Você está na página 1de 21

O QUE DIREITO?

o um caso de compreenso
o A lgica do razovel
o Miguel Reale: O direito integrao de fatos, valores e normas
o Vem a reboque das contradies sociais
o uma norma de conduta social como o so as normas de trato social, as normas morais. Mas ele guarda
uma diferena especfica em relao s citadas normas de conduta social. Pode-se dizer, ento, que direito
um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realizao da
segurana, segundo os critrios de justia.
o A coercitividade a possibilidade de uso da fora. Os deveres jurdicos se revelam em uma realidade em
que coexistem a liberdade e a fora.
o O direito no representa somente um instrumento para organizar a sociedade, a ordem a segurana o bem-
estar e o progresso: atualmente, ele um fator que assegura o desenvolvimento da cincia, da tecnologia e
da produo de riquezas, o progresso das comunicaes, acompanhando as transformaes pelas quais
passa a sociedade

QUAIS OS FUNDAMENTOS DO DIREITO?
o Na antiguidade, com o direito religioso (arcaico) as normas eram impostas em nome de Deus, ou de seus
Deuses.
o Com os filsofos gregos iniciou um perodo em que surge uma preocupao com o fundamento moral ou
racional da imposio das normas.
o Com o passar do tempo, juristas e filsofos foram elaborando teorias com a inteno de justificar a existncia
do direito.

COMO SE INTERPRETA O DIREITO?
o A interpretao ato de conhecimento e ato de vontade
o Para Montesquieu, o juiz a boca da lei
Positivismo exegtico
Positivismo normativista
o Hermenutica jurdica
Objeto: o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance
das expresses do direito.
Maximiliano afirma que a interpretao aplicao da hermenutica.
Descobre e fixa os princpios que regem a interpretao
a teoria cientfica da arte de interpretar
o Diz que tarefa primordial do aplicador a pesquisa da relao entre o texto abstrato e o caso concreto, entre
a norma jurdica e o fato social: isso aplicar o direito.
o Descobrir e fixar o verdadeiro sentido da regra positiva e, depois, verificar o seu alcance.

COMO SE DECIDEM OS CASOS DIFCEIS?
o O direito no pode ser interpretado em tiras

DIREITO E MORAL
o Jusnaturalismo: vinculao
o Positivismo: separao
o Alexy: complementares (Moral tem pretenso corretiva)
o Dworkin: cooriginrios (Direito como ramo da Moral)

JUSTIA
o Comutativa (bilateralidade) (direito x dever ; dbito x crdito)
o Distributiva (distribuio) (coletivo) (desigualar as desigualdades histricas

PRINCPIOS
o Gerais do Direito: abrem a interpretao
o Constitucionais: fecham a interpretao

DIREITO = VONTADE
CINCIA DO DIREITO = CONHECIMENTO











DIREITO NATURAL
o Iniciou com os gregos quando se preocuparam com o problema da justia

POSITIVISMO JURDICO
o Normas e fatos

NORMATIVISMO JURDICO
o Resolver a questo do direito com a Psicologia, Histria e Sociologia

TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

TEORIA SOCIOLGICA DO DIREITO
o Luhman ressalta que, na sociedade moderna, marcada pela desagregao das cosmovises caractersticas
das sociedades tradicionais, o direito pode ser mutvel e contingente (incerto: pode ou no acontecer)

JURISPRUDNCIA
o Sentido amplo: a coletnea de decises proferida pelos juzes ou tribunais sobre uma determinada matria
jurdica. Esse conceito abrange a jurisprudncia uniforme, quando as decises so uniformes em relao
determinada matria jurdica, e jurisprudncia contraditria, quando h divergncia em relao
interpretao das normas jurdicas
o Sentido estrito: uma pluralidade de decises em que a nota especfica a uniformidade de tratamento

DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
o Direitos criados pelo juiz

O Direito no se esgota na lei (vai alm)
Igualdade: tratar desigualmente os desiguais
Direito: experincia (requer caso concreto)









































FONTES DO DIREITO

O termo fontes do direito permite a enunciao de definies distintas. A prpria palavra fonte remete-nos
imediatamente imagem de agu jorrando da terra, conforme provm do significado do vocbulo fons em latim, apontando
para a origem de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. No entanto, serve como resposta a indagaes bsicas,
quais sejam:

De onde surge o direito?
Onde podemos encontr-lo?
Qual a materializao de seus enunciados?

A metfora adquire maior relevncia com o movimento de codificao do direito vivido pelos sistemas europeus,
desde o sculo XIX, j que o direito legislado passa a ter valor significativo.

