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ILMO. SR.

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ESTADUAL DE TRNSITO DO ESTADO DO ESPRITO


SANTO DETRAN-ES.







NOTIFICAO




XXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, Administrador de Empresa, portador do CPF/MF
XXX.XXX.XXX.XX e da C.I. XXXXXXXXX, residente na Avenida XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,
Esprito Santo, vem, respeitosamente a nobre e culta presena de V.Ex. interpor o presente
RECURSO ADMINISTRATIVO, pelos seguintes fatos e fundamentos jurdicos a seguir
expendidos.

Conforme se verifica do pronturio do condutor, a sua conduta moral pautada com muita
tica e responsabilidade, no tendo sequer cometido uma nica infrao anteriormente.
Entretanto, o condutor ir provar com embasamento jurdico que no infringiu a lei, seno
vejamos:


DA AUSNCIA DO LAUDO DE AFERIO PELO INMETRO.

Constata-se a AUSNCIA do LTIMO LAUDO DE AFERIO FEITO PELO INMETRO, item
imprencdivel para a sua validade, tornando-se assim, totalmente nulo em razo do
despreparado agente de trnsito.

Ademais, cedio nos diversos Tribunais de Justia que em casos especficos de bafmetros
e barreiras ou lombadas eletrnicas por exemplo, o Certificado de Conformidade do Inmetro
indispensvel para determinar a aplicao da penalidade correspondente. Isto porque, a
penalidade aplicada aos casos demasiadamente onerosa e somente pode ser imposta
mediante prova inequvoca.

APELAO CVEL AO DE REPETIO DO INDBITO MULTA DE TRNSITO LOMBADA
ELETRNICA EQUIPAMENTO EM ATIVIDADE SEM INSPEO DO INMETRO NULIDADE DAS
MULTAS AO JULGADA IMPROCEDENTE SENTENA REFORMADA RECURSO PROVIDO.
Havendo disposio legal que sujeita a regularidade das chamadas lombadas eletrnicas
prvia homologao do Inmetro, no tem validade as multas delas derivadas, sem o
cumprimento deste requisito. (TJMS AC. Classe B XV n. 55.634-1, Campo Grande, 3 T. C.
Rel. Des. Joo Carlos Brandes Garcia j. 18.03.1998) (grifamos)

APELAO CVEL AO DE RESSARCIMENTO MULTA POR INFRAO DE TRNSITO
LOMBADAS ELETRNICAS-NECESSIDADE DE AVALIAO DOS EQUIPAMENTOS PELO INMETRO
PROCEDNCIA DO PEDIDO DECISO MANTIDA. So consideradas ilegais as multas de
trnsito decorrentes de infraes cometidas nas chamadas lombadas eletrnicas se ficou
constatado, em inqurito civil instaurado pelo Ministrio Pblico, que, no perodo inicial de
instalao dos equipamentos, estes no haviam sido avaliados previamente pelo Instituto
Nacional de Metrologia (Inmetro) (TJMS AC. Classe B, XVI N. 54.307-5/02 Campo Grande
1 T. Rel. Des. Josu de Oliveira J. 12.05.1998) (grifamos)

Na forma do exposto, cotejando todas as razes expostas nos autos, e verificando-se que o
bafmetro utilizado ainda no foi fiscalizado pelo Inmetro, no poderia ser esse
equipamento, determinante da penalidade imposta ao condutor (multa, apreenso da CNH,
incluso do nome no Cadastro Nacional de Pessoas Impedidas de Dirigir e suspenso do direito
de dirigir veculo por 04 (quatro) meses, mormente se existem inmeras outras provas que
demonstram o contrrio).

Assim, toda aferio de lcool advinda de aparelho viciado, no verificado pelo Inmetro, no
pode ser considerada como meio de prova para penalizar qualquer condutor, foroso
concluir pela suspenso de todas as penalidades impostas em razo da infrao de trnsito
que foi demonstrada inexistente.

Todo o contedo ftico-probatrio comprova a inexistncia de embriaguez e a jurisprudncia
dominante nos mais diversos Tribunais manifestam-se favoravelmente a fragilidade do
famigerado bafmetro em relao s inmeras outras provas produzidas, seno vejamos:

ACIDENTE DE TRNSITO. SEGURADORA. CULPA GRAVE IMPROVADA. EMBRIAGUEZ
IMPROVADA. Embriaguez como causa de culpa grave para excluso da obrigao da
seguradora de indenizar. Provado o acidente, cujo risco era coberto, fato constitutivo do
direito da autora indenizao, cabia a r seguradora provar a embriaguez do motorista do
carro da autora para caracterizar a culpa grave, impeditiva do direito a reparao. Bafmetro.
Se o teste no tem descrio completa e no se demonstra tenha sido realizado com mtodo
cientifico, no havendo enunciao induvidosa do seu resultado no pode tal exame ser
tomado como evidncia da embriaguez. Recurso parcialmente provido. (TARS AC.
194.003.406 4 Cciv. Rel. Juiz Ari Darci Wachholz j. 18.08.1995). (grifamos)

