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MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL OAB X EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL

OAB X EXAME DE ORDEM 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça

A Constituição Federal prevê a possibilidade de conceder-se mandado de segurança para proteção de direito

líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou ab uso

de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art.

5º, inciso LXIX, da CRFB/88).

Art. 5 o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: II - de
Art. 5 o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.

Assim, juntamente com o habeas corpus e o habeas data, o mandado de segurança é um remédio constitucional,

e, para o processo penal, da mesma forma que o habeas corpus, e a revisão criminal, trata-se de uma ação

autônoma de impugnação, e não de um recurso.

Contudo, o Mandado de Segurança não se encontra disciplinado no Código de Processo Penal, devendo ser a ele

aplicadas as disposições da Lei 12.016/2009, ainda que se trate de mandado de segurança em matéria penal.

Atualmente a Lei nº. 12.016/09 (que revogou a Lei nº. 1.533/51) dispõe em seu art. 5º., incisos II e III:

Tal dispositivo, lido a contrario sensu , acaba por nos informar que não se dará Mandado de Segurança quando se

tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo ou de decisão judicial transitada em

julgado.

E

Segurança contra decisão judicial também em matéria criminal.

interpretando-se literalmente este art. 5º., II e III, verificamos ser possível a impetração do Mandado de

Assim, em matéria criminal o mandado de segurança é meio para atacarmos qualquer ato jurisdicional que

ofenda direito líquido e certo, e que não seja amparado por habeas corpus.

O mandado de segurança é uma ação célere. A celeridade é a uma das principais características do rito do MS. O

art. 20 da Lei 12.016/09 prevê:

Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre

todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

§1º Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data

Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data

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em que forem conclusos ao relator. OAB X EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito

em que forem conclusos ao relator.

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§2º O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias.

No MS é possível ainda pedido de liminar. Quando um pedido de liminar é deferido, o MS passa a ter prioridade

sobre os demais processos, mas não afasta a prioridade do habeas corpus. Dispõe o art. 7º, §4º, da Lei 12.016:

Art. 7º §4º. Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. Civil.
Art. 7º §4º. Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
Civil.

Se a liminar for deferida ou indeferida, caberá agravo de instrumento, na forma do art. 7 o . § 1 o . da lei 12.016:

Art. 7º § 1o. Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de

instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo

O MS, que é, em verdade, uma ação no fundo de natureza cível, exige, ainda, o pagamento de custas, salvo se o

impetrante for beneficiário da gratuidade de justiça (Lei 1060/50).

Como é uma ação, tem que ter valor da causa, que deve corresponder ao benefício econômico almejado. Na

esfera penal, este valor pode ser simplesmente simbólico.

Devemos ainda ter cuidado com a possibilidade de litispendência em sede de MS. Embora o que caracterize o

MS seja o rito processual, ritos não são elementos da ação. Por isso, não é correto afirmar que no MS não existe

possibilidade de litispendência ou coisa julgada. O MS, como qualquer outra ação, possui elementos como

partes, causa de pedir e pedido. Se houver identidade de elementos com outra ação, haverá litispendência ou

coisa julgada. Não importa se o rito utilizado foi o do MS ou o ordinário ou o sumário.

O Mandado de Segurança tem como objeto a impugnação de um ato ilícito emanado de autoridade, seja ele

comissivo ou omissivo, que viola direito líquido e certo.

Direito líquido e certo

Previsto no art. 5º, inciso LXIX da CRFB.

A expressão “direito líquido e certo” está, em verdade, associada aos fatos nos quais se ampara a pretensão, e

não ao direito invocado. A expressão quer dizer que o pedido deve estar amparado em fatos demonstrados de

direito invocado. A expressão quer dizer que o pedido deve estar amparado em fatos demonstrados de

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plano, através de prova pré constituída . OAB X EXAME DE ORDEM – 2ª FASE

plano, através de prova pré constituída.

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É requisito específico de cabimento, porque o rito do MS não comporta dilação probatória, não existe fase de

provas no MS. Controvérsia sobre fato em MS implica na extinção do feito sem julgamento do mérito.

Portanto, a complexidade da matéria jurídica não impede a utilização do Mandado de Segurança, desde que

haja prova pré constituída do direito invocado. Vejam o que dispõe a Súmula 625 do STF:

segurança. Art. 6º da Lei 12.016/09: extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via
segurança.
Art. 6º da Lei 12.016/09:
extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
próprio instrumento da notificação.

Súmula 625 STF - Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de

Da mesma forma, a complexidade da matéria fática não impede a utilização do MS, já que será necessário

verificar se foi produzida de forma prévia a prova para corroborar os fatos alegados, e isso é relativo ao mérito

do MS.

O importante é que a prova esteja pré constituída!!!!!

Contudo, há casos em que é impossível juntar os documentos necessários a demonstrar o alegado. Isso porque

os documentos que comprovariam os fatos alegados pelo impetrante estão em poder da Administração, que se

negou a fornecê-los. Ex: cópia do procedimento administrativo. Nessas hipóteses, a lei prevê no art. 6º, §1º, que o

Impetrante pode narrar essa situação, e o juiz intimará a autoridade coatora a apresentar os documentos:

§1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou

estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de

terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou

em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão

§2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no

Dúvida: Se não apresentar o suposto documento, pode haver presunção de veracidade dos fatos alegados pel o

Impetrante?

A prova pré constituída deve ser vista com cautela. Existem alguns casos em que parece impossível a produção

da prova. Ex: O impetrante tem como provar que não praticou um crime em Santos, dia 27 de abril de 2013, às

15hs, provando que estava em outro lugar no mesmo dia e horário. Mas não teria como provar que nunca esteve

provando que estava em outro lugar no mesmo dia e horário. Mas não teria como provar

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em Santos, porque é um fato negativo genérico. OAB X EXAME DE ORDEM – 2ª

em Santos, porque é um fato negativo genérico.

OAB X EXAME DE ORDEM 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça

Obs.: É possível provar um fato negativo por meio de prova de fato positivo que se contraponha a ele. Ex: álibi

(prova que estava em outro lugar).

Quando o juiz verifica a inexistência de direito líquido e certo, deverá extinguir o feito sem resolução do mérito.

Ocorre que a lei 12.016/09 prevê que a expressão a ser utilizada é “denegar a segurança”, no art. 6º §5º:

de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. a decisão denegatória não lhe houver
de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
patrimoniais.

Art. 6º §5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei nº 5.869, de 11

É

não haja dúvidas quanto à possibilidade de renovação do MS ou interposição de ação ordinária. Lembrar que o

importante que o juiz deixe claro no dispositivo que a extinção é com fundamento no art. 267 do CPC, para que

julgamento de mérito do MS fará coisa julgada material, impedindo a rediscussão da matéria também em ações

ordinárias.

Art. 6º §6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se

Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não

impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos

Ato coator É ato ou omissão de autoridade pública (ato praticado ou omitido por pessoa investida de parcela

de poder público), eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

As expressões “ilegalidade ou abuso de poder” estão previstas na CRFB, no art. 5º, inciso LXIX, mas é certo que

ilegalidade é gênero, e abuso de poder é espécie. Isso porque os elementos do ato administrativo (competência,

finalidade, forma, motivo e objeto) devem todos ser respeitados, sob pena de ilegalidade, e abuso de poder

pode ser vício de competência (excesso de poder) ou finalidade (desvio de finalidade).

Não é preciso que o impetrante demonstre de plano a ilegalidade. Deve provar a existência do ato impugnado. A

ilegalidade ou não será examinada no mérito da impetração.

Se o ato não foi formalizado, se houve apenas um comportamento (ex: ausência de manifestação do judiciário,

embora provocado, em flagrante violação à exigência de prestação da tutela jurisdicional), também será possível

a impetração do MS, bastando que se demonstre a realização ou não realização da conduta de plano.

Se o ato coator já foi praticado, o mandado de segurança será repressivo. Se o ato coator ainda não foi

coator já foi praticado, o mandado de segurança será repressivo . Se o ato coator ainda

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praticado, mas já houve anúncio à prática do ato, o mandado de segurança será preventivo, havendo, neste

último caso, um justo receio de que se sofra violação do direito.

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por

habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa

física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de

que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo a citação do litisconsorte passivo
penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo
a citação do litisconsorte passivo necessário.

Todo cidadão titular de um direito líquido e certo violado ou ameaçado tem legitimidade para impetrar mandado

de segurança.

Mas é preciso que não seja caso de habeas corpus ou habeas data.

Para o MS, é preciso capacidade postulatória, por isso, necessária a constituição de advogado habilitado.

O Ministério Público pode impetrar mandado de segurança contra ato jurisdicional, perante o Tribunal, nos feitos

em que atue. Se for essa a situação, será obrigatória a citação do réu, para que atue em litisconsórcio passivo

necessário, conforme disposto na súmula 701 do STF:

No mandado de segurança impetrado pelo ministério público contra decisão proferida em processo

Não se constituindo o litisconsórcio, por ausência de citação, extingue-se o processo conforme Súmula 631 do

STF:

Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado,

Por outro lado, a autoridade jurisdicional coatora não é a pessoa do juiz, do desembargador ou ministro, mas o

juízo, ou a pessoa jurídica de direito público. Estes, sim, se constituem legitimados passivos. Em última análise, é

o Estado quem sofre a ação mandamental, representado pela figura da autoridade c oatora ou daquela que

cometeu o abuso ou ilegalidade, que deverá prestar as informações.

Quanto à competência para o Mandado de Segurança em matéria criminal, a mesma seguirá os mesmos ditames

da fixação da competência para o habeas corpus, uma vez que o MS somente será cabível em exclusão a este.

da competência para o habeas corpus , uma vez que o MS somente será cabível em

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ALGUMAS HIPÓTESES DE MANDADO DE SEGURANÇA NO PROCESSO PENAL:

São hipóteses de mandado de segurança em matéria criminal, dentre outras:

1 - negativa de habilitação do assistente de acusação;

2 - para acesso do advogado ao inquérito, quando o mesmo houver sido negado;

advogado ao inquérito, quando o mesmo houver sido negado; 3 - para garantir o direito de

3 - para garantir o direito de vista dos autos fora do cartório;

4 - para liberar sequestro de bens nos casos em que já deveria ter sido levantado e não foi, exemplo: bens de

terceiro, que sequer é indiciado, foram sequestrados, mas já se passaram muito mais do que 60 dias, não

houve denúncia contra ele, é evidente a origem lícita do seu patrimônio, MS para liberar os bens;

5 - para que sejam restituídas coisas apreendidas, embora haja controvérsia, já que há previsão no Código de

Processo Penal do pedido de restituição de coisas apreendidas (arts. 118 a 124 do CPP);

6 - pelo Ministério Público, contra a decisão que denegou a produção antecipada de provas urgentes prevista no

art. 366 do Código de Processo Penal;

7 - pelo Ministério Público contra indeferimento da transação penal do art. 76 da Lei 9.099/95;

8 - para garantir que a presidiária permaneça com o filho que amamenta (art. 83, § 2 o ., da Lei 7.210/84);

9 - para garantir que o advogado converse com preso (art. 5 o ., LXIII, da CRFB, art. 185, § 5 o ., CPP, art. 41, IX, da Lei

7.210/84).

Reparem que podemos identificar, dentre as indicadas, de pronto, a urgência necessária (fumus boni iuris e

periculum in mora) a justificar um pedido liminar nos seguintes casos: para acesso do advogado ao inquérito,

quando o mesmo houver sido negado; para garantir o direito de vista dos autos fora do cartório; pelo Ministério

Público, contra a decisão que denegou a produção antecipada de provas urgentes previst a no art. 366 do Código

de Processo Penal; para garantir que a presidiária permaneça com o filho que amamenta; e para garantir que o

advogado converse com preso.

a presidiária permaneça com o filho que amamenta; e para garantir que o advogado converse com

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ESTRUTURANDO UM MANDADO DE SEGURANÇA: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA OAB X EXAME

ESTRUTURANDO UM MANDADO DE SEGURANÇA:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

OAB X EXAME DE ORDEM 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça

VARA CRIMINAL DA COMARCA DE

FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da Cédula de Identidade número

expedida pela inscrito , MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar Delegacia de Polícia Civil de
expedida pela
inscrito
,
MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar
Delegacia de Polícia Civil de
,
, desde
,
Delegacia

no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da

, Fazenda sob o número

residência e domicílio, por seu advogado que esta subscreve,

com instrumento de procuração em anexo), vem à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, com fundamento no art. 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal e arts. 1º e ss. da Lei 12.016/2009, impetrar

contra ato ilegal do Ilustríssimo Senhor Delegado de Polícia da

, pelas razões de fato e

ora apontado como autoridade coatora, nos autos do Inquérito Policial nº

de direito a que passa a aduzir:

DOS FATOS

O impetrante é advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil do Estado de

,

tendo sido contratado para atuar em defesa de Fulano de Tal, o de Polícia, sob a custódia da autoridade coatora.

inscrição nº

qual se encontra preso na

Acontece que tendo sido lavrado o respectivo auto de prisão e em seguida instaurado o supra citado Inquérito Policial para a apuração dos supostos fatos, pretendeu o ora Impetrante, advogado, ter acesso ao procedimento administrativo, tendo sido terminantemente e arbitrariamente impedido de ter vista das peças de informação daquele Inquérito por parte da autoridade presidente do feito, ora apontada como coatora.

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Do direito de acesso ao Inquérito

Conforme preceitua o art. 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), ao tratar dos direitos dos advogados, "São direitos do advogado", dentre outros, o de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos.

Da mesma forma, a súmula vinculante número 14 consagra o entendimento de que o acesso aos autos dos procedimentos investigatórios criminais não pode ser negado aos advogados dos investigados, indicando que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

Desta forma, evidente que o ato do Ilustre Delegado de Policia viola direito líquido e c erto do ora impetrante, merecendo correção por parte desse MM. Juízo.

viola direito líquido e c erto do ora impetrante, merecendo correção por parte desse MM. Juízo.

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OAB X EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina

OAB X EXAME DE ORDEM 2ª FASE Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça

DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

Deve-se destacar que a demora no acesso ao Inquérito por parte do advogado impetrante, além de estar impedindo o exercício profissional do mesmo, está trazendo prejuízo a defesa de seu cliente, que pior, encontra- se preso, estando, inclusive, a depender da impetração da necessária ordem de habeas corpus, para a qual faz -se necessária a vista dos autos de inquérito e extração de cópias, o que foi e é veementemente negado pela autoridade coatora.

DO PEDIDO

, permitindo inclusive a retirada de cópias. Termos em que, Pede deferimento. Comarca, data Advogado,
, permitindo inclusive a retirada de cópias.
Termos em que,
Pede deferimento.
Comarca, data
Advogado, OAB

Diante do exposto, requer seja concedida a ordem liminarmente para determinar à autoridade policial que conceda o imediato acesso do impetrante às peças de informação constantes do Inquérito policial nº

Requer, outrossim, a notificação da autoridade impetrada para prestar informações em 10 (dez) dias, a intimação do Ministério Público, e, ao final, a concessão definitiva da ordem, afastando-se a lesão ao direito de acesso aos autos do Inquérito, como medida de Justiça.

Dá-se a causa o valor de R$ 500,00.

Fontes: Mauro Lopes e Rômulo de Andrade Moreira

de Justiça. Dá-se a causa o valor de R$ 500,00. Fontes: Mauro Lopes e Rômulo de

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