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DE UMA REPBLICA A OUTRA: NOTAS SOBRE OS CDIGOS
PENAIS DE 1890 E DE 1940
FROM A REPUBLIC TO ANOTHER: NOTES ABOUT THE CRIMINAL
CODES OF 1890 AND 1940
MARIANA MORAES SILVEIRA
Resumo: A histria do Direito Penal no Brasil marcada
por uma tradio autoritria. Analisamos dois momentos
emblemticos em que essa tradio se expressou: a Primeira
Repblica e o Estado Novo. Procuramos explicitar, a partir
de seus processos de elaborao e dos debates intelectuais
que suscitaram, os papis desempenhados pelos Cdigos
de 1890 e 1940 em cada um desses regimes. Discutimos,
em seguida, as semelhanas e diferenas entre esses dois
processos histricos, buscando compreender porque,
embora tenha tido um processo de elaborao mais longo
e conturbado, o Cdigo Penal de 1940 foi recebido de
maneira mais positiva que a legislao que o antecedeu.
Palavras-chave: Histria do Direito, Direito Penal, Cdigos
Penais Brasileiros
Abstract: There is an authoritarian tradition in the history
of Penal Law in Brazil. We analyze two emblematic
moments in which this tradition was expressed: the First
Republic and the Estado Novo. We seek to explain,
through their writing processes and the ensuing intellectual
debates, the roles played by the codes of 1890 and 1940
in each of these regimes. We also discuss the similarities
and differences between these two historical processes,
seeking to understand why, in spite of having been written
through a longer and more troubled process, the 1940 Penal
Code was received more positively than the legislation that
preceded it.
Keywords: History of Law, Penal Law, Brazilian Penal
Codes
1 Graduanda em Direito na
Faculdade de Direito da
UFMG.
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SUMRIO: INTRODUO. 1. 1890 E A PRIMEIRA
REPBLICA. 2. 1940 E O ESTADO NOVO.
CONCLUSO. REFERNCIAS
INTRODUO
Ao longo da Histria brasileira, pode-se observar uma tendncia
autoritria no mbito do Direito em geral, e do Direito Penal, em particu-
lar. Isso se verifca seja no plano legal, seja no plano institucional, como
h muito o demonstram nossa polcia e nossas prises. Tal autoritarismo
se expressa com especial clareza ao serem comparadas as trajetrias das
vertentes criminal e civil do ordenamento jurdico
2
.
Quase um sculo separa o incio efetivo da implantao de leis
verdadeiramente brasileiras para o Direito Penal (1830) e o Direito Civil
(1916)
3
. Muito ilustrativo, nesse sentido, o comentrio tecido por Oscar
de Macedo Soares em 1910, quando j se discutia uma possvel substi-
tuio para o Cdigo Penal de 1890. Aps citar o senador Castro Pinto,
que havia defendido a necessidade de aguardar a soluo de uns certos
problemas de ordem preliminar, para uma completa, segura e adequada
legislao, Macedo Soares sai em defesa das leis nacionais face s infu-
ncias estrangeiras:
Mas, se formos esperar a ltima palavra em matria da legislao dos po-
vos mais adiantados, ou das idias e teorias conseqentes do progresso
das cincias e das ltimas conquistas da civilizao, a fm de que a nossa
codifcao civil e penal seja o transumpto dessas civilizaes, to cedo
no teremos os nossos Cdigos promulgados.
melhor que continuem a nos reger as brumaes do Reino, esperando
que um dia possamos atingir esse momento histrico, em que estaremos
adiante das mais avanadas naes civilizadas.
4
2 De uma certa forma, a lentido na escrita do Cdigo Civil tambm uma expresso de autoritarismo, na
medida em que atesta contra a efetividade do Direito na relao entre os cidados ao perpetuar a incerteza da
lei. Esse aspecto ser, entretanto, negligenciado. O objetivo , nesta breve introduo, ressaltar como o Direito
Penal foi uma preocupao imediata em dois contextos, embora de diferentes formas, autoritrios: a Primeira
Repblica e o Estado Novo.
3 No nos esquecemos da Consolidao de Teixeira de Freitas, mas, para os efeitos da anlise aqui proposta,
preciso ressaltar que a elaborao de um cdigo, que era o objetivo inicial dessa reforma, no se concluiu. Ver:
COELHO, Edmundo Campos. As profisses imperiais: Medicina, Advocacia e Engenharia no Rio de Janeiro
(1822-1930). Rio de Janeiro: Record, 1999, pp. 180-181.
4 SOARES, Oscar de Macedo. Codigo Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil. Braslia: Senado
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Mais frente, lamenta: Quando teremos votado o novo Cdigo
Penal nas duas casas do Congresso? O Cdigo Civil... esse aguarda a lti-
ma palavra da legislao dos povos cultos
5
.
Voltando o olhar para o Direito Penal, podemos dizer que as
origens mais remotas da forte violncia de Estado que se desenvolveu
com especial magnitude nos primeiros anos da Repblica e durante o
Estado Novo so as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que
apresentavam invariavelmente penas rigorosas. O Cdigo Criminal do
Imprio, de 1830, desenvolveu-se a partir da perspectiva de substituir esse
aparato legal e institucional herdado de portugal. Alvarez, Salla e Souza
ressaltam que,
no entanto, a organizao jurdico-poltica que foi sendo constituda, nas
primeiras dcadas do perodo imperial, ainda mesclava idias que estavam
em debate na Europa e nos Estados Unidos com aspectos da herana
colonial. No campo penal, as concepes sobre os crimes e as formas de
punio so bastante reveladoras dessa tenso que se mantm ao longo
do Imprio.
