Esto no significa que desde la Constitucin se impongan lmites sustanciales al legislador democrtico, sino que en la determinacin de los derechos se muta del procedimiento legislativo a la actividad jurisdiccional: en otras palabras, en lugar de ser la mayora del parlamento la que dispone qu derechos nos corresponden, es el tribunal en su voto mayoritario quien titulariza el control de constitucionalidad 10 . En expresiones del mismo Gustavo Alberto Musumeci 11 , cabe destacar que ante esta proposicin, existe una corriente que seala al poder judicial como contra mayoritario y que por ende no reviste del valor epistmico suficiente, o ms precisamente, carece de legitimidad democrtica, para ser el titular de la ltima palabra. 12
10 Ver ANDRES GIL DOMNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, p.89 y vta. 54, Ediar, 2005, Buenos Aires. 11 En opsculo citado, p. 6 y siguientes. 12 Ver ROBERTO GARGARELLA, La justicia frente al gobierno (sobre el carcter contra mayoritario del Poder Judicial), Ariel, Espaa, 1996.
48 48 48 5. Coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad ideolgica. Esto implica que a partir de la incorporacin de los derechos humanos en nuestro sistema de fuentes, trae aparejado un nuevo orden simblico, adems del jerrquico, ya que comparten con la Constitucin Nacional su supremaca, que al complementar el sistema legal interno, expande una constelacin de opciones de vida en lugar de un supuesto de uniformidad e igualdad ideolgica o pensamiento nico. 13
Se cree que es vlido utilizar y aplicar el principio de la ponderacin de los bienes jurdicos, de manera que estar por una parte el inters por buscar y encontrar la verdad, y por otras garantas como el principio de presuncin de inocencia, y el de la lealtad y buena fe procesal, en constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estado como se consigna en el Art. 417 de la Constitucin del 2008 de Montecristi. 14
Es necesario recordar que debe aplicarse la normativa internacional (pactos, tratados y convenios) cuando contenga disposiciones referidas a derechos humanos que fuesen ms favorables, que las que contempla la Constitucin vigente as, lo prev el art. 424 segundo inciso de la Constitucin de Montecriti. No puede estar el Neoconstitucionalismo en contra del ciudadano sino a su favor, por el respeto al principio de la dignidad.
13 Ver ANDRS GIL DOMNGUEZ, Neo constitucionalismo y derechos colectivos, ob. cit., p.28 14 Art. 417: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarn a lo establecido en la Constitucin. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano, de no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos en la Constitucin
49 49 49 3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios establecidos en la Constitucin vigente?
Respuesta: Es indudable que las sanciones se deben supeditar a las garantas y principios que establece la Constitucin vigente, lo cual incluye el respeto al principio de proporcionalidad consagrado en el art. 76 n. 6 de la constitucin, que est previsto no slo para las sanciones penales, sino inclusive para las administrativas o de otra naturaleza (sic).
1. La Constitucin del 2008 reconoce que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Art. 1). La concepcin del Estado garantista es caracterstica del Estado constitucional de derechos, construyndose sobre la base de los derechos fundamentales de la persona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin con todos los poderes pblicos debidamente constituidos. En un Estado constitucional de derechos, el Derecho crea un sistema de garantas que la constitucin pre ordena para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Esta es una vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy como neoconstitucionalismo .
2. Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, un salto cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el respeto de sus derechos fundamentales la existencia de principios antes que de normas de derecho positivo, que no pueden ser invocadas para inaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene reconociendo la Corte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como los de ponderacin y de proporcionalidad, para
50 50 50 decidirse frente a un conflicto entre principios como los de celeridad vs. Inviolabilidad del derecho de defensa. Recordemos que el Art. 11 de la Constitucin vigente establece en su numeral 3, la aplicacin directa e inmediata por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte, de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Expresamente se seala que para el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley, que los derechos sern plenamente justiciables, y que no podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic).
3. El Captulo Primero del Ttulo II de la Constitucin que se refiere a los DERECHOS, tiene como epgrafe Principios de aplicacin de los derechos, y a ms de lo expresado, en el numeral 4 reconoce que ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales, en el numeral 5 prev que en materia de derechos y garantas constitucionales las servidoras y servidores pblicos, administrativos y los operadores de justicia, debern aplicar la norma y la interpretacin que mas favorezcan su efectiva vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua, como seala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas, siendo inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo
51 51 51 que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin, siendo adems el Estado responsable por una inadecuada administracin de justicia (n. 9).
4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrase sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.
La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores, estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios intrauniversitarios.
Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin?
Respuesta: Tal disposicin (Art. 207 de la L.O.E.S) contraviene el Art. 11 n. 2, y viola adems el art. 66 n. 4 de la misma constitucin. Consignamos la importancia de los principios que igualmente recogi el constituyente de Montecristi, a partir del Art. 424 para destacar la supremaca de la Constitucin, reconociendo inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
52 52 52 Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, que prevalecen frente a cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico. El principio pro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) est previsto con rango constitucional como se aprecia de los artculos 426 y 427, pues ante la duda las normas constitucionales deben aplicarse en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretacin constitucional. Al amparo del Art. 429 la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y de administracin de justicia en esta materia.
El modelo garantista que es propio de la Constitucin del 2008 proclama la invalidez de un derecho ilegtimo ante los derechos constitucionales de las personas. Para el valor constitucional de una norma se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionndola con las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento constitucional. La vinculacin a valores y principios constitucionales es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carcter jurdico antes que moral o poltico. El Estado constitucional se construye normativamente en un trpode: la supremaca constitucional y de los derechos fundamentales enunciados en la propia constitucin (o en los tratados internacionales de derechos humanos); el principio de la juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder pblico al derecho; y, la adecuacin funcional de todos los poderes pblicos a garantizar los derechos de libertad y la efectividad de los sociales. 15
15 JORGE ZAVALA EGAS. Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Proteccin y Ponderacin, Accin de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional. 2009, p. 20-21.