A rigor, tendo nos autos inmeras provas que foram concluir pela inexistncia de embriaguez,
deve esse Emrito Julgador determinar a cessao de todas as restries administrativas como
a apreenso da CNH, incluso do nome no Cadastro Nacional de Pessoas Impedidas de Dirigir e
qualquer penalidade administrativa, como suspenso do direito de dirigir veculo automotor
ou freqncia em programa de reciclagem, em virtude de ter sido flagrantemente
desrespeitado os direitos constitucionais legtimos, princpios norteadores de todo e qualquer
direito
.

O condutor foi submetido ao Teste de Alcoolemia, atravs do famigerado bafmetro de n.
BAF300NS, auferindo teor de lcool superior ao permitido pela legislao de trnsito.

A rigor, no havia bebido naquela hora ou momentos antes. O resultado do exame causou
estranheza ao condutor que no havia ingerido quantidade de lcool superior permitida, de
modo que crvel o equvoco da aferio do aparelho medidor de alcoolemia, o que no raro
de acontecer.

O exame alcolico foi realizado por insistncia dos envolvidos, de modo que o recorrente tinha
ampla e total convico de seu estado de sobriedade, o que nos leva a concluir pela existncia
de vcio no equipamento utilizado.

Assim, h fortes indcios e convincentes provas de que o aparelho medidor de alcoolemia
utilizado para aferir a quantidade de lcool ingerida pelo condutor estava em
desconformidade com os preceitos legais exigidos.

Segundo a Resoluo de n. 81/98 do CONTRAN em franca vigncia, todo bafmetro deve ser
verificado pelo INMETRO que emitir certificado de conformidade, ou seja, atestar a
qualidade do aparelho.

O prprio Inmetro j vem informando para todos os interessados que procuram aquela
Autarquia Federal, esclarecendo que no est apto a efetuar as verificaes contidas na
Resoluo 81/98, relativo bafmetros.

A declarao do Inmetro atesta que o bafmetro utilizado para aferio da quantidade de
lcool ingerida pelo condutor no havia sido verificado, o que torna ainda mais evidente que o
equipamento no efetuou corretamente a aferio de alcoolemia.

O Diretor Tcnico do Inmetro, o Sr. Wladimir Santos de SantAnna, na declarao cuja cpia
segue anexa, assim se manifestou:

Relativamente ao seu requerimento, do dia 03.11.99, informo a V.S. que o INMETRO-ES
Agncia do Inmetro no Estado do Esprito Santo ainda no est aparelhado para efetuar as
verificaes previstas na Resoluo CONTRAN n. 81 de 19.11.98, relativo a bafometros.

Vale salientar ainda que, sobre o caso em tela, o Sr. Jurandir Fernandes, Diretor do Denatran
manifesta sobre a irregularidade do uso dos famigerados bafmetros, conforme passamos a
transcrever na ntegra, cuja cpia segue anexo:

MULTA POR BAFMETRO SEM VALIDADE. O Diretor do Denatran, Jurandir Fernandes, disse
ontem que os equipamentos utilizados para medir embriaguez esto irregulares.
Braslia Os fabmetros que os Detrans de todo o pas vinham usando para multar motoristas
embriagados eram de mentirinha e as punies podem ser anuladas na Justia. Mais grave: a
situao persistir at que o Instituto nacional de Metrologia (Inmetro) faa a aferio de
todos os equipamentos usados para medir com preciso o teor de lcool no sangue dos
motoristas, como manda o Cdigo de Trnsito Brasileiro. A partir deste ms no tem validade
multas aplicadas a motoristas embriagados com base em testes de bafmetros no aferidos
pelo Instituto Nacional de Metrologia (Inmetro) e homologados pelo Departamento Nacional
de Trnsito (Denatran) do Ministrio da Justia. O Diretor do Denatran, Jurandir Fernandes,
explicou ontem que acabou em 31 de dezembro o prazo para prefeituras e rgos de trnsito,
alm de empresas, que usavam o equipamento obterem autorizao do Inmetro. Fernandes,
prometeu ontem que a situao estar resolvida at o Carnaval, quando o Inmetro espera ter
aferido todos os bafmetros.
O Inmetro vinha alegando deficincia tcnica para fazer as aferies desde a edio do Cdigo,
em fevereiro de 1997, e s agora fez um acordo para realizar a tarefa, prometendo conclu-la
em 9 dias. At l, os agentes de trnsito tero que recorrer a outros meios, como levar o
suspeito para exame de corpo de delito em hospitais, para validar as punies a motoristas
alcoolizados. Em todo o Pas, esto em uso cerca de mil bafmetros, a maioria est defasada
tecnologicamente. Alguns, tm margem de erro superior a 15%, o que retira a validade
cientfica.