6
Os mesmos autores explicitam de maneira ainda mais clara a au-
sncia de uma ruptura efetiva com as Ordenaes:
Uma das novidades, sem dvida, foi o Cdigo Criminal de 1830 que, ao
adotar a pena de priso com trabalho, introduzia uma nova concepo em
termos de punio. Mas nem por isso o Cdigo deixou de contemplar for-
mas j consideradas arcaicas de punio, como a pena de morte, as gals,
a priso perptua. A estrutura escravista suportava igualmente a conserva-
o dos castigos corporais aos escravos.
7
Apesar dessas incongruncias, interessante notar que, na con-
turbada recepo que teve o primeiro Cdigo Penal republicano, alguns
de seus detratores chegaram a afrmar abertamente a superioridade da lei
monrquica.
Analisaremos neste trabalho dois momentos em que se expres-
sou forte e claramente essa tradio autoritria acina esboada. Em pri-
Federal: Superior Tribunal de Justia, 2004. p. VIII.
5 Ibidem, p. IX
6 ALVAREZ, Marcos Csar; SALLA, Fernando; SOUZA, Lus Antnio F. A sociedade e a lei: o Cdigo Penal de
1890 e as novas tendncias penais na Primeira Repblica. Justia e Histria. Porto Alegre: v. 3, n. 6, 2003. p.
2.
7 Ibidem, p. 2.
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meiro lugar, o Cdigo Penal de 1890, elaborado s pressas logo aps o
advento da Repblica. Em seguida, o Cdigo Penal de 1940, fruto de um
longo processo de escrita que se estendeu por boa parte dos anos 30. Ao
fm, faremos um esforo de comparao entre ambas as leis.
1. 1890 E A PRIMEIRA REPBLICA
Com o atual Cdigo Penal nasceu a tendncia de reform-lo,
diria Francisco Campos, ento Ministro da Justia, ao assinar a exposio
de motivos do Cdigo de 1940, referindo-se ao de 1890. Acrescenta o
jurista mineiro:
A datar de sua entrada em vigor comeou a cogitao de emendar-lhe
os erros e as falhas. Retardado em relao cincia penal do seu tempo,
sentia-se que era necessrio coloc-lo em dia com as idias dominantes
no campo da criminologia e, ao mesmo tempo, ampliar-lhe os quadros de
maneira a serem contempladas novas fguras delituosas com que os pro-
gressos industriais e tcnicos enriqueceram o elenco dos fatos punveis.
8
Os dizeres de Campos do uma boa idia do teor das controvr-
sias em torno do Cdigo Penal de 1890.
Trata-se de um exemplo emblemtico da tendncia autoritria
que delineamos: antes mesmo que uma Constituio estabelecesse a nova
organizao jurdico-poltica e garantisse direitos fundamentais, vinha
tona uma lei repressiva e uma pesada lei repressiva. Tal fato no se repete
em toda a histria brasileira. Ainda que o momento dramtico, de uma Re-
pblica ainda instvel, em que insurreies as mais diversas eram possibi-
lidades latentes, justifque em parte a edio to apressada de uma lei cujo
objetivo explcito o controle social, isso no elimina o carter autoritrio
do Cdigo. Ironicamente, muitos dos seus crticos defenderam posies
ainda mais restritivas aos direitos dos cidados, apregoando a necessidade
de se adotar a orientao da Escola Positiva, a partir de apropriaes da
obra de homens como Lombroso e Lacassagne
9
.
8 BRASIL. Leis, decretos, etc. Cdigo Penal. Rio de Janeiro: 1940.
9 Ver, a respeito, o trabalho de Pierre Darmon, sobre as aventuras e desventuras da antropologia criminal na
Europa do sculo XIX, e o de Luis Antonio Coelho Ferla, em que so discutidas as repercusses dessas idias
no Brasil.
DARMON, Pierre. Mdicos e assassinos na Belle poque. A medicalizao do crime. Rio de Janeiro : Paz e
Terra, 1991; FERLA, Luis Antonio Coelho. Feios, sujos e malvados sob medida. Do crime ao trabalho, a utopia
mdica do biodeterminismo em So Paulo (1920-1945). So Paulo: Departamento de Histria da FFLCH
USP, 2006 (Tese de Doutorado).
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Segundo Alvarez, Salla e Souza,
Com o Cdigo Penal de 1890, as elites republicanas buscaram viabilizar
novas percepes acerca da ordem social bem como criar mecanismos de
administrao dessa ordem. O paradoxo deste Cdigo, no entanto, consis-
te no fato de que desde muito cedo ele foi alvo de duras crticas por parte
de setores das elites republicanas, que j assimilavam os novos discursos
criminolgicos e referentes s prticas penais que emergiam em outros
contextos sociais e polticos.