Como explica Vitor Frederico Kmpel, as fontes de direito so as formas de expresso do direito positivo, sendo
caracterizadas como meios de exteriorizao e reconhecimento das normas jurdicas. A expresso fonte do direito ainda
pode ser entendida como

a origem ou causa do direito
repositrio de onde possvel extrair informaes e o prprio conhecimento sobre o direito.

Nesse sentido, interessante a construo do argumento de Tercio Sampaio Ferraz Junior a respeito da
diferenciao entre fontes formais e materiais do direito. O autor inicia o tpico fontes do direito com o seguinte subttulo:
uma teoria a servio da racionalizao do estado liberal, pois se o ordenamento jurdico concebido como um sistema,
podem sim existir antinomias e lacunas que provm do problema dos centros produtores de suas normas, bem como de sua
unidade e pluralidade. A prpria teoria das fontes do direito implica em reconhecer que o direito no um dado posto e sim
uma construo humana. Dessa forma, cria-se um problema terico, j que o reconhecimento do direito como uma
construo cultural humana no exclui seu aspecto formal posto, ou seja, a matria-prima do direito no se confunde com a
prpria obra.

Porm, mesmo sendo uma dicotomia presente na doutrina, a distino entre fontes formais e materiais faz com que
a ideia de ordenamento jurdico como unidade fique ameaada. A discusso terica das fontes do direito tambm faz nascer
problemas de legitimao do prprio direito, de modo que o direito pode ter uma fonte formalmente reconhecida, como uma
lei, mas que no expresse sua fonte material, que seria espria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que no
correspondesse ao esprito do povo em determinada situao. Este argumento, de cunho dogmtico, faz com que a
importncia das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviriam apenas como ferramenta para revelar o
direito, cuja fonte autntica seria a material. Mas, tambm poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum
elemento material seria reconhecido como vlido.































FONTES MATERIAIS

De acordo com Dimitri Dimoulis, fontes materiais so os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos
vlidos, sendo assim, todas as autoridades, pessoas, grupos e situaes que influenciam a criao do direito em
determinada sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as razes ltimas da existncia de determinadas
normas jurdicas ou mesmo do prprio direito, sendo a busca de tais causas mais filosfica do que jurdica. A idia de
fonte material liga-se s razes ltimas, motivos lgicos ou morais, que guiaram o legislador, condies lgicas e ticas do
fenmeno jurdico que constituem objeto da sociologia jurdica.

Por esta razo, Dimitri Dimoulis argumenta que a identificao de fontes materiais controvertida, em funo do
conflito que existe entre as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o direito
como expresso dos interesses das sociedades e as teorias do conflito social analisam o direito como resultado da contnua
luta entre interesses opostos. Por esta razo, o estudo de fontes materiais do direito, na viso do autor, objeto da
sociologia do direito.

De forma mais ampla, na linha argumentativa de Vitor Kmpel, possvel afirmar que as fontes materiais do direito
so todos os fatores que condicionam a formao das normas jurdicas, ou seja, que implicam o contedo das fontes
formais, sendo todas as razes humanas que estabeleceram a feitura de uma lei especfica, de um determinado costume ou
de um princpio geral de direito, como razes econmicas, sociolgicas, polticas etc. que influenciaram a criao de uma
fonte formal. Este argumento demonstra que os fatores sociais influenciam a ordem jurdica, aspectos importantes, mas
menos fundamentais para a cincia do direito do que aqueles que digam respeito ao processo de produo de normas
jurdicas.

FONTES FORMAIS

Diferente do sentido de fontes materiais, as fontes formais do direito servem para identificar o modo como o direito se
articula com os seus destinatrios, ou seja, como o direito manifesta-se. Segundo Dimitri Dimoulis, o termo fontes formais
indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurdicos e onde os destinatrios das normas devem pesquisar
sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois, conforme estabelece o art. 3 da Lei de Introduo
as Normas de Direito Brasileiro, ningum pode esquivar-se da aplicao da norma alegando sua falta de conhecimento.

Cada tipo de ordenamento jurdico possui fontes formais distintas, variando de acordo com a caracterstica do
sistema jurdico de cada sociedade. As fontes formais podem ser objeto de inmeras classificaes. Como preceitua Vitor
Kmpel, podem ser classificadas quanto sua natureza, quanto ao rgo produtor e quanto ao grau de importncia.

FONTES FORMAIS PRPRIAS E IMPRPRIAS

Quando se fala de classificao segundo sua natureza, as fontes de direito podem ser diretas (prprias ou puras) e
indiretas (imprprias e impuras).

As fontes diretas prprias ou puras ou imediatas so aquelas cuja natureza jurdica exclusiva de fonte, como

Lei
Costumes
Princpios gerais de direito

Tendo como nica finalidade servir como modo de produo do direito, incidindo qualquer dos trs nas situaes da
vida para a concretizao do justo.