Em 06 de janeiro de 2000, na pgina 12 do Jornal A Gazeta foi veiculada a seguinte matria:

MOTORISTA ALCOOLIZADO PODE TER PUNIO SUSPENSA.
Bafmetros no aferidos pelo Inmetro foram usados de forma irregular, afirma DENATRAN. As
punies contra os motoristas embriagados, flagrados por bafmetros no ano passado em
todo o Estado, podero ser suspensa pelo Departamento Estadual de Trnsito (Detran).
Como no passaram por uma aferio do Instituto Nacional de Metrologia (Inmetro), os
aparelhos usados para medir o teor de lcool no sangue esto irregulares, na avaliao do
Departamento Nacional de Trnsito (Denatran)

Enquanto o Inmetro no fizer a verificao dos aparelhos, as multas decorrentes da medio
do bafmetro no tero efeito.

O Diretor-Tcnico do Inmetro Regional, Wladimir SantAnna, afirmou que o instituto no
dispe de instrumentos para a verificao do bafmetro. A assessoria de imprensa do inmetro,
no Rio de Janeiro, confirmou que a aferio s pode ser feita em Xerm, na Baixada
Fluminense, ou numa unidade de Porto Alegre. O instituto garantiu que no houve solicitao
das prefeituras ou dos rgos fiscalizadores para que fosse feita a verificao dos aparelhos.
(...) (grifamos)

Ainda em recente matria publicada no Jornal A Gazeta do dia 01 de fevereiro de 2000, pgina
20, sob o ttulo Bafmetro enviado para o Inmetro, cuja cpia encontra-se anexa, informa o
seguinte:

O Departamento Estadual de Trnsito (Detran) enviar essa semana cerca de 200 bafmetros
para aferio no Instituto Nacional de Metrologia (Inmetro), em Xerm, no Rio de Janeiro,
obedecendo resoluo do Conselho Nacional de Trnsito (Contran). Os aparelhos foram
retirados de circulao, pois no havia sido feita a medio. A Polcia Rodoviria Estadual (PRE)
tambm est encaminhando seis de um total de oito bafmetros para o Inmetro. Os outros
dois no sero aferidos por falta de recursos da PRE. O servio do instituto por cada aparelho
custa R$ 350,00.

................................................................................
.....

Os modelos de bafmetros usados pela PRE podem continuar sendo usados para efeito de
fiscalizao, segundo o diretor tcnico do Inmetro-ES, Wladimir Santos de SantAnna. O
modelo foi aprovado, mas o teste de exatido ter que ser feito no Rio de Janeiro, afirmou
SantAnna. (Grifo nosso).

Em 12 de maio de 2000, o prprio Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
Industrial Inmetro, informa que em referncia ao processo administrativo de n 786/2000,
todos os etilotestes (bafmetros) foram reprovados, conforme cpia anexa, cujo o teor o
seguinte:

Prezado Senhor,
Com referencia ao Proc. INMETRO/DIMEL n 786/2000, temos a informar o seguinte:
V.S ainda no nos enviou a aceitao para realizao do servio, respondendo ao fax datado
de 23/02/2000 referente ao assunto.
Mesmo aguardando o documento de aceitao resolvemos adiantar o servio e testamos 35
(trinta e cinco) dos 83 (oitenta e trs) etilotestes eletroquimicos enviados, sendo que todos
foram reprovados.
Diante deste fato, fizemos contato telefnico com Dr. Lzio Gomes Sathler comentando sobre
o pagamento dos 35 (trinta e cinco) reprovados e sobre a possvel reposio dos sensores dos
etilotestes eletroqumicos pelo fabricante (CSP).
Fizemos ento contato com o Sr. Dhelyo da CSP no sentido de trocar os sensores e estamos
aguardando esta providncia para continuarmos o servio.
Aps a troca dos sensores, prosseguiremos na execuo do servio (mediante aceitao de
V.S e cobraremos pelo total dos servios executados.
Atenciosamente,
SYLVIA RABELO
DIMEL/SEGRE

Tem-se ouvido nos noticirios de rdio, televiso e jornal que passaria a ser obrigatrio que o
condutor se submetesse ao teste do bafmetro. Discordo desta informao.