10
Esses autores fazem, em seguida, um alerta fundamental, que
auxiliar na organizao de nossa anlise:
Mas, apesar destas duras crticas, o Cdigo no sofrer alterao ao lon-
go de toda a Primeira Repblica. Qualquer anlise da legislao penal do
perodo, conseqentemente, deve dar conta desta recepo paradoxal do
Cdigo por parte das elites republicanas.
11
Todas essas discusses devem ser estudadas luz da forma como
o Cdigo Penal de 1890 foi elaborado. Mandado executar para utilizar
a expresso de Galdino Siqueira
12
pelo Decreto n 847, de 11 de outubro
de 1890 (quando a Repblica brasileira no havia completado sequer um
ano de existncia), o Cdigo foi requisitado pelo ento ministro da Justia
do Governo Provisrio, Campos Salles ao conselheiro Joo Baptista Perei-
ra. Pode-se perceber, ai, uma das inmeras linhas de continuidade entre o
Imprio e a Primeira Repblica: Baptista Pereira, alm de carregar o cobi-
ado ttulo de conselheiro, j havia sido o relator de uma comisso que
revisou o ante-projeto apresentado por Joo Vieira de Arajo em 1889,
cujos trabalhos foram interrompidos pelo advento da Repblica. Baptista
Pereira aceitou a tarefa, segundo suas prprias palavras, de modo incon-
dicional e sem compromissos recprocos, afrmando apenas a urgncia
do pedido que lhe fora feito
13
.
10 ALVAREZ, Marcos Csar; SALLA, Fernando; SOUZA, Lus Antnio F. A sociedade e a lei: o Cdigo Penal de
1890 e as novas tendncias penais na Primeira Repblica. Justia e Histria. Porto Alegre: v. 3, n. 6, 2003. p.
3.
11 ALVAREZ, Marcos Csar; SALLA, Fernando; SOUZA, Lus Antnio F. A sociedade e a lei: o Cdigo Penal de
1890 e as novas tendncias penais na Primeira Repblica. Justia e Histria. Porto Alegre: v. 3, n. 6, 2003. p.
3.
12 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brasileiro: (segundo o Codigo Penal mandado executar pelo Decreto
N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e
jurisprudncia). Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. 2 v.
13 Apud SIQUEIRA, op. cit., v.1, p. 11.
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Antecedeu edio do Cdigo o Decreto n 774 de 20 de se-
tembro de 1890, que aboliu a pena de gals, estabeleceu o limite mximo
de 30 anos para as penas, determinou que a priso preventiva deveria ser
computada na execuo e estabeleceu a prescrio das penas. O trabalho
fnal de Baptista Pereira seria entregue aps pouco mais de trs meses, sen-
do submetido a uma comisso presidida por Campos Salles, assistida pelo
prprio autor do projeto e contando com o Desembargador Jos Julio de
Albuquerque Barros (Baro de Sobral), Francisco de Paula Belfort Duarte
e Luiz Antnio dos Santos Werneck. Poucas alteraes foram feitas, e o
Cdigo foi decretado em 11 de setembro do mesmo ano. A essa relativa
ausncia de discusses durante a elaborao, seguiu-se uma profuso de
crticas. Os juristas foram quase unnimes em afrmar a imperfeio da
obra, acentuada pelas muitas modifcaes e pelas diversas leis extravagan-
tes que foram editadas no anos seguintes. Analisaremos algumas dessas
crticas, encontradas em obras de juristas da poca.
Joo Vieira de Araujo elaborou, em 1901, uma espcie de obje-
o implcita, porm contundente. Seu Codigo Penal Interpretado se propu-
nha a ser um comentrio de um dos vrios projetos que buscaram revogar
o Cdigo de 1890, como que a presumir que sua existncia estava fadada
ao fm. Em uma espcie de prefcio intitulado O Cdigo atual e o futuro
cdigo, defende a relevncia de sua obra, mesmo soando incerto quando
aprovao do futuro cdigo:
O plano do presente livro visando o estado do nosso direito criminal atual
constituir um comentrio antecipado do futuro cdigo nesta parte, se
porventura, o Senado converter em lei o referido projeto.
No cremos, porm, que isto to cedo acontea, preterindo-se outras exi-
gncias da tarefa legislativa, inclusive a do Cdigo Civil que obra muito
mais urgente.
14
Oscar Macedo de Soares tambm atesta a vontade geral de refor-
mar o Cdigo de 1890, oferecendo sua obra como um possvel instrumen-
to para o fazer. Repositrio de vrios desses trabalhos, esta edio poder
servir de contribuio, embora modesta, para a reforma do Cdigo Penal,
cujo projeto aguarda a deciso do Congresso Nacional
15
, afrma ele em
sua nota ao leitor, datada de fevereiro de 1907.
14 ARAUJO, Joo Vieira de. O Codigo Penal interpretado. Braslia: Senado Federal: Superior Tribunal de Justia,
2004. v.1, p. IV.
15 SOARES, Oscar de Macedo. Codigo Penal da Republica dos Estados Unidos do Brasil. Braslia: Senado
Federal: Superior Tribunal de Justia, 2004., p. XII.