J as fontes indiretas imprprias ou impuras so aquelas que assumem a funo de fontes de direito por
excepcionalidade, como a

Doutrina
Jurisprudncia
Costumes

No entanto, tal caracterstica no exclui sua finalidade de servir como mtodo de interpretao legal.












FONTES FORMAIS ESTATAIS E NO ESTATAIS

As fontes formais podem ainda ser classificadas como estatais e no estatais. Aquelas, como o prprio nome aponta
vm por determinao e poder do Estado, como as leis em geral, a jurisprudncia e os princpios gerais de direito.

As no-estatais, por sua vez, tm sua origem do particular, ou seja, os costumes e a doutrina.

FONTES FORMAIS PRINCIPAIS E ACESSRIAS

Fontes principais so caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja, no deixando espao para o juiz
julgar com base em qualquer outra fonte. A lei a expresso mxima do direito.

Somente em casos de expressa omisso legal que o juiz poder decidir com base nas fontes acessrias, quais
seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudncia e os princpios gerais de direito.


COMMON LAW

Contm em si normas para solucionar qualquer caso
Construo dos precedentes judiciais
Direito Comum
Contm em si normas para solucionar qualquer caso
Precedentes Judiciais
Famlia do Direito
Direito: criado ou aperfeioado pelos juzes
O conjunto de precedentes chamado de common law e vincula todas as decises futuras
O tribunal deve seguir o raciocnio das decises anteriores (stare decisis)
Desenvolveu-se sob o sistema inquisitrio da Inglaterra durante os sculos XII e XIII
Conjunto das decises judiciais que se baseavam na tradio, no costume e no precedente
Casusmo


CIVIL LAW

A lei produzida pelo Parlamento apresenta papel primeiro
A doutrina do stare decisis possui pontos de contato nos pases da Civil Law na atual quadra da histria.
Famlia romano-germnica do direito
Direito Objetivo: ordenamento jurdico
Direito Subjetivo: faculdade de agir

FENOMENOLOGIA

Sartre, Heidegger e Jaspers
Fundador: Edmund Husserl
Relao essencial e lgica entre sujeito e objeto

Fenmeno = aparncia (s existe na medida em que observado na relao)
Fenmeno = ilusrio, irreal
Fenmeno = conscincia (outorga significado s coisas exteriores)
Fenmeno = vivido pelos indivduos

Coisas = relativas; Fenmeno = absoluto
Coisas: s tm existncia (realidade) relativa perante o fenmeno
O objeto em si, por si s, nada significa, eis que s significa para a conscincia

Conscincia = intencionalidade

Princpio dos Princpios: reduo fenomenolgica (coloca-se tudo entre parnteses o que for real)
O que restar fora dos parnteses a evidencia apodtica procurada
Neutralizao das evidencias existenciais: conscincia para uma nova dimenso








RACIONALISMO

JUSNATURALISMO

Jusnaturalismo
Metafsica dos costumes, razo prtica

Dedutivo e racional-matematicista
Homem genuinamente social
Pacto social (contrato)
Razo humana

Moral e Direito tm como princpio ltimo a liberdade ou autonomia da vontade

Generalidade racional
Mtodo sistemtico
Sentido crtico-avaliativo do Direito

Objetivo: avaliar as opes humanas com o propsito de agir de modo razovel e bem
O bem deve ser feito

Aristteles costuma ser apontado como o pai do direito natural
Toms de Aquino, Francisco Surez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grcio, Samuel von Pufendorf, John
Locke e Jean-Jacques Rousseau

A justia natural uma espcie de justia poltica
O Direito Positivo se subordina ao Direito Natural

Origem: nasce a partir do momento que surge o Homem
Origem: da prpria natureza social do homem

Princpios fundamentais de proteo ao homem
Princpios (e no regras) de carter universal, eterno e imutvel
Imutabilidade
Espontneo

No escrito
No criado pela sociedade
No formulado pelo Estado (independe do legislador)
Consagrao na legislao ou no

Conhecimento pressuposto no sujeito cognoscente
Ordem preexistente
Inteligncia e vontade divina
Normas e princpios morais























EMPIRISMO

ESCOLA DA EXEGESE

Interpretao
o Mecnica das normas (Concepo mecnica da funo judicial)
o Literal dos textos legais
o Histrica
o Lgico-sistemtica
o Mera exegese dos textos

Juiz: ser mecnico
Fetichismo (literalidade)
Segue a Lei risca
Aplicao silogstica da Lei

SILOGISMO
o Premissa maior = Lei
o Premissa menor = casos / sentenas
o Concluso: resoluo do problema

