La expulsin de residentes de larga duracin como consecuencia de

condena penal y la jurisprudencia del TEDH

Por Diego Boza Martnez
Trabajo en fase de Borrador

1. Planteamiento de la cuestin

La expulsin de extranjeros se ha configurado como un elemento central de la
poltica migratoria del Estado espaol desde muy antiguo. Ya en el Decreto de
extranjera de 17 de noviembre de 1852 se introduca la posibilidad de que la
Administracin expulsase a los extranjeros indocumentados (AIZPURU, p. 597). La LO
4/2000 establece la expulsin como sancin a imponer a un determinado grupo de
infracciones de ndole administrativa entre las que destaca, como ms habitual, la de
estancia irregular en territorio espaol.

No obstante, en la actualidad, la expulsin tambin juega un papel relevante
como elemento de poltica criminal. As, en el mbito penal el CP recoge la expulsin
como pena sustitutiva de las penas privativas de libertad (art. 89), como medida de
seguridad no privativa de libertad (art. 96) y como sustitutivo de otras medidas de
seguridad (art. 108) [ACALE, p. 590]. En su condicin de consecuencia jurdico penal,
la expulsin slo puede ser impuesta a extranjeros no residentes legalmente en Espaa.

Como una especie de hbrido entre ambas categoras surge en nuestra legislacin
de extranjera la posibilidad de expulsar, por va administrativa, a aquellos extranjeros
que hubieran sido condenados a una sancin penal. Dicho supuesto se recoge en el art.
57.2 de la LO 4/2000 que expresa textualmente (A)simismo, constituir causa de
expulsin, previa tramitacin del correspondiente expediente, que el extranjero haya
sido condenado, dentro o fuera de Espaa, por una conducta dolosa que constituya en
nuestro pas delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un ao, salvo
que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

En este orden de cosas, se percibe un creciente inters gubernamental en que
aquellas personas que han delinquido sean expulsadas por va penal o por va
administrativa que se plasma en el incremento de la actividad de la Brigada de
Expulsin de Delincuentes Extranjeros (BEDEX) que, segn datos del Ministerio, ha
llevado a cabo casi las tres cuartas partes de las expulsiones ejecutadas durante los
ltimos tres aos (MINISTERIO DEL INTERIOR, p. 11).

La expulsin del art. 57.2 est siendo impuesta tambin a extranjeros residentes
legalmente en Espaa, incluidos los residentes de larga duracin. Es cierto que esta
caracterstica es comn a todas las expulsiones administrativas. Sin embargo, la
ubicacin legal del precepto, fuera del elenco de infracciones de los artculos 53 y 54
han llevado a una interpretacin jurisprudencial muy peculiar, excluyendo la aplicacin
de los lmites propios de la expulsin de los residentes de larga duracin a la expulsin
por la va del art. 57.2 como consecuencia de una sancin penal.



En las pginas que siguen trataremos de poner de relieve el error interpretativo
en el que incurren estas sentencias destacando, adems, su confrontacin con la
corriente jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) que ha configurado el derecho a la vida familiar del art. 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH) como un lmite a las expulsiones de los
extranjeros, incluso en los casos derivados de una sancin penal.

2. El artculo 57.2 de la LO 4/2000 como causa de expulsin de residentes de
larga duracin

Como decamos al inicio, la expulsin en el ordenamiento jurdico espaol se
configura como una consecuencia jurdico penal o como una sancin administrativa. En
el primer caso resulta impuesta por los jueces penales, bien en su vertiente de pena
sustitutiva bien como medida de seguridad, pero siempre como consecuencia de la
comisin de un ilcito penal. As mismo, como sancin administrativa, la expulsin se
impone por los rganos administrativos correspondientes a causa de la comisin de una
de las infracciones tipificadas en la LO 4/2000 siguiendo el procedimiento
administrativo sancionador, con las peculiaridades recogidas en dicha ley y en la en el
Ttulo XIV del Real Decreto 557/2011.

En principio, en la clasificacin expuesta parecera claro ubicar la expulsin
derivada de la aplicacin del art. 57.2 LO 4/2000 como una sancin administrativa. Se
trata de una expulsin no impuesta por jueces penales sino por los rganos
administrativos siguiendo el procedimiento administrativo y recogida as en la LO
4/2000. No obstante, ciertos elementos nos ponen de relieve un carcter algo especial.