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Um tom de decepo est implcito no comentrio de Galdino
Siqueira, um dos doutrinadores mais crticos e autor de um projeto datado
de 1913 que sequer chegou a ser objeto de apreciao legislativa. De incio,
afrma, referindo-se ao Cdigo Penal de 1890: Inspirado ainda na intui-
o clssica, no satisfez completamente as aspiraes e necessidades do
pas, sendo objeto, por isso, de intensa crtica
16
. Em seguida, exprime suas
expectativas frustradas: aps fazer meno a diversas contribuies hist-
ricas e tericas, conclui: era de esperar que o codifcador, j distinguido
pelo ltimo governo do Imprio com igual incumbncia, nos dotasse com
um cdigo que correspondesse nossa civilizao, s tradies do nosso
direito
17
. Diz tambm que foram feitas adaptaes de leis estrangeiras,
com desvios para pior das fontes procuradas
18
. Critica, a seguir, o mto-
do e a distribuio das fguras delituosas.
Merece destaque a eloqncia com que afrma ser geral a sua
crtica:
Neste sentido se tm pronunciado geralmente os nossos jurisconsultos, e
isso mesmo tm reconhecido todos quantos labutam no foro, a cada passo
encontrando tropeos na aplicao da lei, da tirando partido os crimino-
sos, em detrimento completo dos interesses sociais.
19
Em sentido semelhante, discursa Dr. Esmeraldino Bandeira, em
parecer datado de 1911, quando ocupava o ministrio da Justia:
Distanciado de muitos anos do atual momento, o cdigo que ainda vigora
no Brasil carece urgentemente de ser substitudo , por lacunoso na pre-
ciso de diversas fguras do polimorfsmo criminal; errado, muitas vezes,
na doutrina jurdico-cientfca; baldo de sistema e de unidade terica; de-
fciente em alguns casos, e, em outros, excessivo nas medidas consagradas
de represso e correo.
20
Ainda na dcada de 1930, o Cdigo dos primeiros dias da Rep-
blica suscitava debates. No Codigo Penal dos Estados Unidos do Brasil commen-
16 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brasileiro: (segundo o Codigo Penal mandado executar pelo Decreto
N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e
jurisprudncia). Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003., v. 1, p. 11.
17 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brasileiro: (segundo o Codigo Penal mandado executar pelo Decreto
N. 847, de 11 de outubro de 1890, e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e
jurisprudncia). Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, v. 1, pp. 11-12.
18 Ibidem, v. 1, p. 12.
19 Ibidem, v. 1, p. 12.
20 Apud SIQUEIRA, op. cit., v. 1, p. 12.
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tado, tido por muitos como uma das maiores obras da literatura jurdica
brasileira, Antnio Jos da Costa e Silva, aps elogiar o Cdigo de 1830
(era reconhecidamente um dos mais notveis de seu tempo e constitua
um padro de glria que atestava a cultura jurdica dos legisladores da
infncia da monarquia
21
), afrma que as mais severas crticas dirigidas
ao de 1890 so no raro exageradas e destitudas de razo
22
. Conclui:
A prtica incumbiu-se de pr em evidncia os seus no poucos e reais
defeitos
23
Resta indagar como, apesar de todos esses ataques, o Cdigo
Penal de 1890 conseguiu se manter e, mais, funcionar como um instru-
mento a favor da Repblica que se afrmava.
A Repblica que se inaugurou em 15 de novembro de 1889 privi-
legiou, com a Espada forte de seus primeiros anos, a ordem em detrimen-
to do progresso ou, ao menos, na idia de progresso no se incluiu de
pronto uma verdadeira noo de cidadania
24
. Segundo Len Medeiros de
Menezes, os descompassos existentes entre a Carta Magna, de inspirao
liberal, e o Cdigo Penal, profundamente autoritrio, possibilitaram que o
Estado de Stio passasse de uma exceo constitucional a ser aplicado
como regra a facilitar a represso
25
.
Alvarez, Salla e Souza chamam a ateno para alguns movimen-
tos contraditrios que se observaram nesse contexto, com a concesso de
alguns direitos aliada represso:
Sem dvida, com a abolio da escravido e com o advento da Repblica,
foram lanadas as bases para o exerccio, mesmo que limitado, da cidada-
nia. No mbito da legislao penal, foram suprimidas as penas que atin-
giam diretamente os escravos e foi instaurada a universalidade da lei penal.
No entanto, como instrumento de controle do crime, a nova legislao
ser considerada inefcaz pelos mdicos, bacharis e juristas envolvidos
com as questes criminais.
26
21 SILVA, Antnio Jos da Costa e. Codigo Penal dos Estados Unidos do Brasil commentado. Braslia: Senado
Federal: Superior Tribunal de Justia, 2004., v. 1, p. I.
22 Ibidem, v. 1, p. II.
23 Ibidem, v. 1, p. II.
24 A esse respeito, ver: CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2008.
25 MENEZES, Len Medeiros de. Os indesejveis: desclassificados da modernidade. Protesto, crime e expulso
na Capital Federal (1890-1930). Rio de Janeiro: EdUERJ, 1996. p. 199.
26 ALVAREZ, Marcos Csar; SALLA, Fernando; SOUZA, Lus Antnio F. A sociedade e a lei: o Cdigo Penal de
1890 e as novas tendncias penais na Primeira Repblica. Justia e Histria. Porto Alegre: v. 3, n. 6, 2003, p.
3.
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Esses crticos ferozes, dotados, em sua maioria, de concepes
chamadas genericamente de positivistas, que seriam instrumentaliza-
das no Brasil por [...] elites interessadas em implantar e justifcar mecanis-
mos de represso e do controle ao crime e de cerceamento dos indivduos
participao poltica
27
, acabaram contribuindo para a instaurao de
uma ordem efetivamente repressiva.