O juiz proibido interpretar
Quem interpreta so os legisladores

Cdigo de Napoleo
Cdigo: concretizao dos ideais jusnaturalistas
Cdigo: no deixa ao arbtrio do intrprete

O intrprete no tem mais por misso fazer o direito
O direito est feito: segurana jurdica
Sistema sem lacunas (fechado)

Investigao da vontade do legislador
Direito deve ser alopoitico
Racionalismo (Iluminismo)
Sistematicidade jusnaturalista: racionalista
Radical separao entre o fato e o Direito
Identificao total entre o Direito e o Cdigo
Dogma da literalidade na interpretao dos artigos do Cdigo


ESCOLA HISTRICA

Normas jurdicas: resultado de uma evoluo histrica

Usos, costumes e tradio do povo
Comportamento consuetudinrio
Contextualizao histrica dos sistemas jurdicos (Positividade do Direito + Realidade)

Direito
o Constante mutao
o Esprito do povo (Volksgeist)
o No seria um produto da razo, mas antes das crenas comuns de um povo

O Direito no produto de um corpo legislativo, mas das foras histricas que transcendem a conscincia dos
indivduos; no povo que se identifica o autntico criador do Direito (Volksgeist)

Oposio ao jusnaturalismo iluminista (jusnaturalismo irracional)

Legislador
o No cria o Direito, apenas o traduz
o O Direito nasce sem a interveno do legislador ou do jurisconsulto

Sistematicidade
Combinao dos elementos histricos e da sistematicidade



JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS (ALEMANHA)

Mtodo Formalista conceitual
Pandectismo
Erudito: doutrina
Direito = Texto
Juiz = atividade conhecimento (razo)
BGB = genealogia dos conceitos (Cdigo Alemo)





























































POSITIVISMO JURDICO

Fontes estatais-sociais
Discricionariedade judicial
Limitao da cincia jurdica ao estudo das legislaes positivas

Juspositivismo
Regra de reconhecimento
Secularizao da sociedade
Primazia do indivduo
Negao Teoria Dualista (direito natural e direito positivo)
Substituio das normas de carter religioso pelas leis estatais
Deciso com base na forma, e no na substncia

DIREITO E MORAL
o Total separao
o Afastamento das correntes do moralismo jurdico

INDEPENDE
o Mrito
o Moral
o tica
o Poltica
o Elementos metafsicos
o Elementos imutveis

EXPLICAO DO FENMENO JURDICO
o Estudo das normas positivas
o Normas primrias e secundrias

COMPETNCIA
o Normas postas pela autoridade soberana de determinada sociedade

NEUTRALIDADE
o Intrprete do Direito (Boca da Lei)
o Preservao da vontade poltica expressa por aqueles que criaram as normas

ELEMENTOS
o Empricos
o Mutveis com o tempo (tese do fato social, ou das fontes sociais ou convencionalista)
o Respeito aos limites temporais e espaciais de validade

FATO SOCIAL
o Fontes Sociais = Fontes Convencionalistas

POSITIVISMO JURDICO EXCLUSIVO (radical)
o A moral nunca interfere na definio do direito
o Autoridade vista como a nica fonte do direito
o Maior discricionariedade

POSITIVISMO JURDICO INCLUSIVO (moderado)
o Sociedades podem adotar convenes que prevejam que a moral deve ser levada em conta para se
determinar a validade e interpretar o direito
o Inexistncia de discricionariedade

POSITIVISMO EXEGTICO
o Frana
o Direito = lei (literalidade)
o Juiz boca da lei

POSITIVISMO NORMATIVISTA
o Hans Kelsen
Teoria Pura do Direito
Principal representante
Direito <> Lei (no se esgota na lei)
So direitos apenas as normas de direito positivo
Discricionarismo
Aplica a discricionariedade, dando as palavras o sentido que ele quer q elas tenham


Surgimento: Europa capitalista a partir do sculo XIX
Surgimento: neste perodo, verifica-se um intenso movimento de codificao do direito

AUTORES
o Jeremy Bentham
o John Austin
o Hans Kelsen
o H. L. A. Hart
o Joseph Raz
o Neil MacCormick

Afasta-se das correntes do moralismo jurdico defendidas por autores como
o Ronald Dworkin
o Robert Alexy
o Karl Larenz
o Gustav Radbruch



















































KELSEN

VALIDADE DAS NORMAS
o Vigncia = existncia
o Validade = vigncia (existncia)
o No est preocupado com o contedo da norma, e sim com a validade

PIRMIDE KELSENIANA
o Ordenamento jurdico piramidal e hierarquizado
o Ponto mais alto da pirmide: Norma Hipottica Fundamental (NHF)
o Mesma relao de coerncia de Hart

