A APLICAO DA TEORIA DOS PUNITIVE DAMAGES NAS RELAES DE TRABALHO
Varginha 2011
Simone Moreira da Costa
A APLICAO DA TEORIA DOS PUNITIVE DAMAGES NAS RELAES DE TRABALHO
Varginha 2011 Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Cenecista de Varginha, como requisito parcial para obteno do grau Bacharel em Direito. rea de concentrao: Direito do Trabalho. Orientador: Professor Joaquim Donizeti Crepaldi.
Simone Moreira da Costa
Monografia intitulada A Aplicao da Teoria dos Punitive Damages nas Relaes De Trabalho, aprovada como requisito parcial para obteno do grau em Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade Cenecista de Varginha.
Banca Examinadora
Prof: Ms. Joaquim Donizeti Crepaldi - Orientador
Prof: Hugo Jos de Oliveira Filho - FACECA
Prof: Makvel Reis do Nascimento - FACECA
Prof: Ms. Joaquim Donizeti Crepaldi Coordenador do Curso de Direito
Varginha, 29 de outubro de 2011.
AGRADECIMENTOS
Agradeo primeiramente a Deus, que em todos os momentos difceis de minha vida, tem sido o meu verdadeiro escudo, sempre me amparando, e dando-me a certeza de que, aps uma noite sombria vir uma manh clara e radiante. minha ex-orientadora de estgio na Justia Federal e hoje minha amiga Priscila Ximenes, agradeo por suas palavras de apoio, pelo emprstimo de obras utilizadas na confeco deste e por seus conhecimentos jurdicos dispensados. Em especial, agradeo ao meu companheiro Robson por me ajudar a encontrar o tema, pela pacincia em ouvir os meus desafogos e inseguranas, e ainda, pelas crticas e preciosas sugestes na confeco deste trabalho. E por fim, agradeo ao meu orientador Joaquim Donizeti Crepaldi e a todos os professores pela pacincia e ensinamentos proporcionados durante o curso.
Um homem se humilha/ Se castram seu sonho/ Seu sonho sua vida/ E a vida trabalho/ E sem o seu trabalho/ Um homem no tem honra/ E sem honra/ Se morre, se mata. (Gonzaquinha)
RESUMO
Passados mais de sessenta anos de vigncia da Consolidao das Leis do Trabalho e mais de vinte anos da promulgao da atual Constituio Federal, tendo como um dos pilares fundamentais a dignidade da pessoa humana e ainda, o direito ao trabalho como instrumento para sua concretizao, o cotidiano laboral se revela contrrio a essas disposies normativas, pois, com o fito de aumentar a produtividade e obteno de lucro a todo custo, tem se notado reiteradas condutas de violao das diversas normas protetivas e direitos por parte dos empregadores. Nesse contexto, com a inteno de examinar mecanismos aptos a dar maior efetividade s decises que permeiam o ambiente laboral, o presente trabalho monogrfico tem por escopo examinar o instituto dos punitive damages, de origem anglo-sax. Com esse intuito foi realizada pesquisa em acervos bibliogrficos (livros, artigos, peridicos etc.), na rede mundial de computadores e examinada a jurisprudncia dos Tribunais do Trabalho. A questo foi ento analisada sob a tica de sua conformidade com o ordenamento jurdico nacional e particularmente com o direito do trabalho, confrontando as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, bem como delimitando o campo de sua aplicao. Considerando a necessidade de dotar as relaes laborais de meio eficaz capaz de garantir a efetividade dos direitos trabalhistas e preservar a dignidade da pessoa humana, concluiu-se pela aplicabilidade do instituto.
Palavras-chave: Punitive damages. Dignidade da pessoa humana. Meio ambiente laboral.
ABSTRACT
More than sixty years after the Consolidated Labor Laws legal effect and more than twenty years after the current Federal Constitution, based in human beings dignity, among others fundamental pillars and also the right to work as an instrument to its concretization, daily labor environment reveals contrary to these normative provisions. In order to increase productivity and profits acquiring by any cost, repeated violation acts against protective laws conducted by employers have been perceived. In this context, with the intension of examining the adequate mechanisms to enforce labor environment jurisdictional decisions, the present work has the objective to exam the Anglo-Saxon originated punitive damage institute. With this intension, a bibliographic research has been made (books, articles, magazines etc.), including on World Wide Web and through Labors Courts jurisdictions. The matter has been analyzed according to the national Legal System and particularly to Labor Law. Doctrinarian and jurisprudential controversies have been compared, as well as its applications field has been delimitated. Considering the need of giving an effective tool, capable of guaranteeing labor rights effectiveness and human beings dignity, it came to the conclusion of the institutes applicability.
Key words: Punitive damages, human beings dignity, labor environment.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL .................................................................. 11 2.1 Teoria Geral da Responsabilidade Civil. Aspectos Gerais. Pressupostos ............................. 11 2.2 O Dano Moral ........................................................................................................................ 13 2.2.1 O dano moral coletivo ou social ......................................................................................... 14 2.2.2 O enquadramento do assdio .............................................................................................. 16 2.3 Arbitramento da Indenizao por Dano Moral. Funo Compensatria versus Sancionatria ............................................................................................................................... 17
3 A TEORIA DOS PUNITIVE DAMAGES ............................................................................. 20 3.1 Histrico e Evoluo nos Pases da Common Law ................................................................ 20 3.2 Conceito e Finalidade. Punio e Dissuaso (preveno) ...................................................... 21 3.3 Diretrizes e Condies para Aplicao .................................................................................. 23
4 MEIO AMBIENTE DO TRABALHO ................................................................................. 25 4.1 Incurses Propeduticas. Moldura Ftica .............................................................................. 25 4.2 A Catica Realidade Quanto Violao Contumaz e Sistemtica de Direitos e Obrigaes Contratuais Trabalhistas .............................................................................................................. 26 4.3 O Aspecto da Segurana no Trabalho. Acidentes Laborais e Doenas Ocupacionais .......... 29 4.4 A Questo do Assdio no Ambiente de Trabalho ................................................................. 32
5 FUNDAMENTOS PARA APLICAO (OU NO) DO INSTITUTO NA SEARA JUSLABORAL .......................................................................................................................... 34 5.1 Tratamento Legal (ou no) da Matria no Direito Ptrio ...................................................... 34 5.2 Hermenutica Jurdica Contempornea. O Ordenamento Infraconstitucional e sua Interpretao a Luz dos Preceitos Constitucionais. O Dilogo das Fontes Normativas .............. 36 5.3 Ensaio Sobre a (In) Possibilidade da Adoo do Instituto no Direito Ptrio ........................ 38 5.4 Aplicao do Instituto nas Relaes Laborais ....................................................................... 46
As relaes trabalhistas brasileiras so marcadas pelo intervencionismo estatal ao estabelecer normas imperativas, de fora cogente, irrenunciveis pelas partes, visando garantir condies mnimas de trabalho em observncia ao princpio da dignidade humana. Esse intervencionismo se faz necessrio devido sua importncia social em proteger o empregado, parte hipossuficiente nas relaes trabalhistas, com o propsito de atenuar as desigualdades existentes no contrato celebrado entre empregador e empregado. No obstante as normas de proteo e a ingerncia estatal, verifica-se a prtica de condutas ilcitas por parte dos empregadores que, alm de serem recorrentes, na maioria das vezes, so graves e reiteradas. nesse cenrio que surge a necessidade de se perquirir em outros ordenamentos jurdicos por mecanismos que auxiliem o ordenamento ptrio em coibir a reincidncia dessas condutas. Nesse nterim, nos deteremos em verificar a aplicao do instituto dos punitive damages como medida de eficcia social em relao ao expressivo nmero de violao legislao trabalhista e aos direitos da dignidade da pessoa humana nsitos ao trabalhador. A seu turno, os aplicadores do direito juslaboral debruam-se em intensos embates quanto possibilidade, ou no, de sua aplicao na seara trabalhista. Para a realizao deste trabalho foi utilizado o mtodo indutivo, no qual a partir da colheita de proposies especficas buscou-se a confirmao da hiptese e quanto ao mtodo de procedimento, foi adotado o monogrfico. Assim, este estudo parte inicialmente de uma sucinta anlise da responsabilidade civil no Brasil, para depois perscrutar, ainda que de forma breve, sobre os aspectos histricos, origem e evoluo do instituto, bem como delinear os elementos necessrios para a sua compreenso e critrios de utilizao. Antes de aprofundar no cerne da questo, aborda de forma singela o meio ambiente do trabalho, palco central, onde efetivamente ocorrem as prticas abusivas e ilcitas pelo empregador. Chegando ao ncleo da discusso, sero abordados os fundamentos para aplicao (ou no) do instituto no cenrio jurdico nacional; passando por sua legalidade, pelas discusses doutrinrias e jurisprudenciais, bem como pelo crivo dos preceitos constitucionais, culminando pela anlise do emprego dos punitive damages nas relaes laborais.
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Nesse contexto, longe da ambio de arrematar o assunto, espera-se apresentar algumas contribuies atinentes s indagaes acerca da adoo desse instituto na seara trabalhista.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL
2.1 Teoria Geral da Responsabilidade Civil. Aspectos Gerais. Pressupostos
Antes de adentrarmos no mago do presente estudo, calha pincelar, ainda que em superficiais e trpegas linhas, as vigas bsicas que estruturam o instituto da responsabilidade civil. Comumente, a expresso responsabilidade denota a idia de assegurar, obrigao, encargo. Na seara jurdica, onde se tem como princpio geral de direito de que a ningum permitido prejudicar outrem, o vocbulo supra passa a indicar um dever jurdico imposto a uma pessoa em reparar o prejuzo causado a outrem. O fundamento essencial da responsabilidade civil encontra-se, pois, na parmia do neminem laedere, segundo o qual a ningum dado lesar o patrimnio alheio o que, via de consequncia, traduz-se no imperativo de que toda ofensa deve acarretar a respectiva compensao ou ressarcimento. Em suma, a violao ao patrimnio alheio traz consigo inserta a obrigao indenizatria. Por conseguinte, a responsabilidade civil surge com a conduta humana que ofendendo o direito jurdico de algum, lhe cause algum tipo de prejuzo material ou moral. Para Amaral 1 (2006, p. 545 apud BARROS; AGUIRRE, 2008, p. 153) a responsabilidade civil pode ser compreendida sob diferentes pontos de vista:
Em sentido amplo, tanto significa a situao jurdica em que algum se encontra de ter de indenizar outrem quanto a prpria obrigao decorrente dessa situao, ou ainda, o instituto jurdico formado pelo conjunto de normas e princpios que disciplinam o nascimento, contedo e cumprimento de tal obrigao. Em sentido estrito, designa o especfico dever de indenizar nascido de fato lesivo imputvel a determinada pessoa.
O art. 5, do Pergaminho Constitucional, em seus incisos V e X, baliza os fundamentos da responsabilidade civil, alando-a categoria de direito e garantia fundamental, estatuindo que:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
1 AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 545. 12
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; grifo nosso [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (BRASIL, CF/88, 2010, p. 7-8).
No ambiente infraconstitucional, o Cdigo Civil disciplina a matria, notadamente, em seu Ttulo IX, dos quais, transcreve-se, por ora pertinentes, os seguintes artigos:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187) 2 , causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. [...] Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. [...] Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu (BRASIL, CC/2002, 2010, p. 212-213).
Dos matizes desse arcabouo legal possvel inferir os aspectos gerais da responsabilidade civil, do qual destaca-se a existncia da responsabilidade contratual (ou negocial), atrelada violao de uma regra estabelecida em contrato, bem como da responsabilidade extracontratual (ou aquiliana), ancorada no descumprimento de um preceito normativo, seja pela prtica de um ato ilcito (art. 186 do Cdigo Civil) ou pelo abuso no exerccio de um direito (art. 187 da Lei Substantiva). Essa ltima vertente (abuso do direito), alis, constitui relevante inovao legislativa inserta na Codificao Civil de 2002, em harmonia com o que se convencionou denominar de
2 Art. 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito (BRASIL, CC/2002, 2010, p. 161). Art. 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (BRASIL, CC/2002, 2010, p. 161). 13
direito civil constitucional 3 , restando normatizado que os atos, ainda que lcitos, no podem ser praticados de forma divorciada da sua finalidade econmica e, sobretudo, social. Por outro vis, sem embargos da existncia de correntes doutrinrias divergentes, podemos assinalar que a reparao do dano pressupe o atendimento dos seguintes elementos ou pressupostos do dever de indenizar: a) conduta humana positiva (ao) ou negativa (omisso), normalmente qualificada como ilcita, em que pese o fato do comportamento lcito tambm respaldar o direito indenizao, nos casos abrangidos pela teoria da responsabilidade fundada no risco; b) ato culposo, geralmente relacionado imprudncia, negligncia ou impercia, ou doloso, consistente na transgresso intencional de um dever jurdico; c) nexo de causalidade, constitudo pela relao de causa e efeito entre o dano verificado e a conduta injurdica; d) o dano material ou extrapatrimonial suportado pela vtima. Por escapar ao escopo do presente estudo, ainda que academicamente tentadora, deixamos de esmiuar e revolver as profundas entranhas tericas de cada um desses elementos. Em sntese, o dever de reparao reclama a existncia de um dano indenizvel, da conduta injurdica, do liame causal e da culpabilidade. Ressalte-se, apenas, que, no caso de responsabilidade objetiva, sua incidncia dispensa a presena do elemento culposo (ou doloso).
2.2 O Dano Moral
O dano moral, tambm nominado de extrapatrimonial ou imaterial, encontra-se presente quando a conduta indevida invade a esfera imaterial da personalidade do ofendido, causando abalos em seu patrimnio ideal, entendido como sendo aquele que envolve atributos inerentes personalidade humana, honra, intimidade, vida privada e imagem da pessoa.