O art. 277 do CTB, encontra-se no Captulo XVII, que trata das Medidas Administrativas; no se
encontrando no Captulo XV, que destinado a estabelecer os deveres e as obrigaes
impostas aos condutores e proprietrios de veculos. Assim, no se constitui em norma dirigida
a estes, mas sim em determinao de procedimento funcional aos agentes fiscalizadores.

SMJ, entendo, assim, que a Lei criou um dever para o agente da autoridade de trnsito que, ao
atender a um acidente ou ao fiscalizar um veculo, suspeitar que algum dos condutores
encontra-se em estado de embriaguez, dever determinar ou providenciar para que um dos
exames enumerados no referido artigo seja realizado.

A disjuntiva ou, prevista na parte final do art. 277, revela uma enumerao de exames que
podero ser realizados naquele que se encontrar sob a fundada suspeita de haver ingerido
bebida alcolica.

Entretanto, entendo que a revogao da Resoluo n 52/98 do CONTRAN por meio de
Resoluo de n 81/98, tambm no imps a obrigatoriedade de o cidado submeter-se ao
exame de ar alveolar, ou teste do bafmetro. Tanto que o art. 1 da Resoluo de n 81/98,
dispe que a comprovao de que o condutor se acha impedido de dirigir *...+ ser
comprovada pelos seguintes procedimentos [....], enumerando, a seguir, em seus incisos, o
teste em aparelho de ar alveolar, o exame clnico e exame realizado por laboratrios
especializados.

Determina a pssima redao conferida ao art. 2 da Resoluo n 81/98 do CONTRAN:
obrigatria a realizao do exame de alcoolemia para as vtimas fatais de trnsito. Percebe-se
que a redao no permite definir quem ser submetido, obrigatoriamente, ao exame, se a
vtima fatal ou os condutores dos veculos envolvidos no acidente de trnsito do qual resultou
vtima fatal. Entendo que a citada Resoluo de n 81/98, a partir do art. 2, merece os
singelos funerais de uma revogao administrativa.

Assim, a norma contida no art. 2 da Resoluo 81/98 dirigida ao Instituto de Criminalstica
(ou rgo equivalente, competente para realizar exame de necropsia e laudo de exame
cadavrico, em caso de morte violenta), e refere-se, na realidade, s vtimas de
atropelamento, com a finalidade de aferir a contribuio da vtima para o evento e a possvel
excluso da responsabilidade do condutor do veculo.

Dessa forma, o CONTRAN teria criado um procedimento a ser adotado por rgo alheio ao
Sistema Nacional de Trnsito, alterando, conforme o caso, procedimentos administrativos
estabelecidos pelas Secretarias de Estado de Segurana Pblica e da Legislao Processual
Penal.

queles que entendem que a norma contida no art. 2 dirigida aos condutores dos veculos e
no vtima fatal, esclareo tratar-se de norma inconstitucional, ofendendo direitos e
garantias fundamentais, constitucionalmente resguardados. Aos que optaram por direcionar a
referida norma s vtimas fatais, tero recorrido interpretao literal do texto, da qual no h
como desviar.


O legislador do Cdigo de Trnsito no quis criar esta obrigao. Um ano aps a entrada em
vigor do CTB, o CONTRAN, revogando uma resoluo anterior, procurou criar uma obrigao
por meio de norma administrativa.


Observa-se, ainda, que os artigos 3, 4 e 8 da Resoluo de n 81/98 pouco acrescentam. Os
demais confundem e revogaram a norma anterior.



Assim, no h dvidas de que no h a obrigatoriedade de um cidado submeter-se ao exame
de alcoolemia; no caracterizando crime de desobedincia o fato de o condutor suspeito no
se submeter ao teste do bafmetro, pois existem outros exames que podero ser realizados,
entre eles o exame clnico e a percia mdico-legal.

Ademais, como bem demonstrado acima, no paira dvidas quando a arbitrariedade cometida
pela Polcia Militar, ao constranger o condutor do veculo a se submeter a esse tipo de
constrangimento, o que vedado pelo art. 5, inciso II da Constituio Federal de 1988.

Contudo, no Cdigo Brasileiro de Trnsito no h comando legal que determine que o infrator
esteja obrigado a abrir sua boca e permitir que se introduza nela ou ele prprio o faa
qualquer instrumento destinado a medir-lhe teor alcolico.

O cidado no est obrigado a colaborar com a autoridade policial no que poder reverter-lhe
em evidente prejuzo processual: a produo antecipada de provas sem defesa.

Dir-se-ia que o infrator poderia ser preso por desobedincia (art.330 do Cdigo Penal), por
recusar-se a submeter-se ao exame de bafmetro.