Citando os estudos de Kaluzynski sobre a Frana, Marcos Csar
Alvarez mostra como o discurso da Criminologia e a noo de crime so,
a um s tempo, cientfcos e polticos. Ao ser incorporada no debate local
a partir do fnal do sculo XIX, a Criminologia no Brasil sofrer alguma
refrao, mas terminar por desempenhar papel bastante similar, afrma
ele
28
. Assim, a Criminologia acaba por se constituir, ao longo desses anos,
como um instrumento de uma Repblica que no foi, do tempo do
liberalismo excludente, para utilizar dois signifcativos ttulos-sntese
29
.
2. 1940 E O ESTADO NOVO
Apesar dos inmeros golpes de que foi vtima, a legislao penal
de 1890 sobreviveu por toda a Primeira Repblica. Todas essas crticas
culminariam, entretanto, na intensifcao da tendncia sua reforma ob-
servada nos ltimos anos do regime a que serviu. Virglio de S Pereira
elaborou, em 1927, um novo projeto. Esse texto no foi objeto de votao
nas casas do Congresso nos anos que se seguiram, e permaneceu esqueci-
do at que se formassem, sob a gide do Governo Provisrio, comisses
de legislao. Composta pelo prprio S Pereira, por Evaristo de Morais e
por Bulhes Pedreira, a comisso encarregada do Direito Penal promoveu
uma reviso do trabalho do primeiro, tampouco apreciada de imediato
pelo Congresso. O texto somente seria aprovado pela Cmara dos Depu-
tados em 1935, j durante a vigncia da Constituio de 1934, prosseguin-
do para o Senado em 1937.
O golpe do Estado Novo interrompeu os debates a respeito des-
se projeto, mas, como ordem autoritria que era, o novo regime preocu-
27 Ibidem, p. 3.
28 ALVAREZ, Marcos Csar. Apontamentos para uma histria da criminologia no Brasil. In: KOERNER, Andrei
(org.). Histria da justia penal no Brasil: pesquisas e anlises. So Paulo: IBCCRIM, 2006., pp. 140-141
29 CARVALHO, Jos Murilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. So Paulo:
Companhia das Letras, 1987; FERREIRA, Jorge; DELGADO, Luclia de Almeida Neves (orgs.). O Brasil
Republicano: O tempo do liberalismo excludente da Proclamao da Repblica Revoluo de 1930. Livro
1. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006.
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pou-se logo em se dotar de uma nova lei penal. Pouco menos de um ms
depois de outorgada a Constituio de 10 de novembro, Francisco Cam-
pos, que assumira a pasta da Justia e se consolidava como um dos ide-
logos varguistas, delegou a Alcntara Machado, professor da Faculdade de
Direito de So Paulo - j contatado com os mesmos fns por Vicente Rao,
antecessor de Campos na pasta da Justia, em 1934
30
-, a tarefa de redigir
um novo projeto de codifcao
31
. interessante notar que, embora encar-
regado de substituir o Cdigo Penal de 1890, Machado afrma ser injusta
a convico que se generalizou de se tratar do pior de todos os cdigos
conhecidos, atribuindo aos excessos de seus crticos muitas das contro-
vrsias a esse respeito: no de admirar que surgisse imediatamente a
tendncia de reform-lo
32
.
Em maio de 1938, Alcntara Machado entregava a Francisco
Campos o primeiro fruto de alguns meses de trabalho exaustivo
33
: um
anteprojeto de parte geral. Sua epgrafe, longa citao de comentrio do
italiano Adolfo Zerboglio ao Cdigo Rocco, demonstra o carter autori-
trio dos debates: afrma-se a necessidade do recrudescimento do Direito
Penal para a defesa do Estado contra as foras de dissoluo que so
bastante difusas e profundas no mundo moderno
34
. Ao explicar por que
elaborou obra nova, e no apenas promoveu a reviso do projeto S Pe-
reira, Moraes e Pedreira, o paulista aparece como um frme defensor da
ordem recentemente estabelecida:
Redigiu-o [o projeto anterior] a Comisso Legislativa (e no podia deixar
de faz-lo) acordemente com as condies polticas e sociais do tempo.
Umas e outras se modifcaram profundamente de ento para hoje. Os mo-
vimentos subversivos de 1935 patentearam a gravidade e a extenso dos perigos a que
nos expunha a defcincia do nosso aparelhamento repressivo. A Constituio de 10
30 Cf. ofcio reproduzido em MACHADO, Alcntara. Para a histria da reforma penal brasileira. Direito:
doutrina, legislao e jurisprudncia. v. VIII, ano II maro-abril 1941. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas
Bastos. p. 12.
31 Cf. carta reproduzida em MACHADO, Alcntara. Para a histria da reforma penal brasileira. Direito:
doutrina, legislao e jurisprudncia. v. VIII, ano II maro-abril 1941. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas
Bastos. p. 13.
32 MACHADO, Alcntara. Para a histria da reforma penal brasileira. Direito: doutrina, legislao e
jurisprudncia. v. VIII, ano II maro-abril 1941. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos. p. 11.