3 Nessa senda, prelecionam Farias e Rosenvald: No significa que o Direito Civil tende a deixar o campo do direito privado. Muito pelo contrrio, reafirma sua posio tpica na seara do privatista, porm redesenhado e revisitado, a partir das prescries constitucionais, que lhe emprestam um novo contedo e dinmica, proclamando a afirmao dos valores fundamentais. (2008, p. 14; grifo do autor). 14
Filho (2003, p. 623) conceitua-o como sendo "o sofrimento provocado por ato ilcito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores ntimos da pessoa, os quais constituem o sustentculo sobre o qual sua postura nas relaes em sociedade erigida". Impende realar que o dano moral in re ipsa, ou seja, evidencia-se pela simples verificao da ofensa ao bem jurdico, independente da necessidade de prova de que a vtima tenha sofrido algum abalo passvel de indenizao. Em harmonia com essa concepo, o elucidativo magistrio de Cavalieri Filho, para quem
Seria uma demasia, algo at impossvel, exigir que a vtima comprove a dor, a tristeza ou a humilhao atravs de depoimentos, documentos ou percia; no teria ela como demonstrar o descrdito, o repdio ou o desprestgio atravs dos meios probatrios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno fase da irreparabilidade do dano moral em razo de fatores instrumentais. Neste ponto a razo se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cnjuge, ou de outro ente querido, no h que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do prprio fato de acordo com as regras de experincia comum; provado que a vtima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-Ihe- exigido provar, por isso que o dano moral est in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do prprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado est o dano moral (2010, p. 90).
De outro turno, advirta-se que no qualquer aborrecimento, enfado, dissabor, melindre ou simples descontentamentos, atvicos ao mero convvio social, mas amplificados pela sensibilidade exacerbada do suposto ofendido, que ter o condo de atrair a caracterizao do dano moral, sob pena de banalizao e desmoralizao desse importante instituto 4 .
2.2.1 O dano moral coletivo ou social
A indenizao pelo dano moral coletivo encontra amparo no ordenamento jurdico ptrio na Lei 7.347/85 que, em seu art. 1, incisos I e IV, estatui:
4 Nesse sentido, a ttulo ilustrativo, calha trazer lume o Enunciado 159, aprovado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal: O dano moral, assim compreendido todo o extrapatrimonial, no se caracteriza quando h mero aborrecimento inerente a prejuzo material. 15
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; [...] IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (BRASIL, Lei 7.347/85, 2010, p. 1158).
Dessa forma, o dano moral, em sua relevante dimenso coletiva, consubstancia-se quando a conduta injurdica praticada repercute na coletividade, violando interesses que ultrapassam o limite do individual, para atingir valores fundamentais da sociedade. propsito do tema, Medeiros Neto, pondera que:
A compreenso do dano moral coletivo no se conjuga diretamente com a ideia de demonstrao de elementos como perturbao, aflio ou transtorno coletivo. Firma- se, sim, objetivamente, dizendo respeito ao fato que reflete uma violao intolervel de direitos coletivos e difusos, cuja essncia tipicamente extrapatrimonial (2007, p. 130).
Com efeito, em uma sociedade de massa, multifacetria, onde a ordem econmica reveste-se de atributos de imprio 5 , salutar que os mecanismos jurisdicionais e processuais de soluo de conflitos, notadamente daqueles que atingem massificamente a dignidade da pessoa humana, tambm ganhem dimenso coletiva ou metaindividual. Em sede de direito do trabalho, como se expor ao longo deste arrazoado, so inmeras as situaes de reiterado desrespeito aos direitos da personalidade, com leso integridade moral da sociedade e afronta dignidade humana e ao valor social do trabalho, de modo a configurar o dano moral transidividual, reclamando, portanto, tutela coletiva diferenciada. Nessa linha de raciocnio, temos a lio de Teixeira, que vislumbra o dano moral coletivo no mbito das relaes de emprego como sendo
a injusta leso a interesses metaindividuais socialmente relevantes para a coletividade (maior ou menor), e assim tutelados juridicamente, cuja ofensa atinge a esfera moral de determinado grupo, classe ou comunidade de pessoas ou at mesmo de toda a sociedade, causando-lhes sentimento de repdio, desagrado, insatisfao, vergonha, angstia ou outro sentimento psico-fsico (2000, p. 129).
Por tal espargir, a leso ocasionada aos interesses imateriais, mediante conduta(s) transgressoras da ordem jurdica, assimiladas em uma perspectiva global ou coletiva, com repercusses em massa, provoca inegvel abalo da imagem e do sentimento coletivo de direito e justia.
5 Vide as inmeras crises econmicas e financeiras globais vivenciadas nos tempos coevos. 16
2.2.2 O enquadramento do assdio
O termo assdio tem sua definio no Dicionrio Aurlio 6 (p. 125 apud DALLEGRAVE NETO, 2007, p. 283) como qualquer insistncia impertinente junto de algum com perguntas e pretenses, sendo empregado usualmente o termo bullying ou mobbing para caracterizar a prtica do assdio moral, constituindo-se numa faceta da violao moral. O assdio moral pode ser compreendido como a prtica de uma conduta negativa, ostensiva, reiterada, persistente, insidiosa, que se prolonga no tempo, expondo uma pessoa a situaes humilhantes e constrangedoras, capazes de lhe ocasionar toda forma de dano psquico-emocional. No se coaduna, portanto, com condutas episdicas, pontuais, circunstanciais ou isoladas, que no se prolongam no curso da relao. Transcendendo o aspecto puramente individual, calha destacar o assdio moral organizacional, onde se tem a presena, ainda que mascarada, do abuso de poder, da manipulao nefasta e da adoo de polticas empresariais dirigidas ao conjunto de empregados, hbeis a causarem uma drstica ruptura na harmonia do ambiente laboral, tornando-o completamente insuportvel para aqueles que tanto necessitam desse para o seu sustento, sempre com intuito de propiciar o atingimento das metas e resultados esperados pelo empreendimento. Harmonicamente ao narrado, Arajo 7 (p. 107 apud DALLEGRAVE NETO, 2007, p. 286) d contornos formao do assdio moral organizacional:
conjunto de condutas abusivas, de qualquer natureza, exercido de forma sistemtica durante certo tempo, em decorrncia de uma relao de trabalho, e que resulte no vexame, humilhao ou constrangimento de uma ou mais vtimas com a finalidade de se obter o engajamento subjetivo de todo o grupo s polticas e metas da administrao, por meio da ofensa a seus direitos fundamentais, podendo resultar em danos morais, fsicos e psquicos. Baseado na ideia de que 'os fins justificam os meios', muitas empresas criam sistemas absolutamente impessoais e perversos com o objetivo de atingir metas extremamente agressivas, e, portanto, na persecuo destes, seus dirigentes acreditam ser legtimas todas e quaisquer estratgias de trabalho em nome do lucro e da eficincia.
6 FERREIRA, Aurlio Buarque de Hollanda. Pequeno Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa. 9 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. p. 125. 7 ARAJO, Adriane Reis de. O Assdio Moral Organizacional. 2006. p. 107. Dissertao (Mestrado em Direitos da Relaes Sociais) PUC So Paulo, So Paulo, 2006. 17
2.3 Arbitramento da Indenizao por Dano Moral. Funo Compensatria versus Sancionatria
Questo das mais tormentosas alcana a seara do arbitramento da indenizao do dano moral. Doutrina e jurisprudncia navegam em guas turvas quando o assunto definir parmetros seguros para fixao do quantum indenizatrio da leso imaterial. A legislao omissa, ou pelo menos lacnica (qui intencionalmente), quanto ao estabelecimento de critrios para mensurao dessa indenizao. O Cdigo Civil, em seu art. 944, prescreve apenas que a indenizao mede-se pela extenso do dano (BRASIL, CC/2002, 2010, p. 213). Outros diplomas normativos j ambicionaram estabelecer parmetros indenizatrios, inclusive, gozando outrora de simpatia jurisprudencial, especialmente antes da Constituio Federal de 1988. A Lei 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes) estabelecia limites mnimo e mximo, variando entre cinco e cem salrios mnimos, a serem aplicados conforme a posio social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e repercusso da ofensa. J a Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) contemplava escala de valores entre dois e vinte salrios mnimos. Impende destacar que tramitam no Congresso Nacional projetos legislativos buscando estabelecer limitaes quantitativas das indenizaes em comento, podendo ser citado, entre muitos e a guisa de exemplo, o Projeto de Lei do Senado n. 334 de 2008, de autoria do parlamentar Valter Pereira 8 . Todavia, sem embargos de respeitveis entendimentos doutrinrios em sentido oposto, entendemos que a tarifao da indenizao do dano moral no constitui a melhor soluo para acomodar as inquietaes que surgem em razo das discrepncias em torno dos valores fixados pelo Poder Judicirio.
8 O art. 6 desse projeto apresenta a seguinte redao: O valor da indenizao por dano moral ser fixado de acordo com os seguintes parmetros, nos casos de: I morte: de R$ 41.500,00 (quarenta e um mil reais) a R$ 249.000,00 (duzentos e quarenta e nove mil); II leso corporal: de R$ 4.150,00 (quatro mil, cento e cinqenta reais) a R$ 124.500,00 (cento e vinte e quatro mil e quinhentos reais); III ofensa liberdade: de R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais) a R$ 124.500,00 (cento e vinte e quatro mil e quinhentos reais); IV ofensa honra: a) por abalo de crdito: de R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais) a R$ 83.000,00 (oitenta e trs mil reais); b) de outras espcies: de R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais) a R$ 124.500,00 (cento e vinte e quatro mil e quinhentos reais); V descumprimento de contrato: de R$ 4.150,00 (quatro mil, cento e cinqenta reais) a R$ 83.000,00 (oitenta e trs mil reais). 18
Tal entendimento amordaaria a funo jurisdicional, atribuindo suposta padronizao a um universo que envolve um nmero incalculvel de variveis, muitas delas inerentes ao ntimo do indivduo, retirando do magistrado o poder de, em conformidade com as nuances do caso concreto, mensurar com prudncia e razoabilidade o valor adequado hiptese sub examine. Comungando com tal inteleco, Diniz pontifica que:
Tarifar no seria a soluo ideal para encontrar o justo equilbrio na indenizao do dano moral; dever-se-ia, ensina Zavala de Gonzalez, considerar a teoria da regulao normativa do quantum indenizatrio, que indicasse critrios objetivos ou bases que levem a uma reparao eqitativa, uma vez que no se fixam pisos mximos ou mnimos, deixando-se uma margem de avaliao judicial, que possibilite transpor os reguladores indicativos em lei. Parece-nos que dever haver uma moderao na quantificao do montante indenizatrio do dano moral, sem falar na necessidade de previso legal contendo critrios objetivos a serem seguidos pelo rgo judicante no arbitramento. Na liquidao judicial, o magistrado tem, ante a fluidez e a subjetividade do sofrimento, o dever de apurar, com seu prudente arbtrio, os critrios a serem seguidos e o quantum debeatur, tendo por standard o homem mdio na sociedade ao examinar a gravidade do fato e a dimenso do dano moral ocorrido e ao ponderar os elementos probatrios (2003, p.95, grifo da autora).
Frise-se, ainda, haver fundados questionamentos sobre a constitucionalidade dessas tentativas de tarifao da quantificao da indenizao do dano moral, por ofensa ao princpio da isonomia insculpido no art. 5 da Carta Magna. Isso no quer dizer, contudo, que no possam ser estabelecidos critrios ou balizamentos para moldar e conduzir a atuao do magistrado. Nessa ordem de idias, a prpria jurisprudncia j vem adotando parmetros de arbitramento, tais como a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a extenso da leso, a relevncia do bem jurdico tutelado, a situao econmica e social dos envolvidos, que devem ser aferidos caso a caso, de forma equitativa, prudente e razovel. Estabelecidas tais premissas, ainda que de forma cerebrina, calha examinar as funes envolvidas na reparao do dano extrapatrimonial. Nesse aspecto, ressalvadas algumas divergncias didticas e doutrinrias, podemos assinalar que a quantificao da indenizao deve observar dupla finalidade: a funo compensatria (ou satisfativa) e a funo sancionadora. A faceta satisfativa tem por escopo a compensao vtima pela ofensa sofrida, em conformidade com a extenso do dano. J a funo sancionadora busca, atravs da punio ao ofensor, desencorajar a adoo de futura conduta semelhante. bem verdade que alguns estudiosos, diante desse objetivo, 19
preferem identificar uma nova funo apartada, nominada de scio-preventiva (dissuatria, pedaggica ou educativa), consubstanciada na finalidade de se desmotivar a repetio da infrao. Nessa moldura jurdica, vivel, pois, sintetizar a diviso das funes da responsabilidade civil em compensatria e punitiva (em sentido amplo) ou, ainda para aqueles com simpatia pela exatido terica, em compensatria, punitiva (em sentido estrito) e preventiva (ou dissuatria). Em consonncia com essa ltima vertente, colhe-se do elucidativo magistrio de Gagliano e Pamplona Filho:
Na primeira funo, encontra-se o objetivo bsico e finalidade da reparao civil: retornar as coisas ao status quo ante. Repe-se o bem perdido diretamente ou, quando no mais possvel tal circunstncia, impe-se o pagamento de um quantum indenizatrio, em importncia equivalente ao valor do bem material ou compensatrio do direito no redutvel pecuniariamente. Como uma funo secundria em relao reposio das coisas ao estado em que se encontravam, mas igualmente relevante, est a idia de punio do ofensor. Embora esta no seja a finalidade bsica (admitindo-se, inclusive, a sua no-incidncia quando possvel a restituio integral situao jurdica anterior), a prestao imposta ao ofensor tambm gera um efeito punitivo pela ausncia de cautela na prtica de seus atos, persuadindo-o a no mais lesionar (2006, p. 21).