Mas no o caso. O tipo penal citado tem como pressuposto que a ordem dada pela
autoridade seja legal, isto , prevista no ordenamento jurdico. Conforme supramencionado,
esse comando legal inexiste no Cdigo Brasileiro de Trnsito.

Alm do que, mais benfico ser processado por desobidincia e defender-se amplamente em
juzo do que produzir prova antecipada e sem defesa na fase policial.

O princpio que embasa tal fundamento o mesmo que se encontra estatudo no art. 5, LXIII,
da Carta Federal: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

Ora, se o preso tem o direito de permanecer calado, isto , de boca fechada, quando preso em
flagrante delito, tanto mais ter direito de permanecer de boca fechada quando lhe pedirem
para soprar o famigerado e irregular bafmetro.

Trata-se se princpio constitucional derivado do direito natural do cidado, o recusar-se a
introduzir o aparelho na prpria boca e sopr-la, dessa forma, assinar sua prpria sentena
condenatria.

A Carta Magna de 1988 estabelece no seu artigo 5, XLIX, que assegurado aos presos o
respeito integridade fsica e moral.

O conceito de estar preso suficientemente abrangente para incluir quem est privado de seu
direito de ir e vir, ainda que momentaneamente, como aquele que conduzido ao IML, por
exemplo, para submeter-se a coleta de sangue para exame etlico.

Diante da recusa do preso de emprestar seu brao ao mdico para coleta de sangue, fico a
imaginar se este ou agente da autoridade policial ir segur-lo e, agarrado, for-lo a fazer algo
que no quer!

A jurisprudncia mansa, pacfica e torrencial sobre e o caso em tela, seno vejamos:

Recusa a fornecer sangue para exame de dosagem alcolica. Inocorrncia. Inocorre o crime
de desobedincia na hiptese de recusa do agente em fornecer sangue para pesquisa de
dosagem alcolica, vez que, em tempos de AIDS, no se pode compelir qualquer pessoa a ser
extrado sangue em reparties pblicas no especializadas, onde no improvvel que o
empirismo, a falta de material ou de higiene possa pr em risco a sade do examinado,
mxime no sendo esse exame imprescindvel constatao da embriaguez, se presente prova
testemunhal( TACRIM SP AC. 750.193 Rel. Renato Nalini, j. 25.10.93) (grifo nosso)

Assim, Emrito Julgador, no pairam dvidas, quanto inexistncia de previso legal que
obrigue o cidado a este procedimento e nem se pode esperar dele que contribua com a
autoridade na produo de provas contra si. O prprio Cdigo de tica Mdica impediria o
profissional de sade de compartilhar dessa agresso aos direitos humanos do cidado.

Interessante exposio do Prof. Antnio Scarance Fernandes (Processo Penal Constitucional,
p.p. 261 e 262), ao tratar do tpico O direito a no se auto-incriminar:




Afirmou o ilustre Professor que passou a ser comum a invocao do princpio de que nenhum
acusado ou suspeito pode ser forado a produzir prova contra si mesmo (Conveno da Costa
Rica, art. 8, n 2, alnea g incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro por meio do
Decreto 676, de 06.11.1992), em face do Cdigo de Trnsito (Lei n 9.503, de 23.09.1997)
para justificar a possibilidade de recusa da pessoa a se submeter ao bafmetro, quando h
suspeita de que estivesse dirigindo embriagada.
Afirma-se que essa imposio ilegal, pois ningum pode ser forado a produzir prova contra
si mesmo. Acrescenta, ainda, o ilustre Doutor Scarance que como decorrncia desse direito
do ru a no se incriminar no se admite que a eventual recusa de colaborao para produo
de prova contra sua pessoa possa configurar crime de desobedincia (CP, art. 330) Trnsito
Infraes e Crimes, Cassio Mattos Honorato, 1 ed. Millennium Editora. (grifo nosso).

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TESTE DE ALCOOLEMIA E O NOVO CDIGO DE TRNSITO

Muito apropriada e interessante a exposio do Dr. Andr Luiz Callegari, advogado e
doutorado, inserto no IBCCrim n 66, de Maio de 1998, a respeito de A inconstitucionalidade
do Teste de Alcoolemia e Novo Cdigo de Trnsito.

Ao desenvolver o tema, o douto advogado destacou trs fundamentos para a sua tese: o
princpio constitucional de presuno de inocncia, a ilicitude da prova obtida com
inobservncia da garantia constitucional intimidade, e a ilegalidade da prova em razo da
ausncia e da impossibilidade de contraprova (inobservncia do princpio do contraditrio e da
ampla defesa).

