DISPOSICIONES COMUNES A ESTOS DELITOS, RECEPTACION.
APARTADO I. Los derechos patrimoniales como bien jurdicamente protegido.
a) Terminologa, delitos contra los derechos patrimoniales, contra el patrimonio o contra la propiedad? El epgrafe habla sobre delitos contra la propiedad y el programa dice derecho contra los derechos patrimoniales. Ocurre que el titulo IX del libro II, siguiendo el modelo del antiguo cdigo espaol, habla de crimines y simples delitos contra la propiedad, pero de antiguo esta terminologa ha sido sumamente criticada porque no indica en verdad el objeto jurdico en general de esta figura delictiva.
La propiedad no puede ser de hecho, el comn denominador de estos delitos, por lo menos si utilizamos el trmino propiedad es su acepcin estricta, es decir, la que le confiere el derecho civil, como un determinado derecho real. Pinsese por ejemplo en el art. 471 n 1 1 El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero. Fjense que en el hurto en posesin as de llama este delito, es el dueo el sujeto activo, no se puede hablar de delitos contra la propiedad. Pinsese los incendios y estragos en cosa propia, del Art. 482
Estas disposiciones bastan para servir, que en ciertos casos el dominus es tambin el sujeto activo de estos delitos, lo que revela que no es la propiedad el bien jurdico general. Adems en muchos de estos delitos el objeto jurdico especfico o subespecifico no es la propiedad, sino que es la posesin, incluso la simple tenencia como ocurre en el hurto de posesin, u otros derechos reales y personales como sucede en la estafa. Por eso, por la condicin comn que no todos estos delitos son contra la propiedad, porque la propiedad es un trmino muy estricto, se ha tratado de resolver el problema del bien jurdico con otras teoras. Por ejemplo, desde el sigo 19, con Pacheco y otros, se quiso para conservar a la propiedad con objeto de los delitos, se le quiso imprimir un sentido filosfico, pero nunca se estableci ese sentido filosfico, el que propuso Jos Arturo Muos es muy semejante al que seala la propiedad civil, por lo tanto no se resuelve el problema. Luego en el siglo 20, Soler y Ricardo Nez en argentina, seguidos por Echeverri, trataron de darle a la propiedad un sentido constitucional, o sea, que la propiedad incluira al dominio propiamente dicho pero tambin otros derechos reales y personales y adems de la posesin y la tenencia, utilizando el patrimonio como una proyeccin de la personalidad, esta teora tambin est equivocada porque el concepto constitucional de la propiedad no existe. En rigor, la teora que tiene ms partidarios y ha recogido mayor reconocimiento legislativo es la lnea italiana, las que afirman que estos serian delitos contra el patrimonio (a pesar de que tambin es equivocada). b) Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho en la regulacin de ellos. En esta materia el derecho penal entra en una relacin muy apretada con los ordenamientos constitutivos, especialmente el derecho civil, y esta relacin queda en evidencia con el empleo de elementos normativos de carcter jurdico y de raz civil que habla de cosas, de posesin, de cosa mueble ajena, de propiedad, de tenencia, de crditos, de obligaciones, inmueble, de titulo, etc. Y esto ha suscitado una disputa en la doctrina penal sobre como el derecho penal maneja estos trminos y aqu nos encontramos con la naturaleza del derecho penal, si es constitutivo o garantizador.
Una tesis extrema es de la identidad, que dice que el derecho penal debiera tomar esos trminos tal cual le vienen fijados por el derecho civil o por el derecho comercial. Pero hay casos que segn el derecho civil son muebles y no lo son o tambin hay casos de cosas inmuebles que son muebles, como es el caso de los inmuebles por adherencia como un rbol y que sucede si yo me llevo todos los rboles de mi vecino, nadie va a dudar que esto es hurto, pero civilmente hablando no es una cosa mueble, por tanto yo no podra estar cometiendo este delito segn la tesis de la identidad.
La otra tesis, es la total autonoma, el derecho penal es libre para manejar estos trminos e interpretarlos segn sus exigencias, aunque estas exigencias se aparten por completo del derecho civil. Estos puntos son extremos y equivocados.
La tesis predominante en la doctrina, es que desde luego no podemos resolver de antemano cual es el sentido de estas expresiones en materia penal, porque es un problema de interpretacin que hay que verlo caso por caso. Pero lo que se puede asentar como lnea de mxima es que dada la naturaleza garantizadora o ulteriormente garantizadora o sancionadora del derecho penal hay que partir de la base que estos conceptos deben ser manejados como los acuo el derecho privado, a menos que las exigencia de la tutela del derecho penal revelen que se le han impreso un sentido particular dictado por esas exigencias. Por ejemplo en el concepto de cosa mueble en el hurto. c) Concepto, contenido y carcter de los derechos patrimoniales como objeto jurdico de la tutela pena; naturaleza del dao patrimonial. Son muchos los autores y los cdigos, que se pronuncian por el patrimonio como el objeto jurdico de estos delitos delitos contra el patrimonio, pero esto no es correcto por lo siguiente: Qu es el patrimonio? Jos Castn Tobea, espaol, define al patrimonio como una parte de los derechos que conforman la esfera jurdica de la persona, o sea, es aquella parte integrada por derechos que tienen un valor pecuniario, los que son estimables en dinero. Ms precisamente, se podra decir que el patrimonio es un conjunto de relaciones jurdicas activas y pasivas, es decir, derecho y obligaciones, que pertenecen a una persona y que son susceptibles de apreciacin pecuniaria. Por lo tanto, como el patrimonio est conformado por derecho y obligaciones (universalidad jurdica) y no por cosas o bienes, resulta primero que es una nocin total, y segundo, que no puede ser el patrimonio el bien jurdico ofendido por estos delitos.
Que sea una nocin total o de conjunto, pero esto no quiere decir que sea exacto lo que suele afirmarse en Alemania, de que dentro de los delitos contra el patrimonio habra que distinguir delitos que ofenden concretos derechos patrimoniales y delitos que ofenden el patrimonio en su conjunto, pero esto no puede ser, porque los delitos que se suelen sealar como la estafa, que sera un delito contra el patrimonio en su conjunto, no son buenos ejemplos, porque lo que ocurre con estos tipos delictivos es que cualquier derecho patrimonial podra ser el afectado, el tipo delictivo no seala el derecho preciso afectado, por lo tanto puede ser cualquiera, un derecho real o uno personal, pero esto no quiere decir que hayan delitos contra el patrimonio en su conjunto, si es que existieren estos delitos, eso significara privar al sujeto de un atributo de la personalidad, lo cual no es factible. Lo importante es que el patrimonio no puede ser el afectado, porque el patrimonio est compuesto tambin por obligaciones, no solo por derechos.
Por lo tanto es correcto hablar de delitos contra derechos patrimoniales, antes haban empleado estos trminos Belling y Jimnez Huerta. Jimnez de Azua prefera hablar de delitos contra bienes patrimoniales, pero como sabemos, lo que se quiere proteger elementos activos del patrimonio y cuando Azua se refera a bienes del patrimonio se est refiriendo a la cosas, pero los delitos van en contra de las relaciones jurdica, contra los derechos, por eso se debe hablar de delitos contra derechos patrimoniales.
En la dogmtica penal se ha trabajado mucho sobre la Naturaleza del patrimonio. Existen 3 concepciones; una econmica, muy cercana a la teora del patrimonio como afectacin, la concepcin jurdica y la concepcin mixta. 1. Concepcin econmica: Define al patrimonio como un conjunto de bienes econmicamente relevantes de un sujeto, y por tanto consideran excesivo para la pertenencia patrimonial de un bien, que este tenga valor econmico, no es importante que la victima tenga sobre el un derecho subjetivo. Esta cuestin no es banal, un ejemplo, el artculo 432 describe el hurto y el robo,
Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.
Qu pasa si yo encaono a un sujeto que lleva droga con la que va a traficar y le digo, tu droga o la vida y tu droga, segn esta concepcin cometo robo?, la droga que lleva tiene un valor econmico, pese a que respecto de la droga no puede ostentar derecho subjetivo alguno, no tiene proteccin, est dedicado al comercio sobre un objeto ilcito, habra robo, justamente este es el problema que presenta la concepcin puramente econmica o sea, abarcar en el patrimonio toda clases de situaciones, incluso aquellas que son posedas antijurdicamente, atrae hacia el patrimonio simples expectativas de ganancias que aun no son exigibles o incluso de ganancias nulas desde el punto de vista jurdico, lo nico que interesa a esta teora es que posea un valor econmico.
2. Concepcin jurdica: Se sita en los antpodas, de Binding, plantea que el patrimonio es una suma de derechos y deberes de un sujeto que tienen proteccin jurdica, supone afectar un derecho subjetivo, por lo tanto, la tutela jurdica penal desaparece respecto de situaciones que son econmicamente relevantes pero que no tienen la tutela del derecho de la forma de un derecho subjetivo. En el ejemplo, eso no sera robo, a lo mejor ser una amenaza. El punto es que esta concepcin incorpora al patrimonio tambin aquellos objetos que carecen de valor econmico, pero sobre los que se tiene un derecho subjetivo, as si yo hurto una carta de amor que aprecia como lo mximo, estara cometiendo un hurto, pese a que esa carta valor econmico no lo tiene.
3. Concepcin mixta o econmico jurdica: Suele predominar entre los penalistas, Rodriguez Devesa, predomina en Chile, el patrimonio es una suma de valores econmicos pero que estn puestos a disposicin del sujeto bajo la proteccin del ordenamiento jurdica, o sea, para que podamos hablar de un elemento patrimonial es necesario que este tenga relevancia econmica y tenga alguna forma de proteccin jurdica no necesariamente la de un derecho subjetivo, podra tratarse de una facultad, pero no necesariamente de un derecho subjetivo, por lo mismo, todo lo que no puede ser apreciable en dinero, queda fuera del patrimonio. Todas las posiciones que estn en la idea del sujeto posedas irregularmente o antijurdicamente forman parte de su patrimonio con tal que la tenencia o posesin de estas cosas tenga alguna forma de proteccin jurdica. Por ejemplo, el ladrn que hurta al ladrn merece 100 aos de perdn? O si le roba, hay hurto? El ladrn, aparte de que hay hurto, respecto de la cosa, no puede decirse q la posee conforme a derecho, pero alguna tutela jurdica tiene la incorporacin de su cosa a su esfera de disposicin, porque l est obligado a entregar la cosa, al dueo y a las autoridades de persecucin penal, pero a nadie ms. Esta concepcin es cierto que incorpora las posesiones que tienen relevancia econmica y proteccin jurdica, pero no todas, no todas van a tener tutela penal lo que ocurre con el dao penal, la proteccin penal est contenida para el dao emergente, ni siquiera al ncleo cesante, y menos dao moral.
Aadir que en esta visin que defiende el profesor, de que se trata de delitos contra derechos patrimoniales, lo que es compatible con la concepcin mixta, en lo que hay que fijarse es en el perjuicio que experimenta en concreto un derecho patrimonial, ms all de que el ataque contra ese derecho patrimonial pueda producir una mejora del patrimonio en su conjunto, como el ejemplo de Binding, yo voy y hurto o mato al campesino un caballo viejo, caballo que lo nico que daba era gastos, a lo mejor el patrimonio en su conjunto resulta beneficiado, porque le daba puros gastos, pero igual seguir siendo hurto.
Conclusiones ulteriores a partir de la naturaleza del patrimonio y de la naturaleza del dao patrimonial: 1. No est penalmente tutelado el ncleo cesante, el dao moral ni las expectativas de ganancias q aun no se han incorporado al patrimonio 2. Que el objeto material de estos delitos siempre debe tener valor patrimonial, no valor puramente afectivo o esttico. 3. Que para establecer la significacin econmica del objeto material o el perjuicio el punto de vista subjetivo de esto es irrelevante, lo que cuenta es que el valor econmico objetivo del objeto del delito o el perjuicio que sufri. El valor econmico de la cosa es el objetivo, no es subjetivo. Cuando se trata de mercanca es el precio del costo.
e) Evolucin histrica de los delitos contra los derechos patrimoniales, en general. Si no todos, en su mayora, estos delitos son de raigambre romana, porque en Roma las figuras conocidas no eran muy precisas en sus perfiles, y esta confusin no ha desaparecido del todo en el derecho penal contemporneo. El furtum, figura ms antigua, designaba originalmente no solo el hurto como lo entendemos nosotros hoy, sino que el hurto era cualquier ilicitud patrimonial, incluidas aquellas que daban lugar a acciones privadas, por eso es que eran consideradas hurto casos que hoy miramos como de apropiacin indebida, etc. En la poca de las cuestiones se fueron destacando ciertas hiptesis que se transformaron en delitos pblicos y distintos del hurto, por ejemplo, el hurto de cosas consagradas al culto, el hurto de ganado, el hurto cometido en balnearios, termas publicas y una serie de fraudes que daran origen al esterionatus, que es el remoto origen de la estafa. Formaban parte asimismo, del hurto el hurto de posesin y lo que se llamara robo con fuerza en las cosas. Tambin integraba el hurto, el robo genuino, el robo con violencia o intimidacin.
En Roma no se destac convenientemente del crimen bis hasta un edicto del pretor Querencio Barrn Luculo, que da origen a la rapinia, nosotros llamamos robo, pero el perfil completo del robo genuino lo va a adquirir la figura recin en el bajo Medioevo con influjo germnico. Adems, al interior del hurto cuestin que se conserva hasta el da de hoy, se distingua el hurto manifiesto, era el cometido abiertamente o con sorpresa inmediata del sujeto pasivo, del hurto oculto, entendemos como hurto, que es lo que hace el carterista.
Los romanos miraban como mas grave el manifiesto que el oculto, a diferencia de la valoracin que van hacer los germnicos, esta distincin tiene importancia, ver el art.436, inc. 1 tipo bsico del robo genuino:
Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidacin en las personas, sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a mximo, cualquiera que sea el valor de las especies substradas. Se considerar como robo y se castigar con la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, la apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin.
Este es el denominado Robo por sorpresa, hurto agravado segn la tradicin italiana, el medio caracterstico de ejecucin es el arrebatamiento. Nosotros tenemos esta hiptesis que es de hurto, pero en otros ordenamientos no existe como hurto agravado, como es el caso alemn, la alternativa es hurto o robo genuino. En roma estaban penalmente desprotegidos los inmuebles y no eran delitos los daos. pocas posteriores, de fines de la edad media vienen las insolvencias punibles y la quiebra y la usura, crimen medieval. Asimismo, durante la edad media se perfila mejor el robo y hacia finales de la edad media y principios de la edad moderna empiezan a caracterizarse mejor el hurto. Mircoles, 2 de julio de 2008
f) Los delitos patrimoniales en el Derecho comparado: sistemas europeo continentales e hispanoamericanos, y sus variedades; dems anglosajones; dems socialistas.
En el panorama comparativo, los delitos contra derechos patrimoniales, muestran una gran variedad, diferencia metodolgicas y en sus contenidos:
1. Sistema Continental Europeo e Hispanoamericano:
Algunos cdigos distinguen entre delitos contra la propiedad y muchos hablan de delitos contra el patrimonio, otros utilizan la denominacin delitos contra bienes o infracciones lucrativas, otros prescinden de una rbrica comn slo los agrupan, por ejemplo: cdigo Alemn. Si estas son diferencias en el plan de los cdigos en otras su contenido por ejemplo tpico del derecho espaol y sus influidos el regular el Robo con fuerza en las cosas, que es una categora intermedia entre el robo y el hurto no existe en pases influidos por el cdigo espaol, por ejemplo en Argentina y en estos pases es considerado como hurto. Por otra parte es muy espaol el Robo con homicidio, que existe en Chile y en Espaa se derog por muchos problemas. La Estafa est separada de la apropiacin indebida, pero en los cdigos ms antiguos no, por ejemplo el cdigo penal chileno (art. 470 n1).
Art. 471 CP. Ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales: 1 El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero.
Es de ascendencia alemana e italiana la regulacin la Receptacin como delito autnomo, en Chile desde 1995 ha ganado autonoma. En la Usura hay grandes diferencias por que son muchos los pases que no la castigan. El Incendio y los Estragos, tambin muestran diferencias, as los cdigos antiguos son considerados delitos contra la propiedad, pero es una mala tcnica puesto que los daos son delitos contra la propiedad y en otros cdigos se regulan como delitos de peligro comn o contra la seguridad pblica
2. Sistemas Anglosajones:
Se distingue entre los apoderamientos lucrativos donde aparece el robo, hurto la estafa y la receptacin y por otro lado los daos maliciosos que son daos e incendios.
3. Pases Socialistas:
Antes del cambio de sus cdigos su caracterstica era la de proteger ms a la propiedad pblica as era mucho ms grave el ataque contra el patrimonio pblico que contra el patrimonio privado, recordar que el socialismo no suprimi la propiedad privada de los bienes de consumo y de ahorro el ataque contra ella las penas eran menores, tanto que en algunos de esos cdigos revivi la idea de considerar estos delitos como verdaderos atentados contra cosas sagradas, por ejemplo algunos de estos delitos fueron penados con la muerte.
h) Consideraciones criminolgicas generales.
La delincuencia patrimonial es la que mayor inters ofrece, no slo para la investigacin sino que tambin para la historia de la criminalidad. La criminologa ha encontrado notables dificultades para clasificarlas criminolgicamente, tanto as que algunos autores (von Hentig) renunciaron a clasificarlos y los examino singularmente.
Quintano Ripolls clasific en su Tratado de Derecho Penal:
1. La Delincuencia de Apoderamiento Subrepticio:
En estas entra el Hurto y el Robo con Fuerza en las Cosas. La caracterstica de ambas es que son actividades esencialmente distintas de las actividades violentas, la actividad violenta tiene ms afinidades con la criminalidad de sangre que con la actividad patrimonial. Qu la determina? Mltiples Factores Individuales, sobre todo psicolgico y sociolgico: rechazo al trabajo, tendencia a la holgazanera, hacer un modo de vida el hurto. Los Factores Ocasionales suelen ser decisivos tanto de la persona o factores ocasionales de carcter real, sobre todo que la apropiacin de la cosa ofrezca grandes facilidades, sobre todo los hurtos domsticos o los hurtos cometidos en grandes almacenes, donde tambin operan mecanismos de neutralizacin (me apropio de esto porque el dueo de la tienda tiene tanto dinero ...) Antes tena importancia en el hurto la vagancia, pero hoy no, en el hurto es comn que se d la habitualidad y la profesionalidad, es decir, hacer del hurto un modo de vida.
Hay muchos grupos:
a. Descuideros: Aquellos que hurtan cosas que no estn sometidos a gran vigilancia o que hurtan cosa de los grandes almacenes
b. Carteristas y tomadores del dos: el trabajo del carterista a diferencia del descuidero es un trabajo aislado y de hombres.
c. Ratas de Hoteles: se da todava hoy, los espaoles lo llaman el hurto del coito
2. La Delincuencia patrimonial de astucia:
Formada esencialmente por la estafa. Es importante considerar aqu la relacin criminal vctima, la estafa es un delito de victima determinada, no se estafa a quien quiera que sea, el estafador siempre escoge su vctima. Suele ocurrir que el nivel o la capadura moral del engaado sea de la misma baja rarea del agente, es decir, que el engaado pretende obtener una fcil ganancia econmica sin darse cuenta que va a perder. El modus operandi es la astucia, el engao en sentido amplio, es comn la habitualidad y profesionalidad, y sobre todo un tipo sicolgico especial en el autor, el estafador es un sujeto nunca violento, inteligente, calculador, elocuente, persuasivo, algunos son verdaderos actores. La estafa, como a s mismo la apropiacin indebida y las dems defraudaciones, son delitos que suelen aumentar tanto en periodos de sbita bonanza econmica, es decir, periodos que ofrecen la posibilidad de obtener ganancias rpidas a travs de negocios fciles, como en periodos de depresin o de contraccin econmica. Han Von Hentig en su estudio sobre sicologa criminal sobre la estafa, fijndose en como la estafa suele medrar en periodos de crisis econmica, llego a escribir que este delito florece como ciertas plantas palustres solo sobre el cielo. En Chile en el periodo de 1981-1982 alcanzaron niveles altsimos.
3. La Delincuencia Patrimonial Violenta:
Sus figuras ms destacadas son el Bandolerismo (figura histrica) y el Atraco (el asalto). Este tipo de delincuencia tiene como eje el robo y sus especies, aunque criminolgicamente hablando el genuino ladrn siempre va a esperar obtener el lucro que persigue sin derramar sangre, por lo tanto si el ladrn mata a o hiere a una persona ajena del apoderamiento o si lo hace por placer se sale de ese campo criminolgico y llega al de la criminologa de los asesinos. El ladrn violento no necesita ser un ladrn habitual, no es tan comn cono en el caso del hurto, hay casos de profesionalidad y habitualidad.
i. Clasificaciones de los Delitos Patrimoniales; en las legislaciones y en la doctrina: exposicin y crtica.
La regulacin de los delitos patrimoniales en el plano comparado es muy dispar incluso dogmticos de la talla de Antolisei en Espaa renunciaron a hacer una clasificacin y los orden segn su mayor o menor afinidad. Se han empleados criterios como el de Carrara que est presente en el actual cdigo penal italiano. Carrara abandona su criterio objetivo de clasificar la familia de los delitos y acude al nimo y dice que hay delitos contra el patrimonio cometidos con nimo de lucro y otros con nimo de venganza aqu se sitan los daos. El cdigo italiano destaca el medio de ejecucin y habla de delitos cometidos mediante violencia y otros mediante fraude. Tambin se ha usado el objeto material, lo emple Carmignani que hablaba de delitos contra inmuebles, contra muebles, contra animales (pese a que son muebles). Rodrguez Devesa tomo en cuenta dos criterios importantes, el primer es el enriquecimiento que experimenta el patrimonio del sujeto activo a costa del sujeto pasivo y el segundo, de que haya no un desplazamiento patrimonial. As formo dos grupos: delito sin enriquecimiento del sujeto agente, que sera el incendio, estragos y los daos; y los delitos con enriquecimiento del patrimonio activo en que habra que subdistinguir entre aquellos en que existe desplazamiento patrimonial y en aquellos en que no se da desplazamiento patrimonial. Existe desplazamiento patrimonial en la apropiacin indebida, el hurto, el robo, la usurpacin, las insolvencias punibles, y sin desplazamiento patrimonial son las que en Espaa conocen el Cdigo penal pero en que en Chile estn en la legislacin especial, como son la pesca y la caza ilegal.
j) Clasificacin Adoptada:
Adoptaremos la clasificacin que sent Rivacoba en su libro sobre contrato simulado. Se utiliza un criterio para clasificar estos delitos, atinente a la teora de la antijuridicidad del cual se puede el criterio de la presencia o no en estos delitos de un elemento subjetivo del injusto. De esta forma podemos formas dos grupos de infracciones:
1. Delitos que requieren nimos de Lucro:
El tipo aqu exige nimo de lucro explcita o implcitamente. Aqu hallaremos el hurto, el robo, la extorsin, la usurpacin y todas las defraudaciones. Es decir, el grueso de estos delitos est aqu. Luego, hay que subdistinguir:
a. El Agente obra contra o sin la voluntad del sujeto pasivo: aqu estn el hurto, el robo, la extorsin y la usurpacin.
b. El Agente obra Con la Voluntad del sujeto pasivo pero una Voluntad Viciada: este es el campo de las defraudaciones. Dentro de las defraudaciones se puede volver a formar una subdistincin, aqu segn el medio de ejecucin: 1. Engao (todos los tipos de estafa) 2. Abuso de confianza (en nuestro derecho encontramos la apropiacin indebida y el abuso de firma en blanco)
2. Delitos que No Exigen nimo de Lucro: tambin llamados delitos de mero perjuicio estos son el incendio, estragos y daos.
k) Ventajas y Relatividad de esta Clasificacin:
En algunos casos el objeto material est muy delimitado, como en el hurto y en el robo en que tiene que ser una cosa mueble ajena, pero en otras figuras el criterio de objeto material no es decisivo. Adems, habra que advertir que la clasificacin tiene mrgenes muy relativos, no permite adoptar algunas figuras delictivas como es el caso de la usura y de las insolvencias punibles, probablemente porque no sea delitos que ofendan derechos patrimoniales.
APARTADO II: Hurto y Robo: Nociones Generales y Elementos Comunes.
1. Conceptos de Hurto y Robo, y sus Relaciones.
Sus conceptos estn en el Artculo 432:
Art. 432: El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.
1. El Hurto: es la apropiacin de una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucro.
2. El Robo: es exactamente lo mismo con la aadidura de violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas.
Hurto y robo aparecen en el cdigo chileno, al igual que en su modelo espaol, y en otros como en el cdigo alemn como tipos sui generis, es decir, delitos que estn separadamente tratados dentro de la rbrica comn de los delitos contra la propiedad. Esto tiene importantes consecuencias en materia de participacin porque en principio se nos presentan como tipos distintos, diferentes entre s, es decir, como delicta sui generis. Pero en una buena tcnica legislativa el robo debiera configurarse como un tipo calificado de hurto.
En rigor la autonoma del robo respecto del hurto es muy dudosa porque hurto y robo presentan morfolgica, estructuralmente numerosos elementos comunes: el objeto material es una cosa mueble ajena, el que en ambos casos ha de faltar el consentimiento del dueo, el ncleo del tipo es el mismo que es el apropiarse, el resultado es igual, los problemas del iter criminis son en general los mismos, los elementos subjetivos de lo injusto, el nimo de apropiacin y el nimo de lucro, son iguales y hay ms elementos comunes.
2. Diferencias entre ambos y Especies de cada uno:
La nica diferencia entre hurto y robo radica en el empleo, en el caso del robo, de la violencia o intimidacin en las personas, o bien, de ciertas formas de fuerzas cosas en las cosas de carcter normativo.
Las especies de hurto y robo se despliegan de la siguiente manera:
1. En el hurto encontramos el tipo bsico en el artculo 446, varios tipos calificados en el art 447 y est por aadirse un artculo 447 bis cuando el hurto recae sobre partes de sistemas de suministro pblico. Luego el hurto de hallazgo, en el art 448 y fuera del cdigo encontramos el hurto de energa elctrica en la ley general de servicios elctricos. Existe un tipo privilegiado de hurto, el hurto como falta, en el art 494 bis.
2. En el robo tenemos primero el robo genuino que es el robo con violencia o intimidacin y por otro lado el robo con fuerza en las cosas, que es un delito caracterstico del derecho penal espaol y que est jurdica y criminolgicamente mucho ms emparentado con el hurto, no con el robo. En la mayora de los ordenamientos el robo con fuerza en las cosas figura como un hurto agravado.
3. Antigedad y Amplitud del Furtum; evolucin posterior y restriccin del concepto; alternativas a la severidad de la represin.
El hurto proviene del derecho penal romano (el furtum) que en roma tuvo desde un principio una cabida amplsima, haba un sin nmero de atentados patrimoniales que eran calificados como hurtos.
Recin en la ley de las XII tablas apareci la distincin entre el furtum manifestum y el nec manifestum, el primero es el cometido de una manera abierta o con sorpresa inmediata del sujeto pasivo y el segundo que era el superticio u oculto. Y se castigaba en la ley de las XII tablas ms severamente el manifiesto que el nec manifiesto. La desvaloracin era mayor en el primer caso que en el segundo. El hurto sigui teniendo sus contornos muy imprecisos hasta el derecho imperial, durante el derecho imperial se empez a precisar le hurto como una figura autnoma pero esa posicin ocurri porque se fueron desgajando de l una serie de delitos. Aparecen el peculado, el plagio, el sacrilegio, el estelionato (remoto origen de la estafa), el abigeato y el robo. Durante toda la evolucin del derecho penal romano el furtum era un delito privado cuyo castigo eran sanciones pecuniarias dejndose al paciente del hurto la alternativa entre la accio penalis ex furto, es decir, la accin penal de carcter privado por el hurto o bien la simple condicio furtiva que permita recuperar la cosa, era una accin puramente civil. El hurto en verdad se castigaba con la restitucin de la cosa y con el pago del doble o el triple de su valor. Este era en el fondo un asunto civil. Por su parte en el derecho penal germnico la pena del hurto era pecuniaria, esto va a ser as hasta la poca de la restriccin, y se graduaba segn el valor econmico de lo hurtado. Cuando el cdigo penal chileno regula el hurto as, impone las penas segn le valor de lo hurtado, eso es derecho penal germnico que a nosotros nos lleg a travs del derecho penal espaol. La concurrencia de ciertas circunstancias agravantes poda llevar a la imposicin de penas corporales, sobre todo, la capital que se impuso para el autor del tercer hurto y, de hecho, el derecho penal medieval desde la poca merovingia est caracterizado por una especial severidad en el castigo del hurto. En el caso espaol, portugus la pena era la galera que equivala a la muerte. Muy comn fue el arbitrio judicial, la imposicin de penas arbitrarias.
4. Origen ms tardo de la Rapia o Robo; su evolucin posterior y las alternativas de su punicin; separacin definitiva del hurto; aparicin del robo con fuerza en las cosas.
El robo tiene un origen ms tardo, en roma, el robo estaba comprendido en el amplio concepto de furtum. Se tiene al robo como una creacin del derecho pretorio, en efecto, un edicto del pretor Edensio Barrn Luculus concedi por primera vez la accin de haber quitado la cosa con fuerza, que un principio sigui siendo una accin privada, o sea, no difera de la accio furtum pero despus con la ley cornelia de sicarios dada en tiempos de Silas cuando el hechor llevaba armas con lo cual asume un carcter pblico. Est accin alcanz a los viejos saltadores de caminos que existan en roma y que fueron un problema en la historia del derecho penal, a ellos se les castigaba con la pena capital y normalmente con la muerte en la cruz, que era la pena para gente de baja condicin econmica y la pena de los traidores y rebeldes. En el derecho penal germnico la evolucin fue distinta. Los germanos distinguieron entre robo y hurto pero atendiendo a otros factores, a que en el robo hay violencia y en el hurto clandestinidad y la valoracin que dieron a esto fue contraria a la de los romanos, para los germanos con su mentalidad acostumbrada a la guerra, era ms grave el hurto porque era un acto clandestino. Andando el tiempo el criterio de la clandestinidad como elemento de distincin desapareci en las fuentes germnicas peor el robo qued empapado de la idea de violencia o de intimidacin y es as como se le encuentra ya con toda claridad en la constitucin criminal carolina de 1532. Tanto es as que Von Liszt que era un gran conocedor de la historia del derecho penal lleg a decir que el robo era una creacin germnica, lo que no es verdad
Lo interesante es que en la baja edad media cuando se produce el fenmeno de la recepcin el elemento romano y el elemento germnico se entremezclan y esto da como resultado: i. Va a prevalecer la distincin germnica entre hurto y robo, es decir, mientras en el derecho romano nunca estuvo muy clara la separacin entre los 2 delitos en el germnico s. En las partidas esto es claro, son 2 delitos distintos.
ii. Pero va a prevalecer el sentido romano en la valoracin, es decir, se va a considerar al robo como un delito ms grave que el hurto.
El derecho comn italiano, siglo XV y luego en Alemania, en la carolina siglo XVI, va a elaborar una teora que es la teora de los hurtos peligrosos de los que hubo varios, nombremos de momento el furtum con armas (nuestro 450 inciso 2), el hurto con llave falsa, el hurto con rotura de puerta o ventana, etc. Y esto que parti como una creacin doctrinal y luego recibe reconocimiento legislativo en la constitucin criminal carolina se va a introducir como una cua entre el robo y el hurto, aparecer como una cua el robo con fuerza en las cosas, pero no en Alemania no en Italia donde siguieron siendo hurtos agravados sino en Espaa donde estos hurtos agravados llegan por influjo francs y dan el origen al robo con fuerza en las cosas. Pese a su morfologa porque el robo con fuerza en las cosas de robo tiene solo el nombre. Esto es hurto porque sus puntos de contacto con el hurto son infinitos y con el robo ninguno.
5. Sujeto Pasivo del Delito y Sujeto Pasivo de la Accin.
Para determinar el sujeto pasivo del delito en hurto y robo hay que primero esclarecer cual es el bien jurdico ofendido, es decir, sabemos que el objeto de estos delitos son los derechos patrimoniales pero debeos saber cul es el objeto jurdico especfico de hurto y de robo, teniendo adems en cuenta que el robo es un delito pluriofensivo. Existen diversas teoras:
1. El objeto jurdico de hurto y robo es la Propiedad Mueble en el Sentido del Derecho Civil. Es una teora Alemana con defensores tambin en Italia y Espaa. Esta teora sostiene que el objeto jurdico de hurto y de robo es la propiedad. Rodrguez Devesa fue quien mejor defendi esta teora. Sera la propiedad porque solo el consentimiento del dueo de la cosa excluye la tipicidad, sin la voluntad del dueo seala el artculo 432, y porque no puede ser jams sujeto activo de hurto y de robo el dueo, siendo una imposibilidad ontolgica de ser a la vez sujeto activo y pasivo. Rodrguez Devesa agregaba otro dato tomado de Cataldo Beas, que lo que pierde el propietario en el hurto o en el robo no es en realidad la propiedad, porque el derecho de dominio tiene una naturaleza elstica, lo que el propietario pierde es el contenido jurdico y econmico de la propiedad, o sea, la posibilidad de disponer la cosa y de obtener lo que ella entregaba. La propiedad es indestructible, salvo que destruyan el objeto.
2. El objeto jurdico de hurto y robo es la posesin. Es una teora con muchos seguidores en Italia. Esta teora da a la posesin un significado natural, ms amplio que el que confiere el derecho civil. Esta posesin es en el sentido de Ihering, como un simple poder de hecho sobre la cosa en su exterioridad material con entera prescindencia de que ese poder sea la expresin de un derecho real o personal, e incluso prescindiendo que esa cosa se haya adquirido de una manera legitima como el caso del ladrn.
3. El objeto jurdico de hurto y robo es la propiedad por medio de la posesin. Esta teora pertenece a Von Hipelig y Rauch.
Esta cuestin no es trivial para resolver cual es el sujeto pasivo del delito, porque para la primera teora el sujeto pasivo del delito va a ser siempre el dueo de la casa, teniendo que distinguir s el dueo al mismo tiempo tiene la cosa en su poder y al se la sustraen, pues el entonces va a ser tambin la vctima, si en cambio, por algn motivo la cosa esta en poder de un tercero ese tercero va a ser la victima pero no el sujeto pasivo, que seguir siendo el dueo. Con arreglo a la segunda teora, el sujeto pasivo es siempre el poseedor, y victima podr ser tanto propietario como poseedor. Para la tercera posicin sujeto pasivo del delito podrn ser indistintamente propietario y poseedor. La peculariedad est en el robo porque en el robo con violencia o intimidacin nos encontramos con un delito pluriofensivo, se atenta contra la propiedad mueble, el objeto principal de tutela pero secundariamente contra otros bienes jurdico, la libertad por el empleo de violencia y la seguridad individual por el empleo de intimidacin. De ah que aqu el discurso sobre el sujeto pasivo del delito cambia, sujeto pasivo del delito va a ser siempre el dueo, pero tambin la persona que haya sido violentada o intimidada. Si voy por la calle y alguien me pone la pistola al pecho y me dice o la vida o la bolsa yo soy sujeto pasivo del delito y la accin. Pero si tengo un empleado en una bomba de bencina y lo asaltan yo soy sujeto pasivo del delito por las cosas peor el empleado tambin es sujeto pasivo del delito porque vio afectada su libertad o su seguridad individual.
Martes, 8 de julio 2008 f) Objeto Material: cosa, mueble (autonoma de estos conceptos y su significado en el derecho penal), ajena; las cosas perdidas y abandonadas. El artculo 432 del Cdigo penal expresa con toda claridad cosa mueble ajena. Pero lo que parece tan claro esta colmado de dificultades y en cada uno de los miembros de la expresin, es decir, el de cosa, el de mueble y el de ajena. a. COSA: El concepto de cosa, que es un concepto normativo y no un elemento descriptivo del tipo, es entendido unnimemente en la dogmatica extranjera y tambin en la chilena con algunos titubeos, en el sentido de que ha de tratarse de una cosa CORPORAL, porque la accin tpica es la apropiacin, es decir, la cosa tiene que ser susceptible de ser apropiada. O sea, no pueden ser objeto de hurto los derechos, las cosas incorporales. Aunque eventualmente si pueden ser objeto de apropiacin los ttulos o documentos en que consten esos derechos. El carcter corporal de la cosa no debe entenderse en el sentido romano de la tangibilidad, de que la cosa pueda ser tocada, sino que en uno muy preciso que expresa el art 565 del Cdigo civil. Cosa corporal es la que puede ser captada, percibida a travs de los sentidos. Para que la cosa sea corporal, perceptible a travs de los sentidos y susceptible de apropiacin es necesario rena dos requisitos: 1. Materialidad: implica que la cosa conste en algn estado de agregacin de la materia, o sea, que est en estado slido, lquido o gaseoso. 2. Extensin: implica que la cosa ocupe un lugar acotado en el espacio. Y as, verbi gracia, los lquidos, los gases, pueden poseer materialidad y extensin. Energas tambin, existen distintos tipos de energa, (la energa elctrica, existe el hurto de energa elctrica, cuyo verbo no es apropiarse sino sustraer) no solo elctrica, la energa solar, la magntica, la energa gensica, lo nico importante es que dicha energa tenga extensin. No hay hurto de energa solar si yo coloco un aparato para captarla en el techo de mi casa, porque es una res comune a todos los hombres, no tiene extensin, pero si alguien luego viene y se apodera de la energa solar que yo acumul eso es hurto. Lo mismo se podra decir del aire, si tengo aire comprimido y otro se apodera de mi aire comprimido es hurto. Cuando se plante esto de la energa elctrica a finales del siglo XIX en Europa, esto genero dificultades interpretativas, donde lo mas debatido fue el problema fue en Alemania, hubo opiniones muy contrapuestas entre aquellos que pensaban que el acto era atpico porque no se trataba de una cosa y otros que pensaban que era un acto tpico y esta ultima opinin, pese a ser la correcta, porque la energa es una cosa. Pese a ello finalmente en Alemania y despus en Suiza y otros pases, se acuo un tipo de delito especial para castigar el hurto de energa elctrica, que es lo que hace tambin Chile, con paladino error, en la Ley General de Servicios Elctricos. Es un error porque surge inmediatamente la duda cuando se crea un tipo especial para castigar la apropiacin de un tipo de energa en particular, duda que plante Max Ernesto Mayer en 1903, habra que suponer que no son tpicas las apropiaciones de otros tipos de energas. b. MUEBLE: El punto es determinar en qu sentido es cosa mueble. Hay que recordar que en el derecho civil trata de los inmuebles por adherencia y de los inmuebles por destinacin. Si uno partiese de ese concepto y de esa clasificacin del cdigo civil resultara que no habra hurto si yo me apropio de un inmueble por adherencia y tampoco lo sera si me apropio de un inmueble por destinacin. Sin embargo, con evidente error Alessandri sostuvo que el concepto de cosa mueble era exactamente el mismo en materia penal y en materia civil. Un error que desbarat finalmente en su famosa monografa que l escribe en los aos 60 para tentar por lo dems el criterio que ya era clarsimo en Espaa y en otros pases de mucho tiempo antes, son muebles los que el cdigo civil define como cosas muebles, es decir las cosas que pueden ser movilizadas, trasladadas de un lugar a otro. Y los inmuebles por adherencia y los inmuebles por destinacin por cierto que pueden ser trasladados de un lugar a otro, por ejemplo un rbol, una porcin de terreno, en fin eso es hurto. Lo nico que cuenta para el hurto es que la cosa sea susceptible de ser fcticamente separada del mbito de disposicin patrimonial del sujeto pasivo e incorporado en el patrimonio del sujeto activo. Es obvio que tambin los semovientes (los animales) son objeto de hurto, lo que ocurre es que la apropiacin de semovientes da lugar a un hurto agravado y que es el viejo abigeato que es el hurto de ganado, que se remonta al derecho penal romano.
c. AJENA: Este requisito que es aun ms normativo jurdico que los anteriores, ha sido muy bien explicado por en Argentina y sobre todo por Rodrguez Devesa en Espaa.
Una cosa es ajena cuando rene dos requisitos:
a. Requisito Negativo: es que la cosa no puede pertenecer al sujeto activo del hurto, que no sea suya.
b. Requisito Positivo: es que la cosa tenga un propietario, un dueo actualmente. Aunque el agente ignore quien es ese propietario.
Por lo mismo de ello cabe desprender corolarios o desarrollos: i. No pueden ser objeto material de hurto no robo las cosas que carecen de dueo, es decir, las res nullius (las cosas que nunca han tenido dueo, como los animales salvajes con tal que estos no estn protegidos por la ley de casa y en general todas las cosas muebles que pueden ser adquiridas a travs de la ocupacin). Y por cierto las res derelictae (las cosas que fueron abandonadas por su dueo). En cambio, tiene dueo, siguen teniendo dueo las cosas perdidas. En su momento vamos a estudiar un tipo de hurto, un hurto especial, que es el hurto de hallazgo.
ii. Tampoco pueden ser objeto de hurto las res comune, es decir, como dice el cdigo civil, aquellas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, porque no pertenecen a nadie entonces estas cosas no pueden ser objeto de hurto. Una apropiacin en pequeas cantidades como el aire, ah s que surge la posibilidad de hurto y lo mismo con la energa solar.
iii. El cuerpo humano, de un hombre vivo, no es una cosa. Aqu hablamos de secuestro no de hurto o de robo. Pero el cadver si que es una cosa. Lo que ocurre es que mientras el cadver ese en la situacin ordinaria, es decir, mientras el cadveres est sustrado del trfico jurdico y en tal condicin a nadie pertenecen, ni siquiera a la propia sucesin, no podr cometerse a su respecto. L o que habr ser una inhumacin ilegal, lo que es un delito distinto. Salvo que el cadver haya ingresado al trfico jurdico, verbi gracia, los cadveres de una coleccin anatmica de un laboratorio universitario, museos de anatoma. Las ropas del cadver s que pertenecen a la sucesin en cuanto conserven algn valor y eso si que puede ser objeto de hurto. Recordar caso argentino de los Caballeros de la Noche, este es un caso de atipicidad, a principios del siglo XX ocurri en Argentina que un grupo de hombres que se dedicaban a desenterrar cadveres de cementerios de Buenos Aires, especialmente el cementerio de Chacaritas, que era entonces el cementerio elegante de la cuidad (hoy es un cementerio popular) y luego exigan rescate a las familias, a los deudos. Los argentinos se encontraron con el problema de que ese acto no era secuestro (porque el objeto material del secuestro es la persona), no era hurto y el principal problema era que esa actividad que era claramente extorsiva, es decir, de amenaza condicional, exigiendo una condicin remuneratoria, no poda ser castigado como amenaza por la sencilla razn de que el cdigo penal argentino no contemplaba un tipo de amenaza que lo abarcase, a diferencia de nuestro cdigo que si lo tena. La extorcin argentina era tan restringida como la nuestra. Lo que se hizo fue incorporar un precepto de que existe extorcin a travs del apoderamiento de cadveres, lo cual qued en el cdigo argentino y no se ha podido aplicar a otros casos. Es muy discutida la situacin de tres grupos de cosas en particular: El problema de las cosas comunes: Es decir, cosas cuyo dominio no est materializado sobre una parte de la cosa misma sino que recae sobre partes alcuotas de la cosa. Que es la situacin de los condminos, de los codueos, o de los coherederos antes de que se haya procedido a la particin de la herencia. O de toda cosa que es poseda proindiviso por un grupo de personas. El problema es por ejemplo entre 4 personas somos dueos de un automvil o de coherederos antes de que se divida el haber que se posee por indiviso. Respecto de estas cosas hay muchos problemas. El problema no es que un tercero se apropie de la cosa, es que uno de los codueos se apropie de la cosa. En algunos ordenamientos este problema se ha zanjado expresamente, como el cdigo argentino que habla del apoderamiento de cosas total o parcialmente ajenas. Pero en Espaa y en Chile esto no est resuelto expresamente por la ley. Lo que hay es una disputa, as, hay quienes dicen que habra hurto porque esas cosas no son propias para el codueo y para otros no habra hurto porque esas cosas no son ajenas. De ah que haya tenido que pronunciarse el cdigo argentino y de ah que el Chile haya tenido que pronunciarse sobre la atipicidad. En rigor no son ajenas o no totalmente ajenas, en estos casos no hay hurto. Otra cosa es el caso de una sociedad respecto de sus propios bienes porque si un administrador o un socio administrador se apodera de bienes de la sociedad lo que cometer ser hurto porque se trata de un patrimonio completamente independiente del suyo, ser hurto. Situacin de las res extra comercium. Hace un momento nos referimos a la situacin del cadver que son cosas que estn fuera del comercio humano, pero en verdad es raro que un sujeto, salvo que se las de de Doctor Frankestein. Mucho ms importante es la situacin de las cosas que estn fuera del comercio humano porque adolecen de objeto ilcito en su apoderamiento, en su trfico. Pensemos en los estupefacientes. Porque no cabe ninguna duda que un estupefaciente es comercio ilegal pero posee valor econmico, quien los detente los tendr pero en virtud de una relacin ilcita. Hay determinados estupefacientes que pueden tener un alto valor econmico en el mercado negro. Por tanto si yo me apodero del estupefaciente ajeno, por ejemplo de la cocana que otro tiene en su casa, surge la pregunta Qu hay? Hurto o robo? O no, tomando en consideracin que se trata de cosas que estn fuera del comercio humano, que hay objeto ilcito. Hay una lnea interpretativa que es la que sigue el tribunal supremo espaol que piensa que en la medida que el objeto tenga un valor econmico y el agente tenga su posesin (detentacin de una cosa aunque se tenga en virtud de un titulo ilcito) habra hurto. En cambio en Chile se resolvi esta situacin a la chilena, y es que el artculo 3 de la ley 20.000, describe dentro de los ncleos tpicos que se tratan de una sucesin incontenible, est el de sustraer la propiedad. De manera que la llamada Mexicana (quitarle droga a otro violentamente) en Chile no es robo sino trfico de estupefacientes. Con la consiguiente desproporcin de las penalidades. Caso de los ttulos, valores y documentos. En que lo significativo no es el valor en s del documento (pensemos en un cheque, en un boleto de la lotera), porque el valor en s de estos documentos podra ser nulo o insignificante, o un valor tan irrelevante que puede considerarse equivalente a cero. Sino que lo determinante es el derecho incorporado al documento o que el derecho que acredita. Por ejemplo: una entrada a un espectculo pblico (boleto para ver final del futbol), una libreta de ahorro, un recibo de depsito, billetes o boletos de transporte, la letras de cambio, los pagar, los cheques ya girados, etc. Esta cuestin es muy delicada y ha generado de antiguo en la doctrina alemana, porque la chilena ha descuidado el punto por completo, acerca de si hay o no hurto en la apropiacin de estos documentos? El asunto se presenta as, hay varias teoras: a. Teora de la Sustancia de Binding, Von Liszt, etc. (Es la ms antigua, siglo XIX, empez con las libretas de ahorro): sostiene que la esencia de la apropiacin en el hurto radica en la usurpacin de la cosa misma, estableciendo sobre la cosa misma un poder de dominio anlogo a la propiedad. O sea, que el autor obre como si fuese el dueo de la cosa en s.
b. Teora del Valor Real: Que Maurach prefiere llamar teora de la apropiacin del valor. La teora del valor real lo que dice es que el sujeto se haga de la cosa segn el valor incorporado a ella, es una teora que convierte el nimo de apropiacin (que es un elemento subjetivo del injusto en el hurto) en el nimo efectivo del lucro que persegua en sujeto. Hay que hacerse del valor representado de la cosa, del valor que representa el documento en s mismo.
c. Teora Mixta: es la dominante en Alemania, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, sostienen que hay hurto tanto en la apropiacin del valor real como el de la sustancia. El hurto se comete tanto si me apropio de la cosa en si, como si me apropio del valor que la cosa encierra, que representa figurativamente. La teora del valor real fue elaborada para resolver casos como el de la libreta de ahorro. Si yo me apodero de una libreta de ahorro ajena segn la teora de la sustancia ah no habra hurto y no habra hurto porque la teora de la sustancia exiga que yo me apropie de la cosa y resulta que la libreta de ahorro en cuanto papel vale nada. Y entonces se elabor la teora del valor real. Tengo yo que apoderarme de la cosa y entonces habra hurto porque yo me estoy apropiando del dinero que tenga esa persona en su libreta. En realidad aqu nos encontramos con un punto limtrofe entre un hurto por un lado y la estafa por otro lado. Aqu hay que distinguir dos situaciones: Si la incorporacin del valor representado por el objeto material exige una actuacin posterior del agente, o sea, que el agente para hacerse del valor tenga que realizar una accin ulterior de apoderamiento, por ejemplo cobrar un cheque (que esta girado por una cierta cantidad), negociar una letra de cambio, o bien pagar por una tarjeta de crdito o de debito que el sujeto antes se apoder habra e tales casos estafa y no hurto, porque justamente se requiere de una actuacin posterior. Hoy hay una ley muy especial que en el caso de las tarjetas de crdito y de debito modific la situacin a travs de tipos delictivos especficos para el uso de una tarjeta de crdito o de debito falsificada o sustrada. La otra situacin es de que el titulo en si no requiera de una ulterior negociacin para hacerse de su valor. Por ejemplo me apodero de un girado nominativamente (que solo los puede girar su beneficiario) de 1.000.000 solo me estoy apoderando de un trozo de papel. Si me apodero de un cheque que se giro abierto, al portador y yo me apodero de ese cheque de 1.000.000 Qu es eso? Hurto de 1.000.000, o habr que esperar que el sujeto se acerque a cobrarlos? El problema es que si esperamos la actuacin posterior de este sujeto el sujeto no va a cometer estafa, ni tampoco una falsedad documental, porque l se va a presentar con un titulo, con una orden de pago al banco y va a poner su nombre o a lo mejor lo va a poner el cajero del banco el nombre del beneficiario. La pregunta es si es hurto. El sujeto pasivo tiene que ir a girar el documento, pero el cheque girado al portador equivale a cualquier documento que incorpora ese milln de pesos que cualquiera podra cobrar. Ac lo que hay es hurto. Lo que no es hurto es que yo me apodere de un documento nominativo. El segundo grupo de situaciones atae a ttulos que en rigor no demandan negociacin ulterior alguna para poder cobrarlos. En este tipo de ttulos lo que cuenta es el valor facial, como se dice en lenguaje mercantil, y aqu entran en consideracin los billetes de banco, el papel moneda, los sellos de correo, las entradas para espectculos pblicos y los ttulos al portador en general. La accin ulterior no es de negociacin. Se trata de documentos en que su mera posesin habilita para cobrarlos o para hacer uso de ellos en su valor econmico. Hay algunos casos especiales que son interesantes, se hablo de los boletos para espectculos pblicos, pero Qu ocurre con el billete de lotera? En el billete de lotera todo va a depender primero de si se hurta antes o despus del sorteo y en segundo lugar de si resulto premiado o no. Si me apodero del billete de lotera antes del sorteo y el billete de lotera cuesta $5000, es un hurto como falta de $5000. Si me apodero de ese boleto despus habiendo resultado premiado me he apoderado del valor del premio. Ello depender de si resulto premiado o no premiado. Respecto de las entradas a espectculos pblicos, es lo mismo, de nuevo depender de si es hurtada antes o despus del espectculo. Si es antes valdr lo que le cost y si es despus valdr lo que valen los recuerdos. Otro caso interesante es que ocurre si yo me apodero del comprobante de depsito de objetos, lo veremos a propsito de la estafa en tringulo. Por ejemplo, voy al supermercado, dejo mi cartera en custodia y me dan un comprobante para retirar mi cartera y alguien se apodera de este comprobante, Qu es eso? Hurto? Hurto de la cartera? Desde luego que no, pero si retira la cartera que es lo que es eso hurto o estafa? Ms adelante resolveremos esto y veremos si se trata de hurto con autor mediato o si es una estafa. g) Valor del Objeto Material Este objeto material debe poseer un valor econmico o debe ser apreciable en dinero. Lo cual se deduce: 1. Del hecho de que aqu estamos frente a delitos contra derechos patrimoniales. 2. En el hurto las penas se gradan al modo germnico antiguo segn el valor econmico del objeto material. Se trata del valor econmico objetivo de la cosa y no el valor que le atribuye el sujeto pasivo. Aqu lo que cuenta no es el inters que siempre denota una relacin subjetiva entre el objeto del inters y el sujeto interesado, sino que es lo que la cosa vale. Pensemos en una mercanca cualquiera. Yo soy un comerciante y compro unas telas al precio de costo (supongamos $ 20.000) y luego esas mismas telas yo las vendo a $ 25.000 y alguien se apropia de la tela que yo tena. Cul es el valor que cuenta? El precio de venta o el precio de costo? El precio que cuenta es el precio de costo. Hay una disposicin en el cdigo penal que dice que cuando no de pueda hacer la apreciacin por otras vas se acude al informe de peritos que dirn cunto valen las cosas. Y por ltimo que da entregado esto a la prudencia y apreciacin del tribunal. (ART. 455 CP). Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substrada ni pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal har su regulacin prudencialmente. Pero lo har tomando el valor objetivo de la cosa. Un mismo objeto puede valer cantidades distintas dependiendo el negocio de que se trate. Cada cual apreciar el objeto segn su propio inters. Esto se mantuvo en pie hasta la reforma introducida en el procedimiento abreviado del ao 2004. Porque en el artculo 490 inciso 3 del CPP 1 , se dijo: Si la falta contemplada en el artculo 494 bis del
1 Cdigo Procesal Penal. CP que es el hurto como falta, la apropiacin de cosas que valen menos de media UTM. Si esta falta se cometiere en un establecimiento de comercio para la determinacin del valor de las cosas hurtadas se considerar el precio de venta, salvo que los antecedentes que se renan permitan formarse una conviccin diferente. Aqu en realidad el deber del ministerio publico y sobretodo del tribunal de garanta que va a conocer de ese procedimiento es formar esa conviccin. Porque de lo contrario la vulneracin del principio de IGUALDAD ANTE LA LEY como se comprender es grosera. Esta reforma fue debida a la presin de la asociacin de supermercados en Chile. Pero ac se produce una situacin absurda, yo voy y me apodero de una botella de whisky en un supermercado el valor de esa botella va a ser el del precio de venta y que tal si el precio de venta es superior a media UTM. Decide el inters del sujeto y en todo caso eso va a ser calificado de cierta manera y de una manera distinta que si alguien se apropia de una botella de whisky que yo tengo en mi casa. h) El ncleo del tipo; concepto de apropiacin, y distincin de otros a fines; imposibilidad de la omisin; medios de ejecucin. El ncleo del tipo; Es apropiarse. Esto es comn a hurto y a robo. El cdigo penal chileno con toda razn emple un verbo rector de alcance y de significado mucho ms exigente que el verbo que emplean otros ordenamientos. El viejo cdigo espaol hablaba de tomar, o sea, coger la cosa, pero hoy da habla del apoderamiento. El cdigo Suizo, el cdigo Alemn, que emplea el verbo quitar, sustraer. El cdigo italiano y argentino habla de apoderarse. Y resulta que estos verbos son menos exigentes que el chileno. El verbo tpico, el verbo rector del cdigo penal chileno, el ncleo del tipo es netamente normativo, no es un elemento descriptivo del tipo. Apropiarse es mucho ms que apoderarse, que sustraer, que quitar, que tomar. Apropiarse implica hacer propio el objeto material del delito. Naturalmente que hacer propio el objeto material del delito es algo que hay que entender en sentido figurado y no en el sentido jurdico civil, porque como se comprendern que el agente de un hurto no va a adquirir ni el dominio de la cosa y ni siquiera su posesin. Esto en un sentido figurado. Apropiarse implica que el agente adquiera fcticamente, de hecho, sobre la cosa el poder de ejecutarlos atributos propios del dominio. O sea, el poder de usar, gozar y disponer de la cosa como si el fuese el dueo, que no es ni ser. Al apropiarse de la cosa el agente (y esto es muy importante para el Iter Criminis) en el fondo tiene que hacer dos cosas: 1. Tiene que sacar la cosa de la esfera de disposicin del sujeto pasivo. Y en este sentido es correcto que l la sustrae, o que el desapodera de la cosa al sujeto pasivo. 2. A continuacin tiene que incorporar la cosa a su propia esfera de disposicin. Tiene que estar en la situacin de disponer de la cosa como si fuera el dueo, por un pequeo instante. Concurrido este instante el delito esta evidentemente consumado. Esto es esencial para comprender los complejos problemas del Iter Criminis. Lo cual nos indica varias cosas: 1. No se puede hurtar o robar por omisin. La omisin es inconcebible en el hurto por el ncleo tpico. El hurto y el robo son actividades eminentemente comisivas, lo que no quita que yo pueda ser cmplice por omisin de un hurto o de un robo si estoy en posicin de garante. Si yo soy un guardia de un establecimiento comercial y veo frente a mis propias narices que alguien esta hurtando y no hago nada, soy cmplice por omisin. Pero autor por omisin no. 2. Los medios de ejecucin no estn vinculados, por lo menos en el hurto. Por lo tanto para hurtar yo podr hacerme de la aprehensin manual de la cosa, podr hacerlo sirvindome de un aparato mecnico, de un objeto, utilizando a un sujeto inimputable, podr hacerlo empleando animales. Cualquier procedimiento qumico, mecnico o fsico es relevante para el hurto, salvo a violencia o intimidacin que dan vida al robo genuino y ciertas formas de fuerza en las cosas que dan origen al robo con fuerza en las cosas. Y por cierto tampoco el engao, porque el engao a lo que da forma es a la estafa. i) El Resultado; su distincin del lucro del agente. El resultado consiste en la apropiacin tambin. O sea, si el verbo es apropiarse el resultado es el verbo conjugado, es la apropiacin. Es decir, que el agente haya querido mediante el desplazamiento con que extrajo el objeto de la esfera de cuidado del dueo, pas la cosa a su propia esfera de disposicin, que haya adquirido la posibilidad de ejecutar sobre la cosa actos que solo podra hacer el dueo. No debe entenderse este resultado como un incremento matemtico del patrimonio, sino en el sentido de que con la incorporacin de la cosa ingres a su patrimonio ilegalmente algo y sali del patrimonio del otro algo tambin, ilegalmente. Por eso es que yo veo que en la ventana de una casa hay un objeto bonito que me interesa que est de momento descuidado y me lo llev y en su lugar dejo bajo una piedra la cantidad de dinero que vale ese objeto, cometo hurto. La teora econmica del patrimonio deca que no haba hurto porque no se afecto el valor econmico de la cosa porque reemplaz un valor por otro. La concepcin jurdica y la mixta dicen que s, porque el perjuicio econmico no tiene aqu que ver con el perjuicio jurdico que yo he inferido al propietario. Admitir que eso no es hurto implicara que podra haber contratos de compraventa a la fuerza. Adems hay que distinguir este resultado que es la apropiacin, de la obtencin del lucro del agente. El hurto requiere dos elementos subjetivos del injusto, uno de los cuales es el nimo de lucro. Para la consumacin basta con que el agente se haya apropiado de la cosa, lo que ocurre es que el sujeto tiene que apropiarse de ella con el nimo de lucrar. Ahora, si consigue el lucro eso es ya agotamiento. El consentimiento figura con un elemento negativo del tipo, la falta de consentimiento. El que sin la voluntad de su dueo, sin el consentimiento, tiene un claro sentido de una causa de atipicidad. Tiene que reunir todos los requisitos del consentimiento (real, tiene que darse antes de la accin, venir del titular del sujeto facultado para consentir, tiene que ser un consentimiento valido, etc.). Puede ocurrir que difieran propietario y poseedor, que la cosa la tenga el poseedor y no la tenga el propietario. Si son distintas el que prefiere a la hora de disentir o consentir es el dueo. El sujeto que consiente tiene que ser capaz, porque de lo contrario la hiptesis va a ser siempre de hurto. Ejemplo del nio y de su reloj con cronometro. k) Elementos subjetivos del injusto: el nimo de lucro y el nimo rem sibi habendi; consecuencias de su existencia en orden a la culpabilidad. Los elementos subjetivos del injusto que matizan el juicio de Antijuridicidad, pero que son elementos del tipo y son el nimo de lucro y el nimo de apropiacin. El primero expreso, el segundo tcito. El nimo de lucro consiste en la disposicin psquica o interna de obtener para s o para otro un enriquecimiento econmico. El nimo de lucro puede ser propio o ajeno. Y en este sentido San Crispn, que hurtaba a los ricos para darles a los pobres, hurtaba con nimo de lucro ajeno. Un provecho econmico y no de otra ndole, porque hay autores que han sostenido en Alemania y antes en Espaa, que el nimo de lucro podra estar orientado a la obtencin de otras satisfacciones, pero eso no es permitido en nuestro pas. El animus rem sibi habendi es el nimo de apropiacin. Este implcito tras el verbo apropiarse. Este animus es el mismo que se estudia en la posesin, es decir, el nimo de comportarse como si se fuese dueo. No se identifican, son disposiciones anmicas que deben mirarse conjuntamente pero son distintas. Puede darse por ejemplo nimo de lucro (y no habr hurto) sin nimo de apropiacin, que es lo que ocurre en el hurto de uso que por eso es atpico en Chile. En el hurto de uso cuando yo me apodero de una cosa para usarla por un breve tiempo y luego devolverla y dejarla en condiciones en que fcilmente el dueo podr recobrar, por ejemplo un automvil, aqu hay nimo de lucro porque me quiero ir en l y no quiero pagar la micro, pero no hay animo de apropiacin porque yo no quiero apropiarme del automvil. Y al revs, podra darse nimo de apropiacin sin nimo de lucro. Por ejemplo si yo me apodero de una cosa que pertenece a mi deudor para hacerme pago con ella, es lo que ocurre en la falta del artculo 494 n 20 CP. Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 20. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella. Yo aqu obro con nimo de apropiacin pero no con nimo de lucro. Ambos tienen que darse para que se configure hurto y robo. Mircoles, 9 de julio de 2008 Nota: El 28 de junio la Ley N 20.273 modific el hurto, el robo con fuerza en las cosas y la receptacin en algunos puntos para actualizar el Cdigo.
L. Teoras sobre el momento de la consumacin: contrectatio (o apprehensio), amotio (o contrectatio), ablatio (o apprehensio), illatio, locupletatio; inseguridad en la terminologa, diferencias entre ellas, y su importancia.
Otra cuestin comn a estos delitos (hurto y robo) se refiere a su momento consumatorio y las diferentes doctrinas que ha habido sobre el particular, que son muchas, vienen del Derecho romano, otras fueron elaboradas por los prcticos en el Medioevo y las hay tambin contemporneas del siglo XIX y del siglo XX.
a. Teora de la contrectatio. Fue la primera en surgir en el Derecho romano y esto por la amplia formula que tena el hurto, de la definicin que dio al hurto Paulo en el Digesto, y exiga para entender consumado el hurto el mero hecho de tocar la cosa. Esto es algo burdo, pero se explica esta teora en el Derecho romano porque este ordenamiento desconoca la teora de la autora y, por ello, castigaba como consumacin actos que eran de tentativa y a veces puramente preparatorios. Esta teora como tal se encuentra completamente abandonada.
b. Teora de la apprehensio. Tambin es de origen romano y exiga para entender consumado el hurto la captacin material de la cosa, o sea, ya no simplemente el tocarla, sino la aprensin de la cosa. Esta teora es una reliquia histrica abandonada. c. Teora de la amotio. Surge con Carrara y con la escuela toscana en el siglo XIX y exiga para entender consumado el hurto la mera remocin, o sea, cambiar de lugar la cosa. Esta teora tambin est abandonada.
d. Teora de la ablatio. Se desarrolla a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, teora ya ms interesante, y ablatio (el programa tambin la llama apprehensio por la inseguridad terminolgica que hay en esta materia) significa que el hurto, y en su caso el robo, para estar consumado requiere trasladar o transportar la cosa. En gran parte del siglo XIX esta traslacin se entenda en sentido fsico y luego adquiri un sentido ms espiritual que fsico. Se hablo en sentido fsico de trasladar o sacar la cosa de la habitacin en que se encontraba, de las dependencias en que se hallase o de la casa y, yendo ms all, poner la cosa a buen recaudo y ah estara consumado y esto era la teora de la illatio o todava colocar la cosa en el lugar que le tena destinado el autor y se llam ablatio plena.
e. Teora de la locupletatio. Locupletatio significa que el agente obtenga el provecho econmico que se prometa con la cosa, o sea, confunda la consumacin con el agotamiento.
Desde finales del siglo XIX y luego en el siglo XX la ablatio, o sea, la idea que la consumacin del hurto supone transportar o trasladar la cosa, comenz a adquirir un sentido distinto, pues ya no puramente fsico sino espiritual y se destac los aspectos ideolgicos de este traslado o desplazamiento, que despus de todo es un traslado o desplazamiento patrimonial ms que fsico.
Se dijo en la forma ms rudimentaria que surge con Pecina (aunque en Chile todava la defiende Etcheverry y se lee a menudo en la jurisprudencia de los tribunales y eso que la teora tiene ms de 100 aos de antigedad y abandono) que haba que sacar la cosa de la esfera de vigilancia o custodia donde se halla (luego se vern ejemplos que demuestran lo equivocado de esto).
Luego, se hablo de la esfera de accin o actividad patrimonial, o sea, sacar la cosa de la esfera de actividad patrimonial del dueo.
Posteriormente, se hablo de sacar la cosa de la esfera de poder. Finalmente se lleg a la postura que el profesor entiende correcta. La consumacin del hurto supone como primer requisito (no es el nico) que el autor saque la cosa de la esfera de disposicin del dueo, que es algo ms exigente que la esfera de custodia o vigilancia y no tiene necesariamente un sentido fsico o material. Por ejemplo: un joven y yo arrendamos conjuntamente una habitacin en un departamento y este joven tiene en su armario un objeto que yo quiero y entonces lo saco de su armario y lo escondo dentro de la misma habitacin. En este caso yo no saque la cosa de la esfera de vigilancia del joven y, adems, la cosa sigue en el mismo recinto fsico, pero si la saque de la esfera de disposicin y con esto hay una tentativa de hurto (el hurto no est consumado porque para la consumacin del hurto tengo que incorporar la cosa a mi propia esfera de disposicin, lo cual ha de suponer, como vivimos juntos, que la cosa la saque de ah). Por lo dems, Jorge Fras Caballero en su monografa Sobre el proceso ejecutivo del delito en Argentina basndose en las ideas de Jimnez de Asa (fue su maestro) y de Soler e interpretando el verbo rector del Cdigo argentino que no es apropiarse sino que es menos ya que est italianizado y es apoderarse, construy unas ideas correctas perfectamente aplicables a Chile, es decir, el ncleo tpico en nuestro pas es apropiarse, lo cual supone para la consumacin la posibilidad de incorporar la cosa a la propia esfera de disposicin, o sea, que el agente llegue a adquirir sobre la cosa la posibilidad de disponer de ella como si fuera el dueo. Por lo tanto, el iter criminis del hurto est construido en dos fases: la primera es desapoderar, o sea, el agente tiene que desapoderar de la cosa al sujeto pasivo, esto es, sacar la cosa de su esfera de disposicin, pero a ello se aade la segunda parte del proceso ejecutivo o iter crimines que es incorporar la cosa en la propia esfera de disposicin, es decir, que el sujeto haya adquirido respecto de la cosa la posibilidad fsica de disponer de ella. Por ejemplo: soy obrero de la compaa de cerveceras unidas y manipulo botellas con licores y me llevo un bidn de cerveza a mi armario particular, del cual slo yo tengo llave. En este caso desapoder de la cosa al sujeto pasivo, pero no me he apropiado de ello (en esto tiene mucha relevancia la ndole del objeto, pues para disponer de la cerveza como dueo no me la puedo estar bebiendo ah, es obvio que me van a descubrir). Cabe sealar que la posibilidad de disposicin no nace mientras todava puede ser impedida por la victima, autoridad pblica o terceros (como ocurre en los casos de persecucin a la vista, casos en que el hurto est tentado). Pero, transcurrido ese instante el delito queda consumado, aunque el ladrn no haya efectivamente dispuesto de la cosa por cualquier motivo. De este modo, habra que extraer las siguientes conclusiones:
1 El delito est consumado cuando el sujeto ha podido disponer como si fuera dueo y, por ende, libremente. Por ejemplo: si el carterista le sopl la cartera a alguien y es perseguido a la vista por la propia vctima y se suma un carabinero y despus ciudadanos, por lo cual el carterista arroja la cosa, ese acto revela que l no est disponiendo como si fuera el dueo, porque los dueos no tiran las cosas.
2 Habr tentativa cuando el sujeto activo que tom la cosa, la capt, la ocult o la removi para extraerla de la esfera de disposicin del paciente, no tenga todava, aunque sea por breves momentos, la posibilidad de disponer de la cosa y ello por causas ajenas a su voluntad.
LL. Cabe, conceptualmente, la frustracin?
As, la tentativa supone que yo haya desapoderado al paciente o que lo est desapoderando sin haberme apropiado de la cosa y, por lo mismo, para el profesor es muy difcil, por no decir imposible, la frustracin (la frustracin en nuestro pas supone que el agente haya realizado todos los actos, o sea, que haya concretado la manifestacin de voluntad y el resultado no se produzca por causas independientes de su propia voluntad). Por ello, los casos que se suelen sealar como de frustracin (sobre todo en la dogmtica espaola y por un torrente de la doctrina chilena que est completamente equivocada), son de tentativa y los ejemplos tpicos son de flagrancia y de persecucin inmediata, como el sujeto que est siendo perseguido a la vista. Esto tiene mucha importancia en trminos de penalidad porque se reduce en dos grados la pena y, adems, para entender la absurda reforma que se hizo al hurto como falta. Por ejemplo (hay que tener presente que la ndole de la cosa y las circunstancias son muy importantes):
Si me apodero de la cartera de una seora y estoy siendo perseguido a la vista, en tanto se me est persiguiendo yo no he incorporado la cosa a mi esfera de disposicin y ni siquiera puedo afirmar que he desapoderado completamente a la seora, o sea, es una tentativa que est en desarrollo, porque para que hubiese frustracin yo tendra que completar mi manifestacin de voluntad y aqu por lo menos me falta correr ms rpido, pero de momento que corr ms rpido y lo perd de mi vista consum.
Un caso interesante que se present en la Espaa del siglo XIX fue a raz de una proeza de Luis Candelas (muri a garrotes, pena de muerte), un ladrn que se desempaaba especialmente en el robo con fuerza en las cosas, pero tambin en el hurto y en la estafa con gran habilidad. Luis Candelas se haca pasar por un espaol que haba adquirido su fortuna en Amrica y su gran error fue enamorarse. Se encuentra un da en Valencia y le quera comprar una gema costosa para enamorarla y se presenta en la mejor joyera de la ciudad y se concentra en una joya bella y rara y costosa. Entonces, l la examina y en un momento de descuido del joyero con un rpido y gil movimiento de manos fija la diadema con un poco de pes bajo el mostrador, pes de color gris que disimulaba la diadema. Luis Candelas le dice al joyero que va a volver nuevamente y el joyero se da cuenta que falta la diadema y culpa a Luis Candelas, quien niega todo. El joyero llama a la guardia civil, quienes no lo encontraron nada y el joyero tampoco encontr la joya. Al cabo de dos semanas Luis Candelas se presenta de nuevo indignado a decirle que cmo lo acusaba injustamente de cometer hurto y ah se llevo la diadema. Examinando el caso resulta que al ocultar ah la diadema, a pesar de quedar exactamente en el mismo lugar, desapodera al joyero y eso es tentativa de hurto (la ndole de la cosa requera sacarla para entender consumado el hurto). Luego, cuando va y la retira est consumado el hurto.
Yo tengo un criado que vive en casa y tiene su propio cuarto con su propia llave. No da lo mismo si me quiere hurtar algo con lo que se lleva para el cuarto, porque si se lleva para el cuarto dinero de eso va a poder disponer cuando quiera (est consumado), pero si se lleva una botella de Whisky me desapoder pero no ha consumado, ya que necesita llevarse la botella.
No hay que confundir la tentativa de hurto, que supone desapoderar o comenzar a desapoderar, con meros actos preparatorios. Por ejemplo: tengo un jardinero que quiere hurtarme instrumentos y los oculta detrs de un matorral de mi propio jardn. Es un acto preparatorio (no estoy segura, no se escucha bien). Un grupo de casos que siempre genera discusiones, discusiones que en Chile dieron origen a la lamentablemente a la falta del artculo 194 bis, es el de los supermercados y grandes tiendas. Por ejemplo: entro a un supermercado y voy caminando por el pasillo y me meto cosas en el bolsillo. Ah no hay nada, eso es a lo sumo un acto preparatorio, porque que el supermercado ponga a mi disposicin los carros o canastos es para la comodidad de uno y uno puede llevar las cosas en los bolsillos (la gente tiene una mentalidad de derecho penal de autor y de peligrosista que no se la puede y, por eso, si alguien bien vestido hace eso no lo dicen nada, pero si al pobre diablo que lo hace). Se abre el fuego cuando uno est pasando la caja, pues ah se puede hablar que empez a desapoderar al sujeto pasivo y antes no (los supermercados tienen la psicologa aplicada al comercio de tocas y es tuyo, pero despus est la caja). La tentativa empieza cuando uno est pasando la caja sin pagar y hasta ese momento todo lo otro son actos preparatorios indiferentes. Pero, esto depende de la ndole del objeto, porque hay supermercados que venden hasta ropa. Por ejemplo: si uno se pone los pantalones que estn vendiendo y deja lo suyos, eso no es acto preparatorio alguno, sino tentativa por la ndole del objeto, ya se est poniendo en riesgo el bien jurdico. Lo mismo ocurre si en una tienda de ropa ando pasendome con la ropa interior puesta que ah vendan. Si se pasa la caja no siempre est consumado el hurto: si la pase y nadie me vio est consumado, pero si me vieron y me salen persiguiendo el delito no est consumado y ni siquiera es frustracin, sino tentativa, pues la frustracin supone que falte el puro resultado, pero yo no he completado toda la manifestacin de voluntad para incorporar la cosa a mi propia esfera de poder. Generalmente los casos que se discuten en la jurisprudencia chilena a propsito del hurto en supermercado son de persecucin a la vista y son casos, por lo ya dicho, de tentativa. Pero, hay casos en los que el sujeto pas y nadie lo vio e incluso se quedan ah para ver cuando vuelve a hacer lo mismo y si entonces le caen encima el delito ya estaba consumado (esto pensando en los grandes supermercados y centros comerciales).
La consumacin se produce cuando el sujeto puede disponer de la cosa como si fuera dueo y en los casos de persecucin a la vista cuando se perdi de vista, pero igual hay que tener cuidado. Por ejemplo (Antofagasta y el profesor hizo el fallo y an no estaba vigente la ley penal juvenil): un par de muchachos hurtan objetos que estaban dentro de un automvil en la noche, automvil que estaba aparcado frente a la casa del dueo y como esto se not los jvenes escapan con lo sacaron y los dueos cuando salieron no los vieron. Pero, estos jvenes son detenidos ms all por la polica que estaba justo pasando por ah y los carabineros los detuvieron porque sospecharon de ellos al verlos corriendo con las cosas en las manos. Este caso es una tentativa, pese a que no estaban siendo perseguidos a la vista y que fue fortuito que los carabineros los detuvieran.
Nota: A propsito de una pregunta, el profesor seala que no es necesario salir del supermercado para consumar, ello depende del objeto. Por ejemplo: si me salen persiguiendo del supermercado y me escondo en otra tienda del centro comercial y salgo una hora despus est consumado el delito.
Nota: La reforma al artculo 194 N 5 tiene un autor, que es la Asociacin de dueos de supermercados de Chile y no el pueblo chileno. Antes de la reforma el artculo 194 N 5 penaba el hurto como falta cuando se trataba de cosas de valor inferior a 1 U.T.M. y por presin se rebaj a U.T.M. y de acuerdo con el artculo 9 del C.P. las faltas slo se castigan cuando estn consumadas. Ocurra que en ms de alguna oportunidad el sujeto que se llevaba cosas de menos de 1U.T.M. detenido por el personal de vigilancia del supermercado para presentarlo a la autoridad lo cargaba, o sea, le colocaban ms cosas, cometiendo un delito el propio personal de vigilancia del supermercado, porque le estaban imputando un delito que l no haba cometido, le estaban imputando el hurto como delito y no el hurto como falta y, como segunda consideracin, esperaban que salieran para atraparlos, porque las faltas slo se castigan cuando estn consumadas.
M. Agotamiento.
La consumacin en el hurto puede ir seguida del agotamiento, que es cuando el agente logra al lucro que pretenda.
N. Continuacin.
El delito continuado es muy frecuente en el hurto, por lo dems la teora se elabor a propsito del hurto.
O. Autora y Participacin (punto adicional).
En materia de autora y participacin caben todas las formas de autora y todas las de participacin. Pero, en materia de autora mediata no hay que creer que se da autora mediata en los casos que los alemanes llaman del instrumento doloso sin intencin, del instrumento doloso al que le faltara el elementos subjetivo de los injusto que reclama el tipo. La teora de la autora mediata se ha extendido desproporcionadamente: en su fase clsica supona que el autor mediato utilice a un sujeto inimputable o inculpable y luego se ampli en una segunda fase para penar al autor detrs del autor, o sea, al autor que no delinque a travs de otro utilizndolo como instrumento, sino que delinque a travs o mediante otro como dice el Cdigo alemn, para castigar casos en que el autor mediato uso un sujeto que es responsable penalmente para delinquir y uno de ellos es el del instrumento doloso sin intencin. Por ejemplo: soy dueo de un predio rural y apetezco bienes que tiene el predio colindante y le digo al peatn que valla y los saque y entonces se dice que yo sera autor mediato utilizando el instrumento doloso sin intencin, porque le faltara el instrumento subjetivo del injusto que requiere el tipo. Eso es falso, pues el nimo de lucro puede ser propio y ajen y el nimo de apropiacin tambin, me puedo apropiar para m o para otros (clarsimo caso de instigacin: yo soy instigador, l autor y llevamos la misma pena). El hurto y el robo son delitos que no pueden cometerse por omisin porque el ncleo tpico est reido por la forma comisiva, pero esto no impide, como bien dice Roxin, la posicin de cmplices como garantes y que respondan ellos por omisin. Por ejemplo: el guardia del supermercado que est viendo que se est perpetrando el hurto y no interviene, ese es un caso de complicidad por omisin.
Jueves, 10 de julio de 2008 APARTADO III. Hurto a) El tipo bsico: puniciones El Hurto dispone sus figuras de la siguiente manera, en primer lugar el tipo bsico que est en el artculo 446 en que la pena, al igual como ocurre en las defraudaciones y otros delitos contra derechos patrimoniales, se grada al modo germnico medieval atendiendo al valor del objeto material
Artculo 446.- Los autores de hurto sern castigados: 1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3 Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales." Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
Este sistema ha sido justamente criticado no tanto en Chile, ha habido autores como Etcheverry que no han visto problema alguno, pero otros si lo han visto y lo han criticado como Labatut por varias razones, en primer lugar, porque cuando se habla del sistema Germnico Medieval se refiere a la poca de las composiciones en el derecho germnico y las composiciones no eran de modo alguno una pena, eran formas de resarcimiento civil, o sea regular las penas del hurto de acuerdo con el valor econmico del objeto material hoy responde a una visin de privativo crematistica de derecho privado del hurto que era comprensible en el derecho romano y en el derecho germnico, pero eso era derecho civil no penal, en el derecho romano eran delitos privados y en el derecho germnico en el fondo eran formas de resarcimiento civil no punitivo, pero cuando esto se traslada al derecho penal los problemas son maysculos, el principal se plantea en el terreno de la culpabilidad. El hurto demanda dolo directo, hay 2 elementos subjetivos de lo injusto aqu, el dolo debiera por tanto abarcar todos los elementos del tipo, lo que ocurre es que en la gran mayora de los casos, el agente desconoce el valor del objeto material, no solo eso, lo va a desconocer el juez, si el juez que juzga ese caso se va a enterar de lo que vale la cosa cuando se lo informe un perito y las cosas llegan a situaciones extremas en determinadas hiptesis, por ejemplo lo que sucede con los carteristas que meten la mano en el bolsillo, pero no saben que van a sacar o el que se apodera de una maleta o bulto, como bien lo explico Snchez Tejereninas en Espaa a mediados del siglo XX, cuando este anacrnico sistema todava regia tambin en el derecho espaol esto daba origen a una verdadera lotera penal, y peor que una lotera, porque al menos si uno gana saca un premio, aqu no gana, sino que obtiene una pena, es absurdo, de ah que este sistema que vena del derecho comn fuese sumamente cuestionado en la poca de la codificacin a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, Filangieri fue el que sistematiz la crtica a esta forma de graduar las penas del hurto y en general se trato de un aspecto que fue un lugar comn de la crtica en el derecho penal precedente a la revolucin, por eso es que el cdigo penal francs guardo total silencio sobre el particular, no gradu las penas del hurto segn el valor del objeto material, lo que hicieron otros cdigos y desde luego los cdigos contemporneos, en los cdigos contemporneos el objeto material del hurto supone que tenga un valor econmico y a lo sumo se agrava la responsabilidad el autor, o sea hay tipos calificados de hurto o bien tiene agravaciones especificas cuando los objetos tiene gran valor, lo cual es un problema de nuevo, porque ese es un elemento del juicio cognitivo y genera mucha inseguridad jurdica, o cuando se coloque al paciente con el hurto en una situacin de serio quebranto econmico o se lo arruina, hiptesis de esa naturaleza y se acostumbra tambin a prever un tipo privilegiado de hurto cuando el objeto es de tenue valor o cuando el sujeto se apodero de una cosa para atender una necesidad, esto es lo que hace el cdigo Italiano y alemn. Espaa por lo pronto abandono este sistema en 1983, en el cdigo espaol, el criterio del valor econmico que antes se fijaba en pesetas y ahora es en euros sirve nicamente para distinguir entre el hurto como delito y el hurto como falta, nada ms, este es un arcasmo. b) Tipos calificados: anlisis de los mismos; razn de ser de cada uno; punicin. No menos arcaicos son los hurtos calificados del artculo 447 que por su arcasmo fueron suprimidos en Espaa con la reforma de 1983, que en Chile subsiste y todos los cuales giran en torno a la idea del abuso de confianza, o sea el motivo de la agravacin es una relacin de confianza preexistente de la que el autor se prevale para perpetrar la infraccin, o sea aqu hay una mayor culpabilidad por la parte caracterolgica del juicio de reproche, ahora precisamente porque la agravacin descansa en el quiebre del vinculo de confianza, es que estas figuras delictivas pueden presentar dificultades de distincin con la apropiacin indebida que es un fraude por abuso de confianza. Art. 447: En los casos del artculo anterior podr aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1 Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrn.
Esto es lo que en Espaa se llama el hurto domstico, esta es la figura que ms puntos de contacto tiene con la apropiacin indebida, ejemplo tengo a una nana trabajando en mi casa y ella se apodera de un dinero que deje en mi escritorio, si se apropia es hurto, ahora si yo le digo seora x pase a retirar una chaqueta que deje en la tintorera y ella se queda con todo o parte del vuelto, esto ya no es hurto, sino que apropiacin indebida. 2 Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
Esto es bien revelador de lo que Francisco Encina escribi en su libro Nuestra inferioridad econmica Chile en 1875 era una sociedad pre industrial, aunque seguimos siendo una sociedad pre industrial, la disposicin habla de maestro, es un reflejo de las ordenaciones laborales previas a la revolucin industrial, pero la expresin obrero permite abracar la industria moderna, no as los empleados, los empleados no caben ac y se incluye tambin el famulato impropio de los italianos que es el del individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado, por ejemplo un jardinero o el preceptor de los hijos del dueo de casa, trabaja habitualmente, pero no se desempea como un domstico. 3 Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.
Pese a estas expresiones que admiten una interpretacin progresiva, aqu de lo que se habla es de empresarios de hoteles, porque son empresarios de hoteles los que hospedan gente, el sujeto activo es el hotelero. 4 Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.
Este es un ejemplo que vamos a utilizar de nuevo cuando lleguemos a la apropiacin indebida, aqu se trata de empresarios del transporte, por ejemplo viajo a Santiago y llevo una bolso que no subo conmigo dada su dimensin, sino que hago que la instalen en la bodega del vehculo y en la parada que hace el vehculo camino a Santiago me abren la maleta, la registran y le sacan cosas (esto es un hurto agravado y no apropiacin indebida, despus sabremos por qu). Estas agravaciones son puramente potestativas y adems todas las situaciones que no abarcan estn captadas por la circunstancia agravante del articulo 12 n 7 que es cometer el delito con abuso de confianza, incluidas todas las dems, incluso los empleados dependientes de comercio que se apropien de cosas que se trafican o venden en el comercio donde se desempean. La ley 20273 aadi un tipo calificado nuevo de hurto que es el que recae sobre cosas que forman parte de redes de suministro de servicios pblicos o domiciliarios.
Art. 447 bis.- El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, ser castigado con presidio menor en sus grados medio a mximo. Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en este artculo se produce la interrupcin o interferencia del servicio, la pena se aplicar en su grado mximo.
Esto tiene una explicacin, en 1988 se haba cometido un error maysculo al incorporarse al artculo 443 como inciso segundo, o sea dentro del robo con fuerza en las cosas(solo que el que se perpetra en bienes nacionales de uso pblico sitios no destinados a la habitacin) la apropiacin de cables del tendido elctrico y de otros servicios de comunicacin, pese a que manifiestamente por razones que vamos a entender en su momento esos eran casos de hurto no de robo, pues bien, en lugar de haber derogado este inciso, lo que se hizo fue sustituirla por otra disposicin que ya vamos a estudiar y haberse debido prescindir por completo de esa apropiacin, pues bien, la reforma del ao 2008 nos obsequia con esta figura, una figura extrasima, porque es completamente ajeno al sistema chileno del hurto, el identificar especies o grupos de objetos o grupos de cosas para concederles un privilegio especial, el artculo 446 no se habla de quien hurte pantalones, zapatos, sino que se gradan las penas segn el valor econmico del objeto material y de la misma manera debi haberse procedido aqu, ver cul es el valor econmico de estos par de componentes de una red de suministro, si yo me llevo un transformador elctrico de la calle que puede valer varios millones de dlares, entonces veamos cuales son las penas que corresponden con el artculo 446, esta es la primera cuestin que hay que observar y la segunda es que no se trata de cualquier cosa que forme parte de la red de suministro de servicios pblicos o domiciliarios, es decir, no es que aqu se est agravando las penas del hurto de un contador domiciliario de electricidad o de las caeras de gas de una casa, no, debe tratarse de elementos que componen la red de suministros pblico, o sea, se va a tratar de objetos que van a estar normalmente emplazados o en bienes nacionales de uso pblico o en sitios no destinados a la habitacin, porque adems lo que recalca el inciso segundo, porque lo que est detrs de esto es el ataque contra el servicio pblico, esto claro, es un hurto agravado y se est privilegiando en el inciso primero el atentado contra la propiedad mueble, contra un tipo de propiedad mueble, pero el verdadero sentido de la disposicin se capta en la agravacin especifica que tiene el tipo calificado cuando con ocasin de estas conductas se produce la interrupcin o interferencia del servicio, no del abastecimiento de una casa, sino que el abastecimiento a varias casas, porque esta es una agravacin que est fundada en la seguridad pblica, es una agravacin pluriofensiva, es decir al ataque contra la propiedad mueble se suma el ataque contra la seguridad pblica y las puniciones y sobre todo las exigencias constitucionales, de que la ley no puede presumir de derecho responsabilidad criminal, le hacen pensar al profe que esta no es una calificacin por el resultado, sino que el resultado que agrava es la interrupcin del servicio por el correspondiente atentado contra la seguridad pblica tiene que estar captada por el dolo el autor, por lo menos como dolo eventual. Ejemplo si yo voy y me apodero de todo el cableado de la televisin por cable que tenga una casa y de los contadores y aparatos que sirven para alimentar, esto es un hurto comn o trivial (art.446), ac estoy pensando en el servicio como tal, por lo tanto yo tendra que apoderarme del cableado de la calle y dejar a la gente sin luz.
Por qu se hizo esta reforma, haba un cierto fundamento, lo que pasa es que se atac mal el problema y el fundamento es que grupos de personas se apropian de alambres del tendido elctrico por el alto valor que tiene el cobre y existe todo un negocio para la venta, despacho, de estos objetos materiales del delito, la apropiacin de estos cables, puede ser un asunto que nos tenga sin cuidado, porque afecta a la compaa distribuidora, pero si interesa cuando ese acto puede comprometer a la seguridad pblica, entendiendo por sta, el conjunto de condiciones, garantas por el ordenamiento jurdico que preservan la salud, la vida, la propiedad, bienes de un nmero indeterminado de personas, porque me apodero de este tendido elctrico y a parte del valor econmico que puede ser alto, pero inferior al de un automvil o un televisor, aparte de esto imaginemos que deje sin luz a un barrio donde hay un hospital y que este tiene aparatos que no pueden parar como un respirador mecnico o dejo sin luz una casa donde moran personas ancianas que si quedan sin luz, se pueden tropezar, caer, en fin. Y en este sentido el tipo tiene alguna razn de ser, lo que pasa es que lo que se tena que hacer era tratar este tema como un problema de seguridad pblica, no agravando el hurto, para qu agravarlo, a parte que estn las disposiciones de la ley general se servicio elctrico que contempla ah un delito que consiste en interrumpir maliciosamente el servicio de distribucin de energa elctrica.
d) Hurto de energa elctrica
El hurto de energa elctrica est en la ley general sobre servicios elctricos que est contenida hoy da en el decreto con fuerza de ley n4 (no 1 como dice el programa ) que castiga en una de sus disposiciones que es actual articulo 214 al que sustrajere energa o corriente elctrica directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas las conexione clandestinas son las ocultas y las fraudulentas son la conexiones no autorizadas y esta disposicin dice que el autor va a incurrir en las penas previstas en los artculos 446 y 451 del cdigo penal.
El tipo privilegiado que toma en cuenta el valor econmico del objeto material est actualmente contenido en el artculo 494 bis, este artculo proviene de la ley 20140 de 30 de diciembre de 2006, porque antao el hurto de cosas cuyo valor fuese inferior a media UTM se penaba en el artculo 494 nmero 19.
Artculo 494 bis.- Los autores de hurto sern castigados con prisin en su grado mnimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual. La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podr conmutar la multa por la realizacin de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, sealando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracin y la persona o institucin encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarn, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un mximo de ocho horas semanales. La no realizacin cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejar sin efecto la conmutacin por el solo ministerio de la ley, y deber cumplirse ntegramente la sancin primitivamente aplicada. En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si stos se han prevalido de los menores en la perpetracin de la falta. En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicar la multa aplicada. Se entender que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o ms veces se triplicar la multa aplicada. La agravante regulada en el inciso precedente prescribir de conformidad con lo dispuesto en el artculo 104. Tratndose de faltas, el trmino de la prescripcin ser de seis meses.
En pocas palabras es hurtar bagatelas, de estas cosas no debiera ocuparse el cdigo penal, (media UTM), para lo cual debiera haber una accin civil o proteccin administrativa, pero no penal. Y adems hay que fijarse que es la nica falta que contempla una pena privativa de la libertad, la prisin que haba sido suprimida del cdigo penal para las faltas en 1996 se meti de nuevo.
Inciso segundo del artculo 494 bis (si se encuentra en grado de frustrada) esto no puede se puede penar, porque no hay frustracin en el hurto, esto segn el profe es muy divertido, porque han sido de tal improvisacin y de carencia tcnica en las reforma a esta cuestin, que con el objeto precisamente y siempre con la presin de la asociacin de dueos de supermercado para poder castigar las faltas que no quedaban consumadas en los establecimientos de comercio en fin, el ao 2004 la ley 19950 dijo que tambin se sancionara las faltas frustradas y las tentativas conforme a las definiciones del artculo 7, pero surgi un grave problema en la jurisprudencia hasta que zanjo el punto la Corte Suprema a travs de un recurso de nulidad y es que haban buenos motivos para pensar de aqu se haba acuado una ley penal incompleta, o sea que no haba ley penal, porque la ley deca se sancionar la falta frustrada y la tentativa conforme a las definiciones del artculo 7, estaba el precepto el hurto como falta en la parte especial, la definicin de tentativa y la frustracin en la parte general y la pena de la tentativa o de a frustracin?, hay que tomar en cuenta que los artculos 50 y siguientes en las reglas sobre determinacin de la pena, se razona para la determinacin de la pena de los crmenes y simples delitos no para las faltas, o sea se habla ah de la frustracin, mejor dicho son las reglas de la determinacin de la pena en cuanto a la frustracin y la tentativa para los crmenes y simples delitos, porque el mismo cdigo no puede contradecirse, antes ha dicho en el artculo 9 que las faltas se castigan cuando estn consumadas, las reglas sobre determinacin de la pena legal o judicial son aplicables tambin a la faltas, pero hay tambin reglas especiales en cuanto al rgimen de punicin de la complicidad y algunas que no se les aplica como sta. Por lo tanto aqu hay una ley incompleta, falta la pena, por lo tanto esto no se puede castigar. A raz de ello el parlamento rpidamente por unanimidad incluso con aclamacin aprueba esta reforma y nos regalan esto si se encuentra en grado de frustrada, la frustracin tiene un sentido estricto en el cdigo penal chileno y si se admite como lo estudiamos antes que en estos delitos es factible la tentativa y no la frustracin, entonces esto es papel mojado, no sirve de nada.
Se sigue leyendo el artculo 494 bis (En estos casos) esta disposicin es interesante, porque para el derecho penal comn chileno la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no existe, existe en la ley penal para los adolescentes, y la disposicin est pensada para adultos, es una pena que no pudiendo aplicarse tampoco tiene sentido, esta es una interpretacin que hace el profesor, que los tribunales estn condenando la falta frustrada sin titubear es un hecho.
Se sigue leyendo el artculo (En los casos en que) esta es una regla instrumental que antes exista en el libro primero antes de la ley penal juvenil
En caso de reincidencia (Se sigue leyendo)NO HAY REICIDENCIA EN LAS FALTAS, hay faltas bastante ms interesantes e importantes que esta vulgaridad que tenemos aqu de apropiarse de bagatelas. Pensemos en las lesiones leves, pensemos en las amenazas leves, en las injurias livianas, la omisin de socorro, que afectan bienes jurdicos de mucha mayor importancia y sin embargo en ellas no es punible la reincidencia y por qu ac? Qu sentido tiene esto?
La regla general se refiere a la prescripcin de esta agravante, o sea, es la prescripcin de la reincidencia o del antecedente que permitira tener al sujeto como reincidente la agravante regulada en el inciso precedente, efectivamente el plazo de prescripcin, la reincidencia prescribe, mejor dicho prescribe el antecedente que permite tener a un sujeto como reincidente, el hecho de haber cometido un delito no puede estar marcando al sujeto de por vida, pero el artculo 104 establece como plazo de prescripcin 10 o 5 aos segn se trate de crmenes o simples delitos, no sealo el plazo de prescripcin de la reincidencia en las faltas, porque NO hay reincidencia en las faltas, entonces una vez que uno meta la pata tiene que meterla a fondo y por eso se ha colocado el plazo de 6 meses para la prescripcin de la reincidencia.
Lo ms curioso e incomprensible de todo esto, es que el gobierno apoyo decididamente estas reformas dan un dividendo poltico por medio de la imagen, hay una gran diferencia en los debates que se haca en los aos 30 en Chile, el argumento decisivo junto con la asociacin de dueos de supermercado que son un grupo de presin, estos hurtos que tienen una cifra gigantesca, que el profesor duda si son reales, estos hurtos generan al fisco como 150 millones de dlares de perdida a titulo de impuesto, y el profesor se pregunta qu tiene que ver el impuesto.
c) Hurto de hallazgo: concepto; anlisis del tipo; las diversas hiptesis de punicin Art. 448.- El que hallndose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueo, siempre que le conste quin sea ste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. (inc.1)
El hurto de hallazgo es una vieja figura delictiva, pero de muy discutible inclusin dentro de los hurtos y adems de muy discutible sancin penal en general, esta figura es discutible dentro de los hurtos, porque ella tiene mucho mas de apropiacin indebida que de hurto, porque en el hurto de hallazgo el agente no necesita desapoderar de la cosa al paciente, la cosa esta perdida, lo que hace el sujeto es encontrarla y a continuacin apropirsela, pero no precisa desapoderarla y por eso es que su parentesco morfolgico con la apropiacin indebida es claro y de ah tambin que el cdigo espaol desde 1995 regulo esta situacin como un tipo privilegiado de apropiacin indebida no de hurto, pero ms all de esto lo discutible es que el hurto de hallazgo deba sancionarse con pena, en esta cuestin ha tenido una gravitacin decisiva el derecho cannico, Graciano en el Medioevo fue el que construyo la asimilacin del hurto de hallazgo al hurto, basndose para ello en una sentencia que estampo San Agustn en sus confesiones, aquella en que Agustn dice que si uno toma lo que se encontr y se queda con ello roba. Lo que ocurre es que el rigor moral que la iglesia catlica puede mandar a sus fieles es un asunto privado como todos los problemas religiosos, la religin no es una cuestin pblica, sino que privada, de ah que es bastante dudoso que las iglesias deban ser instituciones de derecho pblico, debiesen ser de derecho privado, eso que puede reclamar la iglesia es una cosa completamente distinta a lo que el derecho penal pueda reprochar a un individuo, por lo dems, ordinariamente quienes encuentran una cosa perdida no la devuelven, sino que se quedan con ella, es tan raro que ocurra que el sujeto devuelva la cosa, especialmente si tiene algn valor, que cuando ello sucede, pues rpidamente el dueo de la cosa que la recupero destacan estoy algunos incluso en la prensa como un hermoso gesto.
Ahora, la cosa es la determinante, el objeto material, la ley dice cosas perdidas o al parecer perdidas, est perdida una cosa cuando ella ha salido involuntariamente de la esfera de disposicin del sujeto pasivo, es en este instante en que el otro se apropia de la cosa. Hay un paralelismo importante entre el articulo 448 inciso primero y el artculo 629 del cdigo civil y otros que tratan a propsito de la ocupacin como modo de adquirir la propiedad, tratan en la invencin o hallazgo, porque al que se encuentra la cosa se llama inventor, pero hay que irse con mucho cuidado a la hora de interpretar sistemticamente el cdigo civil con el hurto de hallazgo, porque la ley penal no est para redoblar la tutela o para castigar ulteriormente cualquier infraccin de la ley civil, sino infracciones que sean autnticamente de contenido delictuoso por eso y con esto Andrs Bello que era un hombre que saba de derecho, estampo en una de las disposiciones relativas al hallazgo que no comete hurto quien quiera que infrinja las obligaciones derivadas del hallazgo, sino quien se apropia de la cosa, dicho de otra manera, el cdigo civil dice el sujeto que no entregare esto a la municipalidad o al dueo, ser castigado con tal o cual pena segn las circunstancias, esto ltimo es bien revelador de que no es cualquier infraccin, aparentemente el articulo 448 configura el hurto de hallazgo como un delito de simple omisin, porque dice que encontrndose la cosa o hallndosela no la entregare a la autoridad o a su dueo, NO la entregare como omisin, esto es un hurto, por lo tanto no puede consistir en una omisin, el hurto de hallazgo no consiste en no devolver la cosa o en no entregarla pese a constarle quien era el dueo, el hurto consiste en apropiarse de ella, yo puedo no devolver la cosa por muchos motivos, no la devuelvo o no la entrego, porque el que se presento a cobrrmela no parece el dueo. Por lo tanto hay que apropiarse de ella y esta apropiacin evidentemente aqu supone ya la realizacin de actos que solo podra ejecutar el dueo, o sea, el delito es comisivo no omisivo. Por otra parte de otra manera no se entendera que el cdigo lo regule como hurto, algo de hurto habr de tener, no tiene desapoderamiento, pero ha de tener apropiacin.
Las cosas perdidas son cosas que no estando abandonadas irrevocablemente por su dueo o bien olvidadas por su dueo carecen de poseedor actual, o sea perdida est la cosa que sali involuntariamente del mbito de disposicin del dueo. Sobre todo no est perdida la cosa olvidada, la cosa olvidada es una cosa de la que el sujeto no sabe de momento preciso donde esta, pero permanece dentro de su esfera de disponibilidad, la cosa olvidada es apta para el hurto no para el hurto de hallazgo. El deslinde entre una cosa perdida y una cosa olvidada puede ser muy sutil. Ejemplos, el primero, en casa tengo yo detrs de mi escritorio queda un pequeo intersticio y por ah se deslizo sin que yo me diera cuenta un prendedor de corbata y yo lo busco y no lo encuentro, entonces mi sirvienta se da cuenta y se aprovecha del asunto, bueno esto es un hurto, porque es una cosa que no ha salido de mi esfera de disposicin, la cosa est perdida cuando sali involuntariamente de mi esfera de disposicin, lo que supone la intervencin de un tercero de algn modo tambin, por ejemplo pensemos en el siguiente ejemplo planteado por Jimnez de Asa, yo trabajo como codependiente para un joyero, soy un artesano y mi patrn me pasa unos hilos de oro con los cuales tengo que trabajar y entonces yo oculto cuidadosamente esos hilos de oro bajo una tabla del pavimento de la joyera, esta cosa es respecto del dueo una cosa olvidada o perdida? Es perdida, ya que sali involuntariamente de su esfera de disposicin, esto es interesante, porque qu ocurrira si viene un tercero y l se la lleva hurto o hurto de hallazgo?
Otro ejemplo interesante, supongamos que la seorita va a un caf en Valparaso. Se lo toma apoyada en la mesn y pone all abajo su cartera y se toma su caf, paga y al llegar a la puerta se devuelve y ya no est la cartera, qu es? Hurto o hurto de hallazgo? Cosa olvidada o perdida? Parece olvidada, si modificamos esto y la seorita se da cuenta en el paradero del autobs una cuadra mas all, hay que tomar en cuenta la ndole del objeto y de que se trata de un lugar pblico, puede ser que el caf sea grande, imaginemos que llego a la puerta ya es una cosa perdida, imaginemos una discoteca que est lleno de gente, lo importante es que la cosa salga de la esfera de disposicin
Cuando una cosa est perdida es un asunto que se disputan 2 teoras, no fueron muy trabajadas en Italia y Alemania antao cuando esto se castigaba tambin en esos ordenamientos, la teora objetiva y la subjetiva. La subjetiva atenda al punto de vista del sujeto pasivo y la teora objetiva que es la alemana que es la mejor, o sea es la cosa la que esta objetivamente perdida independientemente de lo que crea el sujeto activo, el sujeto activo nunca las va a creer perdidas, las va a creer olvidadas no perdidas, porque reconocer que son perdidas es reconocer su propio descuido, la gente es poco propensa a reconocer que es torpe.
Muy curioso es el delito del inciso segundo del artculo 448, Francisco Blasco considera muy curioso este delito, porque nuestro cdigo carece de una figura que ha existido en otros que es el hurto calamitoso. El cdigo penal argentino tiene el hurto calamitoso, este hurto consiste en la apropiacin de cosas muebles y ajenas que se comete con ocasin de y aprovechndose de las facilidades resultantes de graves calamidades o desgracia en general, por ejemplo durante un terremoto o incendio que afecta a un barrio. En Chile no tenemos el hurto calamitoso, el hurto cometido en esas circunstancias puede agravarse con articulo 12 numero 10, que es cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio,.
No tenemos el hurto calamitoso, pero tenemos el hurto de hallazgo, esto es muy particular.
g) El hurto de uso: concepto; clases, en el Derecho histrico y comparado; atipicidad; su regulacin en el Proyecto Silva-Labatut (artculo 198)
Tenemos que tratar un problema, cual es el del Hurto de Uso. El concepto debe ser construido, o a propsito de las especies histricas que asumi el hurto de uso. En efecto en la historia del Derecho penal, que conoci el hurto de uso propio o contestatio usus y el hurto de uso impropio o contestatio rei, el hurto de uso propio (contestatio usus), era el acto que en cuya virtud el agente que tenia la cosa en su poder, porque le fue entregada previamente con el dueo, entregada con la condicin de no usarla, o para hacer de ella un uso determinado, o para usarla por cierto tiempo, con este acto el agente la utilizaba sin nimo de apropirsela estndole prohibido usarla, o bien la empleaba en un uso distinto, o por mayor tiempo que el convenido, pinsese por ejemplo en el depsito, que es el contrato en cuya virtud el depositante al depositario conserva la cosa con cargo de no usarla, por ejemplo si yo dejo en depsito un traje a alguien no es para que lo use.
Por otro lado estaba tambin el uso impropio (contestatio rei, o sea, la contestatio de la cosa), aqu el agente no tena, no tiene la cosa en su poder y sin embargo se apodera de ella con el objeto exclusivo de hacer uso de esa cosa por un breve tiempo, y despus de ese breve tiempo devolverla a su propietario, o bien dejarla en condiciones que el propietario pueda recuperarla sin mayores dificultades, son dos cosas distintas.
En el derecho romano, tanto el hurto de uso propio e impropio eran hurto dada la amplia formulacin en la definicin de Paulo, y lo mismo ocurri en el derecho germnico, eran hurto.
Pero el hurto de uso propio, desaparecera en el Medioevo, desaparecera en forma general, salvo el caso de las Partidas donde todava se contempla el hurto de uso propio, pero subsistira el hurto impropio, aunque hubieron algunos casos de hurto propio, como el que yo haba rentado a alguien mi caballo para que fuera con l hasta X pueblo y este segua mas all, eran todos casos de usos ilcitos pero no dominicales, es decir no reveladores de apropiacin.
Lo que existi en muchos ordenamientos fue el hurto de uso impropio, la verdad es que en muchos ordenamientos el hurto de uso impropio son atpicos se considera como lo que son, es decir, como un puro ilcito civil, pero hay uno que castiga expresamente el hurto de uso impropio, como lo hace Espaa desde una reforma de principios de los aos 70s con referencia a los automviles, apropiacin de automvil, usarlos y luego dejarlo en malas condiciones o dejndolo en cualquier lado. En Chile el acto es atpico y as lo ha entendido la jurisprudencia tambin, porque en el hurto de uso impropio hay algo de lucro lo que falta es el nimo de apropiacin, una prueba de ello es que fue contemplado en el proyecto Silva-Labatut, en su art. 138
APARTADO IV. Robo con fuerza en las cosas
Arts. 440 y ss. CP. El robo con fuerza en las cosas es una singularidad espaola, fuera de Espaa y de los pases influidos por el cdigo espaol no se le encuentra.
Toda la doctrina del robo con fuerza en las cosas tiene su origen en los furta pericolosa, es decir, hurtos agravados por lo peligrosos que eran, del Derecho comn Italiano.
La doctrina del derecho comn italiano, lo que elabora hacia finales del siglo XV, sobre todo con la obra de Darequino?, y luego cobra funcin al haber acogido esta teora la Constitucin Criminal Carolina de 1532.
Dentro de esos hurtos agravados estaba el hurto sacrlego (de cosas consagradas al culto), el hurto cometido con fractura (ruptura de la puerta o del acceso al lugar), el hurto cometido con escalamiento (supona subir o bajar por un ligar inusitado), el hurto cometido con armas o portando armas y el hurto cometido por segunda o tercera vez. Estos hurtos agravados, hurtos peligrosos traan consigo la pena de muerte.
La peculiaridad del derecho espaol fue haber construido entre el hurto y el robo una unidad intermedia, denominada robo con fuerza en las cosas. El cdigo penal chileno no sigui la fuente espaola en todo, el nuestro es admite muchos ms tipos de robo con fuerza en las cosas.
El art. 432 cuando habla de la fuerza en las cosas, viene a indicar que cualquier forma de fuerza en las cosas da vida a este hecho d) Concepto, naturaleza y carcter de la fuerza en las cosas La fuerza en las cosas, no es un elemento descriptivo de los tipos de los arts. 440 y ss., la fuerza en las cosas es un concepto eminentemente normativo, esto porque no coincide con la definicin gramatical de fuerza, como la necesaria para arrancar un rbol del suelo o para desmonta un espejo retrovisor de un vehculo, no, es la fuerza como la acua la ley de la que se colige cualquier otra modalidad de fuerza que no sea la que se estampa en los arts. 440 y ss. es atpica y lo que deja subsistente es un hurto, si yo fracturo un espejo retrovisor de un vehculo estoy cometiendo un hurto, si arranco la puerta es hurto. Para comprender bien el carcter de la fuerza en las cosas, hay que pensar en el fundamento ltimo de la agravacin del robo con fuerza en las cosas respecto del hurto. Lo que hace en sujeto activo del robo con fuerza en las cosas es vencer obstculos opuestos por el dueo para reforzar la defensa de sus cosas. Los obstculos pueden ser destruidos, como en la fractura, o bien superndolos por otras vas, como entrar por vas no destinadas al efecto, escalamientos, usando llaves falsas, en fin. De all la idea de Garrot de que la ley entrara a proteger ms eficazmente que el que se protege a s mismo, una idea muy burguesa.
EL carcter de la fuerza en las cosas de que se trata de una fuerza siempre ejercida ad rem, que recae sobre la cosa, no es una fuerza ejercida in rem, es decir, en la cosa, aqu hay que distinguir muy bien entre el objeto de la apropiacin y el objeto de la fuerza en las cosas, la fuerza en las cosas recae sobre objeto que sirven de resguardo, de proteccin del objeto de la apropiacin, por eso es que yo debo primero apoderarme del vehculo para poder apoderarme de lo que hay dentro del vehculo, debo primero romper la puerta de la casa para poder apoderarme de lo que hay dentro de la casa, solo romper la puerta para llevrmela es hurto.
Y este es el quid de la fuerza en las cosas, es que esta recae siempre no sobre el objeto de apropiacin, sino que sobre cosas corporales que le sirven, de algn modo, como proteccin, y es por eso que no puede haber fuerza en las cosas en aquella fuerza que yo debo emplear para trasladar la cosa debido a su peso, o la fuerza que debo emplear para arrancar una cosa de la otra, como un espejo retrovisor, o un rbol.
Este es el esquema rector de todos los tipos de robo con fuerza en las cosas, art. 440, 442 y 443.
La fuerza tiene que estar causalmente conectada a una apropiacin y en consecuencia estar presente desde el principio en el individuo, o sea, puesto que el momento de la aplicacin de la fuerza, es el momento de la comisin del delito, aquella que se emplee despus de lograda la apropiacin no es fuerza en las cosas, no es fuerza en las cosas la fuerza sub secuens, por ejemplo, entre a una casa que estaba abierta, aproveche para llevarme algo y cuando voy a salir resulta que la puerta esta cerrada y la tengo que romper, eso es hurto con allanamiento de morada, pero no robo porque la fuerza la tengo que emplear para entrar, no para salir.
Por lo tanto el dolo del autor tiene que captarlo todo desde un principio, o sea yo tengo que emplear la fuerza en las cosas para apropiarme de ellas.
b) Subespecies del robo con fuerza en las cosas, en el Cdigo penal chileno.
El cdigo penal chileno, a diferencia del espaol, contempla varios tipos de robo con fuerza en las cosas, en que lo determinante, en primer lugar, es el lugar de comisin del delito, este lugar fija una discriminacin en las penas, y adems determina los medios de comisin y tipos de fuerza en las cosas que son relevantes, tenemos en el art. 440 el robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado, o destinado a la habitacin y sus dependencias; en el art. 442 el robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado; y para que nada falta en el art. 443 se comete en bienes nacionales de uso pblico o lugares no destinados a la habitacin, que es la figura ms reciente, que es de una reforma de los aos 50s.
c) Robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias.
Comencemos por el ms grave, la que tiene una pena, actualmente (porque esta no era la pena en la redaccin original del cdigo), de presidio mayor en su grado mnimo (5 aos 1 da, a 10 aos), pena equivalente al tramo menor del homicidio.
Art. 440.- El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el delito: 1) Concepto de lugar habitado, etc. Es decisivo el lugar de comisin del delito, lo que dio en Chile una teora equivocada que la jurisprudencia abandon (Del Ro y Labatut), ellos pensaban que lugar habitado era aquel lugar en que se encuentran personas presentes al momento que se comete el delito, sea que ese lugar sirva como hogar domstico o no, podra ser por ejemplo, un establecimiento industrial o una iglesia, un lugar que fuera cerrado, y en cambio por lugar destinado a la habitado era aquel que su finalidad sea la de servir de morada, en el sentido de hogar domstico, pero donde momentneamente no hay personas, como una casa de veraneo. Esta fue desvalorada, y con razn, porque cul era el fundamento teleolgico de tener una pena tan alta? Pues que, atentar contra la propiedad del hombre, que es el objeto primordial, se aade una vulneracin de la esfera de intimidad del sujeto pasivo, sin que estos afecten su salud, su integridad fsica, moral, etc.
Es decir, este delito comprende todo lo que es obrar por estmulo, o sea, lugar habitado es el que sirve de hogar domstico, para vivir, a una persona o varias personas, donde estas personas estn presentes al momento de comisin del delito.
Destinado a la habitacin, es el mismo lugar, el lugar que sirve de hogar domstico, pero donde las personas, temporal o accidentalmente, no estn, como la vivienda que qued desocupada por el fin de semana.
Esta opinin correcta de Echeverri, la siguen tambin Politoff y sus colaboradores, y es la que ha adoptado la jurisprudencia, ahora precisamente porque el lugar destinado a la habitacin, es uno que sirve de hogar domstico pero que esta temporal o accidentalmente desocupados, es que no constituyen lugar destinado a la habitacin, entre otros por ejemplo, una casa o edificio en construccin, o una casa o edificio que estn terminados pero an no ha sido entregado a los moradores, porque resulta que all o no se vive todava, o no se vive en absoluto. Tampoco lo es una vivienda permanentemente deshabitada, como lo puede ser la vivienda que est en alquiler, y pasan meses y meses sin ser habitada, esos sern lugares NO HABITADOS, o sea, art. 442. (La U tambin es un edificio no habitado)
(Solo en Chile y Espaa se entiende lo que es robo, en los dems pases no saben que es robo, solo conocen los hurtos agravados)
La ley tambin contempla las dependencias, las dependencias son solo de cosas inmuebles, las cosas muebles no tienen dependencias. Las dependencias son lugares subordinados al principal, comunicados internamente con l, y a su servicio en un sentido funcional. Las dependencias, por supuesto, deben estar cerradas o cercadas de una manera efectiva y continua. Esta interpretacin, adems, coincide con la interpretacin autntica contextual del cdigo penal espaol actual (art. 201).
No son dependencias, por tener esa relacin funcional con el lugar domstico, habitado o destinado a la habitacin, los locales comerciales que se ubican en garajes o piezas que se ubican en una casa que dan directamente a la calle, la apropiacin que ocurra all ser robos o hurto, o robo en lugar no habitado del art. 442.
Otro problema lo plantean los espacios comunes de los edificios, o grupos de edificios, o grupos de casa que estn cerrados, los ascensores, los estacionamientos, los patios, etc. Se pueden considerar dependencias?, o las calles comunes de una urbanizacin cerrada, NO, no se pueden considerar dependencias, en efecto, la morada comienza desde que uno abre la puerta del departamento o la casa, si yo por ejemplo, consigo entrar saltando el muro de un condominio y me apodero de una bicicleta, e incluso salgo con ella por la puerta, eso no puede ser robo cometido en dependencias de lugar habitado o destinado a la habitacin. Distinto sera que una de las casas tenga un jardn propio, CERRADO, y la bicicleta est dentro ah si estara cometiendo el delito en dependencias de un lugar habitado. El apoderamiento de esa bicicleta, en esa calle interna, no lo s, si hay que calificarlo como hurto, o como robo en lugar no habitado.
Qu ocurre con el robo cometido en un cajero automtico?, son dependencias, pero no son lugares habitados o destinados a la habitacin, es decir, van a ser lugares no habitados.
2) Circunstancias que lo determinan. Las circunstancias que lo determinan son las siguientes:
a) Escalamiento: sus modalidades.
Art. 440.- 1 Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
La palabra escalamiento, tiene encasillado dos acepciones, una amplia que significa entrar a un lugar valindose de escalas, y otra restringida que implica penetrar subrepticiamente a un lugar rompiendo cosas.
La ley ha dado una interpretacin autntica contextual, que tom del cdigo espaol en 1848 sobre lo que se entiende por escalamiento, en que, en primer lugar entrar por va no destinada al efecto y luego entrar por forado o fractura externa Que el agente suba o baje es irrelevante, lo relevante es que entre escalando, no que salga, el escalamiento tiene que estar preordenado al robo, por lo tanto si yo escal y dentro conceb el propsito de robar, eso no sera fuerza en las cosas. Y lo mismo, si yo entre a un lugar que tena la puerta abierta y al salir tuve que romper la puerta.
Va no destinada al efecto, es aquella por la cual no se entra al lugar, segn el destino que esta tenga, es el entrar por tragaluces, trampas de alcantarillado o balcones, huecos, ventanas, en fin, teniendo presente que la va no destinada al afecto, pudiera ser una va destinada al efecto, por ejemplo hay ventanas que son tipo puerta, es decir estn destinadas para entrar. No es va no destinada al efecto, la va desusada o que se usa poco, por ejemplo, una puerta trasera o una escalera de emergencia.
Ahora, puesto que el lugar debe estar cerrado, y tengo que escalar, en su definicin normal, el lugar debe permanecer cerrado de forma continua y efectiva, no de una forma puramente ornamental. En la poca del barroco se escribi libros sobre el tamao de las cercas, sobre las llaves, sobre las puertas, etc.
Carrara tom del derecho comn una frmula que es correcta, y entiende por lugar efectivamente cerrado, aquel en que el agente para poder cometer el delito tenga que para poder entrar perder la posicin horizontal, y este mismo supone entrar efectivamente, no penetraciones a distancia no apropiarme de algo tirando un garfio o con una caa de pescar, eso es hurto.
En segundo lugar est la fractura, pero solo externa, entrar por forado, o por rompimiento de techos, paredes o por fractura de puertas o ventanas, aqu si nos encontramos con fuerza en las cosas en su sentido normal, fsico.
El lugar es el mismo, es un lugar inmueble, que debe estar cerrado, donde lo que se protege no son las puertas o las ventanas, ni los techos, sino que lo que ellos resguardan, y de aqu que el empleo de fuerza para arrancar la puerta o arrancar la ventana es uno, no dos.
Cuidado, aqu el objeto material son paredes, techos y puertas y ventanas, no hay infraccin en la rotura de offendicula, o de timbres o mecanismos de alarma, la frmula legal lo impide, a diferencia de lo que ocurre en el cdigo espaol.
Este es el primer medio que constituye este delito.
b) Usando llaves falsas u otros instrumentos o medios equivalentes.
El segundo se encuentra en el n 2 del art. 440 Art. 440.- 2 Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substrada, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
De todos los furta pediculosa del derecho comn, este fue el ltimo en aparecer el hurto con llave falsa, esta es una forma de habilidad. La llave debe ser usada para entrar, el lugar debe estar cerrado, y ojo, tiene que estar cerrado con una cerradura, eso es lo que la llave debe abrir, introducindola en la cerradura, si yo rompo la cerradura con un martillo eso es fractura.
La nocin de llave y de llave falsa, tiene muchas definiciones que se remontan al barroco jurdico, donde se escriba libros sobre el particular.
Llave es un instrumento que, independientemente de su forma, o de la materia de que est hecho, sirve a la funcin de entrar sin romper una cerradura, sirve para abrir una cerradura sin romperla, y en este sentido, tambin una tarjeta informatizada o con banda magntica son llaves, pero estas deben introducirse, no son llaves las tarjetas que yo pongo frente a un lector magntico, estas deben ser introducidas. Tampoco seran llaves los controles a distancia, en el derecho espaol si, podran haber llaves falsas, pero ac no.
Es llave falsa aquella que al momento del delito no est o ya no est destinada por el morador para abrir esa cerradura, por lo tanto, son llaves falsas las llaves maestras, que son aquellas que sirven para abrir numerosas puertas, las llaves que corresponden a otra cerradura pero que curiosamente sirven para esa puerta tambin, y los duplicados de la llave que fueron obtenidos sin el consentimiento del dueo.
El cdigo, el problema, es que asimila la llave falsa y las llaves verdaderas que hubiesen sido substradas. La llave substrada, autnticamente, del propietario, es un caso claro, pero surge problema, por ejemplo, con la llave que el dueo ocult bajo el guardapolvo, etc. mientras est efectivamente oculta y haba una voluntad de real defensa del morador, quien la ocupa est ocupando una llave que sustrae. Pero lo mismo se podra decir de las llaves perdidas, pero la llave que es dejada en un lugar visible no pude ser sustrada despus, por ejemplo si dejo la llave en la cerradura, es como si la dejara abierta.
Luego se habla de la ganza. La ganza es un alambre fuerte doblados en forma de gancho y con la punta en forma de llave, de ah que la clusula objetos semejantes requiera tener muy presente lo que es la ganza, debe tratarse de objetos semejantes a la ganza, es decir, instrumentos que sirven para abrir una cerradura, sin romperla, pero instrumentos manipulados.
Martes, 5 de agosto de 2008 Habra que hacer un alcance acerca del uso de tarjetas magnticas y en una situacin muy particular respecto de los cajeros automticos. El concepto de llave es un concepto ms funcional que material, la llave es el objeto que, mas all de la materia de que este constituida, sirve para abrir una cerradura introducindola en ella. Por lo tanto, una tarjeta magntica o perforada es tambin una llave. De all que, la tarjeta bancaria que se utilice para abrir el habitculo donde se encuentra el cajero automtico, si es falsa constituye el delito de robo en lugar no habitado, supuesto que el agente se apropie de lo que hay dentro del habitculo, es decir, se debe entrar con la llave falsa para apropiarse del dinero que hay dentro del cajero o llevarse todo el cajero. Cuando una tarjeta ajena es utilizada para obtener dinero del cajero automtico, porque aqu la tarjeta no est cumpliendo la funcin de una llave si no que desencadena al introducirse en el aparato, un mecanismo electrnico que es el que produce la entrega del dinero. Por lo tanto, el paoderamiento de dinero realizado en esas circunstancias debiera calificarse no como robo con fuerzas en las cosas, si no como hurto, y se intimida al dueo de la tarjeta para que este saque el dinero esto es robo con intimidacin. La ley 20.009 ha alterado esta cuestin que introdujo a nuestro ordenamiento un nuevo delito relativo al uso de tarjetas de crdito o de debito, interesando la letra b que seale el uso de tarjetas de crdito o debito falsificadas o sustradas, penndose ya no como hurto si no con arreglo a esta disposicin.
c) mediante seduccin de domestico u otros ardides equivalentes.
Artculo 440 n3 La seduccin es el engao, por lo que no hay robo con fuerza en las cosa aqu realmente. Hay que siempre introducirse, o sea, pasarse de afuera hacia dentro del lugar para all apoderarse de las cosas mediante engao de algn domestico, no aprovecharse de una relacin preexistente, o bien, a favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad. De nombres supuesto no de calidades, como decir que es el mdico de la casa. Para no confundir esta hiptesis con una ampliacin del concepto de violencia que utiliza el cdigo en el robo con violencia en el artculo 439, donde se dice que har tambin violencia para obtener la entrega o manifestacin, alegare orden falsa de alguna autoridad o la diere por si fingindose ministro de justicia o funcionario pblico, en este caso se alega una orden falsa de autoridad no es que engae al paciente hacindome pasar por autoridad.
d. Robo con Fuerza en las Cosas, en Lugar No Habitado: (Art.442 Cdigo penal)
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigar con presidio menor en sus grados medio a mximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1a. Escalamiento. 2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados. a) Concepto de Lugar No Habitado. Lugar no habitado es un concepto que se logra por contraposicin con el concepto de hogar domestico. Por lo tanto ser tal todo recinto cerrado que este destinado al ejercicio de una actividad humana, que no sea la habitacin.
Son tales: establecimientos comerciales, industriales, oficinas profesionales, cines, templos, teatros, recintos educacionales cerrados, etc. No importa que haya o no personas presente al momento de la ejecucin del delito. La ley no menciona a las dependencias, y el lugar debe encontrarse cerrado.
b) Circunstancias que lo Determinan:
a) Escalamiento: Lo dicho respecto del robo con fuerza en las cosas en lugar habitado es enteramente aplicable aqu.
b) Fractura de Puertas Interiores, etc: A diferencia del artculo 440 nmero 1, aqu se trata de la fractura interna de muebles dentro del lugar. Se puede haber entrado sin escalamiento, pero se fracturan mubeles, cajas registradoras, cajas fuertes, armarios cerrados, etc. una vez que ya se h accedido al lugar e incluso sin la necesidad de producir la fractura externa. Por ejemplo, entro a un recinto comercial durante el horario de atencin al pblico, y me doy maa para fracturar una caja registradora y sacar dinero de su interior. Esta fractura es siempre ad rem, es para llegar a la cosa, la cosa objeto de la apropiacin esta dentro de ese mueble. aqu se mantiene el esquema rector del robo con fuerzas en las cosas, por lo tanto si se lleva la caja registradora es hurto.
c) Usando Llaves Falsas u otros instrumentos equivalentes: Lo dicho respecto del robo con fuerza en las cosas se aplica aqu tambin, pero con la particularidad de que las llaves se pueden emplear tanto para abrir la cerradura del lugar, como para abrir los muebles cerrados.
e) Robo con Fuerza en las Cosas, en Sitios No Destinados a la Habitacin o en Bienes Nacionales de Uso Pblico: (Art.433 Cdigo penal)
Art. 443. Con la misma pena sealada en el artculo anterior se castigar el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso pblico o en sitio no destinado a la habitacin si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de proteccin o si se utilizan medios de traccin. 1) Concepto de tales lugares: Debe entenderse por bien nacional de uso pblico playas, calles, plazas, puentes, etc., es decir, bienes de los cuales pueden disfrutar todos. No puede tratarse de inmuebles fiscales porque estos van a ser lugares habitados o destinados a la habitacin, por ejemplo, el inmueble que ocupa un ministro de la Corte de Apelaciones, o sern lugares no habitados como el Ministerio de defensa o la Universidad.
Respecto de los sitios no destinados a la habitacin, se nos desperfila el lugar de comisin del delito porque los sitios son espacios fsicos que no estn cerrados y que no constituye un bien nacional de uso pblico como suele ocurrir con predios rurales, o tiene una cerca que es puramente demarca torio pero que no cumple una funcin de defensa. Tambin podra ser un sitio no destinado a la habitacin un garaje no cerrado dentro de una casa. Esta disposicin fue agregada por la ley de estados antisociales que modifico en varias disposiciones el Cdigo penal en materia de delitos contra derechos patrimoniales. Su objeto era evidente, era castigar como robo el apoderamiento de vehculos que se encuentran en la va pblica. Pero fracaso mseramente en el imperio, porque esto se castiga como robo, no el hurto, por lo tanto aqu se mantiene el esquema rector del delito de robo con fuerzas en las cosas, es fuerza ad rem es fuerza para llegar a la cosa, la cual por tanto tiene que estar cerrada y la fuerza debe ser aplicada sobre un continente que proteja un contenido. Por ejemplo, se rompen los cristales lateral de un vehculo para apoderarse del portafolio que hay en l, aqu hay robo con fuerzas en las cosas. Si se romper la ventana pero en este caso se lleva todo el vehculo, aqu es hurto porque se est llevando todo el objeto de la apropiacin. Lo miso ocurrira si se arranca al vehculo el espejo retrovisor o le arranco uno de los focos.
f) Asimilacin al robo con fuerza en las cosas en sitios no destinados a la habitacin o en bienes nacionales de uso pblico, de la apropiacin de alambres de tendido elctrico, cables de los servicios telefnicos o telegrficos, etc.: objetos materiales; circunstancias que determinan este delito; crtica.- El inciso 2 fue objeto de reforma este ao. Originalmente el ao 1988 un modificacin del Cdigo considero robo con fuerzas en las cosas en bienes nacionales de uso pblico o en sitio no destinados a la habitacin la apropiacin de alambres de tendido elctrico, cables de los servicios telefnicos o de comunicaciones, sea que para ello hubiese que entrar a los recintos en que estuvieren los postes o no, o si se empleaba ciertos implementos. Esto fue derogado y en su lugar se encuentra el inciso 2 del artculo 443
Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en el inciso anterior, se produce la interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, la pena se aplicar en su grado mximo. Esta disposicin que es una agravacin especifica fundada en un atentado contra la seguridad pblica, que tiene que estar captado por el dolo del autor aun lo menos como dolo eventual. Para que pueda darse esta hiptesis es indispensable que haya habido un robo con fuerzas en las cosas, o sea, que me haya apropiado de cables de tendido elctrico pero no de la calle, si no que haya entrado a una planta distribuidora rompiendo, saltando, escalando, o bien, que se haya subido a un poste pero que se encuentra dentro de un recinto cerrado. De lo contrario, lo que normalmente habr es el hurto calificado del artculo 447 bis.
g) Razones de la distinta gravedad de estos delitos y sus respectivas puniciones. (ao pasado) La razn de la gravedad de estos delitos esta dada por las graves de situaciones de inseguridad pblica que causan los robos de cables elctricos; solo basta imaginarse grandes apagones en vastas reas urbanas. h) Concurso de leyes. El robo con fuerza en las cosas es un delito complejo y pluriofensivo, absorbe desde luego los daos que se cometieren con motivo de la fractura, el allanamiento de morada hasta un cierto punto, es absorbido por subsidiaridad tacita si se comete un robo con violencia o intimidacin, no agravado por cometer el delito en la morada del ofendido porque esa agravante queda absorbida.
i) Presuncin de Tentativa: naturaleza y alcance. En el artculo 444 se contempla una hiptesis de autora de tentativa, pero que se encuentra tcitamente derogada por el Cdigo procesal penal.
j) Actos Preparatorios especialmente tipificados como delito; punicin. En el artculo 445 se contempla un delito de sospecha (o mejor dicho, una sospecha de delito) que consiste en penar al que tuviere ganzas y elementos anlogos, y no diere explicaciones satisfactorias sobre su origen y destino. Es una reminiscencia de los delitos de polica, propios del Antiguo Rgimen. Y como se trata de un acto preparatorio, no cabe hablar de un delito de peligro ni mucho menos de lesin, ya que no hay acto alguno. Y si efectivamente los ocupa, este tipo que absorbido por el robo con fuerza en las cosas. Por lo tanto, sera recomendable la derogacin de este delito. APARTADO V: Robo con Violencia o Intimidacin en las Personas a) Carcter original y genuino de esta especie de robo. Esta especie de delito es el genuino robo. Es lo que los italianos llaman rapia, y se denomina as al acto de apropiacin material de un bien mueble mediando la fuerza o intimidacin ejercida sobre el paciente. b) Conceptos de violencia e intimidacin; ampliaciones legales del primero. La violencia se estudio a propsito de las coacciones, y la intimidacin se vio en las amenazas. La violencia es la vis fsica, es decir, la superacin mecnico- muscular de la resistencia o energa fsica del paciente; recae directamente sobre el cuerpo de la persona robada. En cambio, la intimidacin es la amenaza, se exige la entrega inmediata de la cosa. El robo es un delito de accin doble, requiere de dos actos para poder consumarse: el empleo del medio de ejecucin y la apropiacin. Es un delito complejo, por lo mismo, porque est formado por dos actos que mirados en singular son delictivos, coacciones o amenazas por un lado, y hurto por otro lado. Adems, es un delito pluriofensivo en que se ofende la propiedad mueble en un primer plano, y en segundo plano aparece la ofensa a la libertad individual por el empleo de la violencia, y a la seguridad individual por el empleo de la amenaza. Pero el bien primordial que le da sentido a la tutela, es la propiedad pese a lo desproporcionada que resultan hoy las penas a raz de una serie de reformas cada una mas desafortunadas. En el tipo bsico la pena es presidio mayor en su grado mnimo a mximo, 5 a 20 aos de privacin. Como quiera que, el bien tutelado en primer trmino es la propiedad y que el dolo del agente ha de ir orientado desde un principio al ataque patrimonial, esto hay que tenerlo muy presente en los caso en que se deshace la estructura compleja y lo que quedan sus actos singulares a los que hay que calificar como tales. Por ejemplo, un individuo se encuentra con otro en una plaza y le reclama un discman que le haba prestado, respondindole el otro que no se lo va devolver y que se vaya al diablo. Entonces el primero se va encima del otro golpendolo y durante la pelea del bolsillo del otro sujeto cae un telfono celular. El que estaba golpeando toma el celular y se lo lleva en parte de compensacin. Lo que hay ac es lesiones con concurso real con un hurto. Otro ejemplo, es el de un sujeto que hurta a otro y luego mata al otro sin que haya ninguna vinculacin con la apropiacin. Respecto a los medios de ejecucin, la violencia en principio no importa sobre quien recaiga pudiendo ser la propia vctima o un tercero que trate de impedir la apropiacin. En Alemania se piensa que paciente de la violencia como tambin paciente de la intimidacin no podra ser eventuales codelincuentes del hecho. As piensa Bandaris, quien piensa que la violencia y las amenazas que tengan como blanco un codelincuente quedaran fuera de la imputacin de la norma, se aplica aqu el criterio de la imputacin objetiva. Esta cuestin no es menor, porque podra efectivamente ocurrir, por ejemplo, en el robo con homicidio en que yo con mis compaeros estamos huyendo del lugar, nos persiguen y comienzo a disparar hacia atrs dando a uno de los codelincuentes. Eso es robo y la hiptesis de homicidio hay que calificarla aparte. En todo caso, la violencia ha de ser directa en el cuerpo del paciente, no es violencia como pide el tipo el empleo de narcticos o de ignoticos salvo que al aplicarlos se hubiese violentado al paciente. En cuenta a la intimidacin la amenaza puede ser directa como indirecta y su diferencia respecto de una amenaza condicional es que aqu se exige la entrega inmediata de la cosa. La intimidacin al igual que cualquier amenaza se puede producir a travs de hechos concluyentes cuyo sentido se extrae a la luz de la situacin. Esta era una hiptesis que discutieron los juristas del siglo XVI como Karsovier, como calificar la situacin del salteador de caminos que me espera armados hasta los dientes en un ngulo del camino rural que nos dice dame las cosas sin necesidad de apuntar con sus pistolas, es intimidacin? Claro que hay intimidacin. No es intimidacin aquella que no es seria y verosmil, no es amenaza la puramente imaginada por el sujeto.
En artculo 439 existe una interpretacin autentica contextual del concepto de violencia en la frase o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega existe una franca ampliacin legal de este concepto.
Art. 439. Para los efectos del presente prrafo se estimarn por violencia o intimidacin en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario pblico. c) Oportunidad de su empleo: El artculo 439 hay que interpretarlo sistemticamente con el artculo 436 inciso 1 (tipo bsico), y adems hay que coordinarlo con el dato comparativo. A partir de la interpretacin sistemtica de estas dos disposiciones se revela que la oportunidad del empleo de la violencia o intimidacin es en el momento en que el agente se apropia de la cosa, o sea, la violencia y la intimidacin deben ser utilizadas para obtener la manifestacin o entrega de las cosas o en la manifestacin o entrega de estas. Por lo tanto, si la violencia se ejerce despus de la manifestacin o entrega de la cosa, no hay robo del tipo bsico, lo que habr ser hurto en concurso con el acto de violencia o intimidacin en la medida que ese acto sea delictivo. La gran mayora de los penalistas chilenos con visible error, que las oportunidades para el empleo de la violencia descritas en los artculos 433 para los tipos calificados de robo valdran tambin para el artculo 436 donde est el tipo bsico, que no las nombra para nada. En los casos del artculo 433 es importante la violencia empleada sub secuens. Precisamente porque se produce una laguna de atipicidad aqu, cuando se emplea la violencia o intimidacin inmediatamente despus de la entrega o manifestacin de las cosas y eso no puede clasificarse como robo, hay ordenamientos que han acuado tipos delictivos especiales, por ejemplo, en el Cdigo penal italiano a continuacin de la rapia tiene la rapia impropia que es la que comete aquel sujeto que inmediatamente despus de perpetrado un hurto aplica fuerza o intimidacin para conservar la cosa. Los alemanes tienen el hurto rapaz en que es la misma caracterstica que la italiana. Por ejemplo, entra un joven a un minimarket al que se le acabo el dinero para seguir bebiendo y se mete detrs del nico pasillo y se lleva una caja de vino, saliendo del local el dueo lo ataja y el sujeto le muestra la cuchilla. Lo que hay ac es hurto en concurso real con una evidente amenaza condicional. Si al mismo caso anterior, el dueo del local se le viene encima y el joven le hunde el cuchillo y lo mata, ac si habr robo con homicidio porque la frmula del artculo 433 est prevista para formas calificadas de robo. Otro ejemplo, es el de una muchacha se sube a un colectivo y al lado se sube otra joven y por el camino le dice dame la plata sin mostrarle arma alguna y le grita al chofer, ya saca la cuchilla y la joven entrego el dinero. Ac no hay robo con intimidacin. Hay que tener cuidado con simples aseveraciones que se tiene armas. Para que se d la intimidacin tiene que producirse un tipo de desproporcin entre las fuerzas de los sujetos que la suministran las armas o bien una visible diferencia fsica.
6 de Agosto 2008 d) Tipo bsico: punicin Como ya se dijo el tipo bsico del robo figura en el artculo 436 del CP, prrafo primero, con una penalidad increblemente desproporcionada, presidio mayor en su grado mnimo a mximo. Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidacin en las personas, sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a mximo, cualquiera que sea el valor de las especies substradas. Se considerar como robo y se castigar con la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, la apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin.
Tanto ms desproporcionada cuanto que al igual que el robo con fuerza en las cosas aqu es indiferente el valor del objeto material. e) Tipo asimilado al Bsico: el Robo por Sorpresa (origen de este delito, anlisis del tipo y punicin).
El tipo es un tipo asimilado al bsico que el que se considera de robo en el prrafo segundo, que es muy antiguo en nuestro pas, data de la Ley General sobre Hurtos y Robos de 1948, es decir, anterior la vigencia del cdigo penal y que en nuestro medio se le denomina robo por sorpresa (lectura inciso segundo arto 436 CP). Pese a las modificaciones que ha tenido este roo por sorpresa, en verdad conserva sus races histricas y ontolgicamente hablando esto no es un robo, es un hurto, es un tipo de hurto manifiesto y as por lo dems lo consideraban los romano. Es lo que muchos ordenamientos se llama hurto por arrebatamiento.
Porque en efecto aqu hay que distinguir dos tipos, ambas descansan en el mismo presupuesto y es que el objeto material, o sea, dinero u otras especies muebles, debe llevarlo consigo, lo que significa sobre si, o sea, en su bolsillo, no basta con que la cosa est junto al individuo. Sobre este elemento que es comn se generan dos posibilidades, dos hiptesis tpicas que ataen a los medios de ejecucin. 1. Que la apropiacin ocurra por sorpresa: y esto implica arrebatamiento, es decir, el despliegue de una forma de fuerza en general de menor entidad que sin embargo, no recae directamente sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino sobre la cosa. Solo de un modo indirecto habr de repercutir esa fuerza en el paciente. El sentido que tiene el arrebatar es con la fuerza, cuando se da por ejemplo un tirn a una cartera, al arete que prende de la oreja. En esta situacin bien puede ocurrir que el sujeto pasivo caiga, se produzca una lesin, pero eso no desvirta la figura del robo por sorpresa. Si se da esto de las lesiones sus penas van a quedar absorbidas en la penalidad que da el artculo, es decir, presidio menor en sus grados medio a mximo. Lo que ocurre es que el agente no puede pasar a pone manos violentas en la persona del sujeto pasivo y este opusiera resistencia y el sujeto activo entonces comienza a golpearle, ac cambiaria la figura claramente a robo con violencia. Esta es una modalidad tpica.
2. Simulacin, aparentar rias en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin. Por ejemplo a las personas que vienen saliendo de comprar por ejemplo los tiles escolares en marzo, a la salida del local se les rodea para confundirlos, apretujndolos para que estos no se den cuenta de la accin delictiva en su contra. A veces se le baja la falda a una mujer para robarle las cosas.
f) Tipos calificados.
Los tipos calificados estn en el artculo 433 del CP.
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas, sea que la violencia o la intimidacin tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de cometerlo o despus de cometido para favorecer su impunidad, ser castigado: 1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasin del robo, se cometiere, adems, homicidio, violacin o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397, N 1. 2 Con presidio mayor en su grado medio a mximo, cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da, o se cometieren lesiones de las que trata el N 2 del artculo 397.
Que describe varias hiptesis de las cuales la ms importante, la ms grave es el robo con homicidio. 1) Agravacin por el resultado de homicidio, castracin, mutilacin, lesiones gravsimas o violacin.
1. El Robo con Homicidio: El robo con homicidio expresa varias caractersticas que uno puede extraer del concepto de la parte general: i. Es un delito de accin doble; el delito se conjuga con la realizacin de dos actos, debe haber por tanto un robo y un homicidio. Y el robo con el homicidio han de hallarse ligados por una especial relacin que la ley expresa con una frmula que es la siguiente: con motivo u ocasin. ii. Adems, es un delito compuesto o complejo; porque est compuesto por dos actos que en s mismos son delictivos, por un lado el robo y por otro lado el homicidio. iii. Es tambin un delito pluriofensivo; Pese a tratarse de un delito compuesto o complejo hay que tener presente que el bien principal de este tipo calificado, por paradjico que pueda resultar, no es la vida sino la propiedad. El agente mata para robar o mata al robar y por lo tanto ha de haber una conexin teleolgica entre la muerte y el robo. Si esta conexin teleolgica no se da de principio a fin la estructura se rompe y lo que nos queda es un robo o un hurto. Para este tipo calificado de robo como para la variante que define el artculo 433, rigen estas tres oportunidades del empleo de la violencia: antes del robo para procurar su ejecucin durante este en el acto de cometerlo e inmediatamente despus.
Todo ello para lograr la impunidad, pero despus de cometido significa despus de haber realizado el desapoderamiento de la cosa, antes de que en todo caso se consume la apropiacin, porque si ocurre una vez consumada el tipo se destruye.
Esta figura delictiva presenta mltiples problemas. I. El primero, el principal y el ms grave es esclarecer que se entiende por con motivo u ocasin. Lo que hay que tener presente es que el cdigo chileno no configur este delito de la misma manera que el cdigo espaol. Y el cdigo espaol deca cuando con motivo u ocasin del robo resultare la muerte de una persona. a) En Espaa Torino (rectificar) sostena que con motivo se refiere al homicidio doloso. Y con ocasin al homicidio culposo. Una tesis que en Chile es inadmisible, inaceptable. b) ---- Subray como indispensable aqu la relacin, se mata para robar. Habra robo y homicidio cuando el agente mata, con dolo directo o con dolo eventual, para apropiarse de la cosa. Lo cual dejara fuera de esta figura a los casos en que el agente se apropia de la cosa y en su huida mata. O bien mata y luego sin conexin teleolgica con el homicidio sustrae la cosa. Esto ltimo que es atendible en Chile. c) Rodrguez Devesa por su parte, deca puesto que el cdigo espaol hablaba de causar con motivo u ocasin homicidio de una persona lo esencial era la causalidad es decir, que el homicidio debe ser causado por el robo, por tanto, el robo seria la causa y el homicidio el efecto. Adems, Rodrguez de Besa tena en cuenta que el robo por mas rpido que pueda darse es siempre un proceso no una accin fulminante y que la muerte del ofendido puede producirse en cualquier momento, es decir, antes, durante o al final. No hay que confundir la clausula con motivo u ocasin con las oportunidades para producir la violencia. Son dos problemas interpretativos diferentes. Ahora el con motivo era el homicidio que entraba en la lnea de violencia desplegada para obtener la apropiacin y, en cambio el con ocasin era el que se realizaba en la periferia de la apropiacin. Como es por ejemplo, cuando se mata a un tercero a un codelincuente. O por ejemplo un autor que mata a otro autor por una desavenencia en el reparto del botn.
Lamentablemente en Chile, la doctrina chilena ha tendido a confundir la expresin con motivo u ocasin con las oportunidades de emplear la violencia. a) Gustavo Labatut, pensaba la expresin con motivo era el caso en que el agente mata para facilitar el robo y con ocasin cuando el homicidio es apenas una consecuencia del robo. Deca este autor, que esta frmula con motivo u ocasin serva para reforzar el inciso primero. b) El pensamiento no muy diferente de Jaime Vivanco, sostiene este autor que la muerte del paciente tiene que ser ejecutada al servicio de la apropiacin y por lo tanto la clusula con motivo u ocasin reforzara subjetivamente el nexo que denota el inciso primero teleolgicamente. c) Por su parte Etcheverry tena una interpretacin muy parecida, con motivo seria el homicidio que est en una vinculacin teleolgica con el robo, es decir, mata para robar, la muerte es el medio para lograr la apropiacin. Y con ocasin, se mata para lograr la impunidad, o sea, se mata al robar. d) Personalmente el profesor Jos Luis Guzmn Dlvora, piensa que esta tendencia es equivocada, que sera mejor desterrar esta expresin del cdigo penal chileno. i. Se mata con motivo del robo cuando la violencia es desplegada para conseguir el apoderamiento de las cosas. En lo cual, hay que tener presente., lo que deca Rodrguez Devesa, que el robo no es un hecho fulminante y como es un complejo Iter de catos y por eso que el homicidio se puede producir en el acto inicial, temporneamente al robo, o bien al final del robo. Lo importante es que el homicidio en cuanto motivo tiene el robo como fin, y se da una conexin teleolgica entre ambos. ii. Ms complicado es resolver cuando se mata con ocasin del robo cuando la apropiacin (recordemos que el robo es un proceso) solo presta la circunstancia, la oportunidad del hecho de sangre. Por ejemplo si mato a alguien que va en ayuda del robado o a un codelincuente arrepentido que ha cambiado de opinin o el mismo codelincuente que no est de acuerdo con el reparto del botn. Pero ha de haber siempre una conexin subjetiva con el acto principal. Porque si esta conexin no se da desaparece la estructura compleja. O sea, tambin en el homicidio con ocasin del robo tiene que haber una conexin teleolgica que anule los elementos de esta estructura.
h) Cuestiones especiales relativas al robo con homicidio: comprende solo el homicidio simple o tambin el asesinato y el parricidio?; la culpabilidad respecto de la muerte; robo con varios homicidios; examen de las diversas situaciones posibles en la participacin. II. El otro problema es si est incluido aqu el tipo bsico del homicidio, pero incluye tambin las figuras derivadas. incluye el homicidio culposo?, sobretodo en homicidios cometidos con ocasin del robo. Por ejemplo un caso que ha discutido la jurisprudencia alemana que lo ha resuelto de una manera bastante severa y es el de los codelincuentes que van huyendo y detrs de ellos va la polica, entonces uno de los codelincuentes que va ms adelante dispara hacia atrs queriendo darle a uno de los policas y le da a uno de sus compaeros codelincuentes y lo mata. La palabra homicidio ac est tomada en un sentido amplio y por lo tanto en principio si cabe el homicidio culposo, lo que permitira dar cabida a esta hiptesis es que nuestro ordenamiento en esta parte seala al homicidio en su sentido amplio (nuestro cdigo no dice ac cuasidelito) lo que lo defeneca del modelo espaol que seala que este es un delito calificado por el resultado.
Sin embargo, es evidente que aqu tiene que haber un resultado, est excluido por lo tanto una hiptesis de caso fortuito o algo que no sea imputable subjetivamente al sujeto activo. Si est excluida por lo tanto la responsabilidad objetiva el problema radical es que como se puede permitir que un homicidio culposo quede sujeto a las penas que tiene el robo con homicidio, que pueden llegar incluso al presidio perpetuo calificado. Son penas incomparablemente ms altas que las que resultaran de penar un robo con un homicidio culposo. De manera que estas hiptesis hay que excluirlas. Luego son los tipos calificados. El asesinato. El asesinato es perfectamente concebible aqu. Antes se discuti porque no era posible apreciar en estas muertes las circunstancias que constituyen el asesinato, especialmente la alevosa y la premeditacin. Pero hoy el artculo 456 bis establece una circunstancia agravante especial en el inciso segundo. Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto sern circunstancias agravantes las siguientes: 1 Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin trnsito habitual o que por cualquiera otra condicin favorezcan la impunidad; 2 Ser la vctima nio, anciano, invlido o persona en manifiesto estado de inferioridad fsica; 3 Ser dos o ms los malhechores; 4 Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la vctima, salvo que este hecho importe otro delito, y 5 Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segn el nmero 1 del artculo 10. Las circunstancias agravantes de los nmeros 1 y 5 del artculo 12 sern aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. En estos delitos no podr estimarse que concurre la circunstancia atenuante del nmero 7 del artculo 11 por la mera restitucin a la vctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deber considerar, especificada, la justificacin del celo con que el delincuente ha obrado.
Las circunstancias son aplicables en el caso que se ejerciera violencia contra las personas. En cuanto al parricidio, este no cabe. Porque el parricidio tiene penas ms graves, tiene una penalidad ms alta que el robo con homicidio, por lo tanto si se roba y se mata al padre, se responde de parricidio y de hurto, en concurso real. Bien pudiera ocurrir que en un robo con homicidio se den varios homicidios, es decir, que el sujeto mate a varias personas. La muerte de una sola persona basta para lograr la adecuacin tpica y las dems se deben castigar como concurso real, o sea, ser un robo con homicidio en concurso real con los dems homicidios culposos. Las dems muertes hay que penarlas por separado. Con mucho cuidado hay que manejar los casos de coautoras y de complicidad. Sobre todo para la coautora. Recordar que en la coautora estn enclavados dos requisitos uno objetivo y el otro subjetivo. El objetivo de la coautora es obtener una disminucin en las penas. Y el otro requisito necesario es que exista un acuerdo entre los sospechosos. Y ese acuerdo se proyecta ya en el plano subjetivo del injusto. Por lo tanto es estas hiptesis hay que identificar a un coautor que no mat y el que s lo hizo. Hay que revisar bien cules fueron los trminos del acuerdo porque si hubo un exceso en el coautor desaparece la coautora. Entonces, los meros acuerdos en cuanto tal, sirven como lmite para la coautora, pero no as para la participacin, de manera que puede haber un exceso en el coautor si es que uno de los coautores mata, sin que ello haya estado previsto en el acuerdo y no pudiendo alcanzar con ello el dolo del otro coautor, para lo cual uno responder de robo con homicidio y el otro de robo del tipo bsico. Respecto de la participacin las hiptesis de exceso son muy complejas, por ejemplo el cmplice o el inductor, lo que quera era participar de un robo, a lo sumo de un robo con violencia y resulta que el otro mat, aqu hay que hacer partcipe al cmplice por lo menos de robo, en el tipo bsico. Siempre los objetos en el robo con homicidio como en las otras formas de robo que afecta a varias personas no permite hablar de varios robos, sino que se comete solo uno.
2. El robo con violacin
Esta tambin regido por la formula con motivo u ocasin, es decir, cometer con motivo u ocasin del robo adems violacin. Desde el punto de vista dogmtico es casi imposible en el sentido de que se violase para robar. Lo que s puede ocurrir es que con ocasin de un robo se viole al paciente. Violacin que tiene que ser con dolo, normalmente dolo directo. La fenomenologa del robo con violacin, nos ensea mucho sobre este tema. Siguiendo a Hans Von Hentig, en su Estudios sobre el robo, el dice que no es poco habitual se d el robo con violacin y que el ataque violento contra la propiedad mueble se deslice hacia un ataque contra la libertad sexual, especialmente en contra de mujeres. Segn este autor es muy difcil saber desde el punto de vista psicolgico y por ende criminolgico, lo que tiene una repercusin dogmatica, saber qu es lo que fue primario y qu secundario, si el robo o la violacin. Es claro que al robar el agente puede despojar a la victima de sus vestidos, de sus ropas, pero hay una serie de situaciones que son bastante ms , la cada a tierra de una vctima robada puede despertar en el agente automatismos sexuales latentes. Y en muchas ocasiones va a ocurrir que la violencia que se despliega contra otro es una violencia indiferenciable, una violencia sin control que se dirige a romper una resistencia de parte de la victima sin importar que se oponga a esa violencia. Por ejemplo proteger la bolsa o proteger la autodeterminacin sexual. Esa violencia indiferenciada pudiera oscilar y dirigirse hacia la apropiacin o hacia la violacin, a lo uno o a lo otro. Ello por una razn muy simple, el impulso sexual que est psicolgicamente dirigido a afanes posesorios y eso es lo que puede llevar a una vctima de robo a serlo de violacin. Esto hay que manejarlo con sumo cuidado. Por ejemplo que ocurrira si yo violo a una mujer y al concluir la violacin le arrebato una gargantilla esto es robo con violacin? No es una violacin que se est cometiendo con ocasin de un robo, lo que hay es violacin y hurto. Porque la violencia se utiliz para la violacin y no para la apropiacin de la cosa.
3. Robo con castracin, mutilacin o con lesiones gravsimas,
El Art. 397 N1, que requieren en el caso de las mutilaciones dolo directo y en el caso de las lesiones gravsimas dolo directo o dolo eventual. Esto es interesante, porque si a esto se suma desde el numero 2, se habla de cometer lesiones simplemente graves del n 2 del articulo397, de ello se concluye que las lesiones menos graves y las leves quedan absorbidas en el tipo bsico del robo.
4. Aquella en que las victimas con retenidas por ms de un da,
Porque eso de retenerlas por rescate qued tcitamente derogado por el Art 141 que contempla el secuestro extorsivo, es la misma hiptesis fctica. Si est vigente la hiptesis en que se deja a la vctima retenida por ms de un da, de lo que se colige que si se retiene por menos de 24 horas la hiptesis corresponde al tipo bsico del robo, del Art. 436, no es secuestro ni es ese tipo calificado de robo.
APARTADO VI: Piratera (art. 434 CP)
a) Concepto; Evolucin y decaimiento de este delito; su actual reviviscencia.
Art. 434. Los que cometieren actos de piratera sern castigados con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a presidio perpetuo.
La piratera en su sentido ms estricto y tradicional, la piratera consiste en los diversos actos de depredacin y violencia contra las personas y sus bienes, que se realizan en el mar o desde el mar, en un navo o bajel armado que se ha colocado fuera de la jurisdiccin de todo estado perteneciente a la comunidad internacional. Esta es la piratera en su sentido estricto. La piratera es una prctica sumamente antigua, que siempre ha estado ligada a la mayor o menor inseguridad en el trfico martimo. c) la piratera en el Derecho Internacional. Durante muchos siglos la piratera fue calificada en el Medioevo europeo como una forma agravada de robo, simplemente como un robo perpetrado en el mar, era la manera en que la regularon Las Partidas y fue la opinin dominante hasta fines del siglo XIX porque la piratera estaba reprimida solo en el derecho consuetudinario. Pero esta prctica no ha desaparecido del todo, hay piratera en los mares de China, hay piratera en el mar del Caribe. Y habra que agregar todava la denominada piratera area, que es de nuestro siglo. Hasta fechas bastante recientes la piratera era el tpico ejemplo del Derecho Internacional Penal, de tipo consuetudinario, una prohibicin que no era tan amplia, porque las primeras restricciones van a ser fruto del S XIX, La Declaracin de Paris, de 1856, hizo algo muy importante que fue acabar con la institucin del Corso, con los corsarios. Antes de sta estaba perfectamente permitido. El corsario era un tipo que tena una patente regular, llamada de corso, para poder depredar las naves de una nacin enemiga beligerante de otro estado. Con la codificacin en el S. XIX, se incorpor el principio cosmopolita, en la aplicacin de la ley penal en el espacio, se incorpor a la piratera a los casos de extraterritorialidad absoluta de la ley penal, por entenderse que el pirata era un enemigo de los seres humanos. Luego hay muchas otras convenciones, como: La Convencin de Ginebra, de1958, que puso la obligacin a las partes de perseguir este delito donde quiera que se cometa; luego con la aparicin de la llamada piratera area, que en realidad no es piratera, porque son actos de secuestro de las personas y no de la aeronave, son secuestros extorsivos normalmente, as est la Convencin de Captura de Aeronaves, de la Haya, de 1970, la Convencin Contra la Captura de Rehenes, de 1979.
d) Criterios doctrinales y legislativos acerca del bien jurdico afectado. Hay una gran disparidad de la regulacin de este delito, que est vinculado, claramente con la determinacin del bien jurdico afectado. En Chile est regulado a propsito del robo. Este fue el parecer durante siglos, incluso hasta el S XIX, una forma cualificada del robo, es un robo cometido en el mar (deca Carrara), o sea, ofende la propiedad mueble. Pero esto en rigor es equivocado, pues ms acertada es la opinin que ve a este delito como uno que atenta contra seguridad del trfico martimo y tambin areo. Un criterio que planteo Filangieri en el siglo XVIII y es el que siguen muchos ordenamientos, por ejemplo el cdigo argentino lo regula como un delito contra la seguridad pblica. El viejo cdigo espaol lo regulaba como un delito contra el derecho de gentes.
e) Gnesis del artculo 434 en el cdigo penal chileno. Originalmente en la comisin redactora pareci que se inspir en la formula espaola, es decir, delitos contra la seguridad del estado y del derecho de gentes. Pero luego cambi en la sesin 144 drsticamente, y lo situ dentro de los delitos contra la propiedad y adems lo hizo con una formula desafortunadsima, porque all se deca:la pena del artculo anterior, es decir, art 433, sern aplicadas en todo caso a los piratas. El ao 1959 esto se reform, pero no se distingui que lo que son esos actos de piratera. No se dice en qu consisten. Lo cual repercute en determinar si este delito es un delito de lesin o es un delito de peligro. El profesor entiende que este es un delito de lesin y que esos actos de piratera son actos de robo, con la nica peculiaridad de que ocurren en el mar, o desde el mar o desde una nave armada que se ha puesto al margen de la jurisdiccin de todo estado. Actos de robo que obedecen a la estructura del tipo bsico y algunos del tipo calificado de robo, pero no el homicidio. Porque la pena que llega es a presidio perpetuo y no una pena de presidio perpetuo calificado. Si ocurriera el homicidio se produce un concurso de leyes penales. En otros ordenamientos donde se regula la piratera como un delito contra la seguridad pblica uno lo puede ver como un delito de peligro. Pero en Chile est regulado como robo.
Jueves, 7 de agosto 2008 APARTADO VII. EXTORSION a) Concepto La extorsin figura en el artculo 438 con una formula sumamente restringida que nuestro cdigo recibi del espaol y ste del francs, all se dice
Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o entregar un instrumento pblico o privado que importe una obligacin estimable en dinero, ser castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente sealadas en este prrafo.
Es decir hay una remisin completa, en bloque, a la punicin del robo, ya sea del tipo bsico o calificado, por eso que a la hora de fijar un concepto de la extorsin no son utilizables en chile los que se suele emplear en otros medios jurdicos como el alemn y el italiano, Colman en Alemania en un clebre estudio sobre la extorsin la defina como el menoscabo logrado a travs de una coaccin contraria a derecho de un patrimonio jurdicamente protegido , pero una definicin como esa u otra o anlogas a esa no son aplicables en Chile, porque como deca, el cdigo chileno recibi del espaol por influjo francs una nocin mucho ms restringida de la extorsin. En Italia y en Alemania no hay inconvenientes en considerar la extorsin como una forma de coaccin, es una coaccin que est encaminada a tener un desplazamiento patrimonial cualquiera y por eso es que los alemanes y los italianos suelen examinarlo en casos de chantaje a propsito de su delito de extorsin, lo cual para nosotros no es factible, porque habra que examinar esos supuestos como una amenaza condicional. En Chile y como el modelo espaol, la extorsin consiste en obligar a otro con violencia o intimidacin a suscribir, otorgar o entregar un documento que contenga una obligacin estimable en dinero, todo eso realizado con nimo de lucro. b) Origen de este delito, su ndole y asimilacin al robo La explicacin de este fenmeno se halla en la raz histrica de este delito, una raz que lo emparenta con otros, singularmente con la concusin, en efecto, el delito original fue la concusin de cuya historia vamos a tratar detenidamente ms adelante cuando lleguemos al cohecho y a la concusin. La concusin que viene del latn concutre que significa agitar, como se agita un rbol para que caigan los frutos, que era un crimen que cometan normalmente los magistrados de las provincias en Roma, formulando exacciones ilegales a los ciudadanos de las provincias. La concusin durante el derecho intermedio y por influjo cannico paso a ser un delito propio de funcionarios pblicos, en cambio, la extorsin como tal fue perfectamente desconocida en el derecho penal germnico y cuando sobreviene la obra de los postglosadores y de los prcticos italianos como Tiberio de Shani, Carsobio en Alemania. La concusin se configuro como la coaccin patrimonial en que se empleaba la amenaza como un delito propio de funcionarios pblicos. A finales del siglo XVIII, las discusiones en torno a las confusas fuentes romanas y a la manera de establecer distinciones apropiadas, porque al final se entiende concusin, dio origen a un debate acerca de cul era el bien jurdico que ofenda la concusin y como quedaba mejor regulado. Para algunos la extorsin era un delito contra el patrimonio ajeno, para otros un atentado contra la libertad y para otros era un delito pluriofensivo que ofenda la propiedad y secundariamente la libertad, y esta ltima fue la forma en que se recibi en Espaa y por influjo espaol en Chile, este es un delito que ofende derechos patrimoniales, pero en un plano secundario aparecen afectadas las seguridades individuales, la libertad del sujeto por el empleo de la amenaza o de la violencia. c) Objeto jurdico y objeto material La limitacin fue francesa y la asimilacin al robo fue francesa tambin, (esto incluso se puede leer en el cdigo revolucionario francs de 1791) la gran limitacin est en el objeto material, porque el objeto material es un instrumento, nada ms, es coaccionar a otro para que suscriba, otorgue o entregue un documento, no otro tipo de coacciones de fin patrimonial, el objeto material es un documento, cuyo concepto vamos a examinar ms adelante, un documento pblico o privado que en todo caso ha de poseer un contenido econmico, debe importar una obligacin estimable en dinero, por lo tanto obligar a otro con violencia o intimidacin a que suscriba, otorgue o entregue un documento que no contiene una obligacin estimable en dinero no puede ser extorsin, por ejemplo, el que yo obligase a otro amanazndole a que reconozca a travs de un documento pblico a un hijo extramatrimonial ( claro que hay un asunto de dinero) pero no importa en s que el documento tenga una obligacin patrimonial, esto podr ser castigado como amenaza, pero no como extorsin. Rodrguez Devesa pensaba con razn, que al margen del problema de la validez material del documento, un documento como podremos comprender va a estar viciado, porque est la fuerza de por medio como vicio del consentimiento, ese documento no debe presentar signos exteriores visibles que revelen su obtencin extorsiva, porque si as fuese, por ejemplo que apareciese firmada con una letra o trazo tan tembloroso, pues entonces el documento no tendra validez formal alguna y no podra surtir efecto, sino que sera paladinamente coacto. d) La accin tpica: obligar a suscribir, otorgar o entregar La accin tpica consiste en obligar primero a suscribir, es decir, firmar un documento que se presenta al paciente ya redactado, otorgarlo que significa extenderlo completo y entregarlo, lo que supone que el documento ya esta otorgado, por ejemplo, el que yo coaccione a alguien para que me pase el cheque que tiene extendido y firmado en blanco sin indicar el beneficiario, es decir, un cheque ya redactado, en este sentido, la accin de obligar a entregar no se diferencia en nada de un vulgar robo, con violencia o con intimidacin. e) Atipicidad de la accin de obligar a destruir; su relevancia en orden a otros delitos. No es extorsin el obligar con violencia o intimidacin a otro a que destruya el documento, esto es atpico, en el sentido de la extorsin, pero pudiera constituir daos dependiendo de la ndole del documento y el tipo de documento y de la obligacin que sea, pensemos en un cheque que est extendido o en la propia letra de cambio, el perjuicio no ser el valor del papel, sino el valor representativo que tenga el papel. f) Consideracin especial de un documento en blanco Un problema especial lo plantean los documentos en blanco, porque hay autores como el propio Rodrguez Devesa que piensan que no habra aqu extorsin, porque el documento debe consignar una obligacin estimable en dinero y otros como Soler en Argentina, Cuello en Espaa. Y Etcheberry en Chile que piensan que si, porque la hoja en blanco en s misma no surtir consecuencias desfavorables, pero puede redactarse con ella un documento que si va a producir esas consecuencias, sera el ejemplo siguiente, el que yo un da obligue a que alguien me firme un cheque dejndolo completamente en blanco y luego soy yo el que lo completo para cobrarlo, en opinin del profesor ese acto es atpico en el sentido de la extorsin, por qu, porque los elementos del tipo deben darse en el momento del acto, no despus, y la ley exige que se trate de un documento que contenga una obligacin estimable en dinero y ese documento no la tiene. El tipo dice el que para defraudar a otro, o sea, para perjudicar patrimonialmente a otro y por lo mismo el sujeto pasivo de este delito puede diferir del sujeto pasivo de la accin, es decir, el sujeto pasivo de la violencia o intimidacin, pueden ser personas distintas, por lo tanto, yo podra coaccionar a la seorita, que tiene poderes para firmar cheques de la cuenta corriente del joven, obligarla a ella a que firme un cheque a favor mo, siendo usted la vctima, pero el joven el perjudicado. h) Elemento subjetivo de lo injusto Hay un elemento subjetivo de lo injusto que esta tcito el que para defraudar a otro y esto implica nimo de lucro propio o ajeno que puede lograrse, como tambin no lograrse, sobre todo si tenemos presente que este es un delito de resultado cortado. i) Semejanzas y diferencias con el robo La extorsin presenta semejanzas, pero tambin diferencias con el robo, pese a su rgimen punitivo de asimilacin al robo con violencia o intimidacin, el medio es el mismo, es la violencia o intimidacin, pero el objeto material es diferente, el objeto material en el robo es una cosa mueble, en cambio el objeto material en la extorsin es el derecho incorporado al documento. En segundo lugar, el robo aplica la fuerza en las cosas, pero no hay extorsin con fuerza en las cosas, la diferencia ms importante est en que la extorsin es un delito de resultado cortado, no es un delito de resultado como el robo. Se consuma con el acto de obligar a otro a que extienda el documento, sin que sea necesario lograr el perjuicio patrimonial del paciente, por lo tanto, si yo me apersono en la casa de la seorita, vamos a intimidarla para que nos firme un cheque y en el intering, uno de los 2 va a cobrarlo y cuando llega a cobrarlo, resulta que no lo puede cobrar, porque alguien se entero del asunto y llamo el banco, y el delito quedo irremediablemente consumado y eso hace pensar al profe que siendo un delito de resultado cortado, ponindose en el fondo lo que es una tentativa, el delito no puede admitir formas imperfectas de ejecucin. En Alemania, en Italia, en Suiza, en todos los pases que regulan la extorsin como una coaccin patrimonial es perfectamente factible y as se hace perseguir los casos de chantaje utilizando como tipo delictivo el de la extorsin, en nuestro pas esto no es factible, en nuestro pas los casos de chantaje o son amenazas o no pueden ser extorsin, su rgimen punitivo es exactamente el mismo del robo, por lo tanto, podra haber una extorsin con homicidio eventualmente y la pena seria del articulo 433 n1 y esta figura absorbe las coacciones y las amenazas que son ingnitas a su comisin.
APARTADO X.LA RECEPTACION
Art. 456 bis A.- El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier ttulo, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptacin o de apropiacin indebida del artculo 470, nmero 1, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.
Para la determinacin de la pena aplicable el tribunal tendr especialmente en cuenta el valor de las especies, as como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si ste era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptacin sean cosas que forman parte de redes de suministro de servicios pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, se impondr la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondr el comiso de los instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los elementos sustrados. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en algn establecimiento de comercio con conocimiento del dueo o administrador, se podr decretar, adems, la clausura definitiva de dicho establecimiento, oficindose a la autoridad competente.
Se impondr el grado mximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteracin de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteracin o reincidencia en la receptacin de los objetos sealados en el inciso precedente, se aplicar la pena privativa de libertad all establecida, aumentada en un grado.
a) Origen de este delito en el Cdigo penal chileno (Ley 19.413, de 20 de septiembre de 1995) Este articulo fue introducido en el cdigo penal por la ley 19413 de 20 de septiembre de 1995, en el intering ha sufrido varias modificaciones la ltima fue del ao 2008, anteriormente el prrafo final del articulo 454 situada dentro de las disposiciones comunes al hurto y al robo, estableca una ficcin de complicidad, se finga como cmplice de robo o hurto de una cosa al que la compraba o la reciba a cualquier titulo, aun cuando ya hubiese dispuesto de ella como igualmente el que la tena en su poder sabiendo el uno o el otro su origen o no pudiendo menos que conocerlo, o sea, se finga cmplice a un sujeto que realizaba una actividad perfectamente encuadrable en el articulo 17 n1 como encubrimiento, y el encubrimiento en su forma de receptacin. Hay que recordar que el cdigo chileno tomo de su modelo espaol y ste del francs el anticuado rgimen de punicin del encubrimiento y dentro del encubrimiento la receptacin, es decir, ese sistema que provena del derecho comn italiano segn el cual, el encubridor realizara una actividad post crimen patratum, es decir, posterior al delito del autor, pero que deba ser considerada como de participacin, el encubridor es el socius del delincuente. Penar el encubrimiento y dentro de l la receptacin como una forma de participacin, como sigue haciendo el cdigo penal chileno en el artculo 17, presenta una serie de problemas, el primero es de causalidad, no puede haber participacin en un delito que ya esta cometido, como poner el efecto antes de la causa, es absurdo, en segundo lugar el bien jurdico que lesiona el encubridor suele ser distinto del bien jurdico que lesiona el autor del delito, tercero, los mviles tambin son distintos, cuarto, muy a menudo falta en el encubridor el conocimiento del delito que encubre, lo cual, nos coloca en la siguiente disyuntiva, o bien respetamos el principio de culpabilidad y al sujeto lo declaramos exento de toda responsabilidad criminal, porque obro sin dolo, o bien se cae en tristes formas de responsabilidad objetiva, como aquello de no pudiendo menos que conocerlo y por ultimo esta un problema tcnico adicional, al ser el encubrimiento una forma de participacin no es posible penar la tentativa de encubrimiento ni la participacin en el encubrimiento, por eso, es que se puede salvar como un avance, el que la ley el ao 1995 haya introducido como tipo autnomo la receptacin, segn se hace en el derecho comparado del cdigo alemn y el italiano del siglo XIX, hasta el cdigo espaol actualmente el encubrimiento no es una forma de participacin, pero la solucin chilena es hartamente insatisfactoria por varias razones, en primer lugar, porque sta no es una autentica receptacin que pueda referirse por ende al objeto procedente en principio de cualquier delito, se trata de la receptacin relativa a especies hurtadas, robadas( en la forma original) y con la reforma se ha incluido u objeto de abigeato, de receptacin o de apropiacin indebida, no se trata por tanto de la receptacin de otros objetos materiales, como pudiese ser la receptacin de un documento o de la falsificacin de una tarjeta de crdito que tambin es un tipo de documento, es solo la receptacin que recaiga en esos objetos materiales de dichosnada ms. Adems sigui vigente la receptacin como una forma de encubrimiento en el artculo 17 n1 est all todava, y por lo tanto si yo soy receptador, es decir, realizo un acto de receptacin, respecto de la falsificacin de un documento, responder por receptador o participe del articulo 17 n1, no por esta figura. Y por ltimo de la autentica autonoma de esta receptacin, como sabemos un rasgo caracterstico del encubrimiento como una forma de participacin es que su pena es variable, es flotante, porque depende de la pena del autor, es una pena que se reduce en general en 2 grados respecto de la pena del autor, aqu aparece como pena autnoma, presidio menor en cualquiera de sus grados y multa, pero en la determinacin de la pena el tribunal tendr especialmente en cuenta el valor de las especies, en pocas palabras el hurto, si se trata de la receptacin de una cosa hurtada, as como la gravedad del delito que se comete, en otras palabras el robo, o sea, la autonoma de esta pena es bien relativa. b) Bien jurdico afectado El objeto jurdico de nuestra receptacin es nica y exclusivamente la propiedad lo que queda bien revelado por el hecho de que la ley cio la receptacin a especies hurtadas, robadas, abigeato como tipo de hurto o de robo, es solo la propiedad. A diferencia de la tesis que uno puede sustentar en otros cdigos como el italiano o el alemn por ejemplo, dicen que la receptacin cae sobre objetos procedentes de algn delito, lo que da pie para pensar de que el objeto jurdico de la receptacin no es la propiedad como pensaba Binding y muchos penalistas hoy en da, el objeto jurdico de la receptacin es la administracin de justicia, en cuanto al valor probatorio que tienen para la administracin de justicia los objetos receptados que son prueba del delito, del primer delito. c) Fundamentos del castigo de la receptacin, como tipo independiente Como fundamento de la punicin de la receptacin se suele argir dos, uno jurdico y el otro criminolgico, el jurdico est muy bien expresado por una teora de origen alemn muy liberal, que es la llamada teora de perpetuacin o del mantenimiento en el siguiente sentido, lo que hace el receptador es mantener, perpetuar, perseverar, hacer que persevere la situacin antijurdica que cre el autor del delito precedente, la fortalece, la conserva. El receptador entra a lesionar en el fondo de nuevo la propiedad que fue objeto de ataque del primer delito, alejando cada vez ms la cosa de su propietario, al propietario se le hace cada vez ms difcil recuperar la cosa que sigue circulando. El otro fundamento que se suele dar el criminolgico, a saber, que muchas veces la actividad del receptador fomenta delitos futuros (esto es generalizar, hay que tener cuidado), delitos que no se cometeran si sus autores no contaren de antemano con personas que les permita obtener provecho econmico comprndoles las mercancas hurtadas o robadas, esto hay que manejarlo con cierta reserva, porque descansa en fundamentos que pueden no estar demostrados. e) Acciones tpicas alternativas La receptacin est regulada como un tipo de formulacin mixta que se construye de la siguiente manera, primero estn las acciones de comprar, vender, comercializar, aqu ya se cometi un error desde la partida en 1995, porque para qu ceirse a comprar y vender, con eso la ley misma acoto absurdamente los ttulos posibles, el cdigo penal italiano es mucho mejor, habla de adquirir, recibir u ocultar, emplea adems trminos que no son jurdicos, porque comprar y vender aluden a un acto concreto, el acto de compraventa. Entonces como la ley se cio, tuvo que abrir esto empleando un verbo muy inapropiado que es comercializar, aqu se demuestra como nuestra legislacin estaba descrita por incompetentes en la materia, esta es terminologa econmica, comercializar en castellano es dar a un producto o mercanca condiciones apropiadas para su venta, por ejemplo yo estoy comercializando un producto cuando le hago publicidad, y esto no es lo que hace ordinariamente el receptador, no va a poner el cartel diciendo receptacin de objetos robados, precios mdicos, por lo tanto la expresin es completamente equivocada. Estas acciones, as como las de transportar y transformar, transportar significa llevar de un lugar a otro y transformar significa alterar materialmente el objeto, son acciones de ejecucin instantnea, aqu el delito es instantneo. En cambio en la otra modalidad tpica que es tener el agente las cosas en su poder, nos encontramos por un lado con el delito de sospecha y un delito permanente (como todos los delitos de tenencia), porque en un momento determinado el sujeto entrar en la tenencia de la cosa, pero luego eso se prolonga en un periodo consumativo en tanto en cuanto l la detente, con las consecuencias que esto entraa en materia de prescripcin. Tener las cosas en su poder, si, pero el dolo tiene que darse como en todo tipo delictivo en el momento del acto, no despus, por ejemplo, yo he hurtado un jeep, lo llevo a la casa de la seorita que es mi amiga y le digo si lo pudiera guardar durante unos das y ella lo recibe de buena fe, al cabo de tres das ella se entera por el diario de que el jeep es robado y lo sigue teniendo en su poder, esperando a que vuelva el profesor, comete la seorita receptacin? NO, la seorita tuvo que haber sabido o haberse representado y admitido que la cosa era robado cuando el profesor se la llevo, no despus. d) Sujetos activo y pasivo y objeto material Sujeto activo puede ser cualquiera persona, salvo el propietario y el autor del hurto, robo, o abigeato, apropiacin indebida, en fin, lo nico que hara sera agotar su delito si el entra a comerciar las cosas que se robo. Es interesante fijarse en el objeto material, el cdigo habla de especies hurtadas, robadasno habla de las cosas o efectos provenientes del delito, por lo tanto no cabe la receptacin de cosas sustituidas, como el dinero que reemplazo a una cosa mal habida o bien lo que se compro con el numerario hurtado, por ejemplo, hurte un reloj, el reloj lo cambie por otro objeto distinto. La ley habla de especies hurtadas o robadas, por lo tanto el objeto material debiera ser la misma especie y no otra que la reemplace, aqu debiese aplicarse la regla de Carmignani que dice que debe tratarse de la misma especie y el mismo objeto material del delito de hurto, robo o apropiacin indebida, etc., pero esta aseveracin vamos a ver que hay que limitarla, porque luego el cdigo habla de especies, objetos de receptacin, retengamos esto cuando haya que llegar al problema de la autora y de la participacin. No cabe la receptacin de faltas, mejor dicho la receptacin en el hurto como falta del articulo 494bis, porque aunque aqu el cdigo habla de hurto en general, o sea del hurto como simple delito y como falta, la gravedad de las penas de receptacin resulta completamente desproporcionada respecto de la gravedad de la pena del hurto como falta y en segundo lugar, porque la autonoma de nuestra receptacin es bastante especiosa, no es un autentico tipo autnomo de la receptacin. Por otro lado si admitisemos la receptacin en el hurto como falta llegaramos a consecuencias verdaderamente crimingenas, por ejemplo, que a un sujeto le resulte ms caro receptar una gargantilla de plata que arrebatrsela o hurtrsela a una persona, yo se la hurto a usted y en seguida se la vendo al joven, el joven va a responder de receptacin del articulo 456bis A? sera absurdo, o sea, yo que hurte recibo una pena menor que la que va a recibir el joven, mejor le vale arrebatrsela directamente. f) Antijuridicidad: discusin en cuanto a la exigencia de un elemento subjetivo de lo injusto En materia de antijuridicidad hay un problema muy interesante, de si este delito requiere o no un elemento subjetivo de lo injusto, a saber, el nimo de lucro, el profesor se inclina a pensar de que si, se necesitara nimo de lucro, porque en verdad no se ve cmo, por lo menos en las acciones de comprar o vender se puedan realizar sin nimo de lucro, si cada vez que uno va a comprar o vender lo hace con nimo de lucro, es ingenito en la compraventa, uno no anda comprando y vendiendo cosas porque no quiere obtener algn grado de enriquecimiento, si eso es as, por lo menos de esas acciones tpicas de comprar, vender o comerciar el dolo tendra que ser directo(no la de tener la cosa en su poder. g) Problemas especiales de la culpabilidad. Se hace esta prevencin, porque el delito apadrina problemas bastante serios en materia de culpabilidad, el articulo 456bisA, no hizo ms que reproducir los problemas que haba antes en el articulo 454 en esa ficcin de complicidad el que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, el dolo, en su aspecto cognoscitivo debiera recaer en el delito que el receptador encubre, el sujeto tiene que saber que lo que est comprando, vendiendo es una especie hurtada, robada, etc. Aunque no conozca los pormenores del delito de que se trate. La parte subjetiva de la receptacin nosotros no podemos asociar con la mala fe en materia civil, o sea, el que compra de mala fe en el derecho civil que es lo que cree? Cree o sospecha que el que le vende no es el dueo, eso es obrar de mala fe en materia civil, yo sospecho, o a lo mejor hasta se, que el que me est vendiendo no es el dueo, pero aqu el dolo en la receptacin es otra cosa y yo tengo que exigir que el sujeto sepa o cuando menos admita que lo que le estn vendiendo es una cosa hurtada o robada, es algo que va mas all, por lo tanto, aqu es fcil caer en la seduccin de formas de responsabilidad objetiva, hay cdigos que han resuelto este problema, de una manera que es atendible, el cdigo penal italiano contempla no solo la receptacin dolosa( la nuestra), sino tambin una receptacin culposa, lo que se llama all la adquisicin inocente que de inocente no tiene nada, que la comete aquel que sin haber verificado previamente la procedencia legitima de una cosa, la adquiere, en circunstancias de que esa cosa por su calidad, por su condicin, o su precio haca sospechar que provena de un delito, esta es una situacin bastante tpica, yo voy por la calle, y alguien de la esquina me dice venga para ac, y me muestra una gargantilla de oro, y me dice, se la lleva por $10000. Muchas veces lo que va a haber en este tipo de situaciones es una receptacin culposa, pero en Chile no tenemos el tipo culposo y la culpa requiere una contemplacin expresa. (Ao pasado) h) formas imperfectas de ejecucin.
La tentativa y la frustracin son factibles, pero las puras tratativas de comprar y vender son actos preparatorios impunes, estas son posibles porque la receptacin pas a ser un tipo independiente.
i) Problemas de la participacin.
En cuanto a la participacin, son factibles todas las formas porque es un tipo independiente (instigacin y complicidad), pero surge un problema con la llamada receptacin en cadena, la cual consiste en el traspaso de la especie robada o hurtada, de una persona a otra, en Chile esta receptacin en cadena no es delito, porque no se est adquiriendo una cosa robada o hurtada, sino que una cosa receptada, esto es distinto en otros ordenamientos, en nuestro pas, la cadena se corta con el primer receptador y el resto responde de encubridor de receptacin, slo hasta ah, porque no hay encubrimiento del encubrimiento.
l) Regla especial para el concurso real y la reincidencia en este delito.
Hay una regla especial en el inciso final, para los caso de reiteracin.
APARTADO VIII: Disposiciones comunes a todos o algunos de estos delitos: (contra los derechos patrimoniales)
Se encuentran contenidos hoy en los prrafos 4 bis y 5 del Ttulo IX de Libro II, Art. 449 y setes, que han experimentado numerosas reformas, una de ellas bastante reciente de 11 de Enero de 2006 con la ley 20.090 que agreg un prrafo 4 bis relativo al abigeato.
a) Consideracin crtica de la tcnica legislativa empleada para regularlas.-
Estas disposiciones en su inmensa mayora ya no provienen del texto original del Cdigo, son fruto de reformas legislativas de las que no hay una sola afortunada. Prueba de ello es que aqu en primer lugar se acua agravaciones a veces acumuladas, es decir agravaciones sobre agravaciones, se abunda en presunciones e incluso en ficciones que generan sensibles desequilibrios valorativos en la economa del Cdigo, que han elevado hasta lo infinito la tutela que el Cdigo concede a la propiedad, respecto de bienes que son ciertamente de mayor alcurnia que este puro derecho patrimonial. A esto hay que agregar defectos tcnicos de no poco calibre y un uso lamentable del idioma castellano que provoca problemas interpretativos no menores.
b) Presuncin de autora de hurto o robo, en general; excepciones.-
Art. 454. Se presumir autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncin en contrario. Esta vigente aquello de que se presume autor de robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre salvo que justifique su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncin en contrario.
Esta presuncin se encuentra derogada tcitamente al igual que todas las dems presunciones de autora en mrito por un lado de la dignidad constitucional e internacional del principio de inocencia y por otro lado por el sistema de valoracin de la prueba del Cdigo procesal penal que ya no conoce ni simplemente legales ni mucho menos iuris tantum. Por lo tanto que el sujeto tenga la cosa en su poder para lo nico que puede servir es de base para construir un indicio, es una pura presuncin judicial.
c) Presuncin de autora en el hurto o robo de animales.- (En este sentido el programa tiene una modificacin)
e) Abigeato y formas similares:
1) etimologa, concepto y evolucin del abigeato;
Esta es la parte donde el Cdigo ha tenido una importante reforma que signific crear ese prrafo 4 bis.
La palabra abigeato viene del latn abigeatus que a su turno proviene de ab agere que significa arrear o aguijar. Los romanos muy cuidadosos en el uso del lenguaje (lo que no ocurre con nuestro actual legislador) saban que haba que expresarse as, arrear o aguijar, respecto del hurto de animales que son de tal porte o talla que no es posible cargarlo al hombro para llevrselo, donde la forma ordinaria para llevrselos es arrearlos y de hecho la forma material en que se comete el hurto de estos animales es arrearlos como ganado y normalmente en el campo. En efecto, tcnicamente hablando el abigeato es la apropiacin de ganado en el campo, aunque en nuestro Cdigo penal el lugar de comisin del delito es indiferente.
El abigeato es una vieja figura delictuosa, muy propia de sociedades antiguas y de ah que se encuentre presente en casi toda la historia del derecho, hasta nuestros das, de sociedades agrarias, que concedan un valor especialsimo a la propiedad sobre animales que forman ganado.
Esto comenz en el derecho penal romano, que dict normas especiales respecto de los abigeos, de los autores de hurto de ganado, con penalidades ms altas que el hurto comn, el abigeato se desgaj del hurto y se convirti en un delito pblico. El ganado tena que ser sacado del predio o donde paca o del establo donde estaba, deba tratarse de un cierto nmero de animales, por ejemplo 2 caballos o 2 vacas, 5 puercos, 10 ovejas, esto porque el hurto de un solo animal, momentneamente perdido o que se encontraba aislado no era ni fue a lo largo de la historia del derecho abigeato, sino que era un simple furtum, un hurto comn y silvestre, esto por el valor econmico atribuido a los animales, tena que tratarse de varios, que formasen ganado.
En las Partidas es clarsimo que el abigeato consista primero en el hurto de ganado y por tanto no cualquier animal y el agente tena que hurtar varios animales de los que forman grey.
En la antigedad, en la edad media y en la edad moderna el fundamento de la agravacin del abigeato, que en realidad era un ttulo autnomo de imputacin respecto del hurto, no era una autntica agravacin, resida en la naturaleza del objeto material, la importancia que tenan los animales del ganado para la economa de sociedades que eran eminentemente rurales y agrcolas.
En los tiempos contemporneos (porque este delito subsiste en pases que tienen cierta riqueza pecuaria) se dice que el fundamento de la agravacin estara ms bien en el lugar de comisin del delito, en el campo, teniendo en cuenta que el dueo del animal, por los hbitos de ste o bien por las necesidades propias del trabajo rural deja libre el dueo a los animales en el campo, los abandona un poco a la confianza comn y de ah que Carrara deca que en estos casos es necesario que la defensa pblica se manifieste ms enrgica precisamente all donde la defensa privada de los bienes es menos intensa.
De esta diferencia de fundamentos, que el valor econmico de los animales, que el lugar de comisin del delito, se ha querido extraer consecuencias a la hora de resolver en nuestro tiempo si basta con la apropiacin de un solo animal o tiene que ser varios.
Lo primero que hay que dejar claro es el objeto material, este es el ganado, animales de los que forman ganado, el abigeato es el hurto o robo de ganado entendiendo por ganado determinadas especies de animales mansos (lo que excluye los animales bravos, salvajes o no domesticados), especialmente tiles al hombre como medio de produccin o de trabajo.
Precisando todava ms el concepto se trata de cuadrpedos de un cierto porte o talla de os que viven habitualmente en el campo formando grey, rebao o manada y que se apacientan en el campo. Cuadrpedos, ya Carmignani deca abigeatus in cuadrupedus cadis, el abigeato recae en cuadrpedos y de hecho la palabra cuatrero deriva de eso, porque tiene cuatro patas, por tanto estn excluidos del concepto tradicional de abigeato los bpedos, las aves desde luego y tambin los cuadrpedos menores como os perros, los zorros, las nutrias, los conejos, las liebres, porque no tiene la talla, el porte que exige este delito y por cierto que estn excluidos todos los cuadrpedos que no sean domesticados.
Dentro del ganado se acostumbra distinguir el ganado menor y el ganado mayor, el ganado mayor est formado por ciertas especies vacunas, los caballos (especies caballares), asnares y mulares y habra que incluir como con toda razn indica Ricardo Nuez en la Argentina a los camlidos porque efectivamente en nuestros pases hay camlidos, por ejemplo las llamas renen exactamente el concepto de ganado. Y luego el ganado menor est formado por las especies ovinas, caprinas y porcina en realidad la distincin en este sentido es solo para esclarecimiento conceptual porque es indiferente en el fondo que se trate de ganado menor o mayor, en ambos casos hay abigeato.
5) Agravacin potestativa de la pena; 6) Regla para ello.- (reforma) Hoy da el abigeato, que no es un tipo autnomo, est previsto en los artculos 448 bis y 448 ter. Dice, el que hurte uno o ms caballos, antes el Cdigo hablaba de ganado, con lo cual exiga que se tratara de varios y tambin dice de ganado mayor, menor o porcino fruto de otro error legislativo, si es claro que los cerdos forman parte del ganado menor comete abigeato y ser castigado con las penas sealadas en los prrafos 2, 3 y 4 o sea, una disposicin perfectamente intil porque esto ser hurto o robo.
La agravacin aparece en el art. 448 ter, el nico valor que tiene el art. 448 bis es destacar, rompiendo todo la tradicin histrica, que la apropiacin de uno solo de estos animales ya constituye abigeato.
El artculo 448 ter, donde est la agravacin, dice que hecha ya la determinacin legal de la pena el juez deber aumentar en un grado la pena, la agravacin antes de la reforma del ao 2006 era potestativa, ahora se torn obligatoria: Cuando las especies sustradas tengan un valor que exceda las 5 UTM (lo que va a ser bastante comn por ej. En el caso de un caballo se aplicar adems la accesoria de multa de 10 a 50 UTM es decir un multa incobrable, que normalmente el reo no va a poder pagar ($1.500.000 aprox.)
g) Beneficio o destruccin de animales:
1) Los ncleos tpicos alternativos; 2) Elemento subjetivo de lo injusto; 3) Agravacin potestativa de la pena.-
Luego el Cdigo castiga en el artculo 448 ter el beneficiar o destruir una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes esto como abigeato, es decir como hurto o robo agravado.
Beneficiar implica descuartizar la res y destruirla es separarla en partes luego de darle muerte, hay aqu un elemento subjetivo de lo injusto para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes. Elemento absolutamente innecesario porque esto es requerido en todo hurto o en todo robo, el nimo de apropiacin.
h) Hurto de pelo y plumas:
1) El objeto material: Luego en el art. 448 quinquies tenemos un delito rarsimo que lo comete el que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos por cualquier medio que ello se realice, la pena es presidio menor en sus grados mnimo a medio.
2) Referencia tpica al modo; Esto no es abigeato sino que es un hurto impropio agravado, porque nunca se entendi en la historia del derecho como abigeato el extraer productos o sustancias de los animales sin que hubiese una apropiacin integral de stos, este es un delito como tal, es un delito propiamente dicho. El ncleo tpico es apropiarse por cualquier medio lo que puede hacerse por tanto cortando, esquilando en el caso de la lana pero en ningn caso arrancando la piel o el cuero del animal porque eso implicara matarlo, en cuyo caso habra beneficio o destruccin que es el otro delito al que antes nos referimos.
3) Punicin;
4) Razn y crtica de la colocacin de este tipo en el Cdigo penal chileno.- El artculo 448 quater contiene presunciones, todas ellas incorporadas el ao 2006 y todas ellas derogadas desde que entraron en vigencia por ser incompatibles con el principio de inocencia que tiene jerarqua constitucional, se refiere a actos que comnmente serian actos preparatorios.
Hay una presuncin de dominio que si que est vigente las marcas registradas, seales conocidas, dispositivos de identificacin individual u oficial registrados ante el SAG u otras de carcter electrnico o tecnolgico puestas sobre el animal constituyen presuncin de dominio a favor del dueo de la marca o seal. Luego hay disposiciones que tienen un carcter medio tributario. Y en el artculo 449 nos encontramos con una agravacin potestativa respecto de los robos o hurtos de vehculos (aqu no se cie estrictamente al programa, este tema aparece mencionado ms arriba, e); 2.-). En los casos de robo o hurtos de vehculos, que van a ser normalmente hurtos, podrn ser aplicadas respectivamente a los autores cmplices y encubridores las penas superiores en un grado a las que les hubiere correspondido Al final dice que la regla de este artculo se aplicar tambin a los casos previstos en el artculo 448 si se trata de animales o aves comprendidos en los incisos anteriores y resulto que el artculo 448 habla del hurto de hallazgo, en primer lugar hay una referencia equivocada, la referencia tiene que ser al art. 448 bis que es donde est hoy el abigeato y ah no se habla de aves y no puede hablarse de aves porque las aves son bpedos.
i) Regla para determinar el valor de la cosa hurtada o robada:1) Su naturaleza jurdica; 2) Caso de aplicacin; 3) Disposicin; 4) Su importancia en el hurto; 5) I mportancia secundaria para el robo.-
Art. 455, esta regla es de mucha importancia procesal. Esta es una regla de enorme importancia para el hurto, no as para el robo, porque en el hurto las penas se gradan de acuerdo con el valor econmico y en el robo no y esta regla debe entenderse en el sentido que el perito, y en su caso el Juez han de hacer una estimacin objetiva del valor econmico de la cosa de que se trate, no segn el inters, es decir la apreciacin subjetiva que haga el dueo salvo en los hurtos cometidos en almacenes, etc., conforme al art. 390 del Cpp. cuando se trata de la falta del art. 494 bis y se comete en establecimientos de comercio, porque ah hay que tomar en cuenta el precio de venta, salvo que los antecedentes que se renan permitan formarse una conviccin diferente.
j) Hurto o robo con armas: Art. 450 prrafos 2, 3 y 4
Hay que fijarse en la gravedad de esto, la pena ser elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas, pensemos en el robo con violencia o intimidacin en que la pena es presidio mayor en sus grados mnimo a mximo, esto significa que hay que aumentar en un grado tanto por el mnimo como por el mximo, es decir la pena va a quedar en presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, habiendo cometido un robo intimidando por ej. Con un cuchillo y me llev un juego de naipes, ese es el prrafo segundo.
1) Concepto de stas (remisin legal al art. 132 del Cdigo penal); El hurto o en su caso el robo con armas (en el que tenemos que detenernos bastante por su importancia) es hijo de los furta periculosa del derecho comn, de ah viene y llega a nuestro Cdigo, y en el Cdigo ha sufrido varias transformaciones. Aqu hay que atacar a fondo la doctrina de los furta periculosa para mostrarla en todo su espectro y explicar porqu surgi este tipo de hurto periculoso. Los prcticos italianos crearon esta teora hacia el s. XV y luego fue la teora recibida legislativamente por la Constitucin Criminal Carolina en 1532 por influjo italiano. Estos hurtos que eran agravados por lo peligrosos que se les consideraba haba sido desconocidos en la tradicin romana, para la cual la rapia (el robo) solo era crimen pblico cuando el agente cargaba armas fuera de su casa con la intencin de apoderarse de bienes ajenos. En su origen por tanto, el porte de armas solo se condijo con el robo, era la situacin de los salteadores de caminos, era propia del robo y adems inherente al robo, porque uno no va a estar intimidando con el anuncio de escupitajos, hay que intimidar con algo que provoque un desequilibrio de fuerzas, normalmente con armas.
Con el crecimiento de las ciudades en el otoo de la edad media, es decir finales del s. XIV y todo el s. XV con el definitivo derrumbe del feudalismo, la progresiva ascensin de la burguesa en las ciudades, los s. XV y XVI creyeron apropiado seguir otro rumbo en esta materia, el de destacar dentro de la inagotable cantera heredada del derecho romano formada por el hurto, el destacar ciertas hiptesis calificadas que se van a presentar como estos furta periculosa. Estos hurtos peligrosos no hay que tomarlos a la ligera puesto que representan una pieza muy interesante en la historia del derecho penal puesto que son muy reveladores del sistema de valoraciones de la poca, de que es lo que se consideraba ms importante por las capas dominantes.
En efecto, surgieron tres grupos de hurtos agravados de los cuales los furta periculosa era uno solo:
1. Hurto Sacrlego: Es decir el hurto de cosas sagradas o de cosas que se encontraban en un lugar de culto, esto era una evidente concesin al poder eclesistico, al derecho cannico, a las exigencias de la Iglesia cuyo influjo haba sido visible durante toda la edad media y que sigui siendo importante. El influjo de la Iglesia se hizo incontenible desde la querella o polmica de la investidura en el s. XIII.
2. Hurto Cometido por Segunda o Tercera Vez: Como un caso de reiteracin de delitos, es decir era un caso de concurso real y no de reincidencia, la pena para el que hurtaba por segunda o tercera vez era la horca y de ah surgira la teora del delito continuado. Esto de a la tercera vez es la vencida ha resurgido en California y en otros estados norteamericanos con la famosa ley de los three strickes es decir al tercer delito de poca entidad que cometas se te mate preso por mucho tiempo.
3. Hurtos Peligrosos Propiamente Dichos: que eran:
a) El hurto con infraccin. (Efraccin) b) El hurto cometido con escalamiento. c) El hurto cometido con armas.
Despus va a surgir en la prctica italiana el hurto con llave falsa, estos van a pasar a Espaa a travs de Francia dando lugar al robo con fuerza en las cosas, en cambio en el resto de los pases europeos estos hurtos agravados van a seguir siendo hurtos agravados, no robos, robo con fuerza en las cosas es una singularidad espaola y por espaola, chilena.
Binding, gran conocedor del derecho comn explic el fundamento renacentista, del s. XVI, de la agravacin del hurto con armas en el siguiente sentido: La razn de la agravacin estaba en el temor de que el ladrn se sirviese del arma que cargaba para lesionar o matar a laguna persona con tal de lograr su objetivo, no hay que olvidar que este sujeto estaba hurtando, en el contexto de un hurto no de un robo, de esta razn de ser se segua que el sujeto tena que haber llevado el arma con la intencin de usarla de ser necesario para vencer la resistencia que pudiese oponerse a la apropiacin, tena que llevarla con un propsito no ajeno a la comisin del delito, bastaba con que la hubiese llevado para usarla de ser necesario para que pudiese aplicarse la agravacin y la pena era normalmente la horca, no era necesario que el sujeto hiciese uso del arma, bastaba con que la portara con el propsito de usarla si se daba el caso.
2) Tipificacin autnoma y relacin de subsidiaridad con otras figuras de hurto y robo; Nuestro pas sigui en esto al Cdigo espaol y por ende la tradicin hispnica en general, en la redaccin original del Cdigo penal el apego a la tradicin del derecho comn era en materia de hurto con armas, total. En la redaccin de 1874 el cargar o portar armas era un elemento tpico del robo en lugar habitado o destinado a la habitacin y era adems una agravante especfica del hurto en el art. 447, nuestro Cdigo no solo regulo el robo con fuerza en las cosas, tambin contempl el hurto con armas y adems contemplaba como una agravacin del hurto el hurto sacrlego (que despus fue derogada), aqu se ve la dependencia del derecho comn.
Las reformas del s. XX van a producir una profunda alteracin en el furtum cum armis, hurto con armas, en efecto, la ley sobre estados antisociales ley 12625 de 1954 que en realidad versaba sobre el rgimen de los delitos contra la propiedad va a operar un cambio importante en el Cdigo, porque en ste el cargar armas era una agravacin del robo con fuerza en las cosas que en el fondo era un hurto, le va a infundir sta ley autonoma al hurto con armas, lo va a convertir en un tipo autnomo como fue hasta la reforma del ao 2004 y el que el hurto o robo con armas sea una agravacin especfica o sea un tipo autnomo entraa mltiples consecuencias dogmticas, hoy da en cambio es una agravacin especfica (dej de ser tipo autnomo) y no una circunstancia agravante especial, estas jams modifican por si solas los mrgenes penales. Adems la ley de estados antisociales incorpor definitivamente la frmula de hacer uso de armas o ser portador de las armas que todava leemos en el inc. 2 del art. 450 y sobre todo lo que hizo esta ley fue extender esta agravacin del hurto al robo, a todo robo, no solo al robo con fuerza en las cosas. Cinco aos despus de la entrada en vigor de esta ley la experiencia judicial fue espantosa, la exasperacin de las penas de cometer sobre todo hurtos portando armas llen de tal manera las crceles chilenas que fue necesario dictar otra ley, la ley 13303 de 1950 incorpor la siguiente clusula La mera circunstancia de portar armas no aumentar la pena si a juicio del tribunal fuesen esas armas llevadas por el delincuente con un propsito ajeno a la comisin del delito, lo que se hizo con esa clusula fue recuperar la tradicin del derecho comn, o sea el sujeto tena que haber llevado el arma con relacin al delito y no con un motivo completamente ajeno, se recuper el sentido de peligro concreto que tena el porte de armas.
3) Casos de hurto en que el portar armas es irrelevante; situacin del robo; En 1996 sobreviene una nueva reforma hija del miedo al delito y del odio al delincuente que est sumamente arraigado en la sociedad de hoy y tambin hija de la chapucera legislativa en la que lamentablemente nos hallamos inmersos y se le dio la redaccin que hoy tiene el inc. 3, la clusula salvatoria de aos antes y que vena del derecho comn, que las armas tiene que ser levadas con relacin al delito, no por un propsito ajeno a la comisin del delito qued jibarizada en su aplicacin en el fondo se aplica siempre al robo (con violencia e intimidacin o robo con fuerza en las cosas) y en el caso del hurto se aplica a las armas de fuego, cortantes o punzantes, no se aplica a las dems armas contundentes, porque las armas de fuego lesionan por contusin, o sea, esto de que a juicio del Tribunal si fueren llevadas por el delincuente con un propsito ajeno a la comisin del delito es prcticamente inaplicable. La ltima reforma que es la del ao 2004 incidi en convertir esto de un tipo autnomo en una agravacin especfica. Antes de entrar a examinar el fundamento que tendra en Chile esta agravacin especfica (si es que lo tiene) apremia destacar lo discutible de su razn de ser tanto en el robo como en el hurto. En la doctrina extranjera, sobre todo en la alemana y en la italiana, puesto que en Cdigo penal alemn el portar armas est previsto como una agravante especfica, no como una agravacin especfica del hurto. En la doctrina alemana e italiana se suele decir que el cargar armas entraa una situacin de peligro en el sentido de que el sujeto activo, de ser necesario la va a emplear para cometer el delito o para asegurar su consumacin, o sea, se dice que el porte de armas seria una cualificacin construida como una situacin de peligro abstracto, no concreto como era en el renacimiento (el sujeto tena que llevar el arma en relacin con la comisin del delito), en Alemania e Italia se dice que el sujeto la podra usar, un peligro abstracto para la vida o salud del sujeto pasivo o de otras personas. Fjense en la importancia de distinguir entre peligro concreto como era antao y peligro abstracto como es hoy en Alemania e Italia, que si un ladrn carga un arma, como dice Stratemberg en Suiza, por si acaso, caera dentro de la agravacin legal y de ah tambin que la clusula haga uso de armas o sea portador de ellas que tiene nuestro Cdigo, denota que no es en absoluto necesario que el agente las use, basta con que le sujeto las haya llevado, siguiendo este razonamiento de peligro abstracto, por si acaso. En otras palabras, la razn de ser siguiendo este razonamiento sera:
- para un robo con intimidacin el porte de armas agravara por el riesgo de que ese robo se convierta en un robo con violencia o en un robo calificado, es decir en un robo con homicidio, con lesiones, etc.
- respecto de un hurto y de un robo con fuerza en las cosas o de un robo con sorpresa, que est asimilado al tipo bsico del robo, es el peligro de que alguno de stos se convierta en un robo con violencia, con homicidio, con lesiones, etc.
Dicho esto sobre el pretendido fundamento de la agravacin debemos precisar lo siguiente:
1. En un robo genuino, es decir en un robo con violencia o intimidacin va a ser de rara ocurrencia que se intimide sin armas, tengo que utilizar un arma que es lo que permite dar seriedad a las amenazas que se anuncian, por lo cual el verdadero sentido de esta agravacin de cargar armas en el robo se nos muestra en el usar las armas para intimidar, no el mero hecho de llevarlas. La inusitada gravedad de la pena permite llegar a las siguientes conclusiones: que el robo con armas absorbe por consuncin los delitos de porte y tenencia ilegal de armas sean estas de fuego, en la ley sobre control de armas, sean estas no de fuego en el art. 288 bis del Cdigo penal y con mayor razn queda consumida la agravante genrica del art. 12 que es el de portar armas, esa est consumida en los delitos de porte de armas y stos quedan consumidos en la agravacin especfica.
2. En cuanto al hurto y al robo con fuerza en las cosas a cuya esencia es por definicin ajeno el empleo de armas, porque si se emplean pasamos de inmediato a un robo con intimidacin o a un robo con violencia que va a absorber, desplazndolo, a un robo con fuerza en las cosas o al hurto, la calificacin del porte de armas carece completamente de sentido, no tiene ninguna justificacin como no sea en el sentido que postulaban los buenos burgueses del renacimiento o sea que el sujeto llevase el arma siendo necesaria para utilizarla, con un sentido de peligro concreto. De ah que segn el profesor, si se interpreta esto de el porte de armas donde es realmente interesante que es en el hurto y en el robo con fuerza en las cosas, aqu se puede ensayar a la luz de la trayectoria histrica de estas instituciones y procurando rescatar su sentido de peligro concreto una interpretacin teleolgica y restrictiva que lleva a excluir una serie de hiptesis de portar armas que no dan vida a esta agravacin.
3. No se puede aplicar la agravacin del porte de armas, por muy de peligro abstracto que sea, en todos los casos que estuviere ausente de antemano por principio el riesgo que presume la ley, pensando en un robo con fuerza en las cosas o incluso un hurto, no puede aplicarse la agravacin si es que no haba personas en el lugar, porque si no haba personas en el lugar, Qu riesgo hay de que el sujeto pueda utilizar las armas para matar o lesionar a alguien?, lo cual tiene mucha importancia en un robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado o en un lugar destinado a la habitacin, por Ej. El domicilio domstico que qued vaco durante el fin de semana.
a. Cuando el arma no est en condiciones tcnicas de funcionar, cuando se trate de un armas de fuego.
b. Cuando el arma est descargada o cuando se trate de un arma fingida, porque armas de fuego que no funcionan, que estn descargadas o que son fingidas pueden servir para intimidar pero no puede haber ah riesgo alguno para la vida o la salud de alguien.
c. Tampoco si el sujeto activo ignoraba que cargaba el arma, por ej. El sujeto iba a cometer un hurto y alguien le meti un arma en el bolsillo o cometi el robo con fuerza en las cosas dentro de un coche en el cual haba un arma sin que l lo supiera.
d. Si el arma es empleada para abatir el objeto material o incidir en la cosa misma, por ej. en un caso de abigeato, que tambin podra cometerse matando a los animales y cargndolos en un camin, ah el arma es utilizada sobre el objeto material o bien fui con fierros o ganchos y los utilic para romper la ventana y as entrar a robar.
4. El caso de los policas o militares que durante su servicio y cargando armas, hurtan o roban.
a. Una lnea interpretativa alemana dice que no habra aqu una relacin de conexin interna entre ese porte de armas por el polica o el militar con el hurto, o sea, habra que proceder a una reduccin teleolgica y decir que en tal caso no se aplica la agravacin.
b. Otra lnea interpretativa tambin alemana dice que la letra y la intencin de la ley no admiten excepciones, hay que aplicar la agravante a los militares o a los policas.
c. Guzmn cree que lo correcto es sostener que no se puede aplicar esto automticamente porque el arma en el caso del polica o del personal militar forma parte prcticamente de su vestuario, es algo que el sujeto deba usar de todas maneras, en todo caso hay que revisar la reglamentacin de los cuerpos armados, por Ej. Hoy los cuerpos militares, a raz de problemas que ha habido con personal joven, suboficiales que se han metido en rias, etc., le tienen prohibido administrativamente el que, aunque anden de uniforme los fin de semana, porten su arma.
Y si, en fin, podemos efectivamente reducir teleolgicamente el porte de armas para darle un sentido concreto lo que habra que concluir es que si el sujeto activo porta el arma, incluso de fuego, con un propsito completamente ajeno a la comisin del delito, la agravante no es aplicable.
Por ejemplo, un descuidero, ste es el que hurta cosas que no estn sometidas a una especial vigilancia, por ej. el que hurta en un gran almacn, pero habr tambin un da en que compre, en este caso, voy al supermercado a comprar, estoy cargando un cuchillo, lo llevo porque es parte de mi oficio, pero yo voy a comprar y estando en el lugar decido hurtar una pequea cosa y me sorprenden. Esa arma no fue llevada para cometer el delito, ni siquiera por si acaso, el profesor no cree que se pueda aplicar la agravacin, aqu hay una interpretacin teleolgica por el mtodo y sumamente restrictiva en el sentido de reducir el campo de aplicacin del tipo delictivo. Esto en cuanto al hurto o robo con armas en el cual haba que extenderse dada su importancia
k) Concurso de circunstancias inherentes a los diversos tipos de hurto y robo.-
Artculo 453 Esta regla es de consuncin y en verdad es innecesaria para resolucin de concursos aparentes de leyes penales porque incluso sin ella podramos concluir lo mismo, por ej. Si yo empiezo cometiendo un robo con fuerza en las cosas, soy sorprendido en el edificio donde estoy robando por el dueo y lo intimido, se produce una progresin criminosa en que lo ms grave que es el robo con intimidacin va a absorber el robo con fuerza en las cosas.
1) Reglas especiales para la estimacin de la circunstancia atenuante de reparacin celosa del mal causado o impedir sus consecuencias (art. 11, 7)
Est en el art. 456 bis prrafo final, se trata de la reparacin celosa del mal causado que efectivamente requiere de un razonamiento especial del juez, justificando porque ha de conceder esa circunstancia, sin embargo llamara su atencin sobre el art. 450 bis, es decir la reparacin celosa del mal causado no tiene lugar en un delito donde es indicadsima, si es un delito contra derechos patrimoniales. Pinsese en un problema de proporcin que se produce aqu, en un homicidio, en que ya no es posible reparar el mal sino que el impedir sus ulteriores consecuencias perniciosas, es perfectamente aplicable esa circunstancia, y en el robo con violencia o intimidacin, por el solo mandato autoritario de la ley, de una reforma lamentable, no es posible. Esta disposicin vulnera la idea de proporciones y en este sentido, en la opinin de Guzmn sera inconstitucional.
m) Atenuante especfica del hurto y el robo
El art. 456 hay una atenuando especfica de hurto y de robo
Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisin devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallndose comprendido en los casos de los artculos 433 y 434 se le aplicar la pena inmediatamente inferior en grado a la sealada para ese delito
Esta devolucin puede hacerla el agente a la autoridad judicial a la policial, al dueo o incluso no directamente sino que dejando la cosa en un lugar o en unas condiciones tales que el dueo pueda recuperarla con facilidad. En todo caso esta devolucin tiene que ser voluntaria, lo que significa espontnea, no forzada. Esta atenuante especfica es en el fondo seria excusa absolutoria
n) Aplicabilidad de las circunstancias 1 y 5 del Art.12; crtica de la colocacin de esta disposicin.
Luego segn el art. 456 bis inciso segundo la alevosa y la premeditacin son aplicables a los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas, en otras palabras, al robo con violencia.
Por qu se incorpor esta previsin? Porque estas agravantes slo son aplicables a los delitos contra las personas, y estos no son delitos contra las personas. Esto gener una fuerte discusin en la jurisprudencia en el pasado hubo necesidad de reformar esto para los casos, por ejemplo del robo con homicidio, porque eso puede ser en efecto premeditado.
) Agravantes especficas del hurto y el robo:
Luego en el mismo artculo 456 bis y como fruto de la vieja Ley de Estados antisociales existen ciertas agravantes especficas de hurto y de robo:
Art. 456 bis En los delitos de robo y hurto sern circunstancias agravantes las siguientes: 1 Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin trnsito habitual o cualquier otra condicin que favorezcan la impunidad
2) Ejecutarlos en sitios o condiciones favorables para su impunidad
Esta es una agravante subjetiva en que hay mayor culpabilidad y que naturalmente va desplazar la circunstancia comn de la del art. 12 n12.
3) Inferioridad fsica de la vctima
2 Ser la vctima nio, anciano, invlido o persona en manifiesto estado de inferioridad fsica
Esta tambin es una agravante subjetiva por mayor culpabilidad. La inferioridad fsica alude a otras situaciones por ejemplo a la de un ebrio una persona drogada, un herido un enfermo, en fin. Esta circunstancia a de desplazar a la n6 del art. 12 el prevalimiento de las propias fuerzas.
4) Ser dos o ms lo malhechores
3 Ser dos o ms los malhechores
Quizs la ms interesante. Aqu hay que observar algunas cosas:
1. El Cdigo Penal Chileno no recibi de su modelo espaol, afortunadamente, una agravacin especfica que era el llamado robo en cuadrilla muy antigua que vena del derecho comn y cuyo origen remoto est en los asaltadores de caminos del derecho romano, esa agravacin desapareci del Cdigo Penal Espaol, porque la cuadrilla no se saba bien que cosa era, si era una asociacin ilcita, pues haba que castigarla como una asociacin ilcita. El Cdigo chileno habla de ser dos o ms los malhechores es decir, ser dos o ms los codelincuentes, no se est hablando de malhechores aqu en el sentido de personas con antecedentes penales, como ha sostenido a veces la defensa penal pblica con craso error, eso sera degradar el derecho penal chileno que es de actos a un derecho penal de autor, tiene que tratarse de codelincuentes.
2. En segundo lugar, la naturaleza jurdica de esta agravacin es discutible, en Chile se la tiende a ver como una agravante objetiva que descansara en el plus de injusto oriundo de debilitar los agentes la defensa del sujeto pasivo por su nmero, por ser dos o ms, mayor antijuridicidad menguando la defensa del sujeto pasivo. Personalmente no comparto esta opinin que lleva por lo dems a aplicarla mecnicamente esta agravante, aplicarla en todo los casos en que ha habido dos o ms malhechores, creo ms bien esta agravante es subjetiva, se refiere a la parte caracterolgica del juicio de reproche y lo que denota es mayor culpabilidad en que quienes de no ser varios no se atreveran a delinquir, por lo tanto esta agravante slo puede operar respecto de aquellos para los cuales la pluralidad sea efectivamente la circunstancia que posibilita el delinquir, pinsese sobre todo en los casos del delito de a dos, de delito en pareja, ustedes recordarn que hay un incubus y un sucubus no se puede aplicar la agravante al sucubus, solamente al incubus que es el que domina la situacin.
Esto aparte es a mi modo de ver una circunstancia agravante inaplicable en todo caso a los genuinos casos de coautora, porque como ustedes saben en la coautora es un presupuesto del principio de imputacin recproca, que es su efecto, el que los sujetos sean varios y se distribuyan el trabajo, se distribuyan el desarrollo de la actividad tpica y que claro, estn de acuerdo, los dos requisitos objetivos de la coautora: distribucin de la actividad tpica y acuerdo, y el acuerdo tiene una proyeccin subjetiva porque marca los lmites del dolo, pues bien, si es un elemento tpico del tipo dependiente de la coautora ser dos o ms los sujetos no puedo yo sin violacin del principio de inherencia agravarles despus la responsabilidad por el hecho de haber sido dos o ms, fjense, que la imputacin recproca, que todos respondan por el todo descansa en que hayan sido varios, cmo adems despus yo les voy a agravar la responsabilidad por el hecho de haber sido varios sujetos?
Digo esto porque la gran mayora de la doctrina tanto chilena como extranjera considera que en los casos en que coautora es perfectamente aplicable la agravacin especfica de esta naturaleza, Maurach, por ejemplo, criterio que yo considero equivocado, a qu casos es aplicable esta agravante? A los casos de complicidad, incluso aquellos que suponen acuerdo, como en el N 3 del Art. 15, la complicidad penada como autora o como complicidad genuina es compatible con esta circunstancia.
5) Ejercer violencia en quienes defiendan a la vctima
4 Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la vctima, salvo que este hecho importe otro delito, y
Aqu hay un plus de injusto y una clusula de subsidiariedad expresa por ejemplo, con un robo con homicidio, o con un robo con lesiones.
6) Ejecutarlos por autora mediata
5 Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal segn el nmero 1 del artculo 10
Aqu hay mayor culpabilidad y normalmente se tratar de casos de autora mediata, en que yo cometo el robo o el hurto sirvindome de una persona enajenada, de alguien sobre quien versa un trastorno mental transitorio utilizndolos como instrumentos.
Mircoles, 13 de agosto de 2008 o) Reiteracin de hurto En el artculo 451 C.P., hay una regla relativa a la reiteracin de hurtos.
Artculo 451.- En los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447.
Se est frente a una regla de concurso real, con una solucin particular que hace excepcin a la solucin del Cdigo Procesal penal en materia de reiteracin de crmenes y simples delitos de la misma especie, pero no es aplicable a los casos de hurtos continuados, porque la teora del delito continuado persigue una benigna y esta regla no es benigna, por tanto, si se presentan los elementos del delito continuado el artculo 451 no debe aplicarse. Por lo dems, su redaccin no es idnea por la excesiva referencia a lugares, pues bastara sealar cometidos en un el mismo lugar.
Hay una regla que por fortuna jams se aplica, artculo 452 C.P para los casos de reincidencia.
Art. 452. El que despus de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, adems de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podr imponerle la de sujecin a la vigilancia de la autoridad dentro de los lmites fijados en el artculo 25.
Uno de los rarsimos casos en el que el C.P impone a la vigilancia de la autoridad, con un carcter potestativo. En la prctica no se emplea.
q) Ficcin legal de consumacin. Esta disposicin que tambin es oriunda de la ley sobre estados antisociales, hubo un tiempo en el que se hizo extensiva a los casos de hurto, lo cual cre tal desconcierto en la administracin de justicia y tal sobrepoblacin en las crceles que hubo la necesidad de sacar el hurto de la ficcin, quedando restringida al de robo con violencia e intimidacin y a un tipo de robo con fuerza en las cosas, que es el cometido en un lugar habitado o destinado a la habitacin, e implica que ejercido el medio correspondiente, a saber, violencia e intimidacin; o la entrada a un lugar por medio de escalamiento o fractura, etc., el delito se reputa consumado desde que hubiese tentativa.
La disposicin es claramente crimingena, porque es una invitacin al sujeto a consumar el delito. Segn Guzmn no es correcto creer a esta disposicin como una especie de delito de desprendimiento (que son rarsimos en el C.P., pero no as fuera del cdigo como ocurre por ejemplo con la clonacin). Los delitos de desprendimiento son aquellos que la ley somete la tentativa a la misma pena de la consumacin, es decir, describe el tipo delictivo la actividad por consumada y a la tentativa reunida en la misma descripcin, como si dijera el que falsificare o intentare falsificar un documento. En fin, esta regla no es una hiptesis de delito por desprendimiento ni tampoco es una regla sobre determinacin legal de la pena, sino que es una ficcin legal de consumacin. Ahora, para que opere es imprescindible que el delito se encuentre en grado de tentativa y no es tentativa la tentativa desistida, por ejemplo: entro a robar a una casa y me doy cuenta que en ella habita un fiscal, por ello prefiero retirarme del lugar y no obstante saliendo de ella soy sorprendido por la polica. La pregunta es si se puede aplicar o no esta ficcin legal de consumacin cuando ella exige que el delito se encuentre en grado de tentativa, en circunstancia que yo desist. No, slo responder de allanamiento de morada consumado. Es indispensable que para que se aplique esta disposicin que la tentativa no haya sido desistida o que el desistimiento de la tentativa, por ejemplo que el ladrn no pudo forzar la ventana para entrar al lugar.
APARTADO IX. Consideraciones criminolgicas acerca de las diversas especies de hurto y robo.-
Respecto del robo, y en particular del robo con violencia e intimida la tosca ideas que se tiene acerca del atracador deben ceder paso a que en este delito bajo la misma etiqueta dogmtica se ocultan los tipos humanos ms diversos, y hay pocos delitos como ste tan sensible muy distintos tan sensible a presin del mundo circundante. Las races del robo se hunden en la edad senil del hombre del hombre en la necesidad de satisfacer, placer muy propio de la juventud, emociones o aventuras, aunque en la juventud es mucho ms comn ms que el robo con violencia e intimidacin el robo con fuerza en las cosas. Es un tpico delito juvenil por la aventura que representa: saltar, trepar. Es la aventura la que prevalece por sobre la apropiacin.
Hay varios factores que suelen estimular el robo con fuerza e intimidacin: 1. El deterioro econmico de las personas, comprobado por diversas estadsticas criminales. 2. Tentaciones ocasionales o pasajeras. 3. La debilidad o el descrdito del poder del Estado, sobretodo en la prevencin de los delitos. 4. El Estado de indefensin manifiesta de la vctima. A menudo las vctimas del robo son personas que por su actividad o costumbres legal estn muy expuestas a ser pacientes de la infraccin, ya sea porque se dedican al mercado negro, a la prostitucin, al trfico de estupefacientes, etc. Personas que estn poco propensas a denunciar, ya que el ordenamiento jurdico, por esta misma condicin, les va a ofrecer proteccin. Son casos en los que el atracador se aprovecha de la debilidad de 5. Estado de embriaguez de la vctima, luego de largas juergas en la madrugada.
Los lugares en los que se cometen estos delitos se circunscriben a la condicin social de una comunidad o de un pas. As, el robo cometido en la calle en la que se despoja al paciente de unas pocas cosas, denota miseria o pobreza en el autor.
El robo con violencia o intimidacin es delito masculino, es delito de hombres. Es muy rara la participacin de mujeres, y cuando lo hacen son cmplices o encubridoras. Con todo, tambin se presentan casos en los que son las mujeres las que son autores de delitos, como ocurre con el robo en coito en el que es la mujer quien, en un jugueteo amoroso con un tercero (el pollo) facilita que otro, su cmplice (coautor), cometa el delito.
En la actualidad el robo con violencia e intimidacin aparece en la tarda adolescencia, esto es, 20 21 aos y slo en su forma o tipo bsico. El robo con lesiones o con homicidio son delitos rarsimos en los menores de edad, y cuando ocurren se deben exclusivamente a la incapacidad de controlar sus emociones frente a una situacin crtica, por ejemplo un resistencia de la vctima en la que el joven no sabe qu hacer y es capaz de disparar sin darse cuenta de ello. Por ello es que resulta recomendable que en esta situacin no se oponga ninguna resistencia, para no colocar al agente en una situacin que l no es capaz de controlar.
El robo con violencia e intimidacin abunda los das viernes, sbados, y lunes. Lo viernes y los sbados para tener dinero que derrochar el fin de semana, adems por lo general los viernes las personas reciben su estipendio, son pagadas. Y los lunes, como bien apunta Von Hentig, ocurre por una especie de necesidad irritable de ocuparse, de hacer algo; sin considerar que el da lunes es un da especialmente amargo para los desocupados.
El robo con violencia o intimidacin, asimismo, es un delito mucho ms comn en invierno que en verano, ya que en invierno aumenta el valor o los costos de la vida.
Importancia y estudio especial del bandidaje y del atraco, desde el punto de vista criminolgico.
i) El bandolerismo Unos grupos particulares de robos con intimidacin los forman el bandolerismo o atraco o asalto. El primero es un fenmeno que hoy hay que considerar histrico, carece de actualidad; el segundo, en cambio, es un tipo propio de la actualidad como seal Rivacoba aos atrs en su Crnica del crimen
El bandolerismo suscit el inters de penalistas y sobretodo de criminlogos y, en la segunda mitad del S. XX tambin la de algunos historiadores como un tipo particular de delincuencia que fue sumamente comn en algunas regiones del orbe. Se empleaba violencia o intimidacin, generalmente con el uso de armas, normalmente de fuego
Este delito, como se dijo, tuvo lugar en determinadas regiones del mundo, a saber, en Espaa en Andaluca (tambin en Toledo); en Italia en Sicilia y en Cerdea; en Marruecos; en los valles centrales del Per, y en el centro y primer sur de Chile. Lo anterior se deduce a partir de ciertos elementos constantes en su ejecucin que sealan algunos autores, entre los que destacan Constancio Bernal Quiroz; en la historia general Eric Hobsbawm, historiador marxista britnico, en Los rebeldes primitivos y en Los Bandidos cultivador de una microhistoria en la que se ocupa de aspectos que han pasado inadvertido para la historia. En Los rebeldes primitivos examina el caso de los bandoleros como tambin el caso de los mafiosos y de otras agrupaciones delictuosas. En Chile (parece que el autor se apellida Valenzuela) existe una monografa sobre el panorama histrico del bandidaje en el Chile central del S.XIX que presenta los siguientes aspectos centrales:
1. Delitos en ciudades rurales, pero aquellas basadas en el rgimen del latifundio. 2. Un contexto social caracterizado por una inmensa desigualdad en la distribucin de la riqueza. El latifundista y el pen. 3. El medio geogrfico facilitaba la comisin de estos delitos, porque deba tratarse de un medio agreste, con montes y con falta de caminos, los que facilitaban la huda de los bandoleros e impeda su eficaz persecucin. De hecho, un famoso bandolero espaol de Andaluca, al momento de ser capturado, confes que lo que lo haba capturado verdaderamente haba sido el telgrafo.
Como resultado del origen humilde de los bandidos y de las gruesas diferencias sociales y econmicas en el medio en el que se desempaaban, todos los estudiosos, particularmente Hobsbawn, han destacando en el proceder del bandido una suerte de protesta, una forma creptopoltica de protesta frente a un Estado opresivo e injusto, por ello que el bandolero fue considerado un corrector o vengador de las desigualdades sociales que ejercera, en palabras de Hobsbawn, una justicia primitiva, natural, incluso como un rebelde, y por ello que gozase del amparo y proteccin de la gente humilde.
La poca clsica de auge del bandolerismo coincidi siempre con grandes perturbaciones poltica o sociales, como guerras civiles, guerras independentistas, revoluciones, etc., as, un claro ejemplo en Chile ocurri con la banda de los Neira o la de los Pincheira, en el S.XIX.
Todo lo anteriormente descrito dio orgenes a nuevas leyes y reformas penales. Tanto as que en Chile, la primera reforma sufrida por nuestro Cdigo a menos de un ao de su entrada en vigencia fue para reintroducir la pena de azote en los casos de bandolerismo. En fin, el bandolerismo corresponde a una actividad propia del pasado.
ii) El asalto o atraco
Denominado asalto en Espaa, y en Ibero Amrica atraco. Rivacoba lo llamaba un delito de nuestro tiempo, y con razn, aunque no hay pensar que cualquier robo con violencia o intimidacin es un asalto. En primer lugar el asalto es un delito urbano, y no todo tipo de ciudad, sino que ciudades grandes, con cierto grado de industrializacin, cosmopolitita, no, por el contrario aquella pequea ciudad provinciana y tradicionalista (por ejemplo, Talca o Linares). Ahora bien, si se dan estos delitos en estas ciudades existen altas posibilidades de que los autores provengan de una ciudad grande.
Hay una serie de rasgos comunes entre el asalto y el bandolerismo, al punto de sostener que el primero sera la versin moderna del segundo, a saber: 1) Procedencia social de los sujetos activos, pertenecientes al sector desposedo, a las capas ms bajas de la sociedad. 2) Sociedad urbana muy estratificada, con clases medias casi inexistentes. Pobres y Ricos. 3) El perfil psicolgico, porque lo que muestra el asaltante es una especie de reaccin individualista inconsciente contra lo que se experimenta como una realidad opresiva. Su reaccin, expresada en el robo, es una reaccin que muestra ribetes de justicia y venganza
As como los bandoleros solan despertar la simpata de la gente ms humilde que los amparaban y protega, el asaltante el genuino, no un asaltante de taxis, funcione por razones sociales, como bien indica Von Hentig en su estudio de Psicologa criminal sobre el robo. As por ejemplo los gangsters norteamericanos en los aos 20 cometan en robo a bancos con ametralladora en mano y muy a menudo se les vea con cierta simpata, porque eran esos mismos bancos los que haban arrojado a la sociedad norteamericana a la miseria en la Gran Depresin de 1929.
Jurdicamente hablando el asalto es un robo con violencia e intimidacin utilizando armas de fuego, como el viejo bandolerismo; pero como dice Rivacoba, si bien se trata de un delito contra la propiedad, criminolgicamente el ataque se dirige contra la libertad y seguridad individual, ese es el verdadero objeto afectado en trminos criminolgicos. La propiedad es un medio de ataque contra la libertad y la seguridad individual. De manera que estn invertidos los trminos desde el punto de vista criminolgico del punto de vista de la dogmtica penal. Y esto lo revelan los procedimientos, los modus operandis del asaltante, se trata de procedimientos peligrosos, espectaculares, con que el asaltante trata de demostrar su valenta o su arrojo, su superioridad, en fin, como dice Rivacoba queriendo someter a su arbitrio a los dems. Adems Rivacoba sealaba que en este caso se estaba frente a la expresin tpica del delincuente por complejo de inferioridad, utilizando la terminologa de Adler. De hecho, para Von hentig es un delito que est ms emparentado, desde el punto de vista psicolgico, con el asesinato y las lesiones que con los delitos contra la propiedad. Por eso que un atraco en la calle o a un taxista no es un asalto sino que un robo. En cambio un asalto a un banco, s, y con mayor razn si este es cometido a plena luz del da y con gente en su interior.
El asalto es siempre cometido en grupo. Segn Von Hentig deban ser cometido por tres para el asalto de un pequeo local comercial; cinco para asaltar un banco. Es un delito por lo general a plena luz del da, en lugares con gente y omitiendo todas aquellas precauciones que otro considerara.
Los casos ms comunes son, asaltos a bancos, joyeras, farmacias. Nunca grandes negocios o almacenes.
Se da comnmente los das viernes y sbado, para tener dinero el fin de semana.
No corresponde a un asalto, sino ms bien a una actividad de principiantes, aquellos atracos en contra de taxistas o en contra del chofer de un microbs, porque all no hay ningn peligro especial ni tampoco espectacularidad.
X. Receptacin (no la trat) *La leccin XIV (usurpacin) hay que estudiarla de Estudios y Defensas penales 2 edicin (en biblioteca :p)