No que toca essencialmente ao objeto do presente estudo, subsiste acirrada ciznia sobre o alcance e extenso da funo punitiva/exemplificativa da indenizao por dano moral, o que ser examinado em pormenores no curso deste trabalho.
3 A TEORIA DOS PUNITIVE DAMAGES
3.1 Histrico e Evoluo nos Pases da Common Low
A teoria dos punitive damages tem sua gnese nos pases da comunidade anglo-sax, onde vigora o sistema jurdico da common law, caracterizado pela possibilidade da criao de um ordenamento jurdico derivado de precedentes e decises judiciais, normalmente, envolvendo matrias no reguladas de forma expressa pelo legislador. Dito de modo outro, o direito criado atravs da soluo judicial de casos concretos 9 . Com supedneo no abalizado e profcuo estudo elaborado por Martins Costa e Pargendler (2005), pode-se afirmar que a primeva adoo do instituto dos punitive damages deu- se em territrio ingls, em 1278, atravs do Statute of Councester, sendo aplicado a partir do sculo XIII nas hipteses de danos extrapatrimoniais. Mencionadas juristas acentuam que seu desenvolvimento ocorreu, notadamente, a partir do sculo XVIII, onde, j nos idos de 1763, era utilizado pelos tribunais ingleses nos moldes hodiernos, com a concesso de indenizaes significativamente elevadas em casos de relevante clamor social. Asseveram que a indenizao punitiva veio a ser desenvolvida no sculo XVIII, quando se criou a doutrina dos exemplary damages como um meio para justificar a atribuio de indenizao quando no havia prejuzo tangvel, ou seja, no caso de danos extrapatrimoniais (MARTINS-COSTA; PARGENDLER, 2005, p. 18). Nos tempos coevos, a teoria encontrou solo frtil nos Estados Unidos, onde aflorou vicejante e desenvolveu-se de forma caudalosa, com notria aplicao em sede de responsabilidade aquiliana 10 . Moraes assevera que:
Em terreno norte-americano, a utilizao do instituto ganhou amplitude e relevo, sobretudo entre as dcadas de 70 e 90, em aes consumeristas, sendo que, a partir de meados dos anos 90, sua adoo sofreu alguma conteno, passando a visar
9 Em contraposio, temos o sistema da civil law, de origem romana, vigente na maior parte dos pases ocidentais, como no Brasil, onde preponderam, essencialmente, os ordenamentos e as codificaes emanadas das Casas Legislativas. 10 Afirmam Martins-Costa e Pargendler que: Em outras palavras, os punitive damages s podem ser concedidos na relao extracontratual quando provadas circunstncias subjetivas que se assemelham categoria continental do dolo, quais seja: malice, wantonness, willfulness, opresion, fraud, entre outras (2005, p. 19).
21
especialmente aquelas condutas notoriamente temerrias, abusivas ou fraudulentas (2007, p. 56-57).
Por esse vis, ao longo dos anos, alguns Estados americanos, atravs de suas legislaes prprias e, ainda, os prprios tribunais, incluindo a Suprema Corte, tem procurado estabelecer pressupostos para a aplicao do instituto, com intuito de prevenir o desvirtuamento e abuso na sua utilizao (SCHREIBER, 2007). Nesse timo, diversos Estados tm optado pela edio de atos normativos estipulando tetos de indenizaes a serem concedidas a ttulo de punitive damages, bem como regulamentando a destinao (parcial ou total) dos pagamentos para fundos pblicos. Como se v dessa breve remisso histrica, se na Inglaterra foram tocadas as primeiras notas e entoados os acordes iniciais do instituto, nos Estados Unidos que a sinfonia ecoou em seus tons mais elevados, tendo como maestros os juzes dos tribunais do jri. bem verdade que tais orquestras algumas vezes desafinam, o que exige intervenes e novos ensaios, mas nem por isso h ameaa da exterminao desse tradicional estilo musical.
3.2 Conceito e Finalidade. Punio e Dissuaso (preveno)
O instituto dos punitive damages, tambm nominado de exemplary damages, vindictive damages, punitory damages, added damages, aggravated damages, speculative damages, imaginary damages ou smart Money, em linhas superficiais, consiste no procedimento de agregar-se ao quantum indenizatrio um reforo de valor, com intuito de, mediante esse aditamento sancionatrio, inibir a repetio de outras condutas danosas como aquelas praticadas. Essa a concepo introdutria didtica que se colhe do esclio de Martins-Costa e Pargendler:
Tal qual delineada na tradio anglo-sax, a figura dos punitive demages pode ser apreendida, numa forma introdutria e muito geral, pela idia de indenizao punitiva (e no dano punitivo como s vezes se l). Tambm chamados de exemplary demages, vindictive demages ou smart money, consistem na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ao indenizatria em valor expressivamente superior ao necessrio compensao do dano, tendo em, vista a dupla finalidade de punio (punishment) e preveno pela exemplaridade da punio (deterrence) opondo-se neste aspecto funcional aos compensatory dem ages, que consiste no montante da indenizao compatvel ou equivalente ao dano causado, atribudo com o objetivo de ressarcir o prejuzo (2005, p. 16). 22
Porto, dissertando sobre os exemplary damages, preleciona que:
Trata-se, como o seu prprio nome indica, de uma indenizao to elevada que possa servir de exemplo aos outros membros da sociedade, no sentido de que o comportamento do autor do dano de tal ponto condenvel que ele merece uma sano complementar (1994, p. 126).
Coelho pontua que:
A indenizao punitiva criao do direito anglo-saxo. O objetivo originrio do instituto impor ao sujeito passivo a majorao do valor da indenizao, com o sentido de sancionar condutas especialmente reprovveis. Como o prprio nos indica, uma pena civil, que reverte em favor da vtima dos danos (2005, p. 432).
Por essa vereda, a indenizao, estabelecida em montante significativamente superior, dissocia-se da mera idia de compensao do dano (compensatory damages), cedendo espao para a punio da conduta injurdica, com escopo da preveno decorrente desse sancionamento exemplar. Eis a os dois grandes pilares teleolgicos do instituto, a sua funo punitiva (punishment) e a sua finalidade preventiva ou dissuatria (deterrence). A latere dessas finalidades primordiais, caminham as funes de educao social e robustecimento do respeito ao ordenamento jurdico. Nesse nterim, a punio, ganha feio de verdadeiro exemplo social, visando ao desestmulo de condutas semelhantes, pois, o que se quer atingir no o dano, mas sim a conduta ofensiva do agente. Dito de modo outro, o carter primordial dessa indenizao adicional encontra-se mais atrelado punio do agente agressor, do que efetiva compensao do dano sofrido pela prpria vtima 11 , sempre visando o desestmulo repetio da conduta reprovada. O foco , ento, desviado da vtima e as luzes do espetculo recaem sobre o ofensor. Essa a razo pela qual muitos defendem que o instituto em comento tem seu cordo embrionrio vinculado seara do Direito Penal, sendo que o rompimento dessa ligao umbilical acarretou o seu acolhimento e crescimento no seio do Direito Civil, notadamente, na esfera da Teoria da Responsabilidade. Repdio ( conduta reprovada) e inibio (da sua repetio) constituem, portanto, as duas faces que cunham a moeda da indenizao exemplar. Embora faces distintas, so indubitavelmente convergentes.
11 Nas palavras de Martins-Costa e Pargendler (2005, p. 19), o foco passou a incidir no sobre a espcie do dano, mas sobre a conduta do causador. 23
Seria a transposio da clssica alegoria o crime no compensa para a seara do direito civil, passando a vigorar sobre a premissa de que a ilicitude (ou a ofensa) no compensa.
3.3 Diretrizes e Condies para Aplicao
Contudo, tal como na hiptese do arbitramento da indenizao por dano moral no direito ptrio, a aplicao da indenizao punitiva no prescinde de parmetros e balizamentos bsicos, como mecanismos de controle, sob pena, do contrrio, seu uso arbitrrio e abusivo comprometer a prpria sobrevivncia do instituto. Martins-Costa e Pargendler, em seu multicitado estudo, colacionam os pressupostos para aplicao da teoria em sede de direito norte-americano:
I. O grau de reprovabilidade da conduta do ru (the degree os reprehensibility of the defendant`s misconduct). Para aferir quo repreensvel a conduta, importante, segundo a Corte, atentar-se aos seguintes fatores: (1) se o prejuzo causado foi fsico ou meramente econmico; (2) se o ato ilcito foi praticado com indiferena ou total desconsiderao com a sade ou a segurana dos outros (the tortious conduct evinced na indifference to or a reckless disregard os the health or safety of others); (3) se o alvo da conduta uma pessoa com vulnerabilidade financeira; (4) se a conduta envolveu ao repetidas ou foi um incidente isolado; (5) se o prejuzo foi o resultado de uma ao intencional ou fraudulenta, ou foi um mero acidente; II. A disparidade entre o dano efetivo ou potencial sofrido pelo autor e os punitive damages; III. A diferena entre os punitive damages concedidos pelo jri e as multas civis autorizadas ou impostas em casos semelhantes (2005, p. 19).
de se notar, portanto, que alm da indenizao compensatria vtima, a idia de punio conduta do agente ofensor, representaria uma efetiva busca de inibir a continuidade dessa conduta, passvel de ser utilizada, notadamente, depois que as medidas de preveno e coero se mostrarem ineficazes. Importa ressaltar, ainda, que, por imperativo lgico, no razovel se falar em aplicao desse plus indenizatrio em sede de responsabilidade objetiva, uma vez que nessa o exame da culpabilidade dispensvel, sendo incoerente a majorao da indenizao que visa justamente reprimir a ao dolosa ou culposa (no apurada nesse caso). Seria um contrassenso, pois, a aplicao de um acrscimo indenizatrio pelo mero exerccio de uma atividade de risco. 24
Abordar-se-o as demais condies para aplicao do instituto ao longo deste estudo.
4 MEIO AMBIENTE DO TRABALHO
4.1 Incurses Propeduticas. Moldura Ftica
por meio de seu trabalho que o homem assegura sua subsistncia e o desenvolvimento do pas, sendo certo que a Constituio de 1988 procurou proteger os valores mais importantes para a cidadania, dentre eles, tem-se a integridade fsica do trabalhador como direito e garantia fundamental. Nessa concepo, Canotilho e Moreira 12 (1993, p. 285 apud MORAES, 2008, p. 193) salientam:
a individualizao de uma categoria de direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado de carter pessoal e poltico, reveste um particular significado constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma concepo tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do cidado genricos e abstractos, fazendo intervir tambm o trabalhador (exactamente: o trabalhador subordinado) como titular de direitos de igual dignidade (grifo do autor).
A Carta Magna, em seu art. 7 13 , traz um rol exemplificativo, dos direitos fundamentais dos trabalhadores, dentre eles, erigindo como tal, o meio ambiente do trabalho, ao prover, em seu inciso XXII, a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana (BRASIL, CF/88, 2010, p. 12). O texto Constitucional tambm estabelece a proteo ao meio ambiente em geral no caput do art. 225 14 e ainda, dispe no art. 200, VIII, que caber ao Sistema nico de Sade, dentre outras atribuies, colaborar com a proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (BRASIL, CF/88, 2010, p. 70). Para uma melhor compreenso, a expresso meio ambiente tem sua definio no art. 3, I, da Lei 6.938/81 - Lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente, como sendo o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (BRASIL, Lei 6.938/81, 2010, p. 1139).
12 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. 3 ed. Coimbra: Coimbra, 1993. p. 285. 13 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social (BRASIL, CF/88, 2010, p. 11). 14 Art. 225 Todos tm direito ao meio ambiente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (BRASIL, CF/88, 2010, p. 71). 26
Dessa forma, pode-se conceituar o meio ambiente do trabalho como o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permitam a proteo sade e segurana, bem como uma melhor qualidade de vida do trabalhador em seu ambiente laboral. Na vereda de tais concepes, Fiorillo 15 (2004, p. 23 apud BRANDO 16 , 2010, p. 24), estabelece o meio ambiente do trabalho como
o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais remuneradas e sustenta que o equilbrio est baseado na salubridade do meio e na ausncia de agentes que comprometam a incolumidade fsico-psquica dos trabalhadores, independente da condio que ostentam (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade).
Noutro turno, Barros, adverte que:
Em geral, as condies em que se realiza o trabalho no esto adaptadas capacidade fsica e mental do empregado. Alm de acidente do trabalho e enfermidade profissionais, as deficincias nas condies em que ele executa as atividades geram tenso, fadiga e a insatisfao, fatores prejudiciais sade. Se no bastasse, elas provocam, ainda, o absentesmo, instabilidade no emprego e que da na produtividade (2008, p. 1052).
4.2 A Catica Realidade Quanto Violao Contumaz e Sistemtica de Direitos e Obrigaes Contratuais Trabalhistas
O contrato de trabalho tipificado pela doutrina como pacto de adeso, pois o empregado a ele adere sem questionar as clusulas contratuais em si, uma vez que foram prefixadas, em parte, por lei ou norma, conveno coletiva e, em parte, pela vontade patronal (normas internas, regulamento da empresa etc.). Recorrendo novamente ao magistrio de Barros, assinala a autora sobre a definio de sua funo:
Sua principal funo criar uma relao jurdica obrigacional entre as partes, porm, com o carter complementar, em face do extenso rol de normas imperativas previstas em lei ou instrumento coletivos, que fogem do domnio da
15 FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 23. 16 Cludio Mascarenhas Brando Desembargador Federal do Trabalho do TRT da 5 Regio - Bahia. 27
autonomia da vontade e compreendem aspectos relevantes do vnculo empregatcio (2008, 240-241); grifo nosso.