Nesse mesmo sentido a lio do ilustre Prof. Antnio Magalhes Gomes Filho: *...+ um
verdadeiro modelo cognitivo de justia penal pressupe no apenas que a acusao seja
confirmada por provas (nulla accusatio sine probatione), mas tambm o reconhecimento de
poderes defesa do acusado no procedimento probatrio, especialmente o de produzir
provas contrrias s da acusao (nulla probatio sine defensione) *...+ (Op. cit., p.55).


Questiona o Dr. Callegari se no momento em que o agente detido e os policiais requerem
que este se submeta prova de alcoolemia atravs do bafmetro ou do exame de sangue, j
seria possvel o exerccio ao direito de defesa, mesmo que ainda no ocorra a imputao
formal do direito. Compartilhando da mesma opinio, e do entendimento que a nossa Carta
Poltica, de modo implcito, garante tal direito atravs da presuno de inocncia inscrito no
art. 5, LVII.

Nos termos do artigo 8, n (com destaque para a alnea g), da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (1969), tambm conhecida por Pacto de So Jos da Costa Rica, Toda
pessoa acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, s seguintes garantias mnimas [...] direito de no ser obrigado a depor contra si
mesma, nem a declarar-se culpada.

Ressalta a Prof. Ada Pellegrini Grinover, aps referir-se Conveno e ao disposto no
pargrafo 2, do art. 5, de nossa Constituio Federal, que todas as garantias processuais
penais da Conveno Americana integram., hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o
mesmo nvel hierrquico das normas inscritas na Lei Maior. (As Nulidades no Processo Penal,
1997, p.76).
Assim, como bem explanado acima, no pairam dvidas quanto a no obrigatoriedade a
submisso ao teste do famigerado bafmetro e aos exames de sangue e urina. que tais
exames contrariam a regra de que o suspeito da prtica de infrao no obrigado a fazer
prova contra si mesmo. O princpio do nemo tenetur se detegere, constante do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque e do Pacto de So Jos da Costa Rica,
dos quais o Brasil signatrio e cujas regras foram incorporadas ao ordenamento jurdico
brasileiro pelos Decretos n 592, de 06.07.92 e 678, de 06.11.92, respectivamente, tem status
de norma constitucional por fora do art. 5, pargrafo 2, da Constituio Federal.

Com efeito, o art. 14, inciso 3, letra g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
estabelece a garantia de no obrigao da pessoa acusada de depor contra si mesma, nem de
confessar-se culpada. E o art. 8, inciso 2, letra g do Pacto de So Jos da Costa Rica
estabelece a garantia do direito de o acusado no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem
declarar-se culpado.










Decorre da que, embora o princpio no se encontra encartado na CF, est ele inserido dentro
da categoria de norma constitucional por fora do pargrafo 2, do art. 5 da CF, eis que,
segundo prelecionamento de Ada P. Grinover et alii todas as garantias processuais penais da
Conveno Americana integram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nvel
hierrquico das normas inscritas na Lei Maior. Isto que dizer que as garantias constitucionais e
as da Conveno Americana (e tambm do Pacto de Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque)
interagem e se completam: e, na hiptese de uma ser mais ampla que outra, prevalecer a que
melhor assegure os direitos fundamentais (As Nulidades no Processo Penal, RT, 6 ed., p. 76).

Antnio Magalhes Gomes Filho preleciona que, diante do princpio da presuno de
inocncia, no se pode constranger o acusado a submeter-se a intervenes corporais como
testes alcoomtricos e exames de DNA, nem de sua recusa inferir a veracidade do fato (Do
Direito Prova no Processo Penal, 118/119).

Na jurisprudncia, como destacam Walter Cruz Swensson e Renato Swensson Neto
(Procedimentos e prtica de trnsito, Oliveira Mendes, 1998, pp. 80-81), prevalece o ponto de
vista de que nenhum exame que implique interveno corporal pode ser feito sem a
concordncia explcita da pessoa. Nesse sentido de que ningum pode ser compelido a fazer
qualquer exame que exija interveno corporal j decidiu o STF no HC 71371-RS, Rel. Min.
Marco Aurlio.

De observar-se, finalmente, que, com base no princpio que concede o privilgio contra a auto-
incriminao, a 1 Turma do STF deferiu habeas corpus para trancar a ao penal instaurada
contra paciente por crime de desobedincia (CP art. 330), porquanto este se recusara a
fornecer autoridade policial padres grficos de prprio punho para a instruo de
procedimento investigatrio do crime de falsificao de documento. Considerou que o art.
174, IV, do CPP (quando no houver escritos para a comprovao ou forem insuficientes os
exibidos, a autoridade mandar que a pessoa escreva o que lhe for ditado) no obriga o
indiciado a fornecer prova para caracterizar sua prpria culpa, mas apenas determina a
intimao deste para, querendo., fornec-la. HC 77.135-SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 08.09.98.