53 53 53 5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otro documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior del avance procesal.
Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos?
Respuesta: No encuentro razones para establecer una obligatoriedad de denuncia a cargo o por parte del rector cuando la falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos ocurra fuera de las unidades universitarias a su cargo. Hoy por hoy la denuncia no es vinculante para la fiscala para iniciar necesariamente un proceso penal, pues como titular de la accin penal puede incluso renunciar a su ejercicio mediante un uso racional y ponderado del principio de oportunidad y de mnima intervencin penal que se encuentran previstos en el Art. 195 de la Constitucin del 2008.
El cdigo de procedimiento penal de 1983 permita el ejercicio de la accin penal por parte de un tercero mediante la presentacin de una denuncia, sin que estuviese relacionado el denunciante con la noticia crminis que proporcionaba. El juez de acuerdo con el cdigo de 1983, salvo el caso de que no hubiese adecuacin tpica entre lo denunciado y una figura penal, estaba obligado a iniciar el proceso penal en mrito de la denuncia presentada. Siempre fue materia de discusin la obligatoriedad
54 54 54 de la denuncia. Hoy est prevista de manera excepcional en casos como el que se pregunta, y su falta de presentacin podra eventualmente acarrear para el rector que incurra en la omisin una probable responsabilidad administrativa. Me parece en principio exagerado que se pretenda hacer responsable al rector por un delito contra la actividad judicial, o que se lo incluya en el proceso penal en calidad de encubridor!
No me parece que se est previendo una suerte de delator para todos los casos que llegue a conocer el rector, y que pudiesen ocurrir fuera del mbito que el que ejerce su cargo y en el que tiene el ejercicio de autoridad.
6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los presuntos falsificadores?
Respuesta: No est en el conocimiento del rector saber en qu consiste la prejudicialidad civil al ejercicio de la accin penal, y este es otro de los temas no resueltos en las largas discusiones sobre la prejudicialidad en el proceso penal. Sabemos de una larga secuencia de fallos de salas inclusive de Corte Suprema que se han pronunciado contradictoriamente en muchos casos, aceptando en unos casos y negando en otros, la necesidad o no de remover el obstculo al ejercicio de la accin penal mediante una previa resolucin en sede civil que declare falso el instrumento.
El Art. 76 de la Constitucin del 2008 contiene in extenso las garantas que hacen efectivo el derecho al debido proceso, establecindose como
55 55 55 garantas del ciudadano: el principio de legalidad y tipicidad, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente, el in dubio pro reo, la proporcionalidad entre la pena y la infraccin penal, as como las penas alternativas a la privacin de la libertad, el derecho a conocer las razones de una detencin en forma inmediata, el derecho a declarar en su lengua materna, el derecho a la no incriminacin respetando el derecho al silencio, el principio de la incoercibilidad del imputado y la inviolabilidad del derecho de defensa con la asistencia legal obligatoria, el respeto al juez competente como nico facultado para ordenar la restriccin de libertad, el principio de presuncin de inocencia, la caducidad de la prisin preventiva, el derecho a ser informado de cualquier indagacin en su contra, la motivacin de las medidas de aseguramiento y en general de las resoluciones de los poderes pblicos, la falta de eficacia probatoria de las actuaciones cumplidas con violacin de la Constitucin o las leyes, y el respeto absoluto a la prohibicin de la reformatio in peius, el respeto al derecho al contradictorio obligando incluso la comparecencia de testigos y de peritos, el respeto al non bis in idem y la garanta de cosa juzgada, y el derecho a acudir a los rganos judiciales en procura de una tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses conforme seala el Art. 75 ibidem.
7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por considerarse exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en violacin del Art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice:
La persona que conociere que se ha cometido un delito de accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe,
56 56 56 debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica judicial o la polica nacional
Respuesta: Hay que recordar que el Art. 42 del cdigo de procedimiento penal data del ao 2000 y la constitucin actual es del 2008, por lo que debe aplicarse el Art. 195 de la constitucin que establece como titular de la accin penal a la fiscala general misma que debe ejercer la accin penal respetando los principios de oportunidad y de mnima intervencin penal. Soy de la opinin que con la constitucin del 2008 es irrelevante la presentacin o no de la denuncia por parte del rector, esto sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa en que pudiese incurrir si se considera que su inaccin (no presentacin de la denuncia) es contraria al buen ejercicio de su cargo.
Nuestra Constitucin del 2008 se inscribe en el concepto de ser norma especfica, distinta de otro tipo de normas como la Ley. Un importante referente del Constitucionalismo moderno, Paolo Comanducci 16 , dice de este tipo de constituciones, que es el vrtice de la pirmide jerrquica, siendo el sistema jurdico en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitucin, La Ley en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razn y de la voluntad soberana porque la Constitucin se vuelve omnipresente, informando y vinculando a todo el sistema. El modelo anterior le niega a la Constitucin su carcter normativo especfico propio, fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderes superiores. Esto se concreta en que toda la parte material de la Constitucin estara conformada por principios nicamente programticos que requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya expedicin los principios programticos siguen teniendo el valor de
16 Modelos e interpretacin de la Constitucin. En Teora del neoconstitucionalismo TROTTA, Madrid, 2007, p. 41 y ss.
57 57 57 enunciados constitucionales, sin aplicacin directa e inmediata como se reconoce en la vigente.
Podemos encontrar pruebas inequvocas de la insercin en las corrientes del neo constitucionalismo, en el Art. 426 que prescribe que todas las personas, autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin (sic), recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitucional de derechos (Art. 1 CR), que se deroga por ser inconciliable toda norma contraria a esta Constitucin, insistiendo en que todos los contenidos de las normas constitucionales que consagran principios son directa e inmediatamente vinculantes a los poderes pblicos, con tutela judicial efectiva (Art. 75 CR), e incluso con proteccin con acciones de ejercicio constitucional, mediante accin ordinaria o extraordinaria (Arts. 88 a 94 de la Constitucin).