Destaca, en este sentido, la premisa que da lugar a la imposicin de la sancin de
expulsin que no es otra que la condena dentro o fuera de Espaa, por una conducta
dolosa que constituya en nuestro pas delito sancionado con pena privativa de libertad
superior a un ao. A este respecto, el Tribunal Constitucional se pronunci en la STC
236/2007 sobre la constitucionalidad del precepto. El Alto Tribunal rechaz la posible
vulneracin del principio non bis in dem por la concurrencia de una pena de privacin
de libertad y una expulsin a la misma conducta al considerar que ambas medidas
responden a distintos fundamentos dado que persiguen la proteccin de bienes o
intereses jurdicos diferentes. Argumenta el TC que, mientras que la pena se impone en
el marco de la poltica criminal del Estado, la expulsin es acordada en el marco de la
poltica de extranjera (STC 236/2007, fj. 14).

La tesis defendida por el Tribunal Constitucional resulta ms que discutible por
cuanto vaca de contenido el principio non bis in dem e ignora la existencia de la
expulsin como consecuencia jurdico penal. De esta forma, se sita al extranjero en
una especie de relacin de sujecin especial con el Estado espaol que habilita a este
para sancionarle, por una parte, como persona por la comisin de un ilcito penal y, por
otra parte, como extranjero privndole de forma inmediata de su presencia en Espaa,
aun cuando esta fuera administrativamente regular.

No obstante, en el desarrollo de nuestra argumentacin una de las cuestiones que
ms llama la atencin de la citada sentencia es que el tribunal Constitucional nunca se
refiere a la expulsin impuesta en aplicacin del artculo 57.2 LO 4/2000 como sancin
sino como medida. Tal y como defenda el Abogado del Estado en su argumentacin, la
expulsin del artculo 57.2 no tendra carcter sancionador puesto que no se impone
como consecuencia de la comisin de una infraccin sino que sera una medida que se
aplica porque el extranjero incurre en una causa de expulsin, en este caso, la


condena por una conducta dolosa que constituya un delito sancionado con pena
privativa de libertad superior a un ao.

Este planteamiento del Abogado del Estado, recogido y aceptado por el Tribunal
Constitucional, tiene cierto sustento legal. Por una parte, la propia diccin del artculo
57.2 no se refiere a la comisin de infraccin alguna para la imposicin de una sancin
sino que seala que (A)simismo, constituir causa de expulsin,. Adems, la
premisa que da lugar a la imposicin de la expulsin en este supuesto no se ubica dentro
del catlogo de infracciones leves, graves y muy graves de los artculos 52 a 54 de la
LO 4/2000.

Para salvar la constitucionalidad del precepto y evitar la vulneracin del
principio non bis in dem el TC se inventa esta especie de tercera categora de la
expulsin en la que no es ni consecuencia jurdico penal ni sancin administrativa sino
medida impuesta administrativamente en razn de una condena penal. La poca claridad
terminolgica y conceptual ha dado lugar a una notable confusin jurisprudencia en la
interpretacin de este precepto, especialmente, en su relacin con el apartado 5 del
mismo artculo 57.

Sobre esta cuestin, sealbamos al inicio que la expulsin derivada del artculo
57.2 est siendo impuesta a los extranjeros en situacin regular. Esta caracterstica es
comn a todas las expulsiones administrativas excepto aquellas derivadas de
infracciones que, como la de estancia irregular, por su propia definicin, resultan de
imposible comisin a estas personas. No obstante, en el caso de la expulsin como
consecuencia de condena penal recogida en el artculo 57.2 tambin est siendo aplicada
a los residentes de larga duracin.

La Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al
estatuto de los nacionales de terceros pases residentes de larga duracin matiza esta
posibilidad estableciendo en su artculo 12.1 que (L)os Estados miembros nicamente
podrn tomar una decisin de expulsin contra un residente de larga duracin cuando
represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden pblico o la
seguridad pblica. Adems, en todo caso, el prrafo 3 del mismo artculo exige que
(A)ntes de adoptar una decisin de expulsin de un residente de larga duracin, los
Estados miembros debern tomar en consideracin los elementos siguientes:
a) la duracin de la residencia en el territorio;
b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para l y para los miembros de su familia;
d) los vnculos con el pas de residencia o la ausencia de vnculos con el pas de
origen.