Como bem apontado pela ilustre doutrinadora, as relaes criadas atravs dos contratos trabalhistas possuem um carter complementar, que fogem do domnio das partes, subsistindo uma gama de leis e de princpios protetivos que as envolve, uma vez que nessas persistem uma clara situao de hipossuficincia referente ao empregado perante o empregador. Por conseguinte, em relao ao empregado nasce a obrigao de prestar o trabalho (obrigao de fazer) e, em contrapartida, nasce para o empregador no s a obrigao de pagar o salrio (obrigao de dar), mas tambm, segundo Belmonte, outras obrigaes do empregador, como:
[...] limitar a exigncia dos afazeres obreiros aos exatos limites da funo e da qualificao profissional do empregado; no pode, sem o consentimento do trabalhador, alterar as clusulas contratuais essenciais; deve respeitar os direitos personalssimos do empregado (honra, imagem, intimidade, vida privada, integridade fsica, sade, etc.); deve cumprir as normas legais e coletivas de melhoria das condies de trabalho, inclusive as de garantia da higiene e segurana do trabalho; deve remuner-lo, integralmente, no tempo, modo forma e lugar do pagamento (2004, p. 420).
No obstante os deveres assinalados, o empregador usando inadequadamente as prerrogativas asseguradas pelo poder empregatcio/regulamentar e consciente de que o trabalhador possui como nica fonte de sobrevivncia sua fora de trabalho, muitas das vezes simplesmente no cumpre o acordado. Na esteira do ponderado, faz-se salutar trazer a advertncia de Pl Rodrigues, para quem
[...] As faculdades patronais no so concedidas para a arbitrariedade nem para que se cometam injustias ou discriminaes pessoais. O poder diretivo da empresa se legitima, na medida em que cada empresa deve ser conduzida e orientada, com um sentido de unidade, para a obteno de seu fim econmico, que o que justificou sua existncia. Mas no pode servir para a obteno de seu fim econmico, que o que justificou sua existncia. Mas no pode servir para vinganas nem perseguies pessoais, nem para a atuao caprichosa ou irracional (2000, p. 404).
Cumpre assinalar tambm que certas empresas/empregadores calculam o custo benefcio de sua reiterada conduta lesiva, uma vez que, em eventuais aes impetradas por seus empregados, o valor dessas so inferiores ao lucro obtido em relao ao descumprimento das normas protetivas no desempenho de suas atividades. 28
Como exemplo de violao de obrigaes trabalhistas contratuais, muitas vezes adotadas com intento de reduo de custos, poder-se-ia citar: a submisso dos trabalhadores a longas jornadas de trabalho, porm, sem o correto pagamento das horas extraordinrias; a supresso do descanso semanal, sem a sua devida compensao ou pagamento; a sujeio dos obreiros condies laborais insalubres, sem o fornecimento de EPI e/ou pagamento do adicional respectivo. Outro exemplo, que vem ganhando notoriedade na regio do sul de Minas, o transporte irregular de trabalhadores rurais, onde na maioria das vezes realizado em carrocerias de caminhes, como se esses fossem uma mera mercadoria, ausente qualquer preocupao patronal com a segurana desses empregados, mensurando-se apenas a relao custo versus risco de flagrante fiscalizatrio. O resultado dessa negligncia tambm pblico e notrio: acidentes com vtimas fatais 17 . No se pode olvidar, ainda, do trabalho escravo, sendo essa, indubitavelmente, a pior e mais devasta forma de trabalho desumano. E sobre a prtica dessas condutas reprovveis, extrai-se do magistrio de Delgado 18
(2003, p. 39 apud MIRAGLIA 19 , 2010, p. 588):
inconstitucional, para a Carta Mxima, a anttese o lucro ou as pessoas; a livre iniciativa e o lucro constitucionalmente reconhecidos e, nessa medida, protegidos so aqueles que agreguem valor aos seres humanos, convivncia e aos valores da sociedade, higidez do meio ambiente geral, inclusive o do trabalho.
A respeito das ponderaes supra, salutar se faz tambm os dizeres de Dallegrave Neto:
Com efeito, encontram-se vivos e profcuos os valores e princpios constitucionais da atual Constituio Dirigente. Nunca o Brasil precisou tanto que sua Carta Poltica sasse do papel e fosse efetivamente cumprida. Os princpios constitucionais de proteo ao trabalhador e do primado ao trabalho, bem como a clusula geral da funo social do contrato, devem ser abundantemente utilizados pelo operador jurdico. Diante desse quadro, ganha relevncia o enunciado geral que condiciona o exerccio da liberdade contratual ao limite de sua funo social, a exemplo da declarao de
17 Para mais informaes sobre o assunto, confira-se reportagens jornalsticas sobre recentssimos infortnios ocorridos na regio, disponveis em: <http://eptv.globo.com/noticias/NOT,4,225,361506,Trabalhadores+vitimas+de+acidente+ainda+correm+risc o+de+morte.aspx>. Acesso em: 01 set. 2011; <http://www.alterosa.com.br/varginha/html/noticia_interna,id_sessao=90&id_noticia=58655/noticia_interna. shtml>. Acesso em: 01 set. 2011. 18 DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo. 2 ed. So Paulo: LTr, 2004. p. 39. 19 Lvia Mendes Moreira Miraglia mestre em Direito do trabalho pela PUC MG. 29
nulidade de eventual clusula em que o empregado aceita concorrer com os riscos da atividade econmica (2007, p. 346).
Como j apontado, as relaes contratuais trabalhistas possuem aspectos peculiares e so regidas por normas de ordem pblica que transcendem os interesses puramente econmicos, no podendo o contrato de trabalho ser utilizado para fins escusos ou que desvirtuem a sua finalidade.
4.3 O Aspecto da Segurana no Trabalho. Acidentes Laborais e Doenas Ocupacionais
Indubitavelmente, uma das mais nefastas formas de violao dos direitos trabalhistas aquela que atinge a integridade fsica do empregado, culminando no acometimento de doenas ocupacionais ou acidentes laborais. Apesar dos avanos conquistados ao longo da histria, possvel perceber a precariedade das condies de trabalho nos ambientes laborais quando se verifica os altos ndices de acidentes trabalhistas e de doenas ocupacionais. No obstante, a Norma Consolidada fixa nos artigos 157 20 , 162 21 e 166 22 a obrigatoriedade de adoo, por parte das empresas, de medidas que tendem a prevenir a ocorrncia desses infortnios. Da mesma forma, a Lei 8.213/91, em seu 1, art. 19, estabelece: A empresa responsvel pela adoo e uso das medidas coletivas e individuais de proteo e segurana da sade do trabalhador (BRASIL, Lei 8.213/91, 2010, p. 1237). Assim, Brando emoldura o triste cenrio que envolve o tema, pontuando que:
Dados da Previdncia Social apontam para aumento de 137% na concesso de auxlio-doena decorrente de acidente do trabalho e de doenas ocupacionais de 125.246 para 293.912 entre abril de 2007 e fevereiro de 2008, em relao ao perodo de maio de 2006 a maro de 2007.
20 Art. 157 Cabe s empresas: I cumprir e fazer cumprir as normas de segurana e medicina do trabalho; II instruir os empregados, atravs de ordens de servio, quanto s precaues a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais. 21 Art. 162 As empresas, de acordo com as normas a serem expedidas pelo Ministrio do Trabalho, estaro obrigadas a manter servios especializados em segurana e em medicina do trabalho. 22 Art. 166 A empresa obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteo individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservao e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral no ofeream completa proteo contra os riscos de acidentes e danos sade dos empregados (BRASIL, CLT, 2010, p. 805-806). 30
Na mesma linha, o registro de doenas infecciosas e parasitrias cresceu 3.701% em relao ao perodo de maio de 2006 a maro de 2007 (saltou de 58 para 2.205 casos). Os registros de neoplasias (tumores) aumentaram 2.102%, e os de transtornos mentais e comportamentais, 1.588%. Em nmeros absolutos, as leses, envenenamentos e outras conseqncias de causas externas so o principal motivo de concesso de auxlio-doena acidentrio: 149.244 benefcios dos 239.912 concedidos no perodo. Em segundo lugar encontram-se as doenas do sistema osteomuscular e do tecido conjuntivo (LER/DORT), com 107.764 casos, o significa um crescimento em relao ao perodo anterior. Os transtornos mentais, com 8.930 casos, ocupam o terceiro lugar, seguidos das doenas do sistema nervoso, com 8.396 ocorrncias. [...] [...] estudo divulgado pela Organizao Internacional do Trabalho OIT no ltimo dia 28 de abril revela que cerca de 2 milhes de pessoas morrem por ano em decorrncia de acidentes ou doenas relacionadas ao trabalho[...] (2010, p. 553).
Acrescente-se a esses dados, a ttulo ilustrativo que, conforme relatrio elaborado por Cndida Costa, da Relatoria Nacional para o Direito Humano ao Trabalho, foi assentado que, entre 2004 e 2005, pelo menos 10 trabalhadores morreram de causas relacionadas ao excesso de trabalho (Karoshi) 23 , na regio canavieira de Ribeiro Preto, interior de So Paulo. De acordo com esse estudo, restou constatado que os bias-frias eram submetidos pssimas condies de trabalho, o que, somado ao pagamento por produtividade do corte de cana (por metro de cana colhido), favorecia a ocorrncia de mutilaes e tambm estavam vinculados a episdios de paradas cardacas e acidentes cerebrais hemorrgicos (CARREIRO 24 , 2007). Por acaso no que o Tribunal Superior do Trabalho, em comemorao aos setenta anos da Justia do Trabalho, promoveu a campanha nominada Programa Nacional de Preveno de Acidentes de Trabalho 25 , estampando em sua pgina eletrnica oficial dados alarmantes, a seguir transcrito:
Segundo dados do Anurio Estatstico da Previdncia Social, em 2001 ocorreram no pas cerca de 340 mil acidentes de trabalho. Em 2007, o nmero elevou-se para 653 mil e, em 2009, chegou a preocupantes 723 mil ocorrncias, dentre as quais foram registrados 2.496 bitos. Ou seja, so quase sete mortes por dia em virtude de acidente de trabalho. Alm da perda de vidas humanas e dos dolorosos efeitos decorrentes, os acidentes e doenas do trabalho causam relevante impacto oramentrio: a Previdncia Social despende anualmente aproximadamente R$ 10,7 bilhes com o pagamento de auxlio-doena, auxlio-acidente e aposentadorias 26 .
23 O termo Karoshi utilizado no Japo para definir morte por excesso de trabalho. 24 Libia Martins Carneiro analista judicirio do Tribunal Regional da 3 Regio Belo Horizonte/MG. 25 Disponvel em: <http://www.tst.jus.br/prevencao/campanha.html>. Acesso em: 01 set. 2011. 26 Disponvel em: <http://www.tst.jus.br/prevencao/institucional.html>. Acesso em: 01 set. 2011. 31
Traduzindo graficamente a evoluo desse quadro nos ltimos anos, temos:
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho 27
luz desses elementos, mais uma vez, recorre-se aos preciosos ensinamentos de Dallegrave Neto:
Observa-se que a preveno de infortnios no trabalho encerra valor jurdico muito maior que a mera reparao do dano, vez que o respeito dignidade do trabalhador pressupe a preservao de sua sade fsica e mental. Quando a empresa- empregadora constitui sua atividade econmica e dela retira o lucro com a concorrncia direta do servio prestado por seus empregados, passa tambm a ter o dever de assegurar a integral incolumidade fsica, moral e mental dos seus colaboradores partcipes (2007, p. 202).
Outra enfermidade que vem despertando ateno no seio laboral a denominada Sndrome de Burnout, como se observa do magistrio de Zangrando:
Caracteriza-se pelo esgotamento fsico e mental, fadiga, ansiedade e depresso, que acomete trabalhadores. Pode mesmo chegar a condies tais que se torne irreversvel, atraindo a necessidade do trabalhador ser suportado pelo sistema de previdncia social. [...] O crebro simplesmente emite uma ordem de desligamento geral, a fim de evitar danos maiores, como o infarto, o colapso, o acidente vascular-cerebral, e outros que podem trazer conseqncias irreversveis. A sndrome do burnout normalmente est associada a trabalhos efetuados em turnos ininterruptos, ao salrio por produo, aos estilos gerenciais de constante cobrana de metas, e aos demais elementos causadores de stress constante no trabalho (2008, p. 1077).
Nesse diapaso, faz importante anlise Oliveira:
Enquanto a norma praticamente se limitava a conclamar o sentimento humanitrio dos empresrios, pouco resultado foi obtido; agora, quando o peso das indenizaes
assusta e at intimida, muitos esto procurando cumprir a lei, adotando polticas preventivas, nem sempre por convico, mas at mesmo por convenincia estratgica. Gostando ou no do assunto, concordando ou discordando da amplitude da proteo, o certo que o empresrio contemporneo, com vistas sobrevivncia econmica no sculo XXI, ter de levar em conta as normas a respeito da sade no ambiente de trabalho e a proteo integridade fsica e mental dos seus empregados (2005, p. 202).
Diante desse panorama, conclui-se que o direito ao trabalho seguro, como garantia constitucional e legal, est longe de ser alcanado, pois, fica evidenciado que as normas de higiene e segurana do trabalho, bem como a preveno, so muitas vezes desprezadas pelos empregadores, ora pela falta de conscincia, ora motivado pela ganncia empresarial.