8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. que slo son acreedores a sanciones disciplinarias, encontrndose bloqueada la opcin de acudir a la injusticia ordinaria?
Respuesta: La sancin disciplinaria o administrativa es diferente de la responsabilidad penal por la comisin de un delito de accin penal pblica en el caso de la agresin fsica o de un delito de accin penal privada en el caso de las injurias no calumniosas o calumniosas graves.
Un problema interesante y de mucha discusin se suscitara si se produce la sancin disciplinaria o administrativa, y luego o al mismo tiempo se pretende una sancin penal. Podra acudirse al principio que consagra lo
58 58 58 que hemos estudiado en doctrina penal como el non bis in idem, no dos veces sobre lo mismo, que se traduce en que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos.
El Art. 76 n. 7, letra i) de la Constitucin del 2008 seala: Nadie podr ser juzgado ms de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser considerados para este efecto.
Aunque los hechos fuesen los mismos, la materia es distinta, porque la sancin disciplinaria cae en el mbito de lo administrativo, y una eventual pena se discutira en sede penal. Pero vamos mas all, de acuerdo con el Art. 41 del cdigo de procedimiento penal reformado en vigencia, las sentencias ejecutoriadas en los procesos penales producen el efecto de cosa juzgada en lo concerniente al ejercicio de la accin civil cuando declaran que no existe la infraccin o cuando existiendo, declaran que el procesado no es culpable de la misma.
Planteamos la posibilidad de que se sancione a algn (a) ciudadano (a) por una falta disciplinaria y luego se le inicie un proceso penal o por el delito de lesiones o por el delito de injurias, y resulte sobresedo o absuelto segn el caso. Como quedara la sancin administrativa? Nos parece que la solucin correcta es la de que se resuelva la ineficacia o la invalidez de la sancin administrativa.
9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano Superior deber nombrar una comisin Especial para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano Superior dentro de los treinta das de instaurado el
59 59 59 que impone la sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras.
En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados para el efecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?
Respuesta: La propia Ley Orgnica de Educacin Superior norma la forma o manera en que debe hacerse efectiva la sancin disciplinaria mediante la conformacin de una comisin especial cuyo nacimiento y constitucin est prevista en la propia ley que tiene el rango de orgnica y que proclama la necesidad de respetar el debido proceso y la inviolabilidad del derecho de defensa. Diferente sera el caso de que no hubiese previsto el rgano a cuyo cargo se encuentre asignada la competencia para la imposicin de una sancin disciplinaria.
La aplicacin de la Constitucin a diferencia de lo que ocurre con la Ley, no se realiza por el mtodo de la subsuncin sino por la aplicacin directa e inmediata de los principios. Vale decir que los principios tienen la caracterstica de su operatividad inmediata que los hace ms eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren de un supuesto y como consecuencia de ello de un precepto de conducta. Por ejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano con fines de investigacin, en que hay este supuesto, del que surge el precepto de conducta, que es proveerlo de un abogado defensor, porque sta es un garanta inviolable, y en ningn caso puede quedar en indefensin.
Los principios son en verdad las normas que reconocen los derechos de rango constitucional. As es un principio de inmediata y directa aplicacin
60 60 60 el de la legalidad del debido proceso (Art. 76 n. 3), el de presuncin de inocencia (Art. 76 n. 2), el de garanta del cumplimiento de los derechos de las partes, a que est obligado cualquier autoridad administrativa o judicial (Art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicial efectiva, es de aplicacin directa e inmediata por expreso mandato del Art. 75 de la Constitucin vigente.
10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos administrativos?
Respuesta: Sin duda se trata de actos administrativos. Se puede definir el acto administrativo como un acto jurdico realizado por la Administracin con arreglo al Derecho Administrativo. Desde el punto de vista subjetivo, el acto administrativo lo realiza en todo caso la Administracin y desde el punto de vista objetivo, est sometido al Derecho Administrativo.
Los caracteres de la competencia administrativa, son los siguientes: Requiere de un texto expreso de la ley para que pueda existir. El ejercicio de la competencia es obligatorio. La competencia administrativa se encuentra fragmentada entre diversos rganos. La competencia administrativa no se puede renunciar, ni ser objeto de pactos que comprometan su ejercicio. La competencia es constitutiva de rgano que la ejercita y no un derecho del titular del propio rgano. Las diferentes funciones administrativas se distinguen por la competencia distribuida en razn a la divisin del trabajo.
61 61 61 Preguntas al Abg. Miguel Costan
1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en un Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?
2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido en el Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los particulares?
3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios establecidos en la Constitucin vigente?
4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrase sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.
La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores, estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios intrauniversitarios.
Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el
62 62 62 Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin?
5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otro documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior del avance procesal.
Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos?
6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los presuntos falsificadores?
7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por considerarse exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en violacin del Art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice:
La persona que conociere que se ha cometido un delito de accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe,
63 63 63 debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica judicial o la polica nacional
8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. que slo son acreedores a sanciones disciplinarias, encontrndose bloqueada la opcin de acudir a la injusticia ordinaria?
9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano Superior deber nombrar una comisin Especial para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano Superior dentro de los treinta das de instaurado el que impone la sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras.
En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados para el efecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?
10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos administrativos?