La trasposicin en el ordenamiento espaol de este precepto comunitario se ha
llevado a cabo mediante el artculo 57.5.b) de la LO 4/2000 que establece los lmites a
la expulsin de residentes de larga duracin en similares trminos a los sealados por la
Directiva. Para ello seala que (L)a sancin de expulsin no podr ser impuesta, salvo
que la infraccin cometida sea la prevista en el artculo 54, letra a del apartado 1, o
suponga una reincidencia en la comisin, en el trmino de un ao, de una infraccin de
la misma naturaleza sancionable con la expulsin, a los extranjeros que se encuentren
en los siguientes supuestos:
b) Los residentes de larga duracin. Antes de adoptar la decisin de la expulsin de un
residente de larga duracin, deber tomarse en consideracin el tiempo de su
residencia en Espaa y los vnculos creados, su edad, las consecuencias para el
interesado y para los miembros de su familia, y los vnculos con el pas al que va a ser
expulsado.



Por tanto, la interpretacin del legislador espaol en relacin con las exigencias
de la Directiva comunitaria es que la amenaza real y grave para el orden pblico o la
seguridad pblica slo se produce en aquellos supuestos en los que el extranjero
participe en conductas muy graves en relacin con la seguridad nacional, las relaciones
internacionales o el orden pblico (art. 54.1.a) LO 4/2000) o que reincida en la
comisin, dentro del trmino de un ao, de una infraccin de la misma naturaleza
sancionable con la expulsin. En todo caso, incluso cuando nos encontremos en alguno
de estos supuestos, antes de expulsar al extranjero residente de larga duracin habr que
tener en cuenta el tiempo de su residencia en Espaa y los vnculos creados, su edad,
las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vnculos
con el pas al que va a ser expulsado.

A este respecto puede considerarse si la trasposicin de la Directiva por parte del
legislador espaol es deficiente en tanto en cuanto no establece la valoracin de esa
circunstancia de amenaza real y grave para el orden pblico o la seguridad pblica en el
caso de condenados por delito doloso de acuerdo al artculo 57.2. Podra plantearse la
posibilidad de que en estas circunstancias algn residente de larga duracin solicitara la
aplicacin del efecto directo de la Directiva para enervar una posible expulsin. Sin
embargo, se nos plantea una cuestin ms derivada del doble rgimen de larga duracin
establecido en la legislacin espaola. No hay duda de que si el extranjero tiene
reconocida la larga duracin-UE del artculo 151 del RD 557/2011. Pero, sera tambin
posible para quienes tienen reconocida la residencia de larga duracin del artculo 147
RD 557/2011? Desde nuestro punto de vista consideramos que no puesto que los
residentes de larga duracin espaoles no estn sometidos a las condiciones del artculo
5 de la Directiva y, por tanto, no gozan directamente de los derechos en ella reconocidos
en cuanto a la residencia en otros Estados miembros (art. 14) o la proteccin ante la
expulsin (art. 12).

Llegados a este punto, la duda que surge es si la LO 4/2000 permite la expulsin
de los residentes de larga duracin que hubieren sido condenados por la comisin de
una conducta dolosa sancionada con ms de un ao de prisin, o lo que es lo mismo, en
aplicacin del artculo 57.2. Es evidente que el artculo 57.5 no menciona le expulsin
derivada del artculo 57.2. En principio, podra pensarse que, por tanto, al no ser la
infraccin prevista en el artculo 54.1.a) slo podra ser impuesta en los casos de
reincidencia en la comisin y, siempre, teniendo en cuenta los elementos personales del
residente de larga duracin a los que hace referencia el prrafo b de dicho artculo, es
decir, el tiempo de su residencia, los vnculos creados, las consecuencias para el
interesado y para los miembros de su familia y los vnculos con el pas al que va a ser
expulsado.

Sin embargo, la categorizacin realizada por el TC en la STC 236/2007 por la
que la expulsin del artculo 57.2 no es una sancin y no se impone por la comisin de
una infraccin ha llevado a una interpretacin jurisprudencial mayoritaria en el sentido
de posibilitar la expulsin por esta va de los residentes de larga duracin. El silogismo
es ms o menos sencillo. El artculo 57.5 dice que la sancin de expulsin no podr ser
impuesta en determinados casos, pero como el artculo 57.2 no es una sancin si no una
medida, el artculo 57.2 no est limitado por dicho precepto.