NORMA HIPOTTICA FUNDAMENTAL
o No estatuda, mas imaginada por quem examina o ordenamento
o Norma Fundamental: Direito Internacional

ABSTRAO
o Conceitos sem as coisas (preso conscincia)
o de conceitos sociolgicos, axiolgicos e de Justia
o de concepes sociolgicas e/ou axiolgicas (valores)
o da Justia (eis que carregada de valores)

LINGUAGEM
o Precisa e lgica

Proposio = juzos hipotticos enunciados
Viso monista do Direito

Interpretao: ato de conhecimento e de vontade (decisionismo)
Norma Jurdica: sentido objetivo do dever-ser

Teoria da modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade
Sistemas jurdicos da famlia Civil Law

Principal representante da chamada Escola Normativista do Direito
Constituio da ustria de 1920: controle concentrado da constitucionalidade
Tribunal Constitucional: maior imparcialidade nas decises
Respeitado terico da democracia































TEORIA PURA DO DIREITO

1: Viso de mundo dualista (ser e dever ser)
2: Todas as cincias visam construir em unidade o prprio objeto (norma jurdica)
3: A cincia do direito procede ao dever-ser (mundo do direito)
4: nica norma fundamental (pressuposta)
5: Validade (leis, juiz) (Norma Hipottica Fundamental)
6: Direito Internacional (Direito Nacional)(guerras do sc. XX)

Escola juspositivista (Normativista)
Teoria cientfica do direito
Normas jurdicas positivas
Objetividade e exatido (Cincia jurdica objetiva, clara e autnoma)
Consideraes estritamente jurdicas
Conceitos universalmente vlidos de Direito

Teoria esttica do direito: normas em vigor, reguladoras da conduta humana
Teoria dinmica do direito: normas em vigor, reguladoras do processo jurdico

Separao entre ser e dever ser
o Ser
Mundo dos fatos (mundo real)
Verdadeiro/falso
Nmero de elos de uma srie causal seria ilimitado
o Dever
Normas positivadas (mundo ideal)
Vlido/invlido
Atos de vontade
Insere-se no domnio das cincias sociais
Princpio da imputao
Nmero de elos de uma srie imputativa necessariamente limitado

Cincia Jurdica: demonstrao da conexo de imputao entre os elementos de seu objeto
Previso normativa vlida: dever-ser
Significao Jurdica: apenas quando a conduta coincide com uma previso normativa vlida
Valores das normas: arbitrrios e relativos
Legislao e costume































RONALD DWORKIN
Direito interpretao
Todos os casos envolvem uma comum unidade (comunidade) de Princpios
Ausncia de lacunas
Interpretao do Direito como um todo
Diferenciao dos casos fceis dos difceis: compreenso, interpretao e aplicao
nica resposta correta: ataque ao positivismo (discricionrio)
Juzes no possuem poder discricionrio
Ponderao = Regra = validade
Distino entre conceito e concepes de Direito
Boa interpretao: considera o histrico, tradio e propsito da norma
A mera descrio emprica distingue-se da interpretao
Desconsidera: o mbito da filosofia poltica
Desconsidera: o papel do interesse e do poder como influncias negativas interpretao
Princpio fecha a interpretao (No h regra sem princpio e nem princpio sem regra)

Direito
o Atitude interpretativa
o Conceito interpretativo
o Orientado por um ideal poltico de integridade
o Conjunto de regras e princpios

Estgios da interpretao
o etapa pr
o etapa interpretativa
o etapa ps-interpretativa

Moralidade
o condicionadora da validade do Direito (fuso entre Direito e Moral)
o Direito e Moral so cooriginrios
o Direito: ramo da moralidade poltica

Distino regras e princpios
o Natureza lgica
o Definida pela natureza da orientao que oferecem para o caso

Regras
o Aplicadas da maneira do tudo-ou-nada
o Carter definitivo
o Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece
deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso
o Conflito: utilizao de critrios como a hierarquia ou a especialidade
o Coliso: subsuno (aplicao disjuntiva)
o Coliso: afasta-se uma das regras (tudo ou nada)

Princpios
o Possuem uma dimenso que as regras no tm: a dimenso de peso ou importncia
o Carter prima facie
o Carter deontolgico (valor essencial)
o So pesos (no so valores)
o tem valor normativo (fora de norma)
o Conflito: solucionado sem a retirada de um deles do ordenamento jurdico
o Coliso: ponderao (dimenso de peso)
o Coliso: no se afasta um dos princpios














ALEXY

Teoria dos Direitos Fundamentais
Divergncia (sentido objetivo)
Ponderao para Alexy = Regra
Se vale do raciocnio de Dworkin (critrios de validade: tudo ou nada)
Princpio abre a interpretao (tenta resolver a partir das regras, inicialmente)