64 64 64 Apreciado Dr:
A continuacin le remito unos pequeos cometarios con relacin a la consulta planteada:
En primer lugar, el neo constitucionalismo ya no se aplica, actualmente hablamos de justicia constitucional. Es innegable que en materia de derechos y garantas constitucionales se vive una evolucin como consecuencia de la instauracin de los nuevos sistemas de control e interpretacin constitucional. Es as como en la actualidad, el constitucionalismo del siglo XXI que sustituy a las teoras del neo constitucionalismo europeo- nos trae el nuevo sistema instaurado en la mayora de los pases del mundo, esto es la justicia constitucional, la misma que Giancarlo Rolla en su obra Justicia Constitucional y derechos fundamentales defini como aquel que consiste en evitar que el reconocimiento de los derechos de la persona se reduzca a una declaracin romntica desprovista de efectividad
Efectivamente, esa justicia constitucional, permite entre otras cosas- la completa justiciabilidad de los derechos fundamentales y ordenamiento de las vas especificas para resarcir dichos derechos, de este modo al ordenar las vas y reglamentar los procedimientos- inicialmente, se separaron los aspectos de mera legalidad para ser tramitados en la justicia ordinaria- de los aspectos de legitimidad pertenecientes a la justicia constitucional-
La Justicia Constitucional, en el Ecuador, cambi los sistemas de control. El sistema paralelo denominado as por Xavier Garaicoa Ortiz en su obra Hacia un sistema constituyente de derechos humanos- compuesto por el sistema difuso y concentrado, sufri un cambio elemental. El
65 65 65 modelo difuso fue eliminado, quedando el sistema de control concentrado de constitucionalidad como nico sistema de control, el mismo que encuntrese estblecido en el Art. 428 de la Constitucin que dice: Cuando una jueza o juez, de oficio o a peticin de parte, considere que una norma jurdica es contraria a la Constitucin o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos ms favorables que los reconocidos en la Constitucin, suspender la tramitacin de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco das, resolver sobre la constitucionalidad de la norma. De este modo, se determin, que el organismo encargado de la mxima interpretacin constitucional sera la Corte Constitucional de forma exclusiva, no en vano el Art. 429 ibdem dice: La Corte Constitucional es el mximo rgano de control de interpretacin constitucional
Por lo expuesto resulta evidente que la justicia constitucional o constitucionalismo del siglo XXI, es el marco que regula el constitucionalismo ecuatoriano, dejando a un lado al viejo neo constitucionalismo.
Ahora bien, absolviendo los cuestionamientos planteados en base al presupuesto anterior, debo afirmar que efectivamente uno de los pilares de la Justicia Constitucional es proteger el bloque constitucionalidad. Para ello, se necesita ejercer permanentemente la supremaca de la Constitucin. Ergo, tal cual Usted lo afirma, la L.O.E.S debe adecuarse material y formalmente al precepto constitucional.
El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas, cometieren
66 66 66 agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrese sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.
La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores, estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios intrauniversitarios. Usted consulta, si Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin?
Evidentemente no. En primer lugar, no existe una discriminacin positiva ni negativa en relacin a los ciudadanos. El acceso a la justicia y al debido proceso no se les niega; sin embargo, considero, que el espritu de la L.O.E.S trata de marcar una diferencia dentro de la esfera administrativa y jurisdiccional, as como del derecho pblico y el privado.
El Art. 4 de la Ley Orgnica de Servicio Pblico, indica: que sern servidoras o servidores pblicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier ttulo trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, funcin o dignidad dentro del sector pblico. Las trabajadoras y trabajadores del sector pblico estarn sujetos al Cdigo del Trabajo. Es decir, los trabajadores no dejan ser servidores pblicos, sin embargo, por la naturaleza de su contratacin, se someten a las normas del Cdigo de Trabajo.
La misma Ley Orgnica de Servicio Pblico en su Art. 83, indica que se exclye del sistema de la carrera del servicio pblico, a las o los docentes
67 67 67 e investigadores de las instituciones educativas pblicas del Sistema de Educacin Superior; y, el personal docente comprendido dentro del Sistema Nacional de Educacin, situacin que se presenta para que la LOES, regule el accionar de estos servidores, respetando las competencias de su norma orgnica.
Por lo expuesto, en armona con dicha competencia la LOES sostiene:
Las y los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras, podrn interponer los recursos de reconsideracin ante el rgano Superior de la Institucin o de apelacin al Consejo de Educacin Superior. Los servidores y trabajadores se regirn por las sanciones y disposiciones consagradas en el Cdigo de Trabajo
Toda vez que la LOES -y no la LOSEP- regula la actividad de las y los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras, es lgico que el Consejo de Educacin Superior pueda conocer los recursos interpuestos por estos, mientras que los trabajadores, por ser servidores pblicos no regulados por la LOSEP, se deben de someter al Cdigo del Trabajo.
Ahora bien, no debemos olvidar, que en tratndose de delitos de accin pblica, independientemente de los sujetos activos, sean estos regulados por la L.O.E.S o L.O.S.E.P, el brazo del derecho penal puede intervenir, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 24 del Cdigo Procesal Penal, que dice, que en caso de duda entre la competencia penal ordinaria y la especial, prevalecer la primera, salvo disposicin expresa de la ley en contrario
68 68 68 Apreciado Dr., no encuentro una inconstitucionalidad material o formal, o de accin u omisin referente a este punto.
En lo relativo a inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., Usted sostiene, que esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos?
Concluye Usted, en que si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los presuntos falsificadores.
Sobre este particular, concuerdo parcialmente con Usted. nicamente se violara el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando el acto desplegado por el sujeto activo del delito, encaje en los supuestos de hecho y derecho de una falsedad material. Ergo, si existe una falsedad ideolgica o ideal en el documento, la prejudicialidad no es necesaria, tal cual lo sostiene la doctrina, y muchos de nuestros alegatos.
Si me olvide de algo, le ruego me comunique, estoy para servirlo. Att.
Miguel
69 69 69 Preguntas al Dr. Efran Prez
1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en un Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?
El texto constitucional se refiere a un Estado de derechos y de justicia, intentando tal vez destacar un enfoque orientado a la proteccin de los derechos humanos y su implantacin, antes que a la aplicacin genrica del Estado social de derecho, que declaraba la Constitucin anterior.
2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido en el Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los particulares?
Es correcto.
3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios establecidos en la Constitucin vigente?
Es correcto.
4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas,
70 70 70 cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrase sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.
La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores, estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios intrauniversitarios.
Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin?