Sirva como ejemplo de tal argumentacin la reproduccin parcial de la reciente
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y Len (Sede
de Valladolid), de 19 de enero de 2012 cuando afirma que El art. 57.5 al contemplar
mencionada excepcin tan solo para el caso de que la expulsin impuesta lo sea como
sancin a la comisin de una infraccin administrativa, y como quiera que, como


hemos reseado, la expulsin impuesta al apelante no lo es ni como sancin ni como
respuesta a la comisin de una infraccin administrativa, es por lo que ha de
concluirse que la excepcin prevista en referido precepto no cabe extenderla al
supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000.

Para reforzar esta lnea de pensamiento, la citada sentencia expone cinco
motivos
1).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la
sancin de multa o la expulsin.
2).- Porque de excluirse por va de aplicacin del art. 57.5 de la L.O. 4/2000 la
aplicacin de la expulsin, no solo excluiramos la expulsin sino que tampoco cabra
aplicar la sancin de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se
quedara sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto.
3).- Porque de excluirse la expulsin por va de aplicacin del art. 57.5 citado
se ofrecera una solucin jurdica contradictoria y contraria al espritu y finalidad de
la norma por cuanto que cabra aplicar y mantener la expulsin (por remisin al art.
54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgnica 1/1992) en el caso de
encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden pblico
previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabra aplicar y
mantener la expulsin cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso
como el de autos, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran
una actividad contraria al orden pblico, ()
4).- Porque de aplicarse dicha excepcin haramos de mejor condicin al
extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al
primero no podramos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art.
57.5 de la L.O. 5/2000 (sic) aunque estuviramos en el supuesto del art. 57.2 de la
misma Ley , mientras que s cabra la posibilidad de poder expulsar en aplicacin del
art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que
haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden pblico y a la seguridad
pblica.
5).- Y porque segn el art. 57.4 de la L.O. 4/2000 la expulsin conlleva la
extincin de cualquier autorizacin para permanecer en Espaa, permitiendo este
precepto tambin por ello la extincin del permiso de residencia permanente concedido
al apelante.

En lnea similar se han pronunciado los Tribunales Superiores de Galicia
(sentencias de 16 de noviembre de 2005, 24 de marzo o 6 de junio de 2011), de las Islas
Baleares (sentencias de 8 de noviembre y 21 de diciembre de 2011), de Castilla y Len
(adems, de la citada, entre otras, sentencias de 21 de mayo de 2008, 23 de octubre de
2009, 14 de octubre y 16 de noviembre de 2011), de Extremadura (22 de diciembre
de 2011 y 17 de enero de 2012).

Los motivos expuestos para reforzar la argumentacin resultan, en algunos
casos, ms que discutibles. Sera el caso de la no posibilidad de eleccin entre sancin
de multa y expulsin, algo que nada aporta a la cuestin puesto que el artculo 57.5
excluye la sancin de expulsin sin pronunciarse sobre ms elementos. Lo mismo cabe
decir de la referencia a los ciudadanos comunitarios cuya expulsin, de acuerdo al art.
16 del RD 178/2003 no se automatizaba por una condena penal y que, en todo caso,
requera informe previo de la Abogaca del Estado.

Sin embargo, olvidan en su argumentacin estos Tribunales la referencia a la
Directiva comunitaria antes citada que, si bien permite la expulsin de los residentes de
larga duracin somete dicha expulsin a la valoracin de una serie de elementos
(coincidentes con los referidos en el artculo 57.5.b de la LO 4/2000). Por tanto, la


cuestin no es tanto, -o no es slo-, si se puede expulsar a un residente de larga duracin
por haber sido condenado por un delito con pena privativa de libertad superior a un ao
que sera una forma de interpretar ese concepto de amenaza real y grave para la
seguridad pblica referido en el artculo 16 de la Directiva-, sino si dicha expulsin se
puede decretar de forma automtica, sin tener en cuenta las circunstancias personales
del residente.