Por essas razes, entendemos que o motorista no obrigado a submeter-se aos testes de
alcoolemia (bafmetro, extrao de sangue, exame de urina ou DNA e.g) em face do princpio
de que ningum pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.







DA PROVA ILICITA (BAFMETRO)

A questo da denominada prova ilcita ubica-se, juridicamente, na investigao a respeito
entre o ilcito e o inadmissvel no procedimento probatrio e, sob o ponto de vista da poltica
legislativa, na encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade e o respeito a
direitos fundamentais que podem ver-se afetados por esta investigao.

A prova ilcita (ou obtida por meios ilcitos) enquadra-se na categoria da prova vedada.

A prova vedada sempre que for contraria a uma especifica norma legal, ou a um princpio do
direito positivo.

Mas a vedao pode ser estabelecida quer pela lei processual, quer pela norma material ( por
exemplo, constitucional ou penal); pode, ainda, ser expressa ou implicitamente ser deduzida
dos princpios gerais.

A distino relevante: a violao do impedimento configura, em ambos os casos, uma
ilegalidade, mas enquanto no primeiro caso haver um ato ilegtimo, no segundo caso
haver um ato ilcito (Nuvolone).

Acompanhando essa terminologia, diz-se que a prova ilegal toda vez que sua obteno
caracterize violao de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza
processual ou material. Quando a proibio for colocada por uma lei processual, a prova ser
ilegtima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrrio, a proibio for de natureza
material, a prova ser ilicitamente obtida.

Para a violao do impedimento meramente processual basta a sano erigida atravs da
nulidade do ato cumprido e da ineficcia da deciso que se fundar sobre os resultados do
acertamento. Mas o ponto que d origem a maiores discusses aquele atinente relevncia
das provas cuja obteno constitui ato materialmente ilcito.

Por prova ilcita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infrigindo-se
normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas Leis, freqentemente para a
proteo das liberdades pblicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestao
que o direito intimidade.

Constituem, assim, provas ilcitas as obtidas com violao do domiclio (art. 5, XI da CF) ou das
comunicaes (art. 5, XII, da CF); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos (art. 5, III,
da CF); as colhidas com infringncia intimidade (art. 5, X, da CF) etc.

Exatamente nessa tica, entre as propostas de reforma do CPP, elaboradas por Comisso de
Juristas constituda pelo Ministrio da Justia e presidida pelo Min. Svio de Figueiredo
Teixeira, da Escola Nacional da Magistratura, insere-se a nova redao do art. 157, assim
formulada: Sero inadmissveis as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas com violao a
princpios ou normas constitucionais, e as delas resultantes (DJU. 25.11.1994, p. 17.860).
Quanto inviolabilidade do domiclio, de extrema relevncia a posio unnime do Pleno do
STF, que considerou ilcita a apreenso de computador de empresa abrangendo-a no
conceito de domiclio - sem mandado judicial, no julgamento da ao penal contra o ex-
Presidente Collor e Paulo Csar Farias (Folha de S. Paulo, 10.12.1994, p.1-8)
A tutela constitucional da intimidade, da honra e da imagem parece justificar, mais do que
nunca, a recusa do suspeito ou acusado em submeter-se a exames de partes ntimas, bem
como a provas degradantes, como o bafmetro, at porque ningum pode ser obrigado a
fazer prova contra si mesmo. Tanto assim que, no campo civil, o STF decidiu que ningum pode
ser obrigado a submeter-se a exame de sangue para pesquisa do DNA para efeito de
investigao de paternidade. ( As Nulidades no Processo Penal, Ada Pellegrini Grinover, 6
edio, Editora Revista dos Tribunais).

Em matria de provas ilcitas, deve ser lembrado o art. 11 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, que, como visto, hoje integra o sistema constitucional brasileiro:

Art. 11 Proteo da honra e da dignidade.

1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, na de
sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem ofensas ilegais sua honra ou
reputao.


3. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas.

Dessa forma, no restam dvidas quanto a inadmissibilidade da obteno da prova ilcita em
processo administrativo, civil ou penal, em virtude do preceito constitucional estatudo no art.
5, inciso LVI da CF/88:

LVI So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos

No caso em tela, revela-se nefasto e tolitrio a obrigatoriedade pela autoridade de trnsito em
querer submeter o condutor ao famigerado e irregular teste do bafmetro, pelo seguinte
motivo:

No previso legal no Cdigo de Trnsito Brasileiro para que o condutor de veculo se
submeta a essa agresso a sua intimidade e vida privada, bem como a vedao imposta no
art. 5, inciso II da CF/88, que assevera o seguinte:

II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

Como no existe nenhuma previso no CTB que obrigue que o condutor realize o teste do
bafmetro, obviamente o mesmo no poderia produzir prova contra si, por ausncia de
comando legal para a sua validade.