Pero estn sometidos a diferentes ordenamientos. La misma Constitucin establece que los servidores pblicos y los trabajadores de entidades pblicas se someten a diferentes leyes, que son la Ley Orgnica del Servicio Pblico y el Cdigo del Trabajo.
5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otro documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior del avance procesal.
71 71 71 Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos?
Es correcto.
6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los presuntos falsificadores?
Si existe contradiccin entre los textos, se deber estimar modificadas las normas procesales citadas, especialmente tomando en cuenta que la LOES, es una Ley Orgnica.
7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por considerarse exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en violacin del Art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice:
La persona que conociere que se ha cometido un delito de accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe, debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica judicial o la polica nacional
Es correcto.
72 72 72
8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. que slo son acreedores a sanciones disciplinarias, encontrndose bloqueada la opcin de acudir a la injusticia ordinaria?
Definidamente que no; la sancin penal debe aplicarse. La sancin administrativa se refiera a los aspectos internos de la institucin. No obstante, cabra profundizar en lo que considera la doctrina sobre el non bis in idem, de aplicacin simultnea de procedimientos administrativos y penales.
9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano Superior deber nombrar una comisin Especial para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano Superior dentro de los treinta das de instaurado el que impone la sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras.
En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados para el efecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?
73 73 73 Se trata de un juzgamiento administrativo, por lo que s procede la comisin especial, puesto que no se han establecido para el efecto particular sino creado por la Ley para los casos tipificados.
10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos administrativos?
S son actos administrativos, pero con un procedimiento diferente que el determinado en el Estatuto Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva (ERJAFE), pero impugnables en la va contencioso administrativa.
74 74 74 Preguntas al Abg. Andrs Villegas
1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en un Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?
Siendo una de las caractersticas primordiales del neoconstitucionalismo el elevar a normas positivas y escritas a una serie de derechos considerados como consustanciales al ser humano, es evidente que la Constitucin en vigencia tiene esa orientacin (Este crfterio tiene como base un comentario de Juan Morales publicado en Diario El tiempo, en la pgina web: www.eltiempo.com.ee, bajo el ttulo ("neoconstitucionalismo").
2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido en el Art 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los particulares?
En efecto, la norma constitucional del artculo 84 si afecta con su imperio a todos los convenios internacionales, a las dems normas jurdicas inferiores y los actos jurdicos de todos los ciudadanos del Estado ecuatoriano.
75 75 75 3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios establecidos en la Constitucin vigente?
Toda la Ley Orgnica de Educacin Superior, incluyendo por su puesto, al ttulo XI de dicho cuerpo legal, deben supeditarse y guardar armona con los preceptos constitucionales, incluyendo las garantas y principios establecidos en la Carta Magna.
4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrase sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.
La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores, estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios intrauniversitarios.
Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el Art. 66 N" 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin?
En efecto, el segundo inciso del artculo 207 de la L. O. E. S. al establecer diferencias procedimentales -no respecto a la jerarqua del juzgador como sucede en los casos de fuero-, y por ende, someter al personal no acadmico
76 76 76 y al personal acadmico a ritualidades procesales harto distintas, contraviene flagrantemente el principio de igualdad ante la ley previsto en el segundo inciso del artculo 11 de la Constitucin.
5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice: "Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior del avance procesal.
Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos?
La obligacin que tiene el rector de presentar la denuncia penal por la comisin de los delitos de falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos no lo exime de su obligacin de denunciar el cometimiento de cualquier otra conducta tipificada como delito, segn lo prescribe el artculo 42 del Cdigo de Procedimiento Penal.
77 77 77 6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los presuntos falsificadores?
7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por considerarse exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en violacin del Art 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice:
La persona que conociere que se ha cometido un delito de accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe, debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica judicial o la polica nacional
Si. De acuerdo al mandato del artculo 42 dem, toda persona que conociere que se ha cometido un delito de ejercicio de accin pblica debe denunciarlo. Slo estn eximidas de esta obligacin las personas a quienes a la ley se lo prohbe, entre la cuales no estn los rectores, porque si bien la norma del artculo 206 de la L.O.E.S pone nfasis en que "el rector tendr la obligacin" de presentar la denuncia penal cuando conociere que se han falsificado o expedido fraudulentamente ttulos universitarios, esta norma no lo exonera de denunciar otras conductas delictuosas, pues la composicin "tendr la obligacin" no est acompaada de algn trmino que denote exclusividad como "nicamente", "solamente", "solo", etc.
78 78 78 8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. que slo son acreedores a sanciones disciplinarias, encontrndose bloqueada la opcin de acudir a la injusticia ordinaria?
Considero que una norma como esta no bloquea la posibilidad de que el hecho, si adems de tener consecuencias administrativas tiene consecuencias penales, pueda ser juzgado por la justicia ordinaria.
9. El Art 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano Superior deber nombrar una comisin Especial para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa (...) El rgano Superior dentro de los treinta das de instaurado el que impone la sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras.
En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados para el efecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?
Si se juzga la infraccin penal, si.
79 79 79 10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos administrativos?
Segn el artculo 65 del Estatuto del Rgimen Jurdico de la Funcin Ejecutiva (ERJAFE) un acto administrativo "es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma directa". De acuerdo al artculo 2 dem, el ERJAFE es aplicable principalmente a la Funcin Ejecutiva. No obstante, ms adelante, en el mismo artculo, el ERJAFE extiende el mbito de su aplicacin a las personas del sector pblico autnomas, las cuales adems conforman la administracin pblica institucional (Art. 7 del ERJAFE). Las Universidades forman de este ltimo grupo, por lo cual las decisiones adoptadas por rectores y ms autoridades de una universidad-pblica, son actos administrativos.
De antemano dejo constancia de mi gratitud por considerarme dentro del grupo de profesionales del derecho a quienes Usted, eximio maestro, ha formulado las preguntas antes mencionadas a fin de culminar su tesis previa a la obtencin del ttulo de magister en educacin superior.