33 Ibidem, p. 21.
34 Traduo nossa. Citado em italiano: forze dissolvitrici che sono assai diffuse e profonde nel mondo
moderno. Apud MACHADO, Alcntara. Projeto do cdigo criminal brasileiro. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1938, p. 10.
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de novembro deu nova estrutura ao Estado e novo sentido poltica na-
cional, tornando imperiosa a mudana das diretrizes penais. Reforar a defesa
coletiva contra a criminalidade comum e resguardar as instituies contra a criminalida-
de poltica, so imperativos a que no pode fugir o legislador em pases organizados da
maneira por que atualmente se encontra o nosso
35
.
muito signifcativa a meno dita Intentona Comunista,
apresentada como justifcativa para a adoo das mais variadas medidas
repressivas. Face ao perigo vermelho, o estabelecimento de uma ordem
autoritria aparece como uma soluo necessria e mesmo desejvel.
Estava aberto um longo e conturbado debate: mesmo sem a ne-
cessidade da aquiescncia do Congresso, o Cdigo Penal somente seria
concludo mais de dois anos aps o pedido de Campos a Alcntara Macha-
do algo surpreendente, sobretudo se contraposto aos trs meses despen-
didos por Joo Baptista Pereira em 1890. Esse fato deve ser compreendido
a partir da forma como operou o Poder Legislativo durante o Estado
Novo. A comear pela Constituio de 1937, a escrita da lei se deu, por um
lado, com a excluso dos debates pblicos, cuja expresso mais notvel foi
o fechamento do Congresso, e, por outro, com a busca da manuteno de
uma aparncia de legalidade e legitimidade. O segundo aspecto obrigava
os governantes a realizar concesses que, no raro, atenuavam os efeitos
do primeiro. Alm disso, deve-se ressaltar que a escrita desse cdigo se in-
seriu em um processo mais amplo de reforma legislativa, em que surgiram,
entre outros, a muito estudada Consolidao das Leis do Trabalho (1943),
um Cdigo de Processo Penal (1941), um Cdigo de Processo Civil (1939)
mas no, muito signifcativamente, um Cdigo Civil
36
.
As tenses entre Alcntara Machado e Francisco Campos no
tardariam a emergir, apesar do tom cerimonioso com que se tratavam pu-
blicamente e em suas correspondncias. Elas explicam, em boa medida, a
demora na concluso dos trabalhos. Aps o recebimento da verso com-
pleta do projeto, em novembro de 1938, Campos convocou uma comisso
revisora, atitude reprovada pelo autor original. Efetuavam-se as reunies
a portas e janelas cerradas, como se o trabalho tendesse no represso,
mas prtica de crimes
37
, afrmaria ele mais tarde. Emana desse coment-
35 Ibidem, p. 13. Grifos nossos.
36 O projeto encomendado por Francisco Campos a Orozimbo Nonato, Hahneman Guimares e Filadelfo
Azevedo em 1939,embora tenha merecido de revistas jurdicas como a Forense uma ateno maior que a dada
ao projeto Alcntara Machado, no chegou a se transformar em lei.
37 MACHADO, Alcntara. Para a histria da reforma penal brasileira. Direito: doutrina, legislao e
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rio irnico um dos principais pontos de disputa entre o ministro da Justia
e aquele que encarregara de elaborar um novo cdigo.
Alcntara Machado demonstra, desde os momentos iniciais, a
inteno de conferir aos debates um carter pblico. Quando o antepro-
jeto ainda contava apenas com a parte geral, sua divulgao foi feita por
iniciativa do autor. A verso completa foi publicada no fnal de 1938 pela
Editora Revista dos Tribunais, na poca uma das mais modernas do pas.
As esperanas de que se formasse um verdadeiro foro de debates foram,
entretanto, frustradas. Em O projeto do Cdigo Criminal perante a crtica, artigo
publicado no nmero de janeiro a abril de 1939 da Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo e posteriormente em separata
38
,
Alcntara Machado denuncia as poucas reaes que o anteprojeto suscita-
ra: Tudo, porm, demonstra que a parcimnia das crticas dignas desse nome
no ndice de perfeio da obra, e sim testemunho de desinteresse
39
.
Respondendo s crticas que o projeto sofreu, o paulista considera uma
parcela nfma procedente, o que nos leva a questionar at que ponto a sua
abertura ao debate pblico era real ou meramente retrica.
Quando contraposta atitude de Francisco Campos, contudo, a
disposio de Machado a discutir publicamente a sua obra se mostra mais
consistente. Alcntara Machado explcito quanto aos fns de controle
social da nova legislao, remete-se expressamente ao levante de 1935 para
justifcar as medidas tomadas e, em geral, apresenta propostas autoritrias,
como a colocao dos crimes contra o Estado anteriormente aos contra a
pessoa. O ministro da Justia e sua comisso, por sua vez, atenuam muitas
das medidas abertamente repressivas e evitam menes ao contexto po-
ltico, porm trabalham em segredo, recolhem o debate para um crculo
fechado de grandes juristas.
sob esse registro que compreendemos a redao de um novo
projeto por Alcntara Machado. Aps o fm dos trabalhos da comisso
revisora, uma cpia foi entregue ao autor original, que comentaria mais
jurisprudncia. v. VIII, ano II maro-abril 1941. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos. p. 24.