En sentido contrario al mayoritario hay que tener presentes los pronunciamientos
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Catalua de 26 de junio de 2008 y de Navarra de 15 de junio de 2007. El TSJ navarro es
el ms explcito en su argumentacin. Seala a este respecto el apartado 5 del artculo
57 opera sobre todas las causas de expulsin salvo aquellas en las en que su propio
contenido excluye - infraccin del art. 54.1.a), ap. 1, o reincidencia en los trminos
previstos-, entre los que no se contiene el de que la misma proceda por la causa del
apartado 2. Para reforzar su tesis entiende que, al tratarse de materia sancionadora en
la que se est regulando una excepcin beneficiosa para el sancionado rige el
principio de favorabilia est amplianda.

La sentencia transcrita pasa por encima de la distincin entre expulsin como
sancin derivada de una infraccin y expulsin como consecuencia de una causa de
expulsin englobando todas en la misma categora y utilizando un genrico causas de
expulsin que le permite no distinguir entre las infracciones derivadas de los artculos
53 y 54 y la sancin impuesta por el artculo 57.2.

En toda esta dialctica interpretativa el Tribunal Supremo, hasta donde hemos
podido comprobar, slo se ha pronunciado en un caso de este tipo en la sentencia de 28
de abril de 2011. En esta sentencia el TS seala que las circunstancias previstas en el
art. 57.5 de la LO 4/2000 podran evitar la medida de expulsin pero considera que no
son aplicables a este caso. La referencia es tan genrica y ambigua que no puede servir
para dejar clara la posicin del TS al respecto.

Queda plasmada as mediante los pronunciamientos de diversos Tribunales la
existencia de una divergencia interpretativa en relacin con la aplicabilidad de las
excepciones del artculo 57.5 a la expulsin por la va del artculo 57.2. A este respecto
y para dilucidar la cuestin puede ser interesante hacer referencia a la jurisprudencia del
TEDH sobre la relacin entre expulsiones y la vida familiar anticipando que el Tribunal
de Estrasburgo ha generado un autntico cuerpo doctrinal sobre el derecho a la vida
familiar como lmite a las expulsiones.


3. La jurisprudencia del TEDH en cuanto al derecho a la vida familiar como
lmite a las expulsiones

En su labor de interpretacin del CEDH, el Tribunal de Estrasburgo ha diseado
una lnea jurisprudencial que contrapona el derecho a la vida familiar del individuo a la
expulsin por un determinado Estado. El desarrollo fundamental de esta doctrina se ha
llevado a cabo en casos en los que los expulsados eran extranjeros con una actividad
delictiva previa.

An respetando el derecho de los Estados Contratantes a regular la entrada y
residencia de los no nacionales, el TEDH ha establecido como regla general, que "la
exclusin de una persona de un pas donde residen sus familiares cercanos puede
suponer una violacin del derecho a la vida familiar tal y como se encuentra
garantizado por el artculo 8(1) del Convenio.



El Tribunal ha considerado que no todas las expulsiones que afecten a la vida
familiar de los no nacionales son contrarias al Convenio. En este sentido, el TEDH
plantea tres condiciones para considerar justificada una violacin del derecho a la vida
privada o familiar reconocido en el artculo 8. Estas condiciones son la legalidad de la
medida (que sea de acuerdo con la ley), la legitimidad (que persiga alguna de las causas
enumeradas como legtimas) y la necesidad (que sea necesaria en una sociedad
democrtica para alcanzar tales fines)
1
.

En los casos que nos ocupan, en tanto en cuanto derivada de la aplicacin del
artculo 57.2 de la LO 4/2000, no se pone en duda la legalidad de la medida. Tampoco
su legitimidad puesto que su aplicacin con motivo de una condena penal se engloba
dentro de la defensa del orden y la prevencin del delito, reconocida como una causa
legtima en el artculo 8.2 del CEDH. La cuestin, por tanto, radica en considerar si la
medida es necesaria para alcanzar tales fines.

Segn el TEDH, para que la medida sea necesaria en una sociedad democrtica
para los fines que pretende alcanzar, esta debe ser proporcionada a la causa legtima a la
que se dirige
2
. Es decir, el Tribunal debe comprobar si la medida en cuestin traza un
correcto balance entre los intereses relevantes, esto es, el derecho al respeto de la vida
familiar del solicitante, por un lado, y la causa legtima, es decir, la proteccin del orden
y la prevencin del delito, por el otro
3
.