80 80 80 Preguntas al Msc. Manuel Chum
1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en un Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?
La Constitucin de Montecristi efectivamente recoge los paradigmas de un nuevo constitucionalismo (neoconstitucionalismo), concepciones que superan a las que rigieron el Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho, consolidando lo que se ha dado en llamar Estado Constitucional de Derechos.
Este Estado Constitucional de Derechos en las lneas de FERRAJOLI tendra las siguientes caractersticas: a) en el plano formal, que los actos de poder pblico se encuentren regidos por el principio de legalidad; b) en el plano sustancial, que la funcionalizacin de todos los poderes del Estado est al servicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos mediante la inclusin de prohibiciones en la Constitucin, as como de los correlativos poderes de los ciudadanos de la tutela efectiva de sus derechos. En trminos ms concretos PRIETO SANCHIZ sostiene que en el Estado Constitucional de Derechos se limitan los poderes del legislador tanto en su capacidad de produccin normativa cuanto en el contenido de las normas producidas por un lado y por otro el desbordamiento constitucional, esto es destacando la supremaca de la constitucin dentro de todo el ordenamiento jurdico.
81 81 81 2. El neoconstitucionalismo, por el efecto irradiacin, establecido en el Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los particulares?
Efectivamente, las concepciones del neoconstitucionalismo, plasmadas en la Constitucin vigsima por el efecto irradiacin afectan a toda la estructura del Estado y a todas sus instituciones jurdico-polticas, ya que son de directa e inmediata aplicacin. El artculo 424 y el artculo 426 de nuestra Carta Magna establece el principio de supremaca de la Constitucin y la aplicabilidad y el cumplimiento inmediato de la misma; inclusive en tratndose de convenios y tratados internacionales (que estn relativamente fuera de nuestra competencia), que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, nuestro ordenamiento constitucional les otorga el estatus de normas supraconstitucionales.
3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E. S. y su aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios establecidos en la Constitucin vigente?
As es, y el basamento normativo est indicado en la contestacin a la pregunta nmero dos.
4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrese sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.
82 82 82 La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores, estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios intrauniversitarios.
Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin?
En mi modesta opinin, el artculo 207 de la L.O.E.S., no contraviene lo dispuesto en el artculo 11 inciso segundo de la Constitucin y el artculo 66 numeral 4 ibdem, ya que lo fundamental es que ambos estamentos el personal no acadmico, y el personal acadmico- cuyas faltas disciplinarias se juzgaren, por presuntas infracciones administrativas, sern sancionados a la luz de la disposicin constitucional contenida en el artculo 76 numeral 1 de la Norma Suprema, esto es con las garantas bsicas del derecho al debido proceso.
5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior del avance procesal.
83 83 83 Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos?
El adverbio slo, significa solamente, nicamente y no consta en la redaccin gramatical del inciso segundo del artculo 206. La redaccin del artculo y el inciso antes sealado, no constituye bice para que el ciudadano rector si conoce que se ha cometido un delito fuera de las aulas universitarias cumpla con los deberes que le impone la ley.
6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los presuntos falsificadores?
En mi criterio no existe violacin del artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el artculo 180 inciso tercero del cdigo de Procedimiento Civil, porque ambos cuerpos legales son leyes ordinarias y el artculo 206 de la L.O.E.S., como su nombre lo indica forma parte de una Ley Orgnica. El artculo 425 de nuestra Constitucin establece la jerarqua en la aplicacin de las normas, y en dicho artculo se observa claramente que las leyes orgnicas tienen una jerarqua superior frente a las leyes ordinarias, cuanto ms que en la quinta disposicin derogatoria, de la Ley Orgnica de Educacin Superior publicada en el suplemento del Registro Oficial N 298, correspondiente al martes 12 de Octubre de 2010, expresamente se ordena: Se derogan todas las disposiciones legales que se opongan a la presente ley. Esta dems sealar, y no escapar a su
84 84 84 docto criterio, que la derogatoria antes sealada es slo para la aplicacin de la presente ley.
En el caso que nos ocupa, tampoco se viola el artculo 76 de la vigsima Constitucin cuando se hace referencia al debido proceso.
7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por considerarse exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en violacin del Art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice:
La persona que conociere que se ha cometido un delito de accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe, debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica judicial o la polica nacional.
No observo en el ttulo XI ninguna prohibicin, para que el rector o quien haga sus veces, al conocer de la perpetracin de un delito en los predios universitarios, no proceda a denunciarlo.
8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. Que slo son acreedores o sanciones disciplinarias, encontrndose bloqueada la opcin de acudir a la justicia ordinaria?
85 85 85 Hay que establecer dos principios conceptuales, el uno regido por las corrientes doctrinarias del Derecho Penal Disciplinario y el otro regido por las corrientes del Derecho Penal propiamente dicho. En el primer caso todas las instituciones del sector pblico estn regidas por normas reglamentarias de aplicacin inmediata y que se corresponden con las faltas disciplinarias, a la que adecuan su conducta dichos empleados y funcionarios. En la especie la pena ante una falta cometida es una sancin leve o drstica que la impone el superior jerrquico. Inclusive hay corporaciones privadas donde se aplican estos principios del Derecho Penal disciplinario. En el segundo caso -el del Derecho Penal propiamente dicho- quien sanciona no es el superior jerrquico administrativo, quien sanciona es la administracin de justicia a travs de sus jueces, en el caso que nos ocupa en nuestro Cdigo Penal se encuentra perfectamente tipificado el delito de lesiones y el delito de injurias, por lo tanto ley alguna impide que el supuesto infractor sea juzgado administrativamente y paralelamente lo sea por la justicia penal ordinaria. El supuesto infractor no podra alegar en su defensa el principio NON BIS IN IDEM, ya que ste tiene otra connotacin doctrinaria.
9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano Superior deber nombrar una comisin Especial para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano Superior dentro de los treinta das de instaurado el que impone la sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras.