38 H vrios indcios de que esse texto teve uma circulao considervel, alm do simples fato de ter sido
publicado na revista e como obra autnoma. A ttulo meramente exemplificativo, mencionaremos que a
Bibliothque Cujas, uma das mais importantes bibliotecas jurdicas da Frana, ligada hoje dividida Faculdade
de Direito de Paris, conserva um exemplar da separata, obtido a partir de permuta com a Universidade de So
Paulo.
39 MACHADO, Alcntara. O projeto do cdigo criminal perante a crtica. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1939. p. 3. Grifos nossos.
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tarde: O que me foi presente, com o rtulo Cdigo Penal do Brasil,
era na realidade um decalque do Cdigo Criminal Brasileiro, projetado
por mim
40
. O paulista reagiu com uma anlise virulenta do projeto da
comisso, em que condena a forma como a reviso foi feita, as alteraes
realizadas na linguagem e mesmo sua adequao ao regime
41
, alm de acu-
sar o texto de cometer desumanidades e operar mutilaes a granel.
Campos cedeu a essa presso, e, em abril seguinte, era publicada por ini-
ciativa de Alcntara Machado a Nova redao do Projeto de Cdigo Criminal
do Brasil. A exposio de motivos, reduzida a duas pginas, expressa o
descontentamento do autor, obrigado ele tambm a ceder em muitos pon-
tos. Alcntara Machado a encerra com os dizeres: Dando por terminada
a temerosa empresa, cuja responsabilidade assumi, sem ateno minha
pouquidade
42
.
A comisso secreta voltaria a se reunir e, em dezembro de
1940, era decretado o novo Cdigo Penal. Cumpre-me deixar aqui con-
signado o nosso louvor a obra do eminente patrcio, cujo valioso subsdio
ao atual projeto nem eu, nem os ilustres membros da Comisso revisora
deixamos de reconhecer
43
, afrmou Francisco Campos na exposio de
motivos. Podemos supor que essa referncia a Alcntara Machado visou
muito mais a silenciar tenses que a efetivamente reconhecer seu papel
na escrita do Cdigo. O professor paulista, insatisfeito, ainda lanaria um
ltimo lamento, em artigo publicado postumamente na revista Direito: dou-
trina, legislao e jurisprudncia que constituiria o primeiro captulo de um
livro de comentrios ao Cdigo que deixou inacabado
44
:
40 MACHADO, Alcntara. Para a histria da reforma penal brasileira. Direito: doutrina, legislao e
jurisprudncia. v. VIII, ano II maro-abril 1941. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos. p. 22.
41 Defendendo a colocao dos crimes contra o Estado anteriormente aos contra a pessoa, organizao refutada
pela comisso, Alcntara Machado afirma: O substitutivo denuncia, em mais de um passo, desconformidade
flagrante com o esprito do atual regime poltico. [...] Obediente s tradies do nosso direito codificado, o
projeto classifica os delitos, de acordo com a hierarquia dos bens sacrificados ou postos em perigo. Ocupa-se
primeiro dos crimes contra a nao; e depois, sucessivamente, dos que se referem coletividade social, famlia,
ao indivduo. [...] Outro no pode ser [o critrio] da reforma em andamento, quando o princpio fundamental
do regime vigente a subordinao dos interesses individuais aos interesses coletivos. MACHADO, Alcntara.
Para a histria da reforma penal brasileira. Direito: doutrina, legislao e jurisprudncia. v. VIII, ano II
maro-abril 1941. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos. p. 33. Grifos nossos.
42 MACHADO, Alcntara; CAMPOS, Francisco (Org.). Nova redao do projeto de Cdigo Criminal do Brasil;
organizado por incumbncia do prof. dr. Francisco Campos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1940.
43 BRASIL. Leis, decretos, etc. Cdigo Penal. Rio de Janeiro: 1940.
44 Esse texto tambm foi publicado em separata.
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Seja como for, o cdigo ai est. , na substncia e na forma, o projeto de
minha autoria, amputado de vrios dispositivos, transtornado parcialmen-
te na ordenao de certos assuntos, modifcado puerilmente na redao
de muitos preceitos; mas, apesar dessas e outras manobras artifciosas,
irrecusvel e positivamente reconhecvel. Tanto quanto reconhecvel no
cdigo civil o trabalho insigne de Clovis Bevilaqua.
45
Faz-se necessrio tecer alguns comentrios sobre a infuncia da
Escola Positiva. Se, como discutimos na primeira parte deste trabalho,
foi o fundamento para muitas das crticas dirigidas ao Cdigo Penal de
1890, ela desempenhou papel importante no processo de elaborao da
lei de 1940. Consideramos, contudo, que esse papel menos central que
o sugerem as vises consolidadas a seu respeito. preciso ter em mente
que a mobilizao de autores como Ferri, Garofalo, Lombroso, Lacas-
sagne ou Tarde pelos intelectuais brasileiros dos anos 1930 no implica
necessariamente uma adeso ao programa positivista da maneira como ele
foi formulado na Europa a partir da segunda metade do sculo XIX
46
. A
apropriao dessas idias foi certamente seletiva e marcada por desvios,
reformulaes e novas perspectivas face (s) matriz(es), como o demons-
tra o sucesso tardio que as teses biodeterministas tiveram no Brasil, em
um momento em que j se encontravam em certo descrdito no cenrio
internacional
47
.