El TEDH efecta un juicio de proporcionalidad creando una balanza imaginaria
y situando en un plato aquellas circunstancias que inciden en la vida familiar del sujeto
en el Estado parte y en el otro plato la gravedad de los delitos cometidos por el
recurrente. Sin embargo, esta balanza presenta dos problemas. Por un lado, el Tribunal
maneja criterios, en su prctica totalidad, incuantificables, al contraponer conceptos que
tienen magnitudes totalmente distintas. Adems, el TEDH desestabiliza la balanza con
particularidades o hechos secundarios del caso concreto que, posteriormente, resultan
intiles en otros casos, sin que se pueda deducir de ello poco ms que la inseguridad
jurdica que produce un anlisis tan casustico. Como muestra haremos referencia a los
principales factores que maneja el algunas sentencias del Tribunal.

El primer supuesto en este mbito que el TEDH trat fue el caso Moustaquim
4
.
El solicitante, nacional marroqu que viva en Blgica desde los dos aos, haba sido
condenado por 147 delitos y faltas en su adolescencia por lo que el gobierno belga
decidi su expulsin hacia Marruecos. El TEDH se opuso a esta expulsin al considerar
que el demandante haba desarrollado toda su vida en Blgica, que no mantena
vnculos con Marruecos, que mantena los lazos familiares con sus padres, con los que
cohabitaba, y que los delitos los haba cometido en la adolescencia y llevaba ya cierto
tiempo sin cometer ninguno. Centra su atencin el TEDH en las relaciones familiares
con los padres, la falta de vnculo con el Estado destino y la no reincidencia, sin tener en
cuenta que el sujeto era soltero, no tena hijos y mantena su nacionalidad marroqu,
particularidades que, sin embargo, utilizar en casos posteriores.


1
Sentencia de 13 de Julio de 1995 en el caso Nasri contra Francia, prrafo 35. El texto completo de
todas las sentencias del TEDH a las que haremos referencia es accesible en ingls y francs en la base de
datos (HUDOC) de la pgina web del Tribunal de Estrasburgo cuya direccin es
http://hudoc.echr.coe.int/default.htm.
2
Vid. entre otras, la sentencia de 26 de Marzo de 1992 en el caso Beldjoudi contra Francia, prrafo 74 y
la citada Nasri contra Francia, prrafo 41.
3
Sentencia de 24 de Abril de 1996 en el caso Boughanemi contra Francia, prrafo 42.
4
Sentencia de 18 de Febrero de 1991 en el caso Moustaquim contra Blgica.


La claridad de esta primera sentencia contrast con los siguientes pasos, algo
errticos, en la jurisprudencia del TEDH. En la sentencia Boujlifa contra Francia
5
, el
TEDH, en un caso anlogo al caso Moustaquim, consider justificada la expulsin del
demandante. El sr. Boujlifa haba vivido en Francia con su familia desde los 5 aos y
estaba condenado por robo y robo a mano armada, ambos cometidos cuando apenas
tena veinte aos. Desde ese momento no haba vuelto a delinquir. Se trataba de un caso
muy similar al descrito en la sentencia Moustaquim: el demandante viva con sus padres
desde su infancia en el Estado parte, estaba condenado por delitos cometidos en su
juventud y que no haba repetido posteriormente, dos de cierta gravedad en el caso
Boujlifa, 147 de menor entidad en el caso Moustaquim.

Sin embargo, el Tribunal no alcanza la misma conclusin en ambas sentencias.
Mientras que en la sentencia Moustaquim rechazaba la expulsin, en el caso Boujlifa la
considera adecuada. Para ello, introduce un factor que no haba utilizado en la otra
sentencia: que el demandante "no [hubiera] mostrado ningn inters en adquirir la
nacionalidad francesa"
6
, lo que lleva a entender al Tribunal que los vnculos con el
Estado parte no eran tan fuertes, aun cuando reconoce que el recurrente no mantena
lazo alguno con Marruecos, ms all de su nacionalidad.

No obstante, ninguno de los factores que resultan decisivos en la sentencia
Boujlifa ser tenido en cuenta en la sentencia Nasri. Argelino, el sr. Nasri, viva en
Francia con su familia desde los cinco aos. Tambin mantena la nacionalidad argelina
e incluso se relacionaba, dentro de su ciudad, con la comunidad norteafricana. Pese a
todo, el hecho de que fuera sordomudo fue lo que decant al Tribunal a considerar
injustificada la expulsin. Aun cuando la gravedad del delito era superior - violacin en
grupo- y los vnculos con su pas de origen, al menos, tan intensos, el TEDH altera su
conclusin respecto al caso Boujlifa.