En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por tribunales
86 86 86 de excepcin o por comisiones especiales creados para el afecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?
Evidentemente la redaccin del artculo 207 de la L.O.E.S. que en su parte pertinente dice: El rgano Superior deber nombrar una comisin especial, es vago, impreciso, obscuro, lo que hace presumir que est en flagrante contradiccin con lo dispuesto en el literal k) del numeral 7 del artculo 76 de nuestra Constitucin. No obstante lo anterior, la dcima sptima disposicin transitoria de la Ley Orgnica de Educacin Superior establece un plazo de 180 das para que las Universidades y Escuelas Politcnicas reformen sus estatutos y de esta manera desarrollar las instituciones y/o procedimientos establecidos en la presente ley. Su servidor conoce que existe una disposicin de la Secretara Nacional de Educacin Superior, Ciencia, Tecnologa e Innovacin, en el sentido de que las Universidades y Escuelas Politcnicas no pueden cumplir con lo ordenado en la dcima sptima disposicin transitoria antes mencionada, hasta tanto este organismo no apruebe una resolucin en la que se indiquen los parmetros generales o lineamientos normativos que debern contener los futuros estatutos que apruebe cada Universidad o Escuela Politcnica.
10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos administrativos?
El artculo 65 del Estatuto del Rgimen Jurdico y Administrativo de la Funcin Ejecutiva, seala que acto administrativo es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales de forma directa; por lo tanto las
87 87 87 resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de universidades o funcionarios pblicos competentes, que produzcan efectos jurdicos individuales de forma directa son necesariamente actos administrativos. Los administrados, que se vean afectados por un acto administrativo de conformidad con lo ordenado en el artculo 69 ibdem podrn impugnar el mismo en sede administrativa o judicial. Igual criterio se aplica para los rectores y ms autoridades de las universidades privadas, ya que estas estn sujetas a la normativa contenida en la Ley Orgnica de Educacin Superior.
88 88 88
Preguntas al Abg. Jos De La Gasca
1. La Constitucin ecuatoriana del 2008 convirti a nuestro pas en un Estado Constitucional de Derecho o Estado Neoconstitucional?
S, no solamente por la definicin establecida en el Art. 1 del texto constitucional, sino por la verificacin de los postulados bsicos del neoconstitucionalismo: 1.- Existencia de una Constitucin rgida; 2.- Garanta jurisdiccional de la Constitucin; 3.- Fuerza Vinculante de la Constitucin; 4.- Aplicacin directa de las normas constitucionales; 5.- Interpretacin conforme de las leyes a la Constitucin. 6.- Influencia de la Constitucin en las relaciones polticas.
2. El neoconstitucionlismo, por el efecto irradiacin, establecido en el Art. 84 C.R.E. afecta a todas las funciones del Estado, leyes inferiores, tratados y convenios internacionales e incluso a los particulares?
Totalmente de acuerdo, es parte del cumplimiento de los postulados bsicos del neoconstitucionalismo (Aplicacin directa e interpretacin conforme de las leyes).
89 89 89 3. Las sanciones contempladas en el Ttulo XI de la L.O.E.S. y su aplicacin, deben supeditarse a las garantas y principios establecidos en la Constitucin vigente?
As es, deben regirse por todos los principios y normas constitucionales, como el principio de legalidad, proporcionalidad, mnima intervencin, personalidad, culpabilidad y al respeto a las garantas del debido proceso.
4. El Art. 207 de la L.O.E.S. dispone que cuando el personal no acadmico de las instituciones de Educacin Superior ecuatorianas, cometieren agresiones fsicas, verbales, destruyeren bienes universitarios, etc. encuntrase sometidos exclusivamente al Cdigo del Trabajo.
La misma disposicin, por el contrario, establece que si profesores, estudiantes e investigadores universitarios perpetraren las mismas infracciones, sern sometidos a proceso disciplinarios intrauniversitarios.
Tales discriminaciones contravienen o no, lo dispuesto en el Art. 11, inc. 2 de la Constitucin: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades y el Art. 66 N 4 ibdem, que garantiza el Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin?
De una lectura atenta del Art. 207 LOES, no encuentro que dicho artculo establezca el postulado inicial de esta pregunta, esto es, que los empleados o servidores se encuentren sometidos al Cdigo del Trabajo por las agresiones verbales o fsicas que pudieren cometer. Lo que dicho
90 90 90 artculo establece, es la obligacin jurdica de las autoridades universitarias de aplicar sanciones luego de un proceso disciplinario en el que se respeten las garantas del debido proceso y el derecho a la defensa. Para esto, tanto las hiptesis normativas, como las sanciones estan establecidas en dicho artculo. Sin embargo, este artculo, en su esencia, solo atraviesa a los profesores, estudiantes e investigadores. A mi modo de ver, esta es la piedra angular de un sistema de derecho administrativo sancionador en materia de educacin, que aplican a ciertas personas en razn de la relacin que mantienen con las universidades. En este sentido, esta relacin es distinta de la que mantienen los trabajadores o servidores, cuyas faltas no estan regidas por este derecho administrativo sancionador, sino por otras disposiciones inherentes a la naturaleza de su relacin con la universidad, cual es la relacin laboral, regida por el Cdigo del Trabajo. Por tanto, la obligacin jurdica de las autoridades no se hace extensiva a los empleados o servidores, pues sobre ellos no tienen la potestad para sancionar mediante procesos disciplinarios.
No estimo que se trate de una discriminacin, sino de una diferenciacin de competencias, que atiende a la naturaleza de los vnculos entre las personas con la universidad. Si hacemos un smil, los funcionarios pblicos y los trabajadores privados se rigen por distintas reglas y procedimientos, especialmente en cuanto a las sanciones aplicables, pero no por ello podemos considerarlo un discrimen. Analicemos: Si un profesor de un colegio privado que viola a un nio de su escuela, este podr ser despedido, previo trmite de visto bueno, que pondr fin a la relacin laboral. Si el mismo supuesto ocurre con un miembro del magisterio pblico, este tendr que ser sometido a la Ley Orgnica de Servicio Pblico y sancionado conforme estos preceptos. En ambos casos, es aplicable y procedente la sancin penal, de manera
91 91 91 independiente, sin que esto implique violacin al principio del non bis in idem.