As medidas de segurana, descritas por muitos como a grande
inovao da legislao de 1940, so reivindicaes histricas da Escola Po-
sitiva. Alcntara Machado refuta a viso positivista da unidade entre penas
e medidas de segurana, considerada por ele incompatvel com a tradio
constitucional brasileira
48
. Essa recusa do positivismo, porm, pode ser
vista como um artifcio terico, uma forma de acomodao que garantiu
sua aplicao, se no completa, ao menos parcial. Face s resistncias so-
ciais adoo da pena indeterminada, a clivagem entre penas e medidas de
segurana aparece como uma espcie de soluo de compromisso, permi-
45 MACHADO, Alcntara. Para a histria da reforma penal brasileira. Direito: doutrina, legislao e
jurisprudncia. v. VIII, ano II maro-abril 1941. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos. p. 41.
46 A respeito, ver: KALIFA, Dominique. Dangerosit et dfense sociale au dbut du XXe sicle. In: Crime et
culture au XIXe sicle. Paris: Perrin, 2005, pp. 257-268.
47 Cf. FERLA, Luis Antonio Coelho. Feios, sujos e malvados sob medida. Do crime ao trabalho, a utopia mdica
do biodeterminismo em So Paulo (1920-1945). So Paulo: Departamento de Histria da FFLCH USP, 2006
(Tese de Doutorado), p. 44.
48 Cf. MACHADO, Alcntara. Projeto do cdigo criminal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1938, p.
24.
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tindo que ao menos os inimputveis e os criminosos por tendncia fossem
encarcerados indefnidamente.
Por outro lado, fundamental ressaltar que a atuao das co-
misses revisoras convocadas por Francisco Campos tendeu mais para
a atenuao da presena do positivismo que para o seu reconhecimen-
to, como se observa nas mudanas feitas na classifcao dos criminosos.
Nesse sentido, muito signifcativo que delas no tenham participado m-
dicos legistas e que Nelson Hungria, principal articulador e veiculador
do discurso
49
dos opositores das teses positivistas, tenha sido um de seus
membros mais atuantes. No texto fnal do Cdigo, se h uma inegvel
apropriao da Escola Positiva, ela mais que nunca seletiva. Observa-se,
outra vez, o desejo de manter uma aparncia de legitimidade, ocultando as
medidas mais abertamente autoritrias.
CONCLUSO
A contraposio entre as breves notas a respeito desses dois mo-
mentos emblemticos da tradio autoritria do Direito Penal brasileiro
nos leva a concluir que, embora por vias diversas, ambas as legislaes
analisadas chegaram a resultados semelhantes. Seus fns de controle social
foram certamente atendidos, e este o principal ponto de contato entre
1890 e 1940, embora uma correta avaliao deste aspecto dependa de um
estudo dessas leis em ao, de como o debate intelectual aqui evocado se
traduziu em prticas no foro, em decises judiciais, em condenaes.
preciso atentar, contudo, para os traos que as distinguem. Em
primeiro lugar, a discrepncia em seus processos de elaborao. Embora
nem um Cdigo nem o outro tenha sido submetido ao processo legislati-
vo regular, a escrita do Decreto-Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940 foi
signifcativamente mais lenta e conturbada que a do Decreto n 847, de 11
de outubro de 1890. Acreditamos que isso se deve consolidao de uma
certa idia de Repblica ainda que, no caso, esta seja discutivelmente a
mais autoritria das Repblicas sob as quais o Brasil j viveu ao longo
do meio sculo que separa as duas codifcaes. No Estado Novo, os in-
telectuais, notadamente os juristas, mas tambm os jornalistas, constitu-
ram-se como uma espcie de foro paralelo de debates. O governo no
49 FERLA, Luis Antonio Coelho. Feios, sujos e malvados sob medida. Do crime ao trabalho, a utopia mdica
do biodeterminismo em So Paulo (1920-1945). So Paulo: Departamento de Histria da FFLCH USP, 2006
(Tese de Doutorado), p. 336.
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pde, assim, impor uma lei escrita unilateralmente, foi obrigado a ceder
em mais de um ponto. Na instabilidade da fundao da Repblica, ainda
com muitas linhas de continuidade com o Imprio, isso no foi possvel,
ou foi mesmo impedido pelo duro militarismo daquela que fcou conheci-
da como a Repblica da Espada.
O debate somente viria emergir durante a vigncia do Cdigo,
com especial virulncia, o que levou edio de uma multitude de leis
extravagantes e formao de uma viso comum de que se tratava do pior
dos cdigos j escritos. O Cdigo Penal de 1940, por sua vez, foi recebido
com entusiasmo, e muitos foram os que se apressaram a elaborar comen-
trios a seu respeito. O tom era, em geral, elogioso, e a maior expresso de
seu sucesso talvez seja a sua longevidade. Nem mesmo o outro regime au-
toritrio do Brasil republicano, a Ditadura Militar, conseguiu o substituir
50
.
Somente s vsperas da redemocratizao, em 1984, esse Cdigo deixou
de vigorar em sua parcela mais dura, a parte geral. No se pode esquecer,
porm, que, ainda hoje, pesa parcialmente sob ns a espada de Dmocles
forjada durante o Estado Novo.
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