Otra sentencia ms que contribuye a la indefinicin de los criterios tenidos en
cuenta por el TEDH es la del caso Jakupovic
7
. Elvis Jakupovic haba llegado a Austria
procedente de Bosnia en 1991, cuando tena 11 aos y la orden de expulsin cursada
contra l tena fecha de Septiembre de 1995. Por tanto, el recurrente, antes de que se
iniciara el procedimiento de expulsin, slo haba estado en Austria cuatro aos,
hablaba perfectamente el bosnio y haba cursado sus estudios en Bosnia. Los fuertes
vnculos con el Estado de origen no fueron razn suficiente para que el TEDH aceptara
la expulsin. El Tribunal introdujo en su anlisis como hecho relevante la recin
finalizada guerra en Bosnia para considerar que la expulsin (y prohibicin de
residencia por diez aos) vulneraba su vida familiar al no ser proporcionada con el fin
del mantenimiento del orden pblico.

En la misma lnea nos encontramos la sentencia Maslov
8
. En este supuesto se
trata de un ciudadano de origen blgaro que vive con su familia en Austria desde los
seis aos y que ha sido condenado en dos ocasiones entre 1998 y el ao 2000. El hecho
de que iniciara su actividad delictiva cuando an era menor de edad as como los
vnculos con Austria determinaron la consideracin de que la expulsin vulneraba el
artculo 8 del CEDH.

Un ltimo caso en esta lnea es el de Bousarra
9
, en el que se pretenda expulsar
al recurrente de Francia por haber sido condenado a cinco aos de prisin a causa de

5
Similar resulta la sentencia de 29 de Enero de 1997 en el caso Bouchelkia contra Francia.
6
Sentencia de de 21 de Octubre de 1997 en el caso Boujlifa contra Francia, prrafo 44.
7
Sentencia de 6 de Mayo de 2003 en el caso Jakupovic contra Austria
8
Sentencia de 23 de Junio de 2008 en el caso Maslov contra Austria
9
Sentencia de 23 de Septiembre de 2010, en el caso Bousarra contra Francia.


delitos de trfico de drogas y secuestro, entre otros. El TEDH considera vulneradora del
artculo 8, dicha expulsin por la ausencia de vnculos con Marruecos y por el hecho de
que el recurrente haba residido durante 24 aos de forma ininterrumpida en Francia
junto con sus padres.

Pero estas circunstancias no slo se aplican a extranjeros nacidos o que han
residido desde su infancia en el pas que pretende su expulsin. Tambin la existencia
de vnculos de pareja o con hijos menores de edad, determinan la posible vulneracin
del artculo 8 en el caso de que se ejecute la expulsin. As, en el caso Mehemi
10
, en el
que este nacional argelino impugna la decisin de las autoridades francesas de
expulsarlo, el hecho de que la mujer del recurrente fuera italiana y su hijo francs y que
stos no hubieran vivido nunca en Argelia, fueron las razones esgrimidas por el
Tribunal para considerar que la violacin de su derecho a la vida familiar no estaba
justificada. Ello a pesar de que el recurrente haba visitado en varias ocasiones el norte
de frica, que haba mantenido su nacionalidad argelina y que haba sido condenado
por participar en una operacin para importar 142 kilos de hachs.

Del mismo modo, en la sentencia Boultif contra Suiza
11
, tambin resulta
decisivo para el Tribunal que la esposa del demandante fuera suiza y no hablara rabe.
Una cuestin similar result determinante en la sentencia Mokrani contra Francia
12
. No
obstante, la relacin matrimonial del sr. C no fue suficiente para que el Tribunal
entendiera injustificada su expulsin en la sentencia C contra Blgica
13
. Ello a pesar de
que su mujer e hija eran belgas y nunca haban vivido en Marruecos. Las razones que
condujeron al Tribunal a este fallo fueron que el recurrente haba tenido con
anterioridad una esposa en Marruecos y que tena un hijo con ella. Esto, unido a su
visita a Marruecos con ocasin de la muerte de su padre, son, para el TEDH, causas de
peso para considerar que los vnculos con su pas de origen son lo suficientemente
importantes como para desconocer los que mantiene con su mujer e hija belgas.