5. El inciso segundo del Art. 206 de la L.O.E.S., (cuyo subttulo dice: Falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otro documentos) contiene la siguiente disposicin: El rector tendr la obligacin de presentar la denuncia penal ante la fiscala para el inicio del proceso correspondiente, e impulsarlo, sin perjuicio de informar peridicamente al Consejo de Educacin Superior del avance procesal.
Esta normativa, obliga al rector o quien hiciere sus veces a denunciar, slo cuando se hubieren cometido en las unidades universitarias a su cargo, falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos u otros documentos?
Considero que la norma conmina a los rectores a participar activamente en casos de falsificacin o expedicin fraudulenta de ttulos. Se le atribuye una obligacin jurdica especfica, se los convierte en garantes (posicin de garanta). No solamente su obligacin es la de presentar la denuncia, sino que adems debe impulsarlo. Esto se encuentra ntimamente ligado con lo previsto en el Art. 204 LOES letra a), esto es, que no hacerlo puede acarrearle sanciones administrativas
92 92 92 6. Si el rector o quien hiciere sus veces, procediere a denunciar las falsificaciones antedichas, viola el Art. 40 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Art. 180 inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y por ende el derecho al debido proceso del o los presuntos falsificadores?
No necesariamente, pues la prejudicialidad solamente es aplicable a los delitos de falsedad (material) en instrumentos pblicos. El Art. 206 establece la obligacin para los casos de falsificacin as como de expedicin fraudulenta de ttulos, que son conductas distintas. Adems, tendramos que analizar si los ttulos universitarios son instrumentos pblicos (conforme el Art.164 del CPC). En caso de admitir que lo sean, la prejudicialidad solo sera aplicable cuando exista un ttulo falso versus un ttulo original (falsedad material) que puedan compararse, tal como lo exige el Art. 180 del CPC.
Mientras esto no ocurra (existencia de la copia y el original), no ser exigible la cuestin prejudicial. Por lo tanto, la observacin planteada en esta pregunta parecera encuadrarse como una excepcin y no como una regla general.
7. Si el rector o quien hiciere sus veces, conociere de la perpetracin en los predios universitarios de su rectora, de ilcitos no consistentes en falsificaciones, y, por considerarse exento de la obligacin de hacerlo, no denunciare, incurrira en violacin del Art. 42 del Cdigo de Procedimiento Penal, que dice:
La persona que conociere que se ha cometido un delito de accin pblica, excepto aquella a quien la ley se lo prohbe,
93 93 93 debe presentar su denuncia ante el fiscal competente, la polica judicial o la polica nacional
S, si incurrira en una violacin de su deber ciudadano de no denunciar hechos presuntamente constitutivos de delitos, tal como se impuso en el ordenamiento jurdico ecuatoriano desde marzo del 2009, cuando se introdujo la reforma a dicho artculo. Sin embargo, no existe una sancin para su incumplimiento. Debo recalcar que esta obligacin es distinta de la prevista en el Art. 206 LOES, en la cual se establece una obligacin especfica por su condicin de rector y sobre hechos concretos.
8. Conforme se colige de lo dispuesto en el Art. 207, lit. d) y ms incisos de dicha norma de la L.O.E.S., quienes agredieren fsicamente o injuriaren a cualquier miembro de la comunidad educativa, sean autoridades, etc., considera Ud. que slo son acreedores a sanciones disciplinarias, encontrndose bloqueada la opcin de acudir a la injusticia ordinaria?
Aplico el mismo razonamiento de la respuesta a la pregunta 4. Estas son sanciones administrativas (disciplinarias) que deben aplicar las autoridades universitarias. Estas sanciones no se contraponen con las acciones que por va ordinaria se pudieren iniciar en contra de los presuntos agresores.
9. El Art. 207 de la L.O.E.S. en la parte pertinente dice: El rgano Superior deber nombrar una comisin Especial para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa () El rgano Superior dentro de los treinta das de
94 94 94 instaurado el que impone la sancin a los estudiantes, profesores o profesoras e investigadores o investigadoras.
En su opinin, esta regla atenta contra el principio constitucional que manda que: Nadie ser juzgado por tribunales de excepcin o por comisiones especiales creados para el efecto (Art. 76, N 7, lit. K) de la Constitucin?
Guardando sindresis con los razonamientos previos en preguntas relacionadas, estimo que las universidades tienen la potestad de aplicar sanciones dentro de sus competencias y bajo su materia. Las comisiones se forman para atender asuntos relacionados con procesos disciplinarios por acciones que cumplan con las hiptesis previstas en el Art. 207 LOES. No se trata de tribunales de excepcin pues no estamos hablando de justicia ordinaria, sino de procedimientos administrativos universitarios que, en todos los casos, deben respetar las reglas del debido proceso,
10. Las resoluciones adoptadas por rectores y ms autoridades de universidades, etc. pblicas o privadas constituyen actos administrativos?
En principio, esta es la pregunta ms compleja y espesa de contenido. Para responderla, estimo conveniente diferenciar las universidades pblicas de las privadas.
En las Universidades pblicas, los rectores y dems autoridades administrativas, son funcionarios pblicos y sus actos, por ende, son actos administrativos.
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En las Universidades privadas, me surge la inquietud, pues sus autoridades no son funcionarios pblicos. Sin embargo, las Universidades, pblicas y privadas, ofrecen y otorgan un servicio pblico.
Esto dificulta el razonamiento en cuanto a la calificacin de sus resoluciones como actos administrativos por su naturaleza. De forma yuxtapuesta, debo indicar que todas estas resoluciones son impugnables en sede judicial en sede contenciosa administrativa y son objeto de acciones de proteccin
96 96 96 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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