A prova obtida pela autoridade de trnsito revela-se imprestvel para a caracterizao da
suposta embriaguez alcolica cometida pelo condutor do veculo pelos vcios de sua obteno,
manifestamente reprimido pelo ordenamento jurdico, face a falta de determinao legal, bem
como j repelido pelos sapientes Juristas Brasileiros, Ada Pelllegrini Grinover, em sua obra As
Nulidades no Processo Penal, 6 Edio, Editora RT, pg. 132 e Antnio Scarance Fernandes,
em sua obra Processo Penal na Constituio, 2 Edio Revista e Atualizada, Editora RT, pg.
267.

Concluso final, verifica-se que o condutor no infringiu nenhum dispositivo do Cdigo
Brasileiro de Trnsito, por ausncia de prova cabal e legitima de que o mesmo, encontrava-se
alcoolizado como determina o artigo 165, bem como o aparelho utilizado pela autoridade
policial, NO CONSTA O LTIMO LAUDO DE AFERIO do Inmetro, como determinava a
Resoluo n 81, de 19 de novembro de 1998, em seu art. 5, e a atual Resoluo de n 109, de
21 de dezembro de 1999, em seu art. 1 que assevera o seguinte: Art. 1. A homologao de
cada modelo de aparelho sensor de ar alveolar (etilmetros, etilotestes ou bafmetros), de
que trata o art. 5 da Resoluo n 811/98 CONTRAN, far-se- mediante Portaria do rgo
Mximo Executivo de Trnsito da Unio.


O referido rgo o DENATRAN. Ressalte-se que as Portarias devero ser, posteriormente,
submetidas homologao do CONTRAN (art. 5 da Res. 81/98). Por meio da Portaria n 01,
de 07 de janeiro de 2000 (DOU de 10.01.2000, seo 1, p. 2), o DENATRAN resolveu indicar o
Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Insdustrial INMETRO para
realizar a AFERIO dos aparelhos sensores de ar alveolar (etilmetros, etilotestes ou
bafmetros).


Observa-se que no presente caso, no houve AFERIO do famigerado e irregular
bafmetro, condio essencial para a sua validade.

Fazer Justia, para o verdadeiro julgador, cumprir a lei e a Constituio. Se as leis e a
constituio esto erradas, so inquas ou anacrnicas e esto conduzindo impunidade,
aqueles que as elaboraram (parlamentares/constituintes) que cuidem de revog-las e pr nas
mos dos julgadores normas jurdicas justas.

Uma Constituio escrita no configura mera pea jurdica, nem simples estrutura de
normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histrico na vida dos povos e
nas naes. Todos os atos estatais que repugnem Constituio expem-se censura jurdica
dos Tribunais, especialmente porque so rritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A
Constituio no pode submeter-se vontade dos poderes constitudos e nem ao imprio dos
fatos e das circunstncias. A supremacia de que ela se reveste enquanto for respeitada
constituir a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades no sero jamais
ofendidos (ADIn 293-7 DF Rel. Min. CELSO DE MELLO, STF DJU de 16.04.93, p. 6429). (grifo
nosso)

Traidor da Constituio traidor da Ptria(Ulyssses Guimares). O traidor da Constituio
ser ainda mais indigno quando se tratar de um julgador.









DO REQUERIMENTO.

Isto posto, requer humildemente ao Ilmo. Sr. Diretor do Detran do Esprito Santo, para que
MANDE ARQUIVAR o auto de infrao e seu registro julgando insubsistente conforme
preceitua o art. 281, inciso I do C.B.T, e em razo do principio constitucional da ampla defesa e
do contraditrio como determina o art. 5, inciso LX da CF/88, bem como ningum obrigado
a produzir prova contra si mesmo, ainda em decorrncia da ausncia de previso legal no
Cdigo de Trnsito Brasileiro que determine que o condutor se submeta ao famigerado e
irregular teste do bafmetro, bem como seja carreado aos autos copia do Certificado de
Conformidade do bafmetro, como determina a Resoluo do Contran de n 81/98 e a
109/99.

Por derradeiro, seja ainda concedido o EFEITO SUSPENSIVO, na forma do artigo 285, pargrafo
terceiro da Lei Federal 9.503, de 23 de setembro de 1997.

Nestes termos
Pede e espera deferimento