4.4 A Questo do Assdio no Ambiente do Trabalho
Uma das mais crescentes preocupaes do direito do trabalho atual o crescimento dos casos de assdio, sobretudo no seu aspecto organizacional, sendo certo que o empregador, abusando das prerrogativas inerentes a ele, atravs de reiteradas prticas abusivas, sujeita o trabalhador s polticas e metas da empresa, instituindo-se verdadeiro afrontamento aos direitos basilares garantidos constitucionalmente. Com a busca incessante do aumento da produtividade, so estabelecidas metas e mtodos de trabalho, que configuram em dissimulada transgresso a esses direitos, capazes de acarretar danos personalidade, integridade fsica ou psquica do trabalhador, ocasionando, assim, a degradao do meio ambiente do trabalho. Nesse sentido, pontual a observao realizada pelo jurista Bessa, do TRT da 12 Regio:
Nem sempre um ambiente de trabalho fisicamente perfeito pode significar seja saudvel para o trabalhador ali inserido. Questes de ordem moral e psicolgica podem influenciar, e muito, no resultado da anlise. A chamada sociedade de risco, fruto da globalizao, traz, com ela, novos riscos at pouco tempo desconhecidos: cobranas excessivas, estresse, queda na qualidade de vida, etc., todos eles presentes no ambiente do trabalho (2010, p. 560).
E nessa busca desenfreada em alcanar metas e obter lucros, com a falsa iluso de garantia de seus empregos, os obreiros so submetidos ao trabalho at chegarem exausto, gerando assim, um verdadeiro terror psicolgico sobre esses, o chamado straining. Nesse contexto, oportuno a elucidao de Zangrando: 33
Ante a absoluta inexistncia de um sistema que proteja o trabalhador em face do despedimento arbitrrio, a despeito da previso constitucional nesse sentido (CF, art. 7, I), o fato que diversas empresas tm se utilizado de uma estratgia covarde, a qual se consubstancia num sistema de terror psicolgico. [...] Straining (do ingls strain, tensionar, puxar, esticar), a tenso decorrente do estresse forado pelo excesso de trabalho. Diferentemente do assdio moral, cuja vtima individualizada, isolada do convvio dos demais colegas, e forada inatividade moralmente demolidora, no straining a vtima um grupo de trabalhadores de um determinado setor ou repartio, que obrigado a trabalhar exaustivamente, produzir e obter resultados, sob grave presso psicolgica e ameaa de sofrer castigos humilhantes, e ser despedido do emprego (2008, p. 1076).
A adoo de tal prtica, straining, no ambiente laboral, pode [...] acarretar quadros de pnico e depresso, ou at mesmo levar morte ou ao suicdio (VILLELA 28 , 2010, p. 81). Tem-se, ento, que no apenas o ambiente fsico capaz de provocar mal aos trabalhadores, mas tambm constantes humilhaes, superviso excessiva, crticas infundadas, exigncia de realizao de tarefas em prazos exguos, dentre outros, so exemplos de atos que extrapolam as prerrogativas de comando do empregador. Note-se que o espao do trabalho saudvel deve ser visto como um direito do trabalhador a um ambiente em condies que propiciem a sua valorao social, enquanto ser humano, constituindo essas condutas perversivas em verdadeiras ofensas dignidade da pessoa humana.
28 Fbio Goulart Villela Procurador do Trabalho da 1 Regio.
5 FUNDAMENTOS PARA APLICAO (OU NO) DO INSTITUTO NA SEARA JUSLABORAL
5.1 Tratamento Legal (ou No) da Matria no Direito Ptrio
Em sede de direito conterrneo, dissentem os estudiosos sobre a existncia de respaldo legal para a aplicao dos exemplary damages em nosso pas, em consonncia com o sempre apregoado respeito ao princpio da legalidade. Por influxo desse princpio, a corrente que perfilha entendimento contrrio adoo do instituto advoga que, em razo do seu carter sancionatrio, inexiste respaldo para aplicao de pena (ainda que de carter civil) sem lei anterior que a contemple. Por outro vis, os defensores da adoo da teoria rechaam a sua vinculao ao postulado que rege s sanes penais, considerando que se tratam de institutos de natureza diversa, com pressupostos e finalidades igualmente distintas. Significativa corrente doutrinria contrria adoo do instituto advoga a clareza que se extrai dos termos do alhures mencionando art. 944 do Cdigo Civil, ao estatuir que o valor da indenizao deve ser mensurado apenas pela extenso do dano, quedando-se silente sobre a conduta do ofensor. Acrescentam que to-somente permitido ao magistrado a reduo do montante indenizatrio nos casos de excessiva desproporo entre o dano e a culpa ( nico do art. 944 do CC), portanto, no sendo lhe sendo autorizada a elevao da indenizao por esse mesmo critrio. Por outro vis, alguns doutrinadores relacionam a previso contida no art. 42, nico, da Lei 8.078/90 29 (Cdigo de Defesa do Consumidor) com ensaio legal aplicao do instituto. Esse o entendimento de Almeida, para quem
a sano em tela tem funo pedaggica e inibidora de condutas lesivas ao consumidor, tendo em vista em maior grau o interesse social no controle das imperfeies do mercado do que propriamente o interesse particular do consumidor individualmente considerado. Permite-se, assim, vislumbrar no dispositivo legal em comento hiptese de aplicao dos chamados 'punitive damages' (indenizaes com finalidade punitiva) do Brasil (2005, p. 167).
29 Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel (BRASIL, Lei 8.078/90, 2010, p. 725). 35
De igual modo, h quem enxergue no nico do art. 404 do Cdigo Civil luz suficiente para a irradiao da figura em estudo no direito brasileiro. No se pode olvidar que o prprio projeto de lei que deu origem ao Cdigo de Defesa do Consumidor trazia em seu bojo a possibilidade da majorao da indenizao em razo da conduta do agente ofensor, como se infere da redao atribuda ao seu art. 16:
Art. 16 - Se comprovada a alta periculosidade do produto ou do servio que provocou o dano, ou grave imprudncia, negligncia ou impercia do fornecedor, ser devida multa civil de at um milho de vezes o Bnus do Tesouro Nacional - BTN, ou ndice equivalente que venha substitu-lo, na ao proposta por qualquer dos legitimados defesa do consumidor em juzo, a critrio do juiz, de acordo com a gravidade e proporo do dano, bem como a situao econmica do responsvel. 30
Contudo, tal dispositivo foi vetado, ao singelo argumento que o art. 12 e outras normas j dispem de modo cabal sobre a reparao do dano sofrido pelo consumidor. Os dispositivos ora vetados criam a figura da multa civil, sempre de valor expressivo, sem que sejam definidas a sua destinao e finalidade 31 . Impende sublinhar que tramita no Congresso Nacional o Projeto 6.960/2002 32 , de autoria do Deputado Ricardo Fiza 33 , o qual prev a alterao do art. 944 do Cdigo Civil, para acrescer o pargrafo segundo a essa dispositivo, com a seguinte redao: 2 A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante. Tal modificao legislativa importaria, extreme de dvidas, em insero da teoria dos punitive damages no ordenamento legislativo ptrio. Nada obstante o vcuo legislativo que permeia a vexata quaestio, h que se proceder ao seu exame de forma sistemtica e teleolgica, como a seguir se tentar demonstrar.
30 Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078- 90.htm#art16>. Acesso em: 25 ago. 2011. 31 Ibid. 32 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=56549>. Acesso em: 25 ago. 2011. 33 Sublinhe-se que o projeto encontra-se atualmente arquivado, nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Cmara, que prescreve o arquivamento, ao fim da legislatura, de todas as proposies que no seu decurso tenham sido submetidas deliberao da Casa e ainda se encontrem em tramitao. Mencione-se, ainda, por lealdade ao leitor, que a Comisso de Constituio e Justia exarou parecer contrrio (ainda que sucinto e simplrio) aprovao do dispositivo em comento. 36
5.2 Hermenutica Jurdica Contempornea. O Ordenamento Infraconstitucional e sua Interpretao a Luz dos Preceitos Constitucionais. O Dilogo das Fontes Normativas.
inegvel que a aplicao de qualquer instituto jurdico alheio aos lindes do direito ptrio passa pelo exame da sua conformidade com o ordenamento jurdico vigente no pas. Nessa ordem de idias, urge, pois, a necessidade de verificarmos se o instituto encontra campo de atuao na realidade jurdica nacional. Nos tempos hodiernos, a hermenutica jurdica tradicional, a par de sua inegvel importncia, cede espao aproximao da moderna interpretao jurdica, assim apreendida na precisa lio de Bonna:
[...] a hermenutica jurdica contempornea, que gravita em torno da dignidade da pessoa humana, marcada pela incessante reconstruo e efetividade dos direito humanos (histricos, universais e indivisveis), que pressupem uma interpretao cada vez mais progressiva e expansiva (2008, p. 65).
Em outras palavras, no basta socorrer aos mtodos tradicionais de interpretao, cabendo o exame das questes postas sob a tica da inafastvel prevalncia dos direitos fundamentais. Reforando o sentido dessa premissa, Pimenta e Prata, magistradas, respectivamente do TRT da 3 e 2 Regio, lecionam que:
Pois bem: aps (ou alm de) socorrer-se de todos esses mtodos, em conjunto ou separadamente, o intrprete e aplicador da Norma Constitucional deve buscar a soluo que possibilite norma-regra interpretada realizar-se como um todo, da melhor forma possvel, e sem contrariar tambm os princpios constitucionais (2009, p. 231).
Tepedino (2004), dissertando sobre a contempornea estruturao da tbua axiolgica que alicera a ordem jurdica vigente, menciona trs pilares bsicos. O primeiro, albergado na proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Carta Magna), reconhecido como o superprincpio ou princpio dos princpios. O segundo, estampado na solidariedade social (art. 3, I, c/c art. 170, da Constituio Federal), alado categoria de objetivo fundamental da Repblica. E o terceiro, insculpido no art. 5, caput, da Carta Poltica, consubstanciado no postulado da isonomia. Em sntese, a trilogia dignidade, solidariedade e isonomia que dar os tons que pincelam o quadro normativo das relaes sociais. 37
Nessa ordem de idias, facilmente observado que a aplicao do ordenamento jurdico exige seu imprescindvel exame sob a tica constitucional, sobretudo, em relao aos enunciados estruturais, lapidarmente emoldurados pelo professor Gustavo Tepedino, nos moldes acima aduzidos. Como argutamente percebido pela magistrada do Tribunal Regional da 15 Regio, Lima (2006, p. 118): a jurisdio compatvel com os objetivos do Estado democrtico de Direito aquela que procura dar efetividade aos princpios e regras (valores) consagrados na Constituio, concebendo ambos como normas jurdicas. Ainda que em outra linha de raciocnio, parece-nos adequado colacionar ao estudo o princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, insculpido no art. 5, XXXV, da Carta Magna, modernamente encampada no apenas como o simples direito de acesso ao judicirio, mas como garantia de acesso ordem jurdica justa, consubstanciada em uma prestao jurisdicional clere, adequada e eficaz (DIDIER JR., 2007, p. 38). Importa, pois, concluir da que dever do Estado propiciar ao cidado e sociedade meios eficazes de acesso e realizao da justia. De outra vertente, calha destacar a relevncia do dilogo das fontes normativas, com o propsito da busca do aperfeioamento da tutela jurdica. O dilogo das fontes traduz a idia de que nenhum sistema jurdico est isolado dos demais. Tartuce (2011) identificando os vrios tipos possveis de dilogo de fontes, destaca o dilogo da complementaridade ou da subsidiariedade, na qual pode haver a aplicao coordenada de duas normas, uma completando a outra, alm do dilogo de influncias recprocas sistemticas, quando os conceitos estruturais de uma determinada norma sofrem influncias de outra. Importa-nos aqui tratar, especificamente, do dilogo encetado entre o direito ptrio e o comparado, quanto importao do instituto dos punitive damages e a sua aplicao no cenrio jurdico nacional. Essa interao reconhecida por ctedras de escol, a exemplo de Moraes (2004, p. 46), ao asseverar que a teoria dos exemplary damages encontra-se assimilada pela jurisprudncia e pela doutrina brasileira, querendo ganhar consistncia legislativa. A mesma percepo pode ser inferida da obra de Bittar, ao pontuar que:
[...] vem-se cristalizando orientao na jurisprudncia nacional que, j de longo tempo, domina o cenrio indenizatrio nos direitos norte-americano e ingls. a da fixao de valor que serve como desestmulo a novas agresses, coerente com o 38
esprito dos referidos punitive damages ou exemplary damages da jurisprudncia daqueles pases (1994, p. 219).
Pela mesma razo, Venosa pontifica:
inafastvel, tambm, como enfatizado, que a indenizao pelo dano moral possui cunho compensatrio somado a relevante aspecto punitivo que no pode ser marginalizado [...]. H funo de pena privada na indenizao por dano moral, como reconhece o direito comparado tradicional. No se trata, portanto, de mero ressarcimento de danos, como ocorre na esfera dos danos materiais. Este aspecto punitivo da verba indenizatria acentuado em muitas normas de ndole civil e administrativa. Alis, tal funo de reprimenda acentuada nos pases da common law. Acrescente-se, ainda, o cunho educativo que essas indenizaes apresentam para a sociedade. Quem, por exemplo, foi condenado por vultosa quantia porque indevidamente remeteu ttulo a protesto; ou porque ofendeu a honra ou imagem de outrem, pensar muito em faz-lo novamente (2006, p.284-285); grifo nosso.
Desse modo, essa interao jurdica e a construo jurisprudencial dela advinda podem ter, como normalmente tem, o inexorvel condo de conduzir evoluo dos mecanismos de aplicao do direito, como costuma ocorrer nas vrias esferas de atuao. Investigar-se-, ento, a contribuio, a ttulo complementar ou de influncia sistemtica, que o regime dos punitive damages pode trazer ao sistema ptrio de responsabilidade civil.
5.3 Ensaio Sobre a (In) Possibilidade da Adoo do Instituto no Direito Ptrio
O tema pertinente viabilidade, ou no, da importao do instituto em exame e sua aplicabilidade nas relaes jurdicas internas comporta vasta ciznia doutrinria e jurisprudencial. Em abono da tese favorvel aplicao do instituto, subsistem doutrinadores da envergadura de Medeiros Neto, procurador do TRT da 21 Regio:
Tratando-se de reparao em dinheiro, dever o valor ser arbitrado pelo juiz, luz da eqidade e do bom senso, observando-se em sua fixao o princpio pedaggico, ao agregar-se valor hbil a dissuadir outras condutas danosas, nos moldes do punitive ou exemplary damages praticados nos pases do common law. Dessa maneira, objetiva-se estabelecer a nota da exemplaridade da imposio pecuniria em relao sociedade, sancionando o lesante e desestimulando outros comportamentos assemelhados (2007, 162).
39
E ainda, de Bittar vislumbra-se o seguinte excerto:
Adotada a reparao pecuniria - que, alis, a regra na prtica, diante dos antecedentes expostos - vem se cristalizando orientao na jurisprudncia nacional que, j de longo tempo, domina o cenrio indenizatrio nos direitos norte-americano e ingls. a da fixao de valor que serve como desestmulo a novas agresses, coerente com o esprito dos referidos punitive ou exemplary damages da jurisprudncia daqueles pases. Em consonncia com essa diretriz, a indenizao por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que se no se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importncia compatvel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razo das potencialidades do patrimnio do lesante [...]. Ora, em momento em que crises de valores e de perspectivas assolam a humanidade, fazendo recrudescer as diferentes formas de violncia, esse posicionamento constitui slida barreira jurdica a atitudes ou a condutas incondizentes com os padres ticos mdios da sociedade. De fato, a exacerbao da sano pecuniria frmula que atende s graves conseqncias que de atentados moralidade individual ou social podem advir. Mister se faz que imperem o respeito humano e a considerao social, como elementos necessrios para a vida em comunidade. Com essa tcnica que a jurisprudncia dos pases da common law tem contribudo, decisivamente, para a implementao efetiva de um sistema de vida fundado no pleno respeito aos direitos da personalidade humana, com sacrifcios pesados aos desvios que se tm verificado, tanto para pessoas fsicas, como para pessoas jurdicas infratoras. (1994, p. 219-221).
Noutro giro, juristas de igual prestgio, posicionam-se categoricamente contrrios ao acolhimento do preceito forneo 34 , citando-se, guisa de ilustrao, o magistrio de Gonalves: sabido que o quantum indenizatrio no pode ir alm da extenso do dano. Esse critrio aplica-se tambm ao arbitramento do dano moral. Se este moderado, a indenizao no pode ser elevada apenas para punir o lesante. A crtica que se tem feito aplicao, entre ns, das punitive damages do direito norte-americano que elas podem conduzir ao arbitramento de indenizaes milionrias, alm de no encontrar amparo no sistema jurdico-constitucional da legalidade das penas, j mencionado. Ademais, pode fazer com que a reparao do dano moral tenha valor superior ao do prprio dano. Sendo assim, revertendo a indenizao em proveito do lesado, este acabar experimentando um enriquecimento ilcito, com o qual no se compadece o nosso ordenamento. Se a vtima j est compensada com determinado valor, o que receber a mais, para que o ofensor seja punido, representar, sem dvida, um enriquecimento ilcito (2003 p.575).
No mesmo sentido, Pamplona Filho:
34 Igual entendimento compartilha Zangrando: Por outro lado, talvez pela dificuldade que se encontre na real constatao do dano moral, v-se atualmente a distoro completa do instituto pela adoo da chamada teoria do valor do desestmulo, consoante os padres norte-americanos que adotam os punitive damages, mas dissonante dos preceitos constitucionais e legais que, no Brasil, disciplinam a matria (2008, p. 1043). 40
A natureza sancionatria no pode justificar, a ttulo de supostamente aplicar-se uma "punio exemplar", que o acionante veja a indenizao como um "prmio de loteria", "ba da felicidade" ou "poupana compulsria" obtida s custas do lesante. A inobservncia dessas recomendaes de cautela somente far desprestigiar o Poder Judicirio Trabalhista, bem como gerar a criao de uma "indstria de litigiosidade sobre a honra alheia", algo condenvel jurdica, tica e moralmente (2002, p. 198-199).
A jurisprudncia ptria tambm navega em guas turvas, como se infere dos arestos a seguir colacionados, exarados em sentidos diametralmente opostos, o primeiro, do Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio, BA, contrrio adoo do instituto, tem-se:
EMENTA: DANO MORAL. INDENIZAO PUNITIVA. INDENIZAO REPARATRIA. O ordenamento jurdico ptrio no admite a indenizao punitiva, inclusive por ter natureza de sano (punitive damages). Somente admite a indenizao reparatria quando diante de danos morais. (TRT 5 Regio. Processo 0046500- 38.2009.5.05.0037. Relator Desembargador Edilton Meireles. Terceira Turma. 01/06/2010).
E do Tribunal Regional do Trabalho da 23 Regio, MT, favorvel sua adoo, extrai-se:
EMENTA: INDENIZAO POR DANO MORAL. ESTABELECIMENTO BANCRIO. EMPREGADO NO EXERCCIO DA FUNO DE CAIXA. TRANSPORTE DE DOCUMENTOS COM EXPRESSO MONETRIA. APLICAO DA TEORIA PUNITIVE DAMAGES OU EXEMPLARY DAMAGE. INOBSERVNCIA DAS DISPOSIES DA LEI 7.102/83. INTELIGNCIA DO ART. 5, V e X, DA CONSTITUIO FEDERAL, DOS ART. 159 DO CDIGO CIVIL DE 1916 E DO ART. 186 DO CDIGO CIVIL DE 2002. O transporte de valores e documentos com expresso econmica exige a observncia de critrios objetivos traados pela legislao infraconstitucional, de forma que o exerccio de tais atividades por empregado no habilitado revela a ocorrncia da figura jurdica conhecida por mobbing, expondo-o a risco potencial e constante, devendo a fixao do quantum observar, alm do dano em si considerado e a capacidade econmica da instituio financeira, a teoria do punitive damages ou exemplary damage, de forma a servir a sua imposio em exemplo para a no reincidncia pelo causador do dano e tambm para prevenir a ocorrncia de futuros casos de leso. (TRT 23 Regio. RO n. 01478.2006.066.23.00-7. Primeira Turma. Relator Juiz Convocado Paulo Brescovici, 24.08.2007).
Estabelecidas tais consideraes prefaciais, ilustrativas da realidade ftica, cumpre-nos investigar as nuances e particularidades que permeiam cada entendimento. Em palavras outras, examinemos, ainda que de forma perfunctria, por ateno aos limites que margeiam o presente estudo, os argumentos favorveis e contrrios ao abrigo do instituto. O primeiro argumento contrrio adoo da teoria reside na violao ao princpio da legalidade, sobretudo, em razo do axioma de que no pode haver penalidade dissociada de prvia cominao legal. 41
Contudo, como j aduzido em transatas linhas, o princpio da legalidade no pode ser analisado de forma solitria, cabendo seu exame de forma harmnica e sistmica, com nfase na nova tbua axiolgica inaugurada a partir da Constituio Federal de 1988. Nesse palmilhar, salutar mencionar que outros princpios, com igual status constitucional, tambm merecem ser resguardados, em especial, aqueles erigidos categoria de postulados fundamentais da Repblica, a exemplo, da proteo da dignidade da pessoa humana e da valorao do trabalho, bem como daqueles objetivos fundamentais traados pelo Estado brasileiro, como a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Por tal espargir, o princpio da legalidade no pode ser utilizado como escudo para obstaculizar a adoo de instrumentos de inibio da prtica de transgresses relevantes da ordem jurdica. Ainda nesta seara, mas por outra vertente, h aqueles que advogam a impossibilidade quanto aplicao de pena pecuniria. No h que se confundir, pois, os rgidos critrios de estabelecimento da pena do Direito Penal com parmetros para mensurao da indenizao na responsabilidade civil. Embora o ordenamento seja sistmico, no se pode ignorar as peculiaridades que acercam cada instituto 35 . Sublinhe-se que o Brasil adota o sistema aberto de arbitramento do quantitativo da indenizao por dano. Martins-Costa e Pargendler, deparando-se sobre o tema, enunciam que:
No sistema brasileiro amplssima a possibilidade de satisfazer, indenizar ou compensar os danos extrapatrimoniais (ditos danos morais), pois o tema regulado por meio de uma curiosa combinao de clusulas gerais, j verificada sob a vigncia do Cdigo de 1916 mas, agora, bastante ampliada no apenas em razo da nova regulao civil mas, por igual, pela conexo intersistemtica entre essa e a Constituio Federal que contempla, expressamente, a irrestrita indenizabilidade do dano moral. Vigora, pois, tambm nessa matria, o princpio da atipicidade do ilcito. [...] Em suma: para alm de a reparao do dano moral no estar sujeita a pressupostos diversos dos que so gerais responsabilidade civil (ato ilcito, fator de atribuio e nexo de causalidade entre a conduta humana e o dano), e para alm da ampla e aberta regulao no Direito positivo, ainda h, no sistema, regras pontuais que, expressamente, permitem certa correlao entre a censurabilidade da conduta do agente e a elevao do montante indenizatrio (2005, p. 22).
35 Stolze e Pamplona Filho assinalam que h grande confuso na utilizao dos termos sano e pena, que constamentemente so tratados como sinnimos, quando, em verdade, trata-se de dois institutos que esto em uma relao de gnero e espcie. A sano conseqncia lgico-jurdica de um ato ilcito, pelo que, em funo de tudo quanto foi exposto, a natureza jurdica da responsabilidade , seja civil, seja criminal, somente pode ser sancionadora (2006, p. 19). 42
Nunca demais rememorar que a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 8 36 , elenca o direito comparado como fonte de aplicao subsidiria, mormente, como instrumento de prestgio ao interesse coletivo. Cabe obtemperar, ainda, a importncia da construo doutrinria e jurisprudencial no processo de criao e aperfeioamento do ordenamento legal, sendo que, sem tal contribuio, a legislao permaneceria atrfica e ao largo da evoluo social. No incomum tambm encontrar, ainda, quem advogue a tese da incomunicabilidade de institutos oriundos de sistemas jurdicos diversos. Por mais cientfica que seja tal linha de argumentao, essa no se traduz em bice intransponvel, uma vez que nenhum dos sistemas constitui regime absolutamente estanque, impermevel ou refratrio importao de concepes jurdicas aliengenas. Induvidoso que a interao entre instrumentos de pases da common law e a sua aplicao no campo da civil law no prescinde da sua adaptao s peculiaridades do sistema importador. Desse modo, perfeitamente possvel o aperfeioamento do ordenamento jurdico ptrio, atravs do dilogo com o direito comparado, bastando que se respeite as singularidades de cada sistema envolvido. Outra razo comumente invocada em desprezo utilizao do instrumento em estudo consiste na configurao do bis in idem, ou seja, na dupla penalizao decorrente de um mesmo fato gerador. Tambm no comungamos deste entendimento, permissa venia. O estabelecimento de parmetros variados para fixao do montante indenizatrio, assim como o reconhecimento da existncia de mais de uma faceta da conduta impingida ou da leso provocada, capazes de atrair a incidncia de um acrscimo indenizatrio, no pode de forma alguma ser compreendida como uma duplicao da penalizao. Cada montante indenizatrio tem fundamento e finalidades especficas, ainda que a condenao acontea sob um nico ttulo. Trata-se apenas da mensurao da relevncia de uma conduta como critrio de arbitramento do montante da indenizao, majorando o valor a ser fixado, como reprimenda e dissuaso.
36 Art. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico (BRASIL, CLT, 2010, p. 793-794). 43
Harmonicamente ao narrado, ponderam Stolze e Pamplona Filho (2006, p. 5) que um mesmo fato pode ensejar duas responsabilizaes, no havendo bis in idem em tal circunstncia, justamente pelo sentido de cada uma delas e das repercusses da violao do bem jurdico tutelado. Mallet (2005, p. 39) no titubeia, ao afirmar que o grau de repreensibilidade da conduta do agente causador do dano deve ser considerado, consoante reiteradamente enfatizado pela doutrina britnica e norte-americana e mesmo pela jurisprudncia em matria de punitive damages. Para fins argumentativos, guardadas as respectivas peculiaridades, o mesmo entendimento verificado quando, em decorrncia de uma mesma ao, cumulativamente fixada uma indenizao por dano moral e outra por dano esttico, o que amplamente aceito no mundo jurdico, sem traduzir bis in idem em razo de um nico fato gerador. Existem tambm aqueles que alegam que a reunio em um valor nico do dano retributivo (compensatrio) e punitivo (dissuasrio), impede ao autor visualizar e individualizar a medida da sua pena e, por conseguinte, afasta o alardeado efeito preventivo da medida. Sem embargos dos respeitveis posicionamentos doutrinrios que agasalham esse tese, poder-se-ia assinalar que a soluo desse empecilho residiria na singela adoo da postura judicial de especificar a extenso de cada faceta indenizatria, o que, alis, seria o mais recomendvel 37 . Ainda que assim no se procedesse, razovel concluir que a simples meno, nos fundamentos da deciso judicial, de que parcela do quantum indenizatrio est sendo fixada a ttulo de danos punitivos, iniludivelmente capaz de evidenciar na conscincia do ofensor os efeitos pretendidos pela medida, sobretudo, aquele de carter inibitrio. A mera expectativa de que a indenizao poderia ter sido inferior quela fixada, de per si, j denota o carter de reprimenda quanto ao comportamento adotado. Como argutamente esclarece Santos:
Ante o dilema entre danos lucrativos e culpas lucrativas nos inclinamos contra estas ltimas, que so mais negativas, porque esto cimentadas na causao de um prejuzo que no foi merecido e que rentvel para o ofensor. Se a indenizao no contm um ingrediente que obstaculize a reincidncia no lesionar, se no so desmanteladas as consequncias vantajosas de condutas antijurdicas, se renuncia a paz social. A preveno dos prejuzos, que constitui um objetivo essencial do direito de danos, ficaria como enunciado lrico, privado de toda
37 Calha assinalar que nos Estados Unidos os valores dos punitive damages so especificados e individualizados nas decises judiciais. 44
eficcia. O ordenamento jurdico que ficar restrito a essas questes, com pruridos e afetao quanto a aceitar o dano punitivo, to ao gosto do sistema romano-cannico, como fazer para debelar os inescrupulosos que no se cansam em ofender a pessoa? Como fazer para por cbro s intervenes perniciosas de empresas que a cada momento ofendem a integridade espiritual de pessoas, na certeza de que o valor que pagaro, se forem acionadas, nada representar em seus enormes lucros? Esse raciocinar induz plena convico de que os cometedores de leses pessoa continuaro livres para continuar em sua faina agressiva, em total desrespeito ao valor humano. Sem nada que possa refrear esse nimo que tanto prejuzo acarreta, os grandes conglomerados econmicos continuaro no dando a menor importncia quelas leses dirias que tanto abespinham o ser humano. (1999, p. 173-174).
Talvez a mais incisiva alegao suscitada pelos arautos da corrente contrria aquela que vislumbra a possibilidade do ilcito enriquecimento da vtima e o receio do fomento da nominada indstria do dano moral. Alis, no apenas a mais contundente, como tambm a mais louvvel e razovel. Nesse sentido, as lcidas reflexes de Tartuce:
Destaque-se que algumas pessoas, movidas talvez por uma inteno mesquinha ou por um apego exagerado a bens materiais, resolvem provocar e inflacionar o Poder Judicirio com aes indenizatrias absurdas. Os olhos da justia, atentos, afastam as suas pretenses. (2011, p. 429).
Contudo, perfilhamos a inteleco de que tal barreira perfeitamente transponvel e contornvel. Em relao indstria do dano moral, como considerao prefacial, de sinalar que a frenagem do seu crescimento no passa pela restrio modernizao do sistema de responsabilidade civil, mas sim pela conscientizao dos operadores do direito, sobretudo, dos detentores do poder jurisdicional. Tal entendimento se sustenta j que, por qualquer ngulo, seja a ttulo de indenizao compensatria, seja guisa de indenizao punitiva, a fixao da condenao no prescinde dos atributos da prudncia, equidade e razoabilidade. Dessa forma, no a adoo dos punitive damages que vai estimular o crescimento da indstria indenizatria. O combustvel que alimenta tal atividade no de ordem jurdica, envolvendo fatores atinentes formao humanstica, cultural, acadmica e, inclusive, tica dos profissionais do Direito. bem verdade que nos Estados Unidos o instituto j foi alvo de crticas quanto sua indevida utilizao, com a fixao de indenizaes extravagantes, o que, contudo, no foi suficiente para elidir o seu prestgio naquela ordem jurdica. 45
E assim o , pois, tanto l como acol, no o uso equivocado, abusivo ou arbitrrio de um instrumento jurdico que o condena ao alijamento do mundo do direito. Se assim fosse, poucos seriam os tijolos que sobrariam do edifcio jurdico e legal. imperativo concluir, pois, que deve sim ser combatida a multiplicao em escala industrial das alegaes de dano moral, mas no custa da evoluo jurdica, sob pena de se cometer nova injustia, deixando de imputar condenao mais significativa quele merecedor de tal atitude. Ressalte-se, ainda, que eventual indenizao abusiva fixada por um Juzo de primeira instncia certamente no ultrapassar a trincheira do colegiado de segunda instncia. J no que pertine ao enriquecimento indevido do ofendido, o exame da questo comporta duas vertentes. A primeira, mais controvertida, no sentido de que esse enriquecimento, supostamente indevido, bastante questionvel, j que foi a vtima que sofreu todas as agruras da impetuosa conduta ilegtima. A segunda, que a nosso hmile perceber se reveste de maior razoabilidade, a que defende o desenlace desse ndulo por meio da destinao do acrscimo indenizatrio para fundos pblicos ou sociais. Com efeito, tal entendimento no somente previne o locupletamento indevido, como tambm traduz significativa comunho com o princpio da solidariedade social, insculpido no art. 3, I 38 , da Lex Legum ptria. , portanto, o expediente mais conveniente a ser adotado, notadamente, porque a condenao exemplar visa, em essncia, inibir a repetio do ilcito que iria atingir o meio social. Logo, como a proteo da sociedade o fim ltimo da medida, seu vis pecunirio tambm a ela deve ser vertido. Ancorando essas indues, preleciona Souza 39 :
A socializao dos atingidos e beneficiados pelas indenizaes assemelha-se ao fluid recovery do direito estadunidense, em que o resultado da indenizao no necessariamente dirige-se para a reparao do dano, mas para objetivos relacionados ou conexos. A mesma lgica de danos de consumo, ou ambientais diludos dentro da comunidade pode ser transportada para o universo das relaes de trabalho (2011, p. 586).
38 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria (BRASIL, CF, 2010, p. 7). 39 Rodrigo Trindade de Souza Juiz do Trabalho substituto do Tribunal Regional da 4 Regio. 46
Feitas tais consideraes, passando para o lado inteiramente oposto ao at aqui analisado, tem-se que uma das principais consideraes a ser efetivada quanto adoo do instrumental em anlise reside no seu campo de aplicao. Efetivamente, no pode o instituto ser utilizado em qualquer hiptese de dano provocado pela parte. Somente aquela conduta expressivamente lesiva, significativamente reprovvel, capaz de provocar a repulsa coletiva e o abalo de valores socialmente relevantes deve atrair a sua incidncia. No se presta, pois, utilizao para satisfazer a mera sanha patrimonial individual. indene de dvidas que sua principal arena de atuao encontra-se nas hipteses de dano coletivo, social ou de massa, envolvendo leses que afetem a sociedade. Alis, justamente por isso que muitos doutrinares afirmam a predileo pela sua atuao nos palcos do direito de consumo. Da, indubitvel a importncia desse instrumento como mecanismo de prevalncia de preceitos e garantias basilares, tais como a da valorao do trabalho, da solidariedade e da proteo da dignidade da pessoa humana. Direitos relevantes e intensidade da agresso so inafastveis parmetros de aplicao do instrumento em voga. Intensidade mensurada no apenas pela gravidade do ato em si, mas tambm pela reiterao da conduta ilegtima.
5.4 - Aplicao do instituto nas relaes laborais
Avanando rumo ao porto a que se props desde o incio desta cruzada, averiguemos, pois, a aplicabilidade do instrumento nas relaes trabalhistas. Como exposto alhures, o cotidiano laboral rico em matria de violaes substanciais de direitos, muitas delas agravadas pelos escusos propsitos de reduo de custos e elevao da lucratividade. Tais transgresses, em muitas das vezes, traduzem inegvel abuso de direitos da personalidade, violam os mais comezinhos princpios fundamentais e afrontam o senso comum de justia. Expressando-se de forma outra, causam inconcusso dano social e coletivo. No se pode olvidar que o direito laboral envolve uma enorme gama de direitos indisponveis, assim compreendido 47
[...] quando o direito enfocado merecer uma tutela de nvel de interesse pblico, por traduzir um patamar civilizatrio mnimo firmado pela sociedade poltica em um dado momento histrico. o que ocorre, como j apontado, ilustrativamente, com o direito assinatura de CTPS, ao salrio mnimo, incidncia das normas de proteo sade e segurana do trabalhador (DELGADO, 2006, p. 217-218).
A preservao desses direitos interessa no somente aos envolvidos em uma eventual violao, mas tambm a toda sociedade, j que no pode ser admitida como normal a adoo de condutas ensejadoras da precarizao das condies e relaes de trabalho. Na esteira de tal concepo, importa trazer lume que, como resultado da 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, realizada em conjunto pela Enamat, Tribunal Superior do Trabalho, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (Anamatra), com o apoio do Conselho de Escolas de Magistratura Trabalhista (Conematra), foi aprovado o Enunciado n. 04, de inegvel repercusso na discusso que ora se entabula, como se depreende da transcrio in verbis:
ENUNCIADO N. 04 - Dumping Social. Dano sociedade. Indenizao Suplementar. As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do prprio modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido dumping social, motivando a necessria reao do Judicirio trabalhista para corrigi-la. O dano sociedade configura ato ilcito, por exerccio abusivo do direito, j que extrapola limites econmicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil. Encontra-se no art. 404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenizao suplementar, como, alis, j previam os artigos 652, d, e 832, 1, da CLT 40 (BRASIL, TST/ANAMATRA, 2011, p. 943); grifo nosso.
Ainda que se discuta a fora impositiva desses enunciados, ou mesmo a sua pujana doutrinria, o certo que o preceito supra, por si s, j demonstra a existncia de uma significativa corrente que direciona no sentido do acolhimento do vis indenizatrio suplementar. No se discutir aqui, outrossim, sobre a eventual correo da adoo da terminologia dumping social, uma vez que, para alm da idolatria semntica, o que nos interessa avaliar a possibilidade da aplicao do acrscimo da indenizao s hipteses de agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas que geram dano sociedade.
40 Art. 652 - Compete s Juntas de Conciliao e Julgamento: [...]; d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competncia. Art. 832 - Da deciso devero constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciao das provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso. 1 - Quando a deciso concluir pela procedncia do pedido, determinar o prazo e as condies para o seu cumprimento (BRASIL, CLT, 2010, p. 854;874). 48
Com efeito, so essas medidas reiteradas e contumazes do empregador, consubstanciadas na supresso de direitos dos trabalhadores, com o intuito do aumento de competitividade e da obteno de lucros excessivos, s custas da explorao da mo-de-obra, que se pretende inibir com a adoo de indenizaes que, a despeito do seu carter compensatrio, assumiriam tambm a relevante natureza sancionatria e inibitria. A jurisprudncia trabalhista, ainda que no com a velocidade que a gravidade da situao requer, vem se sensibilizando a essa necessidade premente de apresentar respostas eficientes a esses comportamentos reprovveis, como se infere dos seguintes julgados:
EMENTA: I. UNICIDADE CONTRATUAL. ACIDENTE DE TRABALHO. Restando provado nos autos que o reclamante, por ocasio do primeiro contrato de trabalho, estava com a sade debilitada, no poderia ser dispensado sem antes a empresa reclamada tomar as providncias cabveis para verificar se a enfermidade que o acometeu estava ligada s suas atividades, decorrente do acidente. II. DANOS MORAIS. CULPA DO EMPREGADOR. O cabimento de danos morais est relacionado com o nexo de causalidade e a culpa ou dolo do empregador. Provado nos autos tais requisitos, cabvel a indenizao pleiteada, ex vi dos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil brasileiro. (TRT 8 Regio. RO 01679-2004-008-08-00-3. Primeira Turma. Relator Georgenor de Sousa Franco Filho - 09/08/2005)
E colhe-se do corpo do respectivo acrdo:
Em relao ao quantum indenizatrio, no h, no ordenamento jurdico ptrio, dispositivo legal que cuide expressamente do assunto. A fixao feita com base na doutrina e jurisprudncia. Deve, todavia, prevalecer o bom senso do julgador. Levar em conta as circunstncias e os fatos. A gravidade da leso. A capacidade econmica do agressor. As repercusses na vida cotidiana da pessoa humana, enfim, avaliar as circunstncias dos fatos a fim de formar seu convencimento, alm de desestimular o procedimento da empresa em relao a outros trabalhadores, isto , o punitive exemplary damage, que prevalece nos Estados Unidas da Amrica; grifo nosso.
EMENTA: ASSDIO SEXUAL. USO ABUSIVO DO PODER PELO PREPOSTO VISANDO OBTENO DE FAVORES SEXUAIS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Restando configurado, de forma incontroversa, que foi a Empregada vtima de constrangimento pelo seu superior hierrquico - gerente da Empresa, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, inafastvel a responsabilidade do Empregador pelos atos do seu preposto, por t-lo escolhido mal e no vigiado as suas condutas, uma vez que tem o dever de assegurar a tranquilidade no meio ambiente de trabalho, prevenindo qualquer possibilidade de importunaes ou agresses, principalmente as de carter sexual inteligncia dos arts. 2 da CLT e 932, III do Cdigo Civil. (TRT 18 Regio. RO - 00986-2009-004- 18-00-1. Primeira Turma. Relatora Elza Cndida da Silveira 13/01/2010)
Da fundamentao desse ltimo decisum colaciona-se:
Ao fixar o valor da referida indenizao, deve o Magistrado levar em conta os seguintes parmetros: 1. A dignidade da pessoa humana, valor constitucionalmente 49
tutelado, que restou completamente aviltado diante da situao de assdio sexual enfrentado pela Reclamante; 2. A extenso do dano, tendo em vista a sua durao qual seja, desde o incio da contratao da Autora -, a repercusso e as condies pessoais da vtima; 3. O alto grau de culpa (ou dolo) do agente, ou de reprovabilidade da conduta do assediador; 4. Os danos punitivos (ou punitive damages), consistes em acrescentar reparao um valor extra, infligindo ao agressor uma pena, visando, no s pun-lo, mas tambm desestimul-lo, juntamente com toda a sociedade, a repetir atos da mesma natureza; grifo nosso.
EMENTA: IMPROBIDADE - PROVA ROBUSTA INEXISTENTE - CONDUTA INADEQUADA DO EMPREGADOR - CARACTERIZAO DO DANO MORAL - A imputao da pecha de mprobo caracteriza-se como a mais grave das faltas que o empregador pode alegar como motivo ensejador da ruptura do pacto laboral, j que macula para sempre a vida particular e profissional do trabalhador, pelo que no prescinde de prova cabal e robusta, de sorte a que no pairem dvidas quanto autoria do delito. Assim, uma vez no comprovada a improbidade, devidas as verbas inerentes dispensa imotivada. Por outro lado, tem-se que o comportamento leviano da proprietria da reclamada - a ocorrncia foi registrada na polcia j apontando o reclamante como autor do furto de combustvel - marcou indelevelmente a reputao do obreiro, configurando afronta aos seus direitos de personalidade relativos imagem e a honra, nos termos do artigo 5, inciso X, da Constituio Federal. Neste contexto, imperiosa a condenao em danos morais, no s para reparar o mal causado, mas, igualmente, para punir a conduta inadequada da reclamada. (TRT 22 Regio - RO 0039900-09.2007.5.22.0001 Relatora Liana Chaib 06/12/2007); grifo nosso.
possvel inferir dos fundamentos dessa deciso:
Para a fixao do quantum, alm do dano em si considerado e a capacidade econmica da empresa r, deve-se ter como vetor a teoria do punitive damages ou exemplary damage, de forma a servir a sua imposio como exemplo para a no reincidncia pelo causador do dano; grifo nosso.
Em recente deciso, a 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, RS, manteve a sentena que condenou a reclamada ao pagamento de indenizao a ttulo de dumping social
EMENTA: INDENIZAO POR DUMPING SOCIAL. Tendo a reclamada agido de forma reiterada e sistemtica na precarizao e violao de direitos, principalmente os trabalhistas, o entendimento referente indenizao por dano social plenamente aplicvel e socialmente justificvel para a situao que estabeleceu na presente demanda. Dessa forma, afigura-se razovel, diante da situao verificada nos autos, que a reclamada seja condenada ao pagamento de indenizao a ttulo de dumping social. (TRT 4 Regio RO 0131000- 63.2009.5.04.0005 - Relator: Ricardo Carvalho Fraga 08/06/2011)
Na respectiva deciso, o relator concluiu que:
[...] 50
Tendo por base as consideraes expostas na Sentena, bem como as mencionadas no item 6 e o contedo constante dos presentes autos, coaduna-se com o entendimento do juzo de origem acerca da conduta da reclamada no que se refere ao agir de forma reiterada e sistemtica na precarizao e violao de direitos, principalmente os trabalhistas; grifo do autor. [...] Como j referido na sentena, Ao desrespeitar o mnimo de direitos trabalhistas que a Constituio Federal garante, a reclamada no apenas atinge a esfera patrimonial e pessoal dos trabalhadores, mas tambm compromete a prpria ordem social. Atua em condies de desigualdade com as demais empresas do mesmo ramo, j que explora mo-de-obra sem arcar com o nus da decorrente, praticando concorrncia desleal. No contrata adequadamente os trabalhadores cuja mo-de-obra reverte em proveito do seu estabelecimento, eximindo-se, com isso, do pagamento das verbas salariais e dos encargos sociais da decorrentes. E revela conduta contumaz evidenciada pelas declaraes do preposto. e O trabalhador que no tem a CTPS registrada e, pois, no tem a contagem do tempo de servio, no pode auferir benefcio previdencirio, no recebe frias, com acrscimo de 1/3 nem gratificao natalina, assim como no tem depositado valores a ttulo de FGTS, vive uma situao de precariedade que o torna pessoal, social e economicamente instvel. Esse trabalhador sabe que no pode adoecer e que poder perder no apenas sua fonte de subsistncia, como tambm a possibilidade de ser-no-mundo, porque no dia imediatamente posterior quele em que for descartado, no ter como sobreviver ;grifo do autor. [...] Em um pas fundado sob a lgica capitalista, em que as pessoas sobrevivem daquilo que recebem pelo seu trabalho, atitudes como aquela adotada pela reclamada se afiguram ofensivas ordem axiolgica estabelecida. Isso porque retiram do trabalhador, cuja mo-de-obra reverte em proveito do empreendimento, a segurana capaz de lhe permitir uma interao social minimamente programada; grifo nosso. [...] Em relao destinao do valor arbitrado a ttulo de dumping social, razovel que tal valor seja destinado ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, criado pela Lei 7.437/85, cujo objetivo promover a reparao dos bens lesados e no sendo mais possvel, os valores devem ser destinados a uma finalidade compatvel; grifo do autor.
Em que pese o fato de ser discutvel a repercusso social das condutas assinaladas nos julgamentos acima mencionados, de molde suficiente a atrair a aplicao da teoria estudada 41 , sua colao ao presente trabalho relevante para o fim de demonstrar que ela j angaria adeptos no seio do judicirio trabalhista. Reenfatize-se, no a aplicao supostamente equivocada do instituto que deve provocar a sua extirpao do mundo jurdico. Ao contrrio, o que se deve ter em mente a necessidade do constante aperfeioamento para atingir os seus escopos primordiais. Em relao aos julgados encartados, sem embargos de no conhecermos a fundo as mincias da realidade dos autos, o que talvez se revele necessrio seria transportar o
41 Alis, a desarmonia de critrio j foi constatada no prprio Supremo Tribunal Federal, quando no julgamento do AI 455846/RJ, em acrdo da relatoria do Ministro Celso de Melo, fez meno aplicao dos punitive damages em um caso concreto de responsabilidade objetiva. 51
entendimento quanto sua aplicao da esfera meramente individual para os casos socialmente relevantes. De mais a mais, como tolerar inertes e, principalmente, inermes que agricultores inescrupulosos utilizem-se do trabalho escravo como meio de produo! Como admitir que grandes instituies bancrias ou lojas de departamento adotem o terror psicolgico como estratgia de resultados! De que forma continuaremos assistir, serenamente, que empresas, para diminuir custos, exponham risco a sade e a segurana do trabalhador! At quando toleramos a prevalncia do poder econmico sobre a dignidade da pessoa humana! Certamente no sero com atuaes tmidas ou com condenaes ao pagamento de indenizaes meramente compensatrias e pouco relevantes que se incutir na conscincia social o temor relativo reiterao do ilcito trabalhista. Alis, muitas vezes economicamente mais compensatrio suportar os custos das indenizaes daqueles que acionaram o Judicirio, do que alterar o comportamento indevido. a triste verso, s avessas, do adgio popular de que o crime compensa. Nas lies perfiladas por Reis:
No resta dvida que a funo de dissuaso importante, enquanto seja capaz de produzir efeitos no esprito do lesionador, uma vez que concorre para a mudana do seu comportamento ofensivo no que tange prtica de novos atos injurdicos. Assim, tendo conhecimento antecipado das conseqncias que o seu ato danoso ser capaz de produzir, bem como dos inevitveis resultados sobre a sua pessoa e patrimnio, o agente lesionador avaliar o seu comportamento anti-social de forma a refre-lo, evitando novos agravos a outrem (2003, p. 161).
A seara laboral trata-se, sem margem de dvidas, de um dos terrenos mais frteis em que, se lanada a semente, haver iminncia de colheita prspera. Porm, no sem antes cuidar-se das caractersticas desse solo (particularidades do direito juslaboral), da adubao necessria (profundo estudo das caractersticas do instituto) e da utilizao da mo-de-obra adequada (sensibilidade dos operadores do direito para limitar sua aplicao aos casos necessrios, evitando-se abusos). Em remate, como adorno ao esposado, a manifestao categrica de Santos:
Com fulcro nestes fundamentos, recomendamos fortemente a aplicao dos Exemplary Damages ou Punitive Damages, que se amolda Teoria Sancionatria, nos casos concretos que tramitam em grande quantidade em nossos Pretrios, de forma a aumentar o sentimento de preveno e de maior cuidado quando se trata de manejo de direitos extrapatrimoniais (2004, p. 400).
6- CONCLUSO
O arbitramento da indenizao na teoria da responsabilidade civil sempre foi assunto dos mais palpitantes entre os juristas, sempre em busca de elementos que pudessem dar parmetros seguros aos operadores do direito. O objeto deste estudo visou justamente analisar a possibilidade da utilizao de mais um elemento como critrio da quantificao da indenizao: os punitive ou exemplare damages oriundo do direito anglo-saxo, consistente no aditamento de um plus ao montante indenizatrio, objetivando o sancionamento da conduta indevida e a dissuaso da sua repetio. A questo da compatibilidade da adoo dessa figura comporta vasta dissenso doutrinria e jurisprudencial. De um lado, o devido processo legal, a incomunicabilidade de instrumentos originrios de sistemas jurdicos diversos, o temor do fomento da indstria do dano moral, invocados pelos defensores da tese de que a realidade jurdica nacional no rende ensejo aplicao do instituto originrio dos pases da common law. Lado outro, a necessidade premente da inibio quanto grave e contumaz violao dos direitos e valores fundamentais da sociedade, clamando pela adoo de recursos eficientes ao seu combate. E no primeiro plano dessa pelcula temos as relaes trabalhistas com suas peculiaridades, a hipossuficincia do trabalhador e as presses do modelo econmico que imperam no capitalismo neoliberal globalizado. E mais que um simples debate acadmico denota-se que tal discusso tem enormes implicaes prticas na realidade social, considerando o significativo e ainda crescente nmero de violaes aos direitos trabalhistas mais comezinhos. de se confessar, no entanto, as limitaes do presente estudo acerca de um tema pouco abordado no plano do direito juslaboral, cuja adoo pelos obreiros do direito tem se mostrado hesitante. Nada obstante, como verificado ao longo desse arrazoado, a nosso perceber restou evidenciado ser aconselhvel e juridicamente sustentvel a migrao do instrumento da indenizao punitiva ou exemplar (como preferimos) para a seara justrabalhista. Com efeito, verifica-se a existncia de subsdio no ordenamento jurdico, sobretudo, sobre a tica das linhas axiolgicas traadas pela Constituio Federal e com a previso do 53
sistema aberto de quantificao da indenizao estatudo pelo Cdigo Civil, de modo a permitir a adoo dos fundamentos da teoria do exemplary damages. Nessa senda, enfatize-se a necessidade de prestigiar-se os direitos fundamentais consagrados na Carta Poltica, em especial, aqueles atinentes proteo da dignidade da pessoa humana, da valorao do trabalho e da solidariedade social. No se pode olvidar que a valorao do trabalho humano constitui fundamento da ordem econmica, assim como o alicerce da ordem social o primado do trabalho. Em sede de direito trabalhista, a legislao tuitiva, em seu art. 8, arrola o direito comparado como fonte de aplicao. de sinalar que j emergem ensaios quanto ao emprego do instituto em alguns tribunais regionais. Nessa moldura ftico-jurdica, possvel concluir sobre a possibilidade de aplicao das bases do instituto do exemplary damages, mediante sua adaptao s peculiaridades do contexto das relaes juslaborais. Essa conformao implica em sua utilizao apenas nos casos de condutas que se revestem de gravidade, seja pela relevncia dos valores afrontados, seja pela reiterao das violaes. Por sua vez, a fixao do montante indenizatrio no prescinde dos atributos da prudncia, equidade e razoabilidade, normalmente, j utilizados no arbitramento das indenizaes tradicionais. Importa salientar, outrossim, como a experincia tem demonstrado, que a melhor destinao para esse acrscimo indenizatrio so os fundos pblicos ou sociais, mesmo porque a finalidade primordial do instituto proteger a coletividade da repetio do comportamento injurdico. Por sua vez, as relaes trabalhistas constituem campo fecundo utilizao desse instrumento, considerando que a hipossuficincia econmica expe o trabalhador necessidade de suportar condies laborais desumanas, impostas por empregadores sem qualquer preocupao com o respeito aos seus direitos fundamentais mais elementares. Essas agresses reincidentes e intolerveis aos direitos bsicos do trabalhador importam em inegvel dano social, pela repulsa coletiva que provoca, pelo abalo de valores socialmente relevantes e pelo desprestgio que causa ao sentimento de justia. Respeitadas as premissas estabelecidas, conclui-se, pois, pela nitente possibilidade de utilizao dos fundamentos dos exemplary damages no mbito das relaes de trabalho, como forma de se reprimir e dissuadir o desrespeito dos direitos fundamentais da pessoa humana do trabalhador. 54
de bom alvitre deixar assentado, porm, que muito mais relevante que a invocao do instituto forneo, com suas vrias denominaes, a aplicao da sua concepo bsica, qual seja, a fixao de um acrscimo pecunirio no montante da indenizao, a ttulo de reprimenda pela conduta praticada e com o escopo de desestimular a repetio da sua ocorrncia. Diante das constantes mudanas das relaes sociais, tem-se exigido do Poder Judicirio respostas mais eficientes e condizentes com a realidade, assim, a responsabilidade civil deve, alm de proporcionar o ressarcimento e compensao da vtima pelo prejuzo, garantir uma punio do comportamento antijurdico, e ainda, permitir reeducao da conduta do ofensor, justamente para prevenir a ocorrncia de novas leses. Entrementes, no se tem aqui a presuno de exaurir o tema, muito menos de trazer solues miraculosas para o enfrentamento da realidade aqui tratada, com a importao de idias prontas. Nosso hmile desiderato to somente acrescentar nosso tmido quinho ao debate, no subsistindo dvida de que o seu desenlace tem por inafastvel vereda as estradas da construo doutrinria e jurisprudencial. Em linha de desfecho, no se pode olvidar que incumbe aos operadores do direito, mediante estudos, questionamentos e incansvel senso crtico, buscar respostas para os desafios que afligem a sociedade naquilo que pertine ao acesso ordem jurdica justa.
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