PRINCPIOS E REGRAS
o Critrio qualitativo: permite distinguir as regras e os princpios
o Concepo de princpios como mandamentos de otimizao
o Os princpios e as regras possuem um carter diferente

o Regras (subsuno) (casos fceis) (seguem dimenses de validade)
o Princpios (ponderao) (casos difceis) (seguem dimenses de peso)

REGRAS:
o mandamentos definitivos
o s podem ser cumpridas ou no, se forem vlidas, devem ser cumpridas exatamente como exigido
o carter de determinao
o estabelecem direitos definitivos
o conflito: subsuno (ou adio de clusula de exceo)
o Aplicao: maneira disjuntiva

PRINCPIOS:
o mandamentos de otimizao
o normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, sendo que as possibilidades
jurdicas so determinadas pelos princpios e regras em oposio
o carter de indeterminao (so um mundo de dever-ser ideal)
o estabelecem direitos prima facie
o conflito: ponderao
o Aplicao: ocorre em uma dimenso de peso

MORAL
o Direito e Moral: complementares
o A moral possui uma pretenso corretiva
o Existncia de uma relao necessria entre moral correta e direito

DIREITO
o inmeros significados
o necessariamente pressupe o conceito de validade

COMPREENSES DO FENMENO JURDICO
o Validade social (existncia de eficcia social)
o Validade moral (existncia e cumprimento da pretenso de correo)
o Validade jurdica em sentido estrito (conformidade com a autoridade jurdica)

INCORREO
o Impossibilidade de diviso das normas em classes de regras e princpios
o Pode-se haver uma distino relevante entre regras e princpios, mas meramente de grau

CORREO
o Pode-se dividir em regras e princpios
o A diferena no meramente gradual, mas tambm qualitativa

LEI DA COLISO
o Quando um princpio limita a possibilidade jurdica de cumprimento do outro, deve-se, observadas as
circunstncias do caso concreto, estabelecer uma relao de precedncia condicionada entre ambos, ou
seja, devem ser indicadas as condies necessrias para que um princpio seja aplicado em detrimento de
outro
o A observncia das circunstncias do caso concreto conditio sine qua non para a ponderao, no
existindo, pois, relaes de precedncia absolutas entre os princpios
o A ponderao uma regra extrada do subprincpio da proporcionalidade em sentido restrito

ESTRUTURA DA PONDERAO
o Princpio da Adequao: excluso de meios prejudiciais a outros princpios colidentes
o Princpio da Necessidade: escolha de meios menos interventivos em outros princpios colidentes
o Princpio da proporcionalidade em sentido estrito: ponderao entre vantagens e prejuzos

HERBERT L. A. HART

Crtica ao Exegetismo
Verificabilidade emprica
Ordem jurdica = fenmeno social
Incluso dos ideais jurdicos e da moral dentro do prprio fenmeno da juridicidade
O Conceito de Direito
Direito: conjunto de regras
A moral e o direito nascem juntos
Movimento realista jurdico escandinavo

DISCRICIONARIEDADE
o Apia a tese da discricionariedade (forte)
o Zona de penumbra

SUPERAO
o da jurisprudncia analtica
o do realismo jurdico
o de critrios metaempricos

VALIDADE DO DIREITO
o Pensamento analtico ingls somado preocupao filosfica
o Aceitao das normas de reconhecimento pelos tribunais

SISTEMA DE NORMAS
o Primrias: deveres gerais permanentes emanadas de agente competente
o Secundrias: reconhecimento, mudana e adjudicao das normas primrias












































MIGUEL REALE
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO

O Direito a integrao normativa de fatos e valores;
Fato, Valor e Norma

A Teoria Tridimensional do Direito uma concepo de Direito, internacionalmente conhecida, elaborada pelo
jusfilsofo brasileiro Miguel Reale em 1968, e posteriormente abordada em diversas obras.

o Importante notar que Reale no foi o primeiro filsofo a postular uma teoria trplice, sendo que autores como
Emil Lask, Gustav Radbruch, Roscoe Pound e Wilhelm Sauer j tinham, em suas obras, abordado, ainda que
de forma mais superficial, a tridimensionalidade jurdica.

o poca de sua divulgao, tratou-se em verdade, de uma forma absolutamente revolucionria e inovadora
de se abordar as questes da cincia jurdica, tendo esse pensamento arregimentado adeptos e
simpatizantes em todo o universo dos estudiosos do Direito.
Miguel Reale buscou, atravs desta teoria, unificar trs concepes unilaterais do direito:

Unificao de 3 concepes unilaterais do direito

o Sociologismo jurdico (fatos e eficcia do Direito)
o Moralismo jurdico (valores e fundamentos do Direito)
o Normativismo abstrato (normas e mera vigncia do Direito)

Segundo a teoria tridimensional, o Direito se compe da conjugao harmnica dos trs aspectos primordiais das
distintas concepes unilaterais abaixo:

o O aspecto normativo (aspecto de ordenamento do Direito)
o O aspecto ftico (seu nicho social e histrico)
o O aspecto axiolgico (valores buscados pela sociedade, como a Justia)



A conjugao proposta por Reale pressupe uma constante comunicao entre o segundo e o terceiro aspectos, que
origina e tambm se relaciona com o primeiro.

Esta comunicao denominada pelo prprio autor como a "dialtica de implicao-polaridade", ou, "dialtica de
complementariedade".

Esta dialtica consiste na percepo de que fatos e valores esto constantemente relacionados na sociedade
de maneira irredutvel (polaridade) e de mtua dependncia (implicao).

Esta viso pode ser exemplificada a partir da anlise de um simples caso, utilizado pelo prprio autor:

Na legislao sobre ttulos de crdito, h previso para o pagamento de uma letra
de cmbio na data de seu vencimento, caso contrrio, a mesma est sujeita a
protesto e consequente cobrana do ttulo pelo credor.

Neste caso, podemos identificar uma norma (o prprio dispositivo legislativo que
gera as obrigaes e direitos no caso), resultante e unificadora da relao entre
fatos (a situao da emisso da letra de cmbio, o contexto histrico de
necessidades tcnicas e jurdicas das transaes comerciais, etc.) e valores (o
valor da garantia, do crdito, da segurana financeira, etc.).

Como consequncia desta teoria, Reale implica seus reflexos na atividade do
jurisperito: a anlise por parte de advogados e juzes do Direito no deve se
manter presa a somente uma, ou mesmo duas destas dimenses, devendo estar
constantemente vinculada interpretao do sistema tridimensional como um
todo.











CONCEPO HISTRICA

o O Direito "realidade histrico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, segundo
valores de convivncia.

o O Direito fenmeno histrico, mas no se acha inteiramente condicionado pela histria, pois apresenta
uma constante axiolgica.

o O Direito uma realidade cultural, porque o resultado da experincia do homem.

A bilateralidade essencial ao Direito. A bilateralidade-atributiva especfica do fenmeno jurdico, de vez que
apenas ele confere a possibilidade de se exigir um comportamento.

Oposio s vises monistas que falham em considerar ou valores, originando numa alienao Filosofia e a
qualquer tipo de anlise no-ftica do Direito ou ignorncia contextual provocada pela anti-historicidade do
monoplio do valor

DIFERENCIAO INTERNA TEORIA TRIDIMENSIONAL

o Afirma que ao passar pela simples harmonizao do sociologismo, moralismo e normativismo
jurdicos, chegamos chamada tridimensionalidade genrica do Direito que, apesar de levar em conta de
maneira sistemtica mais aspectos do que outras teorias, ainda falha em analisar a correlao essencial
entre estes elementos primordiais.

VALOR

o Surge ento a proposta da tridimensionalidade especfica e dinmica, teoria que, a partir da
tridimensionalidade genrica, analisa o conceito de valor, reconhecendo seu papel de elemento
constitutivo da experincia tica e a implicao constante entre valor e histria.

o Desta forma, afirma a insero do valor na realidade ftica de maneira dinmica - que todo o valor
implica na tomada de determinada posio, seja ela positiva ou negativa, da qual resulta uma noo de
dever ou no-dever.

o Esta dicotomia ocorre ao determinar, atravs dos juzos de valor inerentes ao ser humano, uma
realidade ideal ou um dever ser em oposio realidade ou .

o Esta distino permite que, no plano normativo, a sociedade possa inserir um fim no ordenamento
social, uma forma de alcanar os objetivos valorizados pela sociedade em harmonia ou oposio
realidade ftica.

Esta composio, integrada pela simples humanidade dos fatos histricos ao aspecto histrico do direito e
norma por ser esta uma cristalizao da vontade composta da percepo histrica e da valorao dos juzos de
valor humanos, o cerne da Teoria Tridimensional Dinmica de Miguel Reale.

Dialtica de implicao-polaridade:
o Percepo de que fatos e valores esto constantemente relacionados na sociedade de maneira irredutvel
(polaridade) e de mtua dependncia (implicao)

A anlise por parte de advogados e juzes do Direito no deve se manter presa a somente uma, ou mesmo duas
destas dimenses, devendo estar constantemente vinculada interpretao do sistema tridimensional como um
todo.

Realidade histrico-cultural tridimensional
Ordenao de forma bilateral atributiva
Valores de convivncia
Direito: fenmeno histrico, realidade cultural
Elementos: fato, valor e norma








Norberto Bobbio
o Teoria Geral do Direito
o Teoria do Ordenamento Jurdico
o Hierarquia e unidade do ordenamento

Mller
o Critica Kelsen: seria voluntarista ou decisionista
o No aceita a ponderao
o O texto apenas uma parte do iceberg (a ponta)
o Oposio Alexy

Metzche
o vontade de poder
o Dou s palavras o significado que eu quero que elas tenham























































TEORIA DAS FONTES

Concep o clssica: Lei <> Norma Jurdica
Fontes diretas: Leis e Costumes
Fontes indiretas: Jurisprudncia e Doutrina
Precedentes judiciais: decises dos juzes nos tribunais sobre assuntos
Constitucionalismo <> Lei
Constituio: constitui a ao (vinculatividade)
Constituio dirigente: levar os direitos fundamentais a srio
Princpios gerais: abrem a interpretao
Princpios constitucionais: fecham a interpretao
Costume: conjunto de prticas repetidas (histrico social)
Costume: no revoga a lei
Realizao do direito <> aplicao
Sistema Jurdico: elemento histrico (realidade histrico-social)

Common Law
o Tradies
o Conquista normanda
o Jurisdio da equidade
o Lei orgnica judiciria
o Independncia do judicirio
o Aplicao flexvel do direito
o Discricionariedade
o Injuctions (contempt of court Power)

Civil Law
o Lei
o Metodo dedutivo (silogismo)
o Lei + caso = sentena







































TEORIA DA NORMA
Direito: Norma <> Lei

Teoria esttica: sistema de normas em vigor
Teoria dinmica: norma como processo jurdico, em que o Direito produzido/aplicado

Norma
o Produto de aplicao de outras normas realizadas pelos rgos jurdicos
Norma Jurdica
o A norma uma esquema de interpretao que determina o sentido dentico (dever-ser) dos fatos sociais
o O conhecimento cientfico somente possvel diante de uma estrutura dentica (dever-ser) precisa e pr-
existente
o Modelo de interpretao objeto da cincia do Direito

Influncia: Neokantismo de Marburgo
Influncia: Positivismo Lgico (Escola de Viena)

Direito e Moral
o Vinculao: Jusnaturalismo
o Separao: Positivismo
o Complementaridade: Correo, Robert Alen
o Cooriginariedade: Dworkin, Lenio Streck

Ordenamento e Sistema: antinomia (uma norma autoriza a outra parte)

Fico: argumento de tautologia

Ordenamento Jurdico
o Faz parte da dinmica jurdica

Norma Superior: fundamento de validade da norma inferior

Validade: adequao formal da norma inferior norma superior

Critrios
o Cronolgico: lei posterior revoga a anterior
o Hierrquico: norma superior revoga a inferior
o Especialidade: norma especial revoga a geral

Mito da Completude
o Kelsen: lacuna (lei)
o Bobbio: autointegrao (prprio ordenamento resolve)
o Bobbio: heterointegrao (solucionar a lacuna enteriormente, buscar o caso no ordenamento, nas fontes)

Construo Positivista da Norma
o Norma Jurdica um esquema de integrao que determina o sentido objetivo dos atos humanos
o Objetivo/Subjetivo
o Normas tm o colorido transcendental
o Forma dentica (dever-ser): proibio e permisso
o Interpretao Normativa
Da Cincia (ato de conhecimento)
Do Direito (ato de vontade)
o Interpretao judicial do Direito Poltica

Filosofia da linguagem
o a linguagem a casa do ser
o Pragmtica

Conceito Semntico da Norma Jurdica

Antes da problematizao (abstrato)

Racionalizao
o Princpio da proporcionalidade
o Adequao
o Necessidade (suavidade)
o Sentido estrito: Regras = Ponderao

Ponderao
o Decisionismo
o Quem poder?
o Quem define os Princpios da coliso?

Dobra da Linguagem
o Lcus apofntico (hermenutico)

Silogismo
o Premissa maior: Lei
o Premissa menor: Caso

Funo do Princpio: introduo do mundo prtico no Direito

A regra porosa: sempre deixa escapar algo

Mundo ftico = mundo da vida

Texto = ntico

Norma = ontolgica

Conceito semntico da Norma Jurdica
o Regras <> Princpios
o Proporcionalidade <> Princpios
o Ponderao = regra (lei da coliso) (discricionariedade judicial) (decisionismo)

Jurisprudncia dos Conceitos
o Sociolgica
o 2 metade sc. XIX
o Movimento Direito Livre
o Jurisprudncia dos interesses
o Realismo Jurdico
o Sc XX: Jurisprudncia de valores