Como hemos podido apreciar a lo largo de este breve recorrido, el TEDH valora
diferentes circunstancias para decidir si una expulsin derivada de una condena penal
vulnera el artculo 8. En la sentencia ner
14
el TEDH recopila dichas circunstancias
entre las que se encuentran la naturaleza y gravedad de los delitos cometidos, la
duracin de su estancia en el pas que pretende la expulsin, el perodo de tiempo
transcurrido entre la comisin de los delitos y la medida de expulsin y, por ltimo, la
solidez de los vnculos sociales, culturales y familiares del recurrente con el pas de
origen y el pas de destino.

El Tribunal no exige que el sujeto tenga una situacin de residencia especfica
en el estado de origen pero s que incluye como elemento el perodo que lleva
residiendo en el Estado que pretende su expulsin. Aunque la valoracin no sea
uniforme y dependa del caso, el TEDH s que exige que se tengan en cuenta estas
circunstancias. Prcticamente en la misma lnea de lo que dice el artculo 57.5.b) de la
LO 4/2000 y la Directiva de residentes de larga duracin.

4. Conclusin

La interpretacin que el Tribunal Constitucional ha dado a este precepto as
como su propia diccin ha generado una corriente jurisprudencial, mayoritaria en los

10
Sentencia de 26 de Septiembre de 1997 en el caso Mehemi contra Francia.
11
Sentencia de 2 de Agosto de 2001 en el caso Boultif contra Suiza.
12
Sentencia de 15 de Julio de 2003 en el caso Mokrani contra Francia.
13
Sentencia de 7 de Agosto de 1996 en el caso C. Contra Blgica.
14
Sentencia de 18 de Octubre de 2006 en el caso ner contra Holanda.


Tribunales Superiores de Justicia, de acuerdo a la cual, la expulsin por esta va no est
sometida a los lmites trazados por el apartado 5 del artculo 57 de la LO 4/2000. En
consecuencia, pueden ser expulsados por est va los nacidos en Espaa que hayan
residido en territorio espaol durante cinco aos, los espaoles de origen y los
beneficiarios de determinados tipos de prestaciones. Ello a pesar de que los individuos
incluidos en estas categoras son declarados inexpulsables por el artculo 57.5.

Del mismo modo, tambin se ha permitido la expulsin de los residentes de
larga duracin por la va de este artculo. Es cierto, que estos residentes de larga
duracin no son absolutamente inexpulsables, pero el artculo 57.5 recoge una serie de
condiciones, tales como el tiempo de su residencia en Espaa y los vnculos creados, su
edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los
vnculos con el pas al que va a ser expulsado que han de tenerse en cuenta antes de
proceder a la expulsin de estas personas. Sin embargo, la sealada corriente
jurisprudencial ignora estos criterios y considera automtica la imposicin de la
expulsin en supuestos del artculo 57.2 a los residentes de larga duracin.

Esta interpretacin resulta contraria a la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de
25 de noviembre de 2003 que exige que antes de la expulsin de un residente de larga
duracin han de tenerse en cuenta las mismas circunstancias enumeradas en el artculo
57.5.b).

En el mismo sentido, la jurisprudencia del TEDH ha venido interpretando el
artculo 8 del CEDH como un lmite a las expulsiones de los extranjeros, incluso en
supuestos derivados de causas penales. El Tribunal de Estrasburgo considera que es
necesario valorar los distintos elementos presentes en el caso en relacin con la vida
familiar y personal del individuo y sus vnculos con los Estados de destino y origen para
determinar si la expulsin vulnera o no el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Como hemos visto, el Tribunal Supremo an no ha sido suficientemente claro en
la interpretacin de estos preceptos. Por ello, consideramos que ante este estado de
cosas, se hace necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que defina la
relacin entre los apartados 2 y 5 del artculo 57 de la LO 4/2000. Un pronunciamiento
que, desde nuestro punto de vista, slo puede ser en el sentido de considerar aplicable a
la expulsin dictada en razn de la condena por un delito doloso con pena superior a un
ao de prisin las limitaciones contenidas en el prrafo 5 del artculo 57 salvaguardando
as el cumplimiento de la Directiva de residentes de larga duracin